LA PLENITUD HERMÉTICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y LAS “LAGUNAS DEL DERECHO”

CONCEPTO:

Las más modernas corrientes de la filosofía del derecho, sostienen que el ordenamiento jurídico constituye una plenitud hermética, vale decir que no hay ni puede haber controversia posible entre los hombres, a la que no pueda dársele una solución —justa o injusta— de acuerdo con un determinado derecho positivo. Así por ejemplo, en el derecho argentino actual, se encontrará forzosamente una solución para cualquier controversia jurídica que pueda plantearse.

El principio de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico, implica la inexistencia de lagunas en el derecho, es decir, de espacios sin regulación jurídica, según explicaré más adelante.

En oposición a la teoría anterior, la doctrina tradicional sostiene la existencia de lagunas en el derecho y, por lo tanto, niega el principio de la plenitud hermética, considerando al derecho como un mero agregado de normas.

Como habrá podido apreciarse, ambos problemas (el de las lagunas y el de la plenitud hermética) se hallan indisolublemente vinculados, razón por la cual el estudio de uno implica la consideración del otro y viceversa.

TORRE, Abelardo (2003) Introducción Al Derecho. Buenos Aires, LEXlSNEXlS Pág. 257

DISTINTAS SOLUCIONES AL PROBLEMA DE LAS"LAGUNAS DEL DERECHO".

Como a esta cuestión se le han dado soluciones distintas, voy a exponerlas sintéticamente:

a) Para el REALISMO INGENUO existen lagunas en el ordenamiento jurídico, ya que por más grande que fuera la inteligencia del legislador, la vida ofrecería siempre "casos no previstos".Como es obvio, esta solución presupone que el derecho es, no una plenitud Hermética, sino un conjunto discontinuo de normas que regulan distintos aspectosde la convivencia.

b) El EMPIRISMO CIENTÍFICO (Donati, Zitelmann), sostiene que no hay lagunas por la existencia de una norma periférica, obtenida por inducción del conjunto de normas enunciadas."El examen de todas las normas enunciadas permite inferir, con igual fuerza positiva que aquéllas, esta otra norma implícita, pero no por eso menos positiva, pues cada norma enunciada acota un definido sector de conducta y se desentiende de lo que queda por fuera. Y así, del conjunto de las normas enunciadas, circunvalándolas a todas ellas y tomando la conducta que aquéllas han dejado de lado, surge el contenido de esta norma periférica que se ha venido tomando por un postulado pero que, en realidad, sólo es una norma más en el ordenamiento jurídico"'.De acuerdo con esta posición, el principio de la plenitud hermética existiría sí, pero con el carácter de una norma positiva y no como un a priori lógico, solución esta última que, según veremos, es la correcta.

c) El PRAGMATISMO sostiene que hay lagunas en el derecho, pero que debe procederse como si no las hubiera.

d) Para el APRIORISMO FILOSÓFICO (Kelsen, Cossio, etc.), no existen lagunas en el ordenamiento jurídico, pero no por las razones que da el empirismo científico (norma periférica inducida), sino porque el orden jurídico constituye un todo pleno y hermético.Si bien esta solución es análoga a la del empirismo, difiere sustancialmente de ella en la fundamentación del principio, lo que tiene derivaciones prácticas de importancia. En los párrs. 14 y siguientes, explicaré este principio, así como su fundamento y otras cuestiones conexas.

TORRE, Abelardo (2003) Introducción Al Derecho. Buenos Aires, LEXlSNEXlS Pág. 258

e) ECLECTICISMO, sostiene que no hay lagunas en el derecho, pero que sí las hay en la legislación. Más precisamente, afirma que no hay lagunas en el derecho, desde el punto de vista lógico, pero sí desde el punto de vista positivo, por cuanto el derecho no puede contener una regulación expresa o implícita de todos los casos que puede plantear la vida.Es ésta —téngalo bien presente el lector— una de las posiciones más generalizadas, y así por ejemplo, García Maynez “dice que la ley tiene lagunas, si bien el derecho no puede tenerlas “De todas las soluciones expuestas, creo con Cossio, Kelsen, Legaz, etc, que la realmente verdadera es la del apriorismo filosófico.

TORRE, Abelardo (2003) Introducción Al Derecho. Buenos Aires, LEXlSNEXlS Pág. 259

EXPLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA PLENITUD HERMÉTICA: LA NORMA DE LIBERTAD.

A primera vista el principio de la plenitud hermética puede parecer erróneo, porque como dice Legaz y Lacambra '°, "ni el derecho legislado ni el consuetudinario pueden contener una regulación, no ya expresa, mas ni siquiera análoga para todos los casos posibles de la vida jurídica... Es evidente que la realidad es más rica que todos los esquemas en que se la pretenda encajar, por muy amplios que ellos sean, y de ahí que siempre existe la posibilidad, confirmada mil veces en la experiencia, de casos rigurosamente originales y no previstos y que, sin embargo, pueden exigir una regulación, la cual no existe ni en el derecho legislado ni en el consuetudinario".¿Cómo se explica entonces que el ordenamiento jurídico sea un todo unitario y hermético? A esta pregunta contesta el apriorismo filosófico, diciendo que es en virtud de la llamada norma de libertad, es decir, del principio de que "todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido".Es ésta una norma estructural fundamental que integra todo el ordenamiento jurídico, y en la cual hallan solución todos los casos no previstos expresa o implícitamente; en efecto, si algo no está prohibido, es obvio que no carece de regulación, precisamente porque no está prohibido. Y siendo esto así, se comprende entonces que no haya lagunas en el derecho y, por ende, tampoco en la ley. Cabe agregar que no es ésta, necesariamente, una norma positiva (como ocurre entre nosotros, pues la Constitución la consagra en el art. 19, al decir que "ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe"), sino que constituye un a priori que no hace más que reconocer la libertad, como presupuesto necesario del derecho. Por lo tanto, la formulación positiva de esta norma es innecesaria.

TORRE, Abelardo (2003) Introducción Al Derecho. Buenos Aires, LEXlSNEXlS Pagina 259

Veamos a continuación un ejemplo que confirmará este principio: se procesa

a una persona por un supuesto delito y el juez falla absolviéndolo. ¿En qué se funda dicha solución, cuando, si bien el hecho no está incriminado como delito, tampoco está expresamente permitido? Pues pura y simplemente en la norma de libertad.Por otra parte y en cuanto a la redacción del principio, creo que para mayor claridad, es preferible enunciarlo diciendo que "jurídicamente, todo lo que no está prohibido está permitido", porque anteponiendo el vocablo "jurídicamente", queda expresado con más claridad y precisión, que tienen carácter jurídico, tanto lo prohibido como lo permitido, mientras que en la redacción criticada, puede interpretarse que sólo tiene carácter jurídico lo permitido, y que lo prohibido podría ser también por ejemplo, de carácter moral.

TORRE, Abelardo (2003) Introducción Al Derecho. Buenos Aires, LEXlSNEXlS pagina 260

FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE LA PLENITUD HERMÉTICA.

