La pragmatica de la teoria del Derecho

8/9/2019 La pragmatica de la teoria del Derecho

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La pragmtica de la Teora del Derecho

por Luiggi Ferrajoli*

(traduccin Jos Ignacio Pazos Crocitto)

Sumario

1.- La ilusin de la avalorabilidad.

2.- Sistemas legales y epistemologa jurdica. El paradigma iuspositivista.

3.- Lenguaje dogmtico y lenguaje terico en la ciencia jurdica.

4.- Epistemologa normativa y epistemologa realista.

5.- Paradigma constitucional y epistemologa garantista. El Derecho ilegtimo.

6.- Principio iuris tantum, principio iuris et in iure, principio iuris et ex iure.

7.- El rol crtico de la dogmtica y normativo de la teora del Derecho.

1.-La ilusin de la avalorabilidad.- La idea de que los discursos cientficos tenganuna insuprimible dimensin pragmtica es uno de las caractersticas distintivas de la

actual epistemologa post-empirista. Despus de muchos aos las reflexiones

epistemolgicas han debido reconocer que no slo las ciencias sociales y jurdicas, cuyo

objeto incluye normas y valores, sino tambin las ciencias naturales, no son pura y

enteramente asertivas, admiten siempre una inevitable dimensin valorativa y

normativa, tanto en la construccin de conceptos y de teoras como en la estrategia de la

bsqueda emprica. La antigua ilusin paleo-neopositivista y por otra va weberiana y

kelseniana de la avalorabilidad de la ciencia, incluso de las sociales y jurdicas, fue

consecuentemente abandonada. Al punto que se ha procurado observar la hiptesis de

una posible asimilacin si no unificacin- de las diferentes ciencias sobre la base

opuesta respecto de aquella del proyecto, que fue propia del Crculo de Viena, de una

ciencia unificada a partir del carcter de avaloracin, empricamente verificable y

falsacionario de sus asertos: sobre la base, destaco, de la presencia de elecciones,

estipulaciones y juicios de valor, y por ello, de una ineliminable dimensin pragmtica

en todas las ciencias empricas, tanto en la bsqueda experimental como en la

elaboracin terica1.

*El original: Ferrajoli, Luiggi; La pragmatica della teoria del diritto, en Analisi e diritto2002-2003,

edicin a cargo de P. Comanducci y R. Guastini, Giappichelli, Turn, 2004, pp. 351 a 375.1Es la hiptesis sostenida repetidamente por Vittorio Villa, sobre la base de una crtica de la tradicionaldicotoma descriptivo/ prescriptivo y juicios de hecho/ juicios de valor: cfr. Villa, V.; Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali. Modelli ed analogie, Giuffr, Milano, 1984 (haytraduccin al ingls Theories of Natural Science and Theories of Legal Science. Models and Analogies,

en ARSP, Beiheft, nm. 25, 1985 N.T.-); Id., La metagiurisprudenza analitica e la dicotomia

descrittivo/prescrittivo, en Studi in memoria di Giovanni Tarello, Giuffr, Milano, 1990, vol. II, pp. 617-665; Id., Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, Giappichelli, Torino, 1993; Id.,Costruttivismo e teorie del diritto, Giappichelli, Torino, 1999 (hay traduccin al castellano


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La tesis de la avalorabilidad de la ciencia jurdica (sobre la cual se polemiza desde

tiempo atrs, en los aos 50 y 60, sobre si se trata de una ciencia emprico- descriptiva

o una ciencia normativa), parece incluso hoy, despus de la crisis de la misma

epistemologa del primer neo-empirismo lgico, insostenible. Esta tesis fortalecida en

Italia y Alemania desde la direccin tcnico- jurdica todava dominante entre los

juristas y avalada, con respecto a la teora del Derecho, denominada pura o formal,

por Hans Kelsen y por Norberto Bobbio, respectivamente- se ha mostrado durante

mucho tiempo como una de las consecuencias del positivismo jurdico: la ciencia

jurdica aqu la tesis metaterica y adems metodolgica del normativismo kelseniano

y del formalismo bobbiano- tiene por objeto no el derecho que debe ser sino el

derecho que es, es decir, el Derecho producido por el Estado, y consecuentemente

debe rehuir los postulados valorativos, que pertenecen, en realidad, a la filosofa del

derecho. La avalorabilidad de la ciencia jurdica, desde esta perspectiva, se consider un

corolario del mismo concepto de Derecho, es decir, de aquello que es precisamente su

objeto de indagacin. Y la nocin de Derecho, a su vez, ha estado ampliamente

basada en el postulado iuspositivista, como veremos, insostenible en los ordenamientos

dotados de constituciones rgidas, en virtud del cual Derecho vlido equivale a

Derecho existente, y Derecho existente es precisamente aquel objeto emprico que

implica el discurso del Legislador, del que la teora tiene la tarea de analizar las

estructuras formales y las disciplinas jurdicas particulares las de interpretar el

significado.

Son sobretodo estas, creo, las razones del triunfo de las tesis kelseniana y bobbiana de la

avalorabilidad de la ciencia y de la teora del Derecho. La firme defensa de esta tesis es,

quizs, explicable, antes que sobre el plano epistemolgico, sobre el plano filosfico-

jurdico y filosfico-poltico: mucho ms que con los argumentos neopositivistas de la

ausencia o negacin de los juicios de valor en los discursos cientficos, que vinieron en

los primeros aos a incidir en el plano metacientfico, con la idea de defender el

positivismo jurdico, y con ello el principio de legalidad sobre el que se sustenta el

Estado de Derecho, por un lado contra las persistentes inclinaciones iusnaturalistas de

un sector de la anacrnica filosofa jurdica, del otro contra las orientaciones idealistas,

antiformalistas, organicistas y variadamente irracionalistas que en la primera mitad del

siglo XX haban puesto en crisis, con la autonoma del Derecho de la moral y de la

Constructivismo y Teora del Derecho (trad. Josep Aguil Regla), en Doxa, Cuadernos de Filosofa del

Derecho, nro. 22, Alicante, 1999, pgs. 285 a 302 N.T.-).


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poltica, el mismo rol del Derecho como tcnica de limitacin de la arbitrariedad, y, por

lo tanto, el propio principio del Estado de Derecho de la estricta sujecin a la ley de

cualquier poder.

Si esto es verdad, nos hallaremos ante un caso paradigmtico de condicionamiento de

una teora la metateora, de hecho, de la avalorabilidad de la ciencia jurdica- por parte

de opciones preliminares de evaluacin. Y se podra aplicar, a esta teora de la

avalorabilidad, la tesis de Vittorio Villa sobre la presencia de los juicios de valor que

puede ser siempre trazada en la parte alta de la teora. Villa lo efectu con referencia,

por ejemplo, a la teora kelseniana de la norma, detrs de la cual observara la defensa de

los valores de la seguridad jurdica y la igualdad2. Pero, la cuestin es aun ms evidente,

con aparente paradoja, precisamente para la metateora kelseniana de la pureza y

avalorabilidad. Y ello porque la rgida defensa de la avalorabilidad de la ciencia jurdica

era inescindible, tanto en el pensamiento de Kelsen como en el de Bobbio, con el

sostenimiento de la objetividad o positividad del Derecho, es decir del positivismo

jurdico, que a su vez importaba un todo con la defensa tico-poltica del Estado de

Derecho opuesto a la nostalgia del derecho premoderno de un lado y la experiencia del

totalitarismo del otro.

Por otra parte, tal radicalismo meta-epistemolgico, de tipo tico- poltico no ha

caracterizado slo la epistemologa paleo-iuspositivista, sino tambin ha sido

compartida por el paleo-neopositivismo. Ello pues tambin el primer neopositivismo

estuvo signado por la voluntad de defender la razn cientfica -de hecho la "razn"

como tal- contra los diversos irracionalismos metafsicos (idealistas, existencialistas,

espiritualistas) de gran parte de la filosofa de principios del siglo XX. En ambos casos,

lo que se defenda era un disfraz de honestidad intelectual, de rigor cientfico y

analtico, contra los ideologismos que amenazaban la labor del jurista, incluso en el

propio instante del simple conocimiento, de la investigacin cientfica y de la bsqueda

filosfica.

No es necesario mostrar que todo este escenario lejos de alterar, confirma la tesis de la

no avalorabilidad de la ciencia jurdica. La defensa del Estado de Derecho refleja, por el

contrario, una opcin de valor ni verdadera ni falsa, que sera ilusorio fundar sobre una

metateora insostenible, y por ello, ideolgica de la avalorabilidad. Por otra parte, es la

misma estructura del Derecho, propia del paleopositivismo jurdico, que fue modificada

2Villa, Vittorio; Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, cit., pp. 240-243.


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por el constitucionalismo rgido de la moderna democracia: el que impone hoy,

precisamente el sostenimiento de los mismos valores que estaban en la base de Kelsen y

Bobbio, una radical revisin del antiguo paradigma epistemolgico de la avalorabilidad

y de la pureza asertiva de la ciencia jurdica.

2.-Sistemas legales y epistemologa jurdica. El paradigma iuspositivista.- Antes

de analizar la dimensin pragmtica dimanada en la ciencia del derecho de las opciones

y valoraciones que en ella inevitablemente intervienen, es necesario precisar que una tal

dimensin variar de conformidad con los diversos modelos jurdicos. No existe, de

hecho, una epistemologa de la ciencia del derecho vlida para cada tipo de

ordenamiento, en cualquier tiempo y lugar: para el Derecho premoderno, desde el

antiguo derecho romano hasta el derecho comn de la edad media, como para el

Derecho positivo basado en el monopolio estatal de la produccin jurdica; para el

Derecho de los ordenamientos paleoliberales fundados en el primado de la ley,

cualquiera que ste sea, y para aquellos ordenamientos conformados por constituciones

rgidas; para el sistema anglosajn del common law y para el derecho codificado

europeo. Ello porque el Derecho no es un fenmeno natural sino un producto social,

cuya estructura y naturaleza varan segn el tiempo y lugar, la epistemologa de la

ciencia del derecho est estrechamente vinculada a las formas del Derecho mismo, es

decir, al lenguaje en el que se halla conformado, variando con los cambios de paradigma

que el Derecho ha sufrido en su milenaria historia.

