La tridimensionalidad del fenómeno notarial Ensayo de … · 4 Calamandrei, Piero: “Demasiados...
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Latridimensionalidaddelfenómenonotarial
Ensayodeunaconcepciónintegral
FrancoDiCastelnuovo
BecariodelConsejoGeneraldelNotariado
2015
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Amipadre,másNotarioqueyo,quienejerciendolafunciónconel“menoscomúndelos
sentidos”,cienciayconciencia,hasembradoenmílavocaciónyelamorporella.
Yconél,amiabuelaqueconsuesfuerzoyenuntiempoenqueelNotariado“noeracosade
mujeres”,colocólapiedrafundacionaldelcaminonotarialennuestrafamilia.
ALucía,quienmeacompañaenesteviajequeeslaVida,haciéndolamásfelizybella.
Amifamilia,toda,puessinellosnoseríaelmismo.
AlosNotariosEmaBeatrizFerrarideSolaridelValle,JorgeAlbertoMateoyOmarAntonioFenoglio,y
conellosalConsejoFederaldelNotariadoArgentino,alColegiodeEscribanosdelaProvinciade
BuenosAiresyatodalafamiliadelNotariadoargentino,porincentivarme,hacerposibleesta
vivenciaytrabajarincansablementeporelperfeccionamientodenuestraprofesión.
AlosNotariosIsidoroLora-TamayoRodríguez,JoséManuelGarcíaCollantes,AlmudenaCastro-
GironaMartínezyAlfonsoCavalléCruz,yconellosatodalafamiliadelNotariadoespañol1,quenos
acogieronacadémicayespiritualmente,haciendodenuestraestanciaenEspañaunaexperiencia
absolutamenteenriquecedoraeinolvidable.
1 Especialmente a losNotarios AlfonsoMadridejos Fernández, Juan José RivasMartínez, Rocío Lora-TamayoVillacieros, Concepción Pilar Barrio del Olmo y Nieves González de Echavarria; a los colaboradores de laFundaciónAequitas:FranciscoJesúsGonzálezRuiz,Antonio,CarmenyMaría;aloscolaboradoresdelConsejoGeneraldelNotariado,entreellos,necesariamente,CarlaRodríguezSpitieriEnrich,EstheryFrancisco-IsidoroLucasEgea; a los colaboradoresde labibliotecadelColegioNotarial deMadrid:UrbanoBlancoCea,RosanaGonzálezBlancoyLauraRoldanGonzalo;atodoelequipodelaAgenciaNotarialdeCertificación(ANCERT)ydelÓrganoCentralizadoparalaPrevencióndelBlanqueodeCapitales(OCP).
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Sumario
I.Introducción.
II.Biologíadelfenómenonotarial.
III.Antecedenteshistóricos.III.1.Antecedentesenlaantigüedad.III.2.Elfenómenonotarial
en Roma. III.3. El desarrollo notarial durante la Edad Media. III.4. La importancia de la
Escuela de Bolonia. III.5.Afianzamiento de la institución. III.6. La inserción del notariado
latinoenAmérica.III.7.Lacolegiaciónnotarial.OrganizacióncorporativadelNotariado.
IV. Sistemas Notariales. IV.1. Sistema Notarial Latino. IV.2. Sistema Notarial Anglosajón.
IV.3.SistemaNotarialdelaexURSS.
V.TeoríasacercadelaFunciónNotarial.V.1.Tesisfuncionaristas.V.2.Tesisquesitúanala
funciónnotarial dentrode laórbitaestatal, peroemancipadade losotrospoderesobien
vinculadaaluniversojurisdiccional.V.3.Tesisprofesionalistas.V.4.Tesisintegradoras.
VI.Lamisiónjurídico-socialdelNotario.VI.1.ElpensamientodeJoséCastánTobeñas.VI.2.
LasreflexionesdeFrancescoCarnelutti.VI.3.LamisióndelNotariosegúnJuanB.Valletde
Goytisolo.VI.4.AlgunasotrasconsideracionesrespectoalamisióndelNotario.
VII. Hacia una concepción integral de la función notarial. VII.1. Breve introducción a la
TeoríaTridimensionaldelDerecho.VII.1.1.LaauténticatridimensionalidaddelDerecho.
VIII. La tridimensionalidad del fenómeno notarial. VIII.1. La tridimensionalidad del
fenómenoydelainstituciónnotarial.VIII.2.Latridimensionalidaddelafunciónnotarialysu
opus. VIII.2.1. La tridimensionalidad extrínseca específica. VIII.2.2. La contribución de la
funciónnotarialde tipo latinoa ladinámicade la tridimensionalidadextrínsecaespecífica.
VIII.2.3. La tridimensionalidad intrínseca de la función notarial y su opus. VIII.3. La
tridimensionalidaddelórgano.
IX.Colofón.
Bibliografía.
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I.Introducción.
Llegamos a España2 con el firme propósito de acercarnos a la realidad notarial,
jurídica y cultural dedichopaís y de avocarnos al estudiode la responsabilidad social del
NotariadoLatino,temaíntimamenterelacionadoconelelegido3porelConsejoFederaldel
Notariado Argentino al momento de convocar a los aspirantes a la beca que año a año
concedeelNotariadoespañol.
Partiendo de nuestra sincera e íntima convicción acerca de que la realidad actual
exigecadavezmásenérgicamenteunacolmadarealizacióndelamisióndelNotariadoLatino
comomedio paramejorar la sociedad en la que vivimos, esa responsabilidad social sería
abordadadesdeunadobleperspectiva: la indudable capacidaddelnotario latinoparadar
respuestaalasdemandassocialesy,comolaotracaradelamismamoneda,paraevidenciar
la conveniencia de nuestra presencia en función de los beneficios que nuestro servicio
redundaparadichacomunidad,conscientesdeque,comodecíaconrazóneljuristaitaliano
PieroCalamandrei,“Estaeslahoraenquetodaclasequenoquieraserbarridadelporvenir
inminentemente,deberealizarsinhipocresíassuexamendeconcienciaypreguntarsesobre
qué títulos de utilidad comúnpodrá fundar su derecho a existirmañana en una sociedad
mejorqueesta”4.
2Conmotivodehaberganadoporconcurso laBecaconcedidaporelNotariadoespañol (por intermediodelConsejoGeneraldelNotariadoespañolydelConsejoFederaldelNotariadoArgentino)correspondienteal2015yquesellevaraacaboenelReinodeEspaña,especialmenteenMadrid,entreel22deseptiembrede2015yel18deenerode2016.3Eltemaelegidofue“Titulaciónmasivayaccesoalavivienda”.4 Calamandrei, Piero: “Demasiados abogados”, Ediciones Jurídicas Europa América (EJEA), Buenos Aires,Argentina,1960.Obracríticaen laqueelautordenunciade ladecadencia intelectualymoralde laabogacíaitaliana.
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Comenzamosasíareuniryaestudiarlabibliografíaqueconsiderábamospertinente
conformealprogramadetrabajoquenoshabíamospropuesto.Peroalpocotiempolaidea
originalempezóadesdibujarseenformaproporcionalalavancedelainvestigación.
Esqueconsideramos indudablequeparapoderdemostrar yargumentar “nuestros
títulosdeutilidadcomún”debemosapoyarnosenlosfundamentosdenuestrafunción,que
solopodemosencontrarlosdentrodeunaconcepciónintegraldelamismay,sinembargo,
noencontrábamosninguna tesisqueal respectonos satisficierapor completo,apesarde
queporlaabrumadoracantidaddeartículos,ensayos,monografías,librosytratadossobre
lamateria,aportadosporlosmásinsignesjuristas,sentimoseltemordepensarquetodose
ha dicho al respecto y que no tendríamos nosotros nada que decir para contribuir a una
mejorcomprensióndenuestraqueridafunción.
Aun así, haciendo un esfuerzo por superar ese recelo, entendimos oportuno
posponer por un tiempo el tratamiento del tema original, para intentar alcanzar una
concepción integral que partiera de los fundamentos sociales y ético-axiológicos del
fenómenonotarialydenuestramisión,yqueluegosirvadebaseparalosdesarrollosacerca
detodoslostemaspropiamentejurídicosquehacenalafunciónnotarialyalaorganización
delNotariado.
Coneseánimoexploraremoslagénesissocialdelafunciónnotarial,loquecreemos
seencuentrasobradamenteprobada,entantonohaydudasenladoctrinarespectoaque
fuelanaturalezamoralysocialdelhombreysusnecesidades,ynoelcaprichodellegislador,
lasquedieronnacimientoanuestrainstitución.
A través de la historia rastrearemos los antecedentes del órgano, aun los
embrionarios,presentesenlasmásdiversascivilizacionesalolargodemilesdeaños,para
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llegaralaconfiguraciónactualdelNotariado.Laimportanciadeesteestudiohistóricoradica
enquenospermitiráadvertirdesdesiemprehahabidoundenominadorcomún(necesidad
social y conducta ética irreprochable) respaldando la funciónnotarial y, almismo tiempo,
exigiéndoleexcelenciayhonradezenelejerciciodetanaltoencargo.
Luego repasaremos algunas de las principales tesis propuestas acerca de la
naturalezade la funciónnotarial,paraentoncesdetenernosenescudriñarenqueconsiste
nuestramisiónjurídicaysocial.
Finalmente, con ese bagaje, arriesgaremos una concepción que nos ofrezca una
visión integraldel fenómenonotarial,apartirdeyen lacualpodamosencontrarnuestros
“títulos de utilidad común” que justifiquen nuestro “derecho a existir mañana en una
sociedadmejorqueesta”.
Esto,siendoconscientesdequequedaránmuchascuestionessinrespuestaeincluso
ignoradasydequeseríaingenualapretensióndeagotarlamateria.Perotambiénseguros
de que es nuestra obligación y nuestro compromiso esforzarnos por contribuir a
perfeccionar nuestra amada profesión, reflexionando, realizando un profundo examen de
concienciay,fundamentalmente,ejerciéndolahonorablemente,paraencontrarnossiempre
alaalturadeloquedenosotrosesperalacomunidad.
Comencemos entonces a transitar el camino, primero a través de una parte
propedéutica necesaria para captar y aprehender la esencia del fenómeno y la función
notarial,yapartirdeallíintentarofrecerunaconcepciónintegraldeellos.
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II.Biologíadelfenómenonotarial.
“Nadaporlocomúnexistesinrazónbastantedeexistir.Cuandounainstituciónaparecebajotodos
loscielosyentodaslascenturias,entrelasmásdistintascivilizacionesylasmáscontrapuestas
costumbres,respondeindudablementeaunagrannecesidadsocialyprofundizasusraícesenlomás
íntimodelanaturalezahumana.Abridlahistoriadelmundoydesdesusprimeraspáginas,conmás
claridadamedidaquevayáisleyendo,sibiennoentodaspartesconlosmismosnombresyconigual
fisonomía,veréiselnotariado,destacándose,robusteciéndose,ensanchandosuesferadeacciónal
compásquelospuebloscrecenyprogresan”5.
Siguiendo a la filosofía clásica, el hombre es un ser social por naturaleza. Y
ciertamenteloespordefectoyporperfección,yaquesonlascondicionesdecarenciacon
que nace, las que le impiden satisfacer sus primeras necesidades y realizar sus fines, y lo
impulsanaintegrarseconotrosyavivirensociedad,basedesuperfectibilidad.
Al respecto nos dice Castán: “El hombre no es un ser perfecto que se baste a sí
mismo.Parasatisfacersusvariadasnecesidadeshadevivirensociedad”6.
Pero además de ser un animal social, es el hombre un ser moral con dimensión
axiológica,entantotienevalorensímismoyactúasiempreconmirasaalgúnvalorético,
estético y espiritual que lo conducirá a ser o estar mejor, a perfeccionarse; y político,
“dotadodelibertad,dentrodeloslímitesdesunaturalezaracional,yoperativo”7,demodo
que su voluntad y razón operan en la constitución y estructura de las comunidades y
5Palabraspronunciadasel6demayode1914,ensusermóndelaIglesiadeSanAgustíndeBarcelona,enlosfestejos que se celebran en honor de San Juan Evangelista, Patrono del Colegio Notarial de Cataluña. ElNotariado, Ed. Colegio de Escribanos, vol. 1, 1971, pág.7. Citado por Jorge A. Bollini, “Organización delNotariadoLatino”,RevistaNotarial,SeparatadelNº863.6CitadoporMengualyMengual,JoséMaría:“ElementosdeDerechoNotarial”,TomoIPreliminares,LibreríaBosch,Barcelona,España,1931,p.285.7ValletdeGoytisolo,JuanB.:“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoI,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.79.
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sociedadesqueconforma,añadiendosuartealanaturaleza,guiadoporesosvaloresyporla
“pautadelbiencomún”8.
La sociedad aparece entonces no como una fuerza de presión y coerción, sino
esencialmente comounmediodeelevación,expansióny realizacióndel individuoyde su
propiapersonalidadydignidad,entodaslasdimensioneshumanas:religiosa,política,social,
económica, intelectual. Loquenoquitaque indudablemente la coacción seanecesariaen
determinadoscasosparaevitarqueseveafrustradoelbiencomún.
De modo que la sociabilidad se constituye y estructura de modo escalonado,
comenzando por las comunidadesmás simples, siendo la familia la primera célula de un
tejidosocial,queseiráensanchandoyaumentandosucomplejidadconformelosproblemas
y las necesidades a los que cada grupo debía enfrentarse; ello ha dado lugar a distintos
estadios de organización social, pasando entre otros por la sociedad tribal, la sociedad
esclavista y la sociedad feudal, hasta llegar a la configuración de la sociedad política
moderna,sociedaddesociedades.
En cualquiera de sus períodos, la vida en sociedad implica inevitablemente
interaccióneinfinitasrelacionesdealteridadentrelosindividuos,losgruposintermediosy
la autoridad, que “hacen preciso que exista un principio rector por el que se gobierna la
multitud”9ysearmonicenlosbienespropiosdelaspersonasconelbiencomún,yqueson
causadedistintosfenómenossociales.
8Ídem,p.79.9SantoTomásdeAquino,citadoporVelletdeGoytisolo,ob.cit.,p.79.
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Entre ellos del fenómeno jurídico, del Derecho, como forma de organización y
conjuntodereglasdeconductaespontáneas10quedefinen,enfuncióndeciertosvaloresy
finesquesepretendenalcanzar,cómodebenseresasrelacionesenunciertolugaryenun
determinadotiempoyquehanobtenidorealizaciónefectiva,esdecirquesoncumplidasde
unmodoregularyhabitual11.
EsentonceselDerechounadelasmásimportantesynecesariasrealidadessociales,
talcomoloevidenciaelbrocardoromano“Ubisocietas,ibijus”.
Y en tanto “orden normativo de la conducta humana”12 y medio para elevar la
naturaleza humana, el Derecho debe necesariamente tener una dimensión axiológica que
tiendapuentesconelmundodelosvalores,entantoaellosapuntaelhombrepararealizar
sus fines existenciales. Demodo queMoral y Derecho ineludiblemente se interpenetran,
puesnoolvidemosqueunadelascaracterísticasquediferencianalhombredelrestodelos
sereseslavivenciayconcienciadelosvalores, íntimamentevinculadaconsucondiciónde
“ser racional” y la consecuenteposibilidaddeobrar voluntaria y libremente,dirigiendo su
existenciahaciasuplenarealización.
Yaunque laelaboraciónfilosóficade losprincipiosovaloressupremoshasidoyes
objetodecélebresdisputas,noesmenosciertoquefelizmentedichosvaloresestánvivosen
la conciencia común, en tanto el bien “es lo primero que aprehende la razón práctica,
ordenadaalaoperación,alobrar”13.
10 Con espontáneas nos referimos a que surgen naturalmente y no por mera imposición por parte de laautoridad; lo que ocurre es que al ver la utilidad de dichas reglas para la consecución del bien común, laautoridadlasreceptaenelordenamientopositivoeimponesucumplimiento.11Deotromodo,sinofuerancumplidas,seríantansolounapretensióndeDerecho,unintentofrustradodeDerecho.12Montejano,Bernardino:“LosfinesdelDerecho”,MonografíasJurídicas108,EditorialAbeledoPerrot,BuenosAires,Argentina,1967,p.9.13Ídem,p.14.
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Enelplanojurídicoesosvaloressonfundamentalmentelajusticia,elorden,lapaz,la
seguridad,lalibertadyelbiencomún.Enprimertérminolajusticiacomovirtudpropiadelo
jurídicoque,adiferenciadelasdemásvirtudescardinalesqueperfeccionanalhombreenlas
cosas concernientes a símismo, esta lo hace en las cosas relativas a otro, en alteridad, y
consisteenese“daracadaunolosuyo”.
Todos esos valores se relacionan íntima y necesariamente, de modo que no será
posiblealcanzarunoprescindiendodelotro.Y la justicia,elorden, lapaz, laseguridady la
libertad,todos,comofinesdelDerecho,quedancomprendidosenlanocióndebiencomún,
bienúltimodelasociedadtodaydelhombre.
Enbuscadelograresosfines,depromoveryconservar la justicia,elDerechoactúa
ordenando determinadas relaciones sociales evitando un estado de anormalidad o bien
recomponiendolanormalidadquebrantada.Enelprimerodelossupuestosactúacomouna
medicina jurídica preventiva que se propone preservar la salud jurídica, evitando la
enfermedad en las relaciones de derecho. En el segundo caso, cuando esa salud se
encuentra ya afectada, procede como una medicina jurídica curativa que busca
restablecerla.
Paraello,elordenamientojurídicodisponedemediosdiversos.Enloscasosenquela
tranquilidad ha sido alterada por el conflicto entre dos o más pretensiones, el Derecho
necesita del auxilio de un órgano con autoridad y potestad suficiente para garantizar el
restablecimiento del orden ydar a cada uno lo suyo. Este es el espacio en el que el juez
aparececomopiezaclavedelordenamientojurídicoensufazreparadora.
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Pero natural y afortunadamente, la inmensa mayoría las relaciones sociales se
desenvuelvenenloquesehadadoenllamar“elimperiodelDerechoenlanormalidad”14o
“realización normal del Derecho”15, ámbito de voluntario y pacífico cumplimiento de los
deberes y obligaciones y de respeto de los derechos ajenos, sin necesidad de coacción o
imposiciónalguna.
A propósito de esto, y en torno al pensamiento de Costa, Erlich, Carbonier y
Hernández Gil, Vallet de Goytisolo enseña que “…las leyes positivas ni las sentencias
judiciales agotan el derecho sino que este vive en la normalidad, pacíficamente, en las
relacionesnegocialesqueabarcanelámbitomásextensodelderechovivo”16.
Dentro del ámbito de esa normalidad, donde la prevención es vital para evitar su
quebranto,aparecelaancestralpretensióndecerteza,estabilidad,permanenciayseguridad
en las relaciones con el prójimo. Pues tal como expresa el jurista y filósofo inglés Jeremy
Bentham,“laseguridadeslacaracterísticadistintivadelacivilización,loquediferenciaala
pazdelaguerra,alhombredelabestia”.AloqueagregamoslasentenciadeliusfilósofoLuis
Recasens Siches: ““Sin un mínimum de certeza y seguridad jurídica no podría reinar la
justicia en la vida social.Nopuedehaber justicia dondenohaya unorden.No es posible
llevararealizaciónentérminosgeneraleslosaltosvaloresjurídicosdeladignidadpersonaly
de la libertaddel individuoenunasociedadenanarquía.Sinorden,el cual implicaalguna
certezayseguridad,tampocosepuedepromoverelbiencomún”17.
14DeMonasterioyGalí,Antonio:“Biologíadelosderechosenlanormalidadydesurepresentación”,ImprentadeArturoVoltesRivot,Tortosa,España,1901,p.227.15 Eneste sentidoGiménezArnau, Enrique: “IntroducciónalDerechoNotarial”, Editorial RevistadeDerechoPrivado,Madrid,España,1944,p.51.16ValletdeGoytisolo, JuanB.: “Metodologíade ladeterminacióndelDerecho”,Tomo II, EditorialCentrodeEstudiosRamónArecesS.A.,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.1.075.17RecasénsSiches,Luis,“Nueva filosofíade la interpretacióndelderecho”,Ed.FondodeCulturaEconómica,México,1956,p.258.
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Dar la respuestaadecuadaaesapretensiónserá indispensableparaque labiología
social y los infinitos actos que la conforman se desarrollen sin conflictos, permitiendo el
progresodecadaunodesusmiembrosydelconjunto.
En ese ámbito de autonomía privada y libertad, la sociedad ha dado diversas
respuestas a esa ancestral pretensión, que fueron evolucionando como resultado de los
mayores grados de complejidad de la organización social y de las relaciones18, dando
nacimiento a la función notarial, creación social preventiva de la contienda, el litigio y el
conflicto de intereses, que facilita la realización normal del Derecho y que probada su
utilidadyservicioa lasociedadque lavionacer, fue luegoreceptadaporelordenamiento
jurídicopositivo.
EnestesentidoafirmaGonzálezPalominoque“ElNotariadoesunacreaciónsocial,
no una creación de las normas. En eso radican su fecunda fuerza y vitalidad reales, y su
desdibujamiento legal. Las creaciones de la ley tienen siempremenos vigor que las de la
realidad", yque “ElNotario, como jurista y comoNotario, esuna creaciónbiológicade la
realidadcomolofueelJurisconsultoromano,conquientienetantassemejanzas”19.
Igualmente Neri, al sostener con notable claridad que “…el notariado tiene una
procedencia biológica, pues como expresión de derecho ha surgido de una necesidad
manifiestamente revelada a través de la vida de relación de los hombres. De modo,
entonces….Quesuexistenciaempezóporserunrecursodemandadopor lapruebade las
relaciones jurídico-contractualesyterminóporserunmediodeseguridad legal”,“…medio
18Talcomoreseñaremosenlosantecedenteshistóricosyalanalizarlosdistintossistemasnotariales.19Citado por Vallet de Goytisolo, Juan B.: “Lamisión del Notario”, conferencia pronunciada el 9 de abril de1957, en el ColegioMayor SantaMaría del Campo, en la CiudadUniversitaria; Revista deDerechoNotarial,Abril-Junio1957,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1957,p393yss.
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emanadodelaactividadcivildelospueblos…terminóporserpotestativodelpoderpúblico,
quesancionóenlaleyloquedemuyantiguoveníaexistiendoenlapráctica”20.
En esemismo orden de ideas Fernández Casado afirma: “Vino, pues, la Notaría a
llenar una necesidad social, y nació, como todas las profesiones, de la práctica que
paulatinamente fue tomando caracteresde arte, hasta elevarse a la naturalezade ciencia
jurídica,pueslaNotaríanoesotracosaquelaaplicacióndelosprincipiosdelDerechoalas
convencionesdeloshombre…”21.
En este contexto la funciónnotarial, primero, y el notario, luego, como suórgano,
aparecencomopiedraangulardelordenamientojurídicoensufazcautelar,deimperiodel
derechoenlanormalidadysincoacción.
Por otra parte, por su razón de ser (responder a una necesidad social) y su fin de
proveer a la seguridad y a los restantes valoresmencionados (orden, paz, justicia y bien
común),hasidodesdesiempreimperativoqueestéacargodepersonasdeconductamoral
irreprochable,deinquebrantablesvaloreséticos.
De allí que desde elmomento en que ha sido el depositario de la confianza de la
comunidad, lafundamentalpremisadelnotarioyelpilarenquedescansala instituciónha
sido,esydebecontinuar siendo lahonorabilidady lasdemáscualidadesmoralesqueella
implica, a las que deben sumarse su capacitación en cuanto profesional del derecho y su
compromisocabaleinquebrantableconlasociedad,alaquesedebeporcompleto.
20 Neri, Argentino I.: “Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial”, Editorial Depalma, Buenos AiresArgentina,1969,Volumen1,p.478.21FernándezCasado,Miguel:“TratadodeNotaría”,TomoPrimero,ImprentadelaviudadeM.MinuesadelosRíos,Madrid,España,1895,p.14.
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Al respecto sostuvo el Papa Pablo VI: “La principal cualidad moral de vuestra
profesión, lamásconsustancialaella, laquedignificaengradosumovuestracompetencia
técnica, laconstituyeelcultoa laverdad,presupuestobásicoparaelmantenimientode la
justicia en el delicadísimo sector de la actividad humana confiado a vuestra fidelidad y
responsabilidad”.
III.Antecedenteshistóricos.
“Elorigendelnotariadoseremontaalorigenmásremoto,ypiérdeseenlaoscuranochede
lostiempos.Históricamente,elnotariadonaciódelaseddelasnecesidadeshumanas;
filosóficamente,provinodelanecesidaddehacerlosconveniosciertos,duraderosyauténticos”22.
Largamentesehaescritoacercadelorigendelnotariado.Unsectordeladoctrinase
inclinaporafirmarqueelNotariadoesunainstituciónreciente,queaparececoncaracteres
perfilados en el Bajo Imperio Romano, siendo el derecho bizantino el que da lugar a un
primergradoenlaevolucióndelainstitución.Delotroladoseencuentranquienessostienen
que la función notarial es permanente en la historia del derecho y que los antecedentes
históricos deben ser considerados como una verdadera organización del notariado que,
aunquemuyrudimentaria,satisfacíalasnecesidadesimprescindiblesdeesafunción.
Yaelloagregamosque, tal comonosenseñaFernándezCasado, si sedistingue“el
Notariadocomofunción,delaspersonasquelahandesempeñadoydelaorganizaciónque
harecibidoendiversostiemposypaíses,setendrálaclaveparapenetrarconpasoseguroa
22TavaresdeCarvalho,Fernando:“Laprofesióndenotario:aptitudesqueexige”;conferenciapronunciadaenlasesiónextraordinariadel20defebrerode1929enlaAcademiaMatritensedelNotariado,ImprentaCosano,Madrid,1929,p11.
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través de la obscuridad del tiempo remoto en la historia de esta Institución. A poco que
examinemos la historia de un pueblo, encontraremos la función de autentificar
encomendadaaalgunapersonaoclaseenunauotraforma”23.
En esta última línea, se ha encontrado el origen en las más diversas culturas,
institucionesyfuncionarios,desdeelscribaegipciohastaelnotariofrancés,pasandoporlos
tupsarru, los tabelio, los tabularii, los tabeliones, los logógraphi, losnotarii, los chartulari,
entretantosotros.
Por nuestra parte, no pretendemos ubicar científicamente el origen del notariado
latino, menos aún si tenemos en cuenta que “es muy difícil determinar con exactitud
matemática el preciso momento histórico (en) que aparece sobre la tierra ese poder
legitimadorycertificante”24.
Procuraremossimplementereflejaratravésdelahistoriaque,talcomodijéramos,la
necesidad de certeza y seguridad jurídica imprescindibles para realizar la justicia del caso
concreto, lapaz,elorden, la libertadyelbiencomún,entreotrosvalores,eselverdadero
origen de nuestra función comomedio para alcanzar esos fines, los cuales nos imponen,
parapoderalcanzarlos,unaíntimarelaciónentreciencia,concienciayexperiencia.
