LA PROTECCIÓN POSESORIA AL ADQUIRENTE DE UN INMUEBLE POR BOLETO

Por Roberto G. Loutayf Ranea (Publicado en libro “Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2009, págs. 1783 y ss.)

INDICE

I) EL 4º CONGRESO DE DERECHO CIVIL (año 1969)

Recomendaciones La situación con posterioridad a la reforma al Código Civil por ley 17.711

II) LA PROTECCIÓN DEL POSEEDOR ADQUIRENTE POR BOLETO Y BUENA FE

PLANTEO DEL PROBLEMA

LA PROTECCIÓN DEL ADQUIRENTE POR BOLETO DE COMPRAVENTA CON /FUNDAMENTO EN LA EXISTENCIA DEL BOLETO -con o sin posesión- (Art. 1185

/bis del Código Civil)

LA PROTECCIÓN DEL ADQUIRENTE POR BOLETO DE COMPRAVENTA Y QUE /OSTENTA POSESIÓN CON FUNDAMENTO EN LA PUBLCIDAD POSESORIA

La publicidad posesoria

Requisitos para que encuentre protección la posesión del adquirente de un inmueble por /boleto de compraventa

a) El boleto debe tener fecha cierta anterior al embargo, hipoteca o venta posterior.

b) La posesión que ejerza el adquirente por boleto debe ser “ostensible” .

c) La fecha cierta del boleto y la posesión deben ser anteriores a los embargos,

hipotecas o ventas con relación a las cuales se pretende hacer valer la preferencia.

d) Buena fe en el adquirente con posesión

Vías procesales para hacer valer la preferencia Tercería

Tercería frente a un embargo del bien en un proceso de ejecución.

Tercería en un proceso de conocimiento.

Pretensión meramente declarativa.

POSICIÓN MIXTA (aplica el art. 1185 bis del Código Civil y la publicidad posesoria)

III) POSICIÓN QUE NO RECONOCE PREFERENCIA AL POSEEDOR CON BOLETO

I) EL 4º CONGRESO DE DERECHO CIVIL (año 1969)

Recomendaciones

El 4º Congreso de Derecho Civil, realizado en el año 1969, ha analizado, entre otros

temas, el de “La protección posesoria en la Reforma” (ley 17.711).

El Despacho de mayoría recomendó lo siguiente:

“1. Establecer que la reforma no ha logrado superar, como hubiera sido de

desear, las grandes diferencias de interpretación a que dieron lugar las normas anteriores.

“2. Que una futura reforma deberá receptar las grandes elaboraciones

doctrinarias sobre la materia procurando adecuar estas defensas a las específicas

características nacionales y a nuestra tradición jurídica, con la debida consulta de los

organismos especializados del país.

“3. Interpretar el texto vigente de conformidad a las siguientes bases:

“a) La Reforma regla dos tipos de acciones: una en defensa de cualquier

forma de poder efectivo, otras de la posesión e institutos a ellas asimilados.

“b) Los Códigos procesales deben adecuarse a las normas sustantivas en

vigencia.

“c) La acción del 2º párrafo del art. 2490 rebasa en parte el ámbito de la

posesión”.

El Despacho de la minoría, en cambio, recomendó lo siguiente:

“1. Declarar que las normas referentes a la defensa posesoria contenidas en la ley de

reformas 17.711, carecen de ordenación lógica y de unidad doctrinal, acentuando las serias

dificultades interpretativas del título III, del Libro 3º del Código Civil.

“En consecuencia, se propone que en una futura reforma se sustituya totalmente el

mencionado título teniendo en cuenta las ponencias presentadas ante este Congreso y los

valiosos aportes de la doctrina nacional”.

La situación con posterioridad a la reforma al Código Civil por ley 17.711

Las conclusiones elaboradas en el 4º Congreso de Derecho Civil del año 1969, no

son sino un reclamo para que, por no haberlo alcanzado la ley 17.711, se realice una mejor

regulación y sistematización de la protección de la posesión y de cualquier forma de poder

efectivo. Ello, debido a la anarquía existente sobre las acciones posesorias, es decir, si

únicamente son tales las posesorias en sentido estricto, o si son también las acciones

policiales1. Igualmente hay discusión sobre si las acciones posesorias y los interdictos son

una misma cosa, o son cosas distintas.

Luego de la reforma al Código Civil por ley 17.711, prácticamente no han existido

nuevas modificaciones a este ordenamiento vinculadas a la protección posesoria. Sí se han

dictado nuevas leyes procesales que han legislado sobre los “Interdictos”.

A partir de tales reformas, entonces, se ha considerado que la cuestión se ha resuelto

a favor de diferenciar acciones posesorias e interdictos. Así, en el Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación (y los ordenamientos similares al mismo que se han dictado en

distintas provincias), son interdictos todos los indicados en el art. 606 y que se regulan en

los artículos subsiguientes; y son acciones posesorias, según el art. 623, las del Título III,

Libro III del Código Civil2. Igualmente se ha entendido que luego de la sanción de la Ley

17.711 de reformas al Código Civil, los interdictos han encontrado en el citado

ordenamiento su fundamentación (arts. 2469 y 2490), y la simple tenencia resulta, ahora,

protegida por la ley de fondo3, lo que no significa que a los tenedores se les haya otorgado la

titularidad de las acciones posesorias, sino que se les ha conferido lo que se califica como

“acciones policiales”, y que la ley 17.711 ha denominado “acción judicial” (art. 2469) y

“acción de despojo” (art. 2490)4.

Con relación a los interdictos se ha entendido que son medidas policiales, instituidas

para que nadie zanje sus conflictos por mano propia, ni sea desposeído contra su voluntad al

margen de las vías legales5. El interdicto no es una acción posesoria propiamente dicha, ni

una acción real fundada en una presunción de propiedad, sino una institución tendiente a

prevenir la violencia y el atentado a hacer justicia por sí mismo, ya que en este sentido se

procura proteger a quien venía detentando, o explotando, usando, aprovechando o

poseyendo, contra un ataque realizado, ya violenta o clandestinamente, que desvirtúe la

situación de hecho anterior; no se reconoce ningún derecho al detentador más que el de no

1 Kiper, Claudio: en “Código Civil y Leyes Complementarias”, Belluscio Director, Zannoni

Coordinador, Bs. As., Astrea, tomo 10, 2005, pág. 490.

2 Fassi, Santiago C. y Maurino, Alberto L.: “Código Procesal Civil y Comercial”, Bs. As., Astrea,

tomo 4, 2005, págs. 349/350.

3 Reimundín, Ricardo: “Acciones posesorias e interdictos”, J.A. Sec. Doctrina 1973, pág. 291-298;

Mariano de Vidal Marina:”Las defensas contra la turbación o exclusión de la posesión y la tenencia en el

Código Civil y las leyes 17.711 y 17.454”, L.L. 134-1261-1271.

4 CJSalta, Sala III, 29-3-74, fallo publicado en “Boletín Judicial” - Provincia de Salta-, tomo XII,

pág. 132.

5 Fassi, Santiago C. y Maurino, Alberto L.: “Código Procesal Civil y Comercial”, Bs. As., Astrea, tomo 4, 2005, pág. 350; Cura Grassi: “Interdictos y acciones posesorias. Interdicto de obra nueva y las

servidumbres”, L.L. 1994-A-532; CNCiv., Sala C, 28-8-92, L.L. 1994-A-532; CApelCivCom Salta, Sala III,

29-11-06, “Finca vs. Lopresti”, Protocolo año 2006, pág. 1284

ser obstaculizado o impedido de ese hecho hasta tanto la cuestión sea resuelta en la acción

posesoria o petitoria correspondiente6.

II) LA PROTECCIÓN DEL POSEEDOR ADQUIRENTE POR BOLETO Y

BUENA FE

Dice Kiper que las acciones posesorias se denominan así no por estar destinadas a

recuperar la posesión, puesto que también lo está la acción reivindicatoria, sino por fundarse

en ella7. Intentamos a través de este trabajo referirnos a una forma de protección de la

posesión por parte de quien la ejerce, cuando reúne determinados requisitos.