El principio de la plenitud hermética, ¿es una construcción más o menos ingeniosa, o por el contrario, halla su fundamento en la esencia misma del derecho? A esto debo contestar que es cierto lo segundo y no lo primero, como lo prueba la existencia de un irrefutable y evidente fundamento ontológico: me refiero a la particular estructura de la conducta que el derecho rige. En efecto, la libertad es la esencia misma de la conducta y de la existencia humana y, para comprobarlo, basta con observar la conducta del hombre y verlo actuar constantemente guiado por su libre albedrío. Siendo ello así, el derecho no puede ignorar esa realidad —que es su presupuesto necesario— sin caer en el absurdo y la inoperancia. Para verlo más claro aún, basta con tener presente la absurdidad que significa decir lo contrario ("todo lo que no está permitido, está jurídicamente prohibido"), pues ello equivale a enunciar —como dice Cossio "— una paralización imposible de la vida.Aclarando el principio, agrega este mismo autor '-: "...en efecto, el principio de que 'todo lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido' no significa meramente la disyunción lógicamente convertible de que todo lo que no es ilícito, es lícito (que sin alteración de sentido se puede convertir en su inversa: todo lo que no es lícito, es ilícito): sino que en forma inconvertible enuncia la libertad como el prius del derecho. No se puede decir, "todo lo que no está permitido, está jurídicamente prohibido", porque sería enunciar una paralización imposible de la vida: si un pagaré me obliga a entregar una suma de dinero en un determinado día, habría de establecerse la hora y el minuto, si es en dinero o con cheque, el traje azul o gris que llevaría e incluso el gesto grave o sonriente con que haría el pago, para que la realidad, en su infinita determinación, pudiera estar enunciada de aquella manera. En cambio, obsérvese que basta pactar el pago de una suma de dinero en un determinado día, para que la realidad esté bien enunciada sobre la base de que todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido, porque todavía soy libre de elegir la hora; y si ésta también está pactada, todavía soy libre de elegir el traje que llevaré; y si éste también está determinado, todavía soy libre acerca de mis gestos, etc. El objeto que mientan las normas, que es la conducta, resiste ónticamente de ser enunciado bajo la forma"todo lo que no está permitido, está jurídicamente prohibido".Para concluir este párrafo, cabe expresar sintéticamente que en esa libertad de la conducta —presupuesto necesario del derecho— se halla el fundamento ontológico de la norma de libertad.

TORRE, Abelardo (2003) Introducción Al Derecho. Buenos Aires, LEXlSNEXlS pagina 260-261

VERDADERO SENTIDO DE LA EXPRESIÓN "LAGUNAS DEL DERECHO".

Para aclarar aún más este principio de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico y puesto que según he aclarado, no existen lagunas en el derecho, cabe preguntarse por el sentido que tal expresión puede tener.Este problema ha sido resuelto por Kelsen ", de manera indubitable, sosteniendo que la expresión lagunas del derecho sólo puede tener un sentido axiológico.Esto significa que al afirmarse la existencia de una laguna —y puesto que el caso hallará igualmente una solución en el derecho vigente— lo que quiere expresarse es que esas relaciones debieran ser legisladas de otro modo para tener, por ejemplo, una solución más justa.Veamos un ejemplo muy comúnmente citado, que trae Cossio '*: "se dice que en el Código Napoleón hay una laguna para las relaciones jurídicas derivadas de la electricidad en cuanto bien de comercio, no porque no resulte una solución de la aplicación de las normas sobre dominio que trae este Código, sino porque la solución resultante es injusta o inconveniente".Para terminar y puesto que no hay lagunas en el derecho, resulta más conveniente reemplazar esa expresión, por la de "casos no previstos".

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LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 281c) Las lagunas del derechoLos dos defectos anteriores tienen en común que el orden jurídico presenta una superabundancia de soluciones, ya sean incompatibles o equivalentes, para un mismo caso. Hay, en cambio, una laguna del derecho cuando el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa.

Como lo han puesto de manifiesto Alchourrón y Bulygin enun trabajo difícilmente superable sobre los sistemas normativos,no tiene sentido hablar de lagunas del derecho si no se hace referenciaa un cierto sistema jurídico y a un caso determinado. Uncaso puede no estar solucionado por un sistema, pero sí por otro;a su vez, un sistema jurídico puede no estipular soluciones normativaspara un determinado caso, pero, obviamente, contendrásoluciones para otros.Los autores mencionados definen el concepto de laguna normativacomo sigue (me permito obviar ciertos tecnicismos queexigirían larga explicación) : un cierto caso constituye una lagunade un determinado sistema normativo, cuando ese sistemano correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinadaconducta (o sea con una solución).En esta definición se utiliza la palabra "case" en un sentidogenérico, que hace referencia a clases de acontecimientos (porejemplo, cuando hablamos del caso de homicidio emocional), noa hechos individuales (como el homicidio cometido por Pedro).Los casos que se consideran para determinar la existencia de lagunas,son los pertenecientes a un universo de casos constituidoa partir de que estén presentes o ausentes ciertas propiedadesrelevantes. Por ejemplo, si tomamos dos propiedades: 1) quehaya error y 2) que haya violencia en la formación de un contrato;los casos serán cuatro, según haya violencia y error, error,pero no violencia, violencia y no error, o no haya ni violencia nierror. En cuanto a las soluciones posibles, hay que partir dela acción cuyo encuadramiento jurídico pretendemos determinar(por ejemplo, la de ejecutar judicialmente un contrato) y relacionarlacon las distintas calificaciones normativas que ella y suomisión pueden recibir [puede estar permitida la acción de quese trata y también la omisión de ella —facuitamiento (F)—, estarpermitida la acción, pero no su omisión —obligatoriedad (O)—, o282 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHOno estar permitida la acción, pero sí su omisión —prohibición(Ph)].Podemos ilustrar la definición explayando un ejemplo que yahemos insinuado: si nuestro problema es determinar en qué casoscorresponde la ejecución judicial de un contrato y las propiedadesrelevantes son que haya o no error o que haya o no violencia (Ey V, respectivamente), se configurarían, como vimos, los casossiguientes (el signo "—" indica ausencia de la propiedad encuestión):— E y — VE y — VE y V- E y VSupongamos que un determinado sistema jurídico x facultala ejecución en el primer caso, la prohibe en el segundo y el tercero,y no dice nada respecto del cuarto; o sea:

