La Real Malicia
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8/23/2019 La Real Malicia
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GT: TICA Y COMUNICACIN
El Estndar de la real malicia (actual malice) Un problema tico-jurdico ytambin interdisciplinario
Carlos Manuel GONZALEZ U.N.R.C. Universidad Nacional de Ro Cuarto.-
Crdoba.- Rep Argentina.
E. Mail: [email protected].
Telfono: 0583646181 05364627655
Campus Universitario Enlace Rutas 8 y 36.- 5.800 Ro Cuarto.
RESUMEN
Nos proponemos en este trabajo analizar la adopcin del estndar de la real malicia por parte de
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En realidad esta pauta hermenutica se ha
internacionalizado y se vincula a importantes fenmenos comunicacionales y polticos de la actualidad
tambin de alcance mundial, la video-poltica y el periodismo de investigacin ; anverso y reverso de
un nuevo modo de hacer e interpretar la poltica que en definitiva se materializa en una creciente
exposicin en los medios por parte de polticos y funcionarios. Esta mayor exposicin es la que se ha
considerado en la llamada doctrina de la real malicia, entre otros argumentos importantes, para
privilegiar a la libertad de expresin en relacin a los derechos subjetivos de los hombres con
dimensin pblica. Por ello intentaremos analizar este tema en su dimensin tica y jurdica como
vertientes insoslayables, pero intentaremos demostrar que en este tema como muchos otros de tica
de la comunicacin (tica aplicada) debe mantenerse un dilogo interdisciplinario, en este caso con la
ciencia poltica , la sociologa y la ciencia de la comunicacin.
Ubicacin del tema en el contexto de la Libertad de Expresin:
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Por temas que ya hemos desarrollado en unidades temticas anteriores, hemos analizado
convenientemente y en su real profundidad, la verdadera significacin delpresupuesto de la
libertad de expresin para el orden poltico democrtico. Intencionalmente lo calificamos de
presupuesto porque en realidad constituye un pre- requisito de la democracia.Analizaremos ahora la relacin, la vinculacin entre el principio fundamental de la libertad de
expresin y la llamada teora de la real malicia (actual malice), doctrina sta asumida por
nuestra Corte Suprema de Justicia y que se relaciona a un caso especfico de conflicto y de
equilibrio entre la Libertad de Expresin y otros derechos subjetivos igualmente protegidos
desde una perspectiva jurdica e igualmente valiosos. En este caso, se trata de un estndar
de interpretacin sobre el alcance y contenidos del ejercicio de la libre expresin, de los
consiguientes derecho de difundir y recibir informacin atinente a actos oficiales pblicos o
de inters pblico protagonizados por sujetos de dimensin pblica, estndar deinterpretacin que tiende en estos casos a reforzar el derecho de informacin como luego
veremos.
Como sabemos la libre expresin es un derecho fundamental, a tal punto que en otra parte lo
hemos considerado fundante del orden poltico democrtico y republicano, pero como
tambin hemos dicho es un derecho limitado, posee lmites concretos. Entre nosotros
Zanoni, alude a los lmites internos y lmites externos de la libertad de expresin. Los
lmites internos se relacionan con la obligacin sustancial de brindar informacin veraz,
cierta, evitando el error y la falsedad, los lmites externos en cambio se relacionan a la
inevitable y quizs necesaria colisin de la libertad de Expresin con otros derechos
subjetivos. Es en este contexto y en este difcil y sutil juego en el que se ubica nuestro tema.
(Zanoni, Eduardo, Bscaro, B; 1993, pag. 62)
Efectivamente, la libertad de expresin es el palladium de la libertad como sostuviera el
mismo Kant, piedra basal del pluralismo ideolgico, del disenso, del consenso y por ende
del debate, de la informacin formacin de la opinin pblica, de la deliberacin libre y de
la construccin de la voluntad general poltica.
La libertad de expresin, no hay dudas, es la garanta y condicin sine qua non hay
orden poltico concebido como acuerdo, como contrato y como constructo. Garanta tambin
de que no hay, no debe haber en plano del pensamiento y de las ideas, verdades oficiales y
que por ello hasta el error debe protegerse y porque la verdad es tambin una bsqueda y
debe ser construida desde el pluralismo.
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Tambin ya hemos visto que muchas constituciones ni siquiera se ocupan de
contemplar en el marco de sus prescripciones expresas a la libertad de expresin
precisamente, por considerarla una pre- condicin del orden democrtico y republicano.
Sin embargo, tan claro como lo significado y ya dicho en orden a la importanciafundante de la libertad de expresin, tambin e igualmente claro debe quedar que en tanto
piedra basal no es una piedra refractaria al lmite, a la regulacin ordenada, no es pues una
sacrosanta libertad inacabada. Ello precisamente, porque en tanto libertad es un problema
filosficamente profundo y complejo. Desde hace mucho sabemos que la libertad absoluta
encierra la paradoja de su propia disolucin.
