La primera lección de derecho. GROSSI

5/10/2018 La primera leccin de derecho. GROSSI

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PAOLO GROSSI

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LA PRIM ERA LECCrONDEDERECHO

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Traduccion deClara Alvarez Alonso

I!Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociales, S.A.Madrid 2006 Barcelona


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rPolltopiasColecci6n dirigida por Jose Maria Ordonez

A tnis queridisimos estudiantesflorentinosQuedan r igurosamente pronlbldas, s in la autor lzac ton escri ta de los t itulares del"Copyright, bajo las sanciones establecidas en las leyes, ta reproducci6ntotal 0 parcial de esta obra por cualquier medio 0 procedimiento, cornprendidos lareprograf ia y e l t ra tamiento informatlco, y la d is tr ibuc i6n de ejemplares de ella me-diante atquller 0 prsstamo pubficos,

Paolo Gross i, Paolo lez ione di Di ri tto 2005, Gius. Laterza & Figli S. p. a., RomaBari. Esta traducci6n se publica de

acuerdo con Agenc ia L iterar ia Eulama (Roma) De Ia traducci6n: Clara Alvarez Alonso MARCIAL PONS

ED1CIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S. A .POLITOPIASSan Sotero, 6 28037 MADRID.913043303ISBN10: 8497683145ISBN13: 9788497683142Dep6sito legal:M-39565-2006Disano de la colecci6n: Manuel Est rada. D lser io Grati coseteccion de objeto de cubierta: JMO. Fotograf fa : Car los M. Atadrolm p re slo n : E L EC E , I ND U S TR IAGRAF[CA, S. L.Pol igono EI NogalRfo Tietar 24, 28110 Aigete (Madr id)MADRID, 2006


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EI Estado no crea Derecho, el Estado crealeyes, y Estado y leyes estill! sometidas alDerecho.Erich KaufinannDie Gleichheit vor dem Gesetz (1927)


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INDICEPRO lOGO A lA EDIC!ON ESPA; \JOLA 13PRHIIS:\S I;-...TRODCCTORI.-\S.......................................................... 15

CAPiTULO PRIMERO; ,QUE ES EL DERECHO?

1. EL DERECHO E",TRE IG~ORANCIA, :-'lALENTENDIDOS E !~-COMPRENSIONES 17

II. LAS RAZONES HlSTORlCAS DE ;>. ,IALENTENDIDOS E INCOM-PRENSIO"


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0 J'- . l2 lndice l1JX . DERE CHO Y L E NGUA JECOMO CONJUNTOS INSTITVCIONA- ~tLES ................................................................................ 35 [.- ! ! -~XI . E L DERECHO COMOORDENAM I ENTOUR iD I COY SUvocx- ~CION PLlJRAL lSTA.. . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . . 38 1

CAPiTU LO SEGU ND O iA VIDA D EL D ERE CH O ~~L UN ESBOZO CONCISODE Nt JESTROlTINERARIO. . . . . .. . .. . .. . . .. . 43 II. L o s T lEM P OS H IS TOR IC O SD E L D E R E CHO . L A E DADANTI- iGUA: EL DERECHO ROMAN O . .. . .. . .. . . .. . .. . .. . . .. . .. . .. . . .. . .. . .. . . . 45 l"II . L o s T IEMPOSH I STOR ICOSDEL DERECHO . LA EDAD MED IA : ~EL DERE CHO COM UN .. . . . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . 48 iIV: L o s T IEMPOSH I STOR ICOSDELDERECHO . LA EDADM ODER - iNA: LA DIFERENCIAc rONH ISTORICAENTRE CIVIL L- /JV Y iCOJ/AlON LAW ................................................................ 53V . L o s T IE ~ 'I POSH l ST 6 RI COSDEL DERECHO .AL L ENDE LAMO - tERNIDADH ASTALA ACTUALGLOBALIZACIONJURrDIcA . 60 VI . L o s ESPACIOSDELD ERECHO .UN ESPACIOGEOGRAFICO :EL iTERRITORIO...................................................................... 64 ItV II. L o s E SP AC IO SD E L D E RE CHO . E S P AC IO S I NMAT ER IA L ES :L A iSOC IED AD ..................................................... ................... 66 i

VIII . LA HISTORIC IDADDEL DERECHOY SUS MANIFESTACIONES . 68 iIX . L AS M ANIF ES TA CIO N ESD EL D E RE CH O . E L D ER EC HO NA- iTURAL. . . .. . . .. . .. . .. . . .. . .. . .. . . .. . .. . .. . . .. . .. . _. . . .. . .. . .. . . .. . .. . .. . . .. . .. . .. . . . 70 ,iX. LAS MANIFESTACIONESDEL DERECHO . LA CONST ITUC ION . 75 iII. LAS MANIFESTACIONESDEL DERECHO . LA LEY . .. . .. .. .. .. .. . . 79 xn. LAS ENCAR; ' IACIONESDEL DERECHO : DOS PALABRASPREl I- iIMINA RESD E CLARIFICACION.. . . . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . . 84 !,

XIII. LAS ENCARNA8IONESDEL DERECHO: LA COSTUMBRE}) .. . I85 iXIV. L A S E NCARNACION E S D E L D E RE CHO : L A lN T ER PR ETA - I,CION/APLICACION............................................................ 88xv. UNA PRECISIONCON CLUSIVA:DERECHO Y DERECHOS.. . . . . . . 94BIBL I OGR..i \FiA .. . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . . 99

PROLOGOA LA EDICION ESPANOLAEsta traduccion e s p ar a mi un m otivo de dob le alegria: por la capa-

cidad de com pren si6n de m i texto en italiano por par te de una historia-dora d el D erecho aguerrida y aguda com o es Cla ra Alvarez, y por laacogida q ue e n s u c ole cc i6 n Politopias h a b ri nd ad o al mismo la ed i to -r ia l M a rc ia l P on s E dic io ne s Juridicas y Sociales, la cu al, com o he po-d ido com probar, siem pre lleva a cabo su se lecc i6n edito rial influidapo r u na profu nda (y ra ra) sen sib ilid ad cultu ral.

E ste lib r ito , que ya dispo ne de u na e xc elen te tradu cc i6n portuguesareal izada por u n c ap az c ole ga brasilefio y que , en su versi6n orig ina l ita-liana, ha alcanzado, en sus tres afios de v ida , e l fe liz exito d e se is edi-ciones, quiere c onseg uir un re su ltado c ultu ra 1m ente releva nte: log rarqu e el l ec to r, q ue esta a bso lu ta me nte e n a yu na s, c on sig a u na p erc ep ci6 ndel D erecho liberada d e las a lteraciones y falseam ien tos a que 10 ha so -m etido la m odem idad a l v inc ular el m ism o al apara to d el poder d el Es-tado y c onstitu irlo co mo una e mana ci6n de e se pode r. L a rec upe rac i6 nque queda por hace r es la d e sorprender el D erecho en e l corazon de lasociedad, s u o r de n am ie n to y s u s a lv am ent o . Y hace rla de tal m odo quese quiebre su odioso caracter d e re pr es i6 n y c oa cc i6 n y s e I e r es ti tu ya eld e ser la d im en si6 n d e u na c iv iliz ac i6 n h is t6 ric a y s u m a s f ie l e xp re si6 n.

Se trata, pues, de un p rec ioso m ensaje, sob re todo en la actualidad,en un mom ento en e l que estam os viviendo una profunda cr isis d el E s-tado y de la ley y en e l que el Derecho -que hasta ayer m ism o estabar ec lu id o e n e l c astillo (carcel) d el p od er - esta rec upe rand o su socie-d ad e se nc ia l y , e n c on se cu en cia , s u h is to ric id ad .

D eseo que a esta traducci6n a la esplendida lengua de Cervan tes Iequepa, asimismo, la sue rte de alcanzar u na b ue na fo rtu na .

A bril de 2006. P ao lo G RO SSI


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PREftIISAS INTRODUCTORIASEste librito es fruto de una experiencia personal. Son ya muchos

los 3110S que han t ranscurrido desde que la Facul tad de Derecho de Flo-rencia me otorgo un singular privilegio: el de impartir , inmediatamen-re antes del comienzo de los cursos oficiales, algunas lecciones intro-ductorias al estudio del Derecho que sirvieran de iniciaci6n elementalpara los jovenes estudiantes matriculados en el primer afio de carrera.Una experiencia gratif icante en extremo y queridisima para mi.

Por esta razon, cuando los responsables de la editorial Laterza sedirigieron a rni can la finalidad de que me hiciera cargo del Dere-cho para su acertada y feliz serie de pequefios volumenes dedicadosa una Primera leccion de..., no dude en aceptar la propuesta a pesarde ser, como 10 soy, plenamente consciente de que se trataba de unaardua tarea.

He optado voluntariamente por no abrumar estas paginas coninacabables citas bibliograficas ni can ostentaciones eruditas, perohe querido conservar el caracter elemental y mayeutico de mis lee-ciones florent inas con la seguridad de que, haciendolo asi, respondiatanto a las expectativas del editor como a las exigencias requeridaspar una rnatricula en la Facultad de Leyes. Deben, pues, presumir-se las multiples lecturas que el autor, can sincera humildad, ha tenidoque l levar a cabo para escribir estas paginas y, con seguridad, a elIasse debe la deseable claridad del discurso e, incluso, una buscada se-renidad critica, no obstante la vision personal de la que, inevitable-mente, soy portador.

Paolo Cappellini , historiador que maueja con excepcional compe-tencia los instrumentos de la teoria general del Derecho y del Derecho


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privado posit ivo, disciplinas que ha impartido conjuntamente en el ma-gisterio historico-juridico, ha sido tambien el lector inapreciable deeste experimento mio. Desde aqui le expreso mi mas vivo y profundoagradecimiento.

CitiI le in Chianti , febrero de 2003.Paolo GROSSI

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CAPITULO PRIMERO;.QUE ES EL DERECHO?

I. EL DERECHO ENTRE IGNORANCIA, MALENTENDIDOSE INCOMPRENSIONES

El Derecho no pertenece al mundo de los sign os sensibles. El fun-do nistico que he adquirido parece confundirse con el fundo de mi ve-cino si no 1 0 rodeo de una cerca; el edificio que es sede de la embajadade un Estado extranjero -y, por tanto, espacio extraterritorial- pue-de parecer identico a los demas edificios limitrofes si una placa no in-dica su situaci6n ext raordinaria; la franja de tierra que separa la Repu-blica de Italia de los otros Estados discurriria de una maneraininterrumpida si no existieran alii signos visibles que sefialan su ca-racter limitrofe u oficiales de policia y de aduanas para el control detranseuntes.

El Derecho COlma en signos sensibles para llevar a cabo una cornu-nicacion eficaz, Pero, incluso sin enos, mi fundo nistico, la sede de unaembajada y el territorio de un Estado son y se mantienen como realida-des caraeterist icas y diferenciadas en el marco inrnaterial del Derecho.

Esta inmaterialidad le concede una dimension misteriosa para elhombre corriente, y de ahi procede el primero de los motivos que ha-cen que el Derecho aparezca rodeado par una tupida red de inc om-prensiones. Una dimension misteriosa, par tanto, y, tambien, muy de-sagradable.