— E y —V-» (x) F ejecuciónE y —V-^ (x) Ph ejecuciónE y V^> (x) Ph ejecución— E y V-» (x)Tendríamos entonces configurada una laguna normativadel sistema en cuestión (x), en relación a un determinado caso(— E.V) y respecto de una cierta conducta (la ejecución delcontrato).Una vez expuesto el concepto de laguna normativa o lógica,conviene hacer referencia a la negativa de muchos juristas y filósofosdel derecho a admitir esa clase de lagunas en los sistemasjurídicos, o sea a su presuposición de que los órdenes son necesariamentecompletos.Un paradigma de esa posición es la de Hans Kelsen. Esteautor sostiene que el derecho no puede tener lagunas, puesto quepara todo sistema jurídico es necesariamente verdadero el llamadoprincipio de clausura, o sea un enunciado que estipula que todolo que no está prohibido está permitido. Es decir que, cuando lasnormas del sistema no prohiben una cierta conducta, de cualquiermodo tal conducta recibe una calificación normativa (su permisión)en virtud del principio de clausura que permite toda acciónno prohibida.Como ya lo adelantamos en el capítulo IV, Alchourrón yLA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 283Bulygin hacen una aguda crítica a este razonamiento. Omitiendomuchas distinciones técnicas que dificultan la comprensión dela crítica en este nivel expositivo, los lineamientos de las observacionesque los mencionados autores hacen a la opinión de Kelsenson los siguientes:La expresión "permitido" que aparece en el principio "todolo que no está prohibido está permitido", puede tener dos significadosdiferentes. Uno es equivalente a "no prohibido", o sea,implica que no existe en el sistema una norma que prohibe laconducta en cuestión. El otro hace referencia a una autorizaciónpositiva, o lo que es lo mismo, requiere la existencia de una normaque permite la acción de que se trata.Si en el principio de clausura la palabra "permitido" se usaen el primer sentido, es decir como no prohibido, el principiodebe leerse así: "todo lo que no está prohibido, no está prohibido".Obviamente, este enunciado tautológico es necesariamenteverdadero para cualquier sistema normativo, simplemente poraplicación del principio lógico de identidad. Pero también esobvio que, así interpretado, el llamado "principio de clausura"no sirve para completar un sistema, o sea para eliminar sus lagunas.Esto es así, ya que lo que el principio indica es la trivialidadde que si, en el sistema, no hay una norma que prohiba laconducta en cuestión, no existe una norma que prohiba tal conducta,de lo cual naturalmente no se infiere que exista otra normaque permita la acción. Es decir que con esta interpretación delprincipio de clausura, éste no impide que se dé un caso en que elsistema no contenga ni una norma que prohiba la acción de quese trata ni una norma que la permita, o sea que haya una laguna.Con el segundo significado de "permitido" el principio declausura rezaría así: "si en un sistema jurídico no hay una normaque prohiba cierta conducta, esa conducta está permitida porotra norma que forma parte del sistema".De acuerdo con esta segunda interpretación, el principio declausura deja de ser una mera tautología trivial, para convertirse

en un enunciado de contenido empírico. Sin embargo, su verdades meramente contingente; no se la puede predicar a priori respectode todo sistema jurídico, pues depende de que, efectivamente,en el sistema de que se trate exista una norma que autoricetoda conducta no prohibida. Incluso se pueden dar ejemplos realesde muchos sistemas jurídicos respecto de los cuales ese principiono es verdadero (particularmente los de Estados autorita284INTHODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHOrios). Aun en los derechos correspondientes a regímenes democráticos,la autorización de toda conducta no prohibida tieneaplicación plena sólo en el ámbito penal, siendo muy relativa enlos demás ámbitos jurídicos.En síntesis, si el principio de la clausura es necesariamenteverdadero, lo es sólo a costa de constituir una tautología que noelimina las lagunas. Si, en cambio, tiene un contenido empíricoque describa la existencia de una norma permisiva de toda conductano prohibida, se convierte en un enunciado contingente, quesólo será verdadero respecto de algunos sistemas jurídicos.La única vía para eludir esta alternativa de hierro, es otorgaral principio de clausura el carácter de un enunciado sintéticonecesario.Este camino es el que sigue Carlos Cossio. Sostiene esteautor que la permisión de toda conducta no prohibida se da necesariamenteen todo sistema jurídico, puesto que la conductahumana, que es el objeto del derecho, contiene siempre, comoparte de su esencia, la libertad de realizarla. El derecho puedeponer restricciones a esa libertad, prohibiendo ciertas acciones,pero cuando no lo hace, resurge la permisión de la conducta, quees un componente ontológico de ella.Esta tesis sólo puede admitirse, como dicen Alchourrón yBulygin, si se está dispuesto a aceptar verdades metafísicas,expresadas en enunciados sintéticos necesarios que describan supuestasestructuras ontológicas de la realidad. De cualquiermodo, según aclaran los mismos autores, no es necesario encararesa discusión filosófica, puesto que la posición de Cossio no suponeque no haya lagunas en el sistema jurídico, sino que sostieneque las acciones humanas tienen una permisibilidad intrínseca quese pone de manifiesto cuando el derecho no califica normativamenteuna conducta.Por último, Alchourrón y Bulygin descalifican también laposición sostenida, por ejemplo, por Del Vecchio y Recaséns Sichesy según la cual el derecho no tiene lagunas porque ofrecemedios para que los jueces puedan eliminarlas.Según los mencionados autores, esto es tan irrazonable comodecir que los pantalones no pueden tener agujeros, porque siemprehay sastres que los remienden. Es decir que, del hecho deque haya remedios jurídicos para solucionar los casos de lagunas,no se puede inferir que éstas no existan.LA INTERPRETACIÓN DE LAS NOHMAS JURÍDICAS 285Conviene decir algunas palabras sobre la situación de los juecesante las lagunas del derecho.El art. 15 del Cód. Civil argentino dispone: "Los jueces nopueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridado insuficiencia de las leyes".La pregunta que sugiere la lectura de este artículo es cómose las arreglan los jueces para dictar sentencia cuando el derechono tiene una solución para un caso determinado.Uno de los recursos más usuales que se utilizan en caso de

lagunas, es la interpretación por analogía, que está indicada porel art. 16 del Cód. Civil.La analogía consiste en asimilar el caso no calificado normativamentea otro que lo esté, sobre la base de tomar como relevantealguna propiedad que posean en común ambos casos. Claroque este procedimiento no se aplica mecánicamente y, cuando selo aplica, deja al juez un amplio margen de arbitrio, ya que todocaso imaginable se parecerá a otro en algún aspecto y se diferenciaráde él en otros muchos.En el derecho penal moderno la analogía está vedada, noadmitiéndose que los jueces extiendan las normas penales a comportamientosno previstos por ellas y que deben ser calificadoscomo lícitos, en aplicación del principio "nullum crimen, nullapoena, sine lege praevia" (estipulado, en el sistema argentino,por el art. 18 de la Constitución Nacional).Otros procedimientos a los cuales suelen recurrir los juecespara llenar las lagunas de los sistemas jurídicos, como la apelacióna los llamados "principios generales del derecho", a la "naturalezajurídica de una institución", etc., se estudiarán en elcapítulo siguiente. (Ver también cap. VII, § 4 d.)Veamos a continuación algunos ejemplos de lagunas normativasen nuestro derecho positivo:— El art. 69 de la Constitución Nacional dispone que una vezaprobado un proyecto de ley por el Congreso, debe pasar al PoderEjecutivo y, si lo aprueba, debe promulgarse como ley. Por otra parte,el art. 72 establece que el Poder Ejecutivo puede vetar total oparcialmente un proyecto, debiendo en tal caso remitírselo al Congresopara que lo discuta nuevamente.Se plantea un problema en el caso de que el Poder Ejecutivo veteparcialmente un proyecto de ley. ¿Puede el Presidente promulgarcomo ley la parte del proyecto que no ha sido vetada, remitiendo alCongreso para su revisión sólo la parte impugnada? O, en cambio,¿deberá remitir todo el proyecto al Parlamento para que lo revise enINTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHOsu totalidad, absteniéndose de promulgar la parte no vetada? LaConstitución guarda silencio a ese respecto.La discusión se actualizó hace pocos años en ocasión de la ley16.881, sancionada el 30 de marzo de 1966, que regulaba el régimengeneral de los contratos de trabajo. El Poder Ejecutivo la vetó parcialmente,promulgando cuatro artículos de la ley que se referían a laactualización de los montos indemnizatorios por despido. La jurisprudenciadeclaró inconstitucional la ley así promulgada por el Presidente,fundándose principalmente en 'que la promulgación de artículosaislados de una ley rompía la estructura del proyecto que el Parlamentoquería sancionar.Sin embargo, en otros casos, como en algunos en que se vetaronparcialmente ciertos artículos de leyes de presupuesto y se promulgóel resto, se admitió la constitucionalidad de aquel procedimiento.— El art. 131 del Cód. Civil, según la reforma de la ley 17.711,estipula que los menores de 21 años, pero mayores de 18, podrán obtenerla mayoría de edad (que ordinariamente se adquiere a los 21años) si los habilitan expresamente sus padres o, en caso de no tenerlos,pero estar bajo tutela, el juez civil, a pedido del tutor o del menor.El Código no establece ninguna prescripción acerca de si correspondeo no la emancipación en el caso de un menor que no tenga ni padresni tutor designado.— El art. 3284 del Cód. Civil establece que son jueces competentespara entender en un juicio sucesorio los del último domicilio del