La libertad operante en el mundo social y posible en un ejercicio armnico y que debe
materializarse en la realidad es igualmente una construccin en el marco de un orden
jurdico, de un Estado de Derecho como tambin hemos visto. En definitiva se concreta yposibilita en la concepcin, institucionalizacin y delicado mantenimiento de un fino equilibrio
de una exquisita delimitacin de su alcance y de la racionalidad de sus lmites.
En tal sentido, tambin hemos visto que la teora normativa sobre la libertad de
expresin admite una esquematizacin, es decir la teora que precisamente asume la
orientacin hacia el deber ser del ejercicio limitado y responsable de la libertad de
expresin en el marco de un examen axiolgico puede ser representada grficamente. Como
todo esquema apenas es una ayuda y obviamente, hay que comprender que la estructura
que representa tambin tiene una dinmica.
Este esquema constituye una suerte de ncleo bsico sobre el cual pivotea la
legislacin vigente en materia de regulacin jurdica de las comunicaciones y por otro lado es
la grfica expresin del problema dinmico del establecimiento concreto del equilibrio entre
el derecho de la informacin y otros bienes, tarea que asumen los Tribunales de Justicia y
que por naturaleza es difcil y siempre controvertible.
Un problema, si se nos permite, agravado en los ltimos tiempos en virtud del impresionante
poder fctico en el que se han constituido los M.C.S. desde la perspectiva de la
concentracin de poder econmico, social y poltico y de la capacidad tecnolgica.
Garanta c/ rango constitucional.-------interdiccin de la Censura Previa.
L. E.
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Lmites Jurdicos Formales y Externos a la L.E.
Bienes igualmente valiosos jurdicamente protegidos
derecho a Honorbuscar Honestidad
difundir Privacidad (derecho genrico)
informacin Tranquilidad Pblica
criticar Fe Pblica
Transgresin de estos lmites (Responsabilidades Ulteriores)
Responsabilidad Legal como horizonte normativo
Responsabilidades civiles.- penales
Decisin Jurisdiccional (debido proceso.- defensa en juicio)Sanciones penales, civiles, Derecho a rplica, rectificacin o respuesta.
Este esquema, por otra parte, casi representa con fidelidad a la bsica estructura de
la legislacin argentina en materia de Comunicacin Social o sobre la regulacin de los
Medios de Comunicacin Social. Decimos bsicamente porque obviamente no basta con
tener en cuenta los preceptos constitucionales relativos a la libertad de expresin (Arts. 14
32 de la C.N.) y luego la caracterizacin de los lmites jurdicos la libre expresin tales comolos enunciados y que se encuentran dispersos en el Cdigo Civil o Cdigo Penal. Por cierto
las cosas son mucho ms complejas, en realidad no solo la integracin, la reconstruccin
racional y operante de los principios fundamentales se encuentra completada por una rica
tarea hermenutica practicada por la doctrina nacional y extranjera sino tambin por la
jurisprudencia y en particular por fallos que han motivado al mismo Tribunal mximo de
nuestro sistema de Justicia. Adems el caso especial de la Radio la Televisin que, por sus
caractersticas tcnicas y solo atendiendo a estas diferencias, reclaman un tratamiento legal
especfico han motivado un desarrollo legal autnomo por decirlo as.
Por ltimo en este mbito de regulacin jurdica (la comunicacin social, el manejo de
datos de informacin, etc.) como en ningn otro mbito la dinmica propia de los desarrollos
tecnolgicos expanden las regulaciones jurdicas haciendo una vez ms realidad el viejo y
conocido adagio de que el derecho sigue al hecho. En tal sentido luego tendremos
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ocasin de analizar algunos casos concretos y desarrollos jurdico-institucionales novedosos
como el habeas dattaetc.
Consideracin Dinmica del esquema:Lo hasta aqu expuesto se ha referido a la estructura de la regulacin jurdica de la
libertad de expresin. Pero el cuadro conceptual que hemos introducido bien merece una
consideracin, por decirlo as en movimiento. Se intenta reflejar fuerte y grficamente la
idea de que en ejercicio del derecho de dar y recibir informacin es posible que se cometan
abusos. Todo ejercicio abusivo supone la injusta ofensa de un bien protegido
correspondiente a un tercero. La lesin no es difusa, constituye la ofensa integrada por los
requerimientos objetivos y subjetivos de autnticas figuras jurdicas (sean civiles o
penales), enriquecidas por interpretacin y por reconstrucciones jurisprudenciales.Queremos significar que los lmites jurdicos a la libre expresin son formales en el sentido
que estn institucionalizados, y ofician como las reglas de juego establecidas a- priori entre
cuyos espacios se desenvuelve la libertad y por otra parte son definiciones claras, precisas y
no criterios ambiguos transitorios. De manera pues que la lgica de funcionamiento
dinmico de esta estructura es coherente y comparte la racionalidad jurdica propia de que
en definitiva, y en el caso concreto, en un contexto de aplicacin diramos, se determina en
una decisin jurisprudencial o sea en el marco de un debate procesal con todas las
garantas. Esto ltimo supone asimismo, y quizs esto sea lo ms importante, que la
decisin no solo debe estar fundada legalmente sino y por ello mismo puede ser controlada y
eventualmente controvertida, apelada en otra instancia. Las sanciones as establecidas, las
represiones a posteriori tienen efectos punitivos contra abusos en el ejercicio de la libertad
de expresin, de ningn modo esto puede confundirse con la censura, que adems de
injustificada es previa. La coherencia de este esquema estructural, conceptual de la
regulacin jurdica de la libertad de expresin ha sido calificado de muchas maneras.
Polticamente se lo ha calificado de una visn negativa de la libertad, liberal en el sentido
que fundamentalmente avizora a la libertad como una ausencia de constriccin en cuyo
marco el Estado solo se limita a establecer lmites escuetos y precisos y deja librado a los
particulares la capacidad de ejercicio sin tener una poltica de expansin. Este tema es
mucho ms candente y controvertido cuando se analiza la naturaleza, alcance y contenido
de la libertad de expresin en medios electrnicos como la radio y la TV ligados
tradicionalmente a la nocin de servicio pblico o servicios de inters pblico; ambos
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descartados por Zafore. ( Zafore, 1990: 81 y ss) Por otra parte se califica este esquema
regulativo como estrictamente formal en el sentido que no asume que la censura por
ejemplo, es un fenmeno universal y verstil y no siempre constituye una perturbacin
formal y poltica sino que muchas veces se vincula a situaciones fcticas y complejas y quese relacionan tanto a la estructura de la propiedad de los medios de comunicacin, sus
tendencias monoplicas, hasta la violencia y la coercin psicolgica. Este es un tema
complejo que hemos abordado en otra parte (Gonzlez, Carlos Manuel Libertad de
Expresin y Poder Poltico del Estado.- Modelos de Vinculacin Normativa) pero queremos
decir aqu, que la probable insuficiencia de este esquema conceptual no es fcilmente
superable pues toda ampliacin de la concepcin de orden pblico que intente ir ms all
de los intereses individuales, derechos subjetivos particulares resguardados en los lmites
jurdicos formales expuestos y que consecuentemente le imponga los medios cumplir conideales normativos que trasciendan su natural funcin y su responsabilidad legal, tales como
imperativos ticos o polticos como la responsabilidad social el desarrollo econmico
social etc. traen aparejado inexorablemente problemas de definicin, determinacin y una
mayor injerencia del Estado y del poder poltico. Por otra parte la libertad social, nos parece,
es siempre formal, por cuestiones de tiempo y espacio no podemos desarrollar esta
proyeccin filosfica profunda del problema pero al menos lo dejamos planteado.
Expuesto el marco normativo y de recepcin legal de la libertad de expresin,
debemos ahora analizar su vinculacin con la mal llamada teora de la real malicia (actual
maliceatendiendo a su origen) La pregunta sera pues:
En qu cambia, interfiere, modifica el esquema conceptual analizado la introduccin
del concepto de real malicia en la jurisprudencia nacional?
La Llamada Teora de la Real Malicia
Concepto General
En muy gruesos trazos y como una primera aproximacin podramos conceptualizar a
esta teora como:
La pauta interpretativa o estndar adoptado por la Justicia que, en aras
de reforzar la libertad de expresin y el derecho de investigacin y crtica
periodstica relativa a los actos oficiales, pblicos o de inters pblico
desplegado por sujeto pblico, exige que el damnificado por una noticia falsa,
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lesiva o abusiva, para su honor, consideracin pblica o intimidad pruebe que
el medio periodstico actu con real malicia, es decir con dolo o culpa grave.
Lo podemos decir de otro modo y citamos a Zanoni cuando refirindose a la doctrina
del clebre leader case del New York Time co. vs./ Sullivanlas personalidades pblicas o personas vinculadas a hechos de inters
general, no pueden atribuir responsabilidad a los medios masivos de comunicacin,
por el solo hecho de probar la inexactitud de la noticia, . Deben por el contrario probar
que la noticia inexacta es falsa y que fue difundida con conocimiento de su falsedad.
(1).