Desagradable, si, porque ante el hombre corriente de hoy en dia, elDerecho se muestra bajo dos aspectos que no contribuyen en verdad a

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que sea mejor aceptado: cae sabre cl par todos lados, a semejanza deuna teja que se desprende de una cubierra sobre lacabeza de un pearon,y le sabe a poder y amanda autoritario , evocando de manera inmedia-ta la imagen de s ag radab i l f s ima del juez 0 del funcionario de policia yla subsiguiente posibilidad de sanciones y coerciones.

Todo esto hace que. para el hombre de la calk el Derccho se con-vierta en tina realidad hosti l, extrafia y enorrnerncnte distante de sf yde su vida. Una situacion, en todo case, cuyo resultado cs doblemen-re negative para el ciudadano y para el Derecho porque se corre elriesgo probable de una separacion entre Derecho y sociedad y. enconsecuencia, de la aparicion de un ciudadano empobrecido -puesse Ie escapa de 1 3 . mano un precioso instrumento de la vida civil-,deque el Derecho este susrancialmente exiliado de la conciencia comuny de que el jurista -es decir, aquel que sabe de Derecho-s- se veapostergado a un rincon y sin apenas participacion en el rnedio cultu-ral que le rodea.

I I.. LAS RAZONES HISTORICAS DE MALENTENDrDOSE INCOMPRENSIONESUn resultado como este era, al menos hasta ayer, inevi table y no

sere yo, desde luego, quien considere que unicamente se trata de unproducto de 1a ignorancia del hombre de la calle, colocando asi sobresu espalda una pesada carga de responsabilidad.

Se trataria de alga profundamente injusto. Un resul tado como estees, de hecho, uno de los resultados generados por las opciones domi-nantes y determinantes en el escenar io de 1aHistoriajuridica de Euro-pa continental durante los ultimos doscientos afios, todas elias consoli-dadas a traves de los vinculos, estrechisimos y completamente nuevas,existentes entre poder polit ico y Derecho.

El poder politico, que en el transcurso de la Edad Medema se fueconvirtiendo cada vez mas en Estado -es decir, en una entidad totali-zadora tendente a controlar todas las manifestaciones de 10 social-,mostr6 un creciente interes por e1Derecho y, con extremada lucidez, 1 0reconoci6 como un pi lar precioso de su rnisma cstructura, Un intcresque se increment6 tan considerablemente que, a finales del siglo XVIll,t ras haber desment ido decisivamente las act itudes multi seculares que

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s e h a bi an conservado hasta l a c l au s u ra del Antiguo Regimen I, lagrocouscguir el pleno monopolio de la dimension juridica ~.

Es, en efecto, por esos mismos anos cuando, de entre las multi-pies mitologias ) laicas inauguradas por la Revoluc ion de 1789. sei rnpone con venraja y nitidez la legislativa. La ley -esto es, la ex-presion de la voluntad del poder soberano- se idcntifica axiornati-camcnte con la expresion de la voluntad general. convirtiendose decstc modo en el unico instrumento productor de Dcrecho merecedorde respeto y reverencia y ell objeto de culto par el hecho de ser ley '!no por la respetabilidad de sus contenidos. De esta manera, una vezidentificada Ia ley COil la volunrad general, se consiguio la identifies-cion del Derecho con Ia ley y se consiguio, asimismo, su completa es-ratalizacion.

Pero el Estado, como veremos en algunas de las paginas siguientes,solamente es una cristalizacion de la sociedad. EI Estado -incluso elasi l lamado Estado democraticc--; siempre es un aparato de poder, unaorganizacion autoritaria y una forja de mandatos donde eI Derecho estaobviamente predeterrninado, Solidisima merced a la firme base delmito de la voluntad general \ la creencia en la virtud de la ley se haarrast rado hasta hoy mismo sostenida, par un lado, por la astuta est ra-regia del poder politico, que no podia sino reconocer en ella un eficazmedio de gobierno de la sociedad, y, por e1o tro, par lamolicie intelec-mal de los mismos juristas, sat isfechos can su funci6n formal de sacer -dotes del culto legislat ive, aun cuando, en su caso, tal funci6n no fueramas que un humilde plato de lentejas.

\ Con la expresion Antiguo Regimen, traduccion de la divulgada ancienregime francesa, se quiere designer la civilizacion socio-econamico-po!itico-juridicade Franc ia antes de la Revolucion de 1789. Una civi li zacion de est ruc tu ra estarnentalen la que, a pesar de su ya l ar go i tine ra rio a t raves de 10moderno (s ig los XV-XVIfl),existia una multi tud de res idues rnedievales y en la que el Derecho todavia se fundabade una rnanera prevaleciente en costumbres inmemor iales,

1 Acerca de este absoiutismo jurldico. vease lasintesis que he inrentado l levar acabo en Ancora su ll 'a sso lu ri smo giuridico (oss ia : deIJa ricchezza e del la l ibe rta del losrorico del diritto) (GROSSI, 1998a), un esrudio de introduccion a una coleccion de es-cr itos ded icados , desde aprox imac iones muy diver sa s, a un mismo grave y gravoso fe -nomeno historico-jurfdico.

l Mitologlas, 0 s ea . un con iunto de conc lusiones no demost radas, f undadas -aigual que e l mi to -- no sobre conoc imien tos r ac iona les , sino sobre cr eenc ia s,

, Se trata de un mito porque n u n queda por demos tra r que la ley re spete fi elmen-re fa voluntad de un pueblo y no unicamente la de quienes osten tan e l poder pol it ico.


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.',. 2 0 P a ol o G r os siEl historiador del Derecho es, de entre losjuristas, elpersonaje quese mantuvo mas descontento y tambien mas alarmado. Aborreciendotodos los embalsamamientos a que habian sido sometidas la compleji-dad y vivacidad de la historia por los mitos, percibe las clausuras tangravemente negativas ocasionadas por las mitologias juridicas moder-nas, incluso par las que estan mas directamente relacionadas can una

transformacion que hubiera requerido una mayor agilidad. Habituadocomo esta a encontrar el nacimiento del Derecho en la incandescenciade las fuerzas sociales, culturales y economicas, advierte el grave ries-go que se deriva de separar el revestimiento juridico del flujo historicoy; en consecuencia, reducirlo a corteza reseca, privada de la vivifica-dora Iinfa vital que discurre por debajo '.El proceso de involucion del Derecho moderno ha sido imparable:la ley esun mandato, unmandata general, un mandato indiscutible, conesa vocacion esencial tan suya de ser obedecida silenciosamente. Deahi nace su inclinacion a consolidarse en un texto, a encerrarse en untexto de papel donde cualquiera pueda leerla para obedecerla despues;en un texto que, por su naturaleza, es cerrado e inm6vil y que en segui-da se convertira enpolvoriento e, incluso, envejecido en relacion can Iavida que continua su rapido discurrir a su alrededor. Peroel poder con-tinuara haciendose fuerte a traves de ese texto con el auxilio dejuristasserviles que persistiran en sus liturgias sabre el texto.Volvamos a nuestro punto departida. No yerra el hombre de la ca-lle cuando siente el Derecho como algo extrai'ioy distante, cuando des-confia de 61,cuando teme su manifestacion exquisitamente imperativa-pues tambien un mandato puede ser arbitrario--- 0, sabre todo, cuan-do considera que mantiene un nexo de uni6n insuperable can eljuez,con el funcionario de policia 0 con el fisco. No yerra, porque en los 61-timos doscientos a110sha tenido lugar aquella osificaci6n que se ha

descrito sumariamente en los parrafos anteriores.Sin embargo, eljurista que esta bien pertrechado culturalmente seda cuenta de que, en estos dos siglos, eIDerecho se ha vista sometidoa una operacion profundamente reductora y se ha violentado su sustan-cia a1 desplazarlo forzosamente dellugar que desempeiiaba en 1aso-5 Sobre la rnitificacion -y, por consiguiente, sobre esa tendencia a convertirlas

en absolutos- a que son sometidas algunas soluciones hist6ricas -yen cuanto tales,muy relativas- por lacivilizaci6n modem a he reflexionado enun pequeiio libro dere-ciente aparicion: Mitologie giuriche Della modern ita (GROSSI, 2001).

( ; Q u e e s e l De re ch o ? 21

eiedad, can el resultado negative de deforrnar su imagen en la concien-cia colectiva.Una realidad de mandatos imperativos y ajenos a 1acultura que 1acircunda corre el riesgo de convertirse en un cuerpo extraf io no s610para el pobre hombre corriente, sino tarnbien para toda la sociedad,porque se sima fuera de lahistoria, del fatigoso pero incesante devenir

cotidiano que a todos afecta 6IiII!~II

111. EL ENCAMINAMIENTO HACIA UNA RECUPERAClON:HUMANIDAD YSOCIABILIDAD DEL DERECHOEn la actualidad, para el Derecho es perentoria una recuperacion,aunque s610sea porque todo cuanto ha acontecido es unicamente elfruto de una estrategia despreocupada de la entonces triunfante bur-guesia y de una despreocupada instrumentacion que ha mutiIado 1adi-mension juridica. Si se consigue reencontrar una dimension mas obje-tiva que deje arras las recientes deformaciones modemas, tendra lugaresta recuperacion del mismo modo que, al igual que aconteci6 en el pa-sado en otras paisajes historicos, se esta llevando a cabo hoy mismo enpaisajes contemporaneos mas alla de Europa continental y como ya seesta comenzando a producir en, por 10menos, laproduccion de los ju-ristas mas sensibles y abiertos.En seguida haremos mas precisiones a este respecto. Antes, sinembargo, es necesario incidir en la urgencia de iniciar esta recupera-cion y de comenzar a mirar el Derecho sin anteojos deformadores por-que, una vez eli~~ados los malentendidos, se podra, asimismo, espe-rar el ~ese del exilio ~lque se conden6 al Derecho en los programas.educatlV?Sde nuestI:ajuventud. De hecho, al no haberse comprendido

su capacidad formativa, seha visto excluido de las Escuelas Superioresmas vitales donde tiene una presencia testimonial, sometido como estaa!rango de un simple conocimiento tecnico en algunas escuelas profe-sionales.Nuestro itinerario -que no es facil en absoluto--- sera, por tanto,el de acompaiiar al no-jurista -yobre todo al estudiante en ayunasque se apresta a afrontar los estudios juridicos- en el descubrimien-n Una vez mas , y para un mayor esclarecirniento, me remito a otro estudio mio no

muy lejano: Modem ita politica e ordine giuridico (GROSSI, 1998a).


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to de los rasgos esenc ia le s de una realidad ma l e n r e nd i d a , Se in ten ta r ah a ce rl o c om en z an d o por los rasgos mas generales. n c ce sa ri os p a ra s uc omp r e n s i on pero que todav ia no son los t ip icos , para de s c e nde r conp os te rio rid ad a u qu el d is ef io que la de te rmina con precision y la dis-t ingue de manera in co nfu nd ib le d e otras r ea l idades mas p ro xim as yafines,

Humanidad d e l D e re c ho , Con scguridad e s e ste e l primer punta so-bre cuya fi rmeza hay que insistir, Si el quimico, el f isico 0 el natural is-ta l ee n en e l libro a bie rto d el cosmos las tram as de sus propias c ienc ia s .el jurista n o p ue de h ac er 10 m is m o p or qu e en una na tura leza f e n ome -n ic a c ar en te de hombres no e xis te e sp ac io para el De r e c ho , el c ua l-como can a p re m ia n te e fi ca c ia ya nos adver t i a un a n ti g u o j u ri st a ro-mano- - tiene su origen. desarrollo y consolidacion hotninum causa',10 que quiere decir que nace can el ser humano y para el ser humano,enlazado como esta de manera inextricable con las vicisi tudes huma-nas en el espacio y en el tiempo.