causante (o sea, de la persona fallecida cuya sucesión se quiera tramitar). Constituye excepción a esta regla la circunstancia de queel causante haya tenido el último domicilio en el extranjero, pero tengabienes inmuebles en el país, puesto que según el art. 10 del Cód.Civil, los bienes inmuebles situados en la República se rigen pornuestras leyes. Se plantea un problema cuando el causante hayatenido su último domicilio en el extranjero y posea inmuebles en distintasprovincias del país.¿Cómo se determina la jurisdicción provincial en la cual debetramitarse el juicio sucesorio?El Código no establece ninguna solución al respecto. La doctrinaentiende que la sucesión puede tramitarse en cualquier provinciadonde existan bienes.— La legislación civil argentina no establecía ninguna soluciónnormativa respecto del uso, por parte de la mujer casada, del apellidodel marido. Algunos juristas, como Borda, Spota, Llambías, Lafaille,etc., entendían que constituía tanto un derecho, como un deber, cuyoincumplimiento podría constituir una de las causales de divorcio.Otros autores, como Cermesoni, Morello y Salas, sostenían que el usodel apellido marital era un derecho de la mujer, pero no una obligación.Un fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal del 23 dediciembre de 1966, había decidido, por nueve votos contra siete, queexiste obligación de usar el apellido del marido derivada de las costumbressociales. La ley 18.248 recogió esta solución.LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 287— La ley de sociedades comerciales 19.550 no establece, respectode las sociedades de responsabilidad limitada, ninguna prescripcióndirecta en relación a la mayoría necesaria para disponer un aumentodel capital de la sociedad.Además del concepto de laguna normativa que acabamos deexplicar y ejemplificar, tenemos que exponer la noción de lagunaaxiológica. (valorativa), que muchos juristas confunden con elprimer concepto.Alchourrón y Bulygin caracterizan las lagunas axiológicasde acuerdo con estos lineamientos:Cuando el sistema normativo establece una solución para uncaso constituido a partir de ciertas propiedades, son irrelevantes,en relación con la solución estipulada, las restantes propiedadesque se puedan dar contingentemente junto con las que configuranel caso.Por ejemplo, si el derecho estipula una solución para un casoconstituido por las propiedades E y V, la solución no varía, amenos que haya otra norma que lo estipule, si se da un caso quetenga, además de E y V, la propiedad R.Una propiedad es relevante para un sistema normativo sieste sistema imputa a los casos configurados por esa propiedaduna solución diferente de la que corresponda a los casos en queno se dé esa propiedad. A la inversa, una propiedad es irrelevantepara un sistema normativo si éste soluciona de igual modolos casos en que tal propiedad aparece y los casos en que noaparezca.Sin embargo, una propiedad irrelevante para el derecho puedeser relevante de acuerdo con ciertos criterios axiológicos. Siel derecho estipula, por ejemplo, la prohibición de la conducta scuando se dan las propiedades E y V —siendo irrelevante para talprohibición que además se dé la propiedad R—, se puede disentirde lo estipulado y pretender, de conformidad con ciertos criteriosaxiológicos, que se tome a R como relevante, de tal modo que,

ante su presencia, deba prescribirse la permisión de s. En esecaso habría una laguna axiológica.Una laguna axiológica se daría, pues, cuando un caso estácorrelacionado por un sistema normativo con una determinadasolución y hay una propiedad que es irrelevante para ese casode acuerdo con el sistema normativo, pero debería ser relevante envirtud de ciertas pautas axiológicas.2 8 8 INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL DERECHOLas lagunas valorativas no se dan toda vez que el sistemajurídico estipula una solución injusta para un caso, sino cuandotal injusticia se funda en la consideración de que debería tomarsecomo relevante una propiedad que para el derecho no lo es.Como hemos dicho, las lagunas axiológicas se confunden muchasveces con las lagunas normativas. Sin embargo, es obvioque en los casos de lagunas valorativas el derecho estipula unasolución para ese caso. Lo que ocurre es que, como los juristasy jueces consideran que el legislador no hubiera establecido lasolución que prescribió si hubiera reparado en la propiedad queno tomó en cuenta, concluyen que la solución estipulada, peroque les resulta irrazonable o injusta, no debe aplicarse al caso,constituyéndose una laguna.Vamos a mencionar algunos pocos casos en los cuales se haconsiderado que hay lagunas axiológicas en nuestro sistema jurídico:— La ley 13.252, que regulaba el régimen de adopción hasta susustitución por la ley 19.134, prohibía la adopción en el caso de queel adoptante tuviere ya hijos consanguíneos. Se entendió que ellegislador no había previsto el caso de quien tuviera hijos consanguíneosmayores de edad y consintieren ellos en la adopción, situaciónen la cual se suponía completamente irrazonable aplicar la prohibiciónde la ley que es en beneficio de los hijos de sangre. Así lo decidióun fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal del 16 dediciembre de 1959. El nuevo régimen legal recogió este criterio.— A pesar de que en el derecho penal moderno no hay lagunas envirtud del principio de reserva que convierte en lícitos los comportamientosno prohibidos, los penalistas suelen hablar muchas veces de"lagunas", lo cual sólo puede tener un sentido axiológico.Uno de los casos en que se solía advertir una laguna en nuestroCódigo Penal estaba dado por el juego de los arts. 164 (robo), antesde su reforma por la ley 21.338, y 168 (extorsión). El primeroreprimía a quien con fuerza sobre las cosas o violencia física sobre laspersonas se apoderara de una cosa. El segundo castigaba a quiencon intimidación se hiciera entregar una cosa. Muchos juristas habíananotado que estas dos normas dejaban una doble laguna: el quecon intimidación (por ejemplo, amenazando con un revólver) se apoderarade una cosa ajena no cometería robo por no haber violenciafísica, ni extorsión, porque se habría apoderado de una cosa, no habríaobligado a entregarla; el que con violencia física se hiciera entregaruna cosa, tampoco cometería robo, por no haber apoderamiento, niextorsión, por no haber intimidación.No obstante la prohibición de aplicar la analogía en el derechopenal, en general la jurisprudencia había descartado la solución perLAINTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 289misiva que surge del principio de reserva, comprendiendo en la expresión"violencia física" la intimidación.— Un caso célebre de laguna axiológica en el derecho penal erala que presentaba el Código de Tejedor en relación al secuestro extorsivode cadáveres. Estando vigente ese código, en el siglo pasado