Distinguir, sumariamente, tres paradigmas epistemolgicos diversos, correspondientes

a tres modelos de Derecho, a tres estatutos diversos del lenguaje jurdico, y a tres teoras

diversas de la validez jurdica: el Derecho premoderno, de tipo jurisprudencial y

doctrinario; el Derecho positivo moderno, de tipo legislativo; el derecho positivo

contemporneo, vinculado a las constituciones rgidas, propio de la mayor parte de los

ordenamientos europeos. Cada uno de estos modelos, corresponde tambin, grosso

modo, a tres distintas fases histricas y a tres diversos modelos de sistemas polticos: el

antiguo rgimen, el Estado legislativo de Derecho y el Estado constitucional de

Derecho. La diferenciacin entre ellos es, sin embargo, una operacin metaterica antes

que historiogrfica: los tres modelos de Derecho y sus diversos reflejos sobre la

dimensin pragmtica de la ciencia jurdica, por ello, sern aqu identificados y

discutidos en abstracto, como paradigmas tericos, de los que interesa definir laestructura normativa, ms all del hecho que, en las concretas fases histricas, ellos


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figuran, simplemente, como modelos dominantes, junto a los otros por momentos

intercalados3.

No me detendr sobre el primer modelo, el del Derecho premoderno, sino para sealar

que aquel, no reflejaba un derecho de produccin legislativa, sino jurisprudencial y

doctrinaria, fruto, prevalentemente, de la costumbre, de los precedentes judiciales y de

los anlisis de los doctores de la ley. Tambin este Derecho consista en lenguaje. Pero

no se identificaba con un nico lenguaje-objeto (el discurso y el lenguaje del

Legislador) distinto y separado, cual objeto de indagacin del lenguaje natural de los

juristas. Esto consista, en rigor, en un universo lingstico complejo, dentro del cual,

las fuentes legales, que estaban a la cabeza de los ordenamientos diversos y

concurrentes, se hallaban coordinados y sistematizados, con la doctrina y la

jurisprudencia, dentro del cuerpo del viejo derecho justinianeo, por ello llamado

comn, entregado por la tradicin y la misma doctrina constantemente actualizado y

en desarrollo. Es claro que, un tal paradigma, que sobrevivi bajo muchos aspectos en

los sistemas del common law, la ciencia jurdica es inmediatamente normativa,

confundindose de hecho con el mismo Derecho, por ella misma reelaborado y

unificado. Veritas non auctoritas facit legem, podramos decir invirtiendo la mxima

iuspositivista de Hobbes4, para expresar la norma de reconocimiento del Derecho dentro

de este tipo de experiencia. En ausencia de un sistema formalizado por fuentes

legislativas, en cambio, la validez de una norma jurdica depende, no ya de su

positividad, sino de su intrnseca racionalidad o justicia, es decir, de su evaluacin y

argumentacin como es en s justa o racional, en sentido lato, verdadera.

Una separacin neta de la ciencia jurdica del Derecho que es su objeto-, cual

metadiscurso sobre el discurso en el cual est formulado el Derecho positivo, se

produce, solamente, con la afirmacin del monopolio estatal de la produccin jurdica, y

por ello, del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho vlido (e

3Para un anlisis ms profundo de estos tres modelos de Derecho y de las mutaciones de los paradigmas

intervinientes, incluso sobre el plano epistemolgico, en el traspaso de unos a otros, cfr. entre lo msactualLo Stato di diritto tra passato e futuro, en P. Costa y D. Zolo (editores),Lo Stato di diritto. Storia,teoria, critica, Feltrinelli, Milano, 2002, pp. 354 ss. Rinvio anche a Diritto e ragione. Teoria delgarantismo penale, Laterza, Roma-Bari, 1989, VII ed. 2002, pp. 909-914 (hay traduccin al castellanoDerecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid, varias ediciones N.T.-).4

Doctrinae quidem verae esse possunt; sed auctoritas non veritas facit legem (T. Hobbes, Leviathan,sive de Materia, Forma et Potestate Civitatis ecclesiasticae et civilis , traduccin latina, inLeviatano, contexto ingls del 1651 a fronte y texto latino del 1668, a cargo de Raffaella Santi, Bompiani, Milano, 2001,

cap. XXVI, 21, 133, p. 448 hay multiples traducciones al castellano, N.T.-). Una frase anloga es

mencionada por Hobbes en A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws ofEngland(1681), en The English Works, al cuidado de W. Molesworth (1839-1845), rist. Scientia Verlag,Aalen, 1965, vol. VI, p. 5: It is not wisdom, but authority that makes a law.


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incluso preexistente). Es con este cambio de paradigma interviniente en la metanorma

de reconocimiento de la regla jurdica no ya su intrnseca justicia o racionalidad, sino

su conformidad con las normas de su produccin, no ya su contenido sino la forma de

los actos desde los que se producen- que se percibe el trato diferente del positivismo

jurdico, en oposicin al iusnaturalismo que inversamente se apoyaba en la cultura, es

decir la metateora sobrepuesta a la ciencia y a la experiencia jurdica premoderna: aqu,

en ausencia del principio de legalidad, norma exclusiva de reconocimiento del Derecho

vlido, era el derecho natural, como sistema de normas y principios supuestamente

justos y racionales en s, el parmetro de legitimacin y al mismo tiempo de

reconocimiento de la validez de la tesis propuesta tanto desde la doctrina jurdica como

desde la prctica judicial.

El derecho positivo moderno nace recin cuando se afirma, como garanta de la certeza

del Derecho y de la libertad contra la arbitrariedad, el principio de legalidad como

metanorma de reconocimiento. Conforme con este principio, expresado por la mxima

hobbesiana auctoritas non veritas facit legem, todas las normas jurdicas, y tambin

todas las reglas de uso de la lengua jurdica, existen y son vlidas en tanto son dadas

por una autoridad dotada, en base a otras normas, de competencia normativa. Se

desprende que los discursos de la ciencia jurdica cesan de ser inmediatamente

normativos para devenir tendencialmente interpretativos de los textos legislativos,

esto es, explicativos de un objeto el Derecho positivo- de l autnomo y separado.

Podemos llamar dogmtica a la coleccin de estos discursos dirigidos a interpretar,

explicar y coordinar los significados de los textos expresados en el lenguaje legal. De

hecho, en virtud del principio de legalidad, estos textos tienen para el jurista el valor de

dogmas, en el sentido que es sobre ellos que necesariamente se fundamenta la

aceptabilidad de los conceptos y de las tesis por l elaboradas5.

El Derecho, en cuanto positivo, como producto dado por las reglas establecidas por

las normas de produccin, deviene por ello el objeto de la ciencia jurdica, asume as

un carcter al menos tendencialmente cognitivo. Pero es claro que la interpretacin del

lenguaje legal, en el que consiste el conocimiento de este especfico objeto, no es, como

5Dogmtica no es un trmino feliz. Pero es, sin lugar a dudas, preferible a disciplina jurdica positiva

o particularismo, pues la teora del Derecho es una disciplina de derecho positivo y no se opone a la

dogmtica por la generalidad o no particularidad de su objeto, sino por el especfico nivel de

abstraccin de sus conceptos y aserciones. Y es preferible, por otra parte, precisamente porque alude al

carcter de dogmas de las normas legales respecto de los discursos de los juristas consistentes en suinterpretacin, e imprime por ello el reflejo epistemolgico de aquel postulado terico y metaterico del

positivismo jurdico que es el principio de legalidad.


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igualmente lo mostrara Kelsen, una actividad puramente cognoscitiva, por causa de los

mrgenes ms o menos amplios de indeterminacin semntica de las formulaciones

normativas; las que requieren, inevitablemente elecciones interpretativas informadas por

los juicios de valor, en los cuales se expresa aquello que Mario Jori denominaba poder

semitico6.

Se produce, desde otro ngulo, con la afirmacin del paradigma iuspositivista, un

espacio autnomo para la teora del Derecho. No todos los conceptos y aserciones de la

ciencia jurdica son el fruto de interpretaciones de los textos legislativos. Existen

conceptos y aserciones tericas elaboradas por los juristas independientemente del

anlisis del lenguaje legal: podemos recordar conceptos como norma, obligacin,

derecho subjetivo, validez, ordenamiento y similares, cuyos significados no se recaban

de la interpretacin del lenguaje legal, sino que son construcciones de corte

convencional, fruto de decisiones discrecionales sustentadas en s mismas por la carga

emprica y su capacidad explicativa. Es en estas decisiones que subyace en principio, un

inevitable aspecto de la dimensin normativa de la teora del Derecho. Propiamente una

teora jurdica axiomatizada, desarrollada en un lenguaje artificial y rigurosamente

formalizado, es una teora tanto avalorativa en el desenvolvimiento de los teoremas de

las premisas estipuladas, cuanto fruto de elecciones pragmticas, a las que no son

extraas juicios de valor, en la estipulacin de las premisas, sean estas postulados o

definiciones.

3.- Lenguaje dogmtico y lenguaje terico en la ciencia jurdica.- La distincin

aqu enunciada entre dogmtica jurdica y teora del Derecho, como distintos niveles de

discurso y de lenguaje el lenguaje ordinario en el que viene dado el lenguaje a su vez

ordinario del Legislador y el lenguaje artificial y convencial de la teora- necesita dos

precisiones, tradas por la crtica a la que aquella ha estado sometida por Mario Jori7.

La primera precisin se refiere al significado de los trminos lenguaje ordinario y

lenguaje artificial. Se trata de una distincin que he utilizado a los fines puramente

explicativos, no distintos del resto de aquellos veteroneopositivistas entre lenguaje

observacional y lenguaje terico en las ciencias naturales- como una (no la nica, y

6M. Jori,Pragmatica giuridica, descrizione e interpretazione del diritto, relazione al convegno svoltosi a

Palermo il 26 settembre 1997, p. 15 del manuscrito (hay traduccin al castellano Pragmtica jurdica:

descripcin e interpretacin del Derecho, (trad. Adrin Rentera Daz), en: Revista Nesis de Ciencias

Sociales y Humanidades: "Filosofa analtica y filosofa del derecho en Italia". Vol.9, Nm.18.Enero/Junio 1997, pgs. 137 a 158 N.T.-).7Ibdem, pp. 3-7.