PLANTEO DEL PROBLEMA

Muchas veces ocurre que una persona adquiere un terreno por medio de boleto de

compraventa, y sin ningún otro trámite comienza a ejercer actos posesorios, edifica en el

mismo, y en cuanto puede comienza a vivir allí. Con posterioridad, un acreedor del

vendedor por boleto, inicia juicio por cobro de pesos contra éste último y embarga el

inmueble que aun figura a su nombre.

Cuando el poseedor adquirente por boleto y el embargante se enteran del choque

existente de sus intereses con relación al inmueble en cuestión, alguno de ellos –

normalmente el poseedor con boleto- recurre a la Jurisdicción, y corresponde en tales

circunstancias determinar cuál ostenta un derecho mejor al que se le debe brindar

protección.

También puede presentarse el conflicto en los casos en que un propietario vende un

inmueble a un comprador mediante boleto y le entrega la posesión, y con posterioridad

vuelve a vender el mismo inmueble a otra persona mediante escritura pública. En este caso,

el choque de intereses se produce entre el adquirente por boleto y que ostenta posesión, y el

posterior adquirente por escritura pública8.

Una situación similar suele presentarse cuando el adquirente por boleto que ha

obtenido la posesión del bien en la forma indicada, se enfrenta con una hipoteca constituida

6 CJSalta, Sala III, 29-3-74, fallo publicado en “Boletín Judicial” - Provincia de Salta-, tomo XII,

pág. 132; CNCiv., Sala D, 12-9-74, E.D. 62-390.

El régimen de interdictos deriva del ejercicio de los poderes de policía, reservado a las legislaciones

locales por el art. 104 de la Constitución Nacional (art. 121 luego de la reforma de 1994), teniendo por

finalidad el restablecimiento de una situación de hecho, posesión o tenencia, injustificadamente modificada o

en vías de serlo (CNCom., Sala B, voto del doctor Alterini, 31-8-76, E.D. 74-159

7 Kiper, Claudio: en “Código Civil y Leyes Complementarias”, Belluscio Director, Zannoni

Coordinador, Bs. As., Astrea, tomo 10, 2005, pág. 482.

Ver en tal sentido CNCiv., Sala F, 16-8-88, L.L. 1989-A-99, fallo 87.087.

con posterioridad por quien le había vendido el inmueble mediante boleto, o la hipoteca

constituida por un tercero a quien la misma persona había vendido por segunda vez

mediante escritura pública9. En este caso, el choque de intereses se produce entre el

adquirente por boleto y que también ostenta la posesión del inmueble, y el acreedor

hipotecario.

Es decir, el adquirente por boleto y que ha recibido la posesión del inmueble, puede

enfrentarse en un conflicto en tres supuestos: a) con un embargante posterior; b) con un

adquirente posterior por escritura pública; y c) con un acreedor hipotecario posterior. En

todos estos supuestos la característica común es que el adquirente por boleto ha recibido con

anterioridad la posesión del inmueble objeto del conflicto.

Debe señalarse que las situaciones suelen presentarse con cierta frecuencia,

principalmente en aquellos lugares de nuestra patria en que las personas que adquieren un

inmueble, con toda buena fe, consideran que con la firma del boleto y la entrega del

inmueble ya tienen asegurado su derecho sobre el bien, y comienzan a poseerlo como

verdaderos propietarios.

Como dice Morello, lo vinculado al comercio de inmuebles con base en boletos

presenta una “dimensión sociológica” de muy acusado relieve10

.

Tradicionalmente se ha considerado que la adquisición de la posesión mediando

boleto de compraventa, sólo hace de ella una posesión legítima (art. 2355 del Código Civil,

texto según ley 17.711) que le permitirá repeler acciones posesorias, pero no convierte al

comprador en titular del dominio, lo que sólo se logra cumpliendo los requisitos de los arts.

1184 inc. 1º y 2505 del Código Civil, es decir, luego de la escrituración11

.

La situación del adquirente por boleto a quien se le ha entregado la posesión

encuentra mayor protección en aquellos ordenamientos provinciales en que la legislación

registral local permite la inscripción de los boletos (como ocurre con la ley nº 5148 de la

Provincia de Salta cuyo art. 2ª inc. b, autoriza la inscripción de los boletos), dado que de tal

forma, la situación del adquirente por boleto adquiere publicidad registral, y aunque por la

falta de escritura pública no se haya producido la trasmisión del derecho real de dominio, la

adquisición por boleto es oponible a terceros por aplicación del art. 2505 Cód. Civil y art. 2

de la ley 17.801, quienes no pueden alegar buena fe. Pero la situación es más difícil cuando

9 Ver en tal sentido el caso “Todros vs. Todros”, de la CNCiv., Sala C, 21-11-78, publicado en E.D.

83-295; L.L. 1979-B-259; Revista del Notariado, nº 765, p. 1040; Cornejo, Américo Atilio: “Derecho

Registral”, Bs. As., Astrea,, 1994, pág. 44-46.

10 Morello, Augusto M.: “El boleto de compraventa inmobiliaria: su fuerza sociológica y la necesidad cualificada de tutelarlo”, J.A. 1994-IV-182

11 CApelCivCom Bahía Blanca, Sala I, J.A. 1969-I-573; L.L. 133-738; L.L. 1978-C-115, citados por

Juan Luís Miquel: “El boleto de compraventa y el artículo 1185 bis del Código Civil”, en L.L. 1994-C-206.

no se ha realizado la inscripción del boleto en el Registro Inmobiliario, ya en los

ordenamientos en que ello es posible como en aquellos en que no está permitido.

En el 4º Congreso de Derecho Civil del año 1969 se han estudiado las acciones

posesorias reguladas en el Código Civil, los interdictos, y sus requisitos. Pero la situación

del adquirente por boleto que ha recibido la posesión encuentra una protección particular,

elaborada por la doctrina y jurisprudencia a partir de la normativa vigente que es la que se

va a analizar en el presente trabajo.

LA PROTECCIÓN DEL ADQUIRENTE POR BOLETO DE COMPRAVENTA CON

FUNDAMENTO EN LA EXISTENCIA DEL BOLETO -con o sin posesión- (Art. 1185

bis del Código Civil)

Una posición hace prevalecer la situación del adquirente por boleto de compraventa

en la sola existencia del boleto, mediante la aplicación del art. 1185 bis del Código Civil,

introducido por la ley 17.711.

El art. 1185 bis del Código Civil dispone: “Los boletos de compraventa de inmuebles

otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del

vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer

en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio”.

La Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, haciendo una extensión

analógica (art. 16 del Código Civil) ha entendido que el amparo que confiere el art. 1185 bis

del mismo Código resulta oponible al acreedor embargante en tanto queden acreditados los

extremos de la norma y el crédito del comprador sea anterior al del embargante. Expresa

este Tribunal que si bien el art. 1185 bis se refiere –como principio- al caso de concurso o

quiebra del vendedor, autorizando a oponer el boleto al conjunto de acreedores que

conforman la masa, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda ocurrir

frente al acreedor embargante en un proceso ejecutivo. Las mismas razones tuitivas y éticas

que llevaron a la incorporación de este precepto deben observarse y atenderse para extender

su aplicación a un supuesto de ejecución individual12

. No es motivo suficiente para excluir

de dicha tutela al adquirente, la circunstancia de que la norma no se haya referido

explícitamente al caso del deudor no concursado desde que éste debe entenderse

implícitamente incorporado en la télesis del precepto13

.

En otro fallo, este mismo Tribunal aclaró que “resulta aplicable a las ejecuciones

individuales el art. 1185 bis del Código Civil, sin que pueda alcanzarles la limitación del art.

12 SCBs. As., 3-8-93, “González Escandón”, L.L. 1994-B-461, fallo 92-172

13 SCBs. As., 24-6-86, “Penas, Ricardo, en Arzumendi, Rubén vs. Urban, Raúl”, J.A. 1987-I-226

150 de la Ley de Concursos ya que el mismo se refiere a ejecuciones colectivas, razón por la

cual fue legislado por dicha norma”14

.

La Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, con primer voto de la Dra. Aída

Kemelmajer de Carlucci, haciendo una interpretación sistemática e integradora del orden

jurídico (arts. 1185 bis del Código Civil y 150 de la ley de Concursos 19.551) ha entendido

que aún en un litigio individual, el adquirente de un inmueble con destino a vivienda

mediando boleto, tenga o no posesión, haya o no inscripto ese instrumento triunfa en la

tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad, si se cumplen los siguientes

recaudos: a) que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia

anterior al embargo, la posesión pública y pacífica es un elemento trascendente para

acreditar tal certidumbre fáctica; b) que el tercerista haya adquirido de quien es el titular

registral o que esté en condiciones de subrogarse con su posición jurídica mediante un

perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; c) que el tercerista sea de buena fe

y haya pagado el 25 % del precio con anterioridad a la traba del embargo15

. Es decir, este

fallo no exige la posesión como requisito para que triunfe el adquirente por boleto, sino que

concede la tutela por la sola adquisición con boleto16

, aunque reconoce que la posesión

pública y pacífica es un elemento trascendente para acreditar la certidumbre fáctica de la

existencia del boleto con anterioridad al embargo.

LA PROTECCIÓN DEL ADQUIRENTE POR BOLETO DE COMPRAVENTA Y

QUE OSTENTA POSESIÓN CON FUNDAMENTO EN LA PUBLICIDAD

POSESORIA

Otra posición analiza la situación particular del adquirente por boleto de

compraventa, pero que además ha recibido y ostenta una posesión pública. Considera,

acertadamente a nuestro entender, que debe protegerse -con fundamento en la “publicidad

posesoria”- al adquirente por boleto que ha recibido la posesión y es de buena fe, frente a

otro adquirente posterior, o acreedor hipotecario, o embargante. Es decir, la situación del

adquirente por boleto de compraventa, que ejerce en forma ostensible la posesión del

inmueble adquirido, prevalece sobre el posterior adquirente, acreedor hipotecario o

embargante. O en otras palabras, la publicidad de la posesión que ostenta el adquirente por

boleto le significa un derecho que tiene prevalencia frente al que puedan invocar esas otras

14 SCBs.As., 26-10-93, E.D. 157-847, fallo nº 45.912, con comentario de Julio César Rivera:

“Conflicto entre acreedor embargante y poseedor con boleto de compraventa”.

15 CJMendoza en pleno, L.L. 1992-B-160; citado también por Juan L. Miquel: “El boleto de compraventa y el artículo 1185 bis del Código Civil”, L.L. 1994-C-206

16 Rivera, Julio C.: “Conflicto entre creedor embargante y poseedor con boleto de compraventa”, E.D.

157-847.

personas. Se trata de una forma de protección de la posesión que ostenta el adquirente de

buena fe, por boleto de fecha cierta y posesión anteriores; siendo el derecho de este

poseedor de carácter personal17

. Este criterio lo he sostenido en mi voto en un fallo plenario

de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, cuya doctrina legal ha sido la

siguiente: “En un juicio de tercería el adquirente de un inmueble por boleto de compraventa

con fecha cierta y posesión anteriores, tiene preferencia sobre un embargo posterior que

afecta al mismo inmueble”18

.

En tal sentido se ha entendido que la hipoteca válidamente constituida por el

propietario de un inmueble es inoponible al poseedor por boleto de fecha cierta anterior a la

escritura; y con mayor razón le es inoponible la hipoteca constituida por un no propietario,

es decir, por quien no había recibido la tradición del inmueble; en tal situación la opción

debe favorecer al poseedor por boleto19

. Igualmente se ha resuelto que el adquirente de

buena fe, que cuenta con un boleto de compraventa y la posesión de un inmueble, todo de

fecha anterior, debe prevalecer a un comprador por escritura pública sin posesión, en virtud

de que al no haberse hecho a éste último tradición del inmueble, no ha adquirido el dominio

del mismo20

.

La publicidad posesoria

Como destaca Jorge Alterini, la tradición en función publicitaria es muy

rudimentaria. Pero las falencias de la tradición a ese respecto, se desvanecen un tanto si se

mira no ya a la entrega de la cosa (tradición) sino a la relación con la cosa sobreviviente

a esa entrega (posesión, tenencia, yuxtaposición), puesto que la consiguiente relación de

hecho es vehículo para exteriorizar el contacto con la cosa e inferir la existencia del derecho

real sobre ella; y al prolongarse en el tiempo esa exteriorización tendría visos de

17 Lloveras, Néstor L.: “Prescripción adquisitiva y conflicto entre embargante y poseedor con

boleto”, L.L. 2007-D-197.

18 CApelCivCom. Salta, en pleno, 14-8-96, in re “Molina Aguado, Antonio”, Protocolo tomo I, pág.

155-171. 19 Textualmente expresa el fallo que “al efecto de la colisión existente entre el comprador por boleto y

los acreedores en virtud de una hipoteca constituida por quien con posterioridad a aquél adquirió el mismo

inmueble por escritura, es inaplicable el art. 1051 del Código Civil si éste nunca recibió la tradición del bien,

dado que la buena fe contemplada en el art. 1051 del Código Civil no es compartible con la negligencia de los

acreedores hipotecarios que se contentaron con las manifestaciones efectuadas en la escritura que instrumentó

la venta a favor del constituyente de la hipoteca, en el sentido de que se le otorgaba la tradición, sin haber

requerido una certera constatación del estado de ocupación del inmueble, que de haberse efectuado hubiera

demostrado la imposibilidad de la adquisición posesoria por aquél”. Y agrega luego que “entre un titular por

boleto que exteriorizó su derecho por la vía publicitaria prevista en el sistema vigente, y acreedores

hipotecarios que por una falta de diligencia más o menos marcada no conocieron o actuaron como si ignoraran

el boleto previo, la opción debe favorecer ineludiblemente al poseedor por boleto” (CNCiv., Sala C, 21-11-78, “Todros vs. Todros”, E.D. 83-295; L.L. 1979-B-259; Revista del Notariado, nº 765, p. 1040; Cornejo, Américo

Atilio: “Derecho registral”, Bs. As., Astrea,, 1994, pág. 44-46.

20 CNCiv., Sala F, 16-8-88, L.L. 1989-A-99, fallo 87.087.

permanencia. Por eso habla Alterini más que de publicidad traditiva, de publicidad

posesoria, con la pretensión de señalar que más que en la tradición la publicidad está

canalizada por la respectiva relación de hecho que posibilita, de las cuales la posesión es la

más significativa. Posteriormente señala este autor que si bien la superioridad de la

publicidad registral sobre la posesoria es indiscutible desde el punto de vista técnico, desde

el punto de vista del hombre común, los estados de hecho tienen una función

exteriorizadora, que cuestionará el especialista, pero que impresionan sus sentidos de

manera más simple y directa que la evolucionada publicidad registral; de allí que la realidad

viva, podrá mostrar a veces la eficiencia de la publicidad posesoria. Precisa, haciendo

referencia a la nota al art. 2479 del Código Civil, que a los efectos de la publicidad de la

posesión basta que la misma haya podido ser conocida por cualquier persona21

.

Destaca este autor distintos supuestos en que el derecho argentino contempla la

función publicitaria de la posesión. Así, a) hay una importante corriente doctrinaria que

considera que la prescripción adquisitiva no es posible si la posesión no fue pública22

. La

posesión pública es un requisito que el art. 2479 del Código Civil impone como

condicionante de las acciones posesorias en estricto sentido (otorgadas al poseedor anual y

no vicioso): este artículo, que debe integrarse con los arts. 2369 y 2370, lleva a su pie una

anotación ilustrativa que dice: “Exigir la publicidad de la posesión, no es exigir que sea

conocida del propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla”. b)

También en el derecho de retención se otorga a los estados de hecho función

exteriorizadora: en tal sentido, el segundo párrafo del art. 3946 del Código Civil,

incorporado por ley 17.711, dispone que el “derecho de retención prevalece sobre los

privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de

nacer los créditos privilegiados”; es decir, al estado de hecho del comienzo del ejercicio del

derecho de retención anterior a la constitución de la hipoteca se le reconoce entidad como

para postergar a ese derecho real. c) El art. 1277 del Código Civil, según redacción de la ley

17.711 establece que será “necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer

del inmueble propio de uno de ellos en que está radicado el hogar conyugal, si hubiere hijos

menores o incapaces”, es decir, al estado de hecho de la presencia o no de hijos menores o

incapaces en el inmueble propio de uno de los cónyuges donde está radicado el hogar

conyugal, se convierte en presupuesto de la necesidad o no del consentimiento del otro

21 CNCiv., Sala C, voto del Dr. Jorge H. Alterini, 21-11-78, “Todros vs. Todros”, E.D. 83- 295; L.L.

1979-B-259, consid. 8.