surgió una banda, denominada "Los caballeros de la noche", que sededicaba a robar cadáveres pertenecientes a familias ricas, con el finde exigir rescate. No se los pudo castigar, puesto que aquel códigosólo reprimía la exhumación de cadáveres con el fin de mutilarlos oprofanarlos.A partir de 1887 se incluyó en los sucesivos códigos penales laespecie del secuestro de cadáveres para obtener rescate.— A propósito del caso anterior, nuestro Código Penal contiene,según el pensamiento de algunos autores, una laguna axiológica respectode los cadáveres, puesto que no prevé, como relevante para laprohibición, el robo, lesiones o mutilaciones de ellos.

NINO, Carlos Santiago (2003) Introducción al Análisis Del Derecho. Buenos Aires, EDITORIAL ASTREA

CAPÍTULO I

EL CASO NO PREVISTO, LAS FUENTESSUBSIDIARIAS Y LOS ÓRGANOS JUDICIALES1. Problema común a todos los ordenamientosjurídicosAunque existen diferencias entre los distintosordenamientos jurídicos, hay problemas que soncomunes a todos. Uno de ellos es el relacionadocon la aplicación del Derecho a los casos concretosy especialmente con la necesidad de dar una soluciónjusta a cada uno de los conflictos llevados aconocimiento del órgano jurisdiccional.Esto se relaciona con el hecho de que ningunaley ni código, "por minucioso y casuístico que sean,puede prever ni dar solución a los innumerablescasos que la práctica ofrece; la vida se renueva sincesar y nuevas necesidades se presentan que nocaben dentro de la fórmula rígida e inflexible dela ley. La costumbre se forma también perezosa ydifícilmente. El resultado es que jueces y tribunalestendrán que entender de casos que no estánprevistos en la ley ni en la costumbre".^ La mate-^ DE DIEGO F. C, citado por RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTELino, en Ciencia y Filosofía del Derecho, EdicionesJurídicas Europa América, Buenos Aires, 1961,http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.comBJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico12 JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO

ria sujeta a regulación sufre variaciones, por locual las soluciones jurídicas necesariamente debencambiar adaptándose a las nuevas circunstancias.-SAVIGNY destaca la imposibilidad de prever todaslas necesidades futuras en los Códigos. "Frecuentementese ha creído como cosa posible y buena,conocer por experiencia todos los casos particularespara resolverlos en el lugar correspondientedel Código. Pero quien haya parado mientes enla variedad de los casos de derecho, claro ha de vercómo semejante empresa debe ser perfectamenteinfructuosa, siendo difícil prefijar qué límites habránde encontrar en el porvenir para recoger loscasos más importantes".^Este problema propio de todas las épocas, semanifiesta con mayor intensidad en aquellos momentosen que se producen en forma acelerada profundastransformaciones sociales. La apariciónvertiginosa de nuevas circunstancias, no previstaspág. 591. Conf. HECK Philipp, El Problema de la Creacióndel Derecho, Ediciones Ariel S. A., Barcelona, 1961,pág. 34 y siguientes.2 Conf. DABIN Jean, Teoría General del Derecho, Editorial

Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, pág.299 y siguientes, quien señala que "El Derecho está llamadoa cambiar, en primer lugar, por causa de las variacionesde la materia sujeta a regulación... Por consiguiente,si lo dado de la materia es diverso o se modifica,las soluciones jurídicas correspondientes sufrirán lógicamente,el rebote"; cita en ese sentido a SANTO TOMÁS,

Summa Theologiea, P, II«, q. 97, art. 1"? ad 2»".^ SAVIGNY Federico Carlos, De la vocación de nuestrosiglo para la legislación y la ciencia del Derecho, EditorialAtalaya, Buenos Aires, 1946, pág. 55 y siguientes.http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.comBJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y CientíficoLOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 13

en el ordenamiento positivo ni siquiera pensadascomo hipotéticamente posibles por el legislador,aumenta el número de casos en que el juez se encuentraante la situación de que el Derecho formuladono le suministra la solución al entuerto, esdecir, que existe una "laguna" en el ordenamientopositivo, denominación con la cual se indica la faltade una adecuada regulación de relaciones o situacionesjurídicas. Pero esas circunstancias acrecientantambién el número de casos, con relacióna los cuales las normas que a primera vista pareceque contemplan en su hipótesis el hecho en consideración,de ser aplicadas, llevan a resultados notoriamenteinj:ustos.*Es que los hombres nunca han podido construirun sistema jurídico cuyas normas dieran solucióna todas las posibles controversias, tanto inmediatascomo lejanas al momento en que el mismo es creado.A pesar de ello, encontramos en la Historia delDerecho juristas que han sostenido que las normaspositivas mediante sus previsiones proporcionansolución a todos los conflictos de intereses que puedensuscitarse.Los romanos decían: "Ñeque leges ñeque senatusconsulta ita scribi possunt, ut omnes casus quiquandoque inciderint, coniprehendantur. Non possuntomnes articuli singillatim aut legibus senatusconsulti comprehendi" (Juliano, L. 10, 12 D. deleg. 1, 3).* Sobre ello ver LUYPEN W., Fenomenología del Derechonatural, Ediciones Carlos Lohlé, Buenos Aires, 1968,pág. 17 y siguientes. También pág. 26.http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.comBJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico14 JOSÉ MARÍA. DÍAZ COUSELO

2. Lagunas axiológicasEl problema de las "lagunas" se plantea tantocuando no existe en el ordenamiento positivo unanorma que prevea el caso en consideración, comotambién si la aplicación de la que aparentementelo considera, produce resultados opuestos a aquellos

que ella se propuso, contrarios a los fines perseguidospor el sistema o en desacuerdo con las valoracionesvigentes. En estos supuestos el órganojurisdiccional debe buscar y hallar la norma pertinentepara aplicar, a;unque ella no haya sido formuladaanteriormente; pero sin dar una soluciónarbitraria, sino por el contrario objetiva, debiendoser sumamente prudente cuando se trata de dejara un lado una norma formulada que prevé el caso,por ser el resultado contrario a una norma superioro al sentimiento de justicia de la comunidad,demostrándonos la experiencia que esos casos noson comunes. Pero no puede sostenerse, como haceBERGBOHM, que "la ley más infame tiene que serreconocida como obligatoria desde el momento enque se constituye de modo formalmente correcto".®' Conf. RECASENS SICHBS Luis, Nueva Filosofía de lainterpretación del Derecho, Fondo de Cultura Económica,Publicaciones de Dianoia, México, 1956, pág. 256 ysiguientes.VERDROSS Alfred, Derecho Internacional Publico, AguilarS. A. de Ediciones, Madrid, 1963, pág. 35, pág. 97 ysiguientes, en las cuales se refiere al problema en el Derechointernacional público.PETERS Kar, citado por MESSNER Johannes en Etica Social,Política y Económica a la luz del Derecho Natural,Ediciones Rialp S. A., Madrid, 1967, pág. 478, sostiene:http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.comBJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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Lógicamente es imposible la existencia de una"laguna" de la ley como del orden jurídico. Siemprepuede darse al caso una solución, por absurdao injusta que resulte. Pero esa injusticia, esa "lagunaaxiológica", es lo que debe cubrir el órganojurisdiccional, recurriendo a normas no formuladas,no establecidas por el legislador oficial, las quetiene que individualizar y deben guardar compatibilidadcon las positivas, tanto en su conjunto comocon aquellas que se refieren a la materia o zona aque pertenece el caso concreto a resolver; pues lalibertad con que actúa en estos casos el órgano jurisdiccional,no le permite arribar a una soluciónarbitraria o meramente subjetiva.®"Sólo puede hablarse de una nulidad o no aplicación deuna ley válida formalmente, cuando viole su contenidoal de una norma superior, o su resultado al aplicarsecontradiga el sentido jurídico de la comunidad. Pero teniendoen cuenta la seguridad jurídica y la función ordenadoradel ordenamiento jurídico, estos casos sólo puedenser muy raros".DEL VECCHIO Giorgio, Los principios generales del Derecho,Bosch, Barcelona, 1948, pág. 52, afirma por elcontrario que "en ningún caso puede ser permitido aljuez contravenir las normas precisas de la ley, por encontrarsela función judicial subordinada a la legislativa.

La cita de Bergbohm es efectuada por WoLF Erik, enEl problema del Derecho natural, Ediciones Ariel S. A.,Barcelona, 1960, pág. 193, nota 560.« Conf. LEGAZ LACAMBRA Luis, Filosofía del Derecho,Bosch, Barcelona, 1953, pág. 427. RECASBNS SICHES LuisTratado General de Filosofía del Derecho, Editorial PorrúaS. A., México, 1965, páginas 7/8, 326 y siguientes.http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.comBJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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Para superar el problema, en los Códigos se enumeran,aunque no en todos, las fuentes del Derecho,tendiendo con ello el legislador a lograr la plenituddel orden jurídico, la cual se obtiene igualmenteaunque la mención de ellas no se efectúe.El artículo 16 de nuestro Código Civil determinaque "Si luna cuestión civil no puede resolverse,ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, seatenderá a los principios de leyes análogas; y siaún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por losprincipios generales del derecho, teniendo en consideraciónlas circunstancias del caso".Nuestro legislador remite expresamente en últimainstancia para resolver una cuestión civil, alos principios generales del Derecho, pero igualmen-DEL VECCHIO Giorgio, Los Principios..., ob. cit., página61 y siguientes. Ross Alf, Hacia una ciencia realistadel Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961, dondeen la pág. 152 y siguientes dice: "El derecho siemprepuede aplicarse, por lo menos para no hacer lugar a lademanda, si no hay bases para establecer la obligaciónjurídica alegada. Lo que realmente sucede cuando la gentehabla de una laguna en el derecho es en realidad que,debido a algún punto de vista práctico, no aceptan lasolución que se da formalmente en forma de su rechazode lo peticionado. El derecho siempre puede ser aplicado.Otra cosa es que uno pueda disgustarse con los resultadosque sigan de esa aplicación". Sobre el tema ver tambiéna Ross Alf, Sobre el Derecho y la justicia, Eudeba, BuenosAires, 1963, parágrafo XIX, págs, 95 y siguientes.Conf. APTALIÓN Enrique R., GARCÍA OLANO Fernando yViLANOVA José, Introducción al Derecho, 8^ edición. LaLey, Buenos Aires, 1967, pág. 233. De acuerdo con loexpuesto en el texto, en adelante, cuando nos referimos alas lagunas, es a las axiológicas.http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.comBJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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te en aquellos ordenamientos en que no se hace esaremisión, inexorablemente el órgano jurisdiccionaltiene que recurrir a ellos, al no hallar en las otrasfuentes, ya sea directamente o por vía analógica,la norma que le dé solución.El postulado de que el juez debe sentenciar siempre,si no es en base a una disposición de la ley ode la costumbre, al menos en base a la analogía yen último extremo según los principios generalesdel Derecho, "constituye al mismo tiempo un principio

general del Derecho"/La necesidad de apelar a esos principios se mantieneviva en todo sistema, pues el Derecho positivoes siempre incompleto, no pudiendo prescindirsede ello en países cuyos códigos no hacen esareferencia, como los de Francia y Alemania. Enesos ordenamientos debe recurrirse a los principiosgenerales del Derecho, al igual que en aquellos enque el legislador los incluyó dentro de las fuentessubsidiarias, dado que éstas existen con independenciade lo que determine aquél.*No hallando norma aplicable dentro del Derechoformulado, el órgano jurisdiccional debe siemprefallar fundándose en última instancia en los principiosgenerales del Derecho, aunque sobre ellonada diga el ordenamiento respectivo.^ Conf. DEL VECCHIO Giorgio, Los principios..., ob.cit., página 80 y siguientes. RECASENS SICHES Luis, TratadoGeneral..., ob. cit., págs. 322/25.* Conf. LEGAZ LACAMBRA Luis, Filosofía del Derecho,ob. cit, pág. 435; DEL VECCHIO Giorgio, Los principios...,ob. cit., págs. 116/17.http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.comBJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico18 JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO

S. Supuestos que constiUvyen lagunasSegún RECASENS SICHES" el juez puede encontrarseante las siguientes situaciones:a) Que haya una norma formulada y vigente,que cubre el caso planteado, la cual aplicada produceuna solución satisfactoria;b) Que exista duda sobre cuál entre varias normasde igual rango es la que debe aplicarse. Eneste tipo de situaciones, el juez debe ensayar lassoluciones que cada una de las normas producen alser aplicadas al caso concreto, eligiendo entre ellasaquella que conduce a una solución más satisfactoria,es decir, más justa.c) Que parezca haber una norma legal que cubreel caso planteado; pero cuando se ensaya la aplicaciónde ésta al caso particular controvertido, "secae en la cuenta que la aplicación de la norma" almismo llevaría a una consecuencia "que parececontraria al resultado que ella se propone, o sea ,alos efectos que el autor de la norma intentó, o quehubiera intentado de haber tenido a la vista la controversiaconcreta en cuestión";d) "Por más que el juez busque y rebusque, pormás que el juez investigue y elabore, no halla en elDerecho positivo previamente formulado una normaque sea aplicable al caso concreto planteado."Según el autor, en esta última situación estamosante una auténtica laguna.

» RECASENS SICHES Luis, Nueva Filosofía..., ob. cit.,página 250 y siguientes.http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.comBJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y CientíficoLOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 19

Entendemos que en los tres últimos supuestos,la solución puede encontrarla el juzgador en losprincipios generales del Derecho, una vez agotadoslos otros recursos que tiene para ello. Los principiospueden darle la pauta para determinar ouálde las dos soluciones es la satisfactoria, si la soluciónque da el precepto aparentemente aplicablecontradice los fundamentos del sistema, y en casoafirmativo al igual que ante la falta de disposiciónpositiva, señalarán el fundamento de la norma individual,que indefectiblemente deberá formular,dando solución de esa manera ,al conflicto.Según ENNECCERUS,^" en cuatro casos existenlagunas de la ley:1) Cuando ella "da al juez una orientación general,señalando expresa o tácitamente, hechos,conceptos o criterios no determinados en sus notasparticulares, y que el juez debe estimar e investigaren sus notas particulares (y entonces la leyremite al juez a la buena fe o a los usos del tráfico;o deja a su apreciación si existe un mal uso delDerecho; o lo deja resolver con arreglo a la "equidad",o bien le plantea la cuestión de lo que enciertas relaciones sea factible o no, justo, importante,etc.);2) Cuando la ley calla en absoluto (ya intencionadamente,ya porque no se previo el caso, ya porquede ningún modo podía resolverse, por habersesuscitado la cuestión después de dictada la ley en10 Tratado de Derecho civil, Tomo X, pág. 215 y siguientes,citado por LEGAZ LACAMBRA Luis, Filosofía delDerecho, ob. cit., pág. 397.http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.comBJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico20 JOSÉ MABÍA DÍAZ COUSELO

virtud de haberse alterado las circunstancias dehecho);3) Cuando hay dos leyes que, sin preferencia algunaentre sí, se contradicen, haciéndose recíprocamenteineficaces;4) Cuando una norma es inaplicable por abarcarcasos o acarrear consecuencias que el legisladorno habría ordenado de haber conocido aquélloso sospechado éstas."En el primer supuesto que considera ENNECCERUS,entendemos que no existe una laguna, sinoque el legislador delega en el juez la determinacióndel contenido de esos conceptos.

Cabe destacar la coincidencia de los supuestosseñalados por ENNECCERUS que se individualizancon los números 2), 3) y 4) con los señalados conlas letras d), b) ye) del análisis que sobre la cuestiónrealiza RECASENS SICHES.

^. Plenitud del ordenamiento jurídicoEs evidente que existen lagunas en la ley, puesexiste una total imposibilidad de satisfacer, de unavez y para siempre, las exigencias de la sociedad,de darse los hombres una regulación normativapara todas las posibles interferencias de sus conductas.La ilimitada variedad y variabilidad deesas conductas en el presente como en lo futurohace que no se puedan proveerlas en su totalidaden un ordenamiento jurídico. Las más importantesconstrucciones de Derecho efectuadas por loshttp://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.comBJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y CientíficoLOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 21

hombres no son más que un intento de regular laconducta de ellos en forma total o inmutable, quela realidad de la vida demuestra que se trata nadamás que de una pretensión.Pero, a pesar de ello, toda interferencia entre loshombres tiene que tener un sentido jurídico y eljuzgador deberá determinar ante ella lo que esexigible y no exigible, lo que es lícito o ilícito. Elloes expuesto en forma magistral por GiORGio DELVECCHIO: "Ningún argumento es tan adecuadopara mostrar la naturaleza eminentemente prácticadel Derecho, y su plena y perfecta adherenciaa la vida, como el siguiente: no hay interferenciaalguna entre hombres, no hay controversia posible,por muy complicada e imprevista que sea, que noadmita y exija una solución jurídica cierta. Lasdudas e incertidumbres pueden persistir durantelargo tiempo en el campo teórico. Todas las ramasdel saber, y la misma Jurisprudencia como cienciateórica, ofrecen ejemplos de cuestiones debatidasdurante siglos, y a pesar de ello no resueltas todavíay tal vez insolubles; pero a la pregunta ¿quidiuris? ¿cuál es el límite de mi derecho y del ajeno?,debe, en todo caso concreto, poder darse una respuesta,sin duda no infalible, pero prácticamentedefinitiva,"Es decir, que si bien dentro del campo de laCiencia del Derecho la cuestión puede debatirse ysostener los juristas distintas soluciones, el órga-^^ Conf. DEL VECCHIO Giorgio, Los principios..., ob.cit, pág. 41; RECASENS SICHES Luis, Tratado General. ..ob. cit., pág. 322/25; AFTALIÓN Enrique R., y otros, In^troducción al Derecho, pb. cit., pág. 232,

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no jurisdiccional siempre va a dar un sentido ciertoa la conducta en interferencia, que para el casoque le fue sometido no admitirá modificación de noexistir recurso ante un órgano superior.Todo sistema jurídico vigente ha de considerarselógicamente como completo, hermético, sin "lagunas",constituyendo ese principio de la plenitudhermética del Derecho un principio general, dadoque, como se señaló, no puede quedar interferenciasin solución jurídica, siendo ello una necesidad lógica.^^Es que un ordenamiento jurídico que se12 Conf. Cossio Carlos, El Derecho en el Derecho Judicial,Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, pág. 156;KELSEN Hans, Teoría General del Derecho y del Estado,Imprenta Universitaria, México, 1949, pág. 152 y siguientes;del mismo autor Teoría Pura del Derecho, Eudeba,Buenos Aires, 1960, pág. 176; AFTALIÓN EnriqueR. y otros, Introducción al Derecho, ob. cit., pág. 231 ysiguientes; AFTALIÓN Enrique R., Los principios generalesdel Derecho y la reforma del Código civil, apéndiceN9 1 a Crítica del saber de los juristas, Universidad Nacionalde La Plata, Facultad de Ciencias Jurídicas ySociales, 1961, pág. 287 y siguientes.CARRIO Genaro R., en Derecho y Lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pág. 48, sostiene que: "nosirve como contra-argumento sostener que no existen"lagunas" porque los jueces no deben dejar de fallar".Disentimos del autor, pues las normas individuales integranel ordenamiento y además, siempre de acuerdocon éste puede darse una solución, aunque sea absurda oinjusta. Como hemos sostenido en este trabajo no existen"lagunas" lógicas, sino axiológicas. En el sentido de queel orden positivo tiene por finalidad crear un orden justoen la sociedad, estamos de acuerdo con el autor en quees un "sistema abierto"; pero donde el punto de vistalógico es cerrado.http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.comBJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico

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mostrara incapaz de resolver algunos casos que sepresenten en la vida, **se anularía ipso facto a símismo, puesto que resultaría inferior a su función,que consiste precisamente en establecer un ordenjusto entre los que viven juntos".^*Pero este principio no significa que el Derechoformulado carezca de "lagunas". Por el contrario,como ya se expuso, ningún sistema contiene lasnormas que posibiliten mediante su aplicación lasolución de todas las posibles interferencias intersubjetivas.Al expresar que todo ordenamiento espleno, significamos únicamente que mediante laaplicación de las fuentes subsidiarias y en últimainstancia de los principios generales del Derecho,el órgano jurisdiccional dará una solución a todacontroversia."