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quizs tampoco la ms importante) de las connotaciones de otra distincin, que es, en

realidad, la autntica distincin metaterica que me interesa utilizar: aquella entre

lenguaje dogmtico o de la dogmtica jurdica y lenguaje terico o de la teora del

Derecho, como lenguajes diversos para la diversidad de mtodos con los que son

construidos.

Entiendo entonces porlenguaje dogmtico, el lenguaje utilizado por jueces y juristas en

la interpretacin del lenguaje legal. Su carcter distintivo es que sus reglas de uso son

las normas mismas, dictadas dogmticamente por el Legislador, de forma ms o

menos precisa, en el lenguaje ordinario en el cual las leyes son formuladas. Es en este

sentido que aquel es un lenguaje (precisamente un metalenguaje) ordinario: el lenguaje

comn en el cual se interpretan, explican o redefinen los significados de los trminos y

en general de los textos normativos producidos por el Legislador. Esto no quiere decir

que el lenguaje ordinario de la dogmtica sea simplemente lenguaje natural y no sea

tambin un lenguaje tcnico. No cambia nada, que segn la feliz expresin de Mario

Jori, sobre esto yo mismo tuve ocasin de arrepentirme y reescribir, que ello fuera un

lenguaje administrado por jueces y juristas8. Si queremos, podemos denominarlo

tambin artificial, en el sentido en el que podemos llamar artificial al lenguaje

jurdico del Legislador, respecto del cual l es el metalenguaje en el que tiene lugar su

interpretacin. Mas es cierto que este sentido de artificial es totalmente distinto de

aquel en que decimos que es artificial el lenguaje terico, construido, en cambio, por

la teora. Sus definiciones, como he sealado en otras oportunidades, son

redefiniciones lexicales ancladas al lxico del lenguaje-objeto (dado o positivo)

del Legislador- incluso con todos los mrgenes de discrecionalidad, es decir de poder

semitico, a ellos dejados abiertos por la vaguedad y por las imprecisiones del lenguaje

legal.

En cambio, entiendo por lenguaje terico, el lenguaje de la teora del Derecho, cuyos

trminos son construidos por el propio terico mediante definiciones por l estipuladas.

Una definicin terica tiene la forma: Se propone (o se conviene) entender (por

ejemplo) por derechos subjetivo. Es precisamente esta naturaleza convencional que

hace de tal lenguaje un lenguaje artificial, construido por el terico y por ello

8M. Jori, Definizioni giuridiche e pragmatica, in Analisi e diritto 1995. Ricerche di giurisprudenza

analitica, al cuidado de P. Comanducci e R. Guastini, Giappichelli, Torino, 1995, p. 123; Id., Pragmaticagiuridica, cit., p. 7; Id., Uberto Scarpelli tra semantica e pragmatica del dritto, in L. Gianformaggio e M.

Jori (al cuidado de), Scritti per Uberto Scarpelli, Giuffr, Milano, 1997, pp. 520 ss. He utilizado estaexpresin en La filosofia giuridica analitica italiana. Bilancio e prospettive, en La cultura giuridica

nellItalia del Novecento, Laterza, Roma-Bari, 1999, p. 92.


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susceptible, diversamente del dogmtico, de ser formalizado, dentro de una teora

axiomatizada, sobre la base de rigurosas reglas de formacin y transformacin

previamente establecidas. Es claro que, en la teora desarrollada en este lenguaje, son

totalmente avalorativas las derivaciones de los teoremas de las definiciones y de los

postulados. Pero no lo son los postulados y las definiciones, que precisamente porque

consisten en convenciones y tambin en prescripciones suponen elecciones que no

pueden ser ignoradas. Estas elecciones son de distintas naturalezas.Son generalmente

elecciones dictadas por las valoraciones relativas a su capacidad explicativa. En

ocasiones son elecciones de caracter, por decirlo de alguna forma, esttico: una

definicin es preferible a otra porque es ms sencilla o completa o ms aplicable a los

usos corrientes del trmino definido. Pero ciertas elecciones de fondo son tambin de

carcter tico- poltico, cuanto menos en el sentido de que sirven para fundar o reforzar

los valores tico- polticos que informan el tipo de Derecho objeto de la teora. Se

piensa, por ejemplo, en conceptos como validez, derechos fundamentales o

garantas, que en ordenamientos dotados de constituciones rgidas pueden ser

aplicados, segn las definiciones propuestas, como llaves de lectura crtica de las

antinomias y de las lagunas presentes en la legislacin vigente.

Puede darse que el uso de expresiones como lenguaje ordinario y lenguaje artificial,

o incluso tambin las analogas tras las duplas lenguaje dogmtico/ lenguaje terico

en la ciencia jurdica y lenguaje observacional/lenguaje terico en las ciencias

naturales y entre los instrumentos de indagacin la interpretacin o el anlisis del

lenguaje en la primera y la observacin emprica en la segunda9- puedan resultar

engaosas, como parece por las crticas de Jori, a efectos de la explicacin de la diversa

naturaleza de la dogmtica y de la teora del Derecho y de los diversos mtodos de

formacin de sus conceptos y aserciones. Lo que cuenta es que se reconoce el diverso

estatus de conceptos como hurto, homicidio, mutuo o comodato, cuyos

significados vienen establecidos por el Legislador, y de los conceptos como validez,

derecho subjetivo, ordenamiento o persona jurdica, cuyos significados son

definidos convencionalmente por la teora.

9Reenvo sobre esta analoga a mi La semantica della teoria del diritto, inLa teoria generale del diritto.

Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, al cuidado de U. Scarpelli, Edizioni di

Comunit, Milano, 1983, pp. 104-114. Sobre interpretaciones empricas e interpretaciones jurdicas, ysobre sus analogas de estructura, pueden consultarse las consideraciones de V. Villa, Teorie della scienza

giuridica, cit., pp. 177-189.


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Podemos aclarar este diverso estatus sealando que, si deseamos entender el significado

de trminos del primer tipo, lo primero que se debe hacer (insoslayablemente) es ir a

leerlos artculos de la ley que los utilizan en sentido normativo; en tanto que no tendra

sentido, para clarificar el significado de los trminos del segundo tipo, dirigirse a

rastrear las normas del Derecho positivo en que se las utilizan. Ciertamente, como se ha

dicho, ni siquiera la interpretacin es puramente cognitiva. Ella consiste en la asociacin

de un significado a un enunciado, con todas las opciones aparejadas por la imprecisin

de las palabras en las cuales aquel es formulado. Pero esta operacin no es en modo

alguno del todo arbitraria, debiendo en cambio ser argumentada sobre la base del

significado, aunque sea impreciso, que tales palabras tienen en el lenguaje comn. Es

entonces posible, para responder a otra objecin de Jori10, afirmar de una definicin o de

una tesis dogmtica que ella es jurdicamente verdadera o jurdicamente falsa (con

todos los reparos del caso) y responder por ejemplo a un estudiante que en un examen

trastoque el hurto con la apropiacin indbida o el mutuo con el comodato que sus

respuestas son un error; de donde de una definicin terica o de un postulado no

podemos predicar, siquiera aproximativamente, la verdad o falsedad, sino slo la mayor

o menor adecuacin o aproximacin emprica, valorable en el contexto de la teora

entera. Las definiciones y tesis del primer tipo son, en resumen, vinculadas a los usos

lingsticos del Legislador, en tanto que las del segundo lo son slo para sus finalidades

explicativas, relativamente independientes del concreto y especfico sistema jurdico

empricamente asumido como referente.

Introduzco entonces mi segunda precisin. La distincin entre lenguaje terico y

lenguaje dogmtico es una distincin metalingstica y metaterica que se ocupa

nicamente de los diversos mtodos de formacin de los conceptos y aserciones

relativas, independientemente de los tipos de discurso en los cuales vienen adoptados

tales procedimientos. No existe, sin embargo, un lmite disciplinario entre dogmtica y

teora, sino un lmite metodolgico. Es por ello indiscutible, como sostiene Jori11, que

los juristas que desenvuelven discursos dogmticos e interpretativos no slo utilizan

como es obvio, teniendo en cuenta que las teoras jurdicas son construidas

precisamente para ser utilizadas por los juristas- sino que a veces construyen ellas

mismas, a travs de definiciones estipulativas, conceptos tericos en funcin de la

finalidad explicativa que entienden perseguir: pinsese en la teora del negocio jurdico

10M. Jori,Pragmatica giuridica, cit., p. 3.

11Ibdem, pp. 4-5.


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o a las tantas definiciones, propuestas en los manuales de Derecho, de conceptos como

los de norma, de obligacin, de derecho subjetivo o de persona jurdica. Esto

significa simplemente que la dogmtica no puede prescindir de la teora, que dogmtica

y teora estn estrechamente vinculadas, en otras palabras un buen jurista dogmtico es

tambin un terico del Derecho y hace teora jurdica, por mala o buena que sea, cuando

propone definiciones de trminos como persona, acto jurdico, situacin jurdica,

deber, obligacin y similares. Tambin como, inversamente, la teora no puede

prescindir de la dogmtica, es decir, del conocimiento de los concretos ordenamientos

de los cuales se propone una teora, y un buen terico del Derecho es tambin

necesariamente un jurista positivo, cuyas elaboraciones, por ser convencionales, son

abonadas por la capacidad explicativa de la estructura de tales ordenamientos sobre la

base del anlisis de las normas y de los institutos al que pertenecen.

Otra cuestin es aquella, difcil y problemtica, del lmite entre teora y dogmtica.