22 Salvat, Raymundo M. “Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales”, 4ª edición

actualizada por Sofanor Novillo Corvalán, Bs. As., tomo II, 1952, pág.251/252, nº 933; Molinario, Alberto D:

“Relaciones Reales”, Bs. As., 1965, págs. 280 y 286)

cónyuge para disponer aquel bien, o, en su caso, de la autorización judicial como lo indica el

citado precepto23

.

Requisitos para que encuentre protección la posesión del adquirente de un inmueble por

boleto de compraventa

Los requisitos para que la posesión del adquirente de un inmueble por boleto de

compraventa encuentre protección, son los siguientes:

a) El boleto debe tener fecha cierta anterior al embargo, hipoteca o venta posterior

Debe tenerse en cuenta que se está estudiando la situación del adquirente por boleto

de compraventa a quien se le ha hecho tradición del inmueble adquirido. Para que merezca

la protección, el boleto de compraventa debe tener “fecha cierta”. El art. 1026 del Código

Civil otorga al instrumento privado reconocido el mismo valor que el instrumento público

entre quienes lo han suscripto y sus sucesores universales. Pero la norma del art. 1034

establece que esos “instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra

terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en

ellos”. A contrario sensu, para que el instrumento privado tenga la misma fuerza probatoria

que los instrumentos públicos, debe tener “fecha cierta”. El propósito de la exigencia de

fecha cierta es evitar que las partes se pongan de acuerdo para fraguar un documento

antedatándolo, con el objeto de burlar los derechos de los terceros o de los sucesores a t ítulo

singular24

. Normalmente, y teniendo en cuenta que la enunciación contenida en el art. 1035

del Código Civil no es taxativa25

, la fecha cierta se logra con la certificación de firmas del

boleto por escribano público, la que, por tratarse de un acto cumplido por el profesional en

ejercicio de las atribuciones que le confiere la ley, constituye en sí mismo un instrumento

público en los términos del art. 979 inc. 2º del Código Civil26

; también adquiere fecha cierta

el instrumento por el sello fechador de la oficina impositiva27

.

b) La posesión que ejerza el adquirente por boleto debe ser “ostensible”

23 Martínez Ruiz, R.: “Disposición del bien propio donde está radicado el hogar conyugal habitado

por hijos menores o incapaces”, L.L. 146-464.

24 Lagomarsino, Carlos A. R., en “Código Civil y Leyes Complementarias”, Belluscio Director,

Zannoni Coordinador, Bs. As., Astrea, tomo 4, 1994, pág. 668-669.

25 Lagomarsino, Carlos A. R., en “Código Civil y Leyes Complementarias”, Belluscio Director,

Zannoni Coordinador, Bs. As., Astrea, tomo 4, 1994, pág.670, § 5.

26 CNCiv., Sala A, 5-7-72, E.D. 46-139; CJSalta, Sala III, 28-2-75, fallo publicado en “Boletín

Judicial” –Provincia de Salta, año 1975, nº XIV, pág. 125; CApelCivCom Salta, Sala III, 10-02-00, Protocolo año 2000, pág. 40;

27 C1ºCivCom La Plata, 3-11-50, J.A. 1951-II-83; Lagomarsino, Carlos A. R., en “Código Civil y

Leyes Complementarias”, Belluscio Director, Zannoni Coordinador, Bs. As., Astrea, tomo 4, 1994, pág. 671,

La posesión es “ostensible” cuando existe, no sólo la tradición original, sino también

una relación de hecho subsiguiente, que es evidente y puede ser conocida por cualquier

persona. Es decir, la posesión del adquirente por boleto se manifiesta o se muestra en forma

clara, patente, por los actos posesorios que realiza sobre el inmueble.

Como señala Salvat, con relación a las cosas inmuebles, la tradición no responde ya

a las necesidades actuales, ni en las relaciones de las partes entre sí, ni en las relaciones con

los terceros: con relación a estos últimos, puede ser que la tradición, aun realmente

realizada, puede haber tenido lugar sin que los terceros se hayan dado cuenta; en los casos

de tradición simbólica, la entrega de las llaves de un edificio puede hacerse con toda

clandestinidad; en los casos de tradición brevi manu o de constituto possessorio, la

naturaleza de la posesión se transforma, sin que aparentemente exista manifestación alguna

que exteriorice esta transformación28

. Por ello es que la simple tradición, y la posesión que

se retiene y conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga

la cosa por sí o por otro (art. 2445, primera parte, Código Civil), no resultan suficiente a los

efectos que nos ocupa, teniendo en cuenta las deficiencias existentes en la publicidad

posesoria. Por ello es que para reconocer la preferencia al adquirente por boleto y posesión

se requiere que la posesión que ejerza sea “ostensible”, supuesto en que existe una real

publicidad posesoria.

c) La fecha cierta del boleto y la posesión deben ser anteriores a los embargos,

hipotecas o ventas con relación a las cuales se pretende hacer valer la preferencia

Para que merezca protección la situación del adquirente por boleto de compraventa,

a quien se he ha hecho tradición y ejerce en forma ostensible la posesión del inmueble

adquirido, es requisito necesario que la fecha cierta del boleto y la posesión sean anteriores

al embargo, hipoteca o venta sobre el mismo bien con relación a los cuales se pretende hacer

valer un derecho preferente29

. Se trata de la aplicación de la máxima romana “prior

tempore, potior iure”; y por tal motivo, el adquirente por boleto de compraventa y posesión

goza del ius preferendi con relación a los posteriores gravámenes o derechos reales que se

constituyan sobre el mismo inmueble. Caso contrario, si el embargo, hipoteca o venta es

anterior a la posesión del adquirente por boleto, no tiene preferencia el derecho de este

último30

.

28 Salvat, Raymundo M.: “Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos Reales”, Bs. As., TEA,

tomo I, 1961, pág.139, nº 165

29 CNCiv., Sala F, 16-8-88, L.L. 1989-A-99, fallo nº 87.087.

30 CNFedCivCom, Sala 2ª, 29-12-88, “Stanislavsky, Ricardo vs. Cooperativa Falucho de Vivienda”,

J.A. 1991-I-575.

d) Buena fe en el adquirente con posesión

La jurisprudencia ha señalado que entre dos adquirentes (ya sea por boleto o por

escritura de compraventa), por aplicación de los arts. 594, 2791, 3269 y concordantes del

Código Civil, se da preferencia a quien ha recibido la tradición y es de buena fe, es decir,

siempre que desconozca la existencia de un boleto precedente. En cambio, si la posesión

alegada fue adquirida cuando ya sabía la parte de la existencia del otro boleto de

compraventa anterior, no existe en el caso la buena fe exigida y debe descartarse la

aplicación de la doctrina en cuestión31

. Como se ha señalado, la circunstancia de que el

boleto de compraventa tenga fecha cierta y que al igual que la entrega de la posesión fueran

anteriores a las escrituras públicas que instrumentan sucesivas transferencias, pone en

evidencia la buena fe del adquirente por boleto en el momento que la cosa le fue entregada

(art. 3269 del Código Civil)32

.