Endefinitiva,esahistorianosesmásqueeltestimoniodecomolasociedadhadado
respuesta a esas necesidades, de cómo ha moldeado la función y del modo en que el
ordenamientojurídicohaidoreceptandoelfenómenonotarial,coneldenominadorcomún
dedemandaraquienesejercieronyejercemoslafunciónunaelevadaformacióncientífica,
contactoprofundoypermanenteconelmedio social y, fundamentalmente,unaconducta
23FernándezCasado,Miguel:“Tratadodenotaría”,TomoI, ImprentaViudaM.Muniesade losRíos,Madrid,1895,p.53.24Mengual yMengual, JoséMaría: “Elementos de derecho notarial”, Volumen II, Librería Bosch, Barcelona,1933,p.24.
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moralirreprochable;todoello,envirtuddelosaltosvaloresalosquelasociedadtienepor
mediodenuestrafunciónydelahonorableconfianzaennosotrosdepositada.
Porello,sibiennocabendudasacercadequeelnotariadotienehoyfuncionesmás
extensas y más complejas que las de los antiguos antecedentes25, creemos que ambos
encuentranenesanecesidadyeneldeberdecapacitacióncientífica,deunaconductamoral
irreprochableyderesponsabilidadsocial,unpuntodecontacto,unprincipioyfundamento
comúnqueimpusolaevolucióndelainstituciónhacialaconfiguraciónquehoypresenta.
III.1.AntecedentesenlaAntigüedad.
Desde los alboresde la vida en sociedad, el hombrehapretendido conocer con la
mayor previsión posible que acciones de los otros podían interferir en su vida, y de ese
modo,saberaquéatenerseenlarelaciónconlodemás.
Enunprincipioyenlascomunidadespequeñas,esapretensiónerasatisfechaporla
transmisión oral de los acontecimientos; de modo que para que hubiera certeza de los
hechosqueocurrían,serequeríaelconocimientoportodalapoblación.Paraello,elpueblo
eraconstituidoentestigodelaverdaddeloocurrido,medianteelprocedimientodeotorgar
los actos jurídicos verbalmente en los locales de mayor concurrencia, tal como nos lo
muestraelprimercontratodecompraventaquenarralaBiblia(Génesis,Capítulo23),porel
queAbrahamcompróaEfrónelcampodestinadoalasepulturadeSarah,juntoalpórticode
Arbeya,oelconveniocelebradoentreJacobyLaban(Génesis,Capítulos21y31)26;asícomo
25 En este sentido, Carlos E. González dice: “Por nuestra parte afirmamos, ante la imposibilidad de pruebashistóricas convincentes y conociendo las exposicionesde los autoresque sobrederechonotarial escribieronhasta losprimerosañosdeestesiglo,queelnotariadoenelmundolatinoyespecialmenteenAméricatienehoyfuncionesmuydistintasalasdelosantiguosantecedentes”.VéaseGonzález,CarlosE.:“DerechoNotarial”,Fedye,LaPlata,Argentina,1971.EnelmismosentidosepronunciaTavaresdeCarvalhoen“¿Sonfuncionariospúblicoslosnotarios?”,RevistadelNotariado551,BuenosAires,Argentina,1947.26Mengual yMengual, JoséMaría: “Elementos de derecho notarial”, Volumen II, Librería Bosch, Barcelona,1933,p.450.
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enpresenciadepersonas caracterizadasoantequiendetentabaelpoder (tal comosurge
porejemplode“Lasquejasdelfelah”:elfelahesuncampesinoqueesrobadoyazotadopor
unsiervodelintendente,antequiensedirigeendemandadejusticia,diciéndole:“…eresel
padredelhuérfano,elesposodelaviuda,elhermanodeladivorciada,elvestidodelhijosin
madre…Guíaquehazaniquiladolainjusticiaycreadoelderecho…Elencargadodemedirel
grano…Estásencargadodelosinterrogatoriosparajuzgarentredosequitativamente…”).
Sinembargo,coneldesarrollode lacivilización,elcrecimientode lapoblaciónyel
aumentodel tráfico jurídico,quepasóaestarcadavezmásenmanosde losparticulares,
ellofueimposibleysefueperdiendolaconfianzadelosantiguos,puesnilamemoriadelos
testigos presentes ni la celebración en los espacios públicos más concurridos, constituía
prueba suficiente ni confería a los actos la certeza, la perduración y la autenticidad que
requerían. Y es así como la incertidumbre propia de la transmisión de boca en boca, del
documentooral27,llevaalospueblosarecurriraotrosmediosparafijarsuhistoria.
Nacenasíeldocumentomonumental,presenteentodaslasgrandescivilizacionesde
laantigüedadyque“encierranenellosmismosladescripcióndeetapashistóricasporvíade
lossignosydelostextosqueenellosseencuentrancorrientementeestampados;es,ya,el
testimonio escrito, que es el que adquiere una valoración especial en cuanto a la posible
exactituddesucontenido”28;yeldocumentoescrito,querequiereindefectiblementedeun
redactor, más aún en la antigüedad “como simple consecuencia de que la aptitud de
conocimientocomoparapoderescribirestabalimitadaamuypocos”29.
27 Pondé, Eduardo Bautista: “Origen e historia del notariado”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina,1967,página5.28Ídem.29Ídem.
21
Yeselnacimientodeldocumentoescritounpuntoclaveenelprocesohistóricodel
notariado,puessinconfundirnuestrafunciónconunodelosquehaceresquellevaimplícita
(laredaccióndedocumentos),debemosrecordarque“Enelprincipiofueeldocumento.No
hay que olvidarlo. El documento creó al notario, aunque hoy el notario haga el
documento”30.
Enconsonanciaconello,apartirdelfenómenodeldocumentoescrito,aparecenlos
primerospersonajesenlosquelosnotariospretendemosencontrarlosancestralesorígenes
de nuestra profesión, no ya por la equivalencia de sus funciones y las nuestras, sino
especialmenteporlaconfianzaquelasociedaddepositabaenellosydepositaennosotros,y
laconsecuentesexigenciasmoralesqueesaconfianzalesimponíaynosimpone.
III.1.1.Egipto.Lafiguradelescribaegipcioespuntoineludibleenesterecorrido,por
tratarsede“unpersonajedemuymarcadoscaracterescomodetrascendente importancia
dentrodelasociedadegipcia,alque,precisamenteporvaloraciónfonética,selotienecomo
antepasadodelnotario…”31.
Su origen lo encontramos en su condición de persona con estudios, al servicio del
FaraónodelVisir, erigido como funcionarioburocráticoa cargode tareasexclusivamente
administrativasycontables,sobreelquepesabadocumentarlaeconomíadesucomunidad,
tareatrascendenteenunaorganizaciónestatalapoyadaen losdocumentosescritos, para
cualeraindispensablenosolosaberleeryescribir,sinoademásposeercualidadesmorales
queleimpidieranaprovecharsedesuministerio.
30NúñezLagos,Rafael.Hechosyderechoseneldocumentopúblico.Imp.V.G.Saez,Madrid,ReinodeEspaña,1950.31VéasePondé:ob.cit.,p.6.
22
Asimismo,enlaorganizaciónreligiosaegipcíacaeldiosThoteraelescribadivino,que
escribelaspreceptivasdivinasemanadasdelosdioses,yprotectordelosescribas.
De esa conjunción entre persona culta a cargo de una labor indispensable y su
correspondencia con la divinidad, se comprende la confianza en ellos depositada, la
jactancia con la que ejercían sus ministerios32 y la exigencia de “La constituciónmoral e
intelectualdelescribaegipcio (…)estrechaycircunscripta, loqueanulabatodoespíritude
reformadelcuerpoytodosellodeindividualidad”33.
Por otro lado, en el Egipto de los años helenísticos también encontramos como
precedentede la instituciónnotarial a losagoranamenoagoranomos34, que actuabanen
oficinas públicas llamadas “graphia”, más tarde “nimonia” (memorista), que también
funcionaban como archivos guardadores del derecho. Estos funcionarios tenían potestad
autentificadora en el régimen de transmisión e inscripción de la propiedad inmueble,
transmisionesqueseanotabanenunregistropúblicollamado“graphion”.
III.1.2.Palestina.Enesta civilización, el escribaaparece con caracteresparticulares
por su condición de doctor e intérprete de la ley mediante la aplicación de los libros
sagrados,loqueleconferíagranjerarquía,sitenemosencuentalasupremacíaqueteníala
religiónparaestospueblos.AtalpuntoquesentenciaelTalmud:“Elqueolvidaunprecepto
enseñadoporunescriba,debeperdersuvida”35.
32DichodelEscribaRoy:“Yosoymásprofundoqueelcielo,latierrayelotromundo”.VéasePondé:ob.cit.,p.8.33Bernard,TomásD.:“Escriba”,EJO, t.X,Dirskill,BuenosAires,1993.CitadoporCosola,Sebastían Justo,en“Debereséticosnotariales”,Ad-Hoc,BuenosAires,2008,p.59.34SegúnnosdancuentaelnotarioespañolAlbertoDeVelascoen“DerechoNotarial”,InstitutoEditorialReusS.A.,Madrid,España,1941,p.11,nota1;y losnotariosbonaerensesEliseoJ.GuardiolayRaúlA.Monetaen“Sistematización didáctica de estudios notariales”, Edición del Consejo Federal del Notariado Argentino,BuenosAires,Argentina,1961,p.7y8.35VéaseCosola:ob.cit.,p.60.
23
III.1.3.Babilonia.Aligualqueenlosotrospueblosdelaantigüedad,lavidacivilyla
religiosadelosbabiloniosestabantaníntimamentevinculadasquenopodíadiferenciarse.
En ese escenario, el Código que el Dios Samas, Señor de la Justicia, dictó al rey
Hammurabi y que brindó una estabilidad jurídica y económica que ese pueblo no había
conocidohastaentonces, ledabauna importanciamayúsculaalescriba,puescolaboraban
conlosjuecesenlafuncióndeadministrarjusticia.
También, el Código de Hammurabi resulta de interés en cuanto a las formas
documentales en las que persiste la prueba testimonial, asignando gran importancia al
testigo, lo que deja a las claras la necesidad de certeza y de seguridad jurídica, que se
pretendealcanzaratravésdeunapersonaqueaseguraloqueve36.SelosllamabaTupsarru.
III.1.4.India.EnlaIndia,tambiénseconfundióloreligiosoconlocivilylojurídico,y
sulegislaciónconocidaseencuentrareunidaenelCódigooLeyesdeManu,hijodeBramay
padre de los hombres (conjunto de preceptos de Manava-Dharma-Sastra de profundo
contenidomoralquerigenlavidahumanaenloreligioso,moralyjurídico).
Sibiennohayallíunareferenciadirectaalescriba,mencionaauntestigodeactos
familiares,asimilablealescribaegipcio,asícomoatestigosdeotrosactos(porejemplopara
elcasodequeundeudornegaraunadeuda)alosqueasignaunagranrelevancia,entanto
susdichosdeterminaránlosderechos.Enconsonanciacondichapreeminencia,tambiénles
aplicaungrancastigoencasodefalsotestimonio37.
36 Así no lo manifiesta el notario Eduardo Bautista Pondé: “El testigo es fundamental, y al solo efecto depuntualizar tal cosa transcribimos el párrafo 7 del Código de Hammurabi: “Si un hombre ha comprado orecibido en depósito, sin testigos ni contrato, oro, plata, esclavo varón o hembra, buey o carnero, asno ocualquiercosaquesea,demanosdeunhijodeotroodeunesclavodeotro,estehombreessemejanteaunladrónymerecedordemuerte”.VéasePondé:ob.cit.,p.16.37VéasePondé:ob.cit.,p.18.
24
III.1.5. Civilizaciones Precolombinas. Incluso las civilizaciones precolombinas
conocieroninstitucionesdestinadasacumplirdichamisión;bastencomoejemploselkhipu-
kamayu incaico, quien llevaba a cabo una tarea de tipo práctico, como registrador, y de
asesoramientoa losdelegadosdel Incaen lasprovincias (llamados tururicuc), y el tacluilo
entre los Aztecas, que dejaba constancia de los acontecimientos más importantes de la
épocapormediodesignosideográficosypinturas,conloqueseguardabamemoriadeellos
deunamaneracreíble.
III.1.6. El Corán.También en el Corán existe una referencia al escribano, según da
cuentaCarlosNicolásGattari: “¡Oh, ustedes los que creen! Cuando contraiganunadeuda
pagadera en época fija, pónganla por escrito. Que un escribano la ponga fielmente por
escrito.Queel escribanono seniegueescribir, según la ciencia queDios le ha enseñado.
Queescribayqueeldeudordicte;quetemaasuseñorynoquitelamenocosadeaquello
(…)llamentestigosenvuestrastransaccionesynoviolentennialescribanonialtestigo:silo
hacen,cometenuncrimen.TemanaDios;éleselquelesinstruyeyelqueestáinstruidode
todo”38.
Encontramosaquítambiénborradaslasfronterasentreloreligiosoylocivil,yenese
marcosecolocaydestacaalafiguradelescribanoporlacertezaquegeneraloqueélpone
por escrito, pero siempre con el deber de obrar conforme a la “ciencia que Dios le ha
enseñado”,loqueimplicaunfuertecontenidomoraleneseobrar.
38Gattari,CarlosN.:“ElescribanoenelCorán”,RevistadelNotariado,928,BuenosAires,Argentina,1997,p.683.
25
III.1.7.Elpueblohebreo.Enlaculturahebreatambiénencontramosfuncionariosde
indudable jerarquía e influencia trascendental en la organización social, a quienes se los
llamabaescribasyselosclasificabadeacuerdoasusactividadesen39:
Escribadelpueblo:desempeñabaunafuncióndegranimportanciaparaalcanzarlas
justicia y la seguridad jurídica entre los ciudadanos, en tanto era el encargado de la
redaccióndepactos,convenioycontratosprivados.
Escriba del Estado: cumplía funciones vinculadas a la administración en tanto
secretariodelConsejodeEstadoycolaboradordelostribunalesdejusticia.
Escribadelrey:talcomosunombreloindica,estabaíntimamentevinculadoalpoder,
yeraelencargadodeautenticarlosactosdelmonarca.
Escribadelaley:eraelintérpretedelaley,loqueloequiparabaalrangosacerdotal.
Estacondiciónleimponíaunacargamoralsuperiorpuestoquesuinterpretacióninfluíaen
formadecisivaenlaaplicacióndelaleyyenladeterminacióndesusalcancesycargas.
Entre estas cuatro figuras, nos parece que dos de ellas son trascedentes como
remotosantecedentesdelnotarioydesufuncióntalcomohoyloconcebimos.Porunlado,
elescribadelpueblo,entantosufunciónsedesempeñabaenlaesferaprivada,permitiendo
a losciudadanosalcanzaracuerdosycelebrarcontratos justosque reflejaran fielmentesu
voluntad.Porel otro, el escribade la ley, en tantodebía conocerprofundamente la ley y
poseer la autoridad y el comportamientomoral suficiente para interpretarla. Vemos aquí
dos condiciones personales que debe reunir todo notario para cumplir cabalmente su
función y el ámbito en que se desempeña, a saber: excelencia académica y profesional y
39VéasePondé:ob.cit.,p.21;yCosola:ob.cit.,p.61.
26
conducta moral irreprochable en el ejercicio de su función en el ámbito privado de la
autonomíadelavoluntad.
III.1.8.Grecia.Dirigiendoyalamiradahaciaoccidente,resultacomplejalabúsqueda
deantecedentesgriegosporlaescasezdefuentes.
Los autores se refierende formaambiguaadiversos funcionarios y tareas, loque
dificulta aceptar la validez de todas esas menciones, tal como lo manifiesta el notario
EduardoBautistaPondé40.Asolomododeejemplo,algunosdelospersonajesmencionados
son: síngrafos (encargados de llevar los registro públicos en los que se inscribían los
contratos),apógrafos(copistasoriginales),mnemon(encargadodeconservaryregistrarlos
tratados y los actos público de los contratos privados para que adquiriesen autenticidad),
hyeromnemon (depositario de archivos y textos sagrados), semiógrafos (encargados de
tomarversiones),basilicoiipografi(redactoresdelosactosdelosmagistrados)ylogógrafos
(redactaban los discursos de defensa de los acusados, así como los acontecimientosmás
notablesdesutiempo).
Comovemos,antetantavariedadactoresyfaltadefuentes,noessencilloencontrar
un antecedente cierto y único. A pesar de ello y sin pretender convertirlos en nuestros
antepasados,entodosvemosundenominadorcomúnquecompartenconelnotariolatino:
laconfianzaquelasociedaddepositabaenellos.
III.2.ElfenómenonotarialenRoma.
40VéasePondé:ob.cit.,p.24ysiguientes.
27
Al llegar a Roma, en el marco de su enorme desarrollo jurídico, los autores
encuentran numerosos funcionarios41 que pudieron haber tenido alguna actividad
relacionada con la del notario, por elmero hecho de ser redactores de documentos. Sin
embargo, no creemos que por ellos todos puedan ser considerados antecesores del
notario42, aunque ello si pueda significar que “las funciones notariales flotaban sobre el
amplioyenigmáticomardelalegislaciónromana,yquetodavíaloslegisladoresdeaquélla
épocanohabíanbuscadoal funcionarioespecial,enquienexclusivamenteestuviesenasu
cargolasfuncionesnotariales.Existíalafunción,perofaltabaelfuncionario”43.
Por ello, nos detendremos solo en los que más nítidamente se vinculen con la
naturalezadelafunciónnotarial.
Antes,noqueremosdejardedestacarquetambiénenlaorganizaciónsocialromana
sedio suma importancia a los testigos, especialmenteen los actosper aes et libram, que
eran los contratos verbales (verbis) cuya solemnidad se cumplía al celebrarse ante el
librepensenpresenciadecincotestigos,querepresentabanalascincoclasesenquehabía
sidodivididalapoblaciónentiemposdelReyServioTulio.Eranestos,ynoel librepens, los
quedabanvaloración,entantogarantíadeveracidadyformadedarpublicidadalosactos.
Tambiénlapresenciadelostestigosfueindispensableenlamancipatioyenlainiurecesio.
Tampoco podemos dejar mencionar el contrato verbal basado en preguntas y
respuestas, llamado “stipulatio”. Esta concatenacióndepreguntas y respuestasnecesarias
41Entreotros,MiguelFernándezCasadomenciona:Notarii, scribae, tabeliones, tabularii, chartularii,actuarii,librarii, emanuenses, refrendarii, cancelarii, diastoleos, epistolares, consiliarii, numerarii, libelenses, viatores,lictores,accensi,tibiriiypraecones.VéaseFernándezCasado,Miguel:“TratadodeNotaría”,TomoI,ImprentaViudaM.MuniesadelosRíos,Madrid,1895.42Deotromodo, al decir dePondé, “llegaríamosal extremoabsurdode significarque todoaquélque supoescribir y fue capaz de redactar un documento a petición de un tercero ha sido un antecesor del notario”.Pondé:ob.cit.,p.30.43MengualyMengual:ob.cit.,VolumenII,p.459.
28
para concretar el acuerdo exigía la presencia de la partes para cumplir las solemnidades,
dándoselainmediaciónylaunidaddeacto,esencialesparanuestraescriturapública.44
Dicho esto, encontramos en Roma varias figuras de interés por la labor que
desempeñaban,entreelloselscriba,elnotariiyeltabularii45;asícomolosscrinia,personas
demáximaconfianzadelEmperador,encargadosdeladireccióndelasOfficinaoScriniade
laCorte, y los consejerosdel Emperador, jurisconsultosque, segúncuentaOrtolán, citado
porMengualyMengual46,debíanestudiarlosasuntosydecidirsobreellos,mientrasqueel
notariusredactabalasactasquedebíanserabsolutamenteverídicas47.
Pero vemos en el tabelion a lamás emparentada al notario. Su nombre deriva de
“tábula”48 y se trataba de un especialista técnico que redactaba documentos
(especialmente,convenios,contratosytestamentos)enelámbitodelaactividadprivada,e
inclusoofrecíasuasesoramiento.Además,unadesusnotasdistintivas,quelodiferenciaba
de los otros personajes, era que su función no se vinculaba con la organización y
administraciónestatal.
44NuñezLagos,Rafael:“Hechosyderechoseneldocumentopúblico”,PublicacionesdelInstitutoNacionaldeEstudios Jurídicos, Serie 3°Monografías deDerecho Español,Madrid, 1950. Allí, a partir de la página 73, elDoctorNuñezLagos se refierea labiologíadeldocumento,destacando losvínculosentre la “stipulatio”yeldocumentonotarial.45Elscribaseencontrabaubicadoentrelosapparitores(aguaciles),peroteníafuncionesderangosuperiorentantocustodiodedocumentosyredactordedecretosyresolucionesdelospretores,paralocualrequeríanunainstrucción superior. El notarii era encargado de volcar por escrito las manifestaciones de terceros, en elámbitogubernamentalyjurisdiccional,asícomoparalaredaccióndeconvencionesyactosdeúltimavoluntad.Eltabulariieraelencargadodehacerlaslistasdeimpuestos,desempeñandofuncionescomocontadoresenlaadministracióndeprovinciasymunicipios,ycomoguardadoresdelosarchivosdelacomuna;recibíantambiéndeclaraciones de nacimientos y referidas al estado civil de las personas, hacían inventarios e incluso erandepositariosdetestamentos;todoestosuponelagranconfianzadepositadaenellos.Estastresfigurasteníancarácterdefuncionariosintegrantesdelaparatoestatal, loquelosdiferenciabasustancialmentedeltabelion.VéasePondé:ob.cit.,p.31ysiguientes.46MengualyMengual:“ElementosdeDerechoNotarial”,TomoI,LibreríaBosch,Barcelona,1931,p.100.47Agregaquedeacuerdoa loquenoscuentaelhistoriadorLampridio,enunaocasiónunsecretario-notariofalseólaredaccióndeloocurrido,motivoporelcualelEmperadorordenóqueselecortasenlosnerviosdelosdedosparaquenopudieravolveraescribiryquefueradeportado.48Documentoredactadoenunatablacubiertadecerasobrelaquesegravabaeltexto.
29
Al respecto, Mateo Azpetía49 cita a Eduardo Durando, quien nos enseña que la
aparicióndelostabelionesfuelarespuestaalagrandemandaquerecibíanlosoficialesdel
censo para redactar actos jurídicos, y ese excesivo trabajo dio lugar al surgimiento de
especialistasenredaccióndeescriturasytestamentosdándoleformalegal.
Por su parte, afirma Mengual y Mengual que en la República Romana los
jurisconsultos eran consultados por los ciudadanos con respecto a todos los actos y
contratosdelavidacivil,yqueellosdabansusopinionesyprocurabanquefuesenaceptadas
porlosTribunales,paralocualredactabanlosactos.Sinembargo,alextenderseelDerecho
Romano a todos los súbditos del imperio, en la época de Caracalla, se multiplicaron las
consultasy los jurisconsultosnopodíandar respuestaa todasellas.Esto llevóadividir las
funciones, recayendo la materia judicial en los advocati o causadici, y la redacción de
contratos y actos de la vida civil, en los pragmaticii o tabeliones. Y agrega que
posteriormente, coneldesarrollode la institución, se les reconocióa losdocumentospor
ellos formalizados el carácter de auténticos50, llamándolos instrumenta publica o publicae
confecta.
Estas características y la importancia que la veracidad cobra en su obrar, parecen
colocaraltebelioncomounauténticoantecesordelnotariolatino.
III.2.1. El Corpus Iuris Civilis. Pero fue Justiniano quien imprimió a esta actividad
mayorordenyseriedad,puesensumonumentalobra,elCorpusIurisCivilis51,encargadaa
losmásnotablesjurisconsultosdelaépoca,existeunaregulaciónpositivadeltabelionato.
49MateoAzpetía,Esteban:Derechonotarialextranjero,Reus,Madrid,1929,tomoII.50 Mengual y Mengual, José María: Elementos de derecho notarial, Tomo I, Preliminares, Librería Bosch,Barcelona,1931,p.113ysiguientes.51Seencontrabadivididoencuatropartes:elCodexquecomprendeendocelibroslasconstitucionesdictadasdesde laépocadeAdrianohasta Justiniano;elDigestum que compilabaen cincuenta libros las respuestas y
30
Alrespecto,elCodexdedicaellibroX,títuloLXIX,alostabulariis,scribis,logographis
etcensualibus,yellibroXII,títuloVII,serefierealosnotariis;yelDigestumoPandectasse
refierealosescribanos,archiverosynotariosdehaciendaenellibroL,títuloIV,dedicadoa
loscargosyhonores.
Sinembargo,esenlasNovelasdondeencontramoslaregulaciónmássustancial.Así,
lanovelaXLIVocontituciónXLVllevaportítuloDeTabellionibusetutProtocoliadimittatin
chartis;exigíaqueeltabelionestuvierapresentedesdeelcomienzohastalaterminacióndel
documento,sancionándoloconlapérdidadela“plaza”52encasodenohacerlo,aligualque
siobrabaindignamente;yfijabaquelostabelionesescribiríanlosdocumentosenpapelque
“alprincipiotengaelnombredelquea lasazónseagloriosísimoCondedenuestrassacras
liberalidades”53.Tambiénhacemenciónalencargodelaredaccióndeldocumento,ydeallí
los autores deducen la “rogatio” como principio básico para la actuación, y al deber de
desempeñar sus funciones, al ordenar que los tabeliones no finjan inconvenientes para
marcharse,yordenarquedeocurrirelloserálicitollamaralosquecontratanydesempeñar
porsimismossucometido,deloqueresultala“debitiofunctionis”.LanovelaXLVIIestablece
laformaenquedebíancomenzarlosdocumentos.Y lanovelaLXXVIIIoconstituciónLXXVI
legisla sobre la seguridad y la fe de los instrumentos escritos privadamente con o sin
intervencióndetestigos54,yencontramoslarelevanciaprobatoriadeldocumentoporlasola
intervención del tabelion55. En este sentido, en el capítulo V dice: Sed et si instrumenta
publiceconfectasintlicettabelionumhabeatsuplementum.
escritosdecuarentajurisconsultosromanos;lasInstitutasqueconstituyenuntratadoconfinesdidácticosparafacilitar laenseñanzadelderecho;y lasNovelas reúnen lasconstitucionesdictasduranteelperíodo imperialjustinianeo,luegoampliadasporlosglosadores.52“Plaza”o“statio”eraelsitiodondeejercíasufunción.53VéasePondé:ob.cit.,p.55.54MengualyMengual:ElementosdeDerechoNotarial,VolumenII,LibreríaBosch,Barcelona,1933,p.470.55Enestesentido,véasePondé:ob.cit.,p63.
31
AdvertimoscomoapartirdelCorpusIurisCivilisquedamásnítidamenteplasmadoen
elordenamientojurídicopositivoelafloramientodeprincipiosydeberesinescindiblesdela
función notarial tal como hoy la concebimos: obrar moral irreprochable, inmediación,
rogación,deberdeprestarfuncionesyveracidad.
III.3.EldesarrollonotarialdurantelaEdadMedia.
Conel avancede los tiempos y el progresode la civilización, la funciónnotarial se
independiza cada vez más y toma características específicas en virtud de su importancia
social,yelnotariadovaadquiriendovidapropia,loquesevereflejadoenleyesmásceñidas.
Estos avances son innumerables y provienen de las más diversas fuentes, no
permitiéndonosestetrabajo(porsuextensiónyenfoquequelequeremosimprimir)abarcar
atodosellos.Aunasí,noqueremosdejardereferirnosaaquellosqueentendemossonde
vitalimportanciaparanuestrafunción,porsucontenidocientíficoyético-moralencuantoa
lascondicionesnecesariasparadesempeñarlafunción.
III.3.1.LaconstitucióndeLeónVI“elFilósofo”.EnelsigloIX,elEmperadorLeónVI
delImperioRomanodeOriente,llamadoelFilósofo,continúalaobradecompilacióndesu
padreBasilio I,ypublica118novelas,de lasque la115(dictadaenelaño887)esdevital
importancia para nuestro enfoque, por las estrictas exigencias de orden ético-moral y de
capacitaciónjurídicaqueimponíaaestefuncionario,acompañadasporlaimportanciaquele
concedeasusfunciones.
32
Allíserefierealapreexistenciadeunaorganizacióncolegial56,paraaccederalcualse
exigían rigurosas condiciones ético-morales e intelectuales57 e incluso de sus aptitudes
físicas para el ejercicio del cargo; y el aspirante se debía someter a un examen antes los
tabularios58 y el “Primicerio” que los presidía; establece la colegiación obligatoria59,
debiendoprestarjuramento,yfijaunnúmeromáximodetabularios.Todoelloacompañado
deseverassancionesqueacreditanelrigorconquedebíancumplirseestasnormas.
No puede dudarse entonces de la relevancia de esta constitución, en tanto sus
previsionesenmateriamoral y científica conservanunaactualidadpermanentey sonuna
exigenciaineludibleparaqueelnotariopuedacumplirsufunción
III.3.2. Las “Capitulares” de Carlomagno. Carlomagno, Emperador del Imperio
Carolingio (luego Sacro Imperio Romano Germánico) desde mediados del siglo VIII hasta
principiosdelsigloIXysucesordePipinoelBreve,ensus“Capitulares”cimentóydifundióla
función notarial entre los francos, y legisla para el notariado, disponiendo que el
instrumentonotarial tuvieseelmismocarácter, lamisma fuerzay losmismosefectosque
una sentencia inapelable. Vemos como nuevamente se deposita en cabeza del notario la
confianza al atribuir la fuerza inobjetable a la verdad contenida en el documento por él
autorizado.
III.4.LaimportanciadelaEscueladeBolonia.
56 No es claro elmomento a partir del cual el tabelionato tuvo una forma de colegiación. Sin embargo, losautoressereconocenlaexistenciade“ScholaNatariarum”(RoqeuJacientoPichetto),“ColegiodeTabeliones”(MateoAzpetíaEsteban),“ScholaExceptorum”(JoséMaríaMengualyMengual).57Entreellas:buenascostumbres,singularprudencia,discreciónalhablar,conocimientodelasleyes,sersabio,inteligente y diestro en raciocinar; no debiendo ser aspirante, hablador, porfiado de conducta viciosa. Setrataba de un examen tendiente a establecer las condicionesmorales y capacidades físicas y científicas dequienpretendíaincorporarse.Véase:Pondé:ob.cit.,p.85,yMengualyMengual:ob.cit.,p.473.58Enestaépoca,yahabíadesaparecidoladistinciónentretabelionytabulario.59Loquesuponeelejerciciodeunafuncióndecontralorsobreeltabularioysuactividadporpartedelórganocolegiado.
33
Lamayorpartede la doctrina coincideenubicar al nacimiento y configuracióndel
notariadolatino,durantelaaltaEdadMedia,comoconsecuenciadelvalortrascendenteque
alcanza la función al compás del desarrollo intelectual y económico de las ciudades, y en
respuestaalasnecesidadessocialesquedichodesarrolloimponía,destacandolacapacidad
deadaptación,tantoenelfondocomoenlaforma,delastécnicasnotariales60.Alrespecto
nosdiceAndréGouronquecomoconsecuenciadeestascircunstanciassocio-económicas,se
derivan los rasgosadquiridospor la institución,“unosentiemposdedesarrolloyotrosen
tiemposdeconsolidación:delprimeroderivalasolideztécnica,delsegundolacapacidadde
consejo.Unayotraconvergen;siguenteniendocomofundamentolaconfianza,esapalabra
clavequenosparecedefinir,atravésdelossiglos,elvínculoentrenotariadoysociedad”61.
EnestenotableprogresodelainstituciónselesueleatribuiralaEscueladeBolonia
un papel preponderante en la creación del arte notarial, a partir de la fundación de la
primera escuela notarial en 1228 adquiriendo la notaría jerarquía como especialidad del
derechoyforjándoselaimagendelnotariocomojurisperito-ubicándoloyaensuverdadero
rolprofesional-ydestacandolaimportanciadelascualidadescientíficasyéticasquedeben
reunirseparaejercerelcargo,queyaenesaépocaapareceinvestidodelpoderfedante.
Según nos cuenta Vallet deGoytisolo, “La consolidación del Notariado románico o
latinoseproduce(…)cuandoalarsdictandi,consusconocimientosgramaticales, lógicosy
retóricos, se le añaden conocimientos jurídicos y, así, este arte pasa a convertirse enars
notariae.Aesaconjunciónseuniríael reconocimientode fidespublicaea losdocumentos
autorizados por eseNotariado. Fue un proceso trascendental en el que a la fundamental
60Gouron,André:“DinamismoyContinuidad:sobre lahistoriade losnotarios francesesydesusescrituras”,R.A.N.,p.385ysig.61Ídem,p.392ysig.
34
auctoritasdelnotarioseleagregabalapotestasdelajerarquíaciviloeclesiásticadelacual
derivabasudesignación”62.
YestaconjunciónseproducedeformaintencionadaporelglosadorAccursio,quien
ensuglosaatribuiríaaltabelionlacondiciónpúblicadeltabulariodotandodeautenticidada
losdocumentosqueelredactaba63.
Entrelasprincipalesfigurasdedichaescuela64,señalaremosquelalaborprecursora
sueleseratribuidaaIrnerio,iniciadordelsistemadeglosaexegéticaycuyaprincipalobraen
nuestramateriafueelForlumarioTabelliorumdefinalesdelsigloIX.
ContinúaestedesarrolloRanieridePerugia,magisterartisnotariae,publicasuLiber
formularius de 1214, y luego su SummaArsNotariae, donde afirmaría la scientia notarial
comoestudiodeiureespecializadoenelderechomaterialdelaescrituracióndecontratosy
últimasvoluntades.65
Posteriormente, se destaca Salatiel, profesor y doctor notariae, autor de Ars
notariae,atravésdelacualmodernizólosformulariosdeRanieri, indicandoqueelnotario
debe serdemente sana, íntegra famay tenerpleno conocimientodel artenotarial66 y 67.
Estaobra,queelevalaimportanciadelascondicionesqueenelcampodelaética,lamoral,
lasbuenascostumbresyelconocimientodebereunirelaspiranteanotario,resultóseruna
62ValletdeGoytisolo,JuanBachermans:“OrígenesdelnotariadolatinoenEspañayenItalia”,RevistaJurídicadelNotariadoN°47,Julio-Septiembre2003,Madrid.63Ídem.64 Otras fueron: Guido Fava, Acursio, Odofredo, Azón, Jacobo Balduino, Azón, Pedro de Perusa, Boaterio,etcétera.VéasePondé:ob.cit.,165.65Ídem.66Conf.GodoyLópez,citadoporCosola:ob.cit.,p.70.67Pondé:ob.cit.,p.160ysiguientes.
35
obramáscomplejayteórica,loquellevóaunamenorutilizacióndelamismaporpartede
losnotarios68.
Finalmente,encontramosaRolandinoPassaggieri,gloriadeestaEscuela69,“notario
delamatrículadeBolonia,primerprocónsuldelColegiodenotarios,profesorartisnotariae,
quenos legó las siguientesobras:Traetatusdenotulis,Deofficio tabellioriatus in villis vel
castris, Flos ultimarum voluntatun y el Apparatus super Summa notariae, conocida por
Aurora70,yquien,aldecirdelDoctor IgnacioM.Allende71,señaloalmundojurídicoqueel
contratomerecíaespecialdedicaciónyubicócomoespecialistaalnotario,conocedordelas
leyes,jurista,entrelazandoeliusyelfactum;jerarquizandolaartesaníanotarialatravésde
susobras,primerojurídicas,ensegundotérminoprácticas.
Así,amododesentencia,ensu“Aurora”,Rolandinodice:“encualesquieranegocios
humanosdecuyaordenación legal seocupeelnotario, convieneadvertirdosextremos,a
saber:eliusyelfactum;lacuestióndederechoydehecho…Enefecto,elderechollevadela
mano al conocimiento del arte notarial; el hecho, a la facilidad en el ejercicio: se engaña
quiensinestosdosrecursos,pretendeconocerelartenotarial;dedondesededucequehan
dearmonizarseenunbuennotario.Deunoyotro surgirá cierta coyundaarmoniosapara
que,sinartenoyerrecomociegoenlaaplicacióndelasleyes,niresulteinfructuosoporfalta
de habilidad en el ejercicio notarial”, y definirá al notario como “Privilegiata persona ad
negociahominumpubliceetauthenticeconscribenda”72.
68Ídem.69GiménezArnau,Enrique:“DerechoNotarial”,EdicionesUniversidaddeNavarraS.A.,Pamplona,1976,p99.70Queéldejó inacabadaytuvocomoprimeradicionadoraPedroDeUnzola-coetáneo,peroalgomásjovenqueelautor-,quienlaconcluyóyenriquecióconabundantesadditiones.71Allende,IgnacioM.:Lainstituciónnotarialyelderecho,AbeledoPerrot,BuenosAires,1969.72BazacoPalacios,BlancaI.,ySolísHerraíz,MaríaPilar:“Elnacimientodeunaprofesión:elnotariado”,RevistaJurídicadelNotariadon°23,Julio-Septiembrede1997,Madrid,España,1997,p.10.
36
Tal fue su transcendencia que el gran notario Rafael Nuñez Lagos aseveraría que
“Rolandino fue, en efecto, el primer notario latino que con sus fórmulas y sus escritos
traspasóloslímitesdeespacioytiempo,lasfronterasdesupatriaydelahistoria.Desdeel
sigloXIIIsuvaloruniversalesindiscutible;suinflujoenlospaíseslatinoshasidoconstante,
decisivoytrascendental”73.
Nace así la notaría “como ciencia autónoma con reglas propias y principios
especiales”74 y el notariado jerarquizado como actividad profesional del derecho, con
especial consideración a las condiciones técnicas, jurídicas y, especialmente, éticas que
debía reunir el notario, como únicos medios para responder acabadamente a las
necesidadesdelasociedadenlaqueseencontrabainserto.
III.5.Afianzamientodelainstitución.
Asícaracterizadaydefinida lafuncióntantoenelplanocientíficocomoenelético,
luego del invaluable aporte de la Escuela de Bolonia, y en el marco del Sacro Imperio
RomanoGermánico, seva consolidandoyexpandiendo la instituciónnotarialen todos los
territoriosderaigambrelatina,proliferandoeldictadodeleyesquecontemplabanenforma
específicalafunción(principalmenteenlaPenínsulaItálica75–enparticularenelPiamonte-,
enFrancia76yenlaPenínsulaIbérica77),duranteelperíodocomprendidoentreelsigloXIIIy
principiosdelsigloXIX.
73 En “El documento medieval y Rolandino”, Ediciones de la Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires,Argentina,1968,p.9.74Pondé:ob.cit.,p.164,citandoaFélixMaríaFalguera.75AmododeejemplopodemosmencionarelEstatutodePedroII,elEstatutodeAmadeoVIyelEstatutodeAmdeoVII.VéasePondé:ob.cit.,p.187ysiguientes.76Entreotros, losEstablecimientosdeLuis IXelSanto, losEstatutosde losnotariosdeParís, lasreformasdeFelipeIVelHermoso,FranciscoI,EnriqueIIIyEnriqueIV,entreotras.VéasePondé:ob.cit.,p.193ysiguientes.77EspecialmenteenAragón,Valencia(dondelaorganizaciónnotarialysujerarquíaalcanzaundesarrollohastaentonces desconocido), Cataluña,Malloraca, Navarra y Vizcaya. Entre las disposicionesmás importantes se
37
Pero junto con esta prosperidad y progreso, que no fue parejo en virtud de que
sucedíasegúnloscaracteresdelosdistintospaíses78,seproducen,segúnnoscuentaEnrique
GiménezArnau79,luchasincruentasdejurisdicciones80,porlaunificacióneintegracióntotal
de la función, de competencias entre notarios, contra la enajenación de oficios y las
dispensas81,enmuchoscasosprovocadasconlainfluenciaperturbadoradeunestadoenel
que lamonarquía con el afán de consolidar su poder absoluto, se dispuso a hacerlo por
cualquier medio, incluso la enajenación de cargos, funciones, facultades y dispensas,
subastasdeoficios82,generandoeldesprestigiodelainstituciónporlaincapacidadtécnicay
moraldelosnombrados83.
Estosituación,quenofueprivativadelnotariado,sinoquesedioentodaslasesferas
de la sociedad, dio lugar a un estancamiento y de oscilaciones en cuanto al crédito y
consideraciónque se atribuía al notario, siendo la sociedada laqueel notario sedebe la
primeraenponerdemanifiestoelmalestarylasconsecuenciasperniciosasquegenerabael
desbaratamientomoraldequienessondepositariosdelaconfianzasocial,talcomolorefleja
la literaturadelSiglodeOroespañol,quehacedelescribano,delmédico ydecuantoen
destacan: el FueroReal, el Espéculo y las SietePartidasdeAlfonsoXel Sabio, y elOrdenamientodeAlcalá.Véase:GiménezArnua:ob.cit.,p.109ysiguientes;yPondé:ob.cit.,p.202ysiguientes.78 Mientras que en Bolonia se llegaba a un estudio pormenorizado de la técnica y en Valencia se habíaavanzadomuchoenmateriadecolegiaciónyaccesoalafunciónmedianteconcurso,enFranciaserealizabanesfuerzos para evitar que el cargo fuera desempeñado por sectores no preparados técnicamente, que nogozaban de consideración y estima por parte de la población, y fundamenltalmente que carecían de lacontexturamoralinescindibledelafunción.79GiménezArnau:ob.cit.,p101.80 Por lamultiplicidad de escribanos que pretenden atribuirse funciones notariales –especialmente notariosesclesiásticos-.81Paraobtencióndelacategoríadefuncionariopúblicoylaatribucióndelaactividadjurídicaextrajudicial.82VéasePondé:ob.cit.,p.240ysiguientes.83 En el ámbito español, esta crisis se dio conmayor fuera en Castilla,mientras que en Valencia, Zaragoza,AragónyCataluñalogrópreservarseelprestigioinicialgraciasalosrequisitosparaelingreso,lacolegiaciónylaslimitacionesalalibredisposicióndeloficio.
38
aquella época heroica viven sedentariamente en apariencia de parásitos de la sociedad,
instrumentodeburlayescarnio84,.
Noobstante,sinnegarquehubieraexcepciones,lareglageneraleralahonradez,la
rectitud y la escrupulosidad, lo que en parte se encuentra respaldado en que la crítica y
sátiradelosescribanoserauntópico85.
Dichoesto,nosdetendremosbrevementeenlostextoslegalesqueconsideramosde
mayortrascendenciaporsucontenidosocialyéticoentornoalafunciónnotarial,dictados
eneseperíodo.
III.5.1. La obra de Alfonso X el Sabio. Unificadas las coranas de Castilla y León,
Fernando III comenzóamediadosdel sigloXIIIunaardua tareadeorganización legislativa
queculminaríademodolucidosuhijoAlfonsoX.
El resultadodeesta labor fueron, entreotras, tresobras señeras: el FueroReal, el
EspéculoylasSietePartidas.
El Fuero Real y el Espéculo tuvieron por finalidad la unificación legislativa como
preparaciónpara luegoadoptarcuerpos legalesuniformantes86,y fueron lamejorobrade
Alfonsoparasuépoca,puesreflejabalasociedadysatisfacíasusnecesidades87.Ennuestra
materia,vuelvearesaltarsequeelnotariodebeserhombrebuenoydebuenafama,sele
exigeeljuramento,laobligacióndeprestarelservicio,elsecretoprofesionalylaredacción
deldocumentoporelescribano;comienzaaflorecerelprincipiodematricidad,aldisponer
84VéaseGiménezArnau:ob.cit.,p.102ysiguientes.ValelapenacitarelepígrafedeQuevedoquebienreflejalodicho:“¿EnsepulcrodeEscribanounaestatuadelafe?-Nolapusieronenvano,queafirmaloquenove”.85 Ídem. Según el autor, esto queda comprobado en el hecho de que Cervantes reproduce el cliché con talcarácter,porbocadelLicenciadoVidriera.86EstoespruebaevidentedelaprudenciadeAlfonsoX,quienpreparóelcampojurídicoatravésdeestasdosobras,paraluegodarlugaraesaobraunifacanteymonumentalquefueronlasSietePartidas.87Códigosespañoles,ImprentadeSanAntoniodeSanMartín,Madrid,1872,tomoI,p.352;citadoporPondé:ob.cit.,p212.
39
queelescribanodebía tomarnotade lavoluntadde lapartesy transcribirlaaun librode
registro, de modo que en caso pérdida del documento o dudas , se estaría a la verdad
contenidaendichoregistro.Porotrolado,disponíanseverassanciones,inclusolamuerte,si
elescribanofalsearalaverdad,conloquenuevamenteseponedemanifiestolaimportancia
desuscualidadespersonalesydelaconfianzaenéldepositada88.
Junto a esas leyes, se alzan las Siete Partidas, obra maestra de Alfonso X, por su
métodoyprofundidadjurídica,inspiradasenelpensamientodelosglosadoresyelderecho
justinianeo,yquefueronelmejorcuerpojurídicodesutiempo.
La organización y función notarial es abordada fundamentalmente en la Tercera
Partida,señalandoelTítuloXIXlaimportanciadelafunciónentantolosescribanosfijanel
recuerdo de las cosas pasadas. Ello pone de manifiesto la confianza depositada en los
escribanos,envirtuddelacuallanormadisponíaquedebíanreunircondicionescientíficasy
moralesíntegras,serdebuenafamayleales,“sabedoresdeescribiryentendidosenelarte
delanotaría”,aloqueagregabaque“debenserguardadosyhonradoslosEscribanosdelas
CiudadesydelasVillas,porquesufunciónesdeutilidadcomún”.
Asimismo, receptaba los dispuesto por el Fuero Real y el Espéculo en cuanto al
secreto profesional, el deber de redactar personalmente los documentos, y contiene
previsiones en cuanto a los requisitos de los documentos notariales, la demarcación
territorial, al arancel y las penas que deben aplicársele a los escribanos que faltaren a la
verdaden suoficio (imponiendo lapenademuerte, loqueúnicamentepuede justificarse
porlaimportanciadelafuncióndelescribanoydelaconfianzaenéldepositada).
88VéasePondé:ob.cit.,p.217,yCosola:ob.cit.,p.75ysiguientes.
40
Por último, diremos que las dificultades que la profundidad jurídica de las Siete
Partidas trajeron aparejadas para su aplicación, fueron salvadas por el Ordenamiento de
AlcaládeHenares,dictadoporAlfonsoXIen1348,conelfindepulirlasaristasresistidaspor
lapoblaciónyhacerlasaplicables.
III.5.2.LaConstitucióndeMaximilianoI.MaximilianoIdeHabsburgoocupóeltrono
delSacroImperioRomanoGermánicoen1508yfueungobernantedeespírituconstructivo,
y en lo que se refiere a nuestramateria, dictó en 1512 la Constitución Imperial sobre el
Notariado,quesibiennotuvoeléxitodeseadoencuantoasuaplicación,fueejemplarenla
fijacióndereglasprincipistasquenohanvaciladoenaceptarlasmodernaslegislaciones.
Entre otros temas, legisló sobre el ejercicio de la función, demandando para ello
fidelidad, sinceridad, lealtad y competencia jurídica; dispone la obligatoriedad de la
prestación del servicio; la obligación de redactar los documentos en forma personal y de
llevaracabolaaudienciaenuntodoajustadaalprincipiodevisuetauditusuisensibus,pues
los notarios solo deben anotar y expresar lo que haya ocurrido ante ellos; la lectura y
aprobación del documento por los otorgantes y los testigos; la custodia y cuidado del
protocolo;laredacciónenformaclara,evitandoquepuedandarlugarerroroambigüedad,
prohibiendo las alteraciones o modificaciones en los documentos protocolizados, y
ordenandoque se salven los interlineados y enmiendas; los requisitos de los documentos
notarialesylostestigos89.
Vemos claramente la importancia de esta constitución, que exalta las cualidades
moralesyjurídicasquedebereunirelnotario,asícomoleimponeobligacionesrelativasala
89Véase:Pondé:ob.cit.,p.253yss,yMengualyMengual:obcit.,p.475yss.
41
prestacióndelservicioyalmododehacerlo,quenohacenmásquereforzarlajerarquíayel
valordelafunción,alaquecalificódemuyútilynecesaria.
Y si bien, tal como dijimos, su aplicación no logró ser inmediata, sus postulados
fueron tomados por las legislaciones modernas como pilares sobre los que apoyar la
organizacióndelnotariadolatino.
III.5.3.LaLeydel25deVentosodelaño11.LaRevoluciónFrancesade1789fuela
concrecióndelpensamiento filosóficoelaboradodurante la EdadModernae instauróuna
nuevaconcepciónpolíticaysocial,querápidamentesediseminóporEuropaysupusouna
transformacióndelasinstituciones.
Enelplanonotarial,laRevoluciónFrancesaencuentraalosnotariosdivididosentres
clases:reales,señorialesyapostólicos, loquefuesuprimidopor la leydel6deoctubrede
1791.Yyaentradalarevoluciónensuetapasangrienta,el16demarzode1803sesanciona
la ley25deVentosodelaño11,ordenamiento jurídiconotarialquepretendióponer fina
dos grandes males que aquejaban al notariado francés: la enajenación de oficios y la
confusióndelafepúblicajudicialylaextrajudicial90.
Creemosquesibienesta leyno realizagrandesaportesencuantoa laesenciadel
notariadoyalanaturalezadelafunción,suimportanciaradicaenserlaprimeraenllevaral
plano notarial las consecuencias del nuevo orden, y, especialmente, en el método y la
claridad expositiva, que sumadas a la gran influencia que ejercería el Código Napoleón,
explicalarepercusióninspiradoraqueestecuerpojurídiconotarialtuvoenlalegislaciónde
90 Al respecto, Giménez Arnau nos dice que la solución del primer problema no fue definitiva ni tampoconovedosa, pues ya tenía como precedentes al derecho aragonés y la ley italiana de 1775. Y respecto alsegundo,quedasinresolveryloatacanconmásvigorotrospaíses.VéaseGiménezArnau:ob.cit.,p.114yss.
42
los países europeos y americanos, a tal punto que se considera que a partir de ella se
comienzoaunanuevaetapadelosordenamientosnotariales.
Así,conlasnotasdistintivashastaaquíseñaladas,sepropagaelnotariadolatinopor
los países europeos, que no se limitarán a copiarlo, sino que, en tanto institución
eminentemente social, lo configuraran de acuerdo con sus necesidades y características
nacionales.
EnloqueconcierneaEspaña,noqueremosdejardehacermenciónalaLeyOrgánica
de1862,quemásalládelosdefectosseñaladosporladoctrinaposteriorycorregidosporlos
sucesivosdecretosreglamentarios,fuefundamentalentantopermitiórecuperareldecoroy
prestigiodelafunciónydelosnotarios,quecomovimossehabíanvistoensombrecidos,a
partirdelaconsagracióndeunaorganizaciónunitariajerárquicadelnotariado,laseparación
delafepúblicajudicialdelaextrajudicial,señalandoelámbitodelacompetencianotarial,y
lareversiónalEstadodelosoficiosenajenados91.
III.6.LainsercióndelnotariadolatinoenAmérica.
EncuantoalaimplantacióndelnotariadolatinoenAmérica,debemosdistinguirtres
corrientes colonizadoras, española, portuguesa y francesa, que ejercieron marcada
influenciaen ladefiniciónde lascaracterísticasque luegotendría la instituciónnotarialen
cadaunodelospaíses.
Lastressometieronalosterritoriosconquistadosalalegislaciónvigenteenlamadre
patria,loqueprodujoresultadosdisparesencuantoaldesarrollonotarial.
91VéaseNeri,ArgentinoI.:“TratadoteóricoyprácticodeDerechoNotarial”,EditorialDepalma,BuenosAiresArgentina,1969,Volumen2,p.519yss.
43
En el caso de Portugal, el notariado no había alcanzado un perfeccionamiento ni
valoraciónimportante,loquecondujoaquelogradalaindependenciadelosEstadosUnidos
del Brasil en 1822, no se dictaran normas de tenor notarial, continuando vigentes las
Ordenaciones de Filipinas hasta después de sancionado el Código Civil en 1917. Como
consecuencia de ello, el notariado brasilero no logró prontamente la jerarquización que
alcanzaríaelnotariadoenlosterritoriosconquistadosporEspaña.
En lo que concierne a Francia, su influencia quedó circunscripta a los estados de
Quebéc,enCanadá,ydeLouisiana,enEstadosUnidosdeAmérica,comoconsecuenciadel
predominiodeInglaterraysuconsecuenteaplicacióndelCommonLaw.Laimplantaciónen
dichos estados de la legislación francesa, posibilitó la configuración de un notariado
ponderado de corte netamente francés. La circunstancia de que el sistema del notariado
latinosubsistaenestosestadosinsertosenpaísestotalmentealejadosdelaconcepcióndel
derechocontinentaleuropeo,esotraclaramuestradesuorigensocialysutranscendencia.
A continuación nos detendremos en lo ocurrido en los territorios ocupados por
España.
III.6.1. La colonización española. Como consecuencia del descubrimiento y la
conquistadeAmérica, la legislaciónespañolafueimplantadaenlosterritorioscolonizados,
paralocualseutilizóelsistemacompilatorio92,quedionacimientoalDerechodeIndias,a
travésdelarecopilacióndelasLeyesdeIndias.
92EstemismosistemaseempleóparalaNuevaRecopilaciónyparalaNovísimaRecopilación,cuerpoquehansido duramente criticados, así como la Recopilación de las Leyes de Indias, por el desentendimiento queprovocaronentrelaleydictadaysuaplicación.
44
EstetrasplantedelderechoCastellano93atierrasamericanas,porsupuestoincluyóal
instituto jurídiconotarial,queenese tiempoadolecíadeunaltogradodeconfusión.Esto
llevóalaexistenciadediversosoficiosescribaniles;alaconcesióndelafacultaddenombrar
escribano,queseremontaalmismoCristóbalColón;yalapatrimonializaciónyvenalidadde
losoficios.
Así las cosas, Castilla llevó a América un sistema notarial con todas sus virtudes y
defectos, pero ello no debe ensombrecer el fundamental papel que desempeñaron los
notarios en la conquista, “para encauzar con arreglo a derecho aquella impetuosa
realidad”94.
Pruebadeelloesquenosoloparacadaviajesenombrabaunescribano,sinoqueera
indispensablesupresenciadurantelaexpedicióndeconquistayfundacióndeciudades,ya
selesconfiabalaarduatareaguiarlosactoseinvestirlosdelegalidad.
El primero de ellos fue Rodrigo de Escobedo, escribano del Consulado del Mar,
miembro de la expedición de Cristóbal Colón, quien dio fe y testimonio de la toma de
posesión, en nombre de los Reyes Católicos, en la Isla de Guanahaní, y personificó el
trasplantedeesesistemanotarial.
LuegodeorganizadaspolíticamentelasIndias,elnotariadocontinuódesempeñando
unimportantepapelycomenzóunperíododelentoprogresodelainstituciónnotarial,enel
queelnotariadopugnoporapartarsedelaviciadalegislacióntraídadeEspaña.
93 Y decimos Castellano puesto que si bien las Coronas de Castilla y de Aragón ya se habían fundido en laspersonas de Isabel y Fernando, los Reyes Católicos, las Indias pertenecían a Castilla en virtud de los límitestrazadosporlasbulasIntercoeteradelPapaAlejandroVI–del3y4demayode1493-,porlosquelaexpansiónaragonesaquedabacircunscriptaydirigidahaciaeleste,mientrasquelasperspectivasdePortugalyCastillasedirigían hacia el oeste. Véase Rodríguez Adrados, Antonio: “El Derecho Notarial Castellano transplantado aIndias”,EscritosJurídicos,VolumenI,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,1995.94VéaseRodríguezAdrados:ob.cit.,p.494.
45
Así loreflejan lasnormassancionadasparaelVirreinatodeNuevaEspaña,comoel
decretodictadoen1573porelVirreyMartínEnríquez,queregulabaelfuncionamientodela
primera organización notarial en la Ciudad deMéxico, integrada por los escribanos de la
NuevaEspañaydenominadaCofradíadelosCuatroSantosEvangelistas,cuyafinalidaderala
deauxiliarmoralyeconómicamenteasuscófrades;laRealCédulade1792,sancionadapor
el Rey Carlos IV, por la que se creaba el Real Colegio de Escribanos de México y que
pretendía el exterminio de los abusos en el empleo de la fe pública, que “deslustran la
estimacióndetannoblecargo”95.
EnelámbitodelRíodelaPlata96,podemosdestacarlasRealesOrdenanzasde1782
paraelestablecimientodeintendentesdeejércitoyprovinciaenelVirreinatodelRíodela
Plata,donde sedisponíaque “la fidelidady legalidadde losescribanos ynotariosno solo
interesan la causa pública, sino también a la honra, vida y hacienda de mis vasallos, y
debiendoporconsecuenciaserlopersonasdeintegridadypureza…”97; lacreaciónen1788
delaHermandaddeSanGinésenlaCiudaddeBuenosAires,comomedioparahacerfrente
alabandono,menosprecioydescréditoquepadecíalafunción98;ylasordenanzasde1796
de la Real Audiencia que regula la actividad, aunque sin nuevos aportes, con el afán de
mejorarlasnormasyconellasalnotariado.
Apartirdeestosantecedentesyunavezalcanzada la independencia, la institución
notarialfuedesarrollándoseenlospaísesamericanosyfuereceptadaporlalegislación,por
supuestonoenformaidéntica,sinoycomonopodíaserdeotromodoporsuorigensocial,
95VéaseCosola:ob.cit.,p84.96Paraunestudiodeltemaenmayorprofundidad,véase:Bernard,TomásDiego:“Elnotariadoenlacoloniayenlaemancipación.LosRocha,unlinajeporteñodefundadores”,BuenosAires,1960.97Negri,JoséA.:“Historiadelnotariadoargentino”,ElAteneo,BuenosAires,1947.98Pondé:ob.cit.,p.368yss.
46
concaracterísticasy cualidadespropiasque respondena la idiosincrasiay culturadecada
unodelospueblos99.
III.6.2. Los albores del Notariado en la República Argentina. Iniciado el camino
emancipador en nuestro país, la institución no gozaba de un gran respecto y si bien se
dictaronnumerosasdisposicionesquenodieronfrutos,esnecesariodestacarqueluegode
laRevolucióndeMayo,laAsambleaGeneralConstituyentedelasProvinciasUnidasdelRío
delaPlatadel3deabrilde1813,dispusoquelosescribanosespañolesqueactuabanenel
territoriodelasprovincias,debíanadoptarlaciudadanía,naciendoalavidainstitucionalel
notariadoargentino,quecontinuóaplicandoelDerechodeIndias,quepaulatinamentefue
modificadoyaggiornado.
En 1819 el Congreso pone punto de partida a la recuperación técnica y,
especialmente,moraldelnotariado,atravésdelosdictámenesdeMoreno,UgarteyBeccar.
Enesesentidoyentreotrascosas,manifiestanqueelestadodelasescribaníasdejamucho
quedesearyqueesurgenteunaorganización,reglamentacióneinspecciónquesatisfagalas
exigenciasdeunserviciodestinadoalaseguridaddelosderechosydevaliososintereses,y
quelasescribaníasentanto“puestospúblicos,sujetosalajurisdiccióndelpodersocial”,no
pueden serobjetodeldominio individual; y solicitanal SuperiorTribunaleldictadodeun
proyectodeorganizaciónyserviciodelasoficinas100.
99 No es este el lugar para detenernos en los antecedentes notariales de cada uno de los paíseslatinoamericanos, pues el sentido de este trabajo. A solo título de ejemplo diremos que ya lograda laindependencia, en México se dictaron disposiciones relativas al ejercicio profesional y al acceso al cargo,recogidasenla“Leyparaelarregloprovisionaldelaadministracióndejusticiaenlostribunalesyjuzgadosdelfuerocomún”de1837ylade1853,eldecretodictadoporMaximiliano,comoemperadordeMéxico,en1864(en el que por primera vez se utiliza el término notariado enMéxico), la ley del notariado y del oficio deescribanode1865,ylaleydictadaporBenitoJuárezen1867,enlasquesedestacaba“laconfianzadignadelempleo” y “la capacidadmoral, científica y técnica del notariado”. Respecto a lo ocurrido en otros países,puedeverseunbreveresumenenPondé:ob.cit.,p.423yss.
47
EstaimportanteantecedenteculminaríamuchosañosdespuésconlasanciónlaLey
1494 de 1884 que abolió el régimen de la venta de oficios y dispuso la expropiación de
escribanías resultantes de la venta de oficios. Así quedó definitivamente trazada la
recuperación del prestigio notarial, fundado en la excelencia científica y moral de los
notarios.
Siguiendo esa senda, no podemos dejar demencionar el Código Civil de Dalmacio
VélezSarsfield,quesibiennocontuvounacopiosalegislaciónnotarial,sugranvirtudfuela
creación de una normativa aplicable en todo el territorio nacional, a pesar de las
completamentedisimilesrealidadesqueelmismoalbergaba,influyendonotablementeenla
posteriororganizaciónnotarialdelpaís.
Luego fue dictadas la Ley 1144 de 1881, sustituida por la Ley 1893 de 1886, que
dirigidasalaorganizacióndelPoderJudicial,contienennormasespecíficamentenotariales,
queexigenparaaccederalafunciónconocimientotécnicodelalegislacióncivil,comercial,
penal y procesal, prácticas en notarías y juramento; limitan el número de registros;
establecen el régimen de adscripción; prohíben por incompatible el ejercicio de la
procuraciónporpartedelosnotarios;yponenencabezadelasCámarasdeApelacionesen
loCivilyenloComerciallasfuncionesdecontraloreinspección.
En1910sedictalaLey7048diocarácteruniversitarioalosestudiosparaelejercicio
delnotariadodenlaCapitalFederal.
Enloqueserefierealasleyesorgánicasnotariales,luegodevariosintentosnomuy
lucidos101, finalmente, en 1943 se dicta para la Provincia de Buenos Aires la Ley 5.015,
101 En 1921 y en 1929 se dictaron leyes orgánicas en la Provincia de Córdoba que no fueron útiles para elcrecimientoyevolucióndelnotariado,einclusopusieronendudaelprestigiodelainstitución,principalmente
48
primeraleyorgánicanotarialdenuestraRepública,frutodeunaintensalabordelColegiode
EscribanosdelaProvinciadeBuenosAires,quediocomoresultadounanormasustancialy
metódica,que fuemodelode losordenamientosque luego sedictaríanenel restode las
provincias.
Quedaronasímarcadas lasexigenciascientíficas,orgánicasymoralesdelnotariado
argentino, que comenzó a desarrollarse con vigor; se sancionaron las leyes orgánicas del
notariado y comenzó el proceso de colegiación en las diversas provincias, que a su vez
permitió el nacimiento de las revistas notariales102, institutos jurídicos103 e incluso una
universidad104,mediantelascualeslosnotariosparticiparoncadavezmásactivamenteenla
vidajurídicanacional.
Luego de este breve revisión histórica podemos ver que la función notarial y el
notario no son una invención legal, sino el fruto espontáneo de la sociedad y sus
necesidades,quehansidoreceptadosporellegisladorenvirtuddesuutilidadsocialyhan
aumentadosuprestigioyprovechoparalasociedadentantohanpermanecidoautónomose
independientes, mientras que se han desvirtuado al quedar subordinados a los intereses
exclusivosdelEstado,olvidandosufundamentoyutilidadsocial.
Ysibienaúnquedamuchotrabajoporhacer,creemosesteeselcaminoarecorrer,el
de un notariado jurídicamente capacitado, éticamente intachable y con una nítida
como consecuencia de que adoptaban el sistema de libre ejercicio profesional, que condujo a errores,desaciertoseimprudenciasenelejerciciodelafunción.102Laprimeradeellasfuelademiqueridocolegio,la“RevistaNotarial.ÓrganodelColegiodeEscribanosdelaProvinciadeBuenosAires”(hoy“RevistaNotarial”),queviolaluzen1894.103 Por ejemploel Instituto argentinodeDerechoNotarial, la academiaArgentinadelNotariado, el InstitutoArgentino de Cultura Notarial, los Institutos de Derecho Tributario, de Derecho Registral y de EstudiosHistóricosdelNotariadoBonaerense104LaUniversidadNotarialArgentinafundadaporelColegiodeEscribanosdelaProvinciadeBuenosAiresen1962.
49
concienciadesuorigenyresponsabilidadsocial;yseránuestraobligacióntransmitirleeste
sentiryviviralasgeneracionesvenideras.
III.7.Lacolegiaciónnotarial.OrganizacióncorporativadelNotariado105.
No queremos dejar de hacer mención de lo ocurrido en torno a la organización
corporativadelnotariado,yaquehansidoloscolegiosnotarialeslosquehantrabajadodura
ysilenciosamenteparaqueelnotariadoalcanzaralajerarquíadelaquehoygoza.
Eldeseoasociativoprofesionaltieneposiblementecomogermenunanecesidadque
se manifiesta en dos direcciones: una hacia el exterior de la profesión, de índole social,
centrada en la protección del interés general de la comunidad mediante la regulación
heteronómicadedeterminadasprofesiones;otrahaciael interiorydecaráctergremial,en
posdeprotegeraquienesejercenlaprofesión,conlaaspiracióndeperfeccionamientoyde
mantenereldecoroyelprestigiodelamismaysusmiembros.
Y si bien dichas direcciones parecen tener sentidos enfrentados, en realidad se
encuentran,retroalimentanyrefundenenunúnicofinsuperior,queendefinitivanoesotro
queelbiencomún.
En este sentido, Enrique Giménez Arnau explica que “Todo colegio profesional
empiezasiendocasiexclusivamentedefensordelosinteresescomunes(desusmiembros)y
acabasiendofiscalvigilantedeloscolegiados,amistosoyalavezriguroso”106.
En lo que se refiere a la colegiación notarial, esto quedo fielmente reflejado en el
mensajedeexposicióndemotivosdelaleydecolegiaciónnotarial3957de1923:“Lamisión105Versiónampliadadeunacápitedeltrabajo“Elnotario,profesionalcapacitado,hombreéticoysocialmenteresponsable,alserviciodelosderechosdelaspersonas”,demicoautoríayquefuerapresentadoparaelTemaIIdelaXIVJornadaNotarialIberoamericana(PuntaCana,RepúblicaDominicana,2al6deJuniode2010).106GiménezArnau, Enrique: “DerechoNotarial”, EdicionesUniversidaddeNavarra S.A., Pamplona,ReinodeEspaña,1976,p.365yss.
50
de un Colegio de Escribanos no debe ser limitada en cuanto interese al notariado
consideradocomogremio,estoes,ensufazpuramenteprofesional,hayuninterésexterno
superior,unarazóndeutilidadpúblicaqueimponealColegiooficiardeauxiliareficazdela
acción de control que corresponde al estado en el desarrollo de la función que cada
escribanodesempeña(…)yencuantopropendaafacilitarunservicioregularymásperfecto
afavordelosdistintosinteresesqueenelejerciciodelafunciónnotarialafecta”107.
Desde el punto de vista histórico, sostiene García de Cortázar108 que este deseo
asociativoseremontaalosmásantiguosnotariados(eldeIsraelylospueblosasiáticos).Por
suparte,Pelosiapuntaelnacimientodeloscolegiosenlalejaníadelostiemposalinflujode
la sociabilidad descubierta por la filosofía griega109, encontrando los antecedentes en los
logógrafosgriegos.
A partir de la era Cristiana, las primeras manifestaciones aparecen en Roma con
ClementeI,períodoenelcual lostabelionesconstituyeronlosprimeroscolegiosnotariales
con personalidad y caracteres propios. Luego, la legislación justinianea reconoce
expresamentelaorganizacióncolegialatravésdelosCollegiumNotariorum,acargodelos
cualesseencontrabaelcontroldecapacidad,moralyconductaparaconsagraralmejorde
los aspirantes, y luego controlar el ejercicio de la función, pudiendo inclusodestituirlo en
casodeinconducta110.
107CitadoporPelosi,CarlosA.en“Colegiaciónobligatoria:surelaciónconeldecorodelcuerponotarialy losprincipios de ética profesional”, trabajo presentado por la Provincia de Buenos Aires en la VII JornadasNotarialesArgentinas.108 García Cortazar, José: “Organización gremial y profesional del Notariado, Colegios regionales y Consejosnacionales”,trabajopresentadoenelIICongresoInternacionaldelNotariadoLatino(Madrid,España,1950).109Pelosi,CarlosA.:“Colegiación….,ob.cit.110Viterbori, JuanCarlos: “Laorganizaciónnotarial corporativa. Colegios y colegiación”,UniversidadNotarialArgentina,CuadernosNotariales,BuenosAiresArgentina,1966.
51
Desdeallí,estasorganizacionesseextendieronalolargoyanchodelmundolatino,
especialmentedurante laEdadMedia,en Italia,FranciayEspaña trasel invaluableaporte
queparaelnotariadosignificolaescueladelosglosadoresypostglosadores.
En Italia, se destacan como hitos los Estatutos de Pedro II (para el notariado de
Piamonte, 1265) que disponen la existencia de un “depósito cartulario” considerado por
Eduardo Bautista Pondé111 como el ensayo de la creación de los archivos de protocolos
notariales. Y avanzando en esta línea, el Estatuto del CondeVerde de AmadeoVI (1379),
creaunaordenacióndenotariosdelConsejodelConde,dirigidoporelcancilieriusconde112.
YaenlossiglosXIVyXVprosperanloscollegiinotariorum,porejemplolosdePerugia
(1342)yUdine(1350),yentodosseexigióalosaspirantesmoralidadyculturasuficientes113.
En Francia, fueron las Capitulares de Carlomagno (805) las que dieron origen a la
institución notarial. A ellas siguieron disposiciones dictadas por Luis IX (1270), “Los
establecimientosdeSanLuis”,limitadosalaCiudaddeParísyqueentreotrascosasordena
el desempeño de las funciones en el Grand Chatelet; y especialmente las normas de
FranciscoI(1539)queimpusieronlaexigenciadecontarconcondicionesmoralesytécnicas
paraingresaralcuerponotarial.
Luego, la Revolución Francesamarcauna segundaetapaen la vidade losColegios
Notariales. La ley Chapelier (1791) abolió las corporaciones, no obstante lo cual algunas
lograronjustificarsuexistencia,entreellaslanuestra;y la leyde25deVentosodelañoXI
(1803) unifica la legislación notarial consagrando las fórmulas clásicas del tabellionato
111Pondé,EduardoBautista:“Origen…,ob.cit.,p.187.112Ídem,p.188.113Ídem,p.190yss.
52
romano, y en ese mismo año se crean las Cámaras de Disciplina, incrementando
notablementelajerarquíadelnotariadofrancés,queaúnconserva.
Fue en base a esta legislación que se organizarían los colegios notariales en otros
paísesderaigambrelatina,talescomoBélgica,Suiza,Canadá,etc.
En España encontramos lamayor abundancia y riqueza enmateria de colegiación
notarial, pues existieron agrupaciones gremiales que constituyeron verdaderos colegios
notariales, si bien su régimende funcionamiento y sus facultades no eran uniformes sino
quedependíandelosprivilegiosqueleshubieranconcedidolosreyes114.
Entre dichos antecedentes, no podemos dejar de recordar el Fuero de Aragón de
1280, las Ordenanzas dictadas por Jaime I en 1238 referidas al Colegio de Notarios de
Valencia, las legislaciones forales dictadas por Pedro II (1331) y Alfonso III (1333) y el
esplendoralcanzadoporlaorganizaciónnotarialenCataluña,Mallorca,Zaragoza,Madridy
Palma.Ellopermitióqueelnotariadoalcanzaraunaltísimogradodeconsideraciónporparte
delpueblo,especialmenteenValencia,envirtuddereunircualidadesmoralesirrefutables.
Posteriormente,laleyIsabelinadel28demayode1862,leyorgánicadelnotariado,
se refiere a los colegios notariales, pero fueron sus sucesivos reglamentos los que se
ocuparondetenidamentedeellos,dándolesgranpreponderanciaenelplanoinstitucional,y
de las Juntas Directivas de los Colegios, encargadas de velar por la observancia de la
disciplina,eldecoroycorrectoejerciciodelafunción.
En nuestro territorio, encontramos que el primer síntoma de corporación aparece
duranteelVirreinatodelRíodelaPlata,conlaHermandaddeSanGinésdeArlésde1788.Al
114GiménezArnau,Enrique:“Derecho…,ob.cit.,p.355.
53
respecto,VillalbaWelsh,enuna interesantísimaconferencia115, yPelosi116explicanque se
trataba asociaciones surgidas en forma espontánea, sustentadas en la aspiración del
perfeccionamientoinstitucionalycientíficoqueanimabaalosnotarios.
Yanacidonuestropaís,elprimercolegiose fundaen1866en laCiudaddeBuenos
Airesconla“finalidaddepropenderalamayorilustraciónyrespetabilidaddelgremio”117.Se
lodenominó“DelaProvinciadeBuenosAires”hastasernacionalizadoelterritoriodedicha
ciudad y, en consecuencia, comenzar a llamarse “Colegio Nacional de Notarios”,
actualmente“ColegiodeEscribanosdelaCiudaddeBuenosAires”.
Luego, fue el turno de nuestro “Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos
Aires”,fundadoen1889yquefueelprimeroencontarconunaorganizaciónlegaladecuada
asufinalidad,laley5015quelereconoceanuestrocolegioelcarácterdepersonajurídicay
losatributosdelascorporacionespúblicas.
A ellos le siguieron la fundación de los restantes colegios notariales de todas las
provincias(elúltimofueeldeTierradelFuego,AntártidaeIslasdelAtlánticoSur,en1996)
que, desde hace años, se encuentran reunidos por el Consejo Federal del Notariado
Argentino.
Por último, nos encontramos con la Unión Internacional del Notariado Latino, que
desborda las fronteras nacionales, para abrazar a todo el notariado latino. Constituida en
Buenos Aires, en 1948, para promover, coordinar y desarrollar la función y la actividad
notarialenelmundoentero,asegurandomediante lamásestrechacolaboraciónentre los
115 Villalba Welsh, Alberto: “Naturaleza, estructura y funciones de los colegios notariales argentinos”,conferenciapronunciadael30dejuliode1964enMontevideo,Uruguay.116Pelosi,CarlosA.:“Colegiación…,ob.cit.117Deacuerdoconsuactafundacional.
54
Notariados, su dignidad e independencia a fin de un mejor servicio a la persona y a la
sociedad.
La acciónpermanente y fecundadenuestras institucionesha sidode trascendente
importanciaparaelprogresodelnotariado,apuntotalquehoydependede laacciónque
suscomponentesdesarrollanatravésdelosColegios,delosConsejos,delasJuntasydela
Unión. Estas han permitido su jerarquización y contribuido enormemente a reforzar la
imagendelnotario.
IV.SistemasNotariales.
Veremosahoracomoesosfundamentossocialesymoralesdelfenómenonotarialse
manifiestanenlosdiversossistemasnotariales.
Como todas las institucioneshumanas, el fenómenoy la funciónnotarial reflejany
respondena laconfiguraciónsocial, la idiosincrasia, laspeculiaridadesy lascostumbresde
cada pueblo, al igual que todo el ordenamiento jurídico, y que “el legislador de turno no
puedequebrantaralegremente,sinqueseproduzcandañosimportantes”118.
Esas circunstancias handadonacimiento a distintos sistemas jurídicos y notariales,
entendiendoporsistemaalconjuntodeprincipiosquefundan,organizan,dirigenyregulan
unadeterminadamateria.
Elsistemanotarial,destinadoaordenarlafunciónnotarial,susfinesytrascendencia
jurídica,yalosnotariosysuactuación,seencuentraintegradocomounapiezaderelojería
enelordenamientojurídico,yenconsecuenciaresponderáydeberásercongruenteconlos118 Rodríguez Adrados, Antonio: “Sistemas notariales existentes en el mundo. Características del NotariadoLatino”,EscritosJurídicosII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,1996,p.15.
55
principios filosóficos,éticos, sociales,políticosyeconómicosque inspiranypresidendicho
ordenamiento. Y esto es otra muestra del fundamento social y axiológico de la función
notarial.
Respectoaloscriteriosdeclasificación,ladoctrinahaelaboradodiversaspropuestas
atendiendoadiversosaspectosdelafunciónnotarial:sunaturaleza,sualcance,elmodoen
queelEstadointervieneenella,losefectosyeficaciadesuresultado119,entreotros.
Creemosqueelmejorcriteriodeclasificaciónesaquelqueatiendealanaturalezade
la funcióny su trascendencia jurídica,así comoal sistema jurídicoenel cual seencuentra
inserta, pues esto nos permitirá identificar sistemas nítidamente deslindados, aunque
dejando a salvo los matices, modalidades y particularidades locales en aspectos no
esenciales.
Enestesentido,AntonioRodríguezAdrados120exponeque,dejandodeladosistemas
de base religiosa o filosófica, como el musulmán y el hindú, existen en el mundo dos
sistemasjurídicosfundamentales:
-uno de base legal, que es elmás difundido y semanifiesta en estado puro en el
Derecho Continental Europeo. Parte de la supremacía de la Ley que es aplicada e
interpretada por los jueces, quienes mediante la creatividad interpretativa de la
jurisprudenciacomplementanelordenamientojurídicoparaaplicarloalcasoconcreto;yes
119 Al respecto, Giménez Arnau nos enseña que Bellver Cano identifica cinco tipos de Notariados: deprofesiones libres (notariado sajón), de profesionales públicos (notariado alemán, entre otros), deprofesionales funcionarios (notariado de los países de Europa Continental, Latinoamérica y los estados deQuébec y Louisiana), de funcionarios judiciales (el caso de Rumania) y de funcionarios administrativos(notariado ruso durante la URSS). Otros reducen el número a cuatro, como de la Grasserie; a tres, comoMoscatello;einclusoados,comoAzpeitía.VéaseGiménezArnau:ob.cit.,p.116yss.Porsuparte,JoséMaríaMengual y Mengual nos habla de dos grandes grupos, a saber: a) aquéllas legislaciones que consideran lainstituciónnotarialcomocuerpounitario,orgánicoeindependiente,confuncionesyatribucionespropias,yb)aquéllasenlasquelainstituciónnotarialsehallaunidaaotrasorganizacionesjurídicas,quesueleserelPoderJudicial.VéaseMengualyMengual:ElementosdeDerechoNotarial,TomoII,VolúmenII,p.366yss.120RodríguezAdrados:ob.cit.,p.15yss.
56
laleylaqueconfiereporsimismaeficaciaalosdocumentospúblicos(fepública),valorando
laseguridadjurídicapreventivaproporcionadaporlaintervenciónnotarial.
-otro de base jurisprudencial, propio de los países anglosajones, donde la
manifestaciónnormaldelDerechotienelugarenelámbitoprivadoatravésdedeclaraciones
judiciales, y la ley tiene un papel secundario, de complemento y corrección de dichas
declaraciones;ynoexisteunapredeterminaciónlegaldelaeficaciadelosdocumentos.
En coincidencia con ello, consideramos subsistentes a la fecha solo dos grandes
sistemas notariales: el latino y el anglosajón, como dos tipos antagónicos de notariado,
aunquecadaunoadmitamultituddevariedadeso“tiposintermedios”121.
Sinembargo,tambiénnosreferiremosalossistemasdenotariadoestatalyalsistema
notarial de la ex U.R.S.S., por su significancia histórica y ser fiel reflejo de lo que ocurre
cuandoellegisladorpretendeexnihiloimponerunainstituciónquenorespondenirespeta
laconfiguraciónfilosóficaysocialdelpueblo.
IV.1.SistemaNotarialLatino.
Entre nosotros, los pueblos de raigambre greco romana, el sistema latino es fiel
reflejo de nuestra concepción filosófica, cultura y costumbres, de la forma en que nos
relacionamos,nosoloconlosotrosmiembrosdelacomunidad,sinotambiénconlascosas.
Entablamosconellas relacionescomplejasdesde lo jurídicoyeconómico,yespecialmente
desdelosocialypsicológico,queexcedenlasolamaterialidad.
121Enestesentido,compartimos lodichoporGiménezArnauencuantoaqueelnotariadogermánicono leparecelosuficientementecaracterísticocomoparaconfigurarunsistemaautónomo,entantoimportarápocoel alcance de las normas orgánicas que, por sus circunstancias históricas, ponen en cabeza del juez u otrofuncionarioelejerciciodefuncionesnotariales,puesalhacerloactuarácomonotario,nocomojuez,yserásolounamuestraderelativoretrasoencuantoalaseparaciónfuncionaldelaórbitajudicialyextrajudicial.VéaseGiménezArnau:ob.cit.p.116yss.
57
Por ello, los países latinos responden a un notariado de fondo y de características
similares, pues son herederos del Derecho Romano-Germánico. Los países europeos
tomaronestesistemadelafuente,mientrasqueaAméricafuetraídoporlosconquistadores
españolesyfranceses.
Sinembargo,losvaloresqueestesistematrasmiteylautilidadquerepresentapara
lasociedadyparalaproteccióndelosinteresesdelosparticulares,lehapermitidoexpandir
susfronterasyseradoptadoporpaísescontradicionesyculturascompletamentediferentes
a las latinas, como por ejemplo Japón, China, la República Centroafricana, Madagascar,
Indonesiayotrospaísesafricanosyasiáticos.
La esencia de nuestro sistema radica en la permanente fusión de elementos y
funciones públicos y privados, que se potencianpermitiendounamejor realizaciónde los
fineseinteresespúblicosyprivados.TanesencialesesteentrecruzamientosqueRodríguez
Adrados sostiene que “el Notariado Latino desaparece si se borra el carácter profesional
(funcionarización) o el carácter funcionarial o de oficial público. En ambos casos, con
inmensocostesocial”122.
Deestaesenciaydelequilibrioentrelosingredientespúblicosyprivadossederivan
susrasgosdistintivos,quepuedensintetizarseasí:
a) Respectoaquiendesempeñalafunción:elnotarioesunprofesionaldelderecho123que
conducealaspartesa laformacióndeunactojurídicolegaly justo,queactúaademás
comofuncionario,envirtuddelafunciónfedatariapúblicadelaqueestáinvestido124.
122RodríguezAdrados:ob.cit.,p.21.123Laconcepcióndelnotariocomoprofesionaldelderechoenejerciciodeunafunciónpúblicaeselresultadode siglos de auténtica y próspera evolución, especialmente durante los últimos ciento cincuenta años.Recordemosque,talcomoestudiamosenelapartadoanterior,enlosorígenesdelainstituciónnoseexigíanmásquerudimentariosconocimientos.Afortunadamentehoylamayoríadelosordenamientosdelamayoría
58
Con este criterio, el I Congreso Internacional del Notariado Latino declaró que: “El
notariolatinoeselprofesionaldederechoencargadodeunafunciónpública,consistente
en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los
instrumentosadecuadosaesefinyconfiriéndolesautenticidad…”.
b) Respecto al alcance, objeto y finalidad: la intervención del notario supone la
colaboración, el asesoramiento y la imparcialidad en la construcción jurídica y
elaboracióndelactojurídicoquedebeserválido,conformealaley,lamoralylasbuenas
costumbres, yque recogeráel instrumentoen tantoexteriorización jurídico-formaldel
mismo, que a su vez será autentificado por el notario, invistiéndolo de fe pública. De
modo que “el documento público intervenido por Notario tiene una triple finalidad:
construye(jurídicamentehablando),solemnizayautentifica”125.
c) Respectoalacompetencia:entendidalacompetenciacomoelmodoenqueseejercela
jurisdicción,existendiversoscriteriosparaclasificarla126,siendoelmásimportantepara
caracterizar al notariado latino el referido a lamateria; aunque también algo diremos
respectoalacompetenciaenrazóndelterritorioydeltiempo.
Lacompetenciaconrelaciónalamateriaserefierealaórbitajurídicaenlaqueelnotario
latinodesarrollasufunciónennuestrosistema.Comoidealdecompetenciadelnotario
latinoenrazóndelamateria,GiménezArnaunosdiceque“abarca–enelordenteórico-
todalaesferaextrajudicial”127.Noobstante,sibiencreemosquetodaesaeslamateria
delafunciónnotarial,suextensiónvariaráenvirtuddelodispuestoporelordenamiento
de los países exigen una formación científica especializada de grado universitario que, acompañada de laformaciónética,lepermitaalosnotarioscumpliracabadamentesufunción.124 Respecto a las cualidades científicas, técnica y morales que debe reunir el notario, la mayoría de losordenamientos exige estudios universitarios, prácticas, cursos de ética y deontología notarial, así como laaprobacióndeunconcursodeoposiciónyantecedentesparapoderaccederalejerciciodelafunción.125GiménezArnau:ob.cit.,p119.126Conrelaciónalterritorio,alaspersonas,altiempo,alamateria,alacuantía,algradoyalaconexiónentreprocesos,entreotrasclasificaciones.127GiménezArnau:ob.cit.,p119.
59
jurídico positivo de cada país, que puede opacar la función notarial al asignar sus
competenciasafuncionariosadministrativosuórganosjudiciales;unejemplodeelloes
loqueocurreconlosactosde“jurisdicciónvoluntaria”.
Encuantoa lacompetenciaconrelaciónal territorio, serefierealámbitoenelqueel
notario deberá ejercer su función,más allá deque los hechos constatadoso los actos
instrumentadosproduzcansusefectososuobjetoseencuentrefueradedichapartedel
territorio.Estademarcación,queporsupuestonorespondealasmismasreglasentodos
los países128, obedece a la necesidad de asegurar la prestación del servicio público
notarial en todo el territorio y de arraigar al notario para que conozca aunque sea
someramentealacomunidaddentrodelacualdesempeñarasufunciónysuactuación
sea conocida si no por todos, al menos por la mayoría de los vecinos; así como de
garantizar la imparcialidad del notario y la calidad jurídico-moral de su actuación129. A
estascausas,entreotras,tambiénrespondeel“numerusclausus”130ylaretribucióndel
notarioreguladaporunarancel,yaqueatravésdeesosmecanismossepretendeevitar
queunacompetenciadeslealmenoscabeelejerciciodelafunción,loqueredundaríaen
ungraveperjuicioparalasociedad.
Porúltimo,diremosquelacompetenciaconrelaciónaltiemposerelacionaconellapso
duranteelcualelnotarioejercelafunción.Alrespecto,laslegislacionesnotarialessuelen
disponer que la función sea ejercida desde la designación o nombramiento hasta
128 Por ejemplo, en Argentina, España e Italia los notarios deben ejercer su función únicamente en lacircunscripción que les ha sido asignada, no pudiendo hacerlo en otra; mientras que en Puerto Rico yGuatemalapuedenejercerlaentodoelpaís,envirtuddesupequeñotamaño.129Unalibrecompetenciaferozharíailusorialaimparcialidadylacalidaddelaactuaciónnotarial.130 Debemos decir que en algunos países no rige este precepto. Tal es el caso de la República Oriental delUruguay, donde gracias a la idiosincrasia nacional el libre acceso a la función no produce por el momentomayoresproblemas.
60
alcanzarlaedadjubilatoria131.Creemosquelaimportanciadeestoradicaengarantizarla
independencia del notario en el desempeño de su servicio, lo que hará con total
autonomía, no pudiendo ser perturbado por los antojos del gobierno de turno. Por
supuesto,estonoquitaquedebahacerlodentrode los límitesquemarcan las leyesy
sujeto a las disposiciones y sanciones disciplinarias y al contralor del organismo
corporativo del que forma parte, pudiendo ser sancionado, multado, suspendido e
incluso destituido en caso de que no lo hiciera. Esto nos abre paso a la última nota
distintiva.
d) Respectoalaorganización:nuevamenteeldoblecarácterpúblico-privadoimponeatenderal
interésylautilidadpública,asícomoalosinteresesdelosparticularesqueacudenalnotario
yde lospropiosprofesionalesquedesempeñanesta funciónsocial;demodoquevelando
porellossecontribuyaalbiencomún.
Y es mediante la organización en colegios profesionales que se alcanza del modo más
acabado este objetivo, pues a través de ellos se aseguran las condiciones profesionales,
técnicasymorales,delosnotarios;segarantizaelresultadodelquehacernotarial,mediante
laorganización,elcontralory ladisciplina;ysecanaliza lanatural tendenciae idealde los
hombredebiendeasociarseenbuscadelperfeccionamientopersonaldelosnotariosydela
corporaciónnotarial,yendefinitivadelasociedad,alaqueelnotariadotodosedebe.
Afortunadamente,asíloconcibenlamayorpartedelospaísesqueintegrannuestrosistema
e imponen la colegiación obligatoria, que no significa que el notario tiene el deber de
colegiarse,sinoquenacecomotaldentrodelColegio.
131 Incluso en nuestro país se han planteado cuestiones judiciales respecto a la arbitrariedad que implica lafijaciónde una edad jubilatoria y los derechos que ese límite afecta. La Corte Supremaha sostenidoque laimposicióndeunaedadjubilatoriaescuandomenosingratacuando,apesardehaberlaalcanzado,elnotariose encuentra en condiciones de continuar ejerciendo la función sinmenoscabo de la justicia y la seguridadjurídica.
61
Hoyendíaelsistemanotariallatinoeselmásdifundidoenelmundoyseencuentra
en expansión junto al sistema jurídico continental, que actualmente se encuentra
implantadoenalrededorde120países, representando2/3de lapoblaciónmundialymás
del60%delProductoInternoBrutomundial132.
Conmúltiplesmatices,quenoafectansuesencia,elsistemalatinoesadoptadopor
lamayorpartedelospaísesdelaUniónEuropea,porlospaísesamericanosnoanglosajones,
por la Provincia de Quebec en Canadá y el Estado de Luisiana en los Estados Unidos de
América,ypornumerosospaísesdeÁfricayAsia.
Lasasociacionesprofesionalesnotarialesdedichospaísesseencuentranreunidasen
laUnión Internacional delNotariado Latino (U.I.N.L.), una organización no gubernamental
internacional, instituida para promover, coordinar y desarrollar la función y la actividad
notarial en elmundo, integrada por 19 países con ocasión de su fundación en 1948 y 86
paísesal31dediciembrede2013133.
IV.1.1.SistemasdeNotariadoEstatal.
Deentreesospaísesqueformanpartede laUnióndelNotariadoLatino,queremos
hacer mención especial a lo que ocurre en algunos de ellos, en tanto exponentes del
notariadoestatal.
132Datostomadosdewww.uinl.org/2/mision.133 Albania, Alemania, Andorra, Argelia, Argentina, Armenia, Austria, Bélgica, Benín, Bolivia, Bosnia-Herzegovina,Brasil, Bulgaria,Burkina Faso,Camerún,Chad,Chile, China, Colombia,Congo,Corea,CostaDeMarfil,CostaRica,Croacia,Cuba,Ecuador,ElSalvador,Eslovaquia,Eslovenia,España,Estonia,Francia,Gabón,Georgia, Grecia, Guatemala, Guinea, Haití, Honduras, Hungría, Indonesia, Italia, Japón, Kosovo, Letonia,Lituania, Londres (UK), Luxemburgo,Macedonia,Madagascar,Malí,Malta,Marruecos,Mauricio,Mauritania,México,Moldavia,Mónaco,Mongolia,Montenegro,Nicaragua,Níger,PaísesBajos,Panamá,Paraguay,Perú,Polonia, Portugal, Puerto Rico, Quebec (Canadá), República Centroáfricana, República Checa, RepúblicaDominicana, Rep. San Marino, Rumania, Rusia, Senegal, Suiza, Togo, Túnez, Turquía, Ucrania, Uruguay,Vaticano,VenezuelayVietnam.Datostomadosdewww.uinl.org/6/notariados-miembros-país.
62
En la República de Cuba, el notariado era el que más conservaba los rasgos
característicos del español, producto de haber sido la última colonia en independizarse y
haber conservado o reproducido casi textualmente la legislación española luego de la
emancipación.
PerotrasdeléxitodelarevoluciónCastristaen1959,comenzóunperíodocomplejo
paraelnotariado,primeroporlaintencióndelosrevolucionariosdeinstaurarunsistemade
libreaccesoalafunción,alqueseopusieroninclusolosabogados,yluegoporlanecesidad
de intervención notarial en busca de legitimación de los actos revolucionarios,
especialmentedelasconfiscaciones.
A partir de la ley “De las Notarías Estatales” (50/1984), se instaura un Sistema de
NotariadoEstatal134.Fueronestatizadastodaslasnotaríasexistentesenlaislaylosnotarios
pasaron a ser concebidos como funcionarios públicos con “importantes funciones
relacionadas con el cumplimiento de la legalidad socialista”, según dice la exposición de
motivosdedichaley.
Esta ley reviste aspectos positivos en cuanto ha ampliado el espectro y la
trascendencia de la función notarial, al pasar a su esfera todos los actos de jurisdicción
voluntaria135,peroconsideramosqueconllevagravespeligrosenelejerciciode la función,
porlafaltadeindependenciaqueprovocaladesmesuradaintervenciónestatal.Apesarde
ello, elnotariadocubanoha sabido conservar laesenciadelnotariado latinoyesperamos
queelperíododeaperturaqueestáfloreciendoenelpaíspermitaregularizar lasituación,
enbeneficiodelnotariadoydelasociedadcubana.134AsílodenominaRodríguezAdrados:ob.cit.,p.21.135 A esto se agrega que elDecreto Ley 154de 1994dispuso el conocimiento en sedenotarial del divorcio,existanonohijos, loquedio lugarapolémicasenelDerechocubano.VéasePérezGallardo,LeonardoB.:Elacceso al ejercicio de la función notarial en Cuba: pautas y retos. Derecho Notarial, Tomo I, Editorial FélixVarela,LaHabana,Cuba,2006,p.305yss.
63
En Alemania y Suiza, el proceso de recepción del Derecho Romano por parte del
DerechoGermánico(entrefinesdelsigloXIIIyfinesdelsigloXV)ylainfluenciadelsistema
notarial francés, dio lugar a tres sistemas notariales: el del notariado latino propiamente
dicho(NurNotariat),eldelnotariadoadjuntoalaabogacía(AnwaltNotariat)(especialmente
en Prusia y los estados vecinos) y el de la funcionarización judicial o administrativa del
notariado136.
Y como consecuencia de dicha realidad histórica y social, aún hoy encontramos
formas residuales de notariado estatal vinculadas a la organización judicial en algunos
estadosalemanes,comoBadenyWurttemberg,yenalgunoscantonessuizos,comoZurich,
ThurgoviayUnterwald;obienvinculadasalaadministración,comoenelCantóndeLucerna,
tambiénenSuiza137.
Porúltimo,nos referiremosaPortugal. La raigambredelnotariadoportuguéses la
española,puesenambosestadoselDerechosedesarrollóenformasimilar,entantofueron
ensuscomienzosunaunidad,cuandoPortugaleraunCondadodadoen feudoalpríncipe
EnriquedeBorgoña138,paraluegosepararseen1139cuandoAlfonsoIEnríqueztomóparasí
eltítuloderey.
Apesardeello,yaapartirdel“Regimientodostabeliaes”dictadoporDonDeniso
Dionisio I en 1305, y luego con las ordenanzas de Alfonso V el Africano y Manuel el
Afortunado, comenzaron a apreciarse diferencias importantes en la evolución de ambos
notariados, especialmente en cuanto al desempeño de la actividad en forma conjunta en
136GiménezArnau:ob.cit.,p.127yss.137Ídem.138Pondé:ob.cit.,p.483.
64
recintosespeciales(PalaciodosTabeliaes),loqueensombrecíalafazprivadadelaaudiencia
yelsecretoprofesional,yaladesignaciónestataldeloscolaboradoresdelanotaría139.
EstainjerenciaexorbitantedelEstadofuelasemilladelafuncionarizacióntotalque
finalmentese impusode lamanodelrégimenautoritariodeOliveiraSalazar,sucedidopor
MarceloCaetano,conresultadosnefastosencuantoalacalidaddelservicio,aumentodelos
costosyaparicióndeoficinasparalelas.
Afortunadamenteyaestáenmarchaunproceso,aunquesinuoso,haciaelabandono
delaestatizacióndelosnotariosylavueltaalsistemalatino140y141,queseinicióen1995y
seplasmóenlaLey49de2003yelDecretoLey26de2004,peroquelamentablementedió
pasosenfalsoconlasreformasde2006y2007(porejemploelDecretoLey263A/2007)que
entre otras cosas redujeron las competencias, dejando al notariado portugués en una
situacióncuandomenoscompleja.
IV.2.SistemaNotarialAnglosajón.
Si existe algún país donde la influencia jurídica de los conquistadores no ha
cimentado,es Inglaterra,aquienlosromanosnopudierontransmitirsumayor legadoa la
humanidad,suDerecho.
Laconcepción filosóficay lascostumbresde lospueblosde raigambreanglosajona,
handado lugaraunsistemacompletamentediverso,unsistema jurisprudencialdeorigen
consuetudinario, en el que, tal como dijimos, la manifestación normal del Derecho tiene
lugarenelámbitoprivadoatravésdedeclaracionesjudiciales,yelCommonLaw,laEquityy
139Pondé:ob.cit.,p.483yss.140RodríguezAdrados:obcit.,p.21.141BlanquerUberos,Roberto:Sistemasnotariales,DerechoNotarial,TomoI,EditorialFélixVarela,LaHabana,Cuba,p.275yss.
65
losStandards jurídicos (apreciacionesdeconducta fundadasenel sentidocomún) son sus
auxiliares. Se plasma aquí cabalmente el proverbio que dice: “El juez hace el Derecho”
(“Judgemadelaw”).
Productodeese sistema, la funcióndel notarioen Inglaterra y los EstadosUnidos,
estácircunscriptaarestringidísimos límites.Unapautade laescasagravitación jurídicadel
notariadobritánico,esque lostribunalespuedendejardeacordarvalora losdocumentos
notariales,pueslaequityy losstandardsjurídicosyelmismocommonlawimposibilitanel
alcance probatorio erga omnes del documento; es decir es desconocido el concepto de
documentopúblico,autenticidadyfepública,yenconsecuenciatodoslosdocumentosson
privadosysueficaciaenjuiciorequierequeseanprobadosportestigos142.
Porello,RodriguezAdradoserefiereaestossistemascomo“sistemasdocumentales
nonotariales”143.
EnelsistemaInglésnosencontramosconvariasfigurasjurídicasenlaesferaprivada:
barrister(abogado),attorneyatlaw(procurador),solicitor,notaryopublicnotary(notario)y
scriveners notaries (notarios de la City); todos exclusivamente profesionales de profesión
libre,sinqueningunorecibaunadelegaciónfideifeacienteporpartedelEstado.
En esemarco, lamayor parte de los actos no exigen ningún requisito formal ni la
intervenciónprofesional(legalprofession)yseplasmanenun“documentonosellado”(act
notunderseal).Perodeterminadosactos-comolastransmisionesinmobiliarias-exigenun
“documento sellado” (act under seal)144, en los que es obligatoria la intervención de un
profesionaldelderecho,elsolicitor,quesibientieneunaelevadacalificaciónprofesionaly
142VéaseRodríguezAdrados:ob.cit.,p.23yss.143Ídem.144Ídem.
66
unafuncióndedocumentaciónatribuidaporlaley,carecedefepúblicaydeimparcialidad,
noesuncolaboradortécnicoenlaredaccióndeldocumento,nisiquieraasumelaautoríadel
mismoniresponsabilidadalrespecto,ysuintervenciónnolohacesolemneniauténtico145.
Esdecirquesoloselimitaalcumplimientodeunrequisitoformalqueennadacontribuyea
laseguridadjurídica.
Sibienestainsuficienciaeinseguridadfuncionadentrodelasfronterasdelsistema,
las complicaciones que suscitaba en el intercambio y las relaciones con los países
extranjeros,hallevadoalacreacióndedosfiguras:
- Elnotaryopublicnotary,quese limitaautentificar losdocumentosquehande
serutilizadosenelextranjeroenmateriadecomercioexterior.
- Los scriveners notaries (notarios de la City), desarrollados para las relaciones
internacionaleseinspiradosenelnotariadolatino,tienenactuaciónexclusivaen
el ámbito de la capital inglesa en torno al Royal Exchange (Londres y
Westminster),sonnombradosporelArzobispodeCanterbury146yseencuentran
organizados e incorporados obligatoriamente a la “Scriveners Company”147;
redactandocumentosdeconformidadconlasnormasdefondoyformadelpaís
extranjero en el que surtirá efectos y a los que la ley inglesa reconoce
autenticidadparasucirculaciónenelextranjero.Sedaasí laparadojadequesi
biendichosdocumentoscarecendefepúblicaenelpaísdeprocedencia,gozarán
145Ídem.YGiménezArnau:ob.cit.,p.139yss.146PorarrastrehistóricoyvinculacióndeesafiguraconelDerechocanónico.147VéaseBlanquerUberos:ob.cit.,p.301.
67
deella enel paísde recepción, en virtudde la lex forideesteobiende la ley
inglesaqueasíloreconoce148.
Como vemos, el pragmatismo inglés encuentra una solución al problema
incorporandoasusistemajurídicoloquepodríanllamarse“NotarioslatinosenLondres”149,
siendoelnotariadoinglés“unainstituciónconmirasprincipalmentealextranjero”150.
Porsuparte,enEstadosUnidosdeAméricalainmensamayoríadelosEstados151,con
laexcepciónmencionadadeLouisiana,replicandeunmodomáselementalelmodeloinglés.
Nos encontramos aquí también con la figura del rudimentariopublic notary tanto para el
interiordelpaíscomoparaelexterior,quecarecedeformaciónjurídica,nopudeserasesor,
noredactadocumentosysucargoestemporalydesegundoordenenlavidalaboraldela
personaqueesdesignada.
Sufunciónselimitaarecogermanifestacionesyjuramentos,identificaralotorgante
y tratándose de sociedad, afirmar su existencia, sin que nada de esto suponga atribuir
autenticidad al instrumento ni reconocerle carácter de documento público. Solo se le
atribuye al documento el valor de un deed o documento cubierto por sello, cuyo valor
descansaenlavigenciasocialyenlatutelapenaldeljuramentofalso,queseutilizaentodas
lasdeclaracionesdocumentalesytestificales152.
Noobstante,esteprocedimientonoessuficientenisiquieradentrodelterritoriode
dichosestados,puesnocontribuyealaseguridadjurídicaenelgradoenquelasociedadlo148 BlanquerUberos ponedemanifiesto queno se comprendeque se pretendaque el estadode recepciónatribuyaadichosdocumentoscualidadesyvirtualidadesqueelordenamientodelestadodeprocedencianolesreconoceparasucirculacióndentrodesus fronteras;a loquesesuman losproblemasqueellopuede traeraparejado, aunque respecto a los documentos de apoderamiento se relaje la aplicación del principio deequivalenciaentrelasformasexigidasylasaportadas.Ob.cit.,p.301y302,notas25y26.149RodríguezAdrados:ob.cit.,p.24.150MengualyMengual:ob.cit.,TomoII,VolumenI,p.362.151Incluidoslosdepasadoespañol(California,Florida,Texas,NuevoMéxico)yfrancés(Michigan,Wisconsin).152BlanquerUberos:ob.cit.,p.303,yRodríguezAdrados:ob.cit.,p.25yss.
68
demanda. Prueba de ello es que la falta de seguridad y de un notariado genuino ha sido
suplido en materia inmobiliaria por un seguro de títulos, que no genera titularidad
permanenteysinturbaciones,comotampocoel“segurodevida”evitaquealguienmuera,
sinoquesuverdaderoobjetivoesgarantizarelpagodeunaindemnizacióndinerariadelos
dañosqueemergendelhechoquetipificaelriesgocubierto,estoesenelrubroinmobiliario
lapérdidatotaloparcialdelacosaolaevicción.“Sinposibilidaddeconseguirunaverdadera
seguridad jurídica, el tráfico inmobiliario ha tenido que conformarse con esa seguridad
económica”153,queinclusosevepuestaenjaqueenépocasdecrisis.
Paraconcluiresteapartadodiremosque los lineamientosdelsistema inglésson los
seguidosporSuecia,NoruegayDinamarca,aunqueallí tambiénencontramos importantes
aspectos que lo acercan al notariado latino. Así, en estos países el notariado tiene una
regulaciónlegalexpresa,elnotaryllevaunprotocolopúblico,esconservadoryguardadorde
losdocumentos,yestáobligadoaprestarsuministerio154.Setratapuesdeuntertiumgenus
que,creemos,podrádarlugaraunaincorporacióndefinitivaalsistemadenotariadolatino.
IV.3.SistemaNotarialdelaexURSS.
LosantecedentesdelnotariadorusoseremontanalsigloXdenuestraera155ytrasla
europeización impulsadaporel ZarPedro I elGrande,quegobernóentre1689y1725,el
ImperioRusotuvounsistemanotarialbastantesimilarallatino156.
Pero a partir del avenimiento de la Revolución de 1917 el partido bolchevique
dirigido por Vladimir Lenin instauró un régimen comunista que implicó cambios
153RodríguezAdrados:ob.cit.,p.26.154Pondé:ob.cit.,p.492yss.155 García Hernández, Pilar: Rusia y Ucrania: veinte años de Notariado de tipo latino. Aldea Global.http://www.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?folderId=12092&name=DLFE-110190.pdf.156Ídem,p.489yss.
69
fundamentales en la configuración social, política y económica del país. Se abolió de la
propiedad privada así como otros derechos de importancia vital para el orden civil, que
significaronlasupresióndehechoydederechodetodaslasfuncionesnotarialesafinesde
1918,ylaposteriororganizacióndeunnuevosistemadenotariadosoviéticoen1922,como
medio de intervención y control estatal del restringidísimo ámbito de los derechos y las
relacionesentreparticularesydefiscalizacióndelasentidadesdeloficiales.
EstoimplicabaelintervencionismoextremodelEstadoenlosactosdelavidacivilde
losciudadanos,inclusoenaquellosdeordenpersonalísimo,dondelalibertadindividualera
escasaonula,ylafunciónnotarialseejercíaalsoloefectodedeterminaraquellosactosque
atentarancontraelrégimenvigente.
En consecuencia, los notarios optaron o bien por abandonar sus protocolos o
conservarlosydefenderlos,loqueduróhastalaintimacióndelossovietsdeabandonartoda
actividad; yapartirdel IVCongresoPanrusode Juristas sedispuso la creacióndeoficinas
notarialesenlasciudadesycentrosrurales157,quecomenzaronafuncionarapartirdelaley
dictadaen1926.
LaúltimaleyqueregulóalnotariadoestataldelaexURSSfuedel19dejulio1973;
continuóconelintervencionismo,atribuyéndolecomomisiónlaproteccióndelapropiedad
socialista,establecimientos,empresas,organizaciones, granjas colectivas yotrasentidades
de carácter público; la consolidación de la legalidad socialista y la información a los
organismosestatalesdecualquiertipodeviolaciónadichalegalidad,paraqueestostomen
157GiménezArnau:ob.cit.,p.142.
70
lasmedidasoportunasnecesarias.Vemoscomomásqueuncontroldelegalidad,setratade
uncontrolpolítico158.
Respecto a este sistema, expresa el Doctor Ignacio Allende: “Solo la negación del
derechodepropiedad,sóloelhechosocialruso,sóloelcomunismo,justificalaestatización
notarial”159.
Por ello, tras la caída de la antiguaURSS y del régimen comunista, y la llegada de
BorisYeltsinalpodersedictaronnuevasleyesqueiniciaronunprocesodetransiciónpolítica
yaperturaeconómica,quecondujoaladesaparicióndelsistemanotarialmencionado,yla
mayoría de los países que integraban la ex URSS han optado por el restablecimiento del
sistemadelnotariado latino, inclusiveRusia, quedesde1995 formapartede laUnióndel
NotariadoLatinoycuyosistemanotarialesreguladoporunaleyde1993160.
Trasel transcursodemásde veinteañosdesdeel retornoal sistemadenotariado
latino en estos países, ha quedado demostrada su eficacia como instrumento para el
desarrollo, protección y consolidación de la libertad, los derechos individuales y el bien
común.
V.TeoríasacercadelaFunciónNotarial.
Analizada la parte propedéutica socio-histórica, centraremos ahora nuestros
esfuerzosenintroducirallectorenelestudiodelasdiversasteoríasvertidasporlosautores
158RodríguezAdrados:ob.cit.,p.22.159Allende,IgnacioM.:LaInstituciónNotarialyelDerecho,EditorialAbeledoPerrot,BuenosAires,Argentina,1969.160 García Hernández, Pilar: “Rusia y Ucrania: veinte años de Notariado de tipo latino”. Aldea Global.http://www.notariado.org/liferay/c/document_library/get_file?folderId=12092&name=DLFE-110190.pdf.
71
entornoalencuadramientodelafunciónnotarial,poniéndoloenavisodela imposibilidad
deabarcarlasatodas,paraintentarluego,finalmente,ofrecernuestroenfoque.
Lacomplejidaddelafunciónnotarialesconsecuenciadeque“Elnotariadonohasido
trazado, geométrico more, por un legislador cartesiano”161, sino que “ha nacido
biológicamente,delamismarealidadsocialydesusnecesidades”162,yporello“elcarácter
delaInstituciónNotarialdependedelsistemadesuorganizaciónydelmododeconcebírsela
encadaunadelasNaciones”163.
Yaesacomplejidadseagregaquenuestrafunciónnotarialseencuentrainmersaen
dosgrandesreinos,eldelDerechoyeldelaMoral,queconfluyen,seentremezclanyatraen
mutuamenteenelplanodelaéticayladeontologíajurídica.
Todoestohadado lugaraprofundosestudiosydebatesdoctrinariosen tornoa la
naturalezadelafunciónnotarial,pordemásjustificadosteniendoencuentaque,anuestro
humilde parecer, en ella confluyen y desde ella se proyectan todos los temas relativos al
notario,suciencia,suarte,susdeberesysusresponsabilidades,alaorganizaciónnotarial,a
la fe pública notarial, al derecho notarial, al documento notarial y cuanto otro asunto
vinculadoalNotariadosepretendaestudiar.
Afirmamosestopartiendodelafirmeconviccióndequeentretodoloqueabarcael
universo notarial, lo primero fue la función en tanto “fruto espontáneo de la convivencia
civil”164, que en su etapa embrionaria, buscó y se mimetizo con un órgano existente
161 Rodríguez Adrados, Antonio: “El Notario: función privada y función pública. Su inescindibilidad”, EscritosJurídicosII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariadoEspañol,1996,p.217.162RodríguezAdrados:ob.cit.,p.217.163MengualyMegual:Elementos….,TomoII,Vol.II,p.24.164GiulianiAndrea:“PostillaalaRelazionedeLobetti-Bonodi,citadoporRodríguezAdrados:ob.cit.,p.217.
72
adecuadoparasuejercicio,comosostieneGonzálezPalomino165.Sinembargo,laevolución
de la función impuso la creacióndeunórganopropioyambos se fueronperfeccionando,
especializando y jerarquizando en sintonía con las transformaciones que en los planos
político, religioso, económico, jurídico y moral imponía el desarrollo y el progreso social,
hasta llegara laconfiguraciónactualde la funciónnotarial,delnotario,de lacienciaydel
artenotarial.
Y a tal punto es compleja nuestra función que se hace sumamente difícil, quizás
ilusorio, lograrabrazarenunpárrafolamultiplicidaddetareasquellevaacaboelnotario,
losprincipiosrectoresquedebenguiarloylosefectosdesuintervención,paradarconuna
definiciónintegraldelamisma.
Apesardeello,parecenecesarioyútilpresentarunadescripciónde loselementos
principalesquenodeje lugaradudasaningún lectordesprevenidodeaquenosestamos
refiriendo al hablar de la función notarial. Y más allá de los defectos que puedan
achacársele,creemosqueladefinicióndadaporelDoctorFranciscoMartínezSegoviaesun
buen panorama: “Es la función profesional y documental autónoma, jurídica, privada y
calificada,impuestayorganizadaporlaley(caracteres),paraprocurarlaseguridad,valory
permanencia,dehechoydederecho(fines),alinterésjurídicodelosindividuos,patrimonial
oextrapatrimonial,entrevivosoporcausademuerte,enrelacionesjurídicasdevoluntades
concurrentesoconvergentesyenhechosjurídicos,humanosonaturales(objetomaterial),
mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo
(operacionesdeejercicio)confiadaaunnotario(mediosubjetivo)”166.Comotambiénloes,
165 González Palomino, José: Instituciones de Derecho Notarial, Instituto Editorial Reus, Madrid, Reino deEspaña,1945,p.122.166 Martínez Segovia, Francisco: “Función notarial. Estado de la doctrina y ensayo conceptual”, EdicionesJurídicasEuropa-América(EJEA),BuenosAires,Argentina,1961,p.21.
73
enformamásconcisa,ladefiniciónalaquesearribaraenelPrimerCongresoInternacional
del Notariado Latino, celebrado en la Ciudad de Buenos Aires, en octubre de 1948: “El
notariolatinoeselprofesionaldelderechoencargadodeunafunciónpúblicaconsistenteen
recibir,interpretarydarformalegalalavoluntaddelaspartes,redactandolosinstrumentos
adecuadosaesefinyconfiriéndolesautenticidad,conservarlosoriginalesdeéstosyexpedir
copiasquedenfedesucontenido”.
Ahora sí, comencemos a revisar las diversasposturas y opiniones doctrinarias, que
agruparemos según el criterio que adoptan para concebir a la función notarial167,
remarcando que la dificultad del tema hizo vacilar a no pocos autores, cuyas posturas
discurrendesdeunaideahaciaotra,yquenonosparecequetodasellasseanincompatibles,
apesardequeaprioriloparezcan,sinoenmuchoscasoscomplementarias,yquizásatravés
de su conciliación y armonizaciónpodría alcanzarseunamejor comprensiónde la función
notarialydesuactualconfiguración.
Agregamos que esa configuración, que en granmedida depende delmodo en que
cadapaísorganizasusinstituciones,noesnipodráserlaúltimaniladefinitiva,puesporsu
condicióndeinstituciónsocial,elnotariadodeberácontinuarprogresandoyevolucionando
alcompásde lasociedadque lesirvedesustento,entantoyencuantosino lohaceserá
difícil que pueda ganarse su derecho a existir en un mundo mejor que este. A esto nos
referiremos más adelante, cuando intentemos ofrecer nuestra concepción de la función
notarial.
V.1.Tesisfuncionaristas.
167Para idear laclasificaciónnoshemos inspiradosen lasobrasdegranvalorcientíficonotarialdeFranciscoMartínez Segovia: “Función notarial…; Moisés J. Savransky: “Función y responsabilidad notarial”, AbeledoPerrot,BuenosAires,Argentina,1962; yArgentino I.Neri: “Tratado teóricoyprácticodeDerechoNotarial”,EdicionesDepalma,BuenosAires,Argentina,1969.
74
Quedan reunidas bajo este título todas aquellas opiniones que sostienen que la
función notarial implica el ejercicio de una función delegada por el Estado, que se ha
reservado la función de dar certidumbre y autenticidad (fe pública), que solo puede ser
ejercida por un órgano de ese Estado. Partiendo de ello, ven en el notario un verdadero
funcionariopúblicoinvestidodefepúblicayautorizadoparaotorgarlaporelpoderestatal,
generalmenteubicadodeacuerdoconlaclasificaciónclásicatripartita168delospoderesdel
estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) dentrode la organizaciónestatal administrativa, y
cuyaintervenciónalautenticarylegitimaresrealizadaúnicamenteennombredelEstado.A
ello agregan como elementos “funcionarizantes” el nombramiento del notario por el
gobiernoylalegislaciónquedefinealnotariocomofuncionariopúblico.
EnclaratesisfuncionaristasehapronunciadoSanchoTelloaldefiniralainstitución
notarial como “cargopúblico de autorizar y dar fe de los actos que ante sus funcionarios
pasenoseotorguen”169.
Recogiendo argumentos del notario Bellver Cano, JoseMaríaMengual yMengual,
reconocelanaturalezasocialdelafunciónnotarialydicequeestádentrodelEstado.Pero
luegosedistanciadelmencionadoautoraldiferenciarlaesferadeaccióndelnotariadoyde
lamagistratura,enbasealavoluntariedadreinanteenlaprimeraylacoacciónsubordinante
enlasegunda,yagregacaracteresfuncionaristasalsostenerqueelnotarioesunfuncionario
que recibe una delegación del Poder Público, “que ha de estar investido y revestido de
168 Esta clasificación parte de la primitiva división de Aritóteles y se consolida con las teorías francesas deRousseau(ensuContratosocial)yMontesquieu(enElespíritudelasLeyes).169“DerechoNotarialdeEspaña”,Madrid,1900,p.21,citadoporMengualyMengual:Elementos….,TomoII,Vol.II,p.10.
75
autoridad, y con una jerarquía convenientemente organizada donde pueda darse la
independenciaylaresponsabilidaddelfuncionario”170.
Por su parte, González Palomino fue uno de los más firmes defensores de esta
doctrina. Partiendo del análisis de la ley notarial española, reconoce en el notario una
función jurídica que incluso le ha dado prestigio a la institución, pero afirma que “…esta
actuación no es como notario”171, para agregar que la función notarial es una función
pública de carácter administrativo, especificando que se encuadra en la administración
pública de intereses privados: “…me he esforzado por demostrar que el notario es un
funcionariopúblicoquetieneasucargociertasfuncionesqueseresumenenladedarforma
jurídicaanegociosyrelacionesdederechoprivado…”172.Apesardeello,debemosdestacar
queesteautorniegaqueelnotarioformepartedelaadministraciónpública173.
DesdeCuba,CelorioAlfonsoadhirióalacorrientefuncionarista.Luegodedelinearlos
conceptosy funcionesde losPoderes Judicial, LegislativoyEjecutivo, sostienequeel acto
notarial no puede caer en la esfera de los dos primeros, puesto que en la jurisdicción es
esencial la existencia de un derecho controvertido y la acción del Poder Legislativo está
limitadaadictarreglasabstractas.Porlotanto,laubicaciónnaturaldelnotarioesdentrodel
PoderEjecutivo,entantolamisióndeestees“realizarelderecho,ylafunciónnotarialnoes
otraqueladedarrealidadefectivaalderechoprivado”174,siendoelnotario“elfuncionario
públicoautorizadoparadarfe”175.
170Ídem,p.15.171GonzálezPalomino:“InstitucionesdeDerechoNotarial”,EditorialReus,Madrid,ReinodeEspaña,TomoI,p.220.172Ídem.173Ídem,p.221.174 CelorioAlfonso, B.: “La reformanotarial”, Imprenta y Papelería de Rambla Bouza y C., LaHabana, Cuba,1917,p.46.175Ídem,p.44.
76
Ennuestropaís,partedela jurisprudencia176yautoresdelosmásdiversosámbitos
hansostenidoestapostura,aunquecondiferentesargumentos.
JoséMaríaMustapich177ubicaelobjetodelafunciónnotarialen“darautenticidad”y
considera que esa función de autenticidad o de dar fe es pública y ha quedado
monopolizadaporelEstado,a travésdeagentescalificados, losnotarios,a losquedefine
como funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. Respalda su postura con
jurisprudenciaymencionandoautores,comoEstanislaoZeballos,aquiencita:“Elescribano
ejerceelministeriopúblicoderepresentarlasoberaníanacional…”.
TambiénRafaelV.Gutiérrez178,luegodemanifestarquelasopinionesdelosautores
seencuentranescindidasendosgruposqueseubicanenlasantípodas:losquesostienenel
carácter de funcionario público y los que afirman el carácter de profesional del derecho,
adopta una postura netamente funcionarista al enunciar que el notario es funcionario
público:porsuorigenhistórico,puestraesugénesisdelapotestadimperial179;porqueasílo
reconoce la legislación y la jurisprudencia, citando las leyes orgánicas del notariado de la
CapitalFederalyotrasprovincias;yporquesuoficioesdederechopúblicoyparautilidad
pública.
En el mismo sentido, un sector de la doctrina180 considera que son funcionarios
públicos cuando actúan como fedatarios, depositarios de la fe pública por delegación del
176Soloporcitarunpardeejemplos,enestesentidosehamanifestadolaCSJNenautos“ColegiodeEscribanosS/Inspección de protocolo del Registro Notarial 323” del 13/8/1992 (ED, 151-573); y la CNCiv. En autos“Taboada,Manuelyotroc/ColegiodeEscribanosdelaCapitalFederalyotro”del11/6/1975(LL,1976-A-321).177 En “Tratado de Derecho Notarial”, citado por Martínez Segovia, Francisco: “Función…, p. 38, y Neri,ArgentinoI.:“Tratado…,p.549yss.178En“ElEscribanoderegistro”,RevistadelNotariado539,BuenosAires,Argentina,1946.179Ennadapodemoscompartirestaapreciación,puestalcomovimoselorigendelnotariadoloencontramosenlasociedadynoenelEstado,quesoloreceptalafunciónysuórganoentantorespondenalanecesidaddeseguridadjurídicaycertezadelaciudadanía.180 Entre ellos: Salvat, Spota, Machado, Halperín, González, Carmiño Castagno, Colombo, Morello y Borda.Véase:Highton-Vitale:“Lafunciónnotarialenlacomunidadglobalizada”,EditorialRubinzalCulzoni,SantaFe,
77
Estado.Entreellos,Spota181estudiandoelDerechoCivilargentinoseñalaque“elejerciciode
funcionespúblicasdebereconocer,comosoporte jurídico,aunfuncionariopúblico”yque
“laatribucióndelcarácterdefedatarioqueelEstadoleconfierealescribanopúblicoimpide
queseestimensusfuncionespúblicascomoelmeroejercicioprivadodeellas”,paraconcluir
que “El escribano público es funcionario público porque resulta ser depositario de una
atribución estatal, o sea, la de dar autenticidad y fuerza probatoria...”, es un órgano del
mismoEstado.
Asimismo, Elena Highton de Nolasco fundamenta su posición en que el notario
representaalEstadoalotorgarfepública;hayunarelaciónpermanenteentreelEstadoyel
cuerpo notarial; el arancel notarial es regulado por los colegios notariales por facultad
delegadadelEstado;yfinalmente,laresponsabilidadsubsidiariadelEstadoporlosactosde
losescribanos182.
Comovemos,setratadeposturasquellevadasalextremopodríanllegaraamenazar
alafunciónnotarialaldesconoceroinfravaloraraspectosesencialesdelamismayreducirla
alasolacompetenciadeautenticaro“darfe”,ycuyoorigenpodríamosencontrar,comolo
ponendemanifiestoentreotros losnotariosMolledaFernándezLlamazares183,Pondé184y
Martínez Segovia185, en el hecho de que la gran mayoría de las leyes que regulan al
notariado latinohansido fuertemente influenciadaspor la ley francesadel25deVentoso
Argentina,2005;yPeluso,PaolaAndrea:“Naturalezadelafunciónnotarial”,enTratadodeDerechoNotarial,RegistraleInmobiliario,EditorialAd-Hoc,BuenosAires,RepúblicaArgentina,1998,TomoI,p.31yss.181 Spota, Alberto G: “Tratado de Derecho Civil”, Parte general, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina,TomoI,Volumen9,p.504yss.182VéaseHightondeNolasco,Elena:“ResponsabilidaddelEstadoporlosescribanos”,EditorialLaLey,1977-C.183 “No se puede negar, ciertamente que la ley francesa de 25 de Ventoso del año XI tuvo algún influjo ennuestra ley…”. “Estudio de la LeyOrgánica delNotariado del 25/5/1862”, Junta deDecanos de los ColegiosNotarialesdeEspaña,EstudiosHistóricos,Vol.I,Reus,Madrid,ReinodeEspaña,1964,p.615yss.184 “…la raigambredel notario-funcionario públicono excedería de los 172 añosque vandel 1803 al 1975”.“Trípticonotarial”,EditorialDepalma,BuenosAires,RepúblicaArgentina,1977,p.23yss.185 “…. La Ley Orgánica de los Tribunales de la Capital Federal, que como he dicho en otras oportunidadesrecibiólainfluenciadelaleyfrancesa…”.Ob.cit.:p.37.
78
del añoXI186, a laqueyanoshemos referido, y al igualqueestadefinenalnotario como
funcionariopúblico187.
Estadefiniciónlegalresultavisiblementeinsuficienteparalamúltiplenaturalezadela
funciónyharecibidomerecidascríticas188porser“manifiestamenteinexacta,incompletay
oscura”189,centrarseenlasfuncionessecundariasyaccesorias,yporquedeella“resultaen
realidadunmeropoderautenticadorocertificante”190.
Afortunadamente,graciasalméritodelnotariadoenelejerciciodelafunciónyalos
esfuerzos científicos191, no quedan dudas acerca de la peculiar naturaleza de la función
notarial,queimpidequelosnotariosseanequiparadosapurosfuncionariospúblicosyque
su función seamutilada. Tal es así que gran parte de la legislación notarial posterior a la
segunda mitad del siglo XX ha abandonado o cuando menos atemperado esa definición
funcionarizante192; incluso en Francia se abandonó en 1943 el calificativo funcionario
186Ensuartículo1dice:“Losnotariossonlosfuncionariospúblicosestablecidospararecibirtodoslosactosycontratosalosquelaspartesdebanoquierandarelcarácterdeautenticidadunidoalosactosdelaautoridadpública…”187Entreellaspodemosmencionar la leyespañoladelNotariadode1862; la ley12.990 sancionadaen1947pararegiren laCapitalFederalyen losTerritoriosNacionalesde laRepúblicaArgentina; la leydelNotariadoparalaCiudaddeMéxico(DistritoFederal)de1980;188Sibienestascríticasfuerondirigidascontraladefiniciónqueofreceelartículo1delaLeyOrgánicaespañolade 1862, creemosque sonuniversalmente aplicables a todas las leyes herederas de la LeydeVentoso, queadoptandefinicionesequivalentes.189RuizGómez,JuanEugenio:“PrincipiosfundamentalesdelafacultaddeNotaría”,Madrid,España,1894,p.7,citadopor RodríguezAdrados: “EL notario: función privada y función pública”, Escritos Jurídicos II…, p. 250,nota210.190 Azpetia Esteban,Mateo: “LegislaciónNotarial”, Editorial Reus,Madrid, España, 1930, p. 31. En elmismosentido se manifiesta Ávila Álvarez, quien sostiene que la definición peca por defecto e implica dar “unconcepto raquítico de la función notarial” porque olvida “el aspecto profesional del Derecho del Notario”;véase:“EstudiosdeDerechoNotarial”,EditorialMontecorvoS.A.,Madrid,España,1973,p.17.191 Ya en 1931, en la conferencia pronunciada en el Colegio de Notarios de Barcelona, titulada “Evoluciónmundialdelnotariado:elpasado,elpresenteyelporvenirdelainstituciónnotarial”,AzpeitíaEstebanponíaderelieve que “el concepto de que el escribano es un funcionario público absoluto pertenece a un períodohistóricomuylejano”.192TomamoscomoejemplosdeesaevoluciónlegislativalosdadospornuestroamigoynotarioSebastiánJustoCosolaen“Losdebereséticosnotariales”,EditorialAd-Hoc,BuenosAires,Argentina,2008,p.257yss.,a losqueagregamosalgunosotros: en laRepúblicaArgentina,entreotras: la ley6191de laProvinciadeBuenosAiresde1959(hoyderogada)quefuepioneraenreferirsealnotariocomoprofesionaldelderecho;elDecretoLey 9020/78 de la Provincia de Buenos Aires, no habla de funcionario público; la Ley 404/00 de la CiudadAutónomadeBuenosAiresserefierealnotariocomoprofesional; la legislaciónde lasprovinciasdeChubut,
79
público,estableciéndosequelosnotariossonoficialespúblicos,talcomocomentaelnotario
CarlosA.Pelosi193.
V.2. Tesis que sitúan a la función notarial dentro de la órbita estatal, pero
emancipadadelosotrospoderesobienvinculadaaluniversojurisdiccional.
Antelaimposibilidaddesubsumirsinmáslacomplejafigurajurídicadelnotarioysus
tareas dentro de la esfera del poder administrador y descartada su relación con el Poder
Legislativo,surgenopinionesquetambiénreconocenquelafunciónnotarialseubicadentro
delaórbitaestatal,peroautónomarespectodelospoderesdelEstado(conformelaclásica
división tripartita) o bien la vinculan con el universo jurisdiccional, ya sea dentro de la
“administración de justicia” o bien como función de “jurisdicción voluntaria”. Veremos
sucintamentelaspropuestasdealgunosautoresquesonfielesrepresentantesdeestastesis.
V.2.1. Autonomista. Quienes comulgan con esta idea, entienden que la
particularidad de la sustancia e identidad de la función notarial, colocan al notario en la
esfera estatal pero por fuera de los clásicos poderes del estado (Ejecutivo, Legislativo y
Judicial), loquehacenecesariounexamenyunarevisióndeesaclasificacióntripartitaque
délugaraunpoderautónomoqueseidentifiqueconlafunciónnotarial,consunaturalezay
susfines.
CórdobayMisionesserefierenalcarácterdeprofesionaldelderechodelnotario;tambiénhabladeprofesionaldelderecho laLey5732de laProvinciadeTucumán; la ley6200 (actualizadapor laLey9723de2006)de laProvinciadeEntreRíosy laLey1482de laProvinciadeCorrientesse refierenalejerciciode laprofesióndeescribano;laLeyNotarialparaelDistritoFederaldeMéxicode1980fuemodificadaen1986reemplazandoladenominación“funcionariopúblico”por“licenciadoenDerecho”;elDecretoLey26002delNotariadoPeruanolodefinecomoprofesionaldelderechoautorizadoparadarfe;laLey483/2014delNotariadoPlurinacionaldeBolivia se refiere al profesionaldel derechoque cumpleel servicionotarial pordelegacióndel Estado; enelámbitode laUniónEuropea,más alláde lasparticularidadesde las legislacionesde lospaísesmiembros, elParlamento Europeo se ha manifestado a través de diversas resoluciones reconociendo las funcionesprofesionalesdelnotariado,másalládesusfuncionespúblicas(porejemploenlaResoluciónsobrelasituaciónyorganizacióndelNotariado”del18deenerode1994);porúltimo,mencionamoslaLeyFederaldelNotariadoAlemán(Bundesnotarordnung)definealnotariocomotitularindependientedeunoficiopúblico.193Pelosi,CarlosA:“Eldocumentonotarial”,EditorialAstrea,BuenosAires,Argentina,1980.
80
En este sentido, el jurisconsulto italiano Romagnossi194 reniega de la clasificación
tripartita de los poderes del Estado y reconoce ocho poderes, a saber: determinante
(Legislativo), operante (Administración), moderador (Senado), postulante (protector),
judicial,coactivo(Ejército),certificante(Fepública)ypredominante(Opiniónpública).Entre
ellos se refiere al poder certificante como poder autónomo dador de fe (fe pública
extrajudicial),independientedelosotrospoderesperodecarácterpúblicoyrigurosamente
organizado,yloidentificaconlafunciónnotarial,fundamentalparagarantizarlaseguridad
jurídica. A esta idea suscribió el español Montejo, a pesar de que en un principio fue
defensordelatesisfuncionarista195.
V.2.2. Dentro de la “Administración de justicia”. Los partidarios de esta postura
parten de la idea de que el notario se halla dentro de la administración de justicia
preventiva, ejerciendo una función pública (de carácter personal), una verdadera
“magistratura”sinperteneceralaesferaadministrativa.Esdecir,esunafunciónde“justicia
autorizanteinstrumental”,quenoparticipadeloscaracteresdelempleadopúblico.
-El prestigioso notario Bellver Cano196 partiendo de que en todo acto jurídico para
alcanzar el resultado buscado por sí y erga omnes necesita del auxilio del poder estatal,
sostuvo que la función notarial está dentro de la esfera del Estado y le reconoce los
siguientescaracteres:esdenecesidadjurídica,eseminentementepública,esunaverdadera
jurisdicción,esdeimposiciónformaldelderechoy,porello,pertenecealpoderlegitimador
delEstadocomo“Magistraturainvolentes”,lamásampliajurisdiccióndelEstado.
194CitadoporOteroyValentín,Julio:“Sistemadelafunciónnotarial”,EditorialN.Poncell,Igualada,Barcelona,España,1933,p.12yss.195VéaseCosola,SebastiánJ.:“Losdeberes…,p.179.196En“Principiosdelrégimennotarialcomparado”,citadoporMengualyMengual,JoséMaría:“Elementos…,Tomo II, Volumen II, p. 12,Neri, Argentino I.: “Tratado…,Volumen II, p. 535, yMartínez Segovia, Francisco:“Función…,p.38.
81
-Porsuparte,E.Ahrensensu“CursodeDerechoNatural”197encuentraalafunción
notarial dentro de la justicia reguladora, pues su finalidad es arreglar e imprimir a los
hechos,actosyrelacionesjurídicaselcarácterdederechoformal.
-Recogiendo el razonamiento y las categorías de justicia elaboradas por Ahrens, el
notariohispanoMonasterioGalí198sostuvoquelafunciónnotarialseidentificaconlajusticia
reguladora en tanto cae bajo la acción de esta última todo lo relativo a lamanifestación
normaldelderecho,ylafunciónnotarial,comopoderreguladordelajusticiaprivada,debe
tenerporobjetoexteriorizardemodopermanenteyauténticolavidadelosderechosenla
normalidad.Envirtuddeloexpuestoyenelmarcodeldesenvolvimientosdelosderechos
enlanormalidad,proponecambiarelnombredelórganoyllamarlo“Magistraturadelapaz
jurídica”, planteando la necesidad de reintegrarle los actos y funciones dispersas, lo que
tambiénfuesugeridoporelinsigneJoaquínCostaensuobra“ReorganizacióndelNotariado,
delRegistrodelaPropiedadydelaAdministracióndeJusticia”de1893,yporelcatedrático
deValencia,E.Zarzoso,quepropusoqueserefundanenelNotariadotodoslosregistros199.
-Atraído por la propuesta de Monasterio Galí, Azpeitía Esteban sostiene que la
función notarial se ubica en la “normalidad” de la vida del derecho, lo que eleva a la
categoría de dogma, como función reguladora y “excelso medio de exteriorizar la vida
197CitadoporOteroyValentín,Julio:“Sistema…,p.53yss.Segúnelautor,Ahrenspropusounadivisióndelajusticia en tres categorías que le asisten al estado como supremopoder jurídico: a- preventiva (depolicía oseguridadpública);b-reguladora(quetieneporfinarreglarcasos,hechos,actosyrelacionesjurídicas)ejercidaen dos direcciones por: la autoridad judicial en casos de tutela, adopción, estado civil, etc., y la jurisdicciónvoluntariaquecomprendeelNotariado;yc- reparadora (tieneporobjetoreestablecerelestadodederechoperturbado).198 En “Biologíade losderechosde lanormalidadyde su representación”, ImprentadeArturoVoltesRibot,Tortosa,España,1901.199VéaseOteroyValentín,Julio:“Sistema…,p.59yss.
82
normal del derecho en las relaciones privadas”, de la que el notario es legítimo
representantecomo“magistradodelapazjurídicaodelderechoenlanormalidad”200.
-Partiendo de la teoría de los poderes del Estado, Vázquez Campo201 nos habla de
trespoderesquecoexisten,penetrándoserecíprocamente,asaber:Legislativo,Ejecutivoy
Legitimador. Considera que la facultad judicial no logra por si sola la categoría de poder
estadual, sinoque formapartedeotropoder,elPoderLegitimador,pormediodelcualel
Estado“legitimalosinteresesprivados,dadeterminadocarácterjurídicoalaspersonas,alas
cosasy losactos”.Agregaque lasórganosdeestepoderson:a)el Juez,aquienreconoce
competenciaentodaclasedeapreciaciones;yb)elRegistro-Jurídico,aquiencorrespondela
funcióndeprevisión,correspondiendoalnotario lamayorpartede lasatribucionesqueel
Registroabraca,atravésdesulabordirectiva,moldeadorayconstatadora.
-Porsuparte,OteroyValentín202analiza lafunciónnotarialyconcluyequesetrata
deunafunciónpública,peromásaúnsocial203,quetieneundesarrolloanálogoalasdemás
funciones(legislativa,ejecutivayjudicial)yreúnetodaslascualidadesdelasqueintegranla
misiónjurídicadelEstado:essocialmentenecesaria, tienecompetenciayesferadeacción
exclusiva,tienemagistradospropios,garantizasumisiónconrelaciónaltiempoysefunda
enunpreceptoconstitucionalounaleyespecialdeterminantedelafunción.
InfluidoporAhrensyMonasterioGalí,dentrodel repertoriode funcionespúblicas,
distingue a la función notarial de la función ejecutiva cuyo objetivo es regulador, y de la
función judicial que tiene carácter reparador; y por ser manifestación de la justicia
200Neri,ArgentinoI.:“Tratado…,VolumenII,p.612.201 En “Ideario notarial”, citado por Otero y Valentín, Julio: “Sistema…, p. 61 y ss., y Neri, Argentino I.:“Tratado…,p.533.202OteroyValentín, Julio: “Sistemade la funciónnotarial”,EditorialN.Poncell, Igualada,Barcelona,España,1933.203Ídem,p.484.
83
reguladora, la llama “función autorizante instrumental” por ser esta denominación más
adecuada a su finalidad de carácter preventivo: autorizante en tanto está autorizada y
autoriza, e instrumental ya que lo hace en instrumento solemne con el fin de “garantir y
solemnizarelobrarjurídicoindividualoporlomenostutelarlos…”204.Setratadeunservicio
social,quenopuedeencuadrarsecomounserviciopúblicooadministrativo,yporlotantoel
notarionopuedeserconsideradocomounfuncionariopúblicoadministrativo,auncuando
laleyasílollame.
-El notario de Düsseldorf, Alemania, Robert Gonnella205 explica que dentro de las
esferasdelasactividadesdelEstadoycomopersonaconcargopúblico,elnotario“ejercesu
función al servicio de la justicia, la seguridad y la paz jurídica, en el campo de la
¨Administracióndejusticiapreventiva¨206”,caracterizadaporelatributodelaprevenciónya
laquedefinecomo“latutelaoprotecciónpreventiva,porlosrepresentantesdelasoberanía
estatal, de los intereses jurídicos de los particulares, o más brevemente, justicia estatal
preventiva”que“simultáneamente,cuidatambiéndelosinteresesdetercerosydelpúblico
engeneral;ydeestemodosirvealajusticia,laseguridadjurídicaylapazjurídica”.Agrega
queel núcleodeactividaddeesta ¨Administraciónde justiciapreventiva¨ se corresponde
ampliamenteconeldelajurisdicciónvoluntaria;sinembargoapesardeserconexas,nose
desenvuelvenconidénticosfuncionarios.Sostienequeelnotarioesunodelosfuncionarios
principales de la ¨Administración de justicia preventiva¨, siendo el documento notarial la
forma principal de la misma, al amparar de modo preventivo los intereses jurídicos.
Finalmente,tambiénreconoceenelnotariolafunciónyeldeberdeasesoramiento.
204Ídem,p.291.205“ElNotariocomoórganodelaadministracióndejusticiapreventiva”,RevistadeDerechoNotarial16,abril-juniode1957,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1957,p.188yss.206Segúnnotadeltraductor:Vorsorgender,eneloriginal."Sorge",significa:cuidado,atención;''vor''equivalea"pre"."Vorsorge"esigualaprecuidado,precaución.
84
-Erwin Saage207, también alemán, enseña que el notario es miembro de la
administracióndejusticia,siendosufunciónprimordiallaautenticacióndeactosjurídicosen
el campo del derecho privado, lo que hace desempeñando soberanamente funciones
públicas. Pero aclara que a ello debe sumarse su función asesora y de protección de los
intereses particulares, que impide que el notario pueda ser considerado un simple
funcionario público impersonal, a lo que agrega que no participa de los caracteres del
empleadopúblico.
Respectoaestastesis“emancipadora”yqueubicanalafunciónnotarialdentrodela
“Administración de justicia”, Giménez Arnau208, partiendo de la idea de que “toda la
significaciónyelalcancedelafunciónnotarialpuederesumirseenelinstrumentopúblico”a
partir de cuyo estudio pueden recogerse los diversos criterios relativos a la función, ha
dichoquelasteoríasquepartendelconceptodelEstadoydesuspoderes,parasituarenese
cuadro a la función notarial como parte de dichos poderes o incluso como un poder
funcionaldelestado,hainducidoasalirsedelarealidadcon“elriesgodeincurrirennotorias
exageraciones”, al comparar al notario con el juez o magistrado. Agrega que “solo
metafóricamente” puede admitirse hablar de jurisdicción notarial, pues si el notario
contribuye a la realización del derecho y de la justicia, “su actuación es sui generis,
caracterizadapor su finalidadpreventivade todacontienda judicial; y justamenteporello
sería equívoca toda asimilación o equiparación, aun en la nomenclatura…”, ya que la
actuaciónjudicialimplicalaideadeluchayprocedeantelaperturbacióndelapazjurídica,
pararestablecerlapormediodelimperium,delquecareceelnotario.
207En“LafunciónnotarialenlaRepúblicaFederalAlemana”citadoporNeri,ArgentinoI.:“Tratado…,VolumenII,p.592yss.,yMartínezSegovia,Francisco:“Función…,p.47yss.208En“IntroducciónalDerechoNotarial”,EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,España,1944,p.183yss.
85
V.2.3. Dentro de la “Jurisdicción voluntaria”.Por su parte, los defensores de esta
idea conciben a la función notarial como comprendida dentro de la llamada “jurisdicción
voluntaria”.Elnotarioejerceunafunciónpúblicade jurisdicciónvoluntaria (intervolentey
antítesis de la jurisdicción contenciosa internolente), que acuerda presunción de verdad,
colabora en la correcta formación del negocio jurídico y da forma legal a los negocios
privados.
-ElnotarioibéricoVíctorLavandera209sostienequeelEstadosecomponedemuchas
magistraturas e instituciones sociales, órganos del Poder que ejercitan funciones
indispensables,ypercibealNotariadocomounaverdaderaMagistratura,quizáslaúnicaen
el campo de la jurisdicción voluntaria; siendo el notario ministro, juez y arquitecto del
derecho privado, que actuando con función de justicia, función legalizadora y como
MinisterioPúblico,realizalafunciónsocialdelderechocivilenelperíododearmonía.Porlo
expuesto, sentenció que “el notariado es lamagistratura de la jurisdicción voluntaria que
conautoridadyfuncióndejusticiaaplicalaleyalactojurídicoquesecelebraeneseesfera
conlaconformidaddelaspartes,declarandolosderechosyobligacionesdecadauno”.
-AnalizandolaLeyOrgánicaespañolaysureglamento,asícomoalgunasdelasteorías
desarrolladasporotrosautores,ÁvilaÁlvarez210,quien fueraregistradorde lapropiedady
notarioexcedentedeMadrid,concluyequelafunciónnotarialparticipade“lanaturalezade
lajurisdicciónvoluntaria”,daformapúblicaalosnegociosjurídicos,imponiendolacreencia
enlarealidaddeloshechosquepresencia,siendosupuntoculminante“laautorizacióndel
instrumento público”, al que se llega mediante una actividad complementaria de
209En“MagistraturaNotarial”,citadoporMengualyMengual,JoséMaría:“Elementos…,TomoII,VolumenII,p.16yss.,yNeri,ArgentinoI.:“Tratado…,VolumenII,p.533.210 Ávila Álvarez, Pedro: “Estudios de Derecho Notarial”, Editorial Montecorvo S.A., Madrid, España, 1982,quintaedición,p.13y22.
86
asesoramiento, calificación, configuración y redacción del negocio o relato del hecho, y
sancióndefe.
-Desde Italia, encontramos los aportes de Vincenzo Baratta211 que postula que la
actividadnotarialcuidadelos interesesprivadosmediantesusistematizaciónenelámbito
de las leyes, sin reconocerenellaelejerciciodeunapartede lospoderessoberanos,que
sonprerrogativadelaautoridadjudicial.Concibealafunciónnotarialcomofunciónpública,
en tanto los actos que emanan de su ejercicio son públicos, comprendida dentro de la
jurisdicciónvoluntariayconunfinpacificadorenvirtuddelcualconsideraalconsejocomola
actividadpropiadelNotariadoyalascualidadesmoralesdelnotario(hombredebuenafey
buensentido)comocondicionesineludiblesparalograresefin.
-Coterráneo del anterior, el notarialista Curti Pasini212 principia por exponer
brevemente “la génesis del ministerio notarial”, como fruto del desarrollo social y la
evolucióndel derecho, que condujo a reunir enun solo órgano la funciónprofesional del
tabelióny ladedadorde fepúblicadel tabulario, loquese refleja segúnelautoreneste
dictamendeSalviolicitadaporelautor:“Elactodelnotarioenprincipiotienesolovalorde
pruebayterminaporser igualadoasentencia”.Dichoesto, resalta lasdiferenciasentreel
juezsentencianteyelnotarioautenticadorencuantoasuscompetenciasyjurisdicción(una,
contenciosa,analizavoluntadescontradictorias,alegadasyprobadas,ydictasentenciaque
imponea laspartescon fuerzade“cosa juzgada”;y laotra,voluntaria, recoge lavoluntad
acorde de las partes para vincularlas coactivamente), y su proximidad en cuanto a que
211En“Lafunzionenotarile”y“Lafunzionenotarileeleformedisuaestrisecazione(Contributoadunamiglioreimpostazione della legislazione secondo i principi delNotariato di tipo latino)” citado porMartínez Segovia,Francisco:“Función…,p.55yss.212En“LafunzioneessenzialedelNotaio”citadoporMartínezSegovia,Francisco:“Función…,p.58yss.,yNeri,ArgentinoI.:“Tratado…,VolumenII,p.619.
87
ambos tienen su propia magistratura. Finalmente, en virtud de lo dicho sostiene que la
jurisdicciónvoluntariaesnotarialyadministrativa.
Concluiremos este punto diciendo que son incontables los aportes doctrinales, no
solo del ámbito notarial sino también civil y procesal, que tienden un puente entre el
Notariadoylallamadajurisdicciónvoluntaria213,dehechoprácticamentetodoslosautores
quesedetienenaanalizarlafunciónnotarialysuscompetencias,dedicanpartedesuobra
al estudio de la jurisdicción voluntaria, así como ha sido tema de estudio en infinidad de
congresos,jornadasyseminarios214,loqueseencuentrasobradamentejustificadoenvirtud
de las proximidades, vínculos y coyunturas existentes entre la función notarial y la
jurisdicciónvoluntaria.
Afortunadamente,creemosquedesdehacetiemposehanabandonadolosintentos
por identificar función notarial y jurisdicción voluntaria que, como pone de manifiesto
Giménez Arnau215, con quien coincidimos, no resultaban provechosos desde el punto de
vistacientíficoporlaexcesivaambigüedaddelconceptodejurisdicciónvoluntariayporque
“sibientodaolamayorpartedelajurisdicciónvoluntariadeberíaintegrarseenlafunción
213Suestudiodemandaríaunaextensaobradedicadaexclusivamentealtema.Soloporcitaralgunosautoresque trataron el punto, mencionamos a: Carnelutti, Calamandrei, Navarro Azpeitía, Font Boix, Castán,Chiovenda,Gómez-Ferrer Sapiña,ChineaGuevara,GiménezArnau, ServidiodeMastronardi,Muñoz,RuizdeCastillo, Bollini, Farini, Doná, Planells del Pozo, Gomá Salcedo, Fernández de Buján, Crespo, Molina, SofíaAguirre,Garrone,González,Zavala,Belluscio,BellochJulve,Wach,GimenoGamarra,SerraDomínguez,Micheli,Satta,DeMarini,AlcaláZamorayCastillo,Oderigo,Redenti,etcétera.214 I Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires, 1948), VIII Congreso Internacional delNotariado Latino (México, 1965), XII Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires, 1973), XIXCongreso Internacional del Notariado Latino (Amsterdam, 1989), XX Congreso Internacional del NotariadoLatino(CartagenadeIndias,1992),VIJornadaNotarialArgentina(LaPlata,1953),XJornadaNotarialArgentina(San Salvador de Jujuy, 1964), XVII Jornada Notarial Argentina (1978), XXVI Jornada Notarial Argentina(Córdoba, 2002), XXVIII Jornada Notarial Argentina (Rosario, 2007), IV Encuentro del Notariado Americano(Bogotá,1968),IIICongresoNotarialBrasileño(Recife,1974),IIJornadaNotarialdelConoSur(Asunción,1977),XIConvenciónNotarialdelaCiudaddeBuenosAires(1982),VIIJornadaNotarialCordobesa(1986),IVJornadaNotarial Iberoamericana (Acapulco, 1988), VI Jornada Notarial Iberoamericana (Quito, 1993), XXII JornadaNotarialBonaerense(LomasdeZamora,1978),entretantosotros,alosqueagregolosSeminariodictadosenel ColegioNotarial deMadrid durante el 2015, conmotivo del dicta de la Ley de Jurisdicción Voluntaria enEspaña,aloquetuvelasuertedepoderasistir.215GiménezArnau,Enrique: “DerechoNotarialespañol”,Volumen I,UniversidaddeNavarra,EdicionesRialpS.A.,Pamplona,España,1964,p.139yss.
88
notarial,estonosignificaquetodaslasactuacionesnotarialesseanjurisdicciónvoluntaria”,
pueslafunciónnotariallaexcede.
Yenotradesusobras216sostieneque“la jurisdicciónvoluntariaesunapartede la
notarial;esunajurisdicciónextrajudicialquesoloporrazonescontingentesestásustraídaal
Notariado”.
En lugardeello, actualmente losplanteos y las propuestas científicas y legislativas
instanaqueseatribuyanalNotariadotodosopartedelosactosdejurisdicciónvoluntariao
“asuntosno contenciosos”, en la firme convicciónde la conveniencia y provechoqueello
redundaríaparatodoslosciudadanos,envirtuddela idoneidadnotarialenlamateriaque
garantizalaproteccióndelosderechos,libertadeseinteresesparticularesenlasrelaciones
personales, familiares,patrimonialesyextrapatrimoniales,y laeficienciayexcelenciaenel
ejercicio de esa competencia; y de que permitirá descongestionar y aligerar el exceso de
expedientes en los juzgados, permitiendo a los jueces atender con mayor dedicación y
rapidezlosasuntospropiamentejurisdiccionales.
V.3.Tesisprofesionalistas.
Como extremo opuesto a la teoría funcionarista, estas tesis niegan el carácter de
funcionariopúblico y consideraal notario comounprofesional libre; apartir deallí y con
variaciones, los autores subrayan diversos aspectos y consecuencias. Sus principales
exponentessonamericanos.
Firme partidario de esta posición en Argentina, el doctor Ignacio M. Allende217
además de refutar la condición de funcionario público, vamás allá llegando a rechazar el
216GiménezArnau,Enrique:“IntroducciónalDerecho…”,ob.cit.,p.187.
89
carácterpúblicodelafunciónnotarial,sosteniendoque“elejerciciodelafunciónnotarialno
esmásqueelejerciciodeunaprofesión libre”,yquecomotal la intervenciónnotarialno
representaalEstado,nicumpleunafuncióndelegadaporlaleyoporunsuperiorjerárquico.
Inclusoafirmaque la fenotarialnoes fepública, sinoqueel instrumentonotarialalcanza
solounapresuncióndeautenticidadynootracosa.
Agregaqueel notario esta fuerade laorganizaciónestatal, puestoquenopercibe
retribuciónnijubilacióndelEstado,lasincompatibilidadesdelafunciónsonmerorequisito
reglamentario, los delitos penales como cohecho, desacato, atentado a la autoridad,
usurpaciónoabusodelafunción,nosonaplicablesaéste.
En estemismo sentido se había expresado Jorge Allende Iriarte218, quien luego de
desecharlaposibilidaddequeelnotarioseaconsideradofuncionariopúblico,consideraque
setratadeunaprofesiónlibre.
ElnotarialistauruguayoPascualQuagliatta,citadoporMartínezSegovia219yNeri220,
reconoce atributos propios e inconfundibles a la función notarial, cuya necesaria
independencia y libertad la enaltecen y acercan al notario al profesional del derecho,
distanciándolodeloficialpúblico,pues“seejercitaconmayorprestigioyautoridadcuanto
mayor es la independencia y la libertad enque se desenvuelve” y “la condicióndeoficial
público,queenalgunaslegislacionesseasignaalescribano,pugnacontrasucondiciónmás
puradeprofesionaldelderecho”.
217 Allende, Ignacio M.: “Fe pública y función notarial”, Revista del Notariado, Buenos Aires, RepúblicaArgentina,año1951,p.5.218AllendeIriarte,Jorge:“Funciónnotarial.Protocolo,despachoyarchivo”,RevistaNotarial,LaPlata,RepúblicaArgentina,año1945,p.414yss.219MartínezSegovia,Francisco:“Funciónnotarial…”,ob.cit.,p43yss.220Neri,ArgentinoI.:“Tratadoteórico…”,Ob.cit.,p.615yss.
90
En esta línea también semanifestó elmaestro Fernández Casado221, para quien la
notarial no es función pública ni “pertenece a la Administración, al Estado, al que no le
interesanniimportansinomuyremotamentelasconvencionespacíficasdelosciudadanos”.
Aelloagregaque“ElNotarioejerce,pues,unaprofesiónprivada:ladedirigiryaconsejara
las partes en sus actos y contratos…. perito de la contratación, a quien por razones
especialeslehasidoconcedidalafepública…”222.
Desde el campo del Derecho Administrativo, Bielsa, entre otros, niega el carácter
públicoalafunciónnotarialydefuncionariopúblicoalosnotarios(salvocuandointegrala
administración pública como escribano de gobierno), partiendo fundamentalmente de la
faltadesubordinaciónjerárquica223.
TambiéncreemospartidariodelatesisprofesionalistaalcivilistaDíazdeGuijarro224,
quien luego de un encomiable análisis en el que revisa las posturas funcionaristas y la
legislación de nuestro país, especialmente en lo referido a la ambigua terminología
empleada (escribanos públicos, funcionarios públicos, oficiales públicos), y también
recurriendo al Derecho Administrativo como un argumento más, niega el carácter de
funcionariopúblicode losnotariosyagregaquealactuarcomofedatariosno lohacenen
representación del Estado, al que no comprometen jurídicamente, y que cuando este
“atribuyeeldesempeñode la fepúblicaa losescribanos,nodesigna representantes, sino
quereglamentaunaprofesión”.
221En“TratadodeNotaría”,TomoPrimero,ImprentadelaviudadeM.MinuesadelosRíos,Madrid,España,1895,p.19yss.222Ídem,p.23y24.223Bielsa,Rafael:DerechoAdministrativo,EditorialAbeledoPerrot,BuenosAires,RepúblicaArgentina,1966,TomoIII,p.3.224DíazdeGuijarro,Enrique:“¿Sonfuncionariospúblicoslosescribanos?”,JA,Tomo31,p.256.
91
En dicho trabajo, cita también la opinión de Vicente C. Gallo, que asevera que los
notariosnosonfuncionariospúblicosentantonoformanpartedelospoderesdelEstado,ni
dependen directamente de ellos ni están sujetos a los deberes y derechos de ellos; y de
Zanobini para quien el notario recibe del Estado su investidura, pero no es uno de sus
órganos, puesto que ejerce la función en su propio nombre y no por representación de
organismooficialalguno225.
V.4.Tesisintegradoras.
Finalmente nos encontramos con aquellas teorías que, ante la imposibilidad de
encasillar a la función notarial exclusivamente en el ámbito del derecho público o del
derechoprivado,ydepensaralnotarioúnicamentecomofuncionariopúblicoosolamente
comoprofesionaldelderecho,yconelfindeentenderladiversidadylacomplejidaddela
funciónnotarialyhacerasequiblesupeculiarnaturaleza, integranyamalgamanprincipios,
conceptos y fundamentos de diversa esencia (funcionaristas, profesionalistas, públicos y
privados).
Algunos autores, como Martínez Segovia226 y Neri227, han preferido trazar
clasificacionesentreellasy lasdividenen“Posicióneclécticadefunciónpúblicaacargode
unparticular”,“Posiciónautonomista”,“Posicionessingulares”y“Opinionesparticulares”.
Pornuestraparte,optamosporabrazarlasenunaúnicacategoríapuesapesardelos
tintes que puedan presentar, creemos que lo fundamental en todas ellas consiste en la
fusión de esas nociones y elementos diversos como método para comprender la
225VéasetambiénOteroyValentín,Julio:“Sistema…,ob.cit.,p.44.226Talcomoseobservaen“Lafunciónnotarial…”,op.cit.227Segúnloexponeen“Tratadoteórico…”,op.cit.,VolumenII.
92
especialísima naturaleza de la función notarial, que por cierto la hace única en elmundo
jurídico.Porellohemosdadoenllamarlas“tesisintegradoras”.
Encontramos infinitos aportes que sustentan esta concepción, provenientes de los
más diversos campos del Derecho, público y privado: civil, notarial, tributario,
administrativo, procesal. El estudio de todos además de harto complejo excedería la
intencióndeestetrabajo.Porellonosdetendremossoloenalgunos.
El notario alemán Feyock228 adopta la solución intermedia entre la concepción del
notariocomofuncionariopúblicoyladeprofesionalabsolutamentelibre,ylocalificacomo
Amtsträger, es decir portador de una función pública, con organización profesional
autónoma, regulación de aranceles y contralor de las Cámaras Notariales. Destaca que la
OrdenanzadelReichde1937–querecogieraelProyectodeOberneckySternbergde1929-
reconoceelcaráctersocialdelnotariadoalemányrecogióestosprincipios.
Dentrode lacorrientefrancesa,encontramosapoyosdemuchísimosautores.Entre
ellos, Chaine229 apunta que el notario es un jurista nombrado por el estado, imparcial e
independiente, y al servicio del público para aconsejar, conciliar, redactar y conferir
autenticidad;“…estáallíenlaencrucijadadelDerechoPúblicoydelDerechoPrivado,delos
interesescolectivosyde los interesesprivados…”;yCappuis230escribe:“…elnotarioreúne
ensídoscaracteresesenciales.Deunaparte,delegadodelpoderpúblico…Deotraparte,
tienequesereljuristapráctico…”.
228En“Los fundamentosde laposicióndelescribanoen lavida jurídica”,Revista InternacionaldelNotariadon°16, 1952. Citado por Neri, Argentino i.: “Tratado…, ob. cit., p. 585 y ss., y Martínez Segovia, Francisco:“Función…,ob.cit.,p.65yss.229EnsudiscursodeaperturadelaXReunióndelaComisióndeAsuntosAmericanosdelaUINL,Quebec,1978,RevistadeDerechoNotarial,Julio-Diciembrede1978,Madrid,España,p.429.230 En “Las sociedades civiles profesionales notariales”, París, 1970, p. 24; citado por Rodríguez Adrados,Antonio:“ElNotario:funciónprivadayfunciónpública”,EscritosJurídicos,VolumenII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.217yss.
93
Del mismo modo Laguérenne231 se centra en la calificación que emplea la ley
francesade1943quereformólaLeydel25deVentoso,parareferirsealosnotarioscomo
los(únicos,segúnelautor)“oficialespúblicos”,loquemarcasuespecialsituaciónentanto
redactordeldocumentoyconsejerodelaspartesenelcampodelderechoprivadoyporsu
intervenciónautentificadora (únicapor susefectos),pero sinperteneceral campopúblico
estatalpornoserlegislativa,judicialniadministrativa.
YMaigret232 que valora la definición preclara de notario consagrada por el Primer
CongresoInternacionaldelNotariadoLatino,alaqueyaaludiéramos,puesconsideraqueel
notario es consejero de las partes, profesional que evita conflictos, creando reglas
particularesdederechoydesempeñandounprominenterolsocial,queponedemanifiesto
su funciónpública,delegaciónde laautoridad, tendientea lograr lapazsocial.Y todoello
exigedelnotariounobrarjustoyhonesto.
El belga Haymbe233 reconoce la complejidad de la institución y la doble función
públicayprivada.
Asimismo, es nutrida la doctrina italiana que apoya esta tesis. Como muestra
citaremos a algunos autores. Arturo Lovato234 nos habla de una fusión insuprimible de
funcionespúblicasyprivadas,entantoelnotarioescertificadorpordelegacióndelEstadoy
consejeroético-técnico-funcionaldelaspartes;oficialpúblicoyprofesionallibrequeejerce
una funciónde interéspúblico.CoincideGuidoGonella235,MinistrodeGraciay Justiciade
231En“Comparaciónde losmodosdeejerciciode la funciónnotarial”,Revista InternacionaldelNotariadon°24,1954,p.361.232En“ConceptodelDerechoNotarial”,RevistaInternacionaldelNotariadon°21,1954,p.45.233CitadoporRodríguezAdrados,Antonio:“ElNotario: funciónprivaday funciónpública”,Escritos Jurídicos,VolumenII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.217yss.234En“IlNotaiopubblicoufficialeeliberoprofesionistaneinotariatoatipolatino”,RivistadelNotariato,1955,p.155;citadoporMartínezSegovia,Francisco:“Función…,ob.cit.,p.75yss.235TambiéncitadoporMartínezSegovia,Francisco:“Función…,ob.cit.,pag.67yss.
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Italia,paraquienelnotarioesunprofesionallibrequeasumeunmunuspublico,porelque
confiereautenticidadalosactosautorizadosporél.
GianCarloLasagna236advierte,descriptivamente,queen“lacomplejafigurajurídica
delnotario…confluyenelementospublicísticos,constituidosporsuvestedeoficialpúblico
queatribuyefepúblicaalospactosprivados,asícomoelementosprivatísticos,dadosporus
naturalezadeprofesionallibre,quedesarrollaunaactividaddeconsultalegalydeasistencia
a las partes privadas…”; y Adriano De Cupis237 reconoce la “singular naturaleza del oficio
notarial, privado y público juntamente, donde se entrelazan profesión privada y función
pública”,aligualqueMartra238.
DeigualformaAndreaGiuliani239suscribequeademásdelaspectodeoficialpúblico
eldeprofesionallibreesimprescindible,paragarantizarlaimparcialidad,laindependenciay
la continua formación técnica; y que esta inescindibilidad de funciones no puede ser
olvidadaporlaley.
AlreferirsealaexistenciayautonomíadelDerechoNotarial,D´OraziFlavoni240alerta
con agudeza que una concepción recta e íntegra impone valorar el elemento objetivo
(funcióndocumental)yelelementosubjetivo(funcióndeadecuación),parapoderpercibiral
notario-oficialpúblico-profesionalcomofiguraunitaria.
236CitadoporRodríguezAdrados,Antonio:“ElNotario: funciónprivaday funciónpública”,Escritos Jurídicos,VolumenII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.217yss.237 También citadoporRodríguezAdrados,Antonio: “ElNotario: funciónprivada y funciónpública”, EscritosJurídicos,VolumenII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.217yss.238Ídem.239 En varios trabajos: “Alcune considerazioni sul concetto di libera proffesionalitá del notaio”, “IlNotariato,questo sconosciuto”, “Arte e técnica del Notariato” y “Il Notaio consiglieri delle parti”. Citado por Neri,Argentino I.: “Tratado…, ob. cit., p. 626 y ss.;Martínez Segovia, Francisco: “Función…, ob. cit., p. 72 y ss.; yRodríguezAdrados,Antonio:“ElNotario…,ob.cit.,p.217yss.240 En “L´autonomía del Diritto Notariale”, además de otros escritos, todos citados por Rodríguez Adrados,Antonio:“ElNotario…,ob.cit.,p.217yss.
95
Al igual que en tantos otros temas vinculados al Notariado, son inestimables los
aportesespañolesenestamateria.ElnotariohispanoAlbertoDeVelasco241afirmaqueel
notariadoesunainstitucióndederechopúblico,entantodelegadodelEstadopara“investir
defealosactosdelosparticulares”,ydederechoprivado,entantorectordelosintereses
particulares“paradirigirsusnegociosjurídicosyencuadrarlosenelmarcoadecuado,loque
admitecalificaralnotariocomofuncionariopúblicoyprofesionaldelderecho,nopudiendo
estarseparadosamboscaracteres242.
TambiéncolocamosenestalíneaaleminentejuristaespañolCastánTobeñas.Enun
principioparecióenrolarsedecididamenteenlaposturafuncionaristaalmanifestarque“La
función del Notario es, indudablemente, una función y una actividad del Estado, sin que
nadaimportequerecaigasobreactosyhechosrelacionadosconlosderechosprivados…”y
que“Lasfinalidadesdelaautenticaciónydelalegitimacióndelosactosjurídicosexigenque
elnotarioseaunfuncionariopúblico…”243.Peroluego,endostrabajosfundamentalespara
nuestramateria244, revisaría su posición para: reconocer el carácter complejo y las notas
especialesdelafunciónnotarial,quelaalejandelastípicamenteadministrativas245;rechazar
expresamente la equiparación tan simplista entre función notarial y dación de fe, que
conviertealnotarioenunórganoburocrático;yasignaralNotariado“unaposiciónespecial
dentrodelaorganizaciónadministrativayjurídica”246que“combinaenelnotarioelaspecto
241En“DerechoNotarial…,ob.cit.,p.10yss.242Yaen1935elReglamentodelNotariadoEspañol,ensuartículoprimero,recogíaestedoblecarácter:“losNotariossonalavezprofesionalesdederechoyfuncionariospúblicos”.243EnelprólogoalaobradeMengualyMengual,JoséMaría:“ElementosdeDerechoNotarial”,LibreríaBosch,Barcelona,1931.244“Funciónnotarialyelaboraciónnotarialdelderecho”,InstitutoEditorialReus,Madrid,España,1946;y“Entornoalafunciónnotarial”,conferenciapronunciadaenlaAcademiaMatritensedelNotariado,el30demayode1944,AnalesdelaAcademiaMatritensedelNotariado,tomoII,Madrid,España,1950.245“Función…”,ob.cit.,p.38.246Ídem,p.40.
96
defuncionariopúblicoconeldeletradodelibreejercicioprofesional”247,siendo“igualmente
esencialesydestacadaslalabordeasesoramientoylafacultadautenticadora”248.
Asimismo,sucompatriota,GermánPérezdeOlivaresyGavira249,quienfueraDecano
delIlustreColegioNotarialdeValencia,analizalafiguradelnotarioysufunciónpartiendode
la legislación española. Señala que el notario es algo muy singular, “…es un funcionario
público y profesional del derecho”, y advierte que la fase del notario como simple
funcionariopúblicoestáalpresenteenfrancaquiebra,puesamboscaracteres–profesionaly
funcionariopúblico-sontrascendentalesyhacen“notario”alnotario.Agregaquepesarde
lasdudasquepuedacrear la imprecisa legislación, la concienciapopular tieneunaclaray
definidaconfiguraciónparaelnotario,queimplicamoralidad,capacidadcientífica,veracidad
ysecreto.
Porsuparte,elnotarioJoséMaríaSanahujaySoleranalizaalnotariocomo“Elsujeto
del poder de dar fe”250 y asegura que “es indudable” que “la función notarial… se halla
informadayrevestidaporundobleaspecto,públicoporunladoyprivadoporotro…”que
determinanuncomplejoorgánicoyfuncional“…quenopermiteincluirlonítidamenteysin
reservasdentrodel campodelDerechopúbliconidelDerechoprivado”. Y agregaque “El
notariotienecarácterpúblicoyprivadoalmismotiempo”251ysibienelcarácterpúblicose
acentúa al autenticar, el privado predomina al asesorar, dirigir y ordenar las relaciones
jurídicas,“teniendoencuentadetodosmodoselíntimoenlaceentreambas,puesnopuede
247Ídem,p.180.248Ídem,p.51.249En“Cualidadesde losnotarios”,Revista InternacionaldelNotariado3,órganodelCongreso InternacionaldelNotariadoLatino,1949.250“TratadodeDerechoNotarial”,TomoI,CasaEditorialBosch,Barcelona,España,1945,p.243yss.251Ídem,p.248.
97
el notario, lícitamente, autenticar sin haber configurado en forma el acto objeto de
autenticación”252.
Luis Figa Faura, siendo Decano del Colegio Notarial de Barcelona, llevó su mirada
hacia la función social del notario253 y justificó existencia de nuestra institución en la
convenienciadealcanzarlamayorseguridadjurídicaposible,paralocualhayqueatendera
“tresfactoresfundamentales:lafehaciencia,lajuridicidadexternaylaverdadinternadelos
actosenlosqueelNotariointerviene”,alosquesedeberesponder,respectivamente,conla
fepúblicanotarial,elcarácterdejurista-deperitoenDerecho-quealNotarioseexigeycon
la actividad de asesoramiento a que el Notario está obligado. Entonces, “El Notario es
funcionarioencuanto se le invistecon la fepública…peroen loqueatañea sudeberde
explorar lavoluntadrealde laspartes,deasesorarlesensusaspiraciones,decanalizarsus
deseoshastadarlesformajurídica,elNotarioesunprofesional,puestoquenecesitacontar
conlaconfianzapersonaldelosinteresados…”.
En su basta, profunda e ilustre obra, en la que nos detendremosmás adelante, el
notarioJuanB.ValletdeGoytisolosupodejarnospinceladasúnicasreferidasaestacuestión,
tanto desde la óptica de la determinación notarial del Derecho254 como de la seguridad
jurídica estática y dinámica255. Nos habla de dos vertientes de la función notarial:
autenticadora –en virtud de la cual damos fe- y conformadora –de traducción jurídica de
voluntades-;yconformeaesto,aseguraqueelnotariosurgecomounprofesionaly“ejerce
252Ídem,p.250.253En“Lafunciónsocialdelnotario”,RevistadeDerechoNotarial,Enero-Marzode1973,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1973.254En“MetodologíadeladeterminacióndelDerecho”,EditorialCentrodeEstudiosRamónArecesS.A.,Madrid,España,1996,p.1077yss.255En“LafuncióndelNotarioylaseguridadjurídica”,conferenciadadaenlaCiudaddeRosario,Argentina,el17demarzode1976;RevistadeDerechoNotarial,Abril-Juniode1976,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1976;yen“Seguridad jurídicaestáticay seguridad jurídicadinámica”,Revista JurídicadelNotariado33,Enero-Marzo2000,Madrid,España,2000.
98
una función pública, pero no una función estatal…”, se trata de “…un órgano social
encargadodeunafunciónpúblicaeinvestidodeunamisiónconfiguradorayconfirmadoray
delapotestaddedarfepúblicainseparabledeaquellafunción”.
Desde Uruguay, realizan sus participaciones a esta causa Adhémar H. Carambula,
EduardoJ.CoutureyRufinoLarraud.Elprimero,miembrodelaAsociacióndeEscribanosdel
Uruguay,atravésdellentedelDerechoTributario256,señalaalanotarialcomolaprofesión
liberal más íntimamente vinculada con el Derecho Tributario, a punto tal que en ciertos
casosllegaasustituiralaAdministraciónenelcumplimientodealgunasdesusfunciones.Y
recogiendolodichoporotrosautores(AzpeitíaEsteban,DeLosReyesPena,Gerona,Prunell
y Coture257) postula que el notario es un profesional universitario a quien se confía una
funciónpública,apesardelocualnoesunfuncionariopúblico258.
Eduardo J. Couture, catedrático de Derecho Procesal Civil, en su interesantísimo
trabajodedicadoalestudiodelconceptodefepública259,manifiestaque“Lafunciónnotarial
esunafunciónpúblicaacargodeunparticular”260yquenodebeimportarcomolaleyllame
al notario, pues no esmisión del legislador dar definiciones ni el notario será funcionario
públicoaunquelaleylodenomineasí,sienelcúmulodesusderechosydeberesnotienela
condicióndetal.Yagregaque“Nodebeextrañarlaexistenciadeunafunciónpúblicaacargo
deunparticular,porqueelordenjurídicoestapobladodesituacionesdeestaíndole…Ysin
embargo,laleynolesotorgalacondicióndefuncionariospúblicos”,yponecomoejemplos
256 En “Elementos para la formación del Derecho Tributario Notarial”, Editorial Depalma, Buenos Aires,Argentina,1950.257Ídem,notas20,21,22,23y24delap.40.258Ídem,p.39y40.259 “El Concepto de fe pública. Introducción al estudio del Derecho Notarial”, Biblioteca de PublicacionesOficialesdelaFacultaddeDerechoyCienciasSocialesdelaUniversidaddeMontevideo,Montevideo,Uruguay,1947.260Ídem,p.34.
99
al testigo,alperito,al síndico,al interventor,a lasautoridadesde lamesaelectoral,entre
otros.
Por su parte, el jurista Rufino Larraud261 confirma el doble aspecto, profesional y
documental,yubicasuorigenenlaactuacióndelostabelliones,tabulariosyjurisconsultos
romanos, y por ello no concibe el relegamiento de la tarea de asesoramiento jurídico del
notario. Yenotro trabajo262 recogeopinionesqueadmitenque la funciónnotarial esuna
funciónpúblicayquesuagente,elnotario,esunjurisperito,profesionaldelderecho.
En nuestro país también encontramos numerosas contribuciones. Julio César
Torres263luegodeseñalarcualeseranasuentenderlosrasgosfuncionaristas(obligaciónde
prestar servicio, arancel, competencia territorial y es depositario de la fe pública) y los
profesionalistas (colegiaciónyatribucionesde losColegios, concienciayéticaprofesional),
sostuvoqueamboscaracteres,eldefuncionariopúblicoyeldeprofesionaldelderechose
reúnenenelnotario.
Colomar264apuntaque“ElEscribanoparticipadelosdoscaracteres,siendoalavez
profesionaldelderechoy funcionariopúblico”,ydefinealnotariocomoelprofesionaldel
derecho que, a instancia de parte, da forma a los actos y los autentica ejercitando una
funciónpública.
261En“IntroducciónalestudiodelDerechoNotarial”,RevistadeDerechoNotarial,Madrid,España,abril-juniode1957.262“Naturalezadelafunciónnotarialydesuagente,enlabibliografíauruguaya”,separatadelaRevistadelaAsociacióndeEscribanosdelUruguay,Tomo37,n°11,citadoporNegri,Argentino I.:“Tratadoteórico…,ob.cit.,p.616y617.263 En “Carácterdel escribanopúblico. Sudoble calidadde funcionariopúblico yprofesional delDerecho. Elllamadolibreejerciciodelaprofesióndeescribano”,RevistadelNotariado,BuenosAires,Argentina,1946.264En“Problemasnotariales”,RevistadelNotariado,BuenosAires,Argentina,1947.CitadoporNeri,ArgentinoI.:“Tratado…,ob.cit.,p.547.
100
Desde la perspectiva de la responsabilidad civil, se pronuncia Alberto Bueres265
sosteniendo que el notario es un profesional del derecho que desempeña una función
pública sin pertenecer al Estado; y Bustamante Alsina266 que reconoce que la función
notarialseencuentraíntimamenterelacionadaconlosinteresessocialesyqueelnotariono
es funcionario público, sino “un profesional libre que ejerce una función pública como
fedatario,perolohaceensunombrepropioyconsuexclusivaresponsabilidad”yqueesa
funcióndeinterésparticularygeneraltieneporfinasegurarelmantenimientoyregularidad
del orden jurídico. En igual dirección, Compagnucci deCaso,Guersi, TrigoRepresas,Atilio
Alterini,Pelosi,Pondé,JorgeH.Alterini,entreotros.
Ynopodemosdejardemencionar laposturadeFranciscoMartínezSegovia267,que
luegodeun interesanteanálisis y clasificaciónde las teorías acercade lanaturalezade la
funciónnotarial,seencaminaadarsupropioveredictoyconcluirque“Lafunciónnotariales
una función compleja compuesta de acciones y ejercicios profesionales y documentales
indivisibles,siendoestedualismoinescindible….”268yseubica“entrelasfuncionespúblicasy
laspuramenteprivadas”269.Comprendecincoacciones:interpretativadelavoluntaddelas
partes y asesoramiento, conciliación y docencia; configurativa, que abarca la redacción,
eleccióndeformalegalydeperfectibilidaddelderechoencasodeduda,omisiónofaltade
adaptación al caso; autenticante, “mediante el uso de la fe notarial que confiere valor
jurídico a la obra del notario”; autorizante, “mediante la asunción de responsabilidad del
autor del documento y de transmisión de autoridad jurídica y moral derivada de la
265En“Responsabilidadcivildelescribano”,EditorialHammurabi,BuenosAires,Argentina,1984.266VéaseBustamanteAlsina,Jorge:“TeoríaGeneraldelaResponsabilidadCivil”,AbeledoPerrot,BuenosAires,RepúblicaArgentina,quintaedición,1987,p.471yss.267En“Función…,ob.cit.268Ídem,p.265.269Ídem,p.266.
101
personalidaddelnotario”; y conservadoraode resguardo,paragarantizar lapermanencia
comofindelafunción.
Porúltimo,comocorolariodeestastesis,mencionaremoselfundamentalaportedel
notarioyacadémicoespañolAntonioRodríguezAdrados,anticipadoeneltrabajo“Sobrelas
consecuenciasdeunafuncionarizacióndelosnotarios”270ymagistralmenteesclarecidoenla
eruditaconferencia“ElNotario:funciónprivadayfunciónpública”271,dondepasandorevista
aladoctrina272,lalegislaciónylajurisprudencia,analizalafunciónnotarial,sucomplejidad,
eldocumento,elquehacerdelnotarioenmateriadeconsejo,asesoramiento,informacióny
asistencia,laredacción,laconciliación,laadecuaciónnecesariayfacultativa,laelaboración
notarial del Derecho, la jurisprudencia cautelar, la fe pública, el control de legalidad y la
autenticidad. Al hacerlo, encuentra en todos esos puntos que “la función privada del
Notario….sefunde,inescindiblemente,consufunciónpública”273,paraconcluirenque“La
función notarial es realmente función privada, no solo en cuanto al modo, privado, de
ejercitarse,sinoencuantoasufondomismo,yaqueestáconstituidoporlosinteresesdelos
particulares, e intereses sociales en general, de carácter netamente privados. Pero es
tambiénrealmentefunciónpública,porelEstadonopuedelimitarseadictarunasnormas,
sinoquetienequeorganizarlavidajurídicaconformeaellas,regulandolasinstitucionesque
sean precisas para que esa vida transcurra con normalidad y seguridad; y entre esas
institucionesseencuentranelinstrumentopúblicoysuautor,elNotario”274.Así,alfundirse
los elementos públicos y privados en la actividad característica del Notario, dan lugar al270EscritosJurídicosII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.369yss.271 Conferencia pronunciada en la Academia Granadina del Notariado el 8 de noviembre de 1979; EscritosJurídicosII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.214yss.272 El estudio abarca infinidad de autores y trabajos, tanto españoles, como franceses, italianos, argentinos,belgas,etcétera.273Ídem,p.319.274En“Funciónpúblicayfunciónprivadadelnotario”,comunicaciónalSimposioNotarial83;EscritosJurídicosII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.323yss.
102
nacimiento de una “res nova” que es la función notarial, realidad compleja de la vida en
sociedad.
Desdeluegoquesonmuchísimoslosautoresquehanquedadoeneltintero.Nuestra
intención,queesperamoshabersatisfecho,eraofrecerunamuestra,aunquepequeña,dela
amplía, por no decir absoluta, aceptación de esta tesis integradora en el mundo del
NotariadoLatino.
Porotrolado,igualdedilatadafuelabienvenidadadaporloscongresosyjornadas,
especialmente a partir del ya mencionado Primer Congreso Internacional del Notariado
Latino celebrado en Buenos Aires en 1948, que se hizo eco de esta postura refiriéndose
descriptivamente al notario latino como el profesional del derecho encargado de una
función pública consistente en recibir e interpretar su voluntad, darle forma legal y
conferirle autenticidad, conservando los originales y expidiendo copias que den fe de su
contenido.
Claro es que esta definición no nació ex-nihilo del seno de dicho congreso, sino
recogióloqueyaseveníapregonandoenladoctrinayasuvezsirviódeimpulsoparaque
estas tesis se difundieran y afianzaran hasta convertirse en las más aceptadas por su
capacidaddereflejarlaintrincadarealidadnotarial.
Y también la legislaciónabrazo fuertementeesta idea.Así loponedemanifiestoel
artículo 1° -2 del Reglamento Notarial español de 1935, que fuera perfeccionado por el
posterior Reglamento de 1944: “Los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y
funcionariospúblicos,correspondiendoaestedoblecarácterlaorganizacióndelNotariado.
Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su
103
ministerioyaconsejarleslosmediosjurídicosadecuadosparaellogrodelosfineslícitosque
aquellosseproponenalcanzar”.
En nuestra patria, abonó esta idea la Ley 6191 de la Provincia de Buenos Aires,
sancionadaen1959yqueentraraenvigenciaapartirdel1deenerodelañosiguiente.Se
referíaalosnotarioscomo“profesionalesdelderecho,funcionariospúblicosdepositariosde
lafepúblicanotarial”,aloqueagregabaquenointegranlaAdministraciónPúblicaygozan
deindependenciaenelejerciciodesufunción.
Y luego fue recogida por otras legislaciones notariales de nuestro país y del
extranjero275,paraconvertirseenlatendencialegislativaabsolutamentedominante.
Tan bien recibidas fueron estas tesis que hoy no quedan dudas acerca de la
complejidadyparticularnaturalezainescindiblepúblicayprivadadenuestroNotariado,así
comodequecualquierintentoquepugneporeliminar,menospreciar,postergaroescindir
algunodedichosrasgos,soloconduciráamutilarnuestrafunción,sinningúnprovechopara
elbiencomúnniparalasociedadalaqueelNotariadosedebe.
Pues,comodoscarasdeunamismamoneda,agigantarlafunciónpúblicaconducirá
inevitablemente a la imposibilidad de atender a los mismos intereses privados que hoy
tutelanlosnotarios,conlaconsecuentepérdidadeconfianzadelosciudadanosrespectoa
esos Notarios solamente encargados de una tarea de autenticación; y del otro lado,
exacerbar la función privada, desligándola de la pública, probablemente atente contra la
seguridad jurídicaya la largaexija laaparicióndeun funcionariopúblicoquecertifique la
autenticidad de un documento del que ni siquiera es autor, con la contradicción que ello
implica. En definitiva, sería retroceder siglos en el desarrollo notarial, para volver a los
275Talcomolopusiéramosdemanifiestoenlanota159yqueporeconomíanoreiteraremos.
104
tiemposenque la actividadde los tabeliones romanos seencontrabaalmargende la “fe
pública”.
VI.Lamisiónjurídico-socialdelNotario.
Enesteestado,advertimosque sibien todas las tesismencionadas indaganacerca
del quehacer notarial y en función de ello postulan su naturaleza jurídica dentro del
ordenamientopositivo(tesisfuncionarista,profesionalista,delajurisdicciónvoluntaria,dela
administracióndejusticia,de la inescindibilidad,etcétera),noobstanteparecenquedarun
tantoempañadosloscimientossocialesyéticosdelainstitución,quealolargodelahistoria
hanjustificadosurazóndeser,quizásconelfindedarconconceptosestrictamentetécnico
jurídicos.
Envirtuddeello,pareceoportunoqueintentemosdesentrañarnuestramisióncomo
pasoprevionecesarioparapoderensayarunaconcepciónintegraldelafunciónquenosha
sidoencomendadaydelaqueestamosorgullosos.
Y decimos desentrañar porque si bien todos los ordenamientos jurídicos que
receptanlafunciónnotarial,tantoaquellosdetradiciónlatinacomoaquellosquesintener
nuestraraigambrehanadoptadoelsistemanotarialdel tipo latinoporsus incuestionables
ventajasjurídicasysociales,contienennormaspositivasqueregulanlafunciónysuórgano,
elnotario,endistintosaspectos(losprincipiosydeberesquedirigensuobrar,losrequisitos
ymodos de acceso al ejercicio, las tareas quedesempeña el notario, su competencia, los
efectosdesuopus,elrégimendisciplinarioyderesponsabilidad,lacolegiaciónylalaborde
105
los colegios, entre otros) a pesar de ello, muy difícilmente el rígido y frío molde de las
normaspuedacaptarlaprofundidaddelamisiónnotarialentodassusdimensiones.
Ynoesesteunreprochequepuedahacérselealaleyniallegislador,puessutareaes
dictar preceptos que rijan las conductas sociales, no dar definiciones ni mucho menos
concepcionesquepermitancomprenderacabadaycompletamentelasinstituciones.Estaes
tareadeladoctrina.
Comoconsecuenciadeestafalencia276propiadelasnormasydequecomotodaobra
humanasonperfectibles,creemosqueningúnnotariopodrácumplirperfectayplenamente
su cometido si simplemente se limita a su cumplimiento literal. En este sentido, Núñez
Moreno asegurabaque “El notario no cumple sumisión si solo conoce la ley escrita y no
acudealaexperienciapropiadelavidasocial.Elderechoformuladoenpreceptoslegalesy
aúnenobrascientíficassueleserunderechoestático,quesoloalcontactoconlavidasocial
seanimayvivifica”277.
Por ello, será necesario que con la ayuda de lo que nos precedieron en la tarea,
hagamos este esfuerzopor esclarecer la esencia denuestramisión, aquello quenos hace
unainstitución278jurídico-socialdeservicio,únicayfundamental,entanto“hasidosiempre
esencialmente factordeorden,depazydeconcordiaentre los individuos”279, recordando
276 Entiéndase aquí falencia conforme a la segunda acepción del Diccionario de la Real Academia Española,comocarencia,faltaoprivacióndealgo,ynocomoerroroengaño.277CitadoporValletdeGoytisolo,JuanB.:“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoIII,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,2004,p.259,nota880.278 Empleamos aquí el término institución teniendo especialmente en cuenta las acepciones 3 y 4 que nosofrece el Diccionario de lengua española de la Real Academia Española: 3. Organismo que desempeña unafunción de interés público, especialmente benéfico o docente; y 4. Cada una de las organizacionesfundamentalesdeunEstado,naciónosociedad.279Gaucheron:“Endospalabras”,prefacioalaRevistadelNotariadon°566,BuenosAires,Argentina,1948.
106
que“laesenciadelafiguradelNotarionosehallatantoenlas leyescomoenlahistoriay
sobretodoenlascostumbres”280.
También en este tema, son infinitos los aportes y limitado el espacio y más aún
nuestra capacidad, lo que hace imposible abarcarlos todos. Tomaremos solo algunas
reflexionesdeunospocosautores,nosoloporsueminenciasinoademásporsuclaridady
simpleza para develar la esencia y la complejidad de nuestra función. Esto no sin antes
sugerirallectorahondarenlatemáticaatravésdelostrabajosdetantísimosjuristasquele
handedicadomuchashorasypáginas281.
VI.1.ElpensamientodeJoséCastánTobeñas.
En tres aportes fundamentales para el notariado282, el entonces Magistrado del
TribunalSupremodeEspaña,JoséCastánTobeñas,siguiendoloexpuestoporMonasterioy
Gali en su “Biologíade losderechosen lanormalidad”,noshablade “lanecesidadqueel
Estado tiene de disponer de una función especial y de un órgano para atender al
aseguramientoygarantíadelderechoensuestadodenormalidad”283,paraluegoconsiderar
alafunciónnotarialcomounafuncióndejusticiaquetiene“pormisiónasegurareltriunfo
280 Lobetti-Bodoni, Franco: “L´esercizio dell´attivita notarile come libera professione”, citado por RodríguezAdrados,Antonio:“ElNotario:funciónprivada…,ob.cit.,p.217.281 Entre ello:Mengual yMengual, Sanahuja y Soler, González Palomino, Castán Tobeñas, Carnelutti, Costa,Núñez Lagos, Giménez Arnau, Lora-Tamayo Rodríguez, Neri, Pondé, Mustapich, Allende, Segovia, González,ValletdeGoytisolo,RodríguezAdrados,Bernard,LópezPalop,MolledaLlamazares,DelgadodeMiguel,Gattari,Baldana,VillalbaWelsh,Arata,Allende,Couture,Larraud,FernándezCasado,etcétera,etcétera,etcétera.282Véase:“Entornoalafunciónnotarial”,conferenciapronunciadaenlaAcademiaMatritensedelnotariadoel30 demayo de 1944, publicada en los Anales de dicha academia, Tomo II, Instituto Editorial Reus,Madrid,España, 1950, p. 367 y ss.; “Función notarial y elaboración notarial del derecho”, Instituto Editorial Reus,Madrid, España, 1946; y “Hacia la constitución científica del Derecho Notarial (notas para un esquemadoctrinal)”,RevistadeDerechoNotarialI-II,Madrid,España,1953,p.25yss.283CitadoporValletdeGoytisolo,JuanB.:“Metodología…,ob.cit.,TomoII,p.1.085.
107
de la misma y, consiguientemente, de la moralidad, que va inseparablemente unida a la
justiciaenlasrelacionesciviles”284.
Desdoblalafunciónentresactividades285:a)directivaoasesora,eslaactividadporla
quesellamaprofesordeDerechoalnotarioyporlaquecomoconsejeroyasesorjurídico,
conduce e instruye a los requirentes sobre las posibilidades y consecuencias de la acto
jurídicoquequierencelebrar,yconciliaycoordinasuspretensionesdesdeunaperspectiva
jurídica y ética; b) formativa o modeladora, por la que mediante su función típicamente
legitimadora, calificadoray redactora,moldeael acto jurídicodotándolode forma jurídica
necesaria para que produzca todos sus efectos y realice sus fines; y c) autenticadora,
“función final del Notariado” por la que se da testimonio de estados, manifestaciones y
hechos, se declaran hechos y derechos siempre que no medie oposición, y se ordenan
jurídicamente actos y contratos, invistiendo de presunción de verdad a todