Memorial jurídico de amicus curiæ

Expediente: 19-016322-0007-CO Proceso: Consulta legislativa

Objeto: Proyecto de Ley Nº 21.049, Ley para Brindar Seguridad Jurídica sobre la Huelga y sus Procedimientos

HONORABLESALACONSTITUCIONALCORTESUPREMADEJUSTICIAVÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ RESCIA, costarricense, abogado, cédula de identidad 106090031,actuando en nombre y representación del Instituto Interamericano de Derechos Humanos yResponsabilidadSociales (enadelante “IIRESODH”), según constadepersonería adjunta, mepresentoanteestajurisdicciónconla intencióndeintervenirenelprocesodemarras,bajolafiguradelamicuscuriæatravésdeunmemorialjurídico.LaintenciónquemotivaalIIRESODHesladetenerunaintervenciónorientadaacompartirconesta jurisdicción especial una reflexión derivada del derecho internacional de los derechoshumanos,ámbitodeespecialidaddelalabordelIIRESODH,enelmarcodelaconsultalegislativapromovidapor laSeñoraDiputadaCarmenIreneChanMora,otrasSeñorasDiputadasyotrosSeñoresDiputados,referentealproyectodeleyNº21.049LeyparaBrindarSeguridadJurídicasobrelaHuelgaysusProcedimientos.Esta intervenciónseguiaráa travésdel siguiente íter: Inicialmenteseharáun recuentode lafigura del amicus curiæ en el ámbito jurídico-procesal (I); posteriormente se justificará laprocedencia de su intervención en el ámbito costarricense, distinguiéndolo de los tercerosincluyendoloscoadyuvantes(II)yseexpresarátambiénelinteréscualificadodelIIRESODHporparticiparenesteprocesoenlacalidaddeamicuscuriæ(II.A);realizadoloanterior,seanalizaránlas implicaciones e interacciones del derecho internacional de los derechos humanos en elderecho de la Constitución costarricense para identificar la amplificación normativa que seproduce tras su interacción (III), incluyendo el rol del Comité de Libertad Sindical dentro delmarcode laOrganización InternacionaldelTrabajo (OIT)en la interpretaciónyaplicacióndelConvenio87(III.A),yelefectojurídicodesusdecisiones(III.B);seguidamenteseexpondránlosinteraccionesjurídicasentreelderechoalalibertadsindicalyalgunasdisposicionesdelproyectodeleyNº21.049(IV),comenzandoconunencuadrejurídicodelalibertadsindicalyelderechodehuelga(IV.A),paraposteriormenteanalizarlasrestriccionesadmisiblesalderechodehuelga(IV.B), y finalizaresta secciónconel contrasteentre losestándares internacionalesyel textoadoptadocomoresultadotraselprimerdebatelegislativo(IV.C);posteriormente,sedesarrollaráunejerciciode control de constitucionalidad y convencionalidadentre lasprohibiciones y lasrestricciones al derecho a huelga contenidas en el Proyecto de Ley y otros derechosconstituicionalesyconvencionales(V);yfinalmenteseformularáunpetitorio(VI).Amododeprolegómeno:Históricamente,laSalaConstitucionalharechazadosistemáticamentela interposición de escritos deamicus curiae y de cualquier tipo de coadyuvancias (activas o

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pasivas)departedetercerosenprocedimientosdeconsultasfacultativasdeproyectosdeley1.Así comopretoriamente la SalaConstitucionalha restringido laposibilidadde tenermayoresinsumos para ampliar el ejercicio democrático participativo para que terceros interesadoscolaboren en facilitarle opiniones útiles para decidir sobre laconstitucionalidad/inconstitucioalidad, convenionalidad/inconvencionalidad de contenidos deproyectosdeleyquesediscutenenelPoderLegislativo,deesamismamanerapretoriana,puedelaSalaConstitucionalinstaurarlamejorprácticaprocesalderecibirescritosdeamicuscuriaedetercerosinteresadosquenoobstruyenelcaminoprocesal,peroquesícontribuyenaprevenirqueproyectosdeleyquepodríanserinconstitucionalesoinconvencionales,seananalizadosconamplitud por esa Ilustrada Sala Constitucional conforme al principio de aplicación einterpretacióndelanormamásfavorablealapersonahumana(prinpiopropersona).Conformealadagiojurídicodeque“quienpuedelomás,puedelomenos”,siesposiblepresentarcoadyuvancias en acciones de inconstitucionalidad conforme al artículo 83 de la Ley deJurisdicciónConstitucional,¿Porquénopermitirloparaconsultasfacultativasdeproyectosdeley?o,¿Porquénorecibirescritosdeamicuscuriaecuyanaturalezanoessiquieraprovocarunareacciónprocesalderespuesta?Bajounapremisasimilar,laCorteInteramericanadeDerechosHumanos interpretó el artículo 64.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanoscuando permitió admitir una opinión consultiva –precisamente al Estado de Costa Rica-, enrelación con la interpretación de un proyecto de ley, cuando aquel artículo literalmenteestablecequelasopinionesconsultivasrecaensobre“leyes”ynomenciona“proyectosdeley”2.LalógicaprocesaldelaCorteInteramericanafuepermitireldebateprevioparaquelosEstadospuedanprotegerdemaneramásamplialosderechoshumanosdesdelaprevención(consultandoproyectosde ley),queobligaraqueseapruebe la leycondefectosdeconvencionalidadysetengaluegoqueconsultarcuandoyaelactolegislativosehayamaterialmenteconsumado.Enesaoportunidad,laCorteInteramericanafuedelasiguienteopinión:

abstenerse [. . .] de atender la solicitud de un Gobierno porque se trate de‘proyectosde ley’ynode leyes formadasyenvigor,podría,enalgunoscasos,equivaleraforzaradichoGobiernoalaviolacióndelaConvención,mediantelaadopciónformalyposiblementelaaplicacióndelamedidalegislativa,paraluegoacudiralaCorteenbuscadelaopinión3.

FueronlasconsideracionesantecedenteslasquellevaronalaCorte,enesaocasión,aabsolverlaconsultaformuladayadecidirque,endeterminadascircunstancias,laCorte,enejerciciodela

1MILANOSANCHEZ,Aldo.“ElControlPreventivodeConstitucionalidad:Elcasoconstarricensetrasveinteaños de praxis”. Universidad Nacional de Educación a Distancia. 2015. http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/tesisuned:Derecho-Amilano/MILANO_SANCHEZ_Aldo_Tesis.pdf2 Corte IDH. “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con lanaturalización”,OpiniónConsultivaOC-4/84del19deenerode1984.SerieANo.4.3Ibid.Pág.26

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facultadcontempladaenelartículo64.2puedecontestarconsultassobrecompatibilidadentre“proyectosdeley”ylaConvención.Lalógicadeeconomíaprocesalyelsentidocomúndebensercriteriosdeaperturaprocesalparaque la rigidezde la formalidad cedaanteunanuevaymejorprácticadepermitir escritosdeamicuscuriaedetercerosparaenriquecereldebatesobretemasdeinteréscomúny,depaso,permitiráenadelanteunamejoraenelejerciciodelademocraciaparticipativaenelmarcodelaformacióndelasleyesenCostaRica.Demanera indirecta,seríaunaformade interpretar,aplicarydarlecontenidoa losderechospolíticosensudimensiónde“participaciónenasuntospúblicos”establecidosenlosartículo23y 25 de la Convención Americana y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,respectivamente,queseñalan:

Artículo23.DerechosPolíticos1.Todoslosciudadanosdebengozardelossiguientesderechosyoportunidades:a)departiciparenladireccióndelosasuntospúblicos,directamenteopormedioderepresentanteslibrementeelegidos;[…]“Artículo25

Todoslosciudadanosgozarán,sinningunadeladistincionesmencionadasenelartículo2,ysinrestriccionesindebidas,delossiguientesderechosyoportunidades:

a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio derepresentanteslibrementeelegidos;[…].

En estepunto tiene sentido retomar elArtículo 2 de la CartaDemocrática Interamericana alindicar que la democracia representativa se refuerza y profundiza con la participaciónpermanente, ética y responsable de la ciudadanía en un marco de legalidad conforme alrespectivoordenconstitucional.QuelaIlustradaSalaConstitucionalrecibayleaescritosdeamicuscuriaedetercerosenelmarcodedebatespúblicossobreproyectosdeley,dignificasumandatoyconstruyeunanuevarutadeapertura sana en escuchar voces que mejoran el debate sobre el test y control deconvencionalidad que es lo que en este escrito de amicus curiae pretendemos hacerpreocupados,enprincipio,porqueconsideramosqueelproyectode leyencuestiónrebajaelumbraldeproteccióndelosderechoshumanosenelmarcodelarestricciónylímitesalderechodehuelgaenCostaRicaencontradelosestándaresinternacionalesquerigenesamateria.

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I.LafiguradelamicuscuriæenelámbitojurídicoprocesalEnlaprácticaforensedelaantiguaRomanopuedeobviarselaexistenciadelcuriomaximus,unfuncionario que cumplía labores como jefemilitar y sacerdotal de un segmento poblacionaltambiénllamadocuriæ,yqueteníapotestadesdepreservarelordenylaadecuadaconvivenciaen su propia curiæ, desarrollaba también atribuciones que hoy pueden considerarse denaturalezajurisdiccional,comounaespeciedeactualjuezlocal,municipalo“JuezdePaz”.Enlanecesidadderesolvercuestionessometidasasuconocimiento,ennopocasocasionesacudíaalauxilio que le proveían personas para que le colaboraran directamente con la obtención deinformaciónyotroselementosquefacilitaranlatomadedecisionesquedebíarealizar.Porsurolinteresadoúnicamenteenelbuendesempeñodelcuriomaximusyportantoenlapreservacióndelordenylabuenaconvivenciaenlacuriæseledenominabaamicuscuriæ.TrasladominaciónromanaenBritania,laprácticadelamicuscuriæsepreservóymodificódentrodelmodelodejusticiaanglo,basadonormalmenteenunderechonoescrito,pasandoelamicuscuriædeserunasuertedeinstructordecausaaunaespeciedeconsejerosobrelaexistenciadecostumbreslocalesquepudieranayudararesolverunacontroversia,oquedebesertomadaencuentaporelefectosobreella.Enestesentido,elamicuscuriæcumplíaunalabormásjurídica.Deestamanera,traslaevolucióndelajusticiaanglo,lafiguraseconsolidóyseexportóhacialospaísesenlosquelobritánicohatenidounsellodistintivo,ytambiéntransitóhacialostribunalesinternacionales, aunque hay que tener presente que como en el derecho internacional, engeneral, ha regido l’ordre privé la participación de entes diferentes a los entes litigantes, sinembargo,cuandoendichostribunalesseconcierneal’ordrepublic,lafiguradelamicuscuriæseabrepaso.4Enlaactualidadlafiguradelamicuscuriæesindiscutible,básicamenteenlostribunalesqueseinspiran en la tradición jurídica anglosajona, y en los tribunales internacionales, incluyendoarbitrales, yenmateriadederechoshumanos.Suutilizaciónen los tribunalesde la tradiciónjurídicalatina,comoeselcasodenuestrosistemajurídico,hasidopocoutilizadaenelmarcodelitigiosde trascendencia,ypor lo tanto,existemuypoca jurisprudencia sobresuempleo.Sin

4 Palchetti,Paolo.OpeningtheInternationalCourtofJusticetoThirdStates:InterventionandBeyond,

enFrowein,J.A.,andWolfrum,R.(eds.)MaxPlanckYearbookofUnitedNationsLaw,Vol.6,2002,139-181.

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embargo,conlamismaintensidadnosepuedenegarquesuusoescadavezmayorenlaprácticaforenselatinoamericana5,6.II.LanaturalezayprocedenciadelamicuscuriæenelámbitojurídicoprocesaldeCostaRicaEnelderechoprocesalseprevélaparticipacióndeterceros,entendiendoporelloslosquenoseencuentran directamente enfrentados dentro de la litis, por tanto, quienes no son nidemandantesnidemandados.Noobstante,enlavidareal,puedenexistirtercerosquefrenteaunobjetode litigiopresentanuninterésperpendiculara losde laspartes,actuandocomounterceroad excludendum omejor conocido como tercero excluyente. Tambiénpueden existirterceros que convergen con una de las partes litigantes, por razones de cotitularidad enobligacionesoenderechos,oporigualdaddesituacionesjurídicas,encuyocaso,laintervencióndel tercerose integraenunacomunidad litisconsorte,pudiendoseractivaopasiva, según laposiciónjugadaenelproceso,ypudiendoserfacultativoonecesario,segúnlasparticularidadesmaterialesdelarelaciónjurídicaextraprocesalqueexistaentreellos.Finalmentehaytercerosquesintenerunaplenaautonomíayperpendicularidad—terceroadexcludendum—ysintenercomunidadconalgunadelaspartes—litisconsorte—poseenuninterésdirectoenelresultadodelproceso,interésqueestátuteladoporelordenamientojurídico,yquenecesariamentelescolocaenparaleloa laspretensionesdealgunade laspartes,razónpor lacualenelderechoprocesalgeneralselesdenominatercerosencoadyuvancia.Esteesquemaesmuyútilparacomprenderlasmodalidadesdeintervencióndetercerosenelproceso, sin embargo, lo que subyace en estemodelo de derecho procesal general, es unaimprontabasadaenelderechocivil,dondeelobjetodelitigio,usualmentetieneunarepercusióncircunscrita y limitada a los intereses y derechos de las mismas partes, que son personasnaturales o jurídicas; el esquema sigue siendo idóneo para explicar la tutela judicial sobre

5 Entreotros ver: SupremaCortede Justiciade laNación (México),Acciónde Inconstitucionalidad

146/2007(despenalizacióndelaborto),1demarzode2009.SaladeloConstitucionaldelaCorteSupremadeJusticia(ElSalvador),Inconstitucionalidad44-2013etalli(LeydeAmnistíaGeneralparala Consolidación de la Paz), etapa de cumplimiento de la sentencia, 13 de julio 2018. CorteConstitucional(Colombia),InconstitucionalidadC-674-17,ExpedienteRPZ-003(ActoLegislativo01de2017,pormediodelcualsecreauntítulodedisposicionestransitoriasdelaConstituciónparalaterminacióndelconflictoarmadoylaconstruccióndeunapazestableyduradera,ysedictanotrasdisposiciones),del14denoviembrede2017.TribunalConstitucional(Perú),Amparo03696-2017-PA/TC (sobre derechos de propiedad indígena comunitaria), pendiente de resolución. Hay otrospaísesenlosqueporvíadelegislaciónseprevésuutilizaciónencasosconcretos—comoenChile,el Artículo 19 de la Ley 20.600, en asuntos ambientales, o en Brasil, respecto de procesosconstitucionales por medio de la ley 9.868/99— o en casos generales —como en Argentina,mediantelaAcordada28/2004delaCorteSupremadeJusticiadelaNación—.

6 En Costa Rica, se sabe que almenos en el expediente de la acción de inconstitucionalidad 17-006299-0007-CO,iniciadaporlaDefensoríadelosHabitantesdelaRepública,seharecibidoensutramitación un memorial de amicus curiæ por parte del International Justice Resource Center,aunquenoseconocepronunciamientooficialsobresuadmisiónorechazo.

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derechosrealesopersonalesdenaturalezacivilomercantil,del’ordreprivé.Sinembargo,enlasociedadactual,enelconceptomodernodedemocracia,lostemasdeinteréspúbliconodebenestarcerradosoprohibidosparaquecualquiermiembrodelasociedadpuedaopinarsobreellos.ElArtículo1delaConstituciónPolíticadeCostaRicadalapautanecesariaparaconsiderarquelosasuntosqueatañenatodos,losasuntosdeinteréspúblicodebenserabordadosdemaneratransparente y participativamente. De conformidad con tal disposición, Costa Rica es unarepúblicademocrática.Comorepúblicalatransparenciaesunodesusprincipiosrectores,juntocon la exposición detallada de losmotivos que conducen a los órganos-instituciones o a losórganos-persona a adoptar sus decisiones; por otra parte, como una democracia, si bien esrepresentativa,nopuedeexcluirlaparticipacióndequienesconsiderenteneruninterésenlostemasdiscutidos.Dentrodelámbitodelasdiscusionesdelasleyesestosprincipiosadquierensufuerzamayúscula,precisamenteporlarelevanciaqueadquierelaleyenelEstadodeDerecho.Esarelevanciaesevidente,ydebidoaquelaleysujetaalosrestantespoderespúblicos,laparticipaciónciudadanaenladeterminacióndesuscontenidos,mediantelasdiferentesformasdeparticipaciónpolítica—comoresultadodelosprincipiosrepublicanoydemocrático—esestratégica.Sinembargo,silaleytieneesarelevancia,noesmenorlaquedebeposeerladiscusiónqueserealizaenlajurisdicciónconstitucional.Enunaconsideracióntradicional,sisequierekelsenianaoriginaria, la jurisdicción constitucional concentrada, como la que se ejerce desde la SalaConstitucional,selimitaacumplirunafuncióndelegisladornegativo,esdecir,enexpulsardelordenamiento jurídico las leyes y disposiciones normativas que sean contrarias con laConstitución (obienalDerecho Internacionalde losDerechosHumanos). Sinembargo,dichacaracterística,útilparasuperarparcialmenteeldebateKelsen/SchmittsobreWersollderHüterderVerfassungsein(¿quiéndebeserelguardiándelaConstitución?),nodescribeconexactitudlarealidadde la jurisdicciónconstitucionalque,pormediode latipologíadesentencias,ysincruzarlalíneadivisoriatrazadaporlaseparacióndepoderes,usualmentepuedehacermuchomásalládesimplementecomportarsecomoun legisladornegativo.Diferentesestadioseneldesarrollodelderechoconstitucionaldanlugarafigurasatípicasdesdelavisióndeunlegisladornegativo al estilo kelseniano, como la reviviscencia o las sentencias interpretativasdesestimatorias,enlasqueunavezadvertidala inconstitucionalidadsepreservalanorma,seevita deliberadamente su expulsión del ordenamiento jurídico, a condición de seguir unadeterminadamanerade interpretaciónconforme. Incluso,sin llegaraestosescenarios,en lasociedadmoderna, la fundamentación, laparteconsiderativadeunasentenciadecontroldeconstitucionalidad,puedeproducirmástransformacionesen la realidadqueelpropiodebateparlamentario,precisamenteporqueelprimeroempleatécnicasdecongruenciaparaproveerseguridad jurídica—una suertede staredecisis—queabarca inclusoa lospronunciamientosobiterdictumyporsupuestoalospronunciamientosoperativosdel“portanto”.Enotraspalabras,elcarácterrepublicano-democráticoquegarantiza laConstitucióndeCostaRicatienerepercusionesenelescenariojudicial,yparticularmenteenelquesediscutenlosmáselevadosconflictosjurídicosqueatañenala interpretaciónyaplicacióndelaConstitución.En

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términosprocesales,siexisteunconflictoconstitucional/convencional,yexistentercerosqueposeenunarelaciónjurídicalegítimaconelobjetodelproceso,segúnlascircunstancias,puedenactuar como terceros excluyentes o como litisconsortes; si lo que poseen es un interésjurídicamentetuteladoporcualquieradelosposiblesresultadosquesegenerenenelproceso,soncoadyuvantes;perosi tal interésnoexiste,yensu lugarexisteun interésciudadanoporintervenir en un asunto de interés público discutido en el escenario judicial y dentro de unproceso,laformadedichaintervenciónpuedeserladelamicuscuriæ.Entalsentido,elamicuscuriæ no formula pretensiones jurídicas, aunque ello no lo inhibe a terminar haciendo unejercicio paralelo o de soporte a alguna de las pretensiones ya formulada por las partes.Precisamenteporello,eltribunalnoestáobligadoacontestarsusplanteamientos,perosíespertinentequelosconsiderecolaborativamente.Porsupuestoquesiendoeldebatejudicialundebatetécnicojurídicolaproyeccióndelamicuscuriæenunprocesoestácondicionadaalcumplimientodeciertoselementosquedemuestrensuparticularlegitimaciónadprocesum,aunqueporlasrazonesexpuestas,enparticularporelhecho de no ser parte ni desplazar procesalmente a ninguna de ellas no puede evidenciarlegitimaciónadcausam.Laespeciedelegitimaciónadprocesumquesepuederequeriraunapersonanaturaloaungrupodepersonasnaturales,organizadasonoenunapersonajurídica,esenrealidaduninteréscualificado.Dichointerésserealizapormediodeunadeclaración,enlacualtambiénelamicuscuriæafirmasuindependenciafrentealaspartes,ylaexperticiaquelehacetenercredibilidad.A.DeclaracióndeinteréscualificadoDicho lo anterior, el IIRESODH nace con el objetivo de fortalecer, promover y proteger losderechoshumanosparaqueseanasumidosporlasempresaseinstitucionespúblicascomounaformadedesarrollodirecto,participandoconelEstadoenlaimplementacióndedichosderechosy contribuyendo a generar una cultura empresarial e institucional más responsable(www.iiresodh.org).Enesesentido,elobjetoquesediscuteenlaconsultalegislativafacultativadeconstitucionalidaddemarras,seasociaaunodelosaspectosmásimportantesyesencialesparalogrardefensadeinteresesyderechosdelossectoreslabores,tantofrentealascondicionesespecíficasdeempleo,comoalascondicionesgeneralesoestructuralesqueafectanaaquellosinteresesyderechos:lalibertadsindicalylosderechoscolateralesquelohacenviable(derechoa asociarse libremente a sindicatos, derecho a reuniones públicas y pacíficas, libertad deexpresión). Sedebe teneren cuentaqueel preámbulode laConstituciónde laOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(enadelanteOIT),menciona,entrelosmediosquetienenelpotencialdemejorarlascondicionesdetrabajoydegarantizarlapaz,laafirmacióndelalibertadsindical.Lalibertadsindicalesunderechohumanofundamental,derivadodelejerciciodelosderechosdeasociación,reuniónydelibreexpresión,ynoseagotaconlaconsolidacióndelaorganizaciónsindical,sinoconel trazadoydiseñodesusactividades, incluida lahuelga.Enotraspalabras,cualquier restricción a la huelga implica una restricción a la libertad sindical. El IIRESODHconsideraqueelrespetoalalibertadsindical,enformaplena,esunacaracterísticainmarcesibledentrodeunademocracia,yelConvenioquelareconoceexpresamentehasidodeclaradocomo

