Autor:-Christopher J. Cieza Mostacero.

*Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos vs. Congreso de la República.

*El TC estableció que el derecho a la negociación colectiva, previsto en el artículo 28° de la Constitución, debe interpretarse conforme a los Tratados de Derechos Humanos y a los Convenios N° 87 y 98 de la OIT.

*Fundamento 51:

(…)

El artículo 28.° de la Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociación colectiva, cautela su ejercicio democrático, fomenta la negociación colectiva, y que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

Al respecto, este Colegiado anteriormente ha señalado que “(...) el derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado” (Caso COSAPI S.A., Exp. N.° 0785-2004-AA/TC, fundamento 5).

*Fundamento 52:

Para ser titular de este derecho existe una condición previa que se deriva del carácter colectivo de la negociación, de manera que los titulares deberán ser los sindicatos, las organizaciones representativas de los trabajadores o los representantes de los trabajadores

(…)

*Fundamento 53:

(…)

Por ello, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores públicos, éstas deberán efectuarse considerando el límite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobación corresponde al Congreso de la República, ya que las condiciones de empleo en la administración pública se financian con recursos de los contribuyentes y de la Nación.

*Fundamento 54:

Por otro lado, una negociación colectiva en el ámbito laboral implica contraponer posiciones, negociar y llegar a un acuerdo real que ambas partes puedan cumplir. En tal sentido, no porque la ley disponga que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado se vulnera el derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical.

(…)

DECLARAR que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores, como los de sindicación, negociación colectiva y huelga previstos en el artículo 28° de dicho texto, deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 8° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”; el Convenio 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación; el artículo 6° del Convenio N.° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva; y el Convenio N.° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública, entre otros tratados de derechos humanos.

*CAPECO vs. MINTRA.

*El TC determinó que en construcción se debe fomentar la negociación por rama de actividad.

*“…el artículo 28° de la Constitución debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciación admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva, pudiendo otorgar determinado "plus de tutela" cuando ésta sea la única vía para hacer posible la negociación colectiva…”

*“…En consecuencia, durante el desarrollo de su actividad laboral, el trabajador de construcción civil presta servicios para una multiplicidad de empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda contar con una organización sindical a nivel de empresa, y resultando prácticamente inviable el que pueda negociar varias veces al año. Por ello, dada la situación peculiar del sector de construcción civil y con el fin de que la negociación colectiva no se torne en inoperante, es razonable y justificado que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva. En este sentido debe expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico aquellas normas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociación colectiva en el sector de construcción civil, y de ser el caso, expedirse normas que sin desconocer el nivel de negociación debe fijarse por acuerdo mutuo, establezcan como nivel de negociación el de rama de actividad cuando no pueda arribarse a dicho acuerdo”.

*COSAPI S.A. vs. MINTRA, CAPECO y FTCCP.

*El TC reafirmó su criterio de que en el sector construcción la negociación colectiva por rama de actividad es válida, siempre que se realice con las organizaciones más representativas.*Asimismo definió que en el caso de CAPECO, no es necesario que se le otorgue representación expresa.

*Fundamento 2:

“Con relación a las dos primeras resoluciones cuestionadas en la presente acción de amparo, mediante las cuales se dispuso el inicio de la negociación colectiva por rama de actividad en el sector de Construcción Civil, en el caso Cámara Peruana de la Construcción CAPECO (Exp. N.° 0261-2003-AA/TC, del 26 de marzo de 2003), el Tribunal Constitucional estableció que la negociación colectiva por rama de actividad en el sector construcción civil era constitucionalmente válida y no vulneraba los derechos constitucionales alegados por CAPECO.”

*Fundamento 6:

“Este Colegiado, por las consideraciones expuestas, ha precisado que: “(...) el artículo 28.° de la Constitución debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciación admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva, pudiendo otorgar determinado "plus de tutela" cuando ésta sea la única vía para hacer posible la negociación colectiva”. (Exp. N° 0261-2003-AA/TC, Fundamento N° 3)”.