Cundo un trmino es dogmtico y cundo terico?. Una primera elemental respuesta

podra ser: un trmino es dogmtico cuando es definido o usado por el Legislador en

funcin normativa, con que su uso equivale a una norma, y por ello a un dogma que

puede ser utilizado de muchas formas pero no ignorado por el jurista. Es claro que el

uso legislativo de un trmino, si es una condicin necesaria no es ciertamente una

condicin suficiente que se pueda asignar al lenguaje dogmtico. Incluso las leyes hacen

un relevante uso de trminos tericos como prohibido, obligatorio, accin,

persona, derecho subjetivo y similares- sin que con ello definan normativamente el

significado. Slo si se realiza un uso directamente normativo el jurista estar vinculado

en el uso dogmtico de los trminos. Mas no estar necesariamente vinculado el terico

del Derecho. Puede suceder por ejemplo, como con el concepto de bien definido por

el art. 810 del Cdigo Civil italiano como las cosas que pueden formar objeto del

Derecho, que una definicin legislativa sea aceptada como una ptima definicin

terica y preferida, sin ir ms all para no salir de los usos por ella consolidados, a otras

posibles definiciones: por ejemplo a aquella misma son bienes las cosas que pueden

formar objeto de situaciones jurdicas (y tambin de obligaciones o prohibiciones), o

aquella ms restringida son bienes las cosas que pueden formar objeto de derechos

patrimoniales (pero no tambin de derechos fundamentales e indisponibles como por

ejemplo los rganos del propio cuerpo). Pero ello depender nicamente de la validez

terica contingentemente reconocida a la definicin legislativa en la red de conceptos y


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de tesis construidas por la teora, y desde luego no meramente de su rol respecto a su

inmediatez normativa.

Todo esto no quiere decir que no exista un nexo entre dogmtica y teora del Derecho.

Los conceptos y las tesis de la dogmtica dan cuenta de la base emprica de la teora del

Derecho. Y los conceptos y las tesis tericas, por ser formuladas independientemente de

los usos legislativos, deben estar a la altura de explicar y sistematizar el material

conceptual elaborado por la dogmtica. Tmese por ejemplo la definicin propuesta por

m de acto jurdico como comportamiento productivo de efectos jurdicos12. Su

valor terico y su riqueza emprica residen, en mi parecer, en su capacidad explicativa

de los tratos estructurales que acumulan en una misma clase todos los comportamientos

jurdicos relevantes para los efectos a ellos asociados por las normas jurdicas: de los

contratos a los testamentos, de las leyes a los actos administrativos, de los delitos a los

actos de acatamiento normativos. Pero reside tambin en su capacidad de excluir como

no-actos de su campo de denotacin aquellos llamados por lo general actos meramente

lcitos o meramente debidos, como el caminar en una calle no sujeta a prohibiciones

de trnsito, o el simple uso de un bien de propiedad, o la mera observancia de una

prohibicin penal. Lo mismo puede decirse del concepto de situacin, que he definido

como modalidad (es decir como facultad, u obligacin, o prohibicin o expectativa

positiva o negativa) de actos jurdicos con el fin de incluir en su campo de denotacin

todos los variados tipos de derecho, poderes, obligaciones y prohibiciones, pero tambin

de excluir la mera facultad cuyo soporte no sea un acto jurdico.

4.-Epistemologa normativa y epistemologa realista.- Con la difusin despus de la

Segunda Guerra de las constituciones rgidas y del control de constitucionalidad sobre

las leyes, se produjo una segunda mutacin del paradigma de la experiencia jurdica. Si

el primer cambio se expres en la afirmacin del principio de legalidad como norma de

reconocimiento del Derecho existente y al mismo tiempo vlido, la segunda mutacin se

expres con la afirmacin de las constituciones rgidas como normas de reconocimiento,

ms que del Derecho vlido, del Derecho invlido pero existente.

He analizado en otra oportunidad la alteracin producida por esta mutacin de

paradigma en la estructura misma de la legalidad, que viene signada por una doble

12

Es la definicin de acto jurdico que propuse a la par de aquella ejemplificada de situacin jurdicaen Teoria assiomatizzata del diritto. Parte generale, Giuffr, Milano, 1970, p. 64, y que he mantenido enmi trabajo de teora del Derecho de prxima aparicin.


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artificialidad: no slo del ser del Derecho, es decir de su existencia no derivable de

la moral ni hallable en la naturaleza, sino precisamente puesta por el Legislador- sino

del deber ser, esto es de su condicin de validez, esa tambin positivizada al libelo

constitucional, cual derecho sobre el derecho, en forma de lmites y vnculos jurdicos a

la produccin jurdica13.

Gracias a tal alteracin, son las elecciones mismas con las que se proyecta el propio

Derecho que viene prestablecido por el ordenamiento mismo. Por ello la legalidad

positiva en el Estado Constitucional de Derecho no es ms simplemente

condicionante, sino el mismo viene condicionado por lmites y vnculos jurdicos

sustanciales antes que formales. Se ha derivado una mutacin en las condiciones de

validez de la legalidad, dependiente ahora no ya del respeto de las normas

procedimentales de su formacin, sino de la coherencia de sus contenidos con los

principios sustanciales establecidos en las constituciones. La existencia de las normas,

que en el paradigma paleoiuspositivista se haba disociado de la justicia, se disocia

ahora tambin de la validez, posibilitando que una norma formalmente vlida y

parejamente vigente sea sustancialmente invlida, por el contraste de su significado

con normas constitucionales como por ejemplo el principio de igualdad o cualquier

derecho fundamental.

La tesis que aqu se pretende traer es la que explica que esta mutacin de paradigma

repercute sobre la ciencia jurdica, confirindole una ulterior y ms especfica

dimensin pragmtica sumada a la premencionada: la tarea de identificar y criticar

sobre el plano dogmtico el derecho ilegtimo y, por otra parte, de promover la

correccin mediante la activacin o la proyeccin de adecuadas tcnicas de garanta

elaboradas a nivel terico. Dir, con aparente paradoja, que conforme con esta

mutacin la ciencia jurdica puede ser coherentemente descriptiva del propio objeto,

13Sobre esta tesis, y ms en general sobre la mutacin de paradigma producido en el positivismo jurdico

con las constituciones rgidas, puede verse La semantica della teoria del diritto, cit.; La formazione eluso dei concetti nella scienza giuridica e nellapplicazione della legge, en Materiali per una storia dellacultura giuridica, 1985, 2, pp. 404 ss (hay traduccin al castellano "La formacin y el uso de losconceptos en la ciencia jurdica y en la aplicacin de la ley (Traduccin J. Ferrer Beltrn)",

Epistemologa jurdica y garantismo,. Mxico, D.F. (MEX): Fontamara, 2004 N.T.-);Diritto e ragione,cit., pp. 909-922; Note critiche ed autocritiche intorno alla discussione su Diritto e ragione (haytraduccin al castellano Notas crticas y autocrticas en torno a la discusin sobre Derecho y Razn, en

Revista de Ciencias Jurdicas Ms Derecho? Nro. 2, Fabin J. Di Plcido, Buenos Aires, pgs. 15 a 86

N.T.-), in L. Gianformaggio (editor), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli,Giappichelli, Torino, 1993, pp. 460-465 e 470-477;Il diritto come sistema di garanzie (hay traduccin alcastellano El Derecho como sistema de garantas en Jueces para la Democracia, Madrid, nro. 16-17,

1992, pgs. 61 a 69), en Ragion pratica, anno I, n. 1, 1993, pp. 143-161; La filosofia giuridica analiticaitaliana, cit., pp. 105-113; Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Laterza, Roma-Bari, 2001, pp. 33-36, 163-171 e 318-332;Lo Stato di diritto tra passato e futuro, cit., pp. 354 ss.


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es decir explicar la inevitable brecha entre normas de nivel constitucional y normas de

nivel legal, en tanto que sea al mismo tiempo normativaen la confrontacin de este

objeto mismo, esto es de los actores avocados a la produccin y la aplicacin de

normas en el ordenamiento indagado.

Esta mutacin, en rigor, ha cambiado la estructura del Derecho, forzando a repensar la

cuestin del objeto mismo de la ciencia jurdica. De qu se ocupa esta ciencia? de

normas o de hechos, de normatividad o de facticidad, del deber ser o del ser del

Derecho? Se trata de la cuestin epistemolgica que se encuentra en el centro del

debate filosfico- jurdico de la famosa polmica que en 1915 opuso Hans Kelsen,

mximo exponente del normativismo jurdico, a Eugen Ehrlich, uno de los fundadores

de la sociologa del Derecho y entre los mximos exponentes del realismo jurdico.

El contraste fundamental, sealaba Kelsen en 1915, que amenaza con dividir la

ciencia jurdica, en lo que se refiere al objeto y mtodo, en dos tendencias diferentes

desde el inicio, nace a travs del doble modo de en que se cree poder someter el

fenmeno jurdico. Se puede considerar al Derecho como norma, esto es como una

determinada forma del deber, como especfica regla-de-deber y, consecuentemente,

constituir la ciencia jurdica como una ciencia normativa y deductiva de valores,

como la tica o la lgica. Pero se puede tambin, contina Kelsen, concebir el

Derecho como una parte de la realidad social, como hecho o proceso cuya

regularidadviene comprendida en forma inductiva y explicada causalmente. Aqu el

Derecho es una regla del serde un determinado comportamiento humano, la ciencia

jurdica es una ciencia de la realidad que trabaja segn el modelo de las ciencias

naturales.14.

Como sabemos, la brecha entre estas dos diversas concepciones del Derecho y de la

ciencia jurdica, pronosticada por Kelsen, se ha efectivamente producido, y ha

atravesado ntegramente la filosofa jurdica del siglo XX. Es, como explic Kelsen,

tanto el objeto como el mtodo de la ciencia jurdica. Y puede expresarse, como he

tenido ya ocasin de sealar15, por las dos diversas respuestas proporcionadas, por la

metajurisprudencia, a la demanda elemental aqu formulada.

La primera respuesta, expresada por la epistemologa normativa, es que los fenmenos

empricos indagados por la ciencia del Derecho son las normas jurdicas de las que se

14

E. Ehrlich, H. Kelsen, Scienza giuridica e sociologia del diritto, al cuidado de A. Carrino, Esi, Napoli,1992, pp. 67-6815

La semantica, cit., pp. 84-97.


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compone un ordenamiento del derecho positivo; y que el instrumento de una indagacin

similar es el anlisis del lenguaje legal, es decir la lectura y la interpretacin de aquellos

particulares datos empricos que son los enunciados normativos de los que estn

compuestos el discurso del Legislador. La segunda respuesta, aportada por la

epistemologa realista, es que los fenmenos indagados por la ciencia jurdica son los

hechos, es decir los comportamientos humanos regulados por el Derecho o por la

prctica y la experiencia jurdica, comenzando por la prctica de aquellos particulares

sujetos legisladores, administradores y jueces- que producen o aplican las normas; y

que el instrumento de una indagacin similar es la observacin emprica o sociolgica,

esto es la deteccin, la descripcin y la explicacin de los hechos y de los

comportamientos jurdicos relevantes.