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uno de los Convenios Fundamentales. La libertad sindical y el ejercicio de la huelga sonherramientasqueayudanabalancearoadisminuirinequidadesqueafectanalsectorlaboral,ysu ausencia o restricción logran mayores niveles de confrontación. En tal sentido, lejos derestringirlashuelgas,unanacióncomoCostaRica,dadasuhistoriaysurolenlaregión,deberíapromovereldiálogosocial.EnesesentidoelIIRESODH,asícomocreeenlalibertadsindical,creeen las libertades económicas y en la responsabilidad social corporativa, y que dicharesponsabilidaddebefundamentarseen losderechoshumanos,de lamismamaneracomolalibertadsindicaldebeejercerseconrespetoalosderechoshumanos.Dicholoanterior,elIIRESODH,sinelpropósitoderespaldarnecesariamentealasDiputadasyalos Diputados consultantes, tiene la intención de compartir con esta Honorable Sala de loConstitucional los estándares internacionalesmás relevantes enmateria de protección de lalibertad sindical, para que si así se considera, los mismos se empleen con el propósito dedictaminarsobrelosaspectosymotivosconsultadososobrecualesquieraotrosqueconsidererelevantesdesdeelpuntodevistaconstitucional,atenordelopreceptuadoporelArtículo101delaLeydelaJurisdicciónConstitucional.ElIIRESODHnoesunaasociacióndetrabajadoresynoejercerá,pordicharazón,huelga,yguardaindependenciarespectodecualquierasociacióndetrabajadorescostarricense.Porotraparte,elIIRESODHesunactorqueprestaserviciosdelitigioestratégicointernacional,tanto a individuos como a Estados; está integrado por una planta de profesionales con unsustratoacadémicoyconexperienciaprofesionalexperimentadaenlaproteccióninternacionalde los derechos humanos. En tal sentido comprendemos nuestro rol en esta consulta a latraslacióndeelementosprovenientesdelderechointernacionaldelosderechoshumanosque,a nuestro criterio, reportan utilidad práctica para dictaminar laconstitucionalidad/convencionalidaddelproyectodeleybajoconsulta.III.Objetodelamicuscuriae: Implicacionese interaccionesdelderecho internacionalde losderechoshumanosenelderechodelaConstitucióncostarricense:Testde“convencionalidadydeconstitucionalidad”. Introducción: El derecho a la huelga y a la protección de los derechos sindicales y otrosderechosconexoscomolalibertaddeexpresión,lalibertaddereuniónydeasociación,fuelamaneraquetuvoellegisladorcostarricensededarlecontenidoalpreámbulodelaDeclaraciónUniversaldeDerechosHumanosdepermitirelmásamplioescrutinioalpuebloenmateriadecontrolpolíticoyrendicióndecuentas:“[…]quelosderechoshumanosseanprotegidosporunrégimendeDerecho,afindequeelhombrenoseveacompelidoalsupremorecursodelarebelióncontralatiraníaylaopresión[…](resaltadoagregado).Ellegisladorhareglamentadoelderechoalahuelgadedistintasmanerasypodríaregularsealgunos aspectos más que se ajusten a los estándares internacionales sin incurrir en un

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vaciamientodelosalcancesyfinesdeesederecho.Noseledebetemeralderechoalahuelgaen un Estado social de derecho como Costa Rica. Se le debe regular, pero no anular consubterfugiosque lasbasessocialesy fuerzasvivaspuedanpedirrendicióndecuentasasusgobernantes.ElloesmásquenecesarioenunpaíscomoCostaRicaquenotienelegisladalafiguradela“revocatoriadelmandatopresidencial”.Elproyectodeleyqueaquísecuestionaparcialmente,nocumpleconlavalidezdeloslímitesorestriccionesalosderechosdelibertaddeexpresión,libertaddeasociaciónydereuniónydemanifestacionespúblicasypacíficasqueseñalanlaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanosyelPactodeDerechosCivilesyPolíticosque,alunísono,declararancomoobligaciónInternacionaldelosEstadosPartes,unestándarmínimodelímitesyrestriccionesaesosderechosenunasociedaddemocrática,queelproyectodeleytraspasa.Alolargodeesteamicuscuriae,serealizauntestdecontroldeconstitucionalidadyconvencionalidadque,esperamos,sirvade insumoaesa IlustradaSalaConstitucionalensuejerciciodeanálisispreventivodeconstitucionaldeesainiciativadeleyy,enespecial, respectode la incidenciaquedebe tenerel artículo22delPactodeDerechosCivilesyPolíticosque,enlomedular,señalalosiguiente: Artículo 22

1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses.

2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de la policía.

3. Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías.

Elproyectode leybajoconsulta implicaunatemáticacrucialpara laconsolidacióndelEstadoSocial yDemocráticodeDerecho, comoes la libertad sindical.CostaRicaha sidounanacióncaracterizadaporhacerunaconvivenciaarmoniosaentre losfactoreshumanosdeldesarrolloeconómico,reconociendoenlaConstitucióndelaSegundaRepúblicalalibertadsindicalcomounmecanismodedefensadelosinteresesyderechoseconómicosysocialesdelostrabajadores.Desde la creación de dicha Constitución se han suscitado diferentes transformaciones en elámbitolaboral,entreotras,sehanincrementadolasplataformasdeofertasdeservicioscomoescenarioslaborales,sehanmodificadolasdinámicasproductivasatravésdelacomputaciónylarobotización,lainversiónextranjeradirectatambiénhaplanteadonuevosparadigmasdelasrelacioneslaboras,yfinalmente,elEstadohacrecidocomoempleadortantopormediodelasentidadesgubernamentales comopormediode lasentidadesdescentralizadas, lasentidadeslocalesylasempresaspúblicas.

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CostaRicaviveunprocesodetransformacióncaracterizadoporunescenariodefinanzaspúblicasque no se encuentra en sumejor situación.Hay algunas decisiones complejas que puedenafectarlosinteresesylosderechoseconómicosysocialesdelostrabajadores,yentalsentido,nunca como ahora, debe permitirme un debilitamiento de las libertades sindicales quedisminuya o neutralice el mecanismo de presión legítimo que las trabajadoras y lostrabajadores poseen en elmarcode las organizaciones sindicales: la huelga. Nótese que elproyectodeleyencuestión,nacecomounareacciónaunmovimientohuelguísticonacionaldegrantrascendenciaynocomounprocesodedebatenidediálogonacionalconsensuado.Peseacualquiercircunstancia,elidealdeEstadodeDerechonosinvitaaseguirpreservandoanuestraConstitucióncomoundocumentovivo,acompañándolodelsentidohistóricodenuestranación como un país que se define y se proyecta pormedio de la vigencia del derecho y laafirmación de los derechos humanos en el contexto de una sociedad democrática, abierta eincluyente.Finalmente, el compromiso de esta nación con los derechos humanos ha alcanzado talenvergaduraquelostratadosenmateriadederechoshumanoshangeneradounaintegraciónsupraconstitucionalquelajurisprudenciadelaSalaConstitucionalsehaencargadodemoldearyconsolidar.Valga,amaneradebuenresumen,traeracuentaestacita:7

La forma en que se impacta el derecho nacional [tras la incorporación del derechointernacional] lógicamente dependería de la naturaleza de los compromisos o lasobligaciones internacionales pactadas entre los Estados o personas jurídicas concapacidadparaactuaranivel internacional.Porejemplo,elobjetoen losTratadosdeDerechosHumanoseslapersonahumana,deahíquelesiguenmecanismospropiosdeinterpretacióncomoelprincipioprohomine,que,eneltantoseconjugaconelprincipiodesupremacíaconstitucional,integraysuperaeltextoconstitucionalencuantoproduceuna protección adicionada o incluso omitida por la norma constitucional, peroincrementandosulegitimidad,enladignidadhumana(véasesentenciaNo.1995-2313,entreotras).

Dicholoanterior,laconsultadeconstitucionalidadpromovida,queversasobreelalcancedeunderechohumano—lalibertadsindicalysuinherentederechoalahuelga—implicaráunconstante diálogo con el derecho internacional vigente sobre la materia, y lospronunciamientosquehanrealizadolosórganosencargadosdesuinterpretaciónyaplicacióncorrectiva. Enparticularestedocumentogravitaen tornoapronunciamientosdelComitédeLibertadSindicaldelaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo,ysehacenecesariohaceralgunasprecisionessobresurolenlainterpretaciónyaplicacióndelConvenio87,yelefectojurídicodesusdecisiones.

7 SalaConstitucionaldelaCorteSupremadeJusticia,AccióndeInconstitucionalidad14-012125-0007-

CO,SentenciaNº2016-006728,del18demayode2016,ConsiderandoIII.A.

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A.ElComitédeLibertadSindicaldelaOrganizaciónInternacionaldelTrabajoLa Organización Internacional del Trabajo surgió como parte del conjunto de acuerdos quefinalizaronlaIGuerraMundial.Dentrodelpreámbulodesuinstrumentodecreaciónsereconoceyestableceunconjuntodesituacionesdeplorablesenelmundolaboralparalocualtambiénsedisponenmedidascuyodesarrolloeimplementaciónesnecesarioparasuperaraquellarealidad,reconociendodentrodeellaselreconocimientodelprincipiodelibertadsindical.Dehecho,larazón de ser de la Organización no es otra que la de trabajar por la realización de aquelpreámbulo.Estoimplicaquesusmiembrosadquierenunaobligaciónconaquelcontenido.Enotraspalabras, laexistenciadelaOrganizaciónInternacionaldelTrabajoestávinculadaconlalibertadsindical,espartedesuratiod’être.No obstante, fue hasta 1948 cuando se logró la adopción del Convenio 87 dedicadoespecíficamentealaproteccióndelalibertadsindicalydelderechodesindicación.Sedebedecirque la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo ya consideraba que lasasociacionesdetrabajadores(odeempleadores)pudieranpresentarreclamacionescontraunEstadomiembroquenohayaadoptadomedidasnecesariasparaelcumplimientosatisfactoriodeunConvenioenelquedichomiembroseaEstadoparte;demaneraquehasta1948,traslaadopcióndelConvenio87,quesepodíarealizaruncontrolsobrelaaplicacióndedichoConvenio,pormediodelprocedimientode reclamaciones, con lo cual lasposibilidadesde supervisarelgradodecumplimientodelalibertadsindicaleramuyreducido,alpequeñonúmerodeEstadosqueenaquelmomentoeranpartesdeél.EstollevóalConsejodeAdministracióndelaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo,enelmarcodesusesión117,realizadaennoviembrede1951,establecieraalComitédeLibertadSindicaldelaOrganizaciónInternacionaldelTrabajo(enadelante“CLS”),siemprebajounametodologíadeintegración tripartita, dirigida para conocer quejas por violación, inter alia, del principio delibertad sindical, el cual por formar parte del propósito de la Organización Internacional delTrabajonorequierequeelEstadoseapartedelConvenio87odeotrotratadoenespecífico.Enconcreto,elCLSpuedeatenderreclamacionesporviolaciónalalibertadsindicalperse.EstocolocaalCLSenunaposiciónrelevante.Eselórganoespecializadoenlibertadsindical,queinterpreta losalcancesdedichoprincipiocomopartedelpreámbulode laConstituciónde laOrganizaciónInternacionaldelTrabajo,ocomopartedelobjetoyfindelConvenio87,segúnseaelcaso.B. El efecto jurídico de las decisiones del Comité de Libertad Sindical de la OrganizaciónInternacionaldelTrabajoLa Constitución Política de Costa Rica no hace una alusión directa a la expresión “libertadsindical”,peroelbinomiointegradoporsusArtículos60y61llevadichocontenidodemanerainmanente.TrasratificarelConvenio87generauncontinumenlasfuentesjurídicas,puesahora

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lalibertadsindicaldescansaenlaConstituciónyelConvenio87,ademásdeotrostratadosquetambién llevan imbíbita a la libertad sindical, como lo han demostrado las respectivasinterpretacionesrealizadasporsusórganosdesupervisióninternacional.Laobligaciónesencialque se desprende del Convenio 87 es la de asegurar la efectividad de las disposiciones queoperativizan la libertad sindical—“ponerenpráctica”, “donnereffet”, “togiveeffect”—pero¿cuállibertadsindical?Enunprimermomento,enelalcancequedefineelEstadoparte,perocorrectivamente en el alcance que define el CLS. En tal sentido, la observancia de lospronunciamientosdelCLSayudaalosEstadosparteaprevenirviolacionesalConvenio87yalalibertadsindical.En este caso particular8, se utiliza la palabra recomendación, pero ello no significa que lasrecomendacionesnoseanobligatoriasapartirdelaobligacióndeponerenprácticaqueimponeel Convenio 87 en su Artículo 1. Se debe pasar la línea divisoria entre vinculatoriedad ycoactividad. Por la naturaleza del derecho internacional, la coactividad está reservadaexclusivamente para el cumplimiento forzado de ciertas decisiones, tras el fracaso de otrasmedidas cuando el incumplimiento pueda llevar a poner en riesgo la paz y la seguridadinternacional9.Peroestonoexcluyelavinculatoriedad,queestáenlanaturalezadeladecisión,característica que, en definitiva, tiene por último fundamento la buena fe (artículo 26 de laConvencióndeVienasobreelDerechodelosTratados–Pactasuntservanda).UnanálisissimilarfueadoptadoporlaCorteInteramericanadeDerechosHumanosrespectoalasrecomendacionesdelaComisiónInteramericana.Enestesentido,laCortedispusoenelcasoLoayzaTamayoque:

envirtuddelprincipiodebuena fe,consagradoenelmismoartículo31.1de laConvención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional,especialmentesi tratadederechoshumanos,comoeselcasode laConvenciónAmericana,tienelaobligaciónderealizarsusmejoresesfuerzosparaaplicarlasrecomendacionesdeunórganodeproteccióncomolaComisiónInteramericanaquees,además,unodelosórganosprincipalesdelaOrganizacióndelosEstadosAmericanos,quetienecomofunción“promoverlaobservanciayladefensadelosderechoshumanos”enelhemisferio(CartadelaOEA,artículos52y111)10.

Esa misma consideración presupone que la recomendación implica el deber del Estado deadoptarmedidastendienteshaciacumplirconlamisma.Nootorgalaposibilidaddeincumplirconlarecomendación,nimuchomenosdeignorarsusobligacionesconvencionalesprevistasenelderecho internacionalde losderechoshumanos.Unaaproximación similarhaadoptado la

8 En otros contextos del derecho internacional la expresión “recomendación” puede tener otros

alcances.9 CartadelasNacionesUnidas,Artículo94.2.10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Loayza Tamayo Vs. Perú, Sentencia sobre el

fondo,SerieCNº33,del17deseptiembrede1997,párr.80,pg.34.

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Corte Constitucional colombiana respecto a las recomendaciones dictadas por el CLS de laOrganizaciónInternacionaldelTrabajo11.EsalógicaesinevitablementeaplicablealasdecisionesdelCLS,porcuanto(1)existelaobligacióninternacional y constitucionalde reconocerypor tantohacerefectiva (medianteaccionesderespetoydegarantía)alalibertadsindical;(2)laproteccióndelalibertadsindicalestambiényaunaobligaciónconsuetudinariainternacional,(3)elprincipiodebuenafeexigequelosEstadoscumplanconsusobligacionesinternacionalesenmateriadederechoshumanos,y(4)además,Costa Rica incorpora las normas del derecho internacional de los derechos humanos en sulegislacióndoméstica.Comoconsecuenciadeello,CostaRicanopuedeignorarunadecisióndelCLS bajo el argumento que no es vinculante o que simplemente es una recomendación. Alcontrario, de buena fe deben adoptar medidas tendientes a cumplir con cualquierrecomendaciónrealizadaporelCLS.Lanoexistenciademecanismosdecoerciónnoimplicalaausenciademecanismosorientadosaestimularel cumplimientode sus recomendacionesporpartedelEstado,nimuchomenos lainexistenciadelaobligación.Enotraspalabras,paraefectosdela imageninternacionaldeunpaís,elcumplimientodelasrecomendacionesdelCLSsetornaenunavariablequenoesneutray que pude contribuir intensamente sobre dicha imagen. El incumplimiento de unarecomendación es, o al menos la falta de realización de esfuerzos realmente orientados acumplirla, entonces, una actuación de mala fe. La soberanía no puede ser empleada pararestringir derechos humanos esenciales en mayor medida que lo permitido por el derechointernacional.IV.LasinteraccionesjurídicasentreelderechoalalibertadsindicalyregulacionesespecíficasdelproyectodeleyNº21.049Son muchas y variadas las normas que reconocen a la huelga. Pero ¿integra, realmente, elderechodehuelgaalalibertadsindical?Solventaresainterroganteeselpropósitodelasiguientelíneaargumental.A.EncuadrejurídicodelalibertadsindicalyelderechodehuelgaSedebeiniciarconelreconocimientoplasmadoeneltextoconstitucional,cuyoArtículo61rezadelasiguientemanera:

Sereconoceelderechodelospatronesalparoyeldelostrabajadoresalahuelga,salvolos servicios públicos, de acuerdo con la determinación que de éstos haga la ley y

11 OSTAU DE LAFONT, Francisco y NIÑO CHAVARRO, Leydi A., El Carácter Vinculante De Las

RecomendacionesDelComitéDeLibertadSindicalEnElContextoJurídicoColombiano,enVerbaIurisNº25,UniversidadLibreed.,Bogotá,Junio2011,pgs.41-61.

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conformea las regulacionesque lamismaestablezca, las cualesdeberándesautorizartodoactodecoacciónodeviolencia

Conunaterminologíayunacarganormativadiferente,elProtocoloAdicionalalaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanosenMateriadeDerechosEconómicos,SocialesyCulturales—conocidotambiéncomo“ProtocolodeSanSalvador”—disponeensuArtículo8.1.bque:

LosEstadospartesgarantizarán:a) Elderechodehuelga

En similares términos se expresa el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales,prescribiendoensuArtículo8:

1.LosEstadosPartesenelpresentePactosecomprometenagarantizar:d) Elderechodehuelga,ejercidodeconformidadconlasleyesdecadapaís.

LacaracterísticacomúnquetieneelreconocimientodelderechodehuelgaylaobligacióndelosEstados—comoCostaRica—degarantizarlo,sehacebajolacondicióndequeningunadelasfuentesjurídicasreciéncitadasescontinentedeunadefiniciónsobrelahuelga.Enotraspalabras,hayunconceptojurídicoindeterminadodetrásdelaexpresiónhuelga,unconceptoqueposeeunafuertedensidadnormativa.Inclusoesaltamente llamativoqueenelámbitode laOrganización InternacionaldelTrabajo,pesealaexistenciadeconveniosespecializados,tampocoexisteunadefiniciónenellossobrelanocióndehuelga.ElConvenio87,queversasobrelalibertadsindicalylaproteccióndelderechode sindicación, inclusoesomisoen referir al derechodehuelga,habiendoestodado lugar ainterpretacionesexcesivamenteliteralesquehanllegadoaconsiderar,unavezyotratambién,quetalderechoes inexistente,aunqueafortunadamentedesdehace60años, laComisióndeExpertosenAplicacióndeConveniosyRecomendaciones—queesunórganodesupervisióndela aplicación de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y de lasrecomendacionesquesurgenparaaquellosEstadosquenologranserpartedeellosenelcortoplazo—hacíadesprenderelderechodehuelgadelcontenidodelArtículo3delaludidoConvenio87,enparticulardelderechodelasorganizacionesdetrabajadoresdeorganizarlibrementesusactividadesyprogramadeacción.12Peseacualquierembatesobrelamateria,ygraciasaesepronunciamiento,actualmentesereconocequeelConvenio87,ensuArtículo3.1,contemplael

12 COMISIÓN DE EXPERTOS EN APLICACIÓN DE CONVENIOS Y RECOMENDACIONES, Informe (Tercera Parte),

Conclusionesrelativasalasmemoriasrecibidassegúnlosartículos19y22delaConstitucióndelaOIT sobre el efecto dado a los convenios y recomendaciones concernientes a libertad sindical yproteccióndelderechodesindicación,negociacióncolectivaycontratoscolectivos,ycolaboraciónenlaempresa,1959,paras.65-71,pp.135-136

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derechoalahuelgadelasorganizacionessindicales.Deestamanera,elderechoalahuelgaestáradicadoenunodelosdenominadosconveniosfundamentales.13Sinlugaraduda,elroldelCLScomoórganodesupervisióninternacional,hasidocrucialparalograrafianzar laconstrucción jurisprudencialdequeelderechodehuelgaes inherentea lossindicatos,considerándolocomounmedioesencialparaladefensadesusintereseseconómicosysociales,ymanifestandotambiénqueseencuentraprotegidoporelConvenio87porseruncorolariointrínsecodelderechodesindicación.14La relevanciadelderechodehuelga,enel sentidodelderechoautilizar lahuelga comounaestrategiaparalaconsecucióndeintereseseconómicosysociales,nosólodelostrabajadoresenespecíficodeuncentrodetrabajo,sinoinclusodelostrabajadoresengeneral,enparticularcomounaherramientaparalograrcondicionesdetrabajoequitativasysatisfactorias,hasidoobjetodepronunciamientodel Comité deDerechos Económicos, Sociales y Culturales, al interpretar elderechoatalescondicionesdetrabajo.15Enelámbitodelsistemainteramericano,comoseapuntópreviamente,elreconocimientodelderechodehuelgaseencuentraenelArtículo8.1.bdelProtocolodeSanSalvador,elcualnoesreclamableporlavíajurisdiccional;sinembargo,laCorteInteramericanadeDerechosHumanosha reconocido la inherencia del derecho de huelga para las organizaciones sindicales detrabajadores, a la cual protege por la vía del Artículo 16 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos, mediante una interpretación sistemática, es decir, apoyada en otrostratadosquepermitenuna lecturafocalizadadeesteArtículo.AsíenelcasoBaenaRicardoyotros, primero en su especie abordando temáticas laborales, la Corte Interamericana deDerechosHumanosfijóesteparámetrodeinterpretación:16

13 Losconveniosfundamentales,ademásdelConvenio87,estánintegradosporelConveniosobreel

Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva (Convenio 98), el Convenio sobre el TrabajoForzoso(Convenio29),ConveniosobrelaAbolicióndelTrabajoForzoso(Convenio105),elConveniosobre la EdadMínima (Convenio 138), elConvenio sobre las Peores Formas del Trabajo Infantil(Convenio182),elConveniosobrelaIgualdaddeRemuneración(Convenio100),yelConveniosobrelaDiscriminación(empleoyocupación)(Convenio111).TodosestosconvenioshansidoratificadosporCostaRica.

14 Entreotros:Caso2471(Djubuti),para.891;Caso2473(ReinoUnido),para.1532;Caso2506(Grecia),para.1076;Caso2552(Bahrein),para.419;Caso2581(Chad),para1114;Case2838(Grecia),para.1077.

15 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, El derecho a condiciones de trabajoequitativasysatisfactorias(Artículo7delPactoInternacionaldeDerechosEconómicos,SocialesyCulturales), Observación General Nº 23, E/C.12/GC/23, del 27 de abril de 2016, para. 1, p. 2.Decisionesderivadasdecasoscontenciososaúnnohanabordadoestatemática.

16 CORTEINTERAMERICANADEDERECHOSHUMANOS,BaenaRicardoyOtrosVs.Panamá,Sentenciasobreelfondo,reparacionesycostas,SerieCNº72,del2defebrerode2001,paras.156-158,p.100.Enidénticosentido:CORTEINTERAMERICANADEDERECHOSHUMANOS,HuilcaTecseVs.Perú,Sentenciasobreelfondo,reparacionesycostas,SerieCNº121,del3demarzode2005,para.73,p.26.

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La libertad de asociación, enmateria sindical, consiste básicamente en la facultad deconstituirorganizacionessindicalesyponerenmarchasuestructurainterna,actividadesy programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite oentorpezcaelejerciciodelrespectivoderecho.Porotraparte,estalibertadsuponequecadapersonapuedadeterminar sin coacción alguna si deseaono formarpartede laasociación. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse para la realizacióncomúndeunfinlícitosinpresionesointromisionesquepuedanalterarodesnaturalizarsufinalidad.El Preámbulode la Constituciónde laOIT incluyeel “reconocimientodel principiodelibertadsindical”comorequisitoindispensablepara“lapazyarmoníauniversales”.EstaCorteconsideraquelalibertaddeasociación,enmateriasindical,revistelamayorimportanciaparaladefensadelosintereseslegítimosdelostrabajadoresyseenmarcaenelcorpusjurisdelosderechoshumanos.

Elefectojurídicodedichainterpretaciónconsisteenquelalibertadsindical—cuyaproteccióneselobjetoyfindelConvenio87—dentrodelacualelderechodehuelgaesinherente,radicaenel Artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En otras palabras, elderechodehuelgaestáimbíbitoeneltextodelaludidoArtículo16.Posteriormente,yenplenareafirmación jurisprudencial, la Corte InteramericanadeDerechosHumanosha sostenido sinambagesquelalibertadsindicalesunaformadelalibertaddeasociación.17Vistas así las cosas, conviene analizar también qué ha pronunciado la Sala Constitucionalcostarricense sobre el derecho de huelga. Al respecto se debe traer a cuenta que en lamemorablesentencia01317-1998,pronunciadaenlaaccióndeinconstitucionalidadinstadapordiferentessindicatos,dichaSalaConstitucionalexpresó:18

Para garantizar de manera efectiva la libre acción sindical, entendida ésta como elejercicioydisfrutedelderechodesindicación,enfocadoadesarrollaryalcanzarlosfinesconstitucionalesplasmadosenelArtículo60,elconstituyenteincorporóenelArtículo61constitucionalmecanismosjurídicosqueformanpartedelcontenidoesencialdelderechodesindicación,comoson“(…)elderechodelospatronosalparoyeldelostrabajadoresalahuelga,(…)”.Dichosinstitutosconstituyenmedidasdepresiónlegítimasomediosdedefensa de los intereses de los trabajadores y empleadores que se perfilan como elderecho de incumplir transitoriamente el contrato de trabajo, de conformidad con lalegislación nacional vigente, con el propósito de preservar, afirmar y perseguir los

17 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Huilca Tecse Vs. Perú, Sentencia sobre el fondo,

reparacionesycostas,SerieCNº121,del3demarzode2005,para.77,p.27.CORTEINTERAMERICANADEDERECHOSHUMANOS,CantoralHuamaníyGarcíaSantaCruzVs.Perú,Sentenciasobreexcepciónpreliminar,fondo,reparacionesycostas,SerieCNº167,del10dejuliode2007,para.144,p.40.

18 SALACONSTITUCIONALDELACORTESUPREMADEJUSTICIA(COSTARICA),AccióndeInconstitucionalidad92-004222-0007-CO,Sentenciadefondo,01317-1998,del27defebrerodel998,§Vinfine.

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intereses que enuncia la propia Constitución y a los que el Estado debe procurar losadecuadoscaucesjurídicoseinstitucionales.

En resumen, el concepto jurídico indeterminado, la formulación lingüística de alta densidadnormativaqueseexpresacomo“derechodehuelga”,llevauncontenidoquehasidoconstruidotanto desde la Organización Internacional del Trabajo —por la Comisión de Expertos enAplicacióndeConveniosyRecomendaciones,yporelCLS—comodesdeelsistemauniversaldederechos humanos, y el sistema interamericano, y que es convergente en contenido con eldesarrollojurisprudencialconstitucionalcostarricense.Lavisióndeconjuntopermiteentenderalderechoalahuelgacomounderechoinherentedelalibertadsindicalquelepermitealaorganizaciónsindicaldetrabajadoresemplearunmecanismode presión legítima para la defensa de sus intereses económicos o sociales, estando dichocontenidoexplícitoenelArtículo61de laConstituciónPolíticadeCostaRica,así comoenelArtículo8.1.bdelProtocolodeSanSalvador yenelArtículo8.1.ddelPacto InternacionaldeDerechosEconómicos,SocialesyCulturales;peroimplícitoenelArtículo3delConvenio87y16de laConvenciónAmericana sobreDerechosHumanos, yanálogamenteenelArtículo22delPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos.AdicionalmenteesimportantedestacarquelaanteriorRelatoraEspecialsobrelosDerechosalaLibertad de Reunión Pacífica y de Asociación,MAINA KIAI, en su informe anual del año 2016,dedicadoalejerciciodelosderechosalareuniónpacíficaydeasociaciónenellugardetrabajo,alreferirsealderechodehuelgahaexpresado:19

Tanto lossindicatoscomoelderechodehuelgasonherramientasfundamentalesparahacerefectivoslosderechosdelostrabajadores,puestoqueofrecenmecanismosatravésdeloscualeslostrabajadorespuedendefendersusinteresesdeformacolectivaydialogarconlasgrandesempresasyelgobiernoenmayorigualdaddecondiciones.ElEstadoestáobligadoaprotegerestosderechosdetodoslostrabajadores.…Elderechodehuelgaestáestablecidoenelderechointernacionaldesdehacedecenios,eninstrumentosmundialesyregionales,ytambiénseconsagraenlasconstitucionesdealmenos90países.Dehecho,elderechodehuelgahapasadoaformarpartedelderechointernacionalconsuetudinario.

Consecuentemente,elderechodehuelga,ademásdeserunderechointernacionalconvencional,y un derecho constitucional, es también un derecho internacional consuetudinario, lo que

19 InformedelRelatorEspecialsobrelosDerechosalaLibertaddeReuniónPacíficaydeAsociación,

CuartoInformeAnualalaAsambleaGeneraldeNacionesUnidas,A/71/385,del14deseptiembrede2016,paras.54y56,p.18.

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conviertealderechodehuelgaenunderechouniversal,yalasobligacionesderespetoygarantíaquelesonconsustanciales,enobligacionesergaomnes.Dicholoanterior,elCódigodeTrabajodeCostaRicaplanteaunadefiniciónnofuncionalsinodescriptivadelahuelga,calificandocomolegal,laqueseproducecomoresultadodelacuerdoyrealizaciónqueporlomenostrespersonastrabajadoras—querepresentenmásdelamitaddelosvotosemitidosconformealArtículo381delCódigodeTrabajo—realizanpara suspenderconcertadaypacíficamenteel trabajo, ya seaenunaempresa, institución,establecimientoocentrodetrabajo.20B.RestriccionesadmitidasalderechodehuelgaReconocidoqueelderechodehuelgaesinherentealdelalibertadsindical,convieneadvertirque su carácter no es absoluto. Puede ser sometido a restricciones —es decir limites queconstriñanel alcancedelderechodehuelga—e incluso regulaciones—esdecirmodalidadessobresuimplementación—.DemanerapreliminarhayqueseñalarquedeconformidadconelArtículo8delConvenio87sehaceunahabilitaciónexpresasobretalesrestricciones.Alrespectoseñala:

1.AlejercerlosderechosqueselesreconocenenelpresenteConvenio,lostrabajadores,los empleadores y sus organizaciones respectivas están obligados, lo mismo que lasdemáspersonasolascolectividadesorganizadas,arespetarlalegalidad.2.LalegislaciónnacionalnomenoscabarániseráaplicadadesuertequemenoscabelasgarantíasprevistasporelpresenteConvenio.

ComosepuedeobservarmientraselArtículo8.1habilitalaimposicióndelimitesporlavíadelalegalidad,elArtículo8.2establecelímitesaloslímites.EstosignificaquelosEstadosnotienenunahabilitaciónplenaparamoldearalacarte,pormediodelaleyformal,elderechodehuelga.Nobastaentoncesconquelarestricciónseencuentreenlaley,puesexistenparámetrosquehacen que una restricción establecida por ley formal sea válida, o se convierta ensustantivamenteilegaloarbitraria.

20 ElArtículo381delCódigodeTrabajocontempladossituaciones,laprimeradeellascuandoenla

empresa, institución, establecimientoo centrode trabajo existierenunoo varios sindicatosqueindividual o colectivamente reúnan la afiliación del 50% de las personas trabajadoras pues susrespectivasasambleageneralesdecidiránlaconvocatoriadelahuelga(loquedebenhacerconlamitadmásunodelosparticipantes);lasegundacuandonoexistiereunsindicatoqueporsisólooenconjuntoreunieraeseporcentajeencuyocasoseconvocaaunaelecciónsecretaenlaquesialmenosel35%delostrabajadoresdelaempresa,institución,establecimientoocentrodetrabajoconcurrenavotaryalmenoslamitadmásunodelosvotantesvotaafavordelaconvocatoriadelahuelga.

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La jurisprudencia constitucional costarricense ha tenido la oportunidad de analizar y sentarparámetros sobre los límites a los límites. En concreto, y por su excelsa claridad, interesatranscribirlosiguiente:21

Elprincipioderazonabilidad,surgedelllamado“debidoprocesosubstantivo”,esdecir,que los actos públicos deben contener un substrato de justicia intrínseca. Cuando derestricciónadeterminadosderechossetrata,estaregla imponeeldeberdequedichalimitaciónseencuentre justificada,poruna razóndepesosuficientepara legitimar sucontradicciónconelprincipiogeneraldeigualdad.Unacto limitativodederechoses razonable cuando cumple conuna triple condición:debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de unamedida hace directareferencia a la existencia deunabase fáctica quehagaprecisoproteger algúnbienoconjunto de bienes de la colectividad —o de un determinado grupo— mediante laadopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no esrealizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no esnecesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por endeconstitucionalmenteválida.Laidoneidad,porsuparte,importaunjuicioreferenteasieltipoderestricciónaseradoptadocumpleonoconlafinalidaddesatisfacerlanecesidaddetectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otrosmecanismosqueenmejormanerasolucionenlanecesidadexistente,pudiendoalgunosde ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho encuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesariacomparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que seimpone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidadmarcadamentesuperioralbeneficioqueconellasepretendeobtenerenbeneficiodelacolectividad.Delosdosúltimoselementos,podríadecirsequeelprimerosebasaenunjuiciocualitativo,encuantoqueelsegundopartedeunacomparacióncuantitativadelosdosobjetosanalizados.

Elsistemainteramericanoyelsistemauniversal—loscuales,comosesabe,reconocendeformaexplícitaeimplícitaelderechodehuelga—tambiénhabilitanlaexistenciaderestriccionesquesonaplicablesatalderecho,así:

ConvenciónAmericanasobreDerechosHumanosArtículo162.Elejerciciodetalderechosólopuedeestarsujetoalasrestriccionesprevistasporlaleyqueseannecesariasenunasociedaddemocrática,eninterésdelaseguridadnacional,de

21 SALACONSTITUCIONALDELACORTESUPREMADEJUSTICIA(COSTARICA),AccióndeInconstitucionalidad97-

004250-0007-CO,Sentenciadefondo,08858-1998,del15dediciembredel998,§IX.

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la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o lamoral públicas o losderechosylibertadesdelosdemás.3.Lodispuestoenesteartículonoimpidelaimposiciónderestriccioneslegales,yaunlaprivacióndelejerciciodelderechodeasociación,alosmiembrosdelasfuerzasarmadasydelapolicía.Artículo30Lasrestriccionespermitidas,deacuerdoconestaConvención,algoceyejerciciodelosderechosylibertadesreconocidasenlamisma,nopuedenseraplicadassinoconformealeyesquesedictarenporrazonesdeinterésgeneralyconelpropósitoparaelcualhansidoestablecidas.ProtocolodeSanSalvadorArtículo5LosEstadospartessólopodránestablecerrestriccionesylimitacionesalgoceyejerciciodelosderechosestablecidosenelpresenteProtocolomedianteleyespromulgadasconelobjetodepreservarelbienestargeneraldentrodeunasociedaddemocrática,en lamedidaquenocontradiganelpropósitoyrazóndelosmismos.Artículo82.Elejerciciodelosderechosenunciadosprecedentementesólopuedeestarsujetoalaslimitacionesy restriccionesprevistaspor la ley, siemprequeéstos seanpropiosaunasociedaddemocrática,necesariospara salvaguardarelordenpúblico,paraproteger lasalud o la moral públicas, así como los derechos y las libertades de los demás. Losmiembrosdelasfuerzasarmadasydepolicía,aligualquelosdeotrosserviciospúblicosesenciales,estaránsujetosalaslimitacionesyrestriccionesqueimpongalaley.PactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticosArtículo222.Elejerciciodetalderechosólopodráestarsujetoalasrestriccionesprevistasporlaleyqueseannecesariasenunasociedaddemocrática,eninterésdelaseguridadnacional,delaseguridadpúblicaodelordenpúblico,oparaprotegerlasaludolamoralpúblicasolosderechosy libertadesde losdemás.Elpresenteartículono impedirá la imposiciónderestriccioneslegalesalejerciciodetalderechocuandosetratedemiembrosdelasfuerzasarmadasydelapolicía.

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3.NingunadisposicióndeesteartículoautorizaalosEstadosPartesenelConveniodelaOrganización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la libertad sindical y a laprotección del derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedanmenoscabar las garantías previstas en él ni a aplicar la ley de talmanera que puedamenoscabaresasgarantías.PactoInternacionaldeDerechosEconómicos,SocialesyCulturalesArtículo4Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechosgarantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter talesderechosúnicamentealimitacionesdeterminadasporley,sóloenlamedidacompatiblecon lanaturalezadeesosderechosy conel exclusivoobjetodepromoverelbienestargeneralenunasociedaddemocrática.Artículo83.NadadelodispuestoenesteartículoautorizaráalosEstadosPartesenelConveniodelaOrganización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a laproteccióndelderechodesindicaciónaadoptarmedidaslegislativasquemenoscabenlasgarantíasprevistasendichoConveniooaaplicarlaleyenformaquemenoscabedichasgarantías.

Comosepuedever,lasnormasinternacionalescitadas,vigentesparaCostaRica,sípermitenlaimposiciónderestriccionesenelderechodehuelga,peroestablecenlosparámetrosquelimitanesahabilitaciónparalarestricción,siendoellas:(1)queseencuentrenestablecidasporlaley;(2)persiguiendofinalidadeslegítimas—“promoverelbienestargeneral”,“eninterésdelaseguridadnacional”,“eninterésdelaseguridadpública”,“razonesdeordenpúblico”,“protegerlamoralola salud pública”, “proteger los derechos o libertades de los demás”—, lo cual se denomina“necesidad”;(3)enlamedidaqueseacompatibleconelpropioderechosinmenoscabarlos,esdecir “idoneidad”; y (4) dentro del entorno de una sociedad democrática, llamada también“proporcionalidadestricta”.Enlosucesivo,losplanteamientosqueserealizarándescansaránenunanálisisderazonabilidadsobrelasrestriccionesposiblesalderechodehuelga.Adicionalmente,loprimeroquesedeberíaanalizaressidichasrestriccionesseencuentranestablecidasporley.Dadoqueelobjetodelaconsultadeconstitucionalidadformuladarecaeprecisamentesobreunproyectodeley,entonceselanálisisdelprimerelemento—que larestricciónseencuentreestablecidapor leyformal—carece evidentemente de sentido porque se satisface plenamente. El siguiente contrastenormativo se hará entonces desde la perspectiva de los restantes elementos —necesidad,idoneidad,proporcionalidadestricta—

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C.Contrasteentreestándaresinternacionalessobrelibertadsindicalyderechodehuelga,yeltextoadoptadocomoresultadodelprimerdebatelegislativo1.Laprestacióndeserviciosesencialesydeserviciosdeimportanciatrascendentalvis-à-viselderechodehuelgaElproyectodeley21.049talycomofuevotadoenelprimerdebategeneraenlaprácticatrescategorías de servicios con los tres niveles de restricción de huelga, lo que se expone en lasiguientetabla.

Categoríasdeservicios NivelesderestriccióndelahuelgaServiciospúblicosesenciales ProhibiciónabsolutadelahuelgaServicios de importanciatrascendental

Huelga limitada acompañada de plan de serviciosmínimo

Otrosescenarioslaborales HuelgasinlimitacionesEnconcretosetratadelasdisposicionescontenidasenlasversionesdelproyectodeleydelosArtículos376y376-ter,quese refierena losserviciospúblicosesencialesya losserviciosdeimportanciatrascendental,respectivamente,haciendocadaunodeellosunalistataxativa,cuyocontenidoeselsiguiente(ennegrillaslavariaciónintroducidaporlareformapropuesta):CódigodeTrabajo(versiónactual) CódigodeTrabajo(proyectodeley21.049)ARTICULO376.-Paralosefectosdelartículoanteriorseentiendenporserviciospúblicos:a) ANULADO(Esteincisofueanulado

medianteResoluciónN°1317-98,delaSalaConstitucional)

b) ANULADO(EsteincisofueanuladomedianteResoluciónN°1317-98,delaSalaConstitucional)

c) Losquedesempeñenlostrabajadoresdeempresasdetransporteferroviario,marítimoyaéreo,losquedesempeñenlostrabajadoresocupadosenlaboresdecargaydescargaenmuellesyatracaderos,ylosquedesempeñenlostrabajadoresenviajedecualquieraotraempresaparticulardetransporte,mientraséstenotermine;(EltextodelincisoanteriorfuerestablecidoconformealaredacciónquelediolaleyNº25de

ARTÍCULO376.-Paralosefectosdelartículoanteriorseentiendenporserviciospúblicosesencialesaquelloscuyasuspensión,discontinuidadoparalizaciónpuedacausardañosignificativoalosderechosalavida,lasaludylaseguridadpública.Porsucarácteresencial,estaráprohibidaabsolutamentelahuelga,enlossiguientesservicios:1) Serviciosdesalud,entodossusniveles

deatención,quebrindenasistenciadeformadirectaeintegralalusuarioincluyendolosserviciosdehospitalizaciónyatenciónmédicadomiciliar,consultaexterna,exámenesmédicos,pruebasdelaboratorioydiagnóstico,todotipodeserviciomédico-quirúrgico,tratamientosmédicosy/oterapéuticosasícomolosderehabilitación,farmacia,citasy

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CódigodeTrabajo(versiónactual) CódigodeTrabajo(proyectodeley21.049)17denoviembrede1944,segúnloordenadoporelartículo2°delaLeyN°1090de29deagostode1947)

d) Losquedesempeñenlostrabajadoresqueseanabsolutamenteindispensablesparamantenerelfuncionamientodelasempresasparticularesquenopuedansuspendersusserviciossincausarundañograveoinmediatoalasaludoalaeconomíapúblicas,comosonlasclínicasyhospitales,lahigiene,elaseoyelalumbradoenlaspoblaciones,y

e) ANULADO(EsteincisofueanuladomedianteResoluciónN°1317-98,delaSalaConstitucional)

atencionesprogramadasynoprogramadas,emergenciasyurgencias,lavandería,ropería,aseo,serviciosdealimentaciónapacientes,vigilancia,registrosmédicos,archivo,serviciosdeambulanciaytransportedeusuarios,yengeneraltodaslasactividadesofuncionesquerealizanlostrabajadoresquellevanacabolosservicioscuyainterrupciónpodríaponerenpeligrolavidaolasaluddelaspersonas.

2) Serviciosdeseguridadpúblicaincluyendoserviciosdepolicía,policíajudicial,cuidodeinstalacionespúblicas,vigilancia,investigación,policíadetránsito,guardacostas,asícomolacustodiayatencióndepersonasprivadasdelibertadencualquieradelossitiosdondepermanecieren.

3) Controladoresaéreosycontrolmigratorioenaeropuertos,puertosypuestosfronterizos.

4) Serviciosdetransporteferroviario,marítimo,cargaydescargaenmuellesyatracaderosdemedicamentos,suministrosoequipomédicoybienesperecederos,barcostanquerosonavesdecombustibleuotrasfuentesdeenergíaylosserviciosdetransportepúblicoremuneradodepersonasenlamodalidaddeautobúsytren,mientraselviajenotermine.

5) Bomberos,serviciosdebúsquedadepersonasdesaparecidas,rescatedevíctimasyserviciosdeatencióndedesastresy/oemergencias,asícomollamadasdeemergencias.

6) Losserviciosnecesariosparagarantizarelsuministrodeaguapotable,alcantarilladosanitarioytratamientodeaguasresiduales.

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CódigodeTrabajo(versiónactual) CódigodeTrabajo(proyectodeley21.049)7) Losserviciosnecesariosparaasegurarel

suministrodeenergíaeléctricaalosconsumidores,incluyendolaatencióndeaverías,asícomoaquellosnecesariosparalaprestacióndelosserviciosdetelecomunicaciones.

8) Losserviciosindispensablesparalaimportación,transporte,distribuciónysuministrodecombustible,laatencióndeaveríasqueafectenlosserviciosdescritosyelsuministroenplantelacomercializadoresoconsumidoresfinales.

9) Serviciodecomedoresescolares,asícomolosserviciosdeprotección,cuidoy/oalbergue,deniñezyadolescenciayadultosmayores,personascondiscapacidadoenestadodevulnerabilidad.

10) Losserviciosjudicialesenmaterialaboral,derechosfundamentales,derechodefamilia,pensionesalimentarias,violenciaintrafamiliar,contravencionesyflagrancia,ellevantamiento,prácticadeautopsiasyposteriorentregadecuerpos,asícomolosserviciosmédicoforensequeimpliquenatenciónurgente,incluyendoentodosloscasoslosserviciosauxiliaresnecesariosparasuefectivaprestación.

ARTÍCULO 376 TER.- Los servicios deimportanciatrascendentalsonaquellosque,porsucarácterestratégicoparaeldesarrollosocioeconómico del país, su paralización osuspensión implican un perjuicio sensible alascondicionesdevidadetodaopartedelapoblación.Quedandoasalvolosserviciosreservadosenelartículo376,secatalogaráncomoserviciosdeimportanciatrascendentallossiguientes:

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CódigodeTrabajo(versiónactual) CódigodeTrabajo(proyectodeley21.049)1) Larecolecciónytratamientodedesechos

yresiduos.2) Los servicios que desempeñen los

trabajadores ocupados en labores decarga y descarga en muelles yatracaderos.

3) La anotación y levantamiento deimpedimentos de salida del país, asícomolospermisosdesalidadelpaísparapersonasmenoresdeedad.

4) Los procesos de preparación para lacelebración de elecciones nacionales,cantonales, referéndum, plebiscitos oconsultas populares, en los plazosindispensables para no impedir sucelebración.

5) Los servicios bancarios de depósito yretirodedineros.

6) Los servicios de Administración deJusticia.

7) Los Servicios de Aduanas y servicios deatención a pasajeros y sus pertenenciasen puertos, aeropuertos y puestosfronterizos.

Laejecucióndelahuelgaenestetipodeserviciosestarácondicionadaalaprestacióncontinuadeunplandeserviciosmínimos.

Entérminosconceptuales,losserviciosesencialessonaquelloscuyasuspensión,discontinuidadoparalizaciónpuedecausardañosignificativoalosderechosalavida,saludyseguridadpública,mientras que los servicios de importancia trascendental son aquellos cuya suspensión,discontinuidadoparalizaciónimplicanunperjuiciosensiblealascondicionesdevidadetodalapoblación.Conestasdefinicionessaltaalavistaquelaintencióndeconstruirconceptosclarosesunalaborenextremocompleja.Porotraparteelpuntodeanálisissefocalizaenlosalcancesdelasnocionesdeserviciospúblicosesencialesyserviciosdeimportanciatrascendentalvis-à-vislaobligacióndeadecuarelordenamientojurídicointernoalcontenidodelostratadosenmateriade derechos humanos—y especialmente con el contenido de libertad sindical y derecho dehuelga—puesalrealizaresalaboremergelaobligacióndegarantizar,lacualesunaobligaciónde medios orientada a, entre otras cosas, prevenir violaciones a los derechos humanosconcernidos.Comoobligacióndemedios,entonces,loquecorrespondealmomentodelegislar

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sobrelahuelgaesreducirlosescenariosderiesgoquepudierandesembocarenunaviolaciónalderechodehuelga,cerrandolosportillosylasventanasqueseannecesarias.22Alanalizarlanecesidaddeunarestricciónnobastaconlistarposiblesfinalidadeslegítimascuyaexistencia se asume; sino por el contrario, indagar argumentativa y jurídicamente si laregulaciónactualdeunderecho,sinlarestricciónqueseintentaerigir,conllevaelpotencialdelesiónaunbienjurídicotuteladooimplicaunalesióninminenteoinevitabledelmismo.Loquecorresponde es discernir si existen servicios públicos de los denominados “esenciales” queefectivamenteponganen riesgo lavida, la seguridado la salud,enel casodesususpensión,discontinuidadoparalización.Estetipodeserviciospúblicosesencialessedenominan“serviciospúblicosesencialesensentidoestricto”—esdecir,nocualquierserviciopúblico,ynocualquierserviciopúblicoesencial,sinoaquellosquelosonenunsentidoestricto—,ysiefectivamentesepuede asociar un riesgo objetivo a una huelga, entonces la prohibición de la huelga estarájustificada.Enotraspalabras,laprohibicióndelahuelga,comorestricciónsevera,cuandodichahuelgasucedaenunserviciocuyasuspensión,discontinuidadoparalizacióngenereunriesgoobjetivoalderechoalavida,alasaludoalaseguridad,esnecesariaparalaproteccióndetalesderechos.EnestepuntoesdeutilidadtraeracuentaqueestadistinciónhasidorealizadaporelCLSenuncasoque implicabaunanormativa similar a la que seproponeenCostaRica, en concreto ladenominadaLeydeSindicatosdeBahrein,queprohibíalahuelgaenserviciosesenciales,entreloscualesse incluían losdefinidosenelArtículo21.e)detalnormativa,enelquese incluíanservicos que genéricamente se agruparon como servicios de seguridad y de defensa civil, losservicios portuarios, aeroportuarios y hospitalarios, los servicios de transporte, lastelecomunicaciones,laelectricidadyelabastecimientodeagua.ElCLSdictaminó:23

Enloquerespectaalosserviciosesenciales,elComitérecuerdaenprimerlugarqueelderechodehuelgapuedelimitarseoprohibirse:1)enlafunciónpúblicasóloenelcasodefuncionariosqueejercenfuncionesdeautoridadennombredelEstado;o2)en losserviciosesencialesenelsentidoestrictodeltérmino(esdecir,aquellosservicioscuyainterrupciónpodríaponerenpeligrolavida,laseguridadolasaluddelapersonaentodao parte de la población). Por otra parte, para determinar los casos en que podríaprohibirselahuelga,elcriteriodeterminanteeslaexistenciadeunaamenazaevidenteeinminenteparalavida,laseguridadolasaluddetodaopartedelapoblación.Enestascircunstancias y aun tomando nota de la afirmación del Gobierno según la cual ladefinicióndeserviciosesencialesquesecontemplaenlalegislacióntieneencuentaelinterésgeneraldelapoblación,elComitédetodasmanerasconsideraqueladefinición

22 Paramayorabundamiento:CORTE INTERAMERICANADEDERECHOSHUMANOS,VelásquezRodríguezVs.

Honduras,Sentenciasobreelfondo,SerieCNº4,del29desjuliode1988,paras.166-167y174-175,pp.35-37.

23 COMITÉDELIBERTADSINDICAL,FederaciónGeneraldeSindicatosdeBahreinv.Bahrein,Caso2552,para.421.

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previstaenelartículo21esmásampliaqueladefinicióndeserviciosesencialesenelsentidoestrictodeltérmino(resaltadoagregado).

Ahorabien,habiéndoseaceptadoqueexisteunamedidaderestricciónseverapermitidaalosserviciospúblicosesencialesensentidoestricto,convieneanalizarlaidoneidaddecadaunadelaspropuestasrealizadaseneltextodelproyectodeleyNº21.049talycomohasidoaprobadotraselprimerdebatelegislativo,paraidentificarsicadaunodelosámbitoslistadoscorrespondeonoaunserviciopúblicoesencialensentidoestricto,yaqueencasodenoserlo, lamedidaconsiderada necesaria se puede volver innecesaria por ya no perseguir el fin legítimo —laprotección de la vida, la salud o la seguridad— o bien inidónea por existir medidas menosgravosasquepuedenlograrelmismopropósito.Elproblemaquesepresentaenesteniveldeanálisisdescansaenelhechodeque,comoelCLShaexpresado,elconceptodeserviciospúblicosesenciales—ensentidoestricto,lógicamente—noesabsoluto,puestoqueunahuelgaenunservicionoesencialpuedeponerenpeligrolavida,lasaludolaseguridaddelaspersonasentodaoenpartedelapoblación,sidichahuelga,dadaslas condiciones, rebasa ciertoperíodoo ciertoalcance.24 Ese sentido relativode los serviciosdificultaelanálisisenabstractodelaidoneidaddelamedidaderestriccióndelahuelga,puesenalgunasocasionesybajodeterminadascircunstancias laprohibiciónde lahuelgapuedetenersentido comounamedidaqueademásdenecesariaes idónea, ybajootras circunstancias laprohibicióndelahuelgapuedesertambiénunamedidanecesariaperoinidónea,yportantonoválidacomorestricción.Loanteriornosignificaquenoexistanactividadesquedesuyoseconsideranserviciospúblicosesenciales en sentido estricto, pues no se requiere una especial carga demostrativa niargumentativa, basta el sentido común, para advertir que la suspensión, discontinuidad oparalizacióndesuprestaciónpone inmediatamenteenriesgo lavida, laseguridado lasalud.Basado en un sentido de sana crítica—reglas de la lógica formal, experiencia, ponderaciónpsicológicaysentidocomún—sedebeconcluirquelosserviciosidentificadosenelArtículo376.1del proyecto de ley, en caso de ser suspendidos, discontinuados o paralizados presentan unriesgoparalavida,laseguridadylasaluddelaspersonas,tantousuariascomolasquelopuedanllegaraser,porloquenoesfácildeadvertirqueexistaunmecanismomenosgravosoquelaprohibicióndelahuelgaparalograrelpropósitodeprotecciónygarantíadeaquellosderechos.Lo mismo se observa, por antonomasia, con los servicios descritos en el Artículo 376.2 delproyectodeley,enparticularporqueseponeenriesgolaseguridaddelaspersonas,yapartirdeahí,tambiénsuderechoalavidayalasalud.TratándosedelArtículo376.3delproyectodeley,elriesgoalavidaseapreciaclaramenteenlahuelgadecontroladoresaéreos,puessiendoelloslosqueadministranlosprocesosdedespegueyaterrizajedeaviones,ofreceninformacióncomplementaria, necesaria, para que dichos procesos se realicen de forma segura, evitando

24 Entreotros:COMITÉDELIBERTADSINDICAL,ConfederaciónNacionaldeTrabajadoresDominicanos v.

RepúblicaDominicana,Caso3079,para.421.COMITÉDELIBERTADSINDICAL, IndustriEnergietall. v.Noruega,Caso3038,para.469.

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accidentesaeronáuticos.Sinembargo,lahuelgadecontroladoresmigratoriosenaeropuertos,puertosypuestos fronterizosnoponeenriesgo lavida, la seguridado la saluddeningunapersonaenparticular;porsupuestoquepuedeponerenriesgoalaseguridaddelEstado,opuedeafectarotrosderechoshumanosdeterceros,perononecesariamentelavida,lasaludyla seguridad,y consecuentemente, la frase“ycontrolmigratorioenaeropuertos,puertosypuestosfronterizos”hacequelamedidaderestricciónseainnecesariaeinidónea,ydebeportantorechazarseporinconstitucional.Adicionalmente,eltextodelproyectodeleyenelArtículo376.4aludealaprohibicióndehuelgaenlosserviciosdetransporteferroviario,marítimo,cargaydescargaenmuellesyatracaderosdemedicamentos, suministros o equipomédico y bienes perecederos, barcos tanqueros onaves de combustible u otras fuentes de energía y los servicios de transporte públicoremuneradodepersonasenlamodalidaddeautobúsytren,mientraselviajenotermine.Paraunbuenanálisisdeestasituaciónesimportanteconsiderarqueloqueatañeamedicamentos,suministrosyequiposmédicosesuncomponentequedeberíaestardentrodelprimergrupodehuelgasprohibidas—servicioshospitalarios—,porrazonesquesonobvias.Dicholoanterioryexcluyendoesecontenidodelactualanálisis, losserviciossobrantes—serviciosdetransporteferroviario,marítimo,cargaydescargaenmuellesyatracaderosdebienesperecederos,barcostanquerosonavesdecombustibleuotrasfuentesdeenergíaylosserviciosdetransportepúblicoremuneradodepersonasenlamodalidaddeautobúsytren,mientraselviajenotermine—sifueren suspendidos, discontinuados o paralizados, no ponen en riesgo la vida, la salud o laseguridaddeningunapersona,porloquelaprohibicióndehuelgaenellosimplicaunamedidainidóneaparalaproteccióndeotrosderechosdetercerosquesípuedenverseafectados,yquepuedenrecibirunarestriccióndemenor intensidadque laquesederivade laprohibicióndehuelga,por loquesedebeconsiderarqueesta restriccióncontenidaenelArtículo376.4delproyectodeleyesinconstitucionalporincluirunarestriccióninnecesariaeinidónea,excepciónhechadelosaspectosatinentesamedicamentos,suministrosyequiposmédicos.ElArtículo376.5delproyectodeleyprohíbelahuelgaalosbomberos,serviciosdebúsquedadepersonas desaparecidas, rescate de víctimas y servicios de atención de desastres y/oemergencias,asícomollamadasdeemergencias.Laconexiónentreestosservicios,cuandosonrequeridos, y laproteccióna la vida, la saludo la seguridadde laspersonases indiscutibleyevidente; en ese sentido si estos servicios son suspendidos, discontinuados o paralizados, seincrementa un riesgoperjudicial de aquellos derechos. La evidencia es palmaria, y noquedamargen de argumentación en sentido contrario. En este caso la prohibición de la huelga esconformeconelderechoalaconstitución.ElArtículo376.6delproyectode ley seorientaa laprohibiciónde lahuelga respectode losservicios necesarios para garantizar el suministro de agua potable, alcantarillado sanitario ytratamientodeaguasresiduales.Lavinculacióndelaguapotableconlaexistenciamismadelavida no requiere argumentos, de ahí que la suspensión del suministro de agua potable portiempos que pongan en riesgo la vida e integridad personales, serían evidentemente unaamenazaalacontinuidaddelavida.Porotraparte,elalcantarilladosanitarioesunaactividadindispensableparaelsaneamientohumano,esdecir,cumpliendounafuncióndealejamientode

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focos de contaminación,muchos de ellos generadores o catalizadores de enfermedades quepuedencomprometerno sólo la salud sino tambiénhasta la vida, respectode los lugaresderesidencia.Lomismosucedeconeltratamientodeaguasque,sibiennoimplicapotabilizacióndelagua,sísuponeunprocesoqueevitaelvertidoencuencasoescorrentíassuperficialesdeaguasgrisesy/onegras,conlocuallosserviciosdetratamientodeaguascontribuyenaevitardañosyperjuiciosalasalud,ydeestamanera,sususpensiónoparalizacióntambiénincrementael riesgo de afectación de la salud. Dicho lo anterior, la prohibición de la huelga en esascircunstanciaspodríaperseguirunfinlegítimoenestecontextoylamedidaesidónea,porloquelarestricciónesconformeconelderechodelaConstitución.Adicionalmente,elArtículo376.7delproyectodeleyprohíbelahuelgaenlosserviciosnecesariosparaasegurarelsuministrodeenergíaeléctricaalosconsumidores,incluyendolaatencióndeaverías,asícomoaquellosnecesariosparalaprestacióndelosserviciosdetelecomunicaciones.Enlasociedadmoderna,losserviciosdesuministroeléctricoydecomunicacionessoncrucialesparapreservarlaseguridad,lasaludolavidademuchaspersonas.Lacomprensióndeestetipode situaciones no debe pensarse en la condición humana individual y aislada—comopuedepensarse con los suministros de agua potable— sino que debe pensarse en escenarios queresultanmuchomás complejas, como por ejemplo los centros hospitalarios, los laboratoriosclínicos y de experimentación científica, donde el suministro eléctrico no puede serdiscontinuadoporquelosequiposmédicos,incluyendoaquellosquesoninstrumentalesparalapreservación y conservación de la vida, o porque se requieren determinadas condiciones detemperaturaopresiónparaasegurarsufuncionamientoregular.Algosimilarsepuedeafirmarrespectodelastelecomunicaciones.Enlascondicionesactualeslastelecomunicacionespermitenafianzarlaseguridaddelaspersonas,porsuvinculaciónalaccesodeserviciosdeemergencia,acontecimientoscuyaactualizaciónesaleatoria,por loquenosepuede predecir en quémomento deben estar habilitadas las telecomunicaciones, o en otraspalabras,nopuedeninterrumpirse.Porlasrazonesexpuestasyenloscasoslímitesexplicados,losArtículos376.6y376.7podríanimponerunarestricciónválidaenelderechodehuelga,debiendoconcluirsequetalprohibiciónescompatibleconelderechodelaConstitucióndeCostaRica.EltextodelproyectodeleyincluyeenelArtículo376.8delCódigodeTrabajolaprohibicióndelahuelgaenlosserviciosindispensablesparalaimportación,transporte,distribuciónysuministrode combustible, la atención de averías que afecten los servicios descritos y el suministro enplantelacomercializadoresoconsumidoresfinales.Sindudaalgunaelcombustiblefósilesaúnuna de las fuentesmás relevantes de energía en el país. Pese a los esfuerzos y desarrollosrealizadosenelámbitode las tecnologíasautomovilísticasparautilizarenergíanobasadaenderivadosdepetróleos,enCostaRicaesencialmentelaplantavehicularydetransporteterrestredecargaydepasajerosutilizaestetipodepetróleos,demaneraquesisesuspende,discontinúaoparaliza la importación, transporte,distribuciónysuministrodecombustiblesderivadosdelpetróleo,sepodrállegaraunaparalizaciónexcesivadelamovilidaddepersonasycarga,peronosepuedeconcluirqueestaparálisisprovocaperseunriesgocontralavida,laseguridady

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la salud. Sepueden levantarejemplos sobreemergenciasmédicasque se complicanono sepuedenatenderpor la falta demovilizaciónefectiva; también sepuedenalegar otro tipodeproblemasdeseguridadydesalud, loscualessonciertos,peronopor lahuelgaensímismadentrodeestesectorcomoporsuduración,loquepermiteconcluirqueenesascircunstancias,yhastallegaraellas,esquesepuederegularizarsucontinuidad,másnoprohibirlahuelga.Eneste punto, entonces, si bien la medida restrictiva es necesaria por el fin que persigue —contempladoenevitarlainmovilizaciónhumanaydemercancíasycargas,contodoslosposiblesefectosderivadosdeello—resultainidónea,onorazonableporquelaprohibicióndelahuelgaes una medida extrema cuando se puede ensayar como una medida de menor perjuicio elestablecimiento de servicios mínimos. En tal sentido, la prohibición de la huelga no puedeestablecersedeinmediatosobreestetipodeservicios,siendoqueconformeconelderechodela Constitución costarricense, hay otrasmedidasmenos gravosas que permiten asegurar losmismosfines.Enestaetapadelaformacióndelaley,laSalaConstitucionalnodeberíaindicarcuál es lamedida idónea, demanera que lomencionado anteriormente es sólo para indicarilustrativamente que existen otrasmedidas que satisfacen tanto el requisito de la necesidadcomoelde la idoneidad.En todocaso, laAsambleaLegislativadeberácontinuary realizarelexamendeproporcionalidadestricta.Dicholoanterior,entonces,laSalaConstitucionalselimitaaindicarqueenlaformacomoseencuentradiseñadoelArtículo376.8delCódigodeTrabajo,según el texto aprobado en primer debate del proyecto de ley 21.049,mediante la cual seprohíbe la huelga en ese tipo de servicios, a secas, no es coherente con el derechoconstitucionalcostarricense.EnunarecientedecisiónelCLShaafirmado:25

Loqueseentiendeporserviciosesencialesenelsentidoestrictodelapalabradependeengranmedidadelascondicionespropiasdecadapaís.Porotraparte,esteconceptonoes absolutopuestoqueun servicionoesencial puede convertirse en servicio esencialcuandoladuracióndeunahuelgarebasaciertoperíodoociertoalcanceyponeasíenpeligrolavida,laseguridaddelapersonaolasaluddetodaopartedelapoblación.ElComitétomanotaasimismodequeelhechodevincularlasrestriccionesdelderechodehuelgaconlasdificultadesqueprovocanenelcomercioylosintercambiosabrelaspuertas a laprohibicióndeunadiversidaddeacciones reivindicatorias ydehuelgaslegítimasyqueauncuandolashuelgasyotrasaccionesconexastienenrepercusionesperjudicialesparaelcomercioylosintercambios,talesconsecuenciasnoconviertendepor sí al sector afectadoenun servicio esencial, y por ende, deberíamantenerseelderechodehuelgaenelmismo.Tomandonotadequesedebentenerenconsideraciónlascondicionespropiasdecadapaís,elComitérecuerdaqueenotroscasosnoconsideróque el sector del petróleo constituyera un servicio esencial en el sentido estricto deltérmino.

25 COMITÉDE LIBERTADSINDICAL, Industri Energi et alli v.Noruega, Caso 3038, paras. 469-472. COMITÉDELIBERTADSINDICAL,UniónSindicalObreradelaIndustriadelPetróleov.Colombia,Caso1355,para.469.

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Encasosdeaccionesdeprotestaqueprovoquenlaparalizacióndeunservicioquenoesesencialenelsentidoestrictodeltérmino,perosímuyimportante,comoelcasoqueseexamina,…elComitéconsideraademásqueseríadeseablequelaspartesinteresadas—en su caso con la colaboración del Gobierno —, se pusiesen de acuerdo sobre losservicios mínimos necesarios para aliviar las consecuencias de una interrupcióngeneralizadadelaactividadenelsectordelpetróleoydelgas,preservandoalmismotiempolosprincipiosdelderechodehuelgayelcaráctervoluntariodelanegociacióncolectiva. ElComité recuerdaqueunserviciomínimopuedeestablecerseencasosdehuelgas cuya extensión y duración pudieran provocar una situación de crisis nacionalagudatalquelascondicionesnormalesdeexistenciadelapoblaciónpudiesenpeligrar;para ser aceptable, dicho servicio mínimo debería limitarse a las operacionesestrictamentenecesariasparanocomprometerlavidaolascondicionesnormalesdeexistenciadetodaopartedelapoblaciónydeberíaposibilitar,porotraparte,enloqueserefiereasudeterminación,laparticipacióndelasorganizacionesdetrabajadoresasícomodelosempleadoresydelasautoridadespúblicas(resaltadoagregado).

La decisión recién citada del CLS es suficientemente clara y orientadora sobre lamáximapreservaciónposibledelderechodehuelga,dejandosuprohibiciónsóloparaaquellosserviciosquesatisfacenlacaracterísticadeseresencialesensentidoestricto.Adicionalmente,elproyectodeleybajoconsultaagregaelArtículo376.9alCódigodeTrabajo,conelcualsebuscalaprohibicióndelahuelgaenloscasosdeserviciosdecomedoresescolares,así como los servicios de protección, cuido y/o albergue de niñez y adolescencia y adultosmayores, personas con discapacidad o en estado de vulnerabilidad. Se trata del sector deserviciosdecuidadodepersonasencondicióndevulnerabilidad,serviciosqueseencuentranasociadosjustamentealaprotecciónmáscomplejaeintensa,precisamenteporlosnivelesdevulnerabilidadqueenfrentanesaspersonas.Sitalesserviciosnormalmenteimplicanregularidaddemedicamentos y alimentos, calidad alimentaria, protección física, protección en casos deemergencia y desastres naturales, y otro tipo de contingencias que, ante la vulnerabilidad,representannotoriamenteriesgosalavida,alasaludoalaseguridaddeesaspersonas,cuandomenos, la prohibición de la huelga en estos casos sería constitucional, pero su regulaciónmediante un diálogo entre las partes para mantener un estado de situación de atenciónaceptablequepermitabrindarlosservíciosnecesariosparaprotegerlavidaointegridaddelaspersonasenriesgo,podríaserunamedidarazonableparanoincurrirenunaprohibiciónabsolutaalahuelga.Finalmente, la reformapretende introducir el texto del proyecto de leymediante el Artículo376.10,seprohíbelahuelgaenloscasosdeserviciosjudicialesenmaterialaboral,derechosfundamentales, derecho de familia, pensiones alimentarias, violencia intrafamiliar,contravencionesyflagrancia,el levantamiento,prácticadeautopsiasyposteriorentregadecuerpos,asícomolosserviciosmédicoforensesqueimpliquenatenciónurgente, incluyendoentodoloscasoslosserviciosauxiliaresnecesariosparasuefectivaprestación.Alrespectoesimportante advertir que dentro del aludido numeral se incorporan dos diferentes tipos deservicios,losestrictamentejurisdiccionales,incluyendoalgunosenlosqueseencuentraenjuego

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la libertadpersonal,yotrosserviciosquesondeapoyooauxiliaresa la justicia.Ladiferenciaradicaenelhechoquelosprimerosseejercitanpormediodefuncionariosqueejercenautoridadestatal,esdecir,querepresentanalEstadoyqueseencuentraninvestidosdelpoderestatalpararesolverdentrodelámbitodesucompetencia,ycuyafunciónnosepuededetenerporqueenestecasoparticularelservidorpúblicoesconcrecióndelEstado.Lossegundosserviciosqueseenuncian si bienno sonprestadospor funcionarios que ejercen la autoridaddel Estado, sonserviciosque implican, por regla general, actosdeprueba irreproducibles—peritajesmédicoforensessobrepersonasvivas—aunquehayotroscasosenlosquequizásellonoesasí.ConvieneseñalarqueelCLShaafirmadoque:26

Encuantoa los funcionariospúblicos,elComité recuerdaquesólo sepuede limitaroprohibirelderechoahacerhuelgadelosfuncionariospúblicosqueejerzanfuncionesdeautoridadennombredelEstado;unadefinicióndemasiadodetalladadel conceptodefuncionariopúblicopodríatenercomoresultadounarestricciónmuyamplia,e inclusounaprohibicióndelderechodehuelgadeesostrabajadores

Consecuentemente, la huelga puede ser prohibida respecto de los funcionarios públicos queejerzanfuncionesdeautoridadennombredelEstado,comolosjuecesysussecretarioseneltantoesténrealizandoactividadesjurisdiccionalesqueseanirremplazablesoimpostegables.Sinembargo,enlarealidaddelaadministracióndejusticiadichosfuncionariossolosnosoncapacesde realizar de manera adecuada las funciones jurisdiccionales, y requieren de un conjuntomínimodecolaboradoresyauxiliaresdeapoyo,parapreservarlaseguridaddentrodelassalasde audiencia, para operar los sistemas de registromultimedia, para registrar los principalesincidentes,etcétera,demaneraquedepocoonadaserviríalaprohibicióndelahuelgarespectode los jueces y secretarios, si se permitiera plenamente la de ese personal, demanera querespectodeestepersonalescomprensiblequesepuedaacordarunaofertadeserviciosmínimaqueasegurequelosjuecesysecretariospuedancumplirconsufunciónpública.En relación con los servicios de levantamiento de cuerpos humanos cadavéricos, práctica deautopsiasyposteriorentregadecuerpos,asícomolosserviciosmédicoforensequeimpliquenatención urgente, incluyendo en todos los casos los servicios auxiliares necesarios para suefectivaprestación,unahuelgaenestetipodeserviciosnolograporsímismaprovocarlamuerteounaafecciónalasaludoalaseguridaddelaspersonas,perse;sinembargo,noesmenosciertoqueelaccesoalajusticiapuedeversemuyafectadosobretodoporquemuchosdelosserviciosmencionadosimplicanopuedenimplicaractosdepruebairreproducible,conlocualsepuedealcanzarun resultadode impunidadqueelEstadodebe tambiéndeevitar.Porotraparte, laprolongacióndeunahuelgaendichosserviciospuedeproducirproblemasdesaludpúblicaquesonevidentes,también,siloscadáveresnosonlevantados;yfinalmenteotrotipodeperjuiciospuedensercausadosalasfamiliasdesdelaperspectivadelosactosdedespedidaasociadosalamuerteysuduelo.Laprevencióndeestetipodesituacionesesunfinválidoconformeconel

26COMITÉDELIBERTADSINDICAL,Confederación InternacionaldeOrganizacionesSindicalesLibresetalli v.Zimbabwe,Caso2365,para.1446.

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derechodelaConstituciónenCostaRica,ytratándosedeafeccionesalasaludlahuelgapodríallegaraserprohibidaenesoscasososituacioneslímites.Sinembargo,comosehaexpresado,esto sería un efecto de la prolongación en el tiempode lamedida de huelga,por lo que suprohibiciónasecasseríainidónea,aunquenoloseríaunamedidademenorintensidad,comoilustrativamente,podríamencionarlaSalaConstitucional,acudiendoalanocióndeserviciosmínimosgarantizados.EnlíneaconloanterioresconvenienteinvocarqueenlajurisprudenciadelCLSsehaafirmadoque:

La prohibición del derecho de huelga en la función pública debería limitarse a losfuncionariosqueejercenfuncionesdeautoridadennombredelEstado.

Estacitaescongruenteconelcriteriodequellegaralaprohibicióndelahuelgadebeserunamedidaextrema,necesariamenteesunamedidaqueseubicaenellejanopuntodellegada,peronuncaenelpuntodepartidadelasmedidasrestrictivasquesepuedenacordar.Dicho todo loanterioresposibleconcluirqueen loscasosexpepcionalesarriba reseñados laimposicióndelaprohibiciónalahuelgaesválidaconformeconelderechodelaConstitución;másnoasíenlosotroscasososituacionesdondelaprohibiciónalahuelgacontradiceelderechoalaConstitución,ynodeberíannaceralordenamientojurídicocostarricense.Serviciosdeimportanciatrascendental:RespectodelArtículo376-Ter,comoseproponeenelproyectodeley21.049aprobadoenprimerdebatedentrodelaAsambleaLegislativa,seformulaun listado taxativo de casos que según la propuesta legislativa corresponden a servicios deimportancia trascendental. En cada uno de los identificados como servicios de importanciatrascendental, existen diferentes bienes jurídicos que pueden ponerse en riesgo si ellos sonsuspendidos,discontinuadosoparalizados;sinembargo,dichosbienesjurídicosnoson,comopuntodepartida,lavida,lasaludolaseguridaddelaspersonasentodaopartedelapoblación.Enestoscasos,dichosbienesjurídicospuedenponerseenriesgoporelpasodeltiempo,comosucede con el numeral 1 del citado Artículo, en cuyo caso la huelga puede ser sometida arestricciones, pero no a su impedimento inmediato, inicial, como se ha analizadoanteriormente,porlocualotrotipodemedidasdemenorperjuicio,comolaadmisióndeunaprestaciónde serviciosmínimos, es admisible.Deesta forma se lograunequilibrio entre larestricción—lahuelganopuedeserplena—ylaproteccióndeotrosbienesjurídicos—enestecasoevitarquelaproyeccióneneltiempodeunserviciollegueaponerenriesgolavida,lasaludolaseguridaddelaspersonas—queescompatibleconunasociedaddemocrática.Otrotantoigualsepuedeaplicaralosnumerales2,3y7delArtículo376-Ter,queserefieren,entérminosgenerales,afenómenosmigratoriosyaduanales,yserviciosasociadosalprocesomigratorio. Vistas las cosas desde la perspectiva de los derechos humanos, los serviciosmigratoriosdirectosyotrosserviciosasociadossonexpresionesorientadasahacerefectivoelderecho de todas persona a entrar o salir de su propio país, o salir libremente de un paísextranjero —Artículo 22.2 y 22.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y

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Artículo12.2y12.4delPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos—yentalsentidounahuelgaensuplenitudimplicaríalaimposibilidaddeejercitaraquellosderechos.Porotraparte,unaprohibicióndelahuelgaharíaprivilegiarelderechodelosmigrantesporencimadelasreclamacioneslegítimasdelostrabajadoresqueserealizanenladefensadesusinteresesoderechos.Sinembargo,unaprestaciónmínimadeserviciossacrificaorestringedeunamaneraa la huelga, sin anular el ejercicio de los derechosmigratorios. Este punto de equilibrio noimplicaquelahuelganogenereperturbacionesodificultades,puesdenohacerlonoseríaunmecanismodepresión—queessunaturaleza—,peropermitehacercoexistenciaoperativadeambosderechos,queesjustamenteloquesebuscaenunasociedaddemocrática.Lomismopuedeindicarserespectodelosserviciosaduanerosyconexos,incluyendolascargasydescargasdebienes.Lahuelgadeestosserviciosnopuedeponerenriesgoevidentelavida,lasalud o la seguridad; aunque su prolongación puede poner en riesgo el abastecimiento dealimentos, la destrucción de otros alimentos, el abastecimiento del mercado, distorsión deprecios, alteraciones en la balanza comercial, y un largo etc., que también podría afectar enderechoscomoeldelapropiedad,etc.Laproteccióndeesosderechosodeesasvariables,quecontribuyenalbienestargeneraloalbiencomún,esunafinalidadlegítima,quepermiteentenderla necesidad de restricciones a la huelga, pero igual que lo sucedido con las cuestionesmigratorias,enestadimensióntambiénesválidoquelarestricciónnoseaplenaparaevitarundesequilibrio, siendo entonces admisible que se imponga la obligación deasegurar serviciosmínimos,paraalcanzarelequilibrioquesedeseaenunasociedaddemocrática.Conrelaciónalosnumerales4y6delArtículo376-Ter,yasehamencionadoquelosservidorespúblicos sólo deberían tener prohibición de huelga si ejercen la autoridad estatal, lo que nosucede en los casos de organización y logística electoral, ni en los casos de servicios deadministracióndejusticia;sinembargoestosserviciossoncrucialesparagarantizarlaefectividaddelosderechosdeparticipaciónpolíticaydeaccesoalajusticia,conlocual,enarasaprotegeraquellos derechos la huelga puede ser sometida a restricciones, siendo así necesarias. LaAsambleaLegislativaproponeunamedidaderestricciónqueconsisteenlaexigenciadeunplande serviciosmínimos, es decir, no en prohibir la huelga, pero sí en limitarla en sus alcancesevitandoqueseaplenaocompleta.Alrespecto,dichaexigenciapareceidóneaparacumplirelpropósitobuscadoynoseobservaquetalmedidaseadesproporcionada.Elsacrificioquesehaceal derecho a la huelga no es desproporcionado frente a la necesidad de los trabajadores deproteger,defenderyexigirsusderechoseintereseseconómicosysociales,conlocualsepuedeconcluirtambiénquelamedidanoesdesproporcionada.Finalmente,elnumeral5delArtículo376-Ter,talycomosederivadelproyectodeley21.049,introducedentrodelalistadeserviciosdeimportanciatrascendentallosserviciosdemonedaybanca.Sibienunahuelgaenestosserviciosporsímismanosepuedeasociarconafectacionesalavida,lasaludolaseguridad,enelinmediatoplazo;laprolongacióndeunahuelgaendichosectorpuedeproducirefectosperjudicialesenelejerciciodelderechoalapropiedadindividual,yadicionalmente,efectosperjudicialesenelordenpúblicoyelbienestargeneral,enlamedidaenquelaliquidezsevayadisminuyendoylosmediosdecompracomolosdébitosadministradosporvíasdigitalesoloscréditosrotatoriosseagotenolleguenasulímiteinmediatamente.Ante

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esacircunstanciasibien—porlasrazonesreiteradas—noesadmisiblelaprohibiciónabsolutadelahuelga,síesválidoqueserealicenrestriccionesquehabilitenservicioselementales.Comohasucedidoenlosotroscasos,lasoluciónpropuestaporlaAsambleaLegislativa,enelsentidodeadmitirunplande serviciosmínimos, resultanecesario, idóneoyproporcionalen sentidoestricto.2.ProhibicióndeotrasmodalidadesdehuelgaHuelga de protestas políticas (huelga política, huelga sobre políticas públicas): El textoactualizadoagregaunsegundoincisoenelArtículo371delCódigodeTrabajoenlossiguientestérminos:CódigodeTrabajo(versiónactual) CódigodeTrabajo(proyectodeley21.049)ARTICULO371.-Lahuelgalegalesunderechoque consiste en la suspensión concertada ypacífica del trabajo, en una empresa,institución, establecimiento o centro detrabajo, acordada y ejecutada por unapluralidad de tres personas trabajadoras,como mínimo, que represente más de lamitad de los votos emitidos conforme alartículo 381, por los empleados o lasempleadas involucrados en un conflictocolectivodetrabajo,paralosiguiente:a) Ladefensa ypromociónde sus intereses

económicosysociales.b) La defensa de sus derechos en los

conflictosjurídicoscolectivosseñaladosenelartículo386.

ARTICULO371.-Lahuelgalegalesunderechoque consiste en la suspensión concertada ypacífica del trabajo, en una empresa,institución, establecimiento o centro detrabajo, acordada y ejecutada por unapluralidad de tres personas trabajadoras,como mínimo, que represente más de lamitad de los votos emitidos conforme alartículo 381, por los empleados o lasempleadas involucrados en un conflictocolectivodetrabajo,paralosiguiente:a) Ladefensaypromociónde sus intereses

económicosysociales.b) La defensa de sus derechos en los

conflictos jurídicos colectivos señaladosenelartículo386.

Seránilegaleslashuelgaspolíticasoaquellasque no tengan conexión directa con larelación de empleo o incumplimientoslaboralesimputablesalpatrono.Ademásdelahuelgacontractualsepermitirátambién la huelga que tenga por finalidadprotestar contra políticas públicas, siemprequedichaspolíticasafectendeformadirectalos intereses económicos o sociales de lostrabajadores. En este caso deberán

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cumplirse los requisitos del artículo 377 deestecódigo,conexcepcióndelaconciliaciónprevia.Estetipodehuelgasnopodrátenerunaduraciónsuperiora48horas,nipodránreiterarseporelmismomotivo.Laregulacióndelpárrafoanteriornoafectaráel derecho a realizar marchas,concentraciones, mítines u otrasmanifestaciones permitidas por elordenamiento jurídico que se realicen enhorasnolaborales,sinrestricciónalgunadeduración.Las anteriores disposiciones tampocoafectarán el derecho amanifestarse de lostrabajadores independientes, o de aquellaspersonasquenoseencuentrenvinculadasaunarelaciónlaboral.Aparte de los casos indicados en esteartículo,nosepermitiránhuelgasatípicasniseránconsideradascomolegalesningúnotrotipodehuelgas.No se considerará pacífica ninguna huelgaqueconllevebloqueosenvíaspúblicasoqueimpida el acceso a las instalaciones oserviciospúblicos,larealizacióndesabotajesobre bienes públicos, la perpetración deconductasquecomportenunilícitopenal,oqueimposibilitenelderechoalaborardelostrabajadores que no se encuentren enhuelga.

Dichapropuestatieneporfinalidadprohibirlaexistenciadehuelgasquenoseencuentranligadasexclusivamenteaunarelacióndeempleooincumplimientoimputablesalpatrono,conlocualseestaríanprohibiendootrasmodalidadesdehuelgaquesereconocenenelámbitolaboral,comolashuelgasdeprotestapolítica,27lashuelgasdesolidaridad,yotrasimilares.ElpuntodepartidaesqueelconceptodehuelgaquesubyacetantoenlaConstituciónPolíticadeCostaRica,como 27 Entendiendo por esta la que reclama en contra de políticas públicas, y no la que tiene fines

sediciosos, insurreccionalesuotrafinalidadpolíticadealteracióndelregimendemocrático,nideapoyoapartidospoliticos,faccioneseinclusopropósitoselectorales.

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enelderecho internacional,noestá ligadoexclusivamentea laexistenciadeuna relacióndeempleo o al incumplimiento laboral imputable al empleador. Olvidan los que sostienen elenfoquereduccionista,comoelqueseencuentraeneltextoactualizadoque,porunaparte,elliteralismo es un método de interpretación insuficiente, que conlleva al originalismo y alestancamientodelDerecho,puesenrealidadlaformulaciónlingüísticadeunanormaespuntodepartidaypuntodellegadelprocesointerpretativo,puestoqueseinicialainterpretaciónconunpostuladogramatical,peronosepuedeagotarendichaformulación,ymenostratándosedelainterpretacióndenormascuyocontenidosonderechoshumanos,enparticular,seencuentransometidosaunentramadodeprincipiosquereelaboranyredefinenelsentidoqueavecestienenlaspalabrasdeunmodoevidente.CuandosedefinelalibertadsindicalenelConvenio87,sehaceindicandoqueimplicalalibertaddelostrabajadoresnosólodeorganizarseenuncuerpoasociativo,sinotambiénlalibertaddedecidirsuspropiasacciones,entreellaslahuelga.ElCódigodeTrabajodeCostaRicaofreceunadefinicióndehuelga,peroestanodebeentendersecomounadefinicióncerrada,sinocomounadefinicióndeuntipodehuelga,laquesedaenelmarcodeunarelaciónlaboralformalmenteestablecida.Sinembargo,elCLShaexpresado:28

ElComitéconsideraque,sibienpuedenexistirvariostiposdehuelga,porlogeneral,seentiendepor huelgauna interrupción temporal del trabajo (o disminución) voluntariaefectuadaporunoomásgruposdetrabajadoresconelfindeobtenerreivindicacionesorechazarexigenciasoexpresarquejasodeapoyar las reivindicacioneso lasquejasdeotrostrabajadores.

EstadefiniciónjurisprudencialdelCLSsedesprendedelConvenio87porqueesteleológicanodescriptiva; lahuelgaesunmétododepresiónenmanosdelostrabajadoresqueconsisteenreducirodetenerlaproduccióndebienesoservicios—fundamentodelaactividadeconómica,en la cual los trabajadores aportan talento humano físico, artístico o intelectual— no por símisma,sinoparaladefensadesusderechoseinteresesdelordeneconómicoysocial,loscualesnosólosepuedenverafectadosdentrodelarelaciónlaboralformalconelempleador,sinoquetambiénpuededeberseafactoresestructuralesqueinclusopuedentrascenderalempleador,alcanzandoelniveldelaspolíticaspúblicasolosmarcosnormativos.Adicionalmente,ytomandoen cuenta los encadenamientos productivos y los asocios o integraciones comerciales, lostrabajadoresdeuncentrodetrabajopuedenverseamenazadospor losefectosadversosqueotrostrabajadoressoportanyaseadentrodelamismaramaosectoreconómico,einclusoafín.Por ejemplo, una huelga en el sector del transporte terrestre de cargamotivada para exigirmejorescondicionesdeseguridadocupacional,puedeserrespaldadaporotrahuelgaenelsectordelaconstrucción,precisamenteporqueeléxitodelostrabajadoresenelmejoramientodelascondicionesdeseguridadocupacionalpuedeservircomoprecedenteojustificativodequeotrossectoreseconómicospuedeninvertirendichamejora,enbeneficiodesureclamación.Esunahuelgadesolidaridad.

28COMITÉDELIBERTADSINDICAL,UniónInternacionaldeTrabajadoresdelaAlimentación,Agrícolas,Hoteles,Restaurantes,TabacoyAfinesetalliv.Filipinas,Caso2716,para.862.

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EnunarecienteresolucióncontraPolonia,enelquesecuestionabaelmarcojurídicopolacoporprohibirhuelgasgeneralesysocioeconómicas,elCLSexpresó:29

los intereses profesionales y económicos que los trabajadores defiendenmediante elderechodehuelgaabarcannosólolaobtencióndemejorescondicionesdetrabajoolasreivindicacionescolectivasdeordenprofesional,sinoqueenglobantambiénlabúsquedadesolucionesa lascuestionesdepolíticaeconómicaysocialya losproblemasqueseplanteanen laempresayque interesandirectamentea los trabajadores.Además, lasorganizacionesencargadasdedefenderlosinteresessocioeconómicosyprofesionalesdelos trabajadores deberían en principio poder recurrir a la huelga para apoyar susposiciones en la búsqueda de soluciones a los problemas derivados de las grandescuestionesdepolíticaeconómicaysocialquetienenconsecuenciasinmediatasparasusmiembrosyparalostrabajadoresengeneral,especialmenteenmateriadeempleo,deprotecciónsocialydeniveldevida

Entonces,sideloquesetratadedefinireselalcancedelalibertadsindical,malcaminoseadoptacuandoloquesebuscaesreduciroencasillar losfinesdeproteccióndeinteresesyderechoseconómicosysocialesdelostrabajadoresqueunaorganizaciónlaboralpuedeseguir.Esoesunaintromisiónestatal en la libertad. Lamejormanerade comprender la libertad sindical, en sumanifestacióndederechodehuelga,espormediodelderechoa laexpresión libre,dondeelEstadonopuedeimponercensurasprevias—queenestecasoimplicaríadarunlistadodefinesymodalidadesdehuelgaquepuedenacordarlostrabajadores—perosípuede,esosí,someteraresponsabilidadulterioressihaylesionesnojustificadasenlosderechosdeterceros.Dicholoanterior,convienerealizarelanálisispuntualsobreelsiguientepárrafoquepretendeserintroducidoporelproyectodeley21.049,talycomohasidoaprobadoenelprimerdebatelegislativo,yqueseproyectacomoincisosegundodelArtículo371delCódigodeTrabajo:

Serán ilegales lashuelgaspolíticasoaquellasquenotenganconexióndirectacon larelacióndeempleooincumplimientoslaboralesimputablesalpatrono.

Enlostérminosdesuplanteamientoliteralseobservandosmotivosdeinconstitucionalidad.Porunaparteunaviolaciónmanifiestaalprincipiodelegalidad,ylaotraunarestriccióninnecesaria,inidóneaydesproporcionada,ynorazonablealalibertadsindical.Con relación a lo primero, tanto el Artículo 9 de la Convención Americana sobre DerechosHumanoscomoelArtículo9.1delPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos,comoelArtículo 39 de la Constitución Política de Costa Rica, establecen el principio de legalidad,conformeconelcualningunasanciónpodráestablecersesinelcobijopreviodeunaley.Abundatantajurisprudenciaalrespectoquesucitaresultainnecesaria.Esunaxiomaconstitucional,un

29 COMITÉDE LIBERTADSINDICAL,SindicatoAutónomo Independiente “Solidarnosc” v. Polonia, Caso 3111,para.712.

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principiogeneraldelderecho.Dicholoanterior,lajurisprudenciaconstitucionalcostarricensehadestacado que dicha garantía constitucional resulta incompleta si no se la relaciona con lagarantía de tipicidad, la cual exige que las conductas delictivas se encuentren acuñadas ennormaslegalesquelasespecifiquencondetalle.30Sibienelorigendeestasreflexionesseafincaenelámbitodelderechopenal,esunlugarcomúndeldesarrollojurisprudencialquelasgarantíasdelegalidad—queincluyelatipicidadestricta—seproyectanencualquierotramanifestacióndelpoderpunitivo,sancionadordelEstado,orestrictordederechos—comoelpagoimpositivo,porejemplo—.Entalsentido,enelpárrafobajoanálisissehaceunaprohibiciónalasdenominadas“huelgaspolíticas”,sinofrecerunadefinicióndequédebeentenderseporellas.¿Cuáleselconceptodeuna huelga política? La falta de una exactitud en la definición legal formal trasladaría a laautoridadjudiciallanecesidadderellenareseconcepto,conlocualsedesvirtuaríalagarantíaqueexigequeesarestricciónenparticularsehagapormediodeunaleyensentidoformal,noporunjuez.Entalsentido, laformulaciónde laprohibiciónde lahuelgapolítica, imponeunarestricciónabiertaquenosatisfacelosestándaresconstitucionalesdelalegalidadytipicidad,conlo cual se debe concluir que en este aspecto, la propuesta contradice el derecho de laConstitución.Adicionalmente, la segunda parte del aludido inciso propuesto invade la libertad sindical. ElConvenio87,en suArtículo3,disponeque los trabajadorespormediode lasorganizacionescreadasalamparodeestetienenelderechodeorganizarsuadministraciónysusactividades,asícomodeformularsuprogramadeacción.Ensegundo incisodeesteArtículodisponeque lasautoridades deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o aentorpecer su ejercicio. Y en el aspecto bajo análisis se advierte que hay un intención delimitación, porque está reduciendo los derechos e intereses económicos y sociales de lostrabajadores a los que se definen en el marco de una relación jurídica formal frente a unempleador,obviandoqueladefensadetalesderechoseinteresesesamplio,comenzandoenlosescenarioslaborales,perotrascendiendodeellos.Unarestricciónenlafinalidaddelahuelgadeestanaturalezanopareceestarrespondiendoaunfinlegítimo.Laperturbacióneincomodidadde unahuelga son características inmanentes a ella, de suyo. La finalidad legítimanopuedeentoncesserungenéricopropósitodedisminuirlasincomodidadesquepuedensergeneradosporunahuelgageneral,porejemplo;deestamanera,alnoperseguirunpropósitolegítimo,larestricciónencuantolimitacióndefinalidadesjustificativasdeunahuelgasehaceinnecesaria,yconellotalrestricciónescontrariaconelderechodelaConstitución.Esimportanteadvertirquelarazónreciénexpuestaserepiteenlapropuestadeincisosextoquebuscaintroducireltextodelproyectodeley21.049,aprobadoenelprimerdebatelegislativo,sobreelArtículo371delCódigodeTrabajo,elcualdispondría:

30 Entre otras: SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (COSTA RICA), Consulta LegislativaFacultativadeConstitucionalidad04-001884-0007-CO,Dictamen,2004-03441,del31demarzode2004,§VI.

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Aparte de los casos indicados en este artículo, no se permitirán huelgas atípicas ni seránconsideradascomolegalesningúnotrotipodehuelgas.Estadisposiciónesunaprohibicióngenérica, según la cual sóloestánautorizadas lashuelgasexpresamenteindicadasenelmismoartículo,siendoilegallaquenoconsteenlaautorización.Dado lo explicado anteriormente, este inciso está incurso en una inconstitucionalidad porconexidad,yasídebeserdeclaradoeneldictamenrespectivo.3.ElincumplimientoenelpreavisodelahuelgacomocausaldesuilegalidadEl texto aprobado en primer debate genera una nueva obligación a las organizaciones detrabajadoresde servicios públicos, quees la depresentar unpreaviso al empleador sobre lahuelga,adicionandootra informacióncomplementaria.El textodedichareformase leede lasiguientemanera:CódigodeTrabajo(versiónactual) CódigodeTrabajo(proyectodeley21.049)ARTICULO 377.- Para declarar una huelgalegal,laspersonastrabajadorasdeben:a) Observarlosextremospreceptuadosenel

artículo371.b) Agotar alguna de las alternativas

procesalesdeconciliaciónestablecidasenel artículo618.En los conflictos jurídicosindicados en el artículo 386 y que denlugar a la huelga legal, este requisito seentenderá satisfecho por medio de laintimación que el sindicato o lostrabajadores y las trabajadoras hagan alempleadoro laempleadora,otorgándoleun plazo de por lo menos un mes pararesolverelconflicto.

ARTICULO 377.- Para declarar una huelgalegal,laspersonastrabajadorasdeben:a) Observarlosextremospreceptuadosenel

artículo371.b) Agotar alguna de las alternativas

procesalesdeconciliaciónestablecidasenelartículo618.En losconflictos jurídicosindicados en el artículo 386 y que denlugar a la huelga legal, este requisito seentenderá satisfecho por medio de laintimación que el sindicato, sindicatos oen su caso la coalición de personastrabajadoras hagan al empleador o laempleadora,otorgándoleunplazodeporlomenosunmespararesolverelconflicto.

c) Enelcasodeserviciospúblicos,deberántambiénhaberentregadoalpatrono,concopiaalMinisteriodeTrabajo,unanotaescritade“avisodehuelga”queincluya:fechadeiniciodelmovimiento,losdíasyhorasenquesellevaráacabolahuelga,las organizaciones sindicales ocoaliciones que representan a lostrabajadores, el patrono y centros detrabajo afectados, la modalidad dehuelga y demás detalles que señala el

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artículo 378. El aviso de huelganecesariamente deberá entregarse porescritoalmenoscincodíashábilesantesdeejecutarelmovimiento.Si se trataradeunoovariossindicatosqueindividualocolectivamente,reúnanlaafiliacióndelcincuenta por ciento (50%) de laspersonas trabajadoras, de conformidadcon el artículo 346 inciso e), se deberáaportar copia certificada del acta deasamblea general del sindicato osindicatos convocantes a la huelga. Encaso de una coalición temporal detrabajadores,el“avisodehuelga”deberánecesariamente contener una direcciónde correo electrónico donde atendernotificación que será utilizada paracomunicaciones y notificaciones porparte del patrono, la autoridadadministrativa y las instancias judicialesen el procedimiento de calificación dehuelga. Laomisióndeseñalarunmedioelectrónico para atender notificacionesconllevará necesariamente la aplicaciónde la notificación automática por partedelaautoridadadministrativaojudicial.Enel casodeun sindicato, aefectosdenotificación,seestaráaloseñaladoenelartículo349incisod)deestecódigo.

En toda huelga, sin excepción, se deberáncumplir los requisitos señalados en elpresenteCódigo,casocontrarionopodráserdeclaradalegal.

Enelámbitodelderecho internacionaldel trabajo,elCLShaconcluidoque lasexigenciasdepreavisosrespectodelashuelgasnoconstituyenensímismasviolacionesalalibertadsindical.31Yenelcontextocostarricenseelplazode5díashábilesanterioresaliniciodelahuelgapareceser razonable según las finalidades que se deben esperar del mismo. Así, conforme con lajurisprudenciadelCLS,elpreaviso: 31 COMITÉDELIBERTADSINDICAL,Federación InternacionaldeTrabajadoresdelTransportev.Rumania,

Caso2509,para.1246.COMITÉDELIBERTADSINDICAL,SindicatodeTransportistasyTrabajadoresVariosv.ReinoUnido,Caso2473,para.1542.

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…contendráinformaciónadisposicióndelsindicatoparaayudaralempleadoryaseaahacerplanesquelepermitanadvertirasusclientessobrelaposibilidaddeinterrupciónafindequetomendisposicionesalternativas,obienatomarmedidasparagarantizarlasaludyseguridaddesustrabajadoresodelpúblico,protegerelequipoquepodríasufrirdañosporlasuspensióndeltrabajooporquedarsinsupervisión.Esainformaciónpuedeabarcarelnúmero,lacategoríaoellugardetrabajodelostrabajadoresencuestión(noforzosamenteelnombreyapellidodecadaunodeellos).

Entalsentidoelpreavisopersigueunpropósitolícito—nogenerarunperjuicioinnecesarioalempleadorniaterceros,permitiéndoleslapreparaciónparalahuelga—;ynoimplicaunamedidainidóneaparalossindicatosqueleshagasoportarunacargainformativaenervantedelejerciciodelderechodehuelga.Elpreavisonoesunasolicituddepermisopararealizarhuelga.Sinembargo,elyerrodeltextoactualizadoseencuentraenestablecerelpreavisocomounrequisitode legalidadde lahuelga,demaneraquesinosecumplecon laobligacióndesupresentaciónoportunaycompleta,elJuezdeTrabajoestaríahabilitadoadeclararlailegalidaddelahuelga,enelsentidoquedichahuelganopodríareputarsecomolegal.Laconsecuenciade la declaratoria de ilegalidadde la huelgahabilita la imposiciónde sancionesdisciplinariassobre los trabajadores participantes, y en este sentido, se traslada una carga hacia lostrabajadoresquepuededeberseaunanegligenciaoinclusoaunamalafeporpartedeunoovarios de los dirigentes sindicales, que son los que pueden hacer comunicaciones oficiales anombredelsindicatoyquemantienenlascomunicacionesconelempleador.Unpreavisodeestanaturalezaesresponsabilidaddealgunosdirigentessindicales,nodelostrabajadores.Elproblemaconstitucionalydederechoshumanosestáentoncesenlafaltadepresentacióndelpreavisodemaneraoportunaycompleta.Lapreguntaes¿resultarazonablequesedeclarelailegalidaddeunahuelgaporelincumplimientodelpreaviso?Nuevamenteelanálisistrifásicodenecesidad,idoneidadyrazonabilidadestrictaeslaclavepararespondeadichapregunta.Conrelaciónalanecesidad,lapreguntaesencialessiunderechocomoeldehuelgamereceunarestricción porque sus organizadores no comparten información oportuna y relevante con elempleador.Elobjetivodedichainformaciónesproveeralempleadordeunmargendemaniobradestinadoaprepararseparalahuelga,noenelsentidodeboicotearlaoestropearla,perosíenelsentidodetomarlasmedidasquepuedenserrequeridasparaevitardañosquevayanatenerunefectonocivo luegodel levantamientode lahuelga. Por ejemplo, unaempresaque tienecontratosdeabastecimientoscotidianosdemateriaprima,deberíapoderavisaroportunamentea sus proveedores para encontrar una solución de no entrega, de búsqueda de almacenajesalternativos,odearregloscompensatorios,porejemplo,puesdelocontrario,unavezlevantadalahuelgapuedetenerrepercusionesnegativasquenolepermitenfuncionaradecuadamente,como lanegativade losproveedoresaseguirabasteciendo,comoelhechodenocontarconmateriaprimasuficiente,ocomoelhechodeverseinmiscuidoenelpagodeeventualesdañosyperjuicios,etc.,yestopuederedundarnegativamenteenlapropiaexistenciacomofuentede

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empleo.Entonces,proveeralempleadordeciertainformaciónbásicasobrelahuelgapersiguelaproteccióndederechoseintereseslegítimos.Ahorabien, siendonecesaria la protecciónde aquellosderechos e intereses, conviene ahoraaveriguarsilamedidapropuestaesidónea.Lamedidapropuestaesladeclaratoriadeilegalidad,con lo cual se tienepor efectoel cese inmediatode la huelga y el reiniciode labores en lassiguientes 24 horas, como describe el actual texto del Artículo 385 del Código de Trabajo.Entoncessurgelapregunta¿elcesedelahuelgacorrigelosvacíosinformativosqueelempleadordebióteneroportunaycompletamente?Larespuestaesevidentementenegativa.Elpasodeltiemponoesreversible,yportanto,larazóndeserdelaentregadeinformaciónhadejadodetenerrelevancia.Estoindicaquelamedidadedeclaratoriadeilegalidaddelahuelgaesexcesivaparaellogrodelospropósitosquepersigue,yconelloinidónea.Basta lo anterior para finalizar el análisis de razonabilidad y concluir que la medida no esrazonable; sin embargo, para evidenciar aún de mejor manera la falta de proporcionalidadestrictasedebeponderarsilarestriccióngeneradaesequivalenteconelbeneficioqueselograconella.Al respecto larestricción implicaquetrabajadoresdejandeutilizarunaherramientaválida para la reclamación de intereses y derechos económicos y sociales, porque el cuerpodirigencialdelsindicato—ynolatotalidaddelostrabajadoressindicalizados—nocumplióconunaobligacióndeproveerinformaciónoportunaycompleta,lacualvalíaprecisamenteporseroportunaycompleta.Enestesentido,loqueyanosepudocumplirdemaneraoportuna,nosepuedecumplirconlainterrupcióndelacontinuidaddelahuelga,loquedemuestraquelamedidaes restrictivamente intensa frente a un beneficio que ya no se obtiene. una protección deinteresesyderechosqueyanopuedeser.Se debe concluir, inevitablemente, que la consecuencia jurídica de ilegalidad de la huelgaasociadaalaomisióndeentregadeinformaciónoportunaycompletaalempleador,deprevioala realización de la deuda, es una medida que carece de razonabilidad constitucional y dederechos humanos, con lo cual es unamedida restrictiva arbitraria, y por ello violatoria delderechodelaConstitución.4.LaduracióndelahuelgaEneltextoqueintroduceelproyectodeley21.049seagreganlosArtículos376-quatery376-quinquis,medianteloscualesseimponenalosserviciosdeimportanciaestratégicaunlímitede10díasparaladuracióndelahuelga,yde10díascontinuosode21díasno-continuosparaladuracióndelahuelgaenelsectorpúblicodeeducación.Demaneraconexasedebeadvertirquedeconformidadconel textoactualizado, elArtículo377exigeen lanotadepreavisoque seindiquelosdíasyhorasenlosquetendrálugarlahuelga,así(eltextodeinteréssedestacaennegrillas,cursivaysubrayada):CódigodeTrabajo(versiónactual) CódigodeTrabajo(proyectodeley21.049)

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ARTÍCULO 376 QUATER- La huelga enservicios de importancia trascendentaldeberá garantizar su continuidadmedianteel esquema de prestación de serviciosmínimosdeatenciónalaspersonasusuarias.

La fijación de los servicios mínimos sedefinirámedianteacuerdodepartes, sobrelabasedecriteriostécnicos,considerandolaextensiónpersonalyterritorialdelahuelga,su duración, modalidad de ejecución, laentidad del servicio y cualquier otro factorrelevante, conforme los criterios denecesidad,razonabilidadyproporcionalidad.

Este acuerdo debe formalizarse en undocumentoquelaspartesdeberándepositarprevio a la suspensión de labores en elDepartamento de Relaciones Laborales delMinisteriodeTrabajoydeSeguridadSocialparasucustodia.

De no haber acuerdo en la fijación de losserviciosmínimos, cualquiera de las partespodrásolicitaralJuezdeTrabajoquedefinael plan de servicio mínimo. Esta fijación larealizará el juez en un plazo perentorio detres días, previa audiencia a la partecontraria. Dicha resolución será recurribleanteelTribunaldeTrabajodentrodelas24horas siguientes. El tribunal resolverá laapelaciónenunplazomáximodetresdías.Una vez definido el esquema de serviciosmínimos el patrono determinará lostrabajadores que deberán cumplir con laslaboresrespectivas.

La fijación del plan o esquema de serviciosmínimosylaprestacióndelaboresconformealmismo,noprejuzgalacondiciónlegalidadoilegalidaddelahuelgaqueendefinitivaseejecute.Sinembargo,lanoprestacióndelos

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serviciosmínimosfijadosdeterminaráporsísolalailegalidaddelmovimientodehuelga.Elabandonooladesatencióninjustificadaeneldesempeñodelaslaboresporpartedelosservidores designados para la prestaciónmínimade servicios del presente artículoodelosserviciosdelartículo376quinquies,sereputará como falta grave a la relaciónlaboral.Elplazomáximodeunahuelgaenserviciosdeimportanciatranscendentalesde10díasnaturales; si llegado este plazo no existeacuerdo para la solución del conflicto, sedeberá proceder conforme a lo establecidoenelartículo707deesteCódigo

ARTÍCULO 376 QUINQUIES- Los servicios deeducación pública son de carácterestratégico para la nación, por lo que lahuelgaenlosmismostendrálasregulacionesqueseestablecenenelpresenteartículo.

Durantetodaladuracióndelahuelgadeberámantenerse el personal necesario paraquecadacentroeducativopermanezcaabiertoyencondicionesbásicasdeaseoyseguridad.En el caso de educación especial deberánasegurarse la atención y la asistenciaadecuadasenconsideraciónalacondicióndediscapacidaddelaspersonas.Elplandeprestacióndeserviciosbásicosdeaseo, seguridad, los servicios requeridoseneducaciónespecial,asícomoelfuncionarioofuncionaria que durante la huelga seráresponsablede lacoordinación, supervisióny fiscalización de cada centro educativo, sedefinirá previamente mediante acuerdogeneraldepartesqueestaráfundamentadoen criterios técnicos y se formalizará enundocumento que las mismas deberándepositarenelDepartamentodeRelaciones

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Laborales del Ministerio de Trabajo ySeguridadSocialparasucustodia.

Denoexistiracuerdoenlafijacióndelplandeprestacióndedichosservicios,cualquierade las partes podrá solicitar al Juzgado deTrabajo que lo establezca, aportando lainformación y criterios técnicoscorrespondientes.Estafijaciónlarealizaráeljuzgadoenunplazoperentoriodetresdías,previa audiencia a la parte contraria.DicharesoluciónserárecurribleanteelTribunaldeTrabajodentrodelas24horassiguientes.Eltribunal resolverá la apelación en un plazomáximodetresdías.

Enatenciónalacuerdogeneralentreparteso en su defecto a la resolución judicial, eldirectorodirectoradelcentroeducativoenconjunto con el Supervisor del CircuitoEscolarcorrespondienteóensudefectoconel Director Regional, se encargarán deprecisar las personas que prestarán losservicios.Adicionalmenteelfuncionarioquehaya sido designado para las labores desupervisión y fiscalización del centroeducativo podrá coordinar con la Junta deEducación y/o Administrativa para que lamismacoadyuveentodaslasfuncionesqueporleylecorrespondan.La huelga en los servicios de educación sepodráejercerhastaporunplazode21díasnaturalesconsecutivosóde10díasnaturalesdiscontinuos, vencidos estos plazos lostrabajadoresdeberánregresarasuslabores,yencasodenoexistirunacuerdoentre laspartes, éstas deberán dirimir suscontroversias de conformidad con losprocedimientos de solución de conflictosseñaladosenelartículo707.

ARTICULO 377.- Para declarar una huelgalegal,laspersonastrabajadorasdeben:

ARTICULO 377.- Para declarar una huelgalegal,laspersonastrabajadorasdeben:

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a) Observarlosextremospreceptuadosenelartículo371.

b) Agotar alguna de las alternativasprocesalesdeconciliaciónestablecidasenelartículo618.En losconflictos jurídicosindicados en el artículo 386 y que denlugar a la huelga legal, este requisito seentenderá satisfecho por medio de laintimación que el sindicato o lostrabajadores y las trabajadoras hagan alempleadoro laempleadora,otorgándoleun plazo de por lo menos un mes pararesolverelconflicto.

a) Observarlosextremospreceptuadosenelartículo371.

b) Agotar alguna de las alternativasprocesalesdeconciliaciónestablecidasenelartículo618.En losconflictos jurídicosindicados en el artículo 386 y que denlugar a la huelga legal, este requisito seentenderá satisfecho por medio de laintimación que el sindicato, sindicatos oen su caso la coalición de personastrabajadoras hagan al empleador o laempleadora,otorgándoleunplazodeporlomenosunmespararesolverelconflicto.

c) Haberentregadoalpatrono,concopiaalMinisteriodeTrabajoySeguridadSocial,unanotaescritade“avisodehuelga”queincluya: fecha de inicio delmovimiento,losdíasyhorasenquesellevaráacabolahuelga,lasorganizacionessindicalesocoaliciones temporales que representana los trabajadores, el patrono y centrosde trabajo afectados, la modalidad dehuelga y demás detalles que señala elartículo 378. El aviso de huelganecesariamente deberá entregarse porescritoalmenoscincodíashábilesantesdeejecutarelmovimiento.Si se trataredeunoovariossindicatosqueindividualocolectivamentereúnanlaafiliacióndelcincuenta por ciento (50%) de laspersonas trabajadoras, de conformidadcon el artículo 346 inciso e), se deberáaportar copia certificada del acta deasamblea general del sindicato osindicatosconvocantesalahuelga.Enelcaso de una coalición temporal detrabajadores,el“avisodehuelga”deberánecesariamente contener una direcciónde correo electrónico donde atendernotificación que será utilizada paracomunicaciones y notificaciones porparte del patrono, la autoridadadministrativa y las instancias judicialesen el procedimiento de calificación de

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huelga. Laomisióndeseñalarunmedioelectrónico para atender notificacionesconllevará necesariamente la aplicaciónde la notificación automática por partedelaautoridadadministrativaojudicial.Enelcasodeunsindicato,alosefectosdenotificación,seestaráaloseñaladoenelartículo349incisod)deestecódigo.

En toda huelga, sin excepción, se deberáncumplir los requisitos señalados en elpresenteCódigo,casocontrarionopodráserdeclaradalegal.

Siacudimosalanaturalezadelahuelga,estaemergecomounaoportunidadenmanosdelostrabajadoresparalograrincidirenlamejordefensadesusinteresesyderechoseconómicosysociales. Esto indica que la huelga forma parte de una estrategia, la cual se va evaluando yreevaluando constantemente, en función del logro demetas u objetivos, de la existencia derecursos,ydeotrosfactores.Entoncesladuracióndeunahuelganopuedeserpreconcebidaenninguna circunstancia, y aunque se estableciera una duración, diferentes factores puedenaconsejaracortarlaoalargarla.Estoquieredecirqueexigiraunsindicatoqueenlanotadepreavisodefinaconantelaciónladuracióndelahuelga,esexigirleunconocimientoquenisiquieraelsindicatomismopuedetenerensusmanos.Sinlugaradudaelsindicatopuedetenerunaestimación,enfuncióndedistintosfactores,comoseexpresórecién.Porotraparte,disponerporrazóndelaleyladuracióndeunahuelgaesinmiscuirseenunámbitoreservadodemaneraexclusivaparaelsindicato.Convienerecordarquelalibertadsindical,segúnelArtículo3delConvenio87reconocequetallibertadimplicaladelsindicatoparadefinirsusactividadesyprogramadeacción,ylanecesariadistanciadelasautoridades,absteniéndosedeintervencionesorientadasalimitaroentorpecerelejerciciodeaquelderecho.Ahorabien,loqueinteresasaberessielestablecimientodeunaduraciónenelderechodehuelgapuedeerigirsecomounarestricciónrazonable.Alrespecto,yasehaindicadoconanterioridadqueelderechoa lahuelgapuedeser restringidomedianteprohibiciónparaefectosdeevitarperjuiciosenlavida,lasaludolaseguridaddelaspersonas.Sinembargo,esdelanaturalezadelderechodehuelgalageneracióndeciertasafectaciones,precisamenteporlainterrupciónenlaprestacióndeserviciosodeprocesosproductivos,yestasafectacionesnonecesariamenteestáncircunscritasenelámbitolaboral—yasealaempresa,institución,centrodetrabajo,etc.—sinoquepuedenestartambiénbastantefueradeellos,porquelahuelgapuedeadquirirproyeccionesimportantesenelámbitodelaspolíticaspúblicas,yotrosescenariosenlosquelahuelgapuededesplegarsusefectos.

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Dicholoanterior,nosepuedeindicarquehaynecesidaddeimponerrestriccionesaunahuelgaquepornaturalezageneraafectacioneseinclusodisrupciones,amenosqueesasrestriccionespuedanalcanzarunpuntode fatalidad.En tal sentido,cuandounahuelgaestáalcanzandoelpotencialdeserunriesgoparalavida,lasaludolaseguridaddelaspersonasenparteotodalapoblación,puedeconsiderarsequelahuelgahallegadoasulímiteyesprocedenteestablecerunarestriccióncomolaprohibicióndelahuelga,loqueimplicaríalaordenjudicialinmediatadecese de la huelga. Cuando se trata también de los llamados servicios de importanciatrascendental,yaessabidotambiénquesibienlahuelganoestáprohibidaapriori,laspartespueden establecer planes de servicios mínimos para evitar una interrupción abrupta en laprestacióndeservicios,ysiporsuduraciónlahuelgacomienzaatransformarseenunriesgoparalavida,laseguridadylasaluddelaspersonasentodaoenpartedelapoblación,entoncesselepuedeinterrumpir.Si estas son las salidas que se encuentran en el derecho internacional y en el derechoconstitucionalcostarricense¿cuáleselsentidoquetieneestablecerunalimitacióntemporalporministerio de ley? Literalmente es decir lo siguiente: “trabajadores deCostaRica: Lamedidacarecedesentido,amenosqueelpropósitoquesepersiguieraconellasealadelimitareneltiempolosefectosnaturalesqueproducenlashuelgas.Estenoesunpropósitolegítimoyporendesepuedeconcluirquelamedidadelimitacióneneltiempoladuracióndeunahuelgaparalosserviciosdeimportanciaestratégicaseanecesaria”.Alserinnecesaria,noesposiblehacerunavaloracióndelaidoneidadydelaproporcionalidadestricta,perobastaparaconcluirqueunarestriccióndeesanaturalezaseríairrazonablefrentealderechoconstitucional costarricenseyalderechode losderechoshumanosque rigeen lanación.Porotraparte,sedebetenerencuentaqueasícomolaleynopuedefijarladuracióndelashuelgas,lospropiossindicatospuedentenerunaestimacióndesuduración,peronoundatoexactosobreella,conlocualestambiénirrazonableexigirleenlanotadepreavisoqueadelanteesa duración, por lo que también debe considerarse que dicha exigencia es contraria con laConstitución,amenosqueladuracióntengalacaracterísticadeserunameraestimación,quenogeneraobligacionesdelsindicatoparasuspenderodetenereldesarrollodeunahuelga.V.TestyControldeconstitucionalidadyconvencionalidaddelasprohibicionesyrestriccionesalderechoahuelgaenrelaciónconotrosderechoshumanos.Entrelasreformasquepretendeabordarelproyectodelaleyquesecuestionanenesteapartadoseencuentran:

a. Laposibilidaddedisolucióndeunsindicatopordelitoscometidosporalgunosdesusdirigentes32;

32Artículo350:“AinstanciadelrespectivoMinisteriolosTribunalesdeTrabajoordenaránladisolucióndelossindicatos,siemprequeselespruebeenjuicio[…]”

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b. Establecimientodeunmínimodepersonasparalavalidezdeunahuelga33;c. Lalistaampliadadesupuestosdeilegalidadmanifiestayautomáticadelahuelga

en casode servicios esenciales queno requeriría de trámite de calificacióndeilegalidad34;

d. La prohibición de “huelgas políticas”, sin especificar su definición nicaracterización35;

e. Laprohibicióndecelebrarhuelgaspormotivosporloscualesyasecelebróunaenelpasado36;

f. Lareducciónretroactivadesalarioscomosanciónencasosdequesedeterminequelahuelgafueilegal37,

g. Limitaciones temporales al ejercicio de la huelga (10 días hábiles en sectoreducación), inclusoencasosdeserviciosnoesenciales,por razonesde“gravesdaños de difícil o imposible reparación a la ciudadanía;”, conceptos jurídicosindeterminados38.

ElproyectodeleyparaBrindarSeguridadJurídicasobrelaHuelgaysusProcedimientosrestringedemaneraexcesivaelderechoalahuelgaycontienerestriccionesalalibertaddeasociaciónydereunión;libertaddeopiniónyexpresión,derechoamanifestarsepúblicaypacíficamenteylibertadessindicalesquesoncontrariasalderechointernacionaldelosderechoshumanosya

33Artículo371:“Lahuelgalegalesunderechoqueconsisteenlasuspensiónconcertadaypacíficadeltrabajo,enunaempresa,institución,establecimientoocentrodetrabajo,acordadayejecutadaporunapluralidadde trespersonas trabajadoras, comomínimo,que representemásde lamitadde losvotosemitidos conforme al artículo 381, por los empleados o las empleadas involucrados en un conflictocolectivodetrabajo,paralosiguiente:a)Ladefensaypromocióndesusintereseseconómicosysociales.b)Ladefensadesusderechosenlosconflictosjurídicoscolectivosseñaladosenelartículo386”.34Artículo375bis:“Lahuelgaenserviciosesencialesesmanifiestamenteilegal,porloquenorequieredeltrámite de calificación previsto en este Código. En este caso, dentro de las 24 horas siguientes a lasuspensióndelabores,lapartepatronalestaráobligadaasolicitaralJuzgadodeTrabajolaemisióndeunaordendirigidaa los trabajadoresparaquesereincorporen inmediatamenteasus labores. Con lasolicitudseaportarálapruebacorrespondienteparaacreditarlacondicióndeservicioesencial.”35Artículo371:“Seránilegaleslashuelgaspolíticasdecualquieríndoleoaquellasquenotenganconexióndirectaconlarelacióndeempleooincumplimientoslaboralesimputablesalpatrono”.36 Artículo 378: “En ningún caso se podrá reiterar una huelga por los mismos motivos de unaanteriormenterealizada”.37Artículo379: “el rebajode los salariosporel tiempono laborado,enel casode lashuelgasque sedeclarenilegales,procederádeformaretroactiva,desdeelmomentodelapresentacióndelasolicituddedeclaratoriadeilegalidadporpartedelpatrono”.38Artículo661bis:“Declaradalalegalidaddelahuelgaenserviciospúblicosnoesencialesytranscurridosochodíasnaturalesapartirdelafirmezadedichadeclaratoriasinquelasparteshubiesenalcanzadounasoluciónalconflicto,oalmenosunacuerdoparadeponerlamientrascontinúanlasnegociaciones,lapartepatronalpodrásolicitaralJuezlasuspensióndelahuelgacuandosecompruebedemanerafehacientequelamismaestácausandogravesdañosdedifíciloimposiblereparaciónalaciudadanía”.

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los respectivos artículos de la Constitución Política que los cobija39. En efecto, cuando esosderechos se realizan demanera colectiva, el derecho a la huelga se convierte en su caja deresonanciaparasuproyeccióneimpactoenlasociedaddeunamaneramásefectivaporqueelmismoartículo26constitucionalquedaría sin contenidocuando indicaelderechode realizarreuniones públicas “para discutir asuntos políticos y examinar la conducta pública de losfuncionarios”.Estos son temasde tal envergadurademocrática, queevidencianqueesa fue la voluntaddenuestrolegisladorparadarlecontenidoalpreámbulodelaDeclaraciónUniversaldeDerechosHumanosdepermitirelmásamplioescrutinioalpuebloenmateriadecontrolpolíticoyrendicióndecuentas:“[…]quelosderechoshumanosseanprotegidosporunrégimendeDerecho,afindequeelhombrenoseveacompelidoalsupremorecursode la rebelióncontra la tiraníay laopresión[…](resaltadoagregado).NoseledebetemeralderechoalahuelgaenunEstadosocialdederechocomoCostaRica.Seledeberegular,peronoanularconsubterfugiosquelasbasessocialesyfuerzasvivaspuedanpedirrendicióndecuentasasusgobernantes.ElloesmásquenecesarioenunpaíscomoCostaRicaquenotienelegisladalafiguradela“revocatoriadelmandatopresidencial”.Así,CostaRica,alcalordeunapolarizaciónocurridaenelmarcodeunagranhuelganacionalocurridaen2018,arriesgasupatrimoniodemocráticoparticipativoylacríticaalosabusosdepoderenelfuturoquedaráncuadradosaunejerciciomuylimitadodelosderechosdereunionespúblicas,alejerciciodelalibertaddeexpresióncontroladaporunapocasempresasperiodísticasyeliminalagran“válvuladeescape”quehacaracterizadolademocraciacostarricense.Sibienloanterioresunencuadrepolíticodealtoriesgo,lociertoesqueelproyectodeleynocumple con la validezde los límiteso restricciones a los derechosde libertaddeexpresión,libertad de asociación y de reunión y demanifestaciones públicas y pacíficas que señalan laConvenciónAmericanasobreDerechosHumanosyelPactodeDerechosCivilesyPolíticosque,alunísono,declararancomoobligaciónInternacionaldelosEstadosPartes,unestándarmínimodelímitesyrestriccionesaesosderechosenunasociedaddemocrática,queelproyectodeleytraspasa.Efectivamente,onformealderechointernacional,lasrestriccionesalalibreexpresióny a la libre asociación deben ser establecidas mediante ley, necesarias en una sociedad

39ARTICULO25.-Loshabitantesde laRepúblicatienenderechodeasociarsepara fines lícitos.Nadiepodráserobligadoaformarpartedeasociaciónalguna;ARTICULO26.-Todostienenderechodereunirsepacíficamenteysinarmas,yaseaparanegociosprivados,oparadiscutirasuntospolíticosyexaminarlaconductapúblicadelosfuncionarios.Reunionesenrecintosprivadosnonecesitanautorizaciónprevia.Lasquesecelebrenensitiospúblicosseránreglamentadasporlaley;ARTICULO28.-Nadiepuedeserinquietadoniperseguidoporlamanifestacióndesusopinionesniporactoalgunoquenoinfrinjalaley[…];ARTICULO29.-Todospuedencomunicarsuspensamientosdepalabraoporescrito,ypublicarlossinpreviacensura;peroseránresponsablesdelosabusosquecometanenelejerciciodeestederecho,enloscasosydelmodoquelaleyestablezca.

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democrática,yproporcionalesalfin legítimoquesebuscaatender40.ElComitédeDerechosHumanosdeNacionesUnidoshadeterminadodemanera sistemática que las restricciones ylímitesalosderechosdelibertaddeexpresiónydemanifestarsepúblicaypacíficamente,debenestarconformesaunajustificaciónenquesepongaenriesgolaseguridaddemocrática41.Losartículosconstitucionales25,26,28y29,leídosenrelaciónconlosartículos60y61,debenasuvezintegrarseporefectodelbloquedeconstitucionalidad,conlossiguientesartículosdelPactodeSanJoséyelPactodeDerechosCivilesyPolíticos,encuantoaloslímitesqueimponenalpoderparaqueesosderechosnoresultenvaciadosdecontenido(todos losresaltadossonagregados):A.LibertaddeExpresión:ConvenciónAmericana:Artículo13[…]3.Nosepuederestringirelderechodeexpresiónporvíasomediosindirectos,talescomoelabuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuenciasradioeléctricas,odeenseresyaparatosusadosenladifusióndeinformaciónoporcualesquieraotrosmediosencaminadosaimpedirlacomunicaciónylacirculacióndeideasyopiniones.PactoDerechosCivilesyPolíticos:Artículo19

1.Nadiepodrásermolestadoacausadesusopiniones.

2.Todapersonatienederechoalalibertaddeexpresión;estederechocomprendelalibertaddebuscar,recibirydifundirinformacioneseideasdetodaíndole,sinconsideracióndefronteras,yaseaoralmente,porescritooenformaimpresaoartística,oporcualquierotroprocedimientodesuelección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes yresponsabilidadesespeciales.Porconsiguiente,puedeestarsujetoaciertasrestricciones,quedeberán,sinembargo,estarexpresamentefijadasporlaleyysernecesariaspara:

a)Asegurarelrespetoalosderechosoalareputacióndelosdemás;

b)Laproteccióndelaseguridadnacional,elordenpúblicoolasaludolamoralpúblicas.

40CorteIDH.CasoBaenaRicardoyotrosVs.Panamá.Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade2defebrerode2001.SerieCNo.72.Párr.168.41ComitédeDerechosHumanos,ObservaciónGeneralNro.14,CCPR/C/GC/34.12deseptiembrede2011.

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B.DerechodeReuniónConvenciónAmericana:Artículo15.DerechodeReuniónSereconoceelderechodereuniónpacíficaysinarmas.Elejerciciodetalderechosólopuedeestar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedaddemocrática,eninterésdelaseguridadnacional,delaseguridadodelordenpúblicos,oparaprotegerlasaludolamoralpúblicasolosderechosolibertadesdelosdemás.PactoDerechosCivilesyPolíticos:Artículo21

Sereconoceelderechodereuniónpacífica.Elejerciciodetalderechosólopodráestarsujetoalasrestriccionesprevistasporlaleyqueseannecesariasenunasociedaddemocrática,eninterésdelaseguridadnacional,delaseguridadpúblicaodelordenpúblico,oparaprotegerlasaludolamoralpúblicasolosderechosylibertadesdelosdemás.

C.DerechodeAsociaciónConvenciónAmericana:Artículo16.LibertaddeAsociación1.Todaslaspersonastienenderechoaasociarselibrementeconfinesideológicos,religiosos,políticos,económicos,laborales,sociales,culturales,deportivosodecualquieraotraíndole.2.Elejerciciodetalderechosólopuedeestarsujetoalasrestriccionesprevistasporlaleyqueseannecesariasenunasociedaddemocrática,eninterésdelaseguridadnacional,delaseguridadodelordenpúblicos,oparaprotegerlasaludolamoralpúblicasolosderechosylibertadesdelosdemás.[…]PactoDerechosCivilesyPolíticos:Artículo22

1.Todapersona tienederechoaasociarse librementeconotras, inclusoelderechoa fundarsindicatosyafiliarseaellosparalaproteccióndesusintereses.

2.Elejerciciodetalderechosólopodráestarsujetoalasrestriccionesprevistasporlaleyquesean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de laseguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o losderechos y libertades de los demás. El presente artículo no impedirá la imposición de

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restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate demiembros de las fuerzasarmadasydelapolicía.

3.Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el Convenio de laOrganizaciónInternacionaldelTrabajode1948,relativoalalibertadsindicalyalaproteccióndel derecho de sindicación, a adoptar medidas legislativas que puedan menoscabar lasgarantíasprevistasenélniaaplicarlaleydetalmaneraquepuedamenoscabaresasgarantías.

De todos esas limitaciones, consideramosque las establecidas en el artículo 22del PactodeDerechosCivilesyPolíticos,enrelaciónconelderechoalalibertadsindicalyderechosconexos,nofueronobservadasconlameticulosidadrespectivaenelproyectodeleyaquícuestionado.Nohay duda que el umbral de los estándares de protección a todos esos derechos leídos einterpretados en su conjunto, ha sido disminuido debido a la exagerada cantidad deprohibicionesyrestriccionesalderechoalahuelga.Sibienpuedeentendersequeexistanlimitacionesorestriccionesalderechoahuelga,elComitédeLibertadSindicalestablecequenadiedeberíaserobjetodesancionesporrealizarointentarrealizarunahuelgalegítima42;dichasituaciónseagravacuandoesassancionesserealizansobrehuelgasquetienecomoobjetocuestionessocialesylaborales43.

Finalmente,debedestacarsequeenlorelativoalosserviciosesenciales,cuandoelComitédeLibertadSindical y laOIT se refierena “serviciosesencialesen sentidoestricto”, laexpresión“sentidoestricto”debeserentendidodeformatalquelanormaqueserefierealalimitacióndelosserviciosesencialesseaclara,accesible,precisayprevisible44.Loanterior,conlafinalidaddebrindarseguridadjurídicaalaspersonasquesevensometidasalamencionadanorma.Así,enelpresente acápite, se harán algunas consideraciones breves sobre la inconformidad de dichasmedidasconelderechointernacionaldelosderechoshumanos:

42LalibertadsindicalOficinaInternacionalDelTrabajoGinebraRecopilacióndedecisionesdelComitédeLibertadSindical.Sextaedición(2018),párr.95343 La libertad sindical OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO GINEBRA Recopilación de decisiones yprincipios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT Quinta edición(revisada),párr.54244Eur.CourtHumanRights.Hentrichv.Francejudgmentof22September1994,SeriesAno.296-A,p.19,§42;andtheLithgowandOthersv.theUnitedKingdomjudgmentof8July1986,SeriesAno.102,p.47,§110

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A.Respectoalassancionesprevistas

Se considera que la medida de “disolver un sindicato” por haber realizado bloqueo en víaspúblicas o el acceso a instalaciones públicas o de servicios públicos, tal como contempla elProyectodeLey,implicaunasancióndesproporcionadaanteelintentoderealizarunahuelga,yaque,elpropioComitédeLibertadSindical,analizandolaposibilidaddeunaextralimitaciónenelejerciciodelderechoahuelga,consideraque lassancionesaestasconductasnodebenestardirigidasaprovocarladisolucióndelsindicatootenerunefectointimidatoriosobrelossindicatoseinhibirsusaccionessindicaleslegítimas45.Ladisolucióndeunsindicatocomoconsecuenciadelaobstruccióndeunavíapúblicanopuedesuperaruntestdeproporcionalidad,encuantoalanecesidaddelamedidaylaproporcionalidadenelsentidoestricto.Estoesasíporque,sielEstadoenunintentoporhacerconvivirelderechoalahuelga(comounamanifestaciónlegítima)conelderechoalacirculación,disponedemedidasmenosseverasparalogrartalfin.Ej:multascivilesy/oadministrativassegúnlaproporcióndeldañoquepuedaeventualmenteocasionarse,yporqueelbeneficioobtenidoafectadirectamenteelnúcleoesencialdelderechoalasindicalización,elcuales,formarseensindicatos.EnelexamenperíodicodelComitédeDerechosHumanosrespectodelEcuadorsedebatióampliamentesobreel cierre y amenazas de cierre a organizaciones de la sociedad civil y a sindicatos, como elsindicatomásgrandedelpaísqueeselqueatañea laeducaciónpública (UniónNacionaldeEducadores–UNE).46Enesoscasos,elComitémostrósupreocupacióndelasiguientemanera:

Libertaddeasociación31. AlComitélepreocupalainformacióndequelalegislacióndelEstadopartecontienedisposicionesquepermitendisolverorganizacionessocialesquecuentenconpersoneríajurídicaconbaseencausalesquepodríanresultarmuyampliasoambiguas(art.22).32. ElComité recomiendaqueel Estadoparteadopte lasmedidasnecesariasparagarantizarquetodaslaspersonasqueseencuentrenbajosujurisdicciónpuedangozarplenamente de su derecho a la libertad de asociación y que cualquier restricción alejerciciodeestederechoseajusteplenamentealasestrictasexigenciasestablecidasen

45LalibertadsindicalOficinaInternacionalDelTrabajoGinebraRecopilacióndedecisionesdelComitédeLibertadSindical.Sextaedición(2018),párr.96946 https://www.civicus.org/index.php/es/medios-y-recursos/noticias/entrevistas/2811-la-disolucion-de-la-union-nacional-de-educadores-del-ecuador-parte-de-una-estrategia-coordinada-para-silenciar-el-disenso

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elartículo22,párrafo2,delPacto.Enparticular,lerecomiendaquerevisesulegislaciónconelfindeasegurarqueestaseaplenamentecompatibleconelartículo22delPacto.

Estaconsideraciónaplicaigualmentealareducciónretroactivadelossalarios,quegeneranunefectodesalentador(chillingeffect)enperjuiciodelostrabajadoresquedeseenparticiparenunahuelga pero que, por temor a perder su salario de forma retroactiva, puedan abstenerse departiciparenlamisma.Lafórmula“abierta”enqueestánredactadaslacausalesparadisolversindicatosporactosdesusrepresentanteslegalesoalgunodesusmiembrosdirectivosenelartículo350delProyecto,es absolutamente exagerada porque traspasa la responsabilidad penal de esas personas enperjuiciode lapersona jurídicaqueeselsindicato,elcual tieneotrotipoderesponsabilidad.Dichoartículo representaunadoble sanciónyuna responsabilidadobjetivadel Sindicatoporactosde“algunodesusrepresentantes”.Seprestadichoartículoparaqueundelitocometidopor unode sus asociados sea suficientemotiva para proscribir a un sindicato.Dicho artículoconfiguraunaconductasancionatoria“abierta”inaceptableenperjuiciodetodalaplataformade defensa de derechos humanos y de defensores de derechos humanos que representahistórciamentelossindicatos,asaber:

Artículo350-AinstanciadelrespectivoMinisteriolosTribunalesdeTrabajoordenaránladisolucióndelossindicatos,siemprequeselespruebeenjuicio:…En caso de que la autoridad judicial emita sentencia condenatoria contra elrepresentante legal de un sindicato o contra alguno de los miembros de su órganodirectivoporaccionesrealizadasenelejerciciodesuscargos,porlosdelitosseñaladosenlosartículos128,144,229,263,263bis,264,339y340delCódigoPenal,encalidaddeautor,instigadorocómplice,enviarácopiadelamismaalMinistro/MinistradeTrabajoparalosefectoscorrespondientesalpresenteartículo.

De esta forma, las sanciones indicadas son desproporcionales. Si bien pretenden estableceralgunalimitaciónparaquenoproliferenhuelgasilegales,dichasmedidassancionatoriastienencomoimpactolaremociónabsolutadelapersonalidadjurídicaqueprotegealsindicato,porunparte,yeldesincentivoaquelaspersonasejerzanlibrementesuderechoalahuelga,generandoelyareferidochillingeffectarbitrarioamododeunaley“mordaza”yautocensurapermanente”Respectoalmínimolegalparalavalidezdeunahuelga

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Elartículo371delProyectodeLeyestablececomorequisitosparaqueunahuelgaseconsidere“legal” que, entre otras cosas, esté ejecutada por una pluralidad de mínimo tres personastrabajadorasquerepresentenmásdelamitaddelosvotosemitidosparaacordarlahuelga.EsteartículonocoincideconloquehaestablecidoelComitédeLibertadSindicaldelaOIT.Esteha establecido que la exigencia de la decisión demás de lamitad de todos los trabajadoresconcernidos para declarar una huelga es demasiado elevada y, en efecto, podría dificultarexcesivamentelaposibilidaddeefectuarlahuelga47.Estadisposicióncontempla,enefecto,unriesgodelimitaciónimportantealderechodehuelgaquelahaceprácticamentenugatoria.Laprohibiciónderealizarhuelgaspormotivosqueyafueronobjetodeunahuelgaprevia

Elartículo378delproyectodeleyestablecelaprohibicióndecelebrarunahuelgapormotivosqueyafueronobjetodeunahuelgaprevia.Estanormanotraeconsigounamotivaciónadicional.Noseexplicacuálesel fin legítimoquepersigue,y,encualquiercaso,definitivamentenoesnecesariaenunasociedaddemocrática.Impedirqueserealiceunahuelgapormotivosqueyafueronobjetodeunahuelgapreviaacarreanunarestricciónquenoseentiendeenelderechointernacional, por cuanto no existe un bien jurídico que se pretenda proteger con dicharestricción.Peor aún, constituye censura previa en la medida que adelanta la prohibición de unamanifestaciónválidaconformealderechointernacional.Lameraexistenciadeunamanifestaciónquetengacomomotivounasituaciónqueyafueobjetodeprotestaimplicaquelosproblemasnohansidosolucionados,yque,porelcontrario,persistenyenalgunoscasospudohaberseagravado.Elhechode limitaruna formademanifestaciónyexpresiónsuponequeelEstado,injustificadamente,buscaestablecerunaformadecensurapreviaquevamásalládeloslímitesrazonablesenlosquedichacensurasepermite.

La ampliación irrazonable de “servicios públicos esenciales” y otros servicios públicos“protegidos”delahuelgaLoqueseentiendeporserviciosesencialesenelsentidoestrictodelapalabradependeengranmedida de las condiciones propias de cada país. Cuando la Comisión de Expertos utiliza laexpresión«serviciosesenciales»serefiereúnicamentea losserviciosesencialesenelsentido

47LalibertadsindicalOficinaInternacionalDelTrabajoGinebraRecopilacióndedecisionesdelComitédeLibertadSindical.Sextaedición(2018),párr.806.Veren:https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_635185.pdf

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estrictodeltérmino,esdecir,aaquelloscuyainterrupciónpuedetenerconsecuenciasparalavida, la seguridad o la salud de la persona, en los cuales podría estar justificado imponerrestricciones e incluso prohibiciones, las cuales deberían ir acompañadas, no obstante, degarantías compensatorias. Sin embargo, considera aceptable el «serviciomínimo» en ciertoscasos y, concretamente, «en las situaciones en que no parece justificada una limitaciónimportanteolaprohibicióntotaldelahuelgayenque,sinponerenteladejuicioelderechodehuelgadelagranmayoríadelostrabajadores,podríatratarsedeasegurarlasatisfaccióndelasnecesidadesbásicasdelosusuariosoelfuncionamientocontinuoyencondicionesdeseguridaddelasinstalaciones»48.

Encualquiercaso,lanormaqueestablececuálessonesos«serviciosesenciales»oesos«serviciosmínimos» debe ser clara, accesible, precisa y previsible49. De otra manera, pudiera resultarexcesivamente amplia al punto que se considere comprendido dentro de sus categoríasprácticamentetodoysedesproveadecontenidoelderechoalahuelga.El Comité de Libertad Sindical considera como servicios esenciales, que pueden acarrearrestricciones importantes a la huelga o incluso su prohibición, los siguientes: el sectorhospitalario,losserviciosdeelectricidad,losserviciosdeabastecimientodeagua,losserviciostelefónicosyelcontroldeltráficoaéreo50.Aunasí,estosserviciosesencialesnopuedenacarrearuna prohibición absoluta a la huelga, sino una determinación de mecanismos razonables yproporcionalesparanovaciardecontenidolahuelgasindejardeprestarlosserviciosnecesariosparaasegurarelmínimovitaldelasociedad.Elarticulo376contemplaunaextensiónenlosserviciosconsiderados“esenciales”.Además,elartículo 376 ter establece una lista de servicios públicos de importancia trascendental quetambiéncuentanconrestriccionesparaquesusservidorespuedanejercerlahuelga.Deigualmanera,elarticulo376quinquiesestableceque“losserviciosdeeducaciónpúblicasondecarácterestratégicoparalanación”,porlotanto,la“huelgaenlosserviciosdeeducaciónsepodrá ejercer hasta por un plazo de 21 días naturales consecutivos o de 10 días naturales

48OIT.Principiosde laOITsobreelderechodehuelga.BernardGERNIGON,AlbertoODEROyHoracioGUIDO.49Eur.CourtHumanRights.Hentrichv.Francejudgmentof22September1994,SeriesAno.296-A,p.19,§42;andtheLithgowandOthersv.theUnitedKingdomjudgmentof8July1986,SeriesAno.102,p.47,§11050 La libertad sindical OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO GINEBRA Recopilación de decisiones yprincipios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT Quinta edición(revisada) Párr. 585 https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_090634.pdf

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discontinuos,vencidosestosplazoslostrabajadoresdeberánregresarasuslabores,yencasodenoexistirunacuerdoentrelaspartes,éstaspodrándirimirsuscontroversiasdeconformidadconlosprocedimientos”establecidosenlapropialey.Alrespecto,valedestacarquesehaconsideradoporpartedelComitédeLibertadSindicalquetanto los servicios ferroviarios como el sector de la educación no constituyen un servicioesencial51.Másaún,elestablecimientodeuncatálogoamplísimoenelcualseimpidadeformaabsolutaelejerciciodelahuelgacontravieneelobjetoypropósitodelderechoalahuelgaensímismo.

Enefecto,sibienesrazonablequeelderechoalahuelgasearegulado,ningúntrabajador,públicoo privado, debe ser objeto de un vaciamiento absoluto de su libertad de ejercer la protestasindical,inclusoatravésdelahuelga.Deestaforma,lasrestriccionesnodebenserabsolutas,sinodebenatenderaprocurarunbalanceentreelderechoejercidoalahuelgaylagarantíadelmínimovitalquedebeprestarelserviciopúblico.Cualquierrestricción,entérminosabsolutos,escontrariaalderechointernacionaldelosderechoshumanos.Serequiere,porlotanto,unaaproximacióncasoporcaso,paradeterminarlaproporcionalidaddeunarestricciónalderechohumanoalahuelga.

Además,colocarunlímitealaduracióndelahuelga,talcomoestableceelartículo376quinquiesde “21 días naturales consecutivos o 10 días naturales discontinuos”, puede constituir unaimposicióndesproporcional,puestoque,lahuelgadebeconsiderarseelúltimorecursoparaladefensadelosinteresesdelostrabajadoresysuduraciónnopuedepredeterminarse52.

Consideraciones similares aplican a las consideraciones respecto al límite temporal de losservicios públicos no esenciales, que imponen un límite máximo de 8 días de huelga si sedeterminaqueexisten“gravesdañosdedifíciloimposiblereparaciónalaciudadanía”.Ellímitetemporal no satisface los requerimientosdeproporcionalidad, por cuanto la reactivacióndelserviciopúblicoobjetodehuelganopuedevaciarporcompletoelderechoalahuelga.Enefecto,prevermáximoslegalesdeunaprotestalavacíandecontenido,porcuantopierdenlacapacidaddeincidirrealmenteensusrequerimientosdederechoslaboresuotrosderechoseconómicosysociales.

51LalibertadsindicalOficinaInternacionalDelTrabajoGinebraRecopilacióndedecisionesdelComitédeLibertadSindical.Sextaedición(2018),párr.84252LalibertadsindicalOficinaInternacionalDelTrabajoGinebraRecopilacióndedecisionesdelComitédeLibertadSindical.Sextaedición(2018),párr815

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Estaúltimaprevisión,tampocosuperaeltestdelegalidad.Enefecto,imponerelreferidolímitetemporalanteelsupuestodeunconceptojurídicoindeterminadocomo“gravesdañosdedifíciloimposiblereparaciónalaciudadanía”generaunasituacióndeincertidumbrequevulneraelprincipiodelegalidadquedeberegirparapreverestetipoderegulaciones.ElComitédeLibertadSindicaligualmentedestacaquealgunascategoríasdeempleadoscomoobrerosenhospitalesojardineros,nodeberíanverseprivadosdelderechoahuelga53.

VI.PetitorioLoexpuestomepermiteformularelsiguientepetitorio:

a) Recibir y admitir el presente escrito en calidad de memorial de amicus curiæ en elpresente procedimiento de consulta legislativa facultativa de constitucionalidad delproyectodeleydemarras.

b) Tomarpararecibirnotificacioneselsiguientefax:vervicsa.racsa@gmail.comCostaRica,SanJosé,16desetiembrede2019

f) VíctorRodríguezRescia

Presidente.

53LalibertadsindicalOficinaInternacionalDelTrabajoGinebraRecopilacióndedecisionesdelComitédeLibertadSindical.Sextaedición(2018),párr.849