En resumen, e l D e re ch o no es ta inscrito en un paisaje f is ico a la e s-pera de una injerencia humana: esta inscrito en la Historia, grande 0pe-quena, que, desde las edades primordiales hasta hoy, han tejido loshombres constantemente con su inteligencia y sus sen t im ienros , con suidealidad y sus in te r e ses , con sus amores y sus odios. En el sene de estaHistoria construida por los hombres, y solamente alii, es donde se ubi -ca el Dereeho.

Realidad de hombres, p e ro t am b ie n realidad plural. Si tomamos lahipotes i s de un astronauta que a te rr iz a 6 1 solo sobre un p la n et a r em o t oy desierto y vive all i solarnente el, este personaje solitario , mientraspe rmanece en esta condic ion, no t iene necesidad del Derecho ni tam-poco podria considerarse j ur id ic a n in g un a de sus acc iones , El Derechoes , en efecto, dimension in te r sub je t iva , es r e lac ion entre sujetos -po-cos 0 muchos- y se distingue po r su sociabilidad esenc ia l ,

Si entre las dimensiones humanas las bay que se nurren y prospe-ran en el interior d el s uj et o m o st ra nd o hacia el exterior u nic am en te a l-gunas m a n if es ta c io n es p o si bl es -los e je r np los mas rigurosos pro-ceden de la moral y la religion->, el Derecho tiene necesidad del

, Se trata del jurista Hermogeniano. EIpasaje sepuede encontrar con facilidad enel Corpus Juris Civilis , la gran sisrematizacion del Derecho romano que ordeno el ern-perador Justiniano enel siglo \,1 d.de C, mas exactamente enel Digesto, esdecir, enlaparte que recoge el resoro de lacieuciajurldica romans (cf Digesto, 1,5.2).

, ;Quo!es eI Derecho? 'P _:J

~llcu~ntro entre sujetos humanos, y da lugar a ese encuentro -en lost':rminos q u e i nd ic ar em o s a continuaci6n- pr ec i s amente por su COI1-te n ida. al proponerse ante nosot r os como una dimension neccsa r ia -m en te re la tiv a, e s d ec ir, de re la cio n. Y a sea una s oc ie da d u ni ve rs alC01110 la comunidad internacional 0 dos su je tos que v enden y cornpr anun bien, ya se trate de una p eq ue iia trib u p rim itiv a o cu lta en las pro-Iundidades de la selva amazon i c a 0 de un Estado con todo su formida-ble aparato de organizacion del poder: en todos los cases siernpre sen tn e ce sa ri o a q ue l encuentro que t r ans f or r na en social la e xp erie nc ia d elsujcto particular.

IV SOBRE L A GEN ESIS D EL DERECHOEN LA I N D IS T IN C IO N DE LO SOCIAL>

Hiunanidad y sociabilidad del Derecho. Ya es algo, perc todaviademasiado poco y se impone ir mas alla.

Alguien se preguntara: ltoda aglomeracicn social puede, por simisma, considerarse r ambien juridica? Quien este contaminado por laper cepc ion del Derecho como mandato imper a t ive creed. que debe es-tar ...inculado al poder y, en part icular, al poder mas aguerrido y m as [0-ralizador, el politico.

En el par rafo anterior ya hemos adelantado una respuesta tacitacuando, voluntariamente, hemos situado, una junto a Ia otra, ados so-ciedades opuestas, bien que observadas bajo el perfi l de su completecapacidad organizativa y potestativa: la pequefia tribu y el Estado. Larespuesta explicita va de suyo: dondequiera que se produzca un en-cuentro entre hombres puede existir Derecho, .

E s te v o c ab l e posibilista que sirve para ayudamos a encontrar la ':5-pecificidadjuridica es. al mismo t iempo, origen de una inevitable pre-gunta ulterior: si puede existir l .cuando existe? Aunque es evidente que1 0 social e s la imprescindible hornacina del D e re ch o , t am b i en 1 0 es q ueno todas las manifestaciones sociales son juridicas per se. Si as! fuera.e l D erech o se confundiria con y se ex t ingui r i a en la Soc io log ia , 0 sea,en la ciencia que estudia la sociedad como real idad global y que asumecomo objeto propio cada hecho sociaL

En el intento de Uegar a una cornpr ens ion eficaz se nos consentiratomar como punto de arranque un ejemplo del que encontramos alu-


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siones en algunos clasicos del pensamiento juridico y que queremosdesarrollar ahora. Ejemplo absolutamente parad6jico pero que, comotodas las paradojas, Ileva en si un s6lido nuc leo de verdad ~.Afecta a unencuentro humano bastante menos consistente que un pequefio ruicleotribal : una fila frente a una oficina publica, Un conjunto de pobres hor-migas humanas, sin ningun vinculo sustancial entre ellas, entremezcla-das ocasionalmente en un minimo espacio durante una minima frac-cion de tiempo. E s tan e sc as a I a consistencia de aquel encuentro que nisiquiera el soci61ogo se sentiria interesado por ocuparse de el porque,situado en 10 extremadamente eflmero, parece no tener ninguna rele-vancia social.

Una observacion completamente eierta tanto para el sociologocomo -aim mas- para el jurista. Sin embargo, si, entre la confusi6nque serpentea en la fi la, un su jeto emprendedor deja oir su voz, hace al -gunas propuestas para organizar rnejor la tumultuosa fila y todos loscomponentes las aceptan y las observan, he aqui que, en esa minimaunidad de tiempo, en aqueUos pocos metros de territorio de la republi-ca italiana, acudimos al milagro de la genesis del Derecho. Aquellaconglomeracion efimera que es la fila se convierte, aunque sea efime-ramente, en comunidadjuridica en la medida que es productora de De-recho.

Este ejemplo paradojico si rve para iluminar can intensidad el mo-mento y la razon en el que y por la que una realidad social amorfa e in-di ferenciada se transforma en realidadjuridica y,por ella mismo, se di-ferencia en la incandescencia de 10 simplemente sociaL En el ejemplode la fila que se acaba de mencionar los facto res diferenciadores sondos: el heeho de la organizacion --0para expresarlo mejor, de la auto-organizaci6n- y el heeho de la observancia espontanea de las reglasorganizadoras. Todo el misterio del Derecho se encierra aqui,

V. UNA PRIMERA RECUPERACrON: EL DERECHOES EXPRESrON DE LA SOCIEDAD Y NO DEL ESTADOLlegados a este extremo es necesario dejar para mas adelante un

anal isis mas profundo de ambos factores y real izar una precision pre-via que casi parece habernos sido sugerida por el ejemplo de la fila.

, Los clasicos a los que nos referimos enel texto son Ro~rAXO1918: 35) y CESA-RINI SFORZA1929: 29-30).

It1IOW! es e l De r echo?,. - 2 5

Este, en efecto, nos permite verificar el nacimiento del Derecho,bajo ciertas condiciones, hasta en Ia mas exigua y efimera realidad so-c ia l y , asimismo, nos aporta un primer y atinado punto de Ilegada. ElDerecho no esta necesariamente vinculado a una entidad social y poli -ticamente autorizada, y tampoco tiene su referente obligado en aquelformidable apa r a to de poder que es el Estado modemo, aun cuando Iarealidad historica que hasta hoy nos ha circundado nos muestre el mo-nopolio del Derecho creado por los Estados.

E1 r eferente necesario del Derecho es unicamente la sociedad, lasociedad como realidad compleja, articuladisima y con la posibilidadde que cada una de sus articulaciones produzea Derecho, incluso la fi lafrente al edificio publico. No se trata de una precision banal; muy alcontrario, rescata eI Derecho de la sombra condicionante y mortifica-dora del poder y 1 0 devuelve al regazo materna de la sociedad, convir-riendose de esta manera en expresion de la misma,

EI anal isis de los dos faetores diferenciadores nos indicara mejor elmodo en que es capaz de lIevar a cabo esta expresion,

JIVI. UNA RECUPERACrON RELEVANTE: EL DERECHO

COMO ORDENAMIENTO DE LO SOCIALI Organizacion, El Derecho organiza 10social, pone orden en la de-sordenada reyerta que bulle en el seno de la sociedad yes, antes quenada, ordenamiento.

Es este un termino usado can frecueneia en las paginas de los ju-ristas, sobre todo desde que un gran iuspublicista i tal iano, Santi Ro-mano, 10 eligi6 en 1918 como titulo y emblema de un bienaventurado,afortunado e innovador ensayo cientifico 9 ; y es un termino que evoca

., EI estudio de Santi Romano es el ya mencionado L'ordinamento giuridicoU 918), cuya lectura encarecemos al lector en susegunda edicion florentina, a cargodel propio autor, en la que aparecen recogidas las criticas relevantes que se habianvertido sobre su obra. Por consiguiente, esta segunda edicion tiene, ademas. el meri-to de proporcionarnos un espejo de las discusiones doctrinales reulizadas durantecasi tres decadas, Santi Romano (1875-1947) figura entre los mas insignes cultiva-dores del Derecho publico pero, merced a esre escrito libertador-liberador de las per-sisrentes mitologfas y de las pseudo-certezas que no habfan side c ribadas criti-camente, ocupa un puesro y un lugar de suma importancia en la teoria general delDerecho,

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26 Pa ol o G r os si

una noci6n exacta y r ecupe r ador a del f en om e n o j u ri d ic o , Tratemos deas im i la r sus muchos e i n ci si vo s rasgos particulares.El heche de que l a e s en c ia del Derecho no s e e n c ue n rr e en una or-

den -es decir , en u n m a n d ar o =- , sino en el acto de ordenar or ig ina unbenefice desplazamiento del sujeto prcductor -0 supuesto comota l- a l objeto ncces i t ado de organizac ion , En r nuchos aspectos, es ladimension objetiva la que emerge y domina sin rodeos.

Poner orden significa, en cfecto, saldar cuentas can los caracteresde 1arealidad que hay que ordenar, ya que unicamente presumiendo ytomando en consideracion tales caracreres no se violentara Ia misma yse la ordenara realmente. Ordenar tiene siempre el significado de res-petar la complejidad social , la cual constituira una verdadera y autenti-ca l imitacion para Ia voluntad ordenante al impedir que esta degenereen valoraeiones meramente subjetivas y, por consiguiente, en arbitra-riedad,

Pero es, asimismo, conveniente subrayar otro aspecto: organiza-cion es, antes que nada, coexistencia de sujetos diversos que, aunqueconservan los caracteres de sus propias difereneias, estan coordinadosen una perspeetiva comun. En este sentido, tambien puede concretarseen superordenacion y subordinacion, pero la posici6n de superior e in-terior esta comprendida y absorbida por una coordinaci6n colectivaque des-personaliza y, en consecuencia, atemia algo la eventual sepa-raci6n en grados. Organizacion, en efecto, significa siempre la prima-cia de la dimension objetiva y su benefice resultado de dar investiduraa cada componente de Ia comunidad organizada; significa siempre lasuperacion de la insularidad de posturas particulares para eonseguir elsustancioso -sustancioso para la misma vida de la comunidad- re-sultado del orden.

La recuperacion del Derecho en su esencial dimension ordenadoratiene, ademas, un valor ulterior y, por cierto, de no escasa entidad: nocae desde 10 alto, no se impone a traves de fuerzas coactivas. En lugarde esto, es casi una aspiracion que surge desde abajo, es la acci6n sal-vadora de una comunidad que sabe que solamente con el Derecho y enel Derecho, solamente convirt iendose en un ordenamiento juridico,puede ganar su partido en la Historia.