Vías procesales para hacer valer la preferencia

Tercería

Destaca Alsina que, en principio, el proceso vincula sólo al actor y al demandado,

pero, frecuentemente, se extiende también a terceros, que pueden encontrarse afectados de

dos maneras, según se trate de un proceso de conocimiento o de ejecución. En el primer

caso, el tercero defenderá su derecho interviniendo en la relación procesal para evitar las

consecuencias de una sentencia desfavorable; en el segundo lo hará conservando su calidad

de tercero para reclamar el dominio de la cosa embargada, o una preferencia sobre el

producido de la venta de la misma para el pago de su crédito. Y agrega luego Alsina que

mientras en el proceso de conocimiento el tercero asume la calidad de parte, y, por

consiguiente se halla sometido al pronunciamiento que decida la cuestión substancial, en el

proceso de ejecución, al tercero a quien se embarga un bien de su propiedad para pagar la

deuda del ejecutado, o que tiene respecto del bien embargado éste un privilegio reconocido

por la ley, no le interesa la forma como vaya a decidirse o se haya decidido el pleito

principal, sino que se le devuelva la cosa embargada o que se le pague en el orden que

corresponda si ella fuese vendida33

. Las tercerías a las que se refiere Alsina son las de

“dominio” y la “de mejor derecho” legisladas en los ordenamientos procesales; sin embargo,

31 CNCiv., Sala C, integrada por los Doctores Belluscio, Alterini y Cifuentes, 7-9-76, E.D. 72-381, y

L.L. 1977-A-518, fallo 74.057; Id. Id., 26-5-77, E.D. 76-426, y L.L. 1978-A-79, fallo 75.234; Id., Sala F, 16-8-

88, L.L. 1989-A-99, fallo 87.087; Id. Id., 18-3-86, L.L. 1986-D-236; CApel.CC. Salta, Sala III 30-4-92,

“Gutiérrez vs. Tello”, Protocolo año 1992, pág. 264.

32 CNCiv., Sala F, 16-8-88, L.L. 1989-A-99, fallo 87.087.

33 Alsina, Hugo: “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Bs. As., Ediar,

tomo V, 1962, pág.539-540

como se verá en el título siguiente, aunque similar a la de dominio, se ha admitido también

la tercería de “derecho preferente” para que el titular de un boleto de compraventa de

inmueble y posesión anteriores oponga a un posterior embargante, acreedor hipotecario o

adquirente de un inmueble, si se dan los presupuestos analizados precedentemente en el

título “Requisitos para que encuentre protección la posesión del adquirente de un

inmueble por boleto de compraventa”.

Tercería frente a un embargo del bien en un proceso de ejecución

Si en un proceso de ejecución se ha trabado un embargo sobre el inmueble adquirido

por boleto de compraventa de fecha cierta y posesión anteriores, el adquirente por boleto,

para hacer valer su preferencia sobre el bien embargado y obtener su devolución, debe

deducir una “tercería”.

Las normas de los ordenamientos procesales normalmente contemplan dos clases de

tercerías: a) la de dominio, que se funda en la propiedad de los bienes embargados y procura

obtener el levantamiento del embargo indebidamente trabado; se trata de una verdadera

acción reivindicatoria por encontrarse afectados los derechos del dueño del bien

embargado34

. Y b) la de mejor derecho, mediante la cual el tercerista pretende que su

crédito se declare de pago preferente y, por lo tanto, que con el producto de la venta del bien

embargado se le abona antes que al embargante35

. Conforme se ha señalado, tales tercerías

constituyen el medio por el cual una persona distinta de las que como partes actora y

demandada intervienen en un determinado proceso, reclama el levantamiento de un

embargo decretado sobre un bien de su propiedad o el pago preferencial de un crédito con el

producto de la venta del bien embargado36

. Tal es el concepto de tercería que se adecua a los

supuestos contemplados por los arts. 97 y ss. del Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación y ordenamientos que contienen prescripciones similares.

Es decir, según tales prescripciones, la traba de un embargo es requisito esencial

para que pueda deducirse una tercería.

Si bien la tercería que debe deducir el adquirente por boleto y posesión para hacer

valer su derecho preferente y lograr que le sea devuelto el bien se asemeja por su finalidad a

34 Fenochietto, Carlos y Arazi, Roland: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Bs. As.,

Astrea, tomo 1, 1993, pág. 396; CNCiv., Sala G, 13-11-86, J.A. 1987-IV-427.

35 Fenochietto, Carlos y Arazi, Roland: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Bs. As.,

Astrea, tomo 1, 1993, pág. 396; Poclava Lafuente, Juan C.: “Tercería (procedimiento y tercería de mejor

derecho)”, L.L. 153-504; Moisset de Espanés, Luís: “Reflexiones sobre las tercerías de mejor derecho”, J.A.

1986-II-161; De Lázzari, Eduardo N.: “Conflicto entre el adquirente por boleto de un inmueble y el acreedor embargante del vendedor. Tercería de mejor derecho”, J.A. 1987-I-228.

36 Fenochietto, Carlos y Arazi, Roland: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Bs. As.,

Astrea, tomo 1, 1993, pág. 395.

la tercería “de dominio”, se diferencia de la misma en cuanto el tercerista, en el caso que

nos ocupa, no está invocando el derecho real de dominio37

(que no lo tiene, pues tal calidad

se adquiere solamente cumpliendo los requisitos de los arts. 1184 inc. 1º y 2505 del Código

Civil, es decir, luego de la escrituración38

). Tomando en cuenta el nombre pareciera

acercarse más a la tercería “de mejor derecho”; sin embargo, la finalidad perseguida por el

adquirente por boleto y posesión es totalmente distinta a la perseguida mediante la tercería

de mejor derecho, dado que aquél pretende el desembargo y devolución del bien, y el

tercerista de mejor derecho sólo pretende un pago preferente luego de subastado el bien. Por

tal motivo, procurando darle un nombre apropiado y que la diferencie de las dos anteriores,

podría denominársela tercería de “derecho preferente”, en cuanto el tercerista busca que se

le reconozca, precisamente, que tiene un derecho preferente al del embargante, y como

consecuencia de ello que se le entregue el bien. Por tal motivo, en un anteproyecto de

modificación al art. 97 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Salta, se ha

procurado reformarlo de manera de contemplar también este supuesto39

.

Es verdad que la tercería de dominio debe fundarse, como su nombre lo indica, en el

dominio de los bienes embargados (art. 97 CPCCN), situación que no se daría en el caso del

poseedor de buena fe con boleto (por no haber sido la tradición por “título suficiente para

transferir el dominio”, según lo exige el art. 2602 del Código Civil, que en el caso de los

inmuebles se requiere escritura pública –arts. 2609 y 1184 del mismo Código); pero la

situación alegada por este último, y la protección que solicita es algo similar a lo que se

procura con la tercería de dominio, razón por la que resulta razonable que se utilicen sus

carriles a tales efectos. No será, entonces, una tercería de dominio propiamente; tampoco la

37 En general, la jurisprudencia ha entendido que el “boleto de compraventa” no es suficiente para la

procedencia de la tercería de dominio porque no otorga ningún derecho real, sino que confieren tan sólo

acciones personales a su titular (CNCiv., Sala B, 19-9-63, L.L. 114-157; CNCiv. Sala C, 12-5-66, L.L. 122-

712; CApel.CivCom. Rosario, sala II, 27-8-64, L.L. 117-537 Id. Id. 6-12-68, L.L. 135-1103, 20.846-S),

aunque tenga fecha cierta (CApelCivCom. Rosario, Sala II, 30-7-64, L.L. 116-658), y también se le haya dado

al comprador la posesión del inmueble (CNCiv., Sala C, L.L. 122-712), y aunque cuente con una sentencia que

condena a escriturar (CNCiv., Sala C, 12-5-66, L.L. 122-712)

No procede la tercería de dominio fundada en un boleto de compraventa, aun cuando exista pago total

del precio y buena fe en la posesión del comprador, sin que la reforma de 1968 haya alterado esta conclusión

(SCBs. As., 24-6-86, J.A, 1977-I-227

38 CApel. Bahía Blanca, Sala I, J.A. 1969-I-573; L.L. 133-738; L.L. 1978-C-115, citados por Miquel, Juan Luís: “El boleto de compraventa y el artículo 1185 bis del Código Civil”, L.L. 1994-C-206.

39 El texto proyectado, es el siguiente: “Las tercerías deberán fundarse en el dominio de los bienes embargados o en un derecho preferente

sobre ellos, o en el derecho que el tercero tuviere de ser pagado con prelación al embargante.