*Fundamento 7:

“Del mismo modo, dejó establecido que: “(...) el trabajador de construcción civil presta servicios para una multiplicidad de empleadores, tornando difusa la posibilidad de que pueda contar con una organización sindical a nivel de empresa, y resultando prácticamente inviable el que pueda negociar varias veces al año. Por ello, dada la situación peculiar del sector de construcción civil y con el fin de que la negociación colectiva no se torne en inoperante, es razonable y justificado que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociación. En ese sentido, deberán expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico aquellas normas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociación colectiva en el sector de construcción civil, y de ser el caso, expedirse normas que sin desconocer que el nivel de negociación debe fijarse por acuerdo mutuo, establezcan como nivel de negociación el de rama de actividad cuando no pueda arribarse a dicho acuerdo”. (Exp. N.° 0261-2003-AA/TC, Fundamento N.° 3.3)”.

*Fundamento 10:

“…se debe considerar que el artículo 46.° del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectiva de Trabajo, dispone que para que el producto de una negociación colectiva por rama de actividad tenga efectos generales para todos los trabajadores del ámbito, se requiere que la organización sindical u organizaciones sindicales representen a la mayoría de las empresas y trabajadores de la actividad o gremio respectivo, en el ámbito local, regional o nacional, y que sean convocadas, directa o indirectamente, todas las empresas respectivas. Del mismo modo, debe tenerse presente que el inciso b) del artículo 48.° del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectiva de Trabajo, establece que la representación de los empleadores en las convenciones por rama de actividad estará a cargo de la organización representativa de los empleadores en la respectiva actividad económica.”.

*Fundamento 15:

“…dado que la negociación colectiva por rama de actividad deriva directamente de las normas citadas en el párrafo anterior, la cual es vinculante para la recurrente y sus trabajadores del ramo de la construcción civil, no se hace indispensable el otorgamiento de una representación formal y expresa por parte de la demandante a CAPECO.”.

*Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao vs. Asociación Peruana de Operadores Portuarios (ASPPOR), la Asociación Peruana de Agentes Marítimos (APAM) y la Asociación Marítima del Perú (ASMARPE)

*El TC señala que las discrepancias sobre el nivel de la negociación deben ser resueltas por arbitraje.

*Fundamento 8:

“En el ámbito de los instrumentos elaborados por la OIT, la negociación colectiva es concebida como la actividad o proceso encaminado a la conclusión de un acuerdo, contrato o convenio colectivo que den respuesta a los distintos intereses de las partes, fijando formas equitativas para la distribución de las cargas y beneficios y de los derechos y obligaciones, es decir, constituye el principal instrumento para la armonización de los intereses contradictorios de las partes en la relación laboral.”

*Fundamento 11: PRINCIPIOS DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

“Habiéndose reseñado la definición y objeto de la negociación colectiva contenidos en los instrumentos de la OIT, y cuya articulación da como resultado el convenio colectivo, corresponde señalar cuáles son los principios que rigen y sustentan la negociación colectiva como actividad o proceso. Ellos son: a) el de la negociación libre y voluntaria; b) el de la libertad para decidir el nivel de la negociación, y c) el de la buena fe.”.

*Fundamento 13:De este modo, en virtud de este principio, el Estado no puede ni

debe imponer, coercitivamente, un sistema de negociaciones colectivas a una organización determinada, intervención estatal que claramente atentaría no sólo contra el principio de la negociación libre y voluntaria, sino también contra los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. No obstante, ello no impide que el Estado pueda prever legislativamente mecanismos de auxilio a la negociación, tales como la conciliación, la mediación o el arbitraje, ni órganos de control que tengan por finalidad facilitar las negociaciones.

En buena cuenta, el principio de la negociación libre y voluntaria incluye: a) la libertad para negociar, entendida como la libertad de elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra organización sindical, y b) la libertad para convenir, entendida como la libertad para ponerse o no de acuerdo durante la negociación.

Por dicha razón, puede concluirse que los convenios de la OIT sobre negociación colectiva no imponen la obligación formal de negociar o de obtener un acuerdo, ni obligan a los Estados a imponer coercitivamente la negociación colectiva; sin embargo, ello no debe entenderse como que los Estados tengan que abstenerse de adoptar medidas encaminadas a estimular y fomentar el desarrollo y la utilización de los mecanismos de la negociación colectiva que hayan establecido.”.