Es entonces cuando eI Derecho. que tan terrorifico Ie parece alhombre de la calle por su vinculacion con la terrible imagen del juez ydel funcionario de policia, revela su pertenencia a la naturaleza misma

( :r Ju J e s II I Derecho? 27 -

de l a s o ci ed a d y demues t r a estar inscr ito en sus f ibras mas o cu lta s, E IDc-recho j amas sera una r ea li d ad a g ra d ab l e, como con r a n ta b r il l an t e zS~ h a s os re n id o r ec ie n te m en te 1 ". ya que se 1 0 impide su propia di r ncn-~ ion ordenante que 1 0 r odea de rigor en la afi rmaci6n de su supr e r nac ia()bjetiva y colecr iva: pero 1 0 que si es seguro es que es connatural alasociedad pertenece a su fisiologia y no a su patologia, incluso cuandoel memento patologico [0 hace m,1Sv is ib le y t an g ib le ,

Un Derecho concebido como una serie de mandates autoritarios 0,. . : 0 1110 se ha sostenido con frecuencia, una t ecn ica para garanr izar cIplene control social, siempre corre el riesgo de separarse de aquellaHistor ia viva que es la sociedad, la c ual, p re cisa me nte p orq ue c s Histo-ri a viva. huye , 0 a l m en os tie nd e a huir , de la rigidez de los manda r o s 0de las inmovilizaciones derivadas de los controIes eficaces. Un Dere-cho concebido como orden eS la misma trama de la sociedad -casicomo LIlla red que la apuntala impidiendo su derrumbamiento- queprecede de su mismo seno y que Ia sigue en su imperecedero desarro-llo con un a perfecta adhesion y coherencia merced a su indole, elasticapor naturaleza. La sociedad, al tiempo que abomina de las cadenas vin-cu lan te s que sofocan su adecuaci6n espontanea , adopta medidas con elfin de hacer respetar S 1 1 historicidad.

Tal es el modo en que se lleva a cabo el micleo central de nuestrarecuperacion, es decir, de la restitucion para la sociedad y la culturaque la rodea de cuanto la habian alejado alteraciones hist6ricas contin-gentes. La sociedad se vuelve a apropiar de todo 10que, desde siempre,Iehabia pertenecido como ineludible dimension existeneial.

Situar el Derecho en el corazon rnismo de la sociedad: he ahi unasunto extremadamente relevante sobre el que volveremos dentro deun momento y que estaremos en condiciones de definir mejor despuesde haber hablado de la observancia.

"I L a r efe re nc ia e s 3 ZAGREBELSKY ( 1 99 2) . U n p eq ue fio l ib ro c uy a l ec tu ra s e a eo n-s ej a v iv am e nt e a l p ri nc ip ia nt e p or la v is io n a bi er ta y s en si bl e h ac ia l a d im e ns io n ju ri-d ic a q ue se o fre ce a hi,


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, . 28 Paolo GrossiVII. Y COMO OBSERVANCIA: EL DERECHO

COMO ORDENAt\HENTO OBSERVADO>}Despues, porque el Derecho no es solo ordenamiento, sino orde -namiento observado.Debemos detenernos en esta nocion de observancia, porque se lapuede henchir de contenidos profundamente diversos, De hecho, tam-

bien es observancia Ia obediencia pasiva a una orden, incluso si se t ra-ta de una orden tiranica e inicua donde la dimension vol itiva del obser-vante se reduce al minima 0 esta directamente anulada.

EI absolutismo juridico modemo nos ha acostumbrado a leyes querepugnan la conciencia comt in, que quiza tambien son rechazadas ensu fuero interno por el hombre de sentido cormin pero, al fin, Ieyes su-fridas y observadas para evitar reacciones del poder constituido. EIejempJo mas infame e infamante -al que ya me he referido en dife-rentes ocasiones a 10 largo de estos ultimos aiios- a este respecto es elde las numerosas leyes que incorporan una ideologia racista y, por con-siguiente, la suprernacia de un tronco racial sobre los otros 11.

Esta observancia es solamente servidumbre y recoge el pear as-pecto patoI6gico del Derecho, que afecta tanto al productor de la leyinicua como a quienes Ia obedecen. Tal y como se desprende del ilus-trat ivo ejemplo de Ia fila al que hemos recurrido, la observancia fisio-logica, la misma que convierte a cualquier ordenamiento en un orde-namiento juridico, esta asentada sobre un conocimiento preciso delvalor que la sostiene con firmeza, Las propuestas ordenadoras de lafila emitidas par el miembro con mas iniciativa se observan por Ia pe-quefia comunidad desordenada porque se admiten como objetivamen-te buenas y validas para transformar el desorden presente en un ordenfuturo. EI orden juridico autentico se hunde en el sustrato de valoresde una comunidad para extraer aquella fuerza vital que iinicamentenace de una conviccion arraigada y para entresacar aquella solidezque no tiene necesidad de Ia coaccion policial para mantener su esta-bilidad.

Villores. Alguno fruncira el cefio pensando inmediatamente en losabsolutos e indiscutibles, es decir, los morales y religiosos, propios de

" Cf. , por ejemplo, las precisiones ofrecidas en GROSS I (l998b), cuyo subtftuloes, precisamente, una referenda ,


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30 Pa o lo G r o ss i

las profundidades y se asienta en la superficie de 1 0 cotidiano trasarrastrar a esa superficie aquellos valores reconditos de los que el De-recho quedara empapado.

Desde esta perspect iva, el ejemplo de la fila, que tanta util idad nosha reportado para encaminar nuestro itinerario de comprension, sigueotra direccion, ya que la fila se situa -ysta condenada- a 10 efime-1'0. y 10efimero no confonna propiamente c[ terreno elegido por el De-recho. Ya hemos explicado que, para nosotros, se rrataba de un ejcmploparadojico al que hernos recurrido para demostrar como se puede sus-traer el Derecho del inextricable abrazo del poder polit ico y recuperar-1 0 para 1 0 social, para cada manifestacion de 1 0 social, y en esta laborse sirve de su carga provocadora. Pero ahora debemos precisar que alDerecho le conviene evi tar los cortes pericdos de tiempo: los grandesarboles necesitan una larga duracion H para arraigar adecuadamente.

Asi pues, realidad con raices. Lo que quie re decir que el Derechoes quiza el modo mas significative que t iene una comunidad para vivirsu propia Historia. Ni es una corteza reseca ni tarnpoco una coraza queahoga el crecimiento en libertad de una comunidad. Sin embargo,puesro que no nos encontramos aqui para real izar apologias que nadienos ha requerido, debernos admitir que a veces ha presentado ese as-pecto, aunque si [0 ha presentado ha sido porque el Derecho fue instru-mentalizado -por los juri stas, sin duda, pero en mucha mayor medidapor el astuto poder politico-, y, en consecuencia, deformado, cuandono trastocado en su imagen y en su funci6n. En tales casos, se trata dela patologia de 1 0 juridico, de su sufrimiento bajo una repugnante mas-cara tragi ca.

Si, desde un punto de vista fisiologico, es un ordenamiento obser-vado por 10social, su referente es la sociedad en su historicidad, dondees seguro que no ocupa una posicion marginal. Esta centralidad de ladimensi6n juridica es una recuperacion que todavia -hemos de con-fesarlo-e- esta aun por realizarse plenamente, cautivos como somos deesas ataduras ya sefialadas -y las que nos referiremos can mas am-pl itud posteriormente- de las que no conseguimos l iberarnos.

" La larga duracion, sobre la que insistio oportunamente una rneritoria co-rri en te h is to riograr ica f rancesa en e l s ig lo pasado, es el verdadero riempo de la h is to-ri a. porque so lo en el la maduran los hechos h is tor icos mas re levan te s. En tre e llos e l De-recho, que no es p lant it a e srac ional , sino un frondoso arbol .

'OW! I!S el Derecho?(- 31

VIII. DE NUEVO SaBRE LA OBSERv:-\NCIA DEL DERECHO:i ,ES EL DERECHO UNA REGLA n"JPERATIVA?

Ahora. por el contrario, r cne rnos que avanzar algunos pasos paraIirnpiar el camino de un posible obstaculo que, en nuestro caso, se tra-ta d e un probable r na len tendido . Ellector a \oi sa d o s e habra dado cuen-ra de que siempre hemos hablado de obserx uncia y 110 de obediencia,como ral vez se hubiera esperado en un lugar como este. Reconocien-do que tiene razon, debemos fijar mejor el contenido de esta obscrvan-cia, una nocion que es de par si vaga, hasta el extreme de que en oca-siones -como ya se ha expuesto mas arriba- tambien puede asumirde manera patologica lin contenido de servil reverencia ,

No hemos querido hablar de obediencia a causa de la pasividadpsicologica que es impllcita a la palabra, Obedecer, en efecto, siernpresignifica inclinarse pasivamente ante un mandamiento autoritario, por-que el acto de obediencia siernpre tiene su correspondencia en lin actode mando, Pero el Derecho no es un universo de mandates, aun cuando-dcmasiado a menudo-- veamos en la conciencia vulgar una identi-f icaci6n sernejante. Es precise, por tanto, hacer una reflexion acerca dela calidad y el grado de imperiosidad que se desprende del hecho de ha-ber reconocido el Derecho como Ia auto-ordenacion que la propia so-ciedad realiza.

Si el Derecho es ordenamiento observado, es obvio que de este he-cho se derivan algunas reglas. Sin embargo, debe quedar claro a esrerespecto que la regIa tiene su origen en la observancia y que el origende la observancia esta en los valores vinculados al ordenamienro apl i-cado I~. En estas reglas existe, naturalmente, un cierto grado de impe-riosidad, pero esta siempre esta infiItrada en y por la complejidad delheche organizador,

Expliquemonos mejor. El Derecho no es mandate de una manerainmediata y direcra, pues emana de ese mundo objetivo de posiciones,relaciones y coordinaciones encerrado en si mismo por unos valores,

" Una vision del Derecho en clave decididamenre axiol ogica, es deci r, fundadasobre un mundo de val o re s. l ao frece un gr an c iv il ist a i tal iano todav ia v ivo, Ange lo Fal -zea. EI principianre se dara cuenta de ello con tan s610 leer de Falzea un rexto de ini-ciacion (F."L Z E . - ' > . , 1992).


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32 P a ol o G ro ss i

El Derecho nace antes que la regla porque el Derecho ya existe en la so-ciedad con capacidad auto-ordenadora.

No se trata de renegar de su dimensi6n normativa, sino de reducir lafunci6n y el alcance de esta. En el Derecho generado por la espontanei-dad de 10 social ---es decir, el Derecho contemplado en su pureza yesencialidad-la subjetividad y la imperiosidad estan necesariamenteatenuadas porque prevalece ahi una dimension objetiva. De hecho, or-den quiere deci r construcci6n supra-individual, es decir, que t iene subase en la total idad y complej idad del organismo social, en la constan-cia de una tradici6n, en la repeticion y tipicidad de acciones humanas.Par consiguiente, no queda ahi espacio para la arbitrariedad y para frac-cionamientos individualistas desde el momenta en que ese nuda objeti-vo de posiciones, relaciones y coordinaciones carece de una indole po-testativa que se escande de una manera brutal en superioridad einferioridad generando situaciones de mando, por un lado, y de obe-diencia pasiva, por el otro.