Como toda primera conceptualizacin sta es reprochable y adolece de la falla bsica
que no capta la historicidad de una doctrina que se ha ido ampliando, precisandoespecialmente en relacin a las cualificaciones de los sujetos, su dimensin de notoriedad o
publicidad, a los contenidos y los bienes jurdicamente protegidos implicados, tal el caso de
la privaca que en definitiva no es un contenido inexacto o falso necesariamente. Pero
metodolgicamente iremos analizando esta suerte de definicin y paralelamente la iremos
criticando y por tanto completando el sentido.
En primer trmino aclaramos por qu nos hemos referido reiteradamente al error de
considerarla una teora. Ms all de la estimacin epistemolgica de lo que podemos llamar
teora, lo importante a remarcar aqu es que la real malicia es una pauta de interpretacin
una lnea argumental, que al mismo tiempo se ha ido constituyendo como un estndar
universal (Cfr. Vzquez, Roberto, 1198: 87 y s.s; Bianchi, Enrique T. y Gulco, Hernn , 1997,
y otros ) adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin inspirndose precisamente
en fallos extranjeros, fundamentalmente norteamericanos y especficamente en el clebre
caso: New York Time Co. c/ Sullivan. En tal sentido ahora podemos hablar de doctrina,
porque , como veremos, a partir del caso Morales Sol ya es una doctrina asumida por la
Suprema Corte Argentina.
La eleccin de este estndar ha merecido luego, el comentario sobre su propia
significacin e importancia en relacin a la integracin argentina al mundo. Igualmente,
tambin se ha criticado la importacin de un estndar que sera ajeno a nuestra tradicin
jurdica, a nuestra cultura jurdica de prosapia romanista consecuentemente europeo-
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continental. El tema a tratar sera el siguiente: el origen de este criterio de interpretacin es,
como ya hemos expresado norteamericano, se basa en un fallo de la justicia de los EE.UU.
por tanto se ordenara en torno a principios propios del comon law. Esto, con ser cierto lo
es relativamente en el sentido que el origen norteamericano se vincula no estrictamente aprincipios del comon law sino a la Constitucin Norteamericana, en definitiva a una
tradicin poltica comn, una concepcin sobre el control del poder poltico y los resguardos
constitucionales que ha tenido y tiene una profunda influencia en el mundo occidental en
general.
Anlisis del ncleo conceptual de la real malicia
Cabra entonces preguntarse sobre el ncleo conceptual bsico de esta doctrina: cmo
se integra?, a partir de qu aspectos o elementos se integra el concepto?. Creemos que
conviene intentar una sistematizacin:A) Circunstancias fcticas yencuadre jurdico: en el marco del ejercicio del derecho a
informar y ejercer la opinin y la crtica se difunden noticias que aluden a persona o
personas de proyeccin pblica, sujetos que poseen notoriedad pblica y a los actos
que realiza en tal carcter y que reconocen inters pblico.
El ejercicio del derecho a informar se concreta en manifestaciones o noticias que
contienen inexactitudes o falsedades y de cuyo contenido puede surgir un dao o lesin para
el honor, recato, prestigio o intimidad de la persona.
En estos casos se potencia se robustece se refuerza la proteccin jurdica de la labor
periodstica y el derecho de informacin al tiempo que se debilita la proteccin del derecho
subjetivo del personaje pblico afectado. Para ello se requiere que a fin de poder reprochar
jurdicamente la conducta periodstica:
B) el ofendido debe probar que el medio actu con real malicia(1) entendindose
por esto: dolo, intencin manifiesta, negligencia o culpa grave (2).
C) Con todo lo expresado tendramos que la doctrina de la REAL MALICIA, se
constituye en un estndar de interpretacin que introduce importantes cambios con relacin
a varios aspectos legales comprometidos y que en cierta forma hemos visto con relacin al
ejercicio armnico de la Libertad de Expresin:
Cambios introducidos: 1) Exige un nivel mucho ms profundo y grave de participacin
subjetivo para que se configure el ejercicio abusivo pues antes bastaba con la culpa o mera
negligencia del medio periodstico.
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2) Lo anterior, impacta en la actividad probatoria que debe desplegar en este caso el propio
agraviado.
Fundamentos y Crticas
Pese a que esta doctrina es nueva, constituye un desarrollo terico novedoso yconcretamente en nuestro pas se termina de adoptar recin en el ao 1996; pese a que el
derrotero jurisprudencial no ha sido liso y llano ni pacfico y en tal sentido ostenta
oscilaciones; pese a todo esto decamos, ya ha dividido a la doctrina nacional y sta
reconoce un desarrollo incipiente pero sostenido e interesante.
Tanto la defensa como la crtica a real malicia es enconada y torna al tema en altamente
controvertible en realidad. Es que como todo instituto jurdico relacionado al Derecho a la
Informacin es complejo y pone de relieve que esta rama del Derecho asume el problemaintrincado de establecer los lmites, fijar el sutil y delicado equilibrio que debe existir entre la
libertad de expresin, el subsecuente derecho a estar informado, y el resto de los derechos
subjetivos. De all que en la impresionante dinmica que la materia experimenta a expensas
del desarrollo, social, econmico, poltico y tecnolgico de las comunicaciones, la
importancia central que alcanzan y tienden a alcanzar en el mundo contemporneo, la casi
sobredeteminacin y centralidad que se le asigna para el futuro inmediato son todos datos y
elementos que componen un cuadro de situacin muy conflictivo y complejo. As pas
tambin con el llamado Derecho a Rplica y an se discute su naturaleza y su procedencia.
Los fundamentos favorables y las rplicas que ha merecido pueden analizarse en
forma confrontada.
As el fundamento de fondo que se ha tenido en cuenta para aceptar la teora de la
real malicia esgrime cierta razonabilidad. El Derecho a Informar y estar informado, de ejercer
la crtica, de canalizar el debate poltico supone necesariamente un riesgo, el riesgo de caer
en inexactitudes. La funcin del periodismo es la bsqueda de la verdad y no su seguro
logro, tampoco la segura objetividad, pero an as, con estos lmites y con estos riesgos tal
actividad es la savia vital de la democracia y de la libertad en general. La importancia
institucional de la libertad de expresin es indiscutida. En este contexto, el riesgo a
experimentar un juicio o un procesamiento por lesionar el honor de sujetos de por s
poderosos por cualquier inexactitud an deslizada por error o por descuido oficiaba de
autocensura y de una sensible coercin psicolgica.
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El deslizamiento o desplazamiento de los factores de atribucin subjetivos hacia el
dolo especfico o la culpa o negligencia grave que reclama la real malicia (Vzquez, 1998;
99) supone romper el equilibrio a favor del derecho a brindar informacin.
Por otra parte el proceder as encuentra fundamentacin en aspectos materiales y
volitivos referidos al sujeto agraviado. Por un lado reviste el carcter de sujeto pblico,
funcionario pblico o alguna dimensin pblica que los coloca en relacin directa con la
administracin de bienes o asuntos de inters pblico, por otro lado y por esa misma razn
voluntariamente se coloca en el debate pblico, en niveles de exposicin a los medios.
( Ekmekdjian 1996, 84).
Por ltimo y como consecuencia del ltimo aspecto desarrollado, podramos decir que un
sujeto pblico as conceptualizado, de hecho tiene ms posibilidades tambin de acceder alderecho de rplica directo a travs de los medios.
Crticas: La doctrina de la real malicia ha sido objeto de enconadas crticas que ponen en
cuestionamiento los fundamentos anteriores.
Bsicamente las crticas se han orientado a las consecuencias modificatorias que ha
introducido en el sistema jurdico vigente, fundamentalmente en relacin al sistema de
responsabilidad civil ( arts. 1109 y concordantes del C.C.) y penal y en materia procesal por
el agravamiento de la carga probatoria que se le impondra al afectado o agraviado y que
debe probar la real malicia.
El primer punto es lo que Vazquez (op. cit) denomina factores de atribucin psicolgica.
Recoge una crtica en tal sentido de Bustamante Alsina a quien cita y para quien la real
malicia altera nuestro sistema jurdico y nuestro rgimen de atribuciones de responsabilidad
desde el momento que se establecen como nicos factores al dolo y la culpa sin que exista
un tertius genus un tercer gnero.
Vzquez, que es integrante de la Suprema Corte y que de hecho particip y vot a favor de
la incorporacin de esta doctrina de la real malicia se defiende de esta crtica argumentando
profundamente en varios razonamiento que podemos sintetizar en estos puntos.
a) La Suprema Corte en definitiva es un Tribunal de garantas constitucionales y por
tanto prevalecientes a cualquier rgimen normativo inferior como sera el vinculado a
la responsabilidad civil.
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b) La Corte puede compatibilizar en una novedosa inteligencia el principio del valor
institucional y estratgico que posee el derecho a la informacin con el sistema o
factores de atribucin subjetiva de responsabilidad
c) Consecuentemente con lo anterior, la Corte puede imponer condiciones msrigurosas para atribuirle responsabilidad a la prensa.
d) Lo antes expresado no significa que el sistema de culpa indirecta del art. 1103 y que
en este caso se referira a los editores, directores responsables de la empresa
periodstica no quedan derogados con lo cual, se quiere dejar bien claro que no se
propende a la irresponsabilidad y que cualquier medio puede decir cualquier cosa.
En este aspecto Zanoni es muy claro y preciso cuando analiza este factor nuevo de
atribucin de responsabilidad. En tal sentido Zanoni propone un anlisis completo e
integrado de manera que la atribucin de responsabilidad al medio periodstico articule loslmites internos y externos de la libre expresin de ideas y el derecho a informar. Si tenemos
en cuenta que el lmite interno a la Libre expresin est dado por la verdad, por la obligacin
periodstica de buscar la verdad, al menos proponrselo, se debe informar en tanto ello sea
posible con veracidad de manera pues que distinguimos con claridad: el aspecto objetivo de
la verdad y la actitud del informador en relacin a la verdad es decir un aspecto subjetivo.
En esta lnea argumental, podramos resumir la postura de Zanoni manifestando que la
noticia verdadera es legtima, salvo el caso muy especial cuando se invade el derecho a la
intimidad, ya que como ha quedado expresado en otra parte, no existe un orden de
prevalencia o prelacin entre los diferentes derechos subjetivos y en estos casos la
intromisin indebida en el mbito privado no se relaciona a un contenido de verdad o
falsedad, de tal manera que para que el derecho a la intimidad consagrado por el art. 1071
bis del C.C. no sea una mera expresin de deseos debe prevalecer frente a la informacin.
Pero cuando con relacin a otros bienes jurdicos protegidos la noticia es inexacta o falsa el
ejercicio del derecho de informar puede constituir un ejercicio abusivo porque choca con el
lmite interno de la libertad de expresin. Lmite interno que debe contemplar lo antes dicho
sobre el elemento objetivo de vinculacin de la noticia con el contenido de la verdad y el
elemento subjetivo, es decir la actitud del informador sobre el contenido de verdad de lo
informado o publicado. Por ello, la real malicia, supone la exigencia de un factor de
atribucin de responsabilidad especfica vinculado al aspecto subjetivo del lmite interno de la
libertad de expresin y en tanto se refiera a lmites externos integrantes de aspectos del
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honor, recato, prestigio y desempeo de sujetos pblicos o funcionarios pblicos en ocasin
de actos pblicos o de inters pblico. (Zanoni y otro)
Zanoni, desestima, en contra de la posicin de Pizarro por ejemplo, toda posibilidad de
atribuir responsabilidad de carcter objetivo; ello implicara una amenaza muy concreta a lalibertad de expresin. Los Medios tendran que certificar permanente y sistemticamente sus
fuentes de informacin y ello es una tarea no solo mproba sino imposible y en este caso
nociva para el desarrollo de la informacin. Por otra parte habra que definir con absoluta
objetividad lo que es la verdad. Los argumentos en contra, vertidos por Pizarro y recogidos
por Zanoni no dejan de ser interesantes, aluden a que los Medios periodsticos hoy en da,
poseen una estructura tcnica y empresarial que hacen de ellos centros muy poderosos que
adems, lucran y en funcin de intereses comerciales, hacen de la difamacin y el
sensacionalismo una suerte de industria. La doctrina de la real malicia en este caso noreforzara solo el poder de los Medios sino facilitara la impunidad al tiempo que desanimara
la vocacin por la funcin pblica en tanto la misma Justicia no asegura los medios para
defender y custodiar lo que, muchas veces es lo nico que se posee, el honor.
Este es un argumento atendible, Zanoni lo deja de lado porque Pizarro los expone en
el marco de su defensa de una responsabilidad objetiva basada en la llamada Teora del
Riesgo ( art. 1113; 2da. parte C.Civil) es decir que en virtud de que la misma empresa
periodstica genera un riesgo al manipular, tratar informacin, por esta razn quedara sujeta
a una suerte de responsabilidad objetiva en el sentido que cualquier dao, intencional o no
debera ser reparado por quien asume dicho riesgo. Aceptamos que en este contexto, los
argumentos de Pizarro no pueden sostenerse, pero describen un aspecto verdadero de la
realidad actual del accionar temerario de muchos Medios de Comunicacin. En este ltimo
sentido nos parece oportuno consignar la opinin de un especialista como Heriberto Muraro
con su incisivo anlisis sobre la plaga del llamado periodismo de investigacin y la video-
poltica, y la ausencia de teoras convenientes sobre estos nuevos fenmenos (ver Muraro
Heriberto, op. cit. pags. 15 en adelante)
Con relacin al aspecto procesal para Vzquez, no hay sino un agravamiento para
la actividad probatoria del damnificado pero dentro del marco de la prueba dinmica ya que
el medio periodstico tambin podra o debera probar o arrimar pruebas pertinentes para
demostrar que actu diligentemente. Obviamente no estara obligado a demostrar la verdad
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de la noticia o que actu sin malicia porque ello indirectamente supondra anular los efectos
protectivos que persigue esta doctrina.
Este es un tema particularmente complejo y de carcter tcnico jurdico, pero no
obstante creemos que debemos exponerlo porque a partir de la actividad probatoria que sele exige en el marco de esta doctrina al damnificado, ha merecido reacciones adversas
enconadas. Concretamente se ha hablado que la adopcin del criterio de la real malicia
invierte la carga de la prueba.
Los efectos en relacin al onus probandi segn la enftica defensa que sobre la
adopcin de este estndar formula Vazquez hay que analizarlo en un contexto ms
complejo.
Para Vzquez, la adopcin de la doctrina de la real malicia tal como fue concebida y
sucesiva y progresivamente formulada y reformulada por la Justicia norteamericana nopuede considerarse automtica. Ninguna institucin jurdica desarrollada en el extranjero y
ms cuando ste pertenece a otra cultura jurdica como en este caso el comon law debe
adoptarse simpliciter. Este es el caso, porque en materia procesal civil los EE.UU. poseen
un rgimen de etapas en donde una de ellas y de carcter previo es el discovery perioden
cuyo marco las partes litigantes deben presentar las pruebas pertinente y que hagan valer en
relacin a sus pretensiones. En la Argentina ni siquiera con la sancin de la Ley N 23, 507
que establece el rgimen de mediacin prev una etapa probatoria previa. Algo parecido
levemente sera la actividad probatoria que se lleva a cabo en los juicios de simulacin para
los casos de mala praxis profesional.
Pero entonces lo que este autor sostiene (Vzquez, op. cit. pags.111) es que la teora
de la real malicia en relacin al onus probandi impone, es considerar la teora de las
pruebas dinmicas que como ya lo anunciramos alude a un cierto equilibrio y a una
actividad probatoria distribuida entre las partes. No asumir esto, alude Vazquez, sera anular
la doctrina porque equivaldra a imponer una tarea poco menos que imposible para el
funcionario pblico damnificado, que debera probar la real malicia del medio periodstico sin
tener posibilidades de acceso a los archivos periodsticos, a las constancias de entrevistas, y
todo otro material. Entonces se trata de buscar un equilibrio en donde el medio est obligado
a presentar pruebas, no al extremo que de probar la verdad del contenido de la noticia ni
ausencia de la real malicia, pero si que actu con diligencia.
Para Vzquez, la teora de la carga dinmica de la prueba se relaciona con un mejor y ms
eficiente servicio de Justicia y contundentemente afirma que es menester considerar que el
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Derecho Procesal es ciencia y es tcnica y que su progreso se refiere a la inteligente
incorporacin de instrumentos y herramientas novedosas, caso contrario no habra desarrollo
institucional ni progreso alguno.
Evaluacin y Consideraciones Finales:
En esta presentacin hemos obviado la descripcin del complejo derrotero
jurisprudencial que ha seguido el tratamiento de este tema sin perjuicio que lo podemos
representar grficamente en una suerte de Anexo. Es particularmente interesante analizar
los fundamentos emitidos en los distintos votos y por otra parte comprender la lnea
argumental y los razonamientos frente al caso concreto, pero al mismo tiempo puede
constituir esto un dato tcnico jurdico que en el marco de la exposicin hubiese trado una
profusa cantidad de datos que podan confundir antes que aclarar.Decimos esto a manera aclaratoria de lo que podra juzgarse una omisin y por otro
lado para relacionar la recepcin jurisprudencial de la doctrina de la real malicia en la
Argentina aludiendo sinpticamente a que desde aqul ya clebre fallo estadounidense de
1976 New York Time co vs/ Sullivan que se plantea en realidad en relacin al Derecho de
Rplica hasta el caso argentino de Morales Sol, Joaqun s/ Injurias y Calumniasmedian
muchos aos pero que son pocos para evaluar una institucin como sta. Adems el caso
argentino data apenas de 1996 y cuantitativamente no puede hablarse an de una
experiencia prctica dilatada como para practicar evaluaciones. Por nuestra parte, creemos
que los fundamentos tenidos en cuenta para extender la doctrina de la real malicia son
consistentes. De los dos aspectos involucrados: la modificacin sustancial de los factores de
atribucin de responsabilidad y la supuesta inversin de la carga probatoria el ms
preocupante es este ltimo.
Quizs tambin tendra que hacerse una diferencia cuando la noticia apareja
responsabilidad penal o civil, los procedimientos son diferentes y la responsabilidad penal
constituye un precedente. En este ltimo sentido nos parece interesante el dato que traen
Shifer Porto y Barr Goldberg en Los Riesgos Jurdicos del Periodismo(1997) relativo a
una iniciativa de la U.T.P.B.A. para que se incluya a la figura de la real malicia para los
delitos de injuria y calumnias a travs de dos artculos 117 bis y 117 ter. no con la finalidad
de desincriminar a estos delitos sino para que en el mbito penal la tipificacin sea clara
concreta y precisa.
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Por otra parte ya hemos planteado nuestra opinin cuando se trata de la invasin a
la intimidad y en los dems casos creemos que el desarrollo institucional es interesante y
merece analizarse muy de cerca.
Reivindicamos ciertamente que el debate debe continuar en la conciencia de que noes exclusivamente jurdico, debe ser interdisciplinario, es un problema de ETICA APLICADA
y en cuyo marco el anlisis comunicacional y sociolgico-poltico de la actual configuracin
monoplica y de concentracin econmica de los Medios, como as tambin lo lgica y
estratgica del gatekeeper no puede estar ausente.
Terminaramos con dos apelaciones:
parafraseando a Moreno cuando reclamaba:
.un poco ms de esas libertades peligrosas
pero agregaramos humildemente nosotros:no la suficiente libertad para que antes que
rganos de control del poder, los Medios se
constituyan en poderes fcticos en s mismos
incontrolados.
Bibliografa:Alurralde Mrquez, Maximiliano; Rgimen Jurdico de las Comunicaciones.-Publicultura; De Palma, Buenos Aires, 1986Bianchi, Enrique Toms y Gulco, Hernn Vctor; El Derecho a la Libre Expresin
Anlisis de Fallos Nacionales y Extranjeros; Librera Editorial Platense, La Plata,1997.Carranza, Jorge; Los Medios Masivos de Comunicacin y el Derecho Privado ,Lerner, Crdoba, 1976.Durandin, Guy; La Informacin la desinformacin y la Realidad Paidos, Buenos
Aires, 1995.Ermekdjian, Miguel Angel; Derecho a la Informacin Depalma Buenos Aires, 1996.Fayt, Carlos; Ciencia Poltica y Ciencia de la Informacin, Eudeba, Buenos Aires,1987.Muraro, Heriberto, Polticos, periodistas y Ciudadanos; Fondo de CulturaEconmica, Buenos Aires, 1998.
Pellet, Lastra, Arturo; La Libertad de ExpresinAbeledo Perrot, Bs. As. 1974.Porto, Ricardo; Derecho de la Comunicacin; Asociacin de Graduados en DerechoY Ciencias Sociales, Bs. As. 1988.Swain, Bruce, Etica Periodstica; Ediciones Tres Tiempos, Bs. As. 1983Shifer Porto y Barr Goldberg; Los Riesgos Jurdicos del Periodismo Asociacin deGraduados en Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As. 1997.Vzquez, Adolfo Roberto; La Libertad de Prensa Ediciones Ciudad Argentina, Bs.
As. 1998.
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Zafore, Jorge; La Comunicacin Masiva- Regulacin Libertad y Pluralismo;Depalma, Buenos Aires, 1990.Zanoni, Eduardo y Bscaro Beatriz; Responsabilidad de los Medios de Prensa,
Astrea, Bs. As. 1993
ANEXO.- SINOPSIS DE FALLOS JURISPRUDENCIALES
EE.UU
New York Time Co vs/ Sullivan: Suprema Corte de los Estados Unidos se alude la
doctrina de la actual malice a raz de que Sullivan era funcionario policial y fue
criticado su accionar por el peridico, el reclamo de Sullivan no prospera porque el
diario le haba ofrecido el derecho a rplica.
Rosemblatt vs. Baer ampla la teora de la actual malice a figuras pblicas no
funcionarios.
Rosembloo Vs. Metromedia
Gerz vs. Welch
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Ambos casos definen la real malicia como verdadero nimo de injuriar e invierten la
carga de la prueba.
Repblica Argentina:
Costa Hctor c/ Municipalidad de Capital y otros se recoge en un voto la doctrina
del caso Sullivan aunque no se alude expresamente a la real malicia.
Vago J.A. c? Eddiciones La Urraca votos de Fayt y Barra aliuden a la Real Malicia
Abad Manuel Eduardo s/ Calumnias e Injurias Barra, Fayt y ahora Cavagna
Martinez profundizan el camino abierto en el caso anterior.
Tavares, Flavio Arstedes s/ Calumnias e injurias. no se logra mayora pero la
doctrina es aceptada por los miembros: Barra, Fayt, Petrachi
Triacca Alberto c/ La Razn se admite que las personalidades pblicas deben tener
una proteccin atenuada pero no se alude expresamente a la teora.
Tampoco se avanza en este sentido: en Suarez, Facundo Roberto, s/ querella c/
Chernasnhy ni en Rodriguez Horacio.-Sentencia
en
Morales Sol Joaquin s/ injurias y en Ramos Juan Jose c/ L.R.3 Radio
Belgrano la mayora del tribunal acepta la doctrina de la Real Malicia.
Otro fallo importante es Gesualdi, Dora Margarita c/ Cooperativa de Periodistas
Independiente