“La de dominio y la de derecho preferente deberán deducirse antes de que se otorgue la posesión de

los bienes; la de mejor derecho, antes de que se pague al acreedor.

Si el tercerista dedujere la demanda después de diez días desde que tuvo o debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó su levantamiento sin tercería, abonará o afianzará las costas que originare

su presentación extemporánea, aunque correspondiere imponer las del proceso a la otra parte, por declararse

procedente la tercería”.

tercería de mejor derecho prevista por los arts. 97, 100 y cc. del citado Código que persigue

el pago con preferencia al embargante; se trataría de una demanda de reconocimiento de

preferencia del derecho alegado por el poseedor con boleto frente al embargo trabado.

Debe señalarse que por más que el poseedor con boleto denomine a su demanda

como “tercería de dominio”, ello no impide acoger su reclamo si son claros los hechos

invocados y su pretensión de que se le reconozca su derecho preferente (y no el dominio de

la cosa). Ello por aplicación del principio iura novit curia”, en cuya virtud, según lo indica

Peyrano, el juez puede calificar libremente la relación jurídica sub lite, sin parar mientes en

que los contradictores pudieran haber efectuado un encuadre diverso40

. No se trata de

cambiar la acción interpuesta, lo que le está vedado al juzgador41

, sino de aplicar el derecho

que se adapta a las peticiones efectuadas por las partes, aunque éstas denominen o califiquen

mal al derecho o a las acciones que intentan42

, sin apartarse, lógicamente, de los hechos

alegados y probados por ellas43

.

Tercería en un proceso de conocimiento

El adquirente de buena fe, con boleto con fecha cierta y posesión anteriores podría

presentarse, por ejemplo, en un juicio de escrituración deducido por otro adquirente por

boleto contra el titular registral, y, haciendo valer su derecho preferente, reclamar por tal

motivo de este último la escrituración a su favor, desplazando al otro adquirente por boleto

y sin posesión.

Se trataría de un supuesto que la doctrina ha dado en llamar de tercería “principal” o

“excluyente”, que tiene lugar cuando un tercero se incorpora a un proceso pendiente a fin de

interponer, frente a las partes originarias, una pretensión incompatible con la deducida por el

sujeto activo44

, es decir, el tercero alega un derecho frente a ambos litigantes, y su

pretensión es contraria e incompatible a la de las dos partes45

. Constituye un supuesto de

acumulación sucesiva por inserción de pretensiones, en cuanto el tercero interpone una

nueva pretensión frente a las partes originarias en un juicio ya existente, las cuales vienen de

40 Peyrano, Jorge W.: “El proceso Civil”, Bs. As., Astrea, 1978, pág. 95 y ss..

41 CNCiv., Sala F, 27-6-80, E.D. 89-640; CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 19-12-80. E.D. 92-748.

42 CNCiv., Sala B, 28-6-79, E.D. 85-455.

43 Peyrano, Jorge W.: “El proceso Civil”, Bs. As., Astrea, 1978, pág. 95 y ss.; Gozaíni, Osvaldo A.:

“Iura novit curia”, E.D. 162-314, comentando un fallo de la CSJN; CApel.CivCom. Salta, Sala III, 30-4-92,

“Gutiérrez vs. Tello”, Protocolo año 1992, pág. 264.

44 Palacio, Lino E.: “Derecho Procesal Civil”, Bs. As., Abeledo-Perrot, tomo III, 1976, pág. 231. Pone

este autor como ejemplo el caso del juicio en que las partes originarias discuten acerca de la propiedad de una

cosa y el tercero interviene alegando ser el propietario de ella, o el del proceso relativo al cobro de una suma de dinero en el cual el tercero invoca la titularidad del crédito respectivo.

45 Fenochietto, Carlos y Arazi,Roland: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Bs. As.,

Astrea, tomo 1, 1993, pág. 374

tal manera a integrar un litisconsorcio pasivo; y la pretensión del tercero es incompatible

con la pretensión originaria46

.

Este tipo de intervención ha sido legislada en algunos Códigos Provinciales, como es

el caso de los Códigos de Mendoza (arts.105 a 108), Jujuy (art. 78), Santa Fe, (art. 301 y

ss.), Córdoba (art. 432).

Pretensión meramente declarativa

Enderle, en su magnífico libro sobre “La pretensión meramente declarativa”,

distingue, acertadamente, la pretensión declarativa lato sensu y la pretensión meramente

declarativa: en ambas, dice, existe un estado de incertidumbre al que se tiende a eliminar,

radicando la diferencia en la existencia, por parte de la segunda, del elemento “preventivo”.

En la mere declarativa, entonces, se postula eliminar un estado de incertidumbre referido a

una situación de la realidad y que es proclive a provocar la violación de un derecho47

.

Reitera Enderle el rol prominente de la pretensión meramente declarativa en cuanto

categoría propia y autónoma que se enmarca en el vértice de la tutela preventiva de

derechos48

. Son requisitos de la pretensión meramente declarativa, legislada en el art. 322

del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: a) incertidumbre sobre la existencia,

alcance o modalidades de una relación jurídica; b) perjuicio o lesión posible; c) no

disponibilidad de otro medio procesal para hacerlo cesar49

.

El titular con boleto con fecha cierta y posesión anteriores, para proteger su derecho

preferente y obtener una declaración en tal sentido, podría plantear una acción meramente

declarativa en los términos fijados por el art. 322 del CPCCN.

Se podría promover esta pretensión en un caso en cierta manera similar al planteado

en el título anterior, con la particularidad de que no hay ningún proceso iniciado: existe sí,

un tercero que aparece como adquirente mediante boleto, o incluso por escritura pública, y

el titular con boleto de fecha cierta y posesión anteriores pretende que se declare que su

46 Palacio, Lino E.: “Derecho Procesal Civil”, Bs. As., Abeledo-Perrot, tomo III, 1976, pág. 232; tomo

I, 1975, págs. 455 y 459

47 Enderle, Guillermo J.: “La pretensión meramente declarativa”, La Plata, Librería Editora Platense,

2005, págs. 51-52: Fenochietto, Carlos y Arazi, Roland: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”,

Bs. As., Astrea, tomo I, 1993, pág 114.

48 Enderle, Guillermo J.: “La pretensión meramente declarativa”, La Plata, Librería Editora Platense,

2005, pág. 85.

49 Enderle, Guillermo J.: “La pretensión meramente declarativa”, La Plata, Librería Editora Platense,

2005, págs. 102 y ss.

Carlo Carli señala como presupuestos de la acción meramente declarativa del art. 322 del Código

Nacional, los siguientes: a) estado de incertidumbre, es decir de falta de certeza con respecto a una relación jurídica; b) interés en obrar, que está dado por la condición: “…siempre que esa falta de certeza pudiera

producir un perjuicio o lesión…”; c) indisponibilidad de otro medio legal, condición que determina el carácter

excepcional de esta pretensión (Carli, Carlo: “La demanda civil”, La Plata, Lex, 1973, págs. 48-51).

derecho es preferente. Evidentemente existe una situación de incertidumbre en que la falta

de certeza puede perjudicar al poseedor con boleto, quien tiene derecho a lograr el

perfeccionamiento de su título y liberarse de la amenaza que significa la segunda venta. Por

ello, este último estaría legitimado para promover la acción meramente declarativa contra el

segundo adquirente (por boleto o escritura), y contra el vendedor en ambas operaciones. La

participación de estos dos últimos sujetos resulta necesaria para lograr una sentencia que

haga cosa juzgada en contra de todos los interesados en el asunto50

.

Conforme se ha señalado, la legitimación para obrar alcanza a todas las personas

respecto de las cuales quiera formarse la cosa juzgada a fin de disipar la incertidumbre51

: en

el caso tiene legitimación para obrar activa el adquirente por boleto y posesión anteriores a

la nueva venta. Y como el aspecto fundamental de la acción declarativa consiste en producir

los efectos de la cosa juzgada material, es necesario que exista un legítimo contradictor para

que la sentencia surta tales efectos52

, que en el supuesto en análisis son el segundo

adquirente (por boleto o escritura) y la persona que ha vendido dos veces el bien (primero al

actor y luego al otro adquirente a quien se demanda). Es decir, para que la sentencia pueda

alcanzar los efectos de la cosa juzgada con relación a todos los involucrados e interesados

en la cuestión, la misma debe dictarse con la participación, además del accionante que busca

la protección de su derecho derivado de la adquisición por boleto y posesión anteriores, la

de quien ha vendido el inmueble por segunda vez (por boleto o escritura) y el segundo

adquirente, que son los que tienen un interés encontrado con el del actor y pueden

contradecir u oponerse al derecho de este último. El resultado pretendido, entonces, sólo

puede alcanzarse a través de una acción meramente declarativa a fin de obtener la sentencia

que resuelva la cuestión.

Evidentemente, la situación es más fácil cuando el demandado y segundo adquirente

ostenta un boleto, dado que el vendedor de ambos adquirentes aparece aún como titular

registral. En tal caso, entonces, el accionante podría acumular la pretensión de escrituración

contra su vendedor (condena a escriturar)53

. No pareciera que resultara suficiente la sola

50 En sentido contrario se ha entendido que las decisiones que consisten, a la postre, en declarar un

mejor derecho o una preferencia legal de contratantes de operaciones distintas sobre el mismo inmueble,

escapan a las previsiones contenidas en el artículo 322 del CPCCN, máxime cuando el interesado dispondría

de otro medio jurídico para obtener la protección de su invocado derecho (CNCiv., Sala C, 7-4-70, L.L. 141-

668, 25.465-S, citado por Fassi, Santiago C. y Maurino, Alberto L: “Código Procesal Civil y Comercial”, Bs.

As., Astrea, tomo 3, 2002, pág. 61, y nota 32.

51 Carlos, Eduardo B. y Rosas Lichtschein, Miguel Ángel: “Explicación de la Reforma Procesal”,

Santa Fe, 1962, pág. 36; Fassi, Santiago C. y Maurino, Alberto L: “Código Procesal Civil y Comercial”, Bs.

As., Astrea, tomo 3, 2002, pág. 62.

52 Fassi, Santiago C. y Maurino, Alberto L: “Código Procesal Civil y Comercial”, Bs. As., Astrea, tomo 3, 2002, pág. 63; CNCiv., Sala I, 21-4-98, L.L. 1999-A-275.

53 Se ha señalado que resulta una carga del accionante acumular a la acción declarativa otra de

condena, ya que está vedado al juzgador añadir a la sentencia declarativa un pronunciamiento de condena si no

promoción de esta última pretensión porque en tal caso sólo cabría demandar al vendedor; y

consecuentemente, la decisión no alcanzaría al segundo adquirente del inmueble quien

también está interesado en el asunto al tener firmado por aquél un boleto en su favor.

Pero si al otro adquirente se le ha otorgado escritura pública, aunque la solución va a

ser la misma (el reconocimiento del derecho preferente del adquirente de buena fe por

boleto de fecha cierta y posesión anteriores), convendría al demandante acumular la

pretensión de escrituración del bien a su favor, peticionando, además, que se deje sin efecto

la inscripción registral -si se hubiera hecho de la venta a favor del otro adquirente-, y se la

sustituya por la inscripción de la escritura reclamada a favor del adquirente por boleto y

posesión, todo lo cual deberá plantearse en la demanda respectiva y resolverse

consecuentemente en la sentencia.

POSICIÓN MIXTA (aplica el art. 1185 bis del Código Civil y la publicidad posesoria)

En una posición mixta, se ha reconocido un mejor derecho al poseedor por boleto

respecto al acreedor embargante posterior, por aplicación tanto del principio de la

publicidad posesoria como también del art. 1185 bis del Código civil54

.

III) POSICIÓN QUE NO RECONOCE PREFERENCIA AL POSEEDOR

CON BOLETO

Un ejemplo de esta posición es la de la expuesta por la mayoría en un fallo de la Sala

B de la Cámara Nacional Comercial55

. Destaca el Tribunal que el art. 2505 del Código Civil

reza que la adquisición o trasmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se

juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros

inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda, no siendo esas adquisiciones o

trasmisiones oponibles a terceros mientras no estén registradas. Y en el caso de

compraventa de inmuebles, mientras no se firme la escritura pública y, eventualmente, se la

inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble, el único propietario de la cosa para los

terceros será el vendedor, aunque se haya hecho tradición de ella al adquirente y aun cuando

mediara condena judicial a escriturar. Niega el Tribunal la aplicación al caso del art. 1185

bis del Código Civil, aduciendo que tal norma sólo resulta aplicable en materia concursal.

existió una pretensión en tal sentido (Spinosa: “Acción declarativa de inconstitucionalidad (Caracteres. Objeto

exclusivamente preventivo y también reparador)”, L.L. 1996-D-229, citado por Fassi, Santiago C. y Maurino,

Alberto L: “Código Procesal Civil y Comercial”, Bs. As., Astrea, tomo 3, 2002, pág. 70, nota 72 in fine.

54 CCivCom. Junín, 23-10-91, “Pisoni, Luís en Banco de Galicia y Buenos Aires vs. Pellegrín,

Filomena”, J.A. 1992-IV-206; CNCom., Sala C, 20-9-05, “Emporio Gastronómico Argentina S.A. vs.Waintrub, José A.”, J.A. 2006-I-115; CNCom., Sala B, voto en disidencia de la Dra. Ana I. Piaggi, 30-11-

06, L.L. L.L. 2007-D-197, fallo nº 111.598.

55 CNCom., Sala B, voto de la mayoría, 30-11-06, L.L. 2007-D-197, fallo 11.598

Destaca también que el adquirente que tiene la posesión y ha abonado la totalidad del

precio, no es titular de un mejor derecho que el acreedor embargante: la inscripción

registral, al margen de su carácter eventualmente constitutivo del derecho, genera efectos

erga omnes que no pueden ser desconocidos a partir de ella, y una postura contraria

implicaría alterar la estructura jurídica sobre la trasmisión de dominio (arg. arts. 577, 1184

inc. 1ª, 1105, 2505, 2524, 2601, 2602, 2603 y 2609 del Código Civil. Y agrega que el art.

2505 del Código Civil establece la inoponibilidad del título de adquisición o trasmisión de

derechos reales respecto de terceros interesados, o al menos respecto de terceros registrales,

cuando este título no ha sido registrado (complementan esta norma los arts. 2 y 22 ley

17.801). Como destaca Lloveras, la conclusión de la Cámara es que “el adquirente que tiene

la posesión y ha abonado la totalidad del precio, no es titular de un mejor derecho que el

acreedor embargante”56

.

Ponencias

Hubo distintas ponencias, entre las que cabe destacar las siguientes:

a) La de la Dra. Elda A. Lizarralde de Faba, quien, en la parte de las “conclusiones”

señaló que, de acuerdo a lo expuesto en el desarrollo de la misma, “es dable apreciar que la

protección que acuerdan las acciones posesorias rebasa actualmente el límite de la posesión

abarcando también la tenencia”. Y “esa protección es tan amplia que comprende no sólo la

posesión sin vicios sino también la viciosa”. En tal sentido dice la ponente que con respecto

a “la acción de despojo la misma se acuerda a todo poseedor, aún vicioso, y también al

56 Lloveras, Néstor L.: “Prescripción adquisitiva y conflicto entre embargante y poseedor con boleto”,

L.L. 2007-D-197.

tenedor en tanto que el actual art. 2469 acuerda acción no sólo al poseedor sin vicios en su

relación real sino también al vicioso ya que la acción judicial que le confiere (y que entiende

que es la acción posesoria de mantener) se da ‘cualquiera sea la naturaleza de la posesión’

así como también a la tenencia.