De no darse una solución cierta a todos los conflictos,se verían afectados valores como la paz, laseguridad, el orden y el más importante de todosellos, la justicia.Cuando el órgano jurisdiccional, judicial o ad-^^ DEL VECCHIO Giorgio, Los principios... ob. cit.,pág. 41 y siguientes. Sobre el tema ver: Cossio Carlos,La plenitud del ordenamiento jurídico, Buenos Aires, LosadaS. A., 1946, especialmente pág. 51 y siguientes dondesostiene que el juez no puede dejar de juzgar sin dejarde ser juez." Conf. DEL VECCHIO Giorgio, Filosofía del Derecho,Editorial Bosch, Barcelona, 1960, pág. 319; Los principios.. . , ob. cit., pág. 41 y siguientes. AFTALIÓN EnriqueR., Los principios generales del Derecho..., ob. cit., pág.289 y siguientes. ESSER Josef, Principio y norma en laelaboración jurisprudencial del Derecho privado. EditorialBosch, Barcelona, 1961, págs. 191 y siguientes.http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.comBJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico24 JOSÉ MABÍA DÍAZ COUSELO

ministrativo, no encuentra la norma en que fundarla solución para el caso planteado, sea ésta legisladao consuetudinaria, ni halla la solución medianteel empleo de la analogía, debe recurrir a losprincipios generales del Derecho, para fundar lanorma individual, la cual debe ser compatible conel ordenamiento nacional, pues para su formulacióndebe considerar aquellos principios que informanel mismo y que tuvo en cuenta el legislador.Debe asimismo determinar si la solución axiológicamenteno es contradictoria con el conjunto deconvicciones sociales vigentes, las cuales puedeninfluir sobre aquellos principios que consideróel legislador, especialmente si ha transcurrido largotiempo desde la sanción de la norma y las condicionessociales, políticas, culturales, técnicas uotras que tengan influencia en los juicios de valorde esa comunidad, han variado sustancialmente.Es que de acuerdo con el principio de la plenitudhermética del Derecho, el orden jurídico debe darsolución a todos los conflictos, mediante los órganoscompetentes, llenando éstos las "lagunas axiológicas",eliminando las contradicciones y supliendolas deficiencias del Derecho positivo.La obligación que impone el artículo 15 de nuestroCódigo civil al juez es lógica, aunque innecesariasu inclusión en ese cuerpo legal. La misiónde los órganos jurisdiccionales es establecer el ordenentre los hombres, resolviendo todos los conflictosque puedan surgir de las interferencias deconducta. No juzgar cuando la ley es oscura, insuficienteo no prevé el caso, constituye una nega-.tiva ^ hacer justicia y ello lleva al clegorden y a la.http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com

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inseguridad jurídica. Mientras el legislador no désolución a las deficiencias demostradas por la práctica,llenando los vacíos o aclarando aquellas normasque por su oscuridad pueden dar lugar a distintasinterpretaciones, es a los jueces a quienescompete esa labor. Nuestro codificador al igualque los autores del Código francés, quiso que noquedara duda alguna de la derogación del sistemaque establecía que en los supuestos señalados enese artículo, el juez se desprendía de la causa y elórgano legislativo era el encargado de resolverla. ^°Siguiendo los preceptos de la Constitución Nacional,se reiteraba la división de funciones entrelos distintos órganos del Estado y el principio deque el legislador no debe convertirse en juez. Porel contrario éste cuando dicta la sentencia resolviendoel caso sin fundarse en norma legislada oconsuetudinaria, pero adjudicándole el sentido queél tiene para la comunidad, no actúa como legisla-^' Conf. Colección de Códigos Europeos Concordados yanunciados publicada por D. Alberto Aguilera y Velasco,Tomo I, Establecimiento Tipográfico de la Colección delos Códigos Europeos, Madrid, 1875, pág. 12 y siguientesal efectuar el comentario del art. 4 del Código francés;AFTALIÓN Enrique R., Los principios generales del Derecho...,ob. cit., pág. 291. Sobre ello existen normas enel Código Procesal, en el Código Penal y en la Ley Orgánicade los tribunales y el mal desempeño que implicanegarse a fallar por silencio, obscuridad o insuficienciade la ley autoriza a la remoción de los jueces de acuerdoal art. 45 de la Constitución Nacional. Disposiciones similarescontienen las constituciones provinciales y las leyeslocales en cuanto a los órganos jurisdiccionales judicialesde cada provincia.http://bibliotecajuridicaargentina.blogspot.comBJA - BIBLIOTECA JURIDICA ARGENTINA - Copia Privada para uso Didáctico y Científico26 JOSÉ MARÍA DÍAZ COUSELO

dor sino como juez, dictando una norma individualque no es aplicable sino únicamente a ese entuerto/-5. Actuación del juez ante el caso no previstoAnte la falta de norma aplicable, el juez puedeactuar de tres formas: llenando la laguna mediantela libre estimación; negar toda pretensión nofundada en una norma jurídica; o bien resolverteniendo en cuenta pautas objetivas que le proporcionael ordenamiento, las valoraciones vigentes,la analogía o los principios generales del Derecho.Estos tres supuestos son denominados por HECK:

libre estimación, limitación a la subsunción y complementacióncoherente y dependiente del precepto/^El primero, que es propugnado por la Escueladel Derecho Libre, ofrece el inconveniente de quela solución puede ser meramente subjetiva, incompatible

con el sistema formulado, con la valoracióntenida en cuenta por el legislador o por la comunidad;pudiendo surgir sentencias contradictoriasde los distintos jueces, de acuerdo con la libre estimaciónde cada uno.El segundo caso, que aparentemente es el quese adecúa más con la seguridad jurídica, deja sin^® Cfr. comentario al art. 4° del Código civil francésen la colección citada en la nota anterior y en especialla opinión de Portalis sobre el tema, que allí se transcribe.^^ HECK Philipp, El problema de la creación del Derecho,LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DEHECHO 27

protección a numerosos intereses dignos de ella,llevando en consecuencia a soluciones injustas. Enel Derecho positivo argentino no existen normassobre la custodia y disposición de los restos mortalesde una persona, pero si los jueces dejaran sinprotección a los intereses de los familiares quecreen tener un mejor derecho para ello, se consagraríauna injusticia. Con excepción de un fallode principios del siglo que corre, nuestros tribunalessiempre han resuelto esas situaciones, recurriendoinclusive a los principios generales del Derecho.La última de las formas indicadas es aquellapor la cual el juez integra el ordenamiento llenandola laguna, no en forma libre o arbitraria, sinorecurriendo a fuentes subsidiarias que le dan laspautas objetivas para obtener la solución. Las legislacionesque como la nuestra las enuncian, seenrolan expresamente en este sistema. Con relacióna aquellas que como la francesa guardan silencio,es la jurisprudencia, apoyada en la doctrina,la que debe determinarlo. La tendencia quepredomina actualmente en todos los países, esaquella que reconoce al juez la facultad de integrarel orden positivo, en detrimento de la que loniega y de aquella que prefiere la decisión de acuerdoa la libre estimación.

DÍAZ COUSELO, José María (1971) Los Principios Generales Del Derecho. Buenos Aires, PLUS

ULTRA