* Fundamento 15:

“Por ello, la negativa de los empleadores de negociar a un nivel determinado, en principio, no constituiría una violación del derecho de negociación colectiva, pues ésta, como se ha señalado, se fundamenta en el principio de la negociación libre y voluntaria y, por ende, en la autonomía de las partes.

No obstante, por excepción, cabe la posibilidad de que el nivel de la negociación colectiva pueda ser determinada por vía heterónoma (arbitraje) ante un organismo independiente a las partes, en función de la naturaleza promotora de la negociación colectiva. Ello se justifica plenamente en el caso de que se demuestre que una de las partes no está cumpliendo con su deber de negociar de buena fe o está realizando prácticas desleales.

(…)

*Fundamento 15:

(…)

“En sentido similar, puede considerarse que un rechazo injustificado a negociar puede lesionar el derecho de negociación colectiva si la negativa tiene como única finalidad impedir al sindicato el desarrollo de su actividad sindical. Aunque, como se ha señalado, no toda limitación de la capacidad de actuación de un sindicato determina una vulneración del derecho de negociación colectiva, tal lesión se producirá siempre y cuando ésta incida en el derecho a la actividad sindical y se produzca de modo arbitrario e injustificado.

De ahí que, en el subpárrafo 1, del párrafo 4 de la Recomendación núm. 163, se señala que, en caso necesario, se deberían adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que la negociación colectiva pueda desarrollarse en cualquier nivel, y en particular a nivel del establecimiento, de la empresa, de la rama de actividad, de la industria y a nivel regional o nacional.”

*Fundamento 17:

“Para que la negociación colectiva funcione eficazmente, las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociación colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua para obtener un convenio. Sin embargo, como la buena fe no se impone por ley, únicamente puede obtenerse de los esfuerzos voluntarios, recíprocos, serios y continuos de los empleadores y trabajadores.

Por ello, es importante que tanto los empleadores como los sindicatos participen en las negociaciones de buena fe y hagan todo lo posible y necesario para llegar a un acuerdo razonable y coherente, es decir, que debe buscarse la celebración de negociaciones verdaderas, eficientes, eficaces y constructivas.

De este modo, este Tribunal considera, a modo de ejemplo, que negarse a suministrar la información necesaria, a formular contrapropuestas, a fijar una fecha de reunión o a acordar mecanismos procedimentales, son comportamientos que muestran la ausencia de buena fe en la negociación.”

*Fundamento 18:

“Asimismo, en virtud del principio de la buena fe, los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio e inmediato para ellas, pues el mutuo respeto a los compromisos asumidos es un elemento importante del derecho de negociación colectiva.

Por dicha razón, ninguna legislación puede prever ni permitir que el empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociar nuevamente, pues se afectaría el ejercicio democrático del derecho de negociación colectiva.”

*Fundamento 22:“Por dicha razón, este Tribunal considera pertinente establecer,

de manera enunciativa, algunos supuestos en los que puede considerarse afectado el derecho de negociación colectiva. Así, este derecho se vulnera cuando:* Legislativamente se le impide negociar a los sindicatos

minoritarios.* El empleador se niega a recibir a los representantes de los

trabajadores o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que establece la ley.

* El empleador ejerce presiones para obtener el reemplazo de los representantes de los trabajadores.

* El empleador ejecuta durante el proceso de la negociación colectiva acciones que revelen una manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la negociación.

* El empleador ejerce fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, durante el procedimiento de negociación colectiva.

* El empleador realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociación colectiva.”.

*Fundamento 28:

“Al respecto, este Tribunal considera oportuno precisar que parte del sentido normativo del primer párrafo del artículo 45° del Decreto Supremo N.º 010-2003-TR resulta materialmente inconstitucional, en la medida que señala que “A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa”. Dicha frase resulta inconstitucional no sólo porque contraviene la libertad para decidir el nivel de la negociación, sino también porque lesiona el derecho de negociación colectiva, pues tal como se ha señalado en el fundamento 14, supra, ninguna ley puede fijar imperativamente el nivel de la negociación, tal como ocurre con la frase referida….”

*Fundamento 29:

No obstante ello, y ante la inconstitucionalidad generada, este Tribunal considera pertinente precisar que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negociación, éste se determinará mediante el arbitraje, sin que exista previa declaración de huelga.”.