Y con relación a la exigencia de la “anualidad” para el ejercicio de las acciones

posesorias (a la que considera que acertadamente la doctrina ha criticado), considera que la

misma, así como la exigencia de carencia de vicios, están en pugna con el principio de la

interdicción de las vías de hecho que aparece como principio guía en materia de defensa

posesoria y en el que se inspiran los arts. 2468 y 2470 del Código Civil. Entiende, por lo

tanto, que “una fiel interpretación teleológica de nuestro Código Civil nos lleva a la

exclusión no sólo del requisito de carencia de vicios sino también de la anualidad para la

defensa posesoria

Finalmente señala que si se acuerda la defensa posesoria con tanta amplitud, si el

papel que juegan las acciones posesorias es evitar que los particulares hagan justicia por

mano propia no se advierte entonces qué papel juegan los arts. 2473, 2474, 2477 a 2481 y

última parte del 2495 que deben, por tanto desaparecer del régimen legal en el que ya no

tiene vida.

b) El Dr. Emilio Díaz Reyna ha expuesto en su ponencia que las acciones posesorias

del titulo III, Libro III del Código Civil, después de las reformas introducidas por la Ley

17.711 deben ser interpretadas de conformidad a las siguientes pautas:

I) Todas las acciones contenidas en el Título III del Libro III del Código

Civil, salvo la establecida por el segundo párrafo del art. 2499 (nuevo), son acciones

posesorias en sentido lato.

II) Toda forma de poder efectivo sobre la cosa, sea posesión o tenencia, es protegida

por las acciones acordadas por los arts. 2469 y 2490, salvo, lo dispuesto por el último

período del segundo. IIa) A estas acciones no le son aplicables las exigencias contenidas en

los arts. 2473, 2480 y sus correlativos: anualidad y carencia de vicios o ser a título de

propietario. IIb) La limitación contenida en el segundo período del art. 2490 no es aplicable

a la acción de manutención del art. 2469. IIc) La acción de despojo –art. 2490- debe ser

interpretada en el sentido más amplio, acordándola para cualquier forma de

desapoderamiento –violento, clandestino o por abuso de confianza- y no sólo para

interdicción de la violencia.

III) La posesión en sentido estricto –que para Vélez Sársfield incluya la cuestión en

los derechos reales que implican poder efectivo sobre la cosa- es protegida por las acciones

que reglamentan los arts. 2491 y 2495 C.C. y sus correlativos 2473 al 2481 y 2496(2497. Y

agrega que la acción a que se refiere el art. 2491 no es la misma que la de despojo a que se

refiere el anterior, sino una acción posesoria propiamente dicha de carácter posesorio y no

policial.

IV) Las acciones a que hacen referencia los arts. 2498 y 2499 primer párrafo son

meras modalidades de las acciones posesorias en sentido lato arts. 2469, 2490, 2491 y 2495

con los efectos especiales determinados por el art. 2500. Y tanto las acciones que protegen

el poder efectivo cuanto las que lo hacen con la posesión admiten la modalidad de obra

nueva-

V) El art. 2488 se refiere a ambas clases de posesiones. Va) La limitación a que

alude la última parte del art. 2488 sólo se refiere a la acción de despojo. Vb) Y la parte final

del art. 2488 debió contemplar además de la buena fe el requisito de onerosidad en la

adquisición de la posesión de muebles para la exclusión de las acciones posesorias.

VI) Las acciones que protegen el poder efectivo no obstan a la promoción posterior

de las acciones posesorias propiamente dichas, una vez concluidas aquellas.

VI) Los códigos procesales deben regular tanto las acciones que protegen el poder

efectivo –actuales interdictos- cuanto las acciones procesales propiamente dichas

adecuándose al nuevo texto del Código Civil.

VIII) La acción de daño temido –art. 2499 segundo párrafo- no es posesoria.

VIIIa)El segundo párrafo del art. 2499 debió formar un nuevo artículo para impedir

confusión con la acción de obra nueva que debió estar ubicada en el Libro II, Sección II,

Título IX, Capítulo II “De los daños causados por cosas inanimadas”. VIIIb) El texto

agregado al art. 2499 queda prácticamente anulado en materia de edificios por el art. 1132.

VIIIc) Las medidas cautelares a que se refiere el segundo párrafo del art. 2499 sólo pueden

consistir en fianza o embargo que garantice los daños temidos, judicialmente estimados.

IX) La protección posesoria queda así integrada por la defensa extrajudicial, dos

acciones para proteger el poder efectivo contra la turbaciones y el desapoderamiento en

general, y dos acciones para proteger la posesión contra las turbaciones y la desposesión;

todos los medios se dan para muebles e inmuebles; en las acciones puede darse la modalidad

de obra nueva con efectos especiales.

c) El Dr. Ernesto Julio Tovino concluye que la sanción del art. 2491 ha consumado

la existencia de dos acciones para recuperar la posesión o la tenencia. Tal precepto

reglamenta lo que se denomina, tradicionalmente, acción de recobrar (privación no violenta

del corpus). Para el supuesto de privación violenta rige el art. 2490.

d) El Dr. Alberto D. Molinario considera aciertos, en principio, las soluciones

impuestas por la ley 17.711 en orden a extender la protección posesoria dispensándola a la

tenencia y organizándola tanto respecto de inmuebles como de muebles. Y recomienda

substituir la totalidad del Título III, del Libro III del C.C. por un articulado inspirado en los

siguientes conceptos directrices:

a) Dar como redacción de la leyenda de ese título: “Protección de la relación real”

b) Mantener la norma del art. 2468 conforme a la cual un título hábil para la

adquisición de una relación real, no confiere éste, sino que tan solo da derecho para exigir

su constitución por vía judicial, ampliando el concepto en orden a establecer que tal

pretensión debe tramitarse por vía de interdicto de adquirid que ha de ser organizado por las

leyes de forma de acuerdo a las peculiaridades de cada jurisdicción local.

c) Mantener el principio conforme al cual sea cual fuere la naturaleza de la

relación real nadie puede turbarla arbitrariamente, eliminando del texto del art. 2469 la

referencia a la concesión de una acción especial.

d) Explicitar el concepto ínsito en el actual art. 2470 en el sentido que, cualquier

relación real puede dar lugar a la legítima defensa en las condiciones establecidas en dicho

precepto.

e) Mantener la protección de las relaciones reales de posesión, tenencia,

subtenencia, etc. con exclusión únicamente de las yuxtaposiciones, y sea que se trate de

cosas inmuebles o muebles, por medio de interdictos y acciones: los primeros, en orden a la

protección del “corpus”, para la real efectividad del principio conforme al cual nadie puede

hacerse justicia por sí mismo; las segundas para proteger también el “corpus” siempre que

éste reúna determinadas condiciones presumidas por la ley, salvo prueba en contrario a

producirse por el demandado, quedando a cargo del actor probar exclusivamente la

existencia de la relación real antes del ataque y éste.

f) Someter a los interdictos a un término de caducidad de seis meses contados a

partir de la turbación o de la exclusión total, y a una prescripción bianual a las acciones.

g) Reducir los interdictos a tres: de adquirir; de conservar; y de recuperar.

Establecer su alcance respecto de quien le otorgó el título, o de quien lo atacó y, en ambos

casos, también contra sus sucesores universales y cómplices, entendiéndose por tales todos

los que intervinieron en el ataque llevado a cabo por el demandado o su autor, así como

también los que recibieron las cosas por cualquier título conociendo el ataque legal llevado

a cabo contra el actor.

h) Reducir las acciones a dos: mantener y recobrar, y acordarle alcance erga

omnes.

i) Suprimir el art. 2456; y amplificar la doctrina emergente del art. 2498 con los

supuestos contemplados en el art. 2499, a los efectos de la concreción del concepto de

“turbación”.

j) Establecer una norma por lo cual se concrete el concepto de “exclusión total”

con las hipótesis previstas en los arts. 2455, 2456, 2490, parte final del 2496 y 2498.

k) Separar la instancia interdictal de la accional; y la accional relacional de la

accional petitoria, en un todo de acuerdo con la doctrina emergente de los arts. 2472 parte

final, 2482, 2483, 2484, 2485 y 2486, así como también de los arts. 622 y parcialmente

inconstitucional 623 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

e) Los Doctores Benito Orchansky, Edgar A. Ferreira y Miguel Ángel Bustos Vocos

(Instituto de Derecho Civil – Universidad Nacional de Córdoba