Es claro que las referencias semnticas y los universos del discurso de estos dos

enfoques son totalmente diversos. La referencia del enfoque normativista es un universo

de normas; en tanto que el del enfoque realista es un universo de hechos, y precisamente

de comportamientos. Los dos enfoques son perfectamente compatibles dado que

permiten fundar, como afirma Kelsen, dos disciplinas del todo diversas: el primero la

teora y la ciencia jurdica propiamente dicha, que considera y describe el derecho como

norma; el segundo la sociologa jurdica, que considera y describe el derecho como

hecho. Aquel asume lo que Hart denominaba el punto de vista interno, el otro lo que

Hart llamaba elpunto de vista externo del Derecho16. Y es claro, consecuentemente, que

son diversas las condiciones en presencia de las cuales se puede afirmar que una

proposicin sociolgico- jurdica y una proposicin dogmtica son aceptables como

verdaderas: la correspondencia, obviamente aproximativa, se encuentra en las

primeras en lo que acaece en los hechos y en la segunda en lo que dicen las normas.

Naturalmente las dos verdades son entre ellas divergentes, por la brecha que siempre

subsiste entre normas y hechos17: la tesis jurdica (art. 624 del Cdigo Penal Italiano)

16H.L.A. Hart, The concept of Law, (1961), tr. it. di M. Cattaneo, Il concetto di diritto, Einaudi, Torino,

1965, pp. 98-108 (hay traduccin al castellano de Genaro Carri, El concepto de Derecho, Abeledo

Perrot, Buenos Aires, varias ediciones N.T.-).17

Una norma que prescribiese que debe sobrevenir alguna consecuencia, de la que se sabe a priori quedebe acaecer siempre y de cualquier modo por ley de la naturaleza, sera tan insensata como una norma

que prescribiese que debe sobrevenir alguna consecuencia de la que se sabe a priori que por ley de lanaturaleza, no puede suceder en absoluto (H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, (1960), tr. it. di M.Losano, Einaudi, Torino, 1966, p. 20 -hay traduccin al castellano de Roberto J. Vernengo, Teora Puradel Derecho, Editorial Porra, Mxico, varias ediciones, la traduccin se efectu del original en italiano,

no se trasvol de la traduccin castellana-). La normatividad, en cambio, consiste precisamente en lavirtual divergencia entre normas y hechos. Si esta divergencia no existiese porque lo que es argumento de

la regla es necesario (como por ejemplo en una norma como es obligatorio respirar), viviramos en un


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todos los hurtos son punibles con reclusin hasta tres aos es negada por la tesis

sociolgica (sobre la base de la estadstica) no todos los hurtos (sino una pequea

porcentualidad) son punibles con reclusin hasta tres aos. Las dos tesis no se hallan

todava en contradiccin, ya que hablan de cosas diversas: una del deber ser

normativo de la sancin, y la otra del ser (o no ser) efectivo. Todo esto no genera

ningn problema: en un ordenamiento unidimensional como es el estado legislativo de

derecho, dentro del cual la legalidad se halla expresada solamente a nivel normativo de

la ley ordinaria, normas y hechos pertenecen a dos universos de discurso rgidamente

distintos.

La cuestin se complica en los ordenamientos de los estados constitucionales de

derecho, articulados en varios niveles de legalidad puesto que estn dotados de

constituciones rgidas, es decir no modificables por la legislacin ordinaria: como por

ejemplo el ordenamiento italiano, formado por una jurisdiccin de constitucionalidad

sobre la validez de las leyes. En este caso el nivel normativo inferior se destaca como

hecho, y precisamente como acto de produccin normativa valorable, no simplemente

por su forma sino tambin por los significados normativos que ellos expresan, como

observancia o violacin de las normas del nivel superior. Y por ello no slo es posible,

sino inevitable, para la brecha que siempre subsiste entre normas y hechos, que en tales

ordenamientos se presenten antinomias y lagunas: por ejemplo que un comportamiento

este prohibido por las leyes (como un delito de opinin) y permitido en cambio por la

constitucin (como ejercicio de la libertad de expresin); o que la ley no establezca una

garanta (por ejemplo la justiciabilidad de algunos derechos, como el derecho a la salud)

que est en cambio establecida por la Constitucin (segn la cual todos pueden accionar

legalmente por la tutela de los propios derechos). Consecuentemente, sern posibles en

sede dogmtica y sin embargo inadmisible, atento la incoherencia- pares de

proposiciones ambas legales pero contradictorias entre s. Ciertamente, como ha

objetado Paolo Comanducci18, dos proposiciones jurdicas que describen una

contradiccin no son a su vez contradictorias. Pero no es esta la descripcin del Derecho

mundo denticamente perfecto, que sera todava un mundo no dentico, en tanto no tendra sentido

hablar de reglas. Si esta divergencia no fuera virtual sino necesaria e insuperable, porque aquello que es

argumento de la regla es imposible (como por ejemplo con una norma que fijara est prohibido

respirar), viviramos en un mundo denticamente irrealizable donde tampoco tendra sentido hablar de

reglas. En ambos casos las normas no tendran sentido. Sobre la exigibilidad (y la no exigibilidad) como

condicin de sentido en las prescripciones, vase mi Linguaggio assertivo e linguaggio precettivo, en

Rivista internazionale di Filosofia del diritto, 1967, pp. 514-545.18En el curso de una conferencia sobre Normatividad, hechos y valores, organizado en Roma por la

Societ italiana di Filosofia analitica los das 28-30 de octubre 1999.


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ofrecida por la ciencia jurdica. Ningn discurso del Derecho se limita a sostener, de

cara a cualquier caso regulado por normas en conflicto, que existe la normax que diced

p y existe la normay que dice no p. El jurista, al contrario, est llamado a ofrecer

una solucin al problema. Y esta solucin, como lo explicar mejor, consiste siempre, y

no puede no consistir, en una reconstruccin obviamente opinable y rebatible- del

contenido normativo del Derecho idneo para resolver el conflicto, y no para

reproducirlo a travs de dos proposiciones jurdicas ambas descriptivas del discurso del

Legislador, pero de las cuales una niega lo que la otra afirma en torno a aquello que

prescribe el Derecho.

5.- Paradigma constitucional y epistemologa garantista. El Derecho ilegtimo.-

Este problema, obviamente aparente, no puede ser resuelto con un bagaje puramente

descriptivo o avalorativo del tipo meramente normativista o slo realista. Estos dos

enfoques permiten sin duda, donde tenga que ver como en el Estado legislativo de

Derecho con ordenamientos a un solo nivel aquel de la ley, precisamente- de resolver

el problema con la rgida actio finium regundorum sugerida por Kelsen entre dogmtica

jurdica y sociologa del Derecho, es decir entre proposiciones jurdica (del tipo ya

ejemplificado todos los hurtos son punibles con la sancin S) y proposiciones

factuales (del tipo no todos los hurtos son punibles con la sancin S). Pero no aciertan

a resolverlo cuando la divergencia se manifiesta entre norma y hechos consistentes en

actos normativos, pertenecientes los unos y los otros, a niveles diversos, al universo

jurdico indagado. En tal caso, en rigor, antinomias y lagunas, diversamente de lo que

ocurre en los ordenamientos dotados de un nico nivel normativo, dan lugar a

violaciones no reparables inmediatamente por el intrprete e idneas por ello para

generar, en tanto no sean removidas por una concreta intervencin normativa, a

proposiciones jurdicas entre ellas contradictorias.

Esta tesis ha sido criticada por Paolo Comanducci y por Tecla Mazzarese, los cuales han

observado que no hay ninguna diferencia, en lo tocante a antinomias y lagunas, entre los

ordenamientos dotados de constituciones rgidas y aquellos que no las tienen. Incluso en

estos, han objetado, existen antinomias y lagunas, cuya solucin no apareja problemas

diversos de aquellos de la solucin de las antinomias y lagunas entre normas de niveles

diversos. De otra parte, han agregado, los desniveles normativos no son propios

solamente del Estado Constitucional de Derecho, recorren tambin, cualquier sistema


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nomodinmico, entre la legislacin y la jurisdiccin, entre la legislacin y la

administracin, entre la legislacin y los negocios.

Me adelanto, a propsito de la jurisdiccin, de la administracin y de la autonoma

privada, a sealar que los actos preceptivos que son ejercidos, incluso siendo

subordinados a la ley, no se han ledo jams contrastando con la ley, como

contradicciones o antinomias, sino simplemente como su violacin. Y esto

porque sentencias, proveidos administrativos y negocios, tanto ms si se los tiene por

invlidos, no ingresan por lo general a formar parte del universo lingstico de la ciencia

jurdica, es decir del sistema de normas vigentes que de ella es objeto. Sino que despus

vienen a formar parte o son usualmente receptadas por el jurista, lo sern como

violaciones a las leyes, sin poder dar fundamento a proposiciones dogmticas en

contradiccin con aquellas fundadas sobre la ley misma.

No existen, desde otro ngulo, lagunas y antinomias entre normas del mismo nivel que

den lugar a violaciones las primeras por omisin, las segundas por comisin- o que no

sean solucionables inmediatamente por el intrprete. No existen lagunas consistentes en

incumplimientos, no pudiendo una ley ordinaria imponer nada al Legislador ordinario.

Pero por la misma razn no existen tampoco antinomias en sentido propio, es decir que

no sean inmediatamente solucionables, sin incurrir en proposiciones contradictorias,

sobre la base de los criterios tradicionales de la prevalencia de la norma sucesiva sobre

aquella precedentemente emanada y de la norma especial sobre la general.