El Derecho se convierte en regia imperat iva cuando se incardina enun aparato de poder-por ejemplo, en el Estado---. Ahi es donde la di-mensi6n politica sensu stricto domina la dimension social y donde elorden social salda cuentas con los problemas conectados al ejercicio dela soberania, transformandose con frecuencia en el as! Hamada ordenpublico, esto es, en un orden dirigido desde 10 alto y cuyo caracter esferreamente potestativo.

Solo para una vision superficial que observa el pasado mas recientey el presente con corte dad de miras, el Estado puede parecer la homaci-na imprescindible , una homacina natural , para lageneracion y la vida delDerecho. Se deberia reflexionar can mas ponderaci6n y admitir que elEstado es solamente un accidente historico enfrentado a esa recupera-cion del Derecho que tiene 1a valentia de devolverlo al regazo muchomas amplio de la sociedad. Una resti tucion capaz de arrancar una desna-turalizada costra hist6rica de caracter potestativo e imperativo.

IX. LA CUALIDAD DE LA OBSERVANCIA EN EL DERECHOY UNA PRECIOSA COMPARACrON: DERECHOYLENGUAJE

El discursillo acerca de la observancia es tan general que puede pa-recer generico y evanescente allector principiante . Es, pues, necesario

, ; Q l l e e s e l De re ch o ? 3 3

hacerlo mas aprehensible . Una ojeada a 1 0 que acontece con ellenguajeservira como instrumento eficaz para alcanzar una mayor comprension,

En el transcurso de los ultimos doscientos afios, y en particulardesde los primeros 11110S del siglo XIX y desde las intuiciones de la Es-cuela Hist6rica 1 5 , se ha vuelto a incidi r con frecuencia en la compara-cion entre Derecho y lenguaje. Y no es en absoluto una sinrazon, por-que tambien par nuestra parte consideramos util traer a colacionaquella autorizada monicion de un agudo lingiiista italiano segun lacual para Ia ciencia juridica sera siempre una grave debilidad no ha-ber tratado las consecuencias de su paraleli smo con los Ienguajes lb.

Aun a despecho de que ambas puedan parecer realidades muy dis-tantes a un lector apremiante, Derecho y lenguaje tienen una platafor-ma comun I;.Antes que nada por su intima sociabilidad, por su com-partida naturaleza en cuanto dimensiones necesariamente inter-subjetivas: un ser humano solo, que habita en un remoto planeta, notiene Ia necesidad ni de uno ni de otro. En segundo lugar, por el carac-ter -que es fundamental para los dos- de ser instrumentos destina-

. , Con la a lusion Escue la h is ro rica del Derecho nos r ef er imos a una consp icuacorri en te de pensamien to que a lc anzo su mas plena rnan ife stac ion en la primera mi taddel sigto XIX enAlemania, s iendo su cori feo e l g ran juri st a aleman Fede rico Carlos vonSavigny . E Iprograma cul tu ra l de lae scue la consi st ia , sobre todo, en l ibera r a l Derechode una concepc ion racional is ta de c lar a influencia i lust rada que 1 0 habia inmovilizadoen una especie de geometria esrati ca, volviendo a valorar en la produccion juridica to-das las fuerzas h istor ica s, inc luso las i rrac iona le s, que a fectan a Is v ida cot id iana de l in-dividuo y la comuni dad. Mas que a un Derecho integrado por leyes generales y abs-tractus, la Escuela Historica, al menos en su mensaje mas genuino, t iende a subrayar elaf lo ramien to espon taneo de usos y cos tumbres, suces ivamente orden ado por y en lascons trucciones de las r ef lex iones c ienri fi cas , Su programa mas completo puede vers een e lpeque iio ! ib ro de SAVIGNY, De fa vocacion de nuestro tiempo para fa legislaciony la jurisprudencia, de 1814, donde constaba su proyecto. Sobre este l ibrito y la i ncisi-va polemica que Savigny sostuvo con otro jurista aleman, Anton Friedrich Thibaut,acerca del gran problema de una codificacion del Derecho aleman a imi tacion de la ques e h a bi a heche en los primeros a f ios del siglo XIX en Francia, es fundamentall a docu-mentacion incluida en eJvolumen coordinado por Giu li ano ivlARlNI (1982).

I. El lingiiist a es Giacomo Devoto (1897-1974), quien, mediante una constante ei nt el ig e nt e a te n ci on a la dirnensionjur idica, ha demostrado sobradamente el enr iqueci-mient o -incluso metodoJ6gico- que puede derivarse de la reciproca frecuenracionentre los estudiosos de [a Iengua y del Derecho. La frase citada en el texro es de G. DE-VOTO (1945: 1(6).

" Entre los juristas que han reflex ion ado sobre este problematico asunto se pue-den lee r con gran aprovechamien to las pag inas , muy extensas per o siempre v ivas , de unfilcsofo del Derecho (PIOV.;:-;], J 962) y de un civilista (SPt;GLlATTI, 1978).

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dos a ordenar la dimension social del sujeto: el lenguaje, facil itandouna cornunicacion eficiente , y el Derecho, pennitiendo una conviven-cia pacifica. Es, en efccto, ordenarniento de 1 0 social todo 1 0 que desdelos prirneros balbuceos del niiio de pecho desemboca en el discursoque los adultos sostienen entre si, Y. a s im i smo , es ordenamiento de 1 0social lo que regula disciplinadarnente mi convivencia con cI vecino 0rnis convenciones can otros hombres de negocios.Pero existe otro aspecto relevantisimo que ilustra extraordinaria-mente la compa r a c ion y atafie, precisamente, al punta que nos interesaesclarecer aqui, Se trata de la cuesrion relativa a la cualidad de la ob-servancia y, como contrapunto, de la normatividad de la regla I'-poremplear aqui un rermino habitual entre los juristas=-, que es similartanto para el usuario de una regia juridica como para el de una regia lin-gi iistica. En ambos supuestos es, en efecto, una observancia en la queel componenre de la aceptacion prevalece sobre la obediencia,

El que habla de modo correcto e idoneo no 10 hace por obedecer unaregla, sino par la conviccion de establecer de esta guisa una eficaz rela-cion de comunicacion can sus semejantes, Es, exactamente, el mismoarreglo que d llevado a cabo por los rniembros de la fila, que no 1 0 aca-tan por obediencia , sino porque estan eonveneidos del valor intrinsecode la propuesta organizativa y se auto-ordenan de aeuerdo con lamisma.

EIuso del termino observancia- qui ere resal tar el hecho de que, adiferencia de 1 0 que ocurre con la obediencia, se produce una acep-tad on no comp1etamente pasiva de 1a regla, una aceptacion reeorridamas bien por las nervaduras psicologicas de las convicciones y, porconsiguiente, tambien de 1aconsciencia . En la observancia linguisticay juridica el par ticular esta inserto en una suerte de cooperacion colec-t iva en la que el gesto de la sumision se colorea de espontaneidad, cier-to, pero tarnbien se hace objetivo.

Se trata de una conclusion que no puede ser desmentida en un pia-no fisiolozico, Es en el patologico donde se advierten di ferenciacio-~ ~nes: en el orden juridico, las sanciones son, en ocasiones, energicas yperentorias, llegando al ext reme de amenazar con la nulidad !~ de unacto 0penalizando a una persona. Pero esto afecta -es pertinente que10 recalquemos- a la patologia de 10 juridico.

" Es decir, de lacarga imperativa de la regia.i' La ausencia de observancia de los comportarnientos previstos por una norma

para que un acto tenga validez encuentra una reacci6n inrnediata en elorden juridicoque. enel caso mas grave, preve directamente lanulidad de ese acto. Heaqui unejem-

I,!I

I

,:(jlle ! seI Derecho? 35

Au n mas. Un lector ya no tan principiante q u e r ec u er de los abun-dantes parlamentos que muchos juristas han heche, y hacen, acereadel terrnino/concepto sancion, y que recuerde, asimismo, los acresy cncarnizados debates doctrinales al respccto, se asombrara de queen nucst ras paginas no nos hayamos pronunciado al respecto. i,Desa-tencion? (,Ignorancia? EI motivo es mucho mas simple y csta conte-nido en eJ que acabamos de precisar, La asi denominada sancior-ddinida como la rnedida llevada a cabo para asegurar la observan-cia 0, 10 que es 10 mismo, para castigar la inobservancia-> es 501:1I11Cll-te un expediente extrano a laestructura del Derecho, a su dimension fi-siologica. Con demasiada frecuencia nos deslumbramos par to docuanto sucede en el Estado -que es un ordenamiento autoritario-,donde el Derecho se deforma en mandates y donde el acontecimientoterrible de la sancion es una suerte de apendice normal del mandato,tan normal como para hacer de ella una parte integrante del mismo.Perc se trata solo de un apendice que, ademas, t iene como objeto un su-ceso absolutamente hipotetico: la posibil idad de la inobservancia ,

Todas las precisiones que hernos reaJizado acerca de Ia sancionson, a nuestro pareeer, apl icables aun en mayor medida a la coaccion,esto es, a la fuerza fisica efectuada pOT un ordenamiento autoritario po-seedor de una gran efectividad para realizar la represion de la inobser-vancia -como sucede, por ejemplo, con la privacion de libertad de unsujeto y su subsiguiente reclusion carcelaria.

X. DERECHO Y LENGUAJE COMO CONJUNTOSINSTITUCIONALESA este respecto, linguistas y juristas --0para ser mas exactos, al-

gunos juri stas=- se refieren al lenguaje y al Derecho como conjuntosinstitucionales = 0 . Y puesto que aqui entra enjuego una nocion -la depia que 10 aclara. EI que quiere redactor un testamento privado, el asi l1amado testa-mento olografo, debe hacerlo de una forma escrita autografa y firmarlo, EIque pre-rendiera limitarse a una declaracion verbal para establecer su ultima voluntad, conde-naria ese testamento, como se expone en eltexto, a lanulidad. En elplano juridico escomo sijarnas hubiera existido.

:. Entre losjuristas essuficiente recordar II Santi Romano. 31que ya hernos men-cionado; entre los lingiiisras tiene unmerito especial un gran estudioso iraliano todaviavivo. Giovanni Nencioni y su estudio publicado en Florencia en 1946 -ldealislIlo erealismo nella scienza del linguaggio-:-, que el principiante puede consultar con pro-


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institucion- que no es facilmente accesible, espreciso que, por 1 0 me-nos, procedamos a esclarecer de una manera inmediata en que consis-te su nucleo esencial, pues hacerlo sera una ayuda importante en nues-tro proposito de facilitar la cornprension del estudiante principiante a1 0 largo de estas paginas.

Con esta alusi6n nos referimos a una obra supra-individual que laconciencia comun, merced a la constante repetici6n de comportamien-tos individuales, proyecta por encima y mas alla de las voluntades y dela flaqueza de los impulsos particulares, conformando de este modo elnudo de relaciones organizativas, de funciones y de valores que consti-tuyen lainstitucion. Elnudo, en fin, que se conforma como realidad au-tonorna y posee una vida estable en el interior de la experiencia social.

La eventual oscuridad de este discurso estrictamente teorico desa-parecera como por encanto mediante un ejemplo que nos resulta muyfacil deextraer deese inmenso cofre que es el asi llamado Derecho pri-vado. Esto es, de la organizaci6n de ladimension privada de lavida co-tidiana de los ciudadanos particulares.He aqui el ejemplo. Que laserie de actos llevados a cabo para rea-lizar la transferencia de un bien del patrimonio de un sujeto al de otroen funci6n de la contraprestaci6n de un precio se denomine compra-venta y que para nosotros, en la actualidad y en Italia, todo esto se en-cuentre prolijamente regulado en los articulos 470 y siguientes del li-bra cuarto del C6digo Civil vigente, no quiere decir en absoluto queestemos ante una invenci6n de nuestro legislador. Este legislador,como tantos otros, simplemente se halimitado a recoger -y a traduciren reglillas codificadas- la sabiduria procedente de una tradici6n in-memorial de leyes, sentencias judiciales, reflexiones de los maestros einvenciones de los notarios, todas las cuales tenian su remotisimo ori-gen en una praxis social constante y tlpica que, inspirada en un sentido

connm elemental, se considero eficaz y,por esta razon, se observaba.No es de las reglas del C6digo, sino de la organizacion auto-espon-tanea de comunidades antiquisimas de donde nace la institucion, insti-ll/to, compraventa; nace de la conviccion generada por su eficacia y,por consiguiente, de la oportunidad de observar determinados gestos ycomportamientos. Nos 1 0 han revelado con toda nitidez esos laborato-vecho en la reedicion de Pisa de 1989, enriquecida can rnuchas precisiones posterioresdel mismo Nencioni en dialago dialectico con sus eriticos. Acerca de la lengua -perorambien sobre elDerecho- como insti tucion, cf todo elcapitulo X del libra.

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; .Q/ le e s e l D e re ch o ? 37

rios historicos de extraordinaria transparencia que son las soeiedadesprimordiales 0, al menos, las sociedades que han acertado a r nan tene runorden elemental donde --como decimos losjuristas- el Dereeho seexpresa a tra~~sde costun~bres,es decir, por medio de hechos repetidospor la colectividad, Repetidos, porque estan sostenidos por una convic-cion cada vez mas generalizada y porque, en la constancia de 1:1epeti-cion, encuentran su eficacia vinculante, esto es, la normatividad.

A nosotros, seres humanos que vivimos en el apice de lamoderni-dad yen el entomo.de una soci~d~d increiblemente eompleja desde to-dos los puntos de vista -y el tecmco, porcierto, no es c I de rnenor im-portancia-, todo se nos muestra cubierto por esos entumecidosaparatos de poder y,en consecuencia, poresas sofisticadas jerarquias d :mandat~~excogitados para dominar y gobemar Ia complejidad. Preste-se arencion: son aparatos de aspecto benefice y que no puedenser eli-minados -s~lvo para la anarqufa=-, pero que a nosotros, los jurisras,nos han ocasionado un grave coste cultural. Y es que con eltriunfo de 1 0ptlblico>:,de 1 0 absolutament~ publico, sobre 1 0


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t e v in cu la da a p art ic ula ris mo s relevantes y a una grave pa to log ia delorganismo sociopolitico y que, por tanto, desernboca en una actividadrepresiva y coac t iva por parte del aparato de poder.

Para nosot r os , los juristas, el coste ha cons i s t ido en una suer te deofuscacion: no hemos sida suficientemente sagaces para adverti r que laesraralizacicn era un producto h i st o ri co c o n ti n ge n te y la hemos conver -t ido en una categoria absoluta. De esta manera, hemos convertido en ab-soluta una noc ion del De r e c ho harte relativa, tanto si se c on te m pl a d es -de su perfil remporal-s-es decir, como un fruto de 10moderno-, comodesde el espacial, es decir, Europa continental.

EI acercamiento entre lengua y Derecho y l a recuperacion de unadimensi6n institucional ayudan a encontrar una funci6n originaria. Lainst ituci6n esta en el corazon mismo del orden juridico porque el orde-namiento juridico es un conjunto de instituciones y se nos muestracomo realidad exquisitarnente insti tucional en el sentido que ya hemossefialado en los parrafos inmediaramente anteriores.

Pero rambien ayuda a mejorar y enriquecer nuestra conciencia ac-tual porque la inst itucicn, al contrario de la norma, qu.e es ab?tracta pornaturaleza ~!y que debe esperar un momenta postenor y ajeno a ellapara hacerse concreta, esta inmersa en lavida social y el la misma es ex-periencia. La inst itucion, precisamente par ser un tejido superindivi-dual es un mecanismo para acomodar las dimensiones subjetiva y ob-jet iva propias del dualismo separador yes, en todo caso, la superacionde ese subjet ivismo exasperado e intrinseco a toda vision potestat iva eimperativa. Precisamente por su ligazon con la capacidad esponraneade coordinacion y ordenacion que posee la sociedad, la insti tuci6n tie-ne una preciosa vocacion pluralista, absolutamente contraria a la deuna vision legal y legalista del Derecho que, en la medida que esta in-t imamente vinculada al Estado ya la soberania, es portadora de un mownismo juridico insoportable en la actualidad.XI. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JUR iD ICOY SU VO CAC IO N P LU RAL IST A

El itinerario que hasta aquf hemos seguido ha adquirido un signodef in i t ivamente liberador: una vez que hemos precisado que la rete-; , Porque cae desde 10alto sabre lasociedad y Iluevesabre una multirud de desti-

natarios anonimos y es portadora de un mandato autoritario, abstrayendose de situa-ciones y voluntades particulares,

, : Q u e es el Derecho? 39

rencia para el Derecho es la sociedad y no esa cristalizacion suya quees el Estado, la consecuencia mas relevante consiste en recuperar supluralisrno y sust raerlo del monismo de este ul t imo.

Tal y como acabamos de exponer, el Estado, en tanto entidad ten-denciosamente totalizadora, se realiza en la mas rigurosa compactibi-lidad, cua l idad que cons igue -y que quiere conseguir a cualquier pre-cio- merced al instrumento unilateral de la intolerancia, EI Estado,ence r r ado en su in su la ri da d, u nic am e nt e d ia lo ga con el exterior y s610con orras entidades estatales similares, mientras que en el interior 5il11-plemente se limita a dictar las condiciones por las cuales una regiaabandona ellimbo confuso de las reglas estrictamente sociales paraconvertirse en juridica, de tal manera que la inobservancia de las con-diciones tiene una cruel repercusi6n: la ilicitud 0, en el mejor de los ca-sos ~es decir, cuando el Estado considera que no se ha perturbado de-masiado su propio ordenamiento-- , la irrelevancia .

La experiencia juridica debe adecuarse a los modelos de accionestablecidos por la voluntad soberana y debera desarrollarse en unadimension reverentemente legalista, siempre secundum legem. Ypara que el control sea perfecto, la ley debera ser general y rigidapero tambien clara y cierta; y estara escrita en textos donde cada ciu-dadano pueda leerla y se podra estatuir -como de hecho se estatu-ye- que la ignorancia de sus terminos no excusa de su curnpl imien-to. En resumen, para el Derecho y para los juristas, el estatalismomodemo se traduce en un pesado monisrno y perpetua durante todala modernidad -incluso despues del final del absolutismo politi-co- un absolutismo juridico que eonvive beatificamente con el libe-ralismo econ6mico.

Esta conclusion esta precedida por los muchos sintomas que he-mos seiialado con anterioridad, pero es oportuno que aqui y ahora lareiteremos con contundencia, por cuanto sirve para resaltar el plura-lismo consiguiente a la identificacion del Derecho con un ordena-miento. Si la referenda del ordenamiento es la sociedad, toda la lati-tud y toda la complejidad que esta posee se repro due i ran en 61. Sobretodo la complej idad, que bril la en comparacion can la compact ibi li-dad estatal; pero tambien la latitud: la sociedad -por ejemplo, nues-tra sociedad italiana- es una realidad mucho mas amplia que el Esta-do italiano y evita esa total ensambladura que, sin embargo, querriaconsumar el Estado.


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4 0 Pa o lo G r o ss i

Un universo socio-polit ico-juridico sin Estado, como el que existiadurante toda la Edad Media ~~y que se mantuvo parcialmente durantelos pr imeros momentos del absolutismo juridico moderno has ta eI fi-nal del Antiguo Regimen -en Francia, hasta la m i sm i si m a R ev ol uc io nde 1789-, es el mundo hist6rico en el que realmente se lleva a cabo laco-vigencia en un mismo terri torio de una pluralidad de ordenamientosjuridicos. Pero esuna observacion que. asimismo, podemos comprobaren el pan-estatalismo moderno de ayery en el estaralismo moderado dehoy, por la sencill isima razon de que el Estado. incluso cuando se t ratade Iamaquina estatal mas perfeccionada, carece de las condiciones ne-cesarias para sofocar una dinamica que esta Iigada a las mas profundasrakes de la sociedad y se ha convertido en costumbre,

Insistamos un poco mas en Iacomplejidad. Significa esta diversidady significa que, en el interior de lagIobalidad, existe toda una relacion dearticulaciones y facetas que estan en confonnidad con la variedad deproyecciones de las diversas comunidades que ahi viven y operan, todaslas cuales, desde Iapolit ica y la economica hasta Iaque evahia espccifi-cas actitudes estamentaies, profesionales 0hidicas, estan profundarnen-te arraigadas y aceptadas en y por estratos sociales bien determinados.Los miembros de estas comunidades ---el hidalgo, el deportis ta, eljuga-dor de azar, el hombre de negocios y asi sucesivamente- no solo se en-cuent ran inmersos en el ordenamiento del Estado, sino tambien en el or-denamiento privado de la especi fica asociacion a la que pertenecen,poseyendo una dimension juridica duplice 0 francamente multiple queno se agota unicamente en el ordenamiento del Estado.

Con el unico prop6sito de ilustrar el discurso y sin animo de haeerun inventario imiti l, f ijemonos ahara en algunos ejemplos notables, ge-nerados por una semejante plural idad de ordenamientos jurfdicos queconviven en un mismo territorio. Tal es el caso de IaIglesia romana que,a 1 0 largo de los dos mil afios de su historia, siempre ha intentado nos610 producir reglas juridicas destinadas a sus propios fieles, sino, masdirectamente, edi ficar un ordenjuridico muy tipico, el Derecho cano-nico, cuyo respeto, y aeaso su reconocimiento, reclam6 a los Estados-tal y como ocurre en Italia, donde el art. 7 de Ia Constitucion repu-blicana de 1947 sanciona la independencia y la soberania del Es-tado y de la Iglesia, cada uno con su propio ordens=-. 0 el de la co-munidad internacional, que es un gran ordenamiento juridico con

" E n e l t erc er e pig ra fe d el c ap itu lo s eg un do se a po rta ra n mas a c la ra c io n es a l r e s -pecto.

'Olle e s e l De r echo?(._ -ll

proycccion universal situado a la cabeza de organizaciones internacio-na les que enunc ian principios y producen n orm as. Y ram bien la comu-nidad de gcntilhombres la cual-en un pasado no muy lejano, par cier-1O-se identif icaba con un o rd e na m ie n to j ur id ic o c ab al le re sc o que. enla medida que estaba basado en un elevadisimo concepto del honor,producia ferreas reglas para sus adeptos donde se incluian cornporta-mientos corteses, insti tutos, tribunales judiciales 0 codigos peculiares=-alguno de elIos, como es el caso del duelo :" condenados y persegui-dos por el Estado-. Moviendonos siempre en el plano del Derecho delos particulates, hemos aludido, asimismo, a una comunidad de juga-dores de azar 0 a una de deportistas como productoras de reglas, lascuales, de una manera prograrnatica, se sinian mas alia del Estado alimponer valo res que el Estado no reconoce y sobre los que consolidauna urdimbre de normas tecnicas derivadas de su exclusiva tipicidad.

Los ejemplos, especialmente en el campo del Derecho de los par-ticulares -es decir, del Derecho que generan los particulares para latutela de intereses y valores que carecen de una proteccion suficientedentro del aparato estatal=-, podrian multiplicarse 2~. En esta iniciaci6njuridica nos es suficiente haber cornprobado que, si en eI amplio rega-zo de la sociedad el desmedido aparato estatal can sus leyes parece sere] unico productor de Derecho, tambien existen comunidades que seauto-ordenan en nombre de valores muy precisos, que poseen reglas,tambien C6digos y hasta tribunales judiciales con pronunciamientosque, desde luego, son muy observados.

El punto esencial radica en no examinarlas y evaluar su vital idadjuridica tornando como angulo de observacion el del Estado porque,haciendolo asi , solo conseguiremos curiosas observaciones que las tiI-darian de fruslerias merecedoras de ironia y de autosuficiencia cuando

" A l la do d e o tro s rn uch os tr ib un ale s p riv a do s, e n 1 88 8 se c on stitu yo en Flo re n-c ia u n T rib un al p errn an en te d e h on or, q ue e n se gu id a fu e p re sid id o p or Ja co po G elli ,dm ism o q ue a fin ale s d el s ig lo XIX re da cto u n Codice cavalleresco italiano con if com-m em o e no te di g i u ri s pru denza cava ll e re s ca, el asi denominado Codigo Gelli, Ese ste u na c om p ila ci6 n d e re gla s p ro fu nd am en te o bse rv ad as p or la c om un id ad d e g en til-h om b re s q ue d is fr ut a d e e xtr ao rd in ar ia a ut ori da d y h a te nid o la fo rtu na d e h ab er co no -cido numerosisimas ediciones (rengo e ntre la s manes la decimoquinta -Milano:Hoepli, 1926-)., . A este respecto resulta instructiva la lectura de aquel clasico de l pensamientoj ur id ic o i ts li an o qu e h em o s r ec or da do en la nota 8 (CESARI ; -. l ]SFORZA. 1929). Mas re -c ie nte me nte , la re la ci6 n E sra do -p artic ula re s e n c la ve p lu ri-o rd in ativ a h a v ue lto a se rp r o pu e s ta p o r Sa lva tor e ROMANO (1955).


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~10mas directamcnte-> de coaliciones dignas de ser ignoradas comoirrelevantes 0 de repelerlas y acusarlas de ilicitud. Pero, en tal supues-to, ha de t ene r se en cuenta que se t rata de una eva luac ion unilateral-es dec i r , estatalista- de la ir relevancia y de la i l ici tud,

Contempladas desde dpunto de vista pluralista y desde el interiorde sus confines, resaltara inrnediatamente Sll caracter de autentico or-denarniento juridico. De esta manera, el universo juridico, aunque estedominado por la sombra obstruccionista del Estado, se revelara contodo su particularismo,

Para tranquilidad del principiante y , asimismo, para dejar claro queno estoy incurriendo en ejercicios doctrinales desviados de la concre-c io n d e la v id a, me siento en l a o b l ig a c io n de a i i ad i r que la e ta pa h is to -r ica que es tamos viviendo diseurre hac ia un cada ve z mayor pIu r a I i smo .

No cabe dud a de que el Estado esta en crisis, y en crisis csta el \ ie-jo legalismo. Tarnpoco cabe la menor duda de que un terrene en el quetal crisi s se manifiesta es, precisamente, el de las fuentes del Derecho,el de Ia produccion juridica, Asistimos as i , debido a la impotencia ~ineficiencia de los Estados, ala formacion y desarrollo de Derechosparalelos al Derecho oficial de origen estatal, los cuales llevan apare-jados Ia invenci6n de nuevos insti tutes juridicos mas cualif icados paraordenar la nueva economia y la nueva tecnica, Son estes unos canalesde impulso privado, que discurren autonomos, que establecen sus pro-pias reglas y que vienen a parar en una justicia privada.

A este respecto, la asi Hamada globalizacionjuridica 15, con sus va-lores positivos y negat ivos, es un fenomeno que ha de contemplarsecon atencion porque se esta agigantando y 10 ham mas todavia en unproximo futuro. Sometida al enfoque que hemos adoptado en nuestraspaginas, la globalizacion se nos muest ra como un vital isimo ordena-miento privado.Asi pues, existe, hoy mas que ayer, l in universo juridico recorridopor tensiones plurali stas y que esta fragmentado en una creciente plu-ralidad de ordenamientos juridicos, cada uno de los cuales pretende te-ner su propia originalidad -es decir , un origen independiente y no de-rivado-- y, por consiguiente, autonomia propia.

" Sobre lamisma, cf. m as adelante p. 63.

CAPITULO SEGUNDOLA VIDA DEL DERECHO

L U N ESBOZO CONCISO D E N U EST RO IT lN ER AR IOSi el Derecho esta Ilamado a ordenar la Hisroria humana. entonces

rarnbien se debe dar por descontado que porta en S 1 mismo una pr ec io-sa vocacion para encarnarse en la experiencia hist6rica, hasta el extre-mo de llegar a convertirse en una dimension inseparable de la misrna,Yen Ia medida que es trama de la experiencia, el Derecho vive su pro-pia vida profundamente insertado en el tejido social, econ6mico y po-litico. Coneebir el Derecho como control social . 010 que e s 1 0 m i sm o ,como poder y mandato, haria de nosotros unos seres exclusivamentesensibles y atentos al contenido del mandato y, por consiguiente, total-mente indiferentes a esa vida. En su lugar, el camino que hemos elegi-do nos conduce por otra direccion, seguros como estamos de que se tra-ta de una trama experimental -eS deci r, conectada a la experiencia-continuada pero en constante renovaci6n.

Jamas es el Derecho una nube que se desplaza sobre un paisaje his-torico, Es e,1paisaje mismo 0, si se quiere, su componente tipico y tun-damental. Esta es la raz6n por la que debe saldar cuentas con tiempos yespacios muy diversos que. a su vez, tendran diversas manifestacionesen conformidad a las diversas exigencias de los cIimas historicos en losque se sumerge; manifestaciones que seran interpretadas y aplicadashasta que lleguen a convertirse en un tejido historico concreto.

Genesis, manifestaci6n, interpretacion, apl icacion: todo esto esDerecho, cual realidad encarnada en la Historia. Genesis y aplicaci6n

IIIi

I


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44 Pa ol o G r os si

son mementos -el primero y el postrero del proceso juridico- inse-parables de un procedimiento exquisitamente unitario .

Se trata de una verdad tan elemental que el Iector principiante, porsentido comun, puede considerarla pleonastica a causa de su obvie-dad. Pero mas que para eI ingenuo novicio -inmune todavia a losprejuicios-. el autor del librito 1a incIuye pensando en esta ocasionen sus colegas juristas, y probablernente para los mas doctos de entreelIos, contaminados muy a menudo par esos prejuicios. Una sinrazondel moderno cienti fico del Derecho consisre, en efecto, en oIvidar condernasiada frecuencia que la aplicacion de la ley es creacion juridicaen no menor medida que su promulgacion, Mas adelante tendremos laoportunidad de referirnos a esta cuestion para su mayor esclareci-miento.

Nuestro itinerario, dedicado a esbozar los principales -yambiensucintos- rasgos de la vida del Derecho, se articulata en el siguienterecorrido: despues de haber puntualizado los tiempos historicos massobresalientes del Derecho a traves de un enfoque que nos sera degran provecho para proseguir sabiamente nuestro analisis del presente-nunca debemos olvidar que el Derecho es quiza el modo mas fide-digno que una sociedad tiene para vivir su propia Historia- y despuesde haber analizado su despliegue por muy diversos espacios durante elpasado, el presente y el futuro, nos detendremos finalmente en la con-sideraci6n de los modos y los instrumentos merced a los cuales el De-recho se convierte en tejido hist6rico. Recurriremos para ello a un ami-lisis comparativo -vertical y horizontal-, pues este es el unico medioa traves del eual podemos restituir su identidad a ese tenue punta den-tro de una larga linea que es el Derecho vigente y actual.

Es, en efecto, unicamente merced ala comparaci6n temporallespa-cial, es decir, ampliando nuestra mirada y ensanchando nuestro pecho,como conseguiremos alcanzar los tres resultados que pretende este li-brito y a los cuales asp ira nuestro principiante: comprensi6n del pre-sente, percibir el significado de la linea en la que esta situado el pre-sente, y de Ia que es solamente un punto, y capacidad de dirigir laconstrucci6n del futuro.

L a v id a d el D er ec ho . J . 5

II. L OS T JEM PO S H ISTO RICO S DEL DERECHO .L A E DAD AN TIGU A: EL D ERE CH O RO MAN ODespues de haber leido con atencion las paginas precedentes, el

principiante posee ahora la elemental certeza ~e que el Dcr~cho es tanviejo como el mundo. Los etn6Iogos, y en parhcula; los cultlvado~es dela etnologia juridica, nos han hecho conocer a traves de sus trabajos decampo la~ costumbres mas diferentes, las mas primi tivas, las mas em-brionarias y hasta las relativas a microorganizaciones sociales de indo-le tribal.

No cabe duda que t a r nb ien eso es Derecho, pues en todos los casosse trata siempre de ordenamientos observados. Si~ e~b~rgo, deb~m~safiadir en seguida que, puesto que la fuente de su disciplina o~gamz~:l-va es el uso --el cual siempre permanece anclado en una dimensionconsuetudinaria preponderantemente oral y can una proyeccion espa-cial muy restr ingida-, tales manifestaciones juridicae, incluso cuandose perpetuan a 1 0 l argo de los tiempos, incluso cuando algunas de elIashan llezado intacras hasta nuestros dias, no han dejado su huella en e1oprofundo surco de la Historia.

La Edad Ant igua nos reserva, por el contrario, manifestaciones ju-ridicas de civil izaciones muy refinadas desde elpunto de vista cultural ,hasta el extremo de que recientes tradiciones de estudio no han po didoresistir la tentacion de referirse a Derechos del Oriente mediterraneoA a Derecho eriezo recabando nuestra atenci6n de modemos sobre-0 0 , ~un cuerpo de normas, practicas e insti tuciones contrastado par un cle~-to zrado de organicidad. Civilizaciones juridicas, empero, que se SI-tu;' bajo la sombra de aquella otra experiencia que se prolong6 a 10larzo de todo un milenio y que calif icamos habi tualmente can el expe-ditivo, pero tambien muy eficaz y puntual, s intagma Derecho roma-no 1. Expeditivo, porque nos transmite en toda su amplitud un de-sarrollo que, desde el siglo v a. de C. al VI d. de C., se muestraextraordinariamente complejo y variado; y eficaz y puntual, porque

I Para quien desee consultar una sintesis clara y bien l?fo:n:~da ~~breel desarro-llo del Derecho romano en el seno de la rnilenaria ycompleja civilizacion romana pue-de acercarse con provecho a un Iibro de reciente aparici6n ( SCH IAVONE. 2003) y, s~bretodo a 1aintroducci6n deAldo Schiavone. El volumen esta dedicado al Derecho prtva-do romano, pero. como seexplicara mas adelante en eltexto, laa~tividad cientifica delos juristas romanos se oriente esencialmente hacia el Derecho privado,


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- 1 . 6 P a ol o G r os si

at ribuye al mundo romano el pr ivi legio de haber construido una de lasmas influyentes c iv i l i zac iones juridic as de la Historia occidental de to-dos los riempos.

Si en Occidente corresponde ala cultura griega cl merito de haberdado al hombre, sabre todo a traves de Plat6n y Aristoteles , una con-ciencia filosofica y, en especial can Euclides, 1 3 posibilidad de saberleer el mundo en terminos matemat icos, merito incontestable de la ex-periencia cultural ro rnana es el de haber sabido leer el mundo socio-economico-polit ico en t e r r n inos juridicos. Si, tal y como ya hemos se-fialado. fue en el Meditemineo oriental y en Grecia donde secomenzaron a traducir las vicisitudes sociales en expresiones juridicasa traves de instituciones y normas, unicamente tile en Roma donde elconjunto de es ras expresiones se convir r io en una gramatica completacon la que y a traves de la que se podia ordenar y estabilizar la confu-sion promovida por los hechos sociales y economicos,

Y aparece sobre el escenario de la Historia un personaje novedosodesde el punto de vista cultural que es, precisamenre, el gramatico delDerecho, el jurista. Generaciones de juristas romanos, mediante unacontinua y progresiva obra de multisecular refinamiento y profundiza-cion -concebida siempre como obra plural-, elaboraron tecnicas delectura y un estilo de analisi s en ext remo faciles de consolidar en con-ceptos y categorias. Es decir , en instrumentos de indole fundamental-mente Iogica extraidos del abundante manantial de los filosofos y ma-tematicos griegos, que se prestaban de una manera egregia paradominar el particularismo factual.

Todo el lo conformo un metodo aut6nomo de aproximacion a la di-mension socio-economica y, puesto que sus actuaciones siempre estu-vieron apoyadas sobre unos firmes y cada vez mas vigorosos funda-mentos metodologicos, se delineo tambien una ciencia autonorna. Deesta manera, Ia realidad socio-economica se penso bajo una nueva vi-sion, lajuridica, y al lado del pensamiento filos6fico y del matematico,tambien desde entonces se podia hablar con toda la legitimidad de unpensamiento juridico.

De 1 0 ~ue acabamos de exponer se puede deducir el primer rasgocaracterist ico de la experiencia jur idica romana. Es el siguiente: aun-que los legisladores y los magistrados llevaron a cabo una contribucionno baladi, aquella es, sobre todo, la fructifera obra de un trope! de ju-ristas, quienes, en el per iodo que transcurre desde finales del siglo IIa, ,

fL

L a v id a d el D er ec ho - 1 . 7

de C. has ta los p ri m er os d e ce n io s del siglo IIId. de C;a le nta ro n u na a c-r i vi d a d c i e n ti fi c a de a lt is im o n iv el . E I Derecho romano. en resumen. esiundamentalmente obra de cientif icos, pero de cicntif icos extrcmada-mente singulares porque tenian, al mismo tiempo, que invcntar y, des-pues , ret1exionar y def inir , y. f ina lmente , realizar una construe cion ul-terior en la que, adernas, debia realizarse armonicamente la t i tanicar r ans f ormac ion de la c iu da d-E sta do d el L ac io en un Imperio cas i uni-versal.

Por consiguiente, Derccho romano como Derecho cienrifico, ela-borado por cientificos que no se limi tan unicamente a disei iar una teo-ria pura y abstracta de Ia Historia, sino que estrin profundamente im-plicados co n d pode r y su e je rc ic io h as ta e l e xtr em e de o frec er a estc e lprecioso aparejo de contencion que, desde siempre, ha representado elDerecho. Pero -eso, sl-ambien hombres de ciencia.

Con la postrera y muy ilustrativa precision siguiente: la de que, apesar de trabajar en el interior de una gran estructura pol itica unitaria,de una estrnctura de la que estaban orgullosos y q ue c re ye ro n e te rn a.no renunciaron a realizar una construcci6n sistematica de la misma. Yes que el sistema, estructura organicamente unitaria sosrenida par unacoherente osamenta logica, traducia muy bien en el plano juridico laestabilidad y perpetuidad del dominio politico romano.

De el surgi6 un doble aspecto y tambien un doble modelo para lascivilizaciones sucesivas.

E l primero se derivaba de su autoproposici6n como analisis cienti-f ico. Terminologia, formularies, conceptos, encarnaban en el analisisde los juristas romanos un modelo extraordinariamente riguroso y tam-bien, a pesar de la sencil la indole casuistica de sus origenes, las lineasde una construccion sistemat ica, s6lida hasta el punto de convert irse enun ejemp 10 , incluso en dimas historicos muy diferenciados, La riguro-sidad argumental, laperfeccion formal y la elegancia sistematica, cuyoapogee se alcanzo en los trescientos afios -los afios clasicoss-e- se-iialados un poco mas arriba, seran tan admiradas e imitadas que llega-ron a una extremosa exasperacion durante la edad moderna. De estarnanera, el Derecho romano. en particular el clasico, se converti ra enel t'i.mdamento de una rigida geometria.

E l segundo aspecto -yambien segundo modele- - hace hincapieen el hecho de que los juristas romanos no fueron personajes desarrai-gados de su tiempo, sino que estuvieron mas bien profundamente in-


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sertos e implicados en el tejido romano y con sus dirigentes. Su arqui -tectum y sus categorias eran las expresiones formales de una civiliza-ci6n que valoraba en un grado maximo la dimensi6n del tener, funda-da sobr e el patrimonio y, en consecuencia, sobre la pertenencia, ba jo laimpronta de un decisivo individuaIismo econ6mico. Su saber es, enefecto, p ro fu n da m en te c iv il is ta , destinado a aportar un orden rigurosoen el terreno de la propiedad y de los derechos reales, contratos y obli-gaciones, testamentos, legados 0 sucesiones legitim as. La abstracci6nde sus categorias y de sus invenciones formales, encastradas en un fon-da patrimonialista como este, privilegiaba sustancialmente a los tene-dares y poseyentes. Baja esta condici6n, consti tuiran para la futuraedad burguesa -es decir, la del predominio econ6mico, y posterior-mente t ambien politico, del estamento burgues ascendente que tuvo lu-gar entre los siglos XV I y xix-un precioso soporte tecnico-juridico alhacer revivir el mensaje romano clasico no obstante esa enorrne dis-tancia que suponia e1mas de un mi1enio transcurrido. En este sent ido,no carecia, por cierto, de fundamento 1a cri tica de los juristas social-mente mas imp1icados cuando identificaron el Derecho romano con uninstrumento de conservadurismo social .

Despues de todo 10que hasta aqui se ha expuesto, el lector ya se ha-bra dado cuenta de que esta experiencia hist6rica es, en verdad, cons-picua: en ella tuvo su primera forja la cienciajuridica yen ella aparece,bien provisto de apropiado util la je , e1 jurista. Como corresponde a 1acompleta gramatica juridica de una civilizaci6n del tener , el Derechoromano desar rollara una funci6n ejemp1ar mucho mas alla de los ter -minos historicos de la vida y de la expansion de 1acivil izaci6n romana:aunque bastante 1imitada en la experiencia medieval , por los motivosque expondremos en las paginas siguientes, sera extraordinariamenteinfluyente en 1aexperiencia moderna.

III. LOS TIEMPOS HISTORIC OS DEL DERECHO.LA EDAD MEDIA: EL DERECHO COMUN~~E1 Iugar excepcional que ocupa el Derecho romano durante 1a

Edad Modema se debe, en gran medida, a 1avirulenta posicion que elindividualismo y secularizaci6n modemos sostuvieron en la polemicaentablada contra el corporativismo y la vision integracionista religiosamedieval. E1Derecho medieval sigui6 el destino de Ia civi1izaci6n de laque era una fiel expresion: una vez desaparecida esta de la conciencia

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c orn un , le cupo en suerte a aque l permanecer sepul tado bajo sus es-combros y fue, de hecho, ignorado y despreciado. Para que s e v o l vi e raa hablar de & 1y fuera de nuevo objeto de atenci6n, se hizo necesario que1 3 demoledora ideo log ia burguesa mostrara ante las mentes menos con-ruminadas su propia unilateralidad y se comenzara a dudar de exhortoshist6ricos tan indiscutibles como indernostrables, 10 que ocurriria es-pecialmente en e1transcurso del siglo pasado.

Y fu e, asimismo, un impulso para desprenderse de lentes defor r na -doras y, a1propio tiempo, un enriquecimiento de nuestro conocimien-to historico-juridico, demasiado anquilosado por la incomp1eta visionque se limitaba a sefialar 1acontinuidad entre antigiiedad clasica y mo-dernidad, pasando par alto casi mil afios de experiencia juridica queaparecen asi minusvalorados y cal ificados como media aetas, edadmedia, edad de transici6n y, par tanto, indigna de una a tenc ion en pro-fundidad.

Fue un impulso de liberaci6n y de enriquecimiento, porque permi-tio a los juristas del siglo xx, justamente en el momento en e1que lascertezas dogmaticas de Ia edad burguesa se resquebrajaban por su in-suficiencia, entrar en contacto can aquel Derecho medieval y persua-dirse de hasta que punto poseia un lexico mas familiar y ofrecia unmensaje estimulante para construir un edificio juridico nuevo.

Pero, l .cuit l fue realmente su anagram a mas tipico? Y, l.por que 1 0consideraron estimu1ante quienes, entre las gentes de cultura, estabanirri tados por las mitologias juridicas de la edad burguesa? Tratemos deemprender con sencillez esta tan comp1eja tarea 2.

E1 Derecho medieval tiene su origen, toma forma y adquiere suscaracteres en el seno de dos vacios y merced ados vac ios : e1vacio es-tatal subsiguiente a1desplome del edificio politico romano y, asimis-mo, el ocasionado por la desaparici6n de la cul tura juridica, estrecha-mente vinculada a las estructuras de tal edificio, Lo que, a primeravista , podria parecer un atraso 0, en todo caso, una circunstancia nega-tiva --esto es, dos vacios que permanecen sin llenar-, conforma, porel contrario, la homacina hist6rica mas conveniente para que se desa-rrollara una experiencia juridica profundamente nueva y tambien pro-fundamente original.

l Para quien desee una mayor profundizaci6n, permitaseme indicar la aproxima-cion sintetica que he realizado en GROSSI, 2002.

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Durante Ja edad que cornenzaba a desp lega r se sobre Jas viejas rui-nas , la ausencia de u n s uje to politico obs t r ucc ion i s ta y totalizador, laausenc ia del E sta do , se go e l Iigamen que e l D e re c ho tenia can e l p o de ry con s u f un c io n de control social, I ib e ra n do lo p a ra que se acomodaraa los hechos primordiales -naturales, sociales y economicos-> y paraintentar ordenarlos con pleno r e spe to a su naturaleza. E I nuevo De r e -c ho fu e en much i s im a menor medida obra de l eg i s lador es -raras. pre-c av id os e inorganicos-> que una a uto ord en ac io n e sp on ta ne a d e la e x-periencia cotidiana -extrcmadamente inestable de un periodo :1otro yde lugar a lugar a causa de la propia variacion de las exigencias=- queencontro en el brotar de las costumbres su mas vita] manifestacion yconsolidacion.

EI interprete de esre denso tejido consuetudinario no es el cientif i-co que teoriza, ausente en una civilizaci6n que podemos calificar deprimiriva', Lo es el pract ice q

La primera lección de derecho. GROSSI

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