La cuestin es evidente en el caso de contraste entre una norma antecedente y una

norma sucesiva. Pueden existir dudas interpretativas sobre el significado de las dos

normas, y por ello sobre su efectiva incompatibilidad: dudas, en otras palabras, sobre la

existencia misma del contraste y por ello del problema del que nos ocupamos. Pero si se

concluye que el contraste existe, ello se resuelve por la norma constitutiva (en el

ordenamiento italiano por el art. 15 de la norma infralegal) que dispone la derogacin

tcita de la norma antecedente. No podremos por ello hablar propiamente de

antinomia, dado que la norma antecedente cesa de existir en el momento mismo en

que adviene la existencia de la norma sucesiva19. La cuestin es adems evidente en el

19De dos proposiciones contradictorias, ensea Eugenio Bulygin, siempre una es verdadera y la otra

es falsa; en el caso de la derogacin las dos normas son, en principio, entre ellas vlidas, y entre ellas en

un momento sucesivo pierden su validez. Y precisamente la norma derogada pierde validez en el

momento en que adquiere validez la norma derogatoria; la norma derogatoria pierde validez en el

momento en que cumple su funcin propia, es decir la supresin de la otra norma. A diferencia de lo quesucede en una contradiccin lgica, en la cual ninguna de las dos proposiciones pierde la propia verdad,

pues una es (atemporalmente) verdadera y la otra es (atemporalmente) falsa, el tiempo desenvuelve aqu


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caso de contraste entre norma general y especial. La norma especial no prev de hecho,

bien visto, la misma hiptesis de la norma general, sino una hiptesis diversa,

extensionalmente ms restrictiva, cuyo alcance excepciona el dictado por la norma

general. Por ejemplo la norma establecida por el art. 13.2 de la Constitucin italiana

que veda restricciones a la libertad personal no dispuestas por actos de la autoridad

judicial motivados en base a la ley y derogada por aquella establecida en el inciso 3 del

mismo artculo que los admite en casos excepcionales de necesidad y urgencia,

incluso ellos indicados por la ley, sobre la base de proveimientos provisorios de la

polica. Pero es claro que entre las dos normas no existe ninguna antinomia: el sentido

de su conjugacin es simplemente que no son admitidas restricciones de la libertad

personal no dispuestas en base a la primera (careciendo el proveimiento de motivacin

de la autoridad judicial) o en base a la segunda norma (careciendo de la excepcional

necesidad y urgencia). Anlogamente, la norma penal sobre ultraje deroga aquella sobre

injuria, puniendo ms gravemente la misma ofensa cuando la parte lesionada sea un

oficial pblico; pero entre las dos normas no existe ninguna antinomia, aplicndose la

segunda norma en tanto no recorre el caso previsto por la primera.

En ninguno de estos casos el contraste entre normas, siendo resuelto inmediatamente

por los dos criterios de prevalencia de la lex posterioro de la lex specialis, da entonces

lugar a antinomias no solucionables de inmediato por el propio Derecho y por tanto a

contradicciones al interior del discurso sobre el Derecho. Obviamente, tambin el

criterio cronolgico y aquel de especialidad al tiempo de aquel jerrquico sobre la

prevalencia de la norma superior sobre la inferior- son metanormas. Pero se trata,

diversamente del criterio jerrquico, de normas tpicamente constitutivas, y por tal entre

ambas idneas para excluir el conflicto entre normas como la contradiccin entre

proposiciones normativas. Consecuentemente no se opone, a que el problema de la

divergencia entre normas y hechos sea puramente normativo, y por ello de un

posible conflicto, en la descripcin del Derecho, entre un enfoque normativista (que

privilegia las primeras) y un enfoque realista (que privilegia los segundos): ninguna

norma y ninguna ausencia de normas legales, en un ordenamiento dotado de un nico

nivel legislativo, puede configurarse como violaciones de otras normas, es decir a

normas como hechos respecto a normas a ellos supraordinados.

un rol importante. En la derogacin no se da conflicto entre dos normas, y es incluso posible que ninguna

de las dos sea vlida; dos proposiciones contradictorias, por el contrario, no pueden ser entre ellas falsas(Sobre el problema de la aplicabilidad de la lgica al derecho (1983), tr. it. di P. Comanducci, en E.Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Giappichelli, Torino, 1995, p. 148).


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Es exactamente este, en cambio, el problema que se presenta en los ordenamientos de

los modernos Estados Constitucionales de Derecho estructurados sobre dos niveles de

legalidad, cuyas divergencias se configuran como antinomias y como lagunas no

solucionables inmediatamente por el intrprete. El criterio jerrquico aplicable en caso

de conflicto entre normas de diverso nivel es en realidad, cuanto menos en los sistemas

basados sobre el control de constitucionalidad, una metanorma no ya constitutiva sino

regulatoria, que no reporta por ello la inmediata solucin del conflicto sino la

(obligacin de) intervencin de la autoridad competente que corrige el ordenamiento,

anulando en el primer caso (en tanto que indebidamente existente) e introduciendo en el

segundo (en tanto que indebidamente inexistente) la norma de grado inferior. La

cuestin se refiere evidentemente a aquella aun ms de fondo de la distincin, ineludible

en tales ordenamientos, entre validez y existencia de las normas y de la consecuente

existencia, de hecho, de antinomias y de lagunas que, en tanto no resueltas, permiten

aseverar proposiciones jurdicas de las que una es la negacin de la otra.

En este caso, para evitar la contradiccin, el enfoque puramente normativista y aquel

puramente realista se ven constreidos a amputar el discurso sobre el Derecho,

proporcionando una representacin y por ello falsa. Precisamente, el enfoque

normativista, identificando la existencia de las normas con su validez (por la lnea de

Kelsen) y por ello describiendo nicamente elDerecho que debe ser, tiende a descuidar,

conforme una falacia que llamar normativista, la inefectividad, es decir a no

visualizar el Derecho que es. Por el contrario, el enfoque realista, al identificar la

existencia de las normas con su efectividad (por la lnea de Ross) y por ello

describiendo nicamente el Derecho que es, tiende a descuidar, conforme una falacia

opuesta que llamar realista, la invalidez, esto es a no ver el Derecho que debe ser20.

En ambos casos el xito de los dos enfoques es un recorte del universo del discurso

jurdico. La falacia normativista, frecuente sobre todo entre los juristas, induce a

representar el Derecho solamente a travs de las normas, ignorando la diferencia con

aquello que de hecho sucede: por ejemplo al describir el Derecho Constitucional o el

Derecho Procesal, y con ellos el funcionamiento de las instituciones y de las prcticas

judiciales, a travs simplemente de las normas de la constitucin o de los cdigos de

procedimiento ms all de sus amplios mrgenes de inefectividad. La falacia realista,

frecuente sobretodo entre los polticos, induce en cambio a representar el Derecho

20Reenvo para un anlisis de estas dos falacias, aLa semantica, cit., pp. 115-130;Diritto e ragione, cit.,

parr. 26 y 58, pp. 347-362 y 909-922; Note critiche e autocritiche, cit., pp. 465-477.


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solamente mediante las descripciones de aquello que de hecho acaece, ignorando lo que

dicen las normas: Por ejemplo al describir como Derecho Constitucional y Derecho

Procesal el concreto funcionamiento de las instituciones y la concreta prctica judicial,

ms all de sus variados perfiles de invalidez. Afortunadamente estos enfoques, a

despecho de los modelos metatericos a ellos correspondientes, no impiden de hecho

dar cuenta de la brecha entre los diversos niveles del ordenamiento. Pero esto equivale,

siempre, a un abandono del modelo adoptado, sea el mismo puramente normativista o

puramente realista.

Es slo con la integracin de los dos enfoques que es posible superar estas aporas. Para

que la teora del Derecho pueda dar cuenta de forma consistente de las antinomias y

lagunas tradas por la brecha insoslayable entre el deber ser constitucional del

Derecho y el ser legislativo, se precisa que dicha brecha sea tematizada, por la

metateora semntica del Derecho, como el objeto privilegiado de la teora; y que por

ello sea reconocida, en cada fenmeno normativo de nivel no constitucional, la doble

naturaleza de norma vigente, si se observa desde la base, esto es respecto de los

fenmenos por ella regulados, y de hecho, esto es de acto normativo vlido o

invlido, si se observa desde arriba, dicho de otra manera como fenmeno igualmente

regulado y por ello conforme o desconforme (respecto a la forma de su produccin) y

coherente o incoherente (estando a los significados normativos por ellos expresados)

respecto de las normas de nivel superior. Una teora y una metateora del Derecho que

tematicen esta ambivalencia de los fenmenos normativos, y por ello distingan su

existencia o vigencia por su validez antes que por su efectividad, son al mismo tiempo

normativistas y realistas, dado que tales fenmenos se hallan en grado de explicar tanto

la naturaleza de las normas como de los hechos, no ya como universos distintos sino

como las dos caras o dimensiones del mismo universo; y por ello leer como validez e

invalidez de la norma de nivel inferior la efectividad e inefectividad de la norma de

nivel superior, y la una y la otra como conformidad y disconformidad (en cuanto a la

forma) o como coherencia e incoherencia (en cuanto al significado) de la primera

respecto de la segunda.

Es esta brecha entre deber ser y ser del Derecho, es decir entre normatividad y

factualidad dentro del cuerpo del Derecho mismo, el argumento ms interesante de la

ciencia jurdica propia del paradigma constitucional: la cual resulta investida de la tarea

de identificar las antinomias y las lagunas en otras palabras elDerecho ilegtimo que es


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invlido y con lagunas, no menos que el Derecho vlido- y de promover la superacin

como condicin de consistencia tanto del Derecho como del discurso sobre el Derecho.

6.- Principio iuris tantum, principio iuris et in iure, principio iuris et ex iure.-

Arribo as a las implicaciones metatericas, de carcter pragmtico, que se derivan de la

teora ms all de la ya sealada dimensin normativa conexa al carcter estipulativo

de los postulados y de las definiciones tericas- de la inevitable divergencia entre los

diversos niveles normativos en los cuales se articulan los ordenamientos de las

modernas democracias constitucionales.

La primera y ms importante implicancia refiere a la relacin entre lgica y Derecho y

entre teora del Derecho y Derecho. Antinomias y lagunas, se ha sealado, no pueden no

existir, en las relaciones entre normas pertenecientes a niveles normativos diversos, con

motivo del carcter nomodinmico del Derecho Positivo: en virtud del cual una norma

existe (o no existe) no ya porque se deduzca sino porque se produzca (o no produzca),

sin que necesariamente sean respetadas las reglas de la lgica. No es en cambio cierto,

por ejemplo, que no devenga, en contraste con el principio de no contradiccin, que un

mismo comportamiento sea al mismo tiempo permitido y vedado; as como no es

verdadero que acaezca, en conformidad por ejemplo con la definicin terica de

derecho subjetivo como expectativas a las que correspondan una obligacin o un

deber, que por cada derecho existen siempre la obligacin o el deber correspondiente.

En el derecho italiano, por ejemplo, sucede que una misma manifestacin de

pensamiento es permitida incluso si es vilipendiosa con fulcro en el art. 21 de la

Constitucin y al mismo tiempo vedada como delito de opinin por el Cdigo Penal; as

como no sucede que a ciertos derechos fundamentales, como el derecho al trabajo o a la

salud, corresponda una efectiva previsin de las correlativas obligaciones en cabeza de

determinados sujetos gerenciales. Consecuentemente, as como son siempre divergentes

la verdad de las tesis jurdicas y de las tesis factuales que discurren sobre una misma

clase de comportamientos (como la clase de los hurtos en el ejemplo prereseado), son

tambin divergentes la verdad de la tesis jurdica que se refiere a normas de niveles

diversos. La normatividad, que el constitucionalismo rgido ha introducido en el cuerpo

mismo del Derecho, implica en rigor la divergencia virtual pero inevitable entre normas

y hechos, aunque sea normativa; la cual, a su tiempo, comporta la incoherencia entre las

proposiciones jurdicas que se reducen a describirla cual explicacin del contenidonormativo del Derecho.


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La coherencia, que se requiere en los discursos sobre el Derecho como condicin de su

consistencia, no es por ello, ni puede serlo, en el paradigma constitucional, un carcter

del Derecho que lo tiene por objeto, precisamente porque esto, en tal paradigma, es

normativo en s mismo; tampoco lo es la completitud, que la teora requiere cuando

enuncia implicaciones entre figuras denticas cada una de las cuales, en el Derecho,

puede de hecho faltar. Y todava el Derecho es un discurso, dentro del cual las

antinomias y lagunas, cuando impactan entre normas de grado diverso, equivalen a otras

tantas violaciones del Derecho, y tambin de la lgica y de la teora. Se deduce, en los

ordenamientos articulados sobre distintos niveles de legalidad, el carcter normativo de

principios tanto de la lgica como de la teora en la confrontacin de las aporas que, a

causa de los desniveles, pueden producirse en su objeto, esto es, en el mismo Derecho

positivo. Precisamente, el paradigma del Estado Constitucional de Derecho impone la

coherencia y la completitud de las leyes ordinarias respecto a las normas

constitucionales: impone, en particular, la solucin de las antinomias generadas por la

existencia de normas que vulneran derechos de libertad, a travs de su anulacin

jurisdiccional y, por otro parte, el completamiento de las lagunas generadas por la

inexistencia de normas que impongan las obligaciones de prestaciones correspondientes

a los derechos sociales constitucionalmente establecidos, a travs de su introduccin

legislativa.

Esto significa que los principios de la lgica y aquellos de la teora que hacen uso de los

conceptos denticos son principios delDerecho principia iuris- pero no principia in

iure, pues no consisten en normas jurdicas y no son necesariamente observados en el

Derecho. Son principios, en otras palabras, que imponen al Derecho positivo la lgica

que, de hecho, no tiene pero que, debe tener. El mismo principio de no contradiccin,

que no puede no presidir los discursos sobre el Derecho, y adems no siendo

necesariamente respetado en el Derecho en su confrontacin normativa, en el sentido

que impone de eliminar las antinomias entre normas de grado superior y normas de

grado inferior como otras tantas violaciones de las primeras por parte de las segundas.

Lo mismo puede decirse de la tesis terica que enuncia la implicacin entre Derecho y

garantas por ejemplo entre derechos sociales e imputaciones de las obligaciones para

satisfacerlas, as como de sancionar la no satisfaccin- y que parejamente puede ser

inactuada si, para determinados derechos, las relativas garantas no hayan sido

positivamente introducidas, dando lugar a lagunas que la dogmtica jurdica tiene la


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tarea de relevar con el fin de removerlas21. Se trata, por decirle de mejor manera, de

principios externos al Derecho, en el sentido que no son formulados en normas jurdicas

positivas ni son de ellas derivables. Sin embargo no quita, sino que acrece su valor

jurdico, el que sean esos principios lgicos o principios tericos. Tanto estos como

aquellos, en realidad, son por un lado principios asertivos que enuncian y explicitan el

deber ser del Derecho positivo de los complejos ordenamientos modernos, signado

precisamente por el hecho de que contienen una ley sobre s mismo; pero son, por otra

parte, principios normativos en procura del ser del Derecho que con aquellos

principios pueden estar, como es la naturaleza de cada fenmeno normativo, en

contraste. De aqu el papel regulador de la teora y adems su funcin crtica y de

proyeccin. Pues los principios de Derecho formulados por la teora valen por un lado

para fundar sobre el plano de la dogmtica la crtica de las antinomias y las lagunas; y

por el otro para reportar la superacin por el expediente del nivel terico y la

introduccin sobre el plano prctico de adecuadas garantas: entiendo por garantas

precisamente las tcnicas idneas para asegurar efectividad para las normas como para

los principios.

El segundo orden de implicacin metaterica de carcter pragmtico es legado por otra

clase de principios tericos, tampoco estos consistentes en normas jurdicas y todava

recabables indubitablemente del sistema jurdico. Como aquel iuris tantum, estos

principios no son por lo tantoprincipia iuris et in iure, como son por ejemplo en el

ordenamiento italiano, el principio de igualdad o la libertad de manifestacin en el

pensamiento formulados por explcitas normas constitucionales y de all internos al

Derecho y destinados a ser interpretados por la dogmtica constitucionalista. Pero

21Para una argumentacin ms analtica del carcter normativo de los principios denticos de la teora

con respecto a las lagunas de garanta, reenvo a mi respuestaIdiritti fondamentali nella teoria del diritto,

in Teoria politica, 1999, 1, pp. 76-87, a las objeciones que me planteara R. Guastini, Tre problemi perLuigi Ferrajoli, ivi, 1998, n. 2, pp. 35-37, enDiritti fondamentali. Un dibattito teorico, cit., pp. 156-171 y43-45. Guastini, respondiendo mis tesis en un encuentro genovs, ha denominado meramente

axiolgica como tambin tcnica la laguna consistente en la falta para algunos derechos (por ejemplo

los derechos sociales establecidos por las modernas constituciones) de las obligaciones e incluso antes delos mismos rganos obligados a satisfacerlas, adunado a su accionabilidad en juicio, prevista para todos

los derecho por el art. 24 de la Constitucin. Pero segn la definicin propuesta por el mismo Guastini, la

laguna tcnica dada en un ordenamiento jurdico: cuando falte una regla cuya existencia es condicin

necesaria para la eficacia de cualquier otra norma. Por ejemplo: una norma prescribe la peridica

convocacin de un rgano, pero ninguna norma determina cul sujeto es competente para convocarlo

(Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffr, Milano, 1998, p. 244). Sera difcil formular una definicin quese adapte mejor a los dos casos de lagunas por mi propuestas: esto es la falta de normas (la garanta que

he llamado primaria de la obligacin correspondiente a los derechos sociales y aquella que he llamado

secundaria de su accionabilidad en juicio) cuya existencia es condicin necesaria para la eficacia deotras normas (aquellas constitucionales que confieren los derechos sociales y aquella que establece, para

todos los derechos, la accionabilidad en juicio).


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tampoco sonprincipia iuris tantum, esto es externos al Derecho, como son aquellos de

la lgica. Son de una categora intermedia, por decirle de alguna formaprincipia iuris et

ex iure (o si se prefiere de iure), implcitos en la estructura del ordenamiento indagado y

de la teora explicitada y desarrollada: como el principio de legalidad, la separacin de

poderes, la representacin poltica y similares. A travs de su anlisis y elaboracin, la

teora contribuye adems no slo a la explicacin sino tambin a la construccin de su

objeto. Por ejemplo, se formula el concepto de validez, explicitando normativamente

las condiciones formales y sustanciales en el paradigma constitucional: de un lado la

conformidad de los actos normativos a las normas formales, del otro la coherencia de su

significado con las normas sustanciales sobre su produccin. Reformula, por ejemplo, el

principio de estricta legalidad penal, definiendo la condicin por las cuales se satisface,

ante todo la taxatividad de las formulaciones de los tipos penales, y caracterizndolos

entonces como una regla semntica dirigida al Legislador en la formulacin del lenguaje

legal. Formula los conceptos de derechos fundamentales, de derechos

patrimoniales, de garantas primarias y secundarias y de separacin de poderes,

enunciando las connotaciones estructurales y por ello las condiciones que se requieren

para su tutela y satisfaccin. Un ltimo ejemplo, quizs ms significativo: el principio

de rigidez constitucional si como norma de nivel supraordinado a las leyes ordinarias

ha sido ciertamente una invencin de la teora, basado sobre la obvia tesis de que una

constitucin totalmente flexible, esto es modificable con el mismo procedimiento

previsto para las leyes ordinarias, es en realidad una ley ordinaria y no una

Constitucin, independientemente del nombre que se le d o de la particular solemnidad

que a ella asociamos. Es evidente la enorme relevancia prctica de esta eleccin terica:

de hecho las constituciones han sido consideradas por mucho tiempo flexibles, en

ausencia de explcitas garantas institucionales como el procedimiento especial de

revisin y el control de constitucionalidad de las leyes, esto porque eran tales en el

imaginario del jurista, que entonces no conceba la posibilidad de una ley que vinculase

a la ley. Pero este imaginario ha sido cambiado por la misma teora: precisamente por la

teora kelseniana de la construccin en grados del ordenamiento que ha contribuido a la

introduccin, en las democracias constitucionales posteriores a la Segunda Gran Guerra,

tanto del juicio de constitucionalidad sobre las leyes como del procedimiento reforzado

para la revisin de las constituciones.

En resumen existen elecciones tericas que estn todava detrs de cada enfoquecientfico del Derecho. Siendo el Derecho un fenmeno artificial, esto es el producto de


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un diseo, quizs implcito e inadvertido. Y hace parte del rol cognoscitivo e

informativo de la ciencia jurdica la explicitacin de las elecciones que se hallan en la

base de la construccin jurdica as como de aquellos que estn sujetos a su

reconstruccin cientfica. La idea misma de sistema jurdico postula una ciencia

jurdica no puramente cognoscitiva sino normativa, en virtud de las tres clases de

principios distinguidossupra: el principia iuris tantum, el principia iuris et ex iure

elaborado por la teora y el principia iuris et in iure reformulado por la dogmtica. Y

esto es tanto ms verdadero en el paradigma constitucional, que por un lado se

encuentra marcado por los desniveles normativos y por ello por la virtual presencia de

antinomias y lagunas y, por otra parte, ha positivizado, hora implcitamente y hora

explcitamente, la eleccin por las cuales el Derecho debe uniformarse y que hacen por

ello parte del objeto de indagacin de la ciencia jurdica. Dogmtica y teora del

Derecho no pueden, de all, limitarse a sostener slo aquello que el Derecho es, no

pudiendo no decir tambin aquello que el Derecho debe ser. Precisamente, las tesis

tericas enuncian, a travs de las relaciones por l instituidas entre los conceptos de la

teora, las condiciones estructurales de validez y de efectividad del Derecho. Las tesis

dogmticas e interpretativas, a su tiempo, son explicativas de las normas sobre cuya

base se formulan, y son normativas respecto a aquellas del nivel subyacente, en virtud

del principio terico de legalidad que requiere a las normas de cada nivel, como

condicin de validez sustancial, la coherencia con aquellas del nivel superior.

7.-El rol crtico de la dogmtica y normativo de la teora del Derecho.- El resto de

los juristas, no slo los dogmticos sino tambin los tericos, han siempre desarrollado

un rol crtico y normativo al confrontar el Derecho positivo objeto de indagacin; slo

que lo han efectuado, por lo general, sin explicitarlo, atados a la ideologa de la

avalorabilidad que como se ha sealado al inicio siempre pes sobre la cultura jurdica

iuspositivista. Bastara esto para refutar por decirlo de algn modo en realidad- la

primera de las dos crticas tradas por Paolo Comanducci, segn la cual m teora sera

carente de capacidad explicativa porque es muy lejana del modo en que la dogmtica y

los operadores prcticos del Derecho configuran e interpretan las relaciones entre los

derechos fundamentales22. Tenemos que distinguir, ms all de la relevancia terica

del comportamiento de los juristas, entre lo que ellos dicen que hacen y lo que hacen

22P. Comanducci, Problemi di compatibilit tra diritti fondamentali (en el mismo volumen en que se

presenta el texto aqu traducido N.T.-).


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realmente. Y lo que ellos hacen, a despecho de su profesada avalorabilidad, no consiste,

como se ha dicho, en el describir, sino en la resolucin de conflictos entre reglas, y por

ello tambin entre derechos, sobre la base de teoras a menudo inconciliables y no

argumentadas y de all no controladas. Por otra parte, siendo el Derecho un universo

lingstico, esto es inevitablemente modelado por la interpretacin ofrecida por la

ciencia jurdica; la cual, sobretodo en la observacin de los principios que valen como

tales si y slo si se valorizan, comparten y defienden- tiene un rol por decirlo de algn

modo performativo. Se pueden discutir, aceptar o rechazar las diversas teoras que se

hallan tras las elecciones y soluciones prcticas y de las distintas reconstrucciones

dogmticas. Pero no se puede negar su peso decisivo tanto en la prctica cuanto en el

conocimiento jurdico. Y es evidente que las peores teoras son aquellas no explicitadas

y por tanto incontrolables.

Pero hay otra crtica, conectada a la primera, que me opusiera Comanducci: aquella de

la incoherencia de mi metateora, la que por un lado se profesa divisionista, o sea

acepta la gran divisin entre ser y deber ser y, por el otro, pretende fundar una teora

que es normativista desde el punto de vista tico- poltico y parejamente explicativa de

la realidad; en otras palabras, que est en contraste con el planteo divisionista, pretende

ser formal (fruto de estipulaciones), explicativa (pretende dar cuenta de la realidad), y,

adems, instrumental a la realizacin de finalidades tico- polticas23.

Es aqu que se revela el autntico punto de disenso, que est en la base de ambas

crticas. Este disenso destaca lo que entendemos, antes incluso que con la teora del

Derecho, con realidad (obviamente jurdica). Cul es la realidad de la que se

ocupan los tericos del Derecho, o sea que es el objeto de la teora? Para Comanducci,

se ha visto, ella consiste en el modo en que la dogmtica y los operadores prcticos del

Derecho configuran e interpretan el Derecho. Al punto es el hecho que, a mi parecer,

en las estipulaciones tericas no importa dar cuenta de aquello que piensan y hacen

los juristas, equivale para ellos a eludir la cuestin, que es propiamente aquella de la

capacidad de estipulacin de dar cuenta de la realidad. De lo contrario, por qu

estipulamos?24.

Por ello, segn Comanducci, la realidad que la teora del Derecho tiene la tarea de

describir y de explicar no es el Derecho, sino, autorreferencialmente, lo que respecto del

Derecho piensan y hacen los juristas. Que es exactamente eso que por realidad

23Ibidem.

24Ibidem.


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entiende el enfoque genovs, que Comanducci, denomina descriptivo y que de hecho

se resuelve en un enfoque sociolgico25. Lo que Comanducci me responde, en resumen,

es no tener en cuenta, en el trabajo de elaboracin terica, aquello que segn su enfoque

es la realidad del Derecho y que en cambio, segn el enfoque por mi propuesto, es la

ciencia y la aplicacin del Derecho, bien distintas una y otra del Derecho mismo.

Creo en cambio que la distincin entre Derecho positivo por una parte y dogmtica

jurdica y jurisprudencia por el otro como realidad que es objeto de conocimiento

de parte de las otras, o sea de la dogmtica en sede doctrinaria y de la jurisprudencia en

sede operativa- es un postulado irrenunciable del positivismo jurdico; y que su

confusin realista, si tiene alguna justificacin en los sistemas del common Law, no

tiene ninguna en nuestros sistemas de Derecho codificado. Como he mostrado en el

pargrafo 2, en rigor, aquella es un portante del principio de legalidad cual metanorma

de reconocimiento del Derecho existente, que se afirmara con el traspaso del Derecho

jurisprudencial y doctrinario premoderno al moderno Derecho legislativo.

La cuestin que no podemos eludir viene a ser aquella ya examinada en los pargrafos

que preceden: la compleja estructura, articulada en mltiples niveles normativos, de la

realidad del Derecho. Lo que no me parece lcito escribe Comanducci invocando a

Norberto Bobbio- es confundir el Derecho como es con el Derecho como debera ser26.

De acuerdo, si por Derecho que debe ser se entendiera un Derecho ideal, esto es un

25El estilo descriptivo de la teora, seala Riccardo Guastini es el enfoque de todos los que se limitan

a describir la dogmtica existente desde el punto de vista externo, au dessus de la mle (se trata de unaactitud tpicamente realista): sin implicarse, por decirle de algn modo, en las controversias entre los

juristas, sino iluminando los aspectos prcticos (por ejemplo: iluminando los presupuestos ideolgicos ylas implicaciones polticas de las diversas tesis comparadas. Este tipo de TD puramente descriptiva- seresuelve, tendencialmente, en la historiografa (y/o en la sociologa) de la ciencia jurdica (cursiva ma)(R. Guastini, Immagini della teoria del diritto (1994) en Id., Distinguendo. Studi di teoria e metateoriadel diritto, Giappichelli, Torino, 1996, p. 12) (hay traduccin al castellano Imgenes de la teora delderecho, En: Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, Barcelona: Gedisa, 1999 N.T.-).. Como he ya tenido ocasin de observar (en La cultura giuridica nellItalia del Novecento, Laterza,Roma-Bari, 1999, p. 95, nota), parece aqu reducirse el espacio de la teora del Derecho: junto al estilodescriptivo que se resuelve en la historiografa (y/o en la sociologa) de la ciencia jurdica (una suertede sociologa del conocimiento jurdico), Guastini identifica el otro posible estilo de la teora, quedenomina constructivo, en el enfoque de cuantos intervienen directamente en las controversias entre

juristas proponiendo por ejemplo redefiniciones de conceptos discutidos, que a su vez se resuelve,tendencialmente, en la misma dogmtica (es la alta dogmtica de la que habla Scarpelli, presentndolacomo una parte de la teora del Derecho)(ibidem). Sobre el estilo descriptivo de la teora, cfr tambinR. Guastini, Lezioni di teoria analitica del diritto, Giappichelli, Torino, 1982, p. 6: El propsito de lateora del Derecho no es directamente aquel de procurar alcanzar un ms preciso conocimiento delDerecho vigente, sino aquel que clarifica el sentido del discurso dogmtico; Id., Dalle fonti alle norme,Giappichelli, Torino 1992, 2 ed., p. 292, como la teora del Derecho viene configurada comometaciencia de la ciencia jurdica que se derrama malgrado su nombre- no propiamente sobre elDerecho, sino ms bien sobre el discurso de la jurisprudencia misma. Anloga, pero ms amplia, es lanocin de teora del Derecho sugerida por P. Comanducci, op. cit.: La tarea del terico del Derechoconsiste en dar cuenta de la realidad jurdica concebida como fenmeno prevalentemente lingstico: delos discursos del Legislador, de los jueces, de los operados prcticos del Derecho, de la mismadogmtica: donde el Derecho (o sea los discursos del Legislador) es abiertamente confuso, dentro de un

nico objeto o universo del discurso de la teora, con la jurisprudencia (los discursos de los jueces y de losdems operadores) y con la ciencia del Derecho (la dogmtica).26

P. Comanducci, op. cit.


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sistema de principios de justicia extraos al Derecho positivo. Pero el Derecho que es

de las modernas democracias constitucionales incluye tambin el deber ser jurdico

del Derecho mismo. Y este deber ser, de cara a su brecha del ser del Derecho, no

puede ser ignorado por el jurista, sino que debe ser por l tematizado: con atencin a sus

contenidos de la mano del jurista dogmtico; con atencin a su estructura formal de la

mano del terico del Derecho.

De otro lado, no es la teora, sino el modelo de Derecho por ella

La pragmatica de la teoria del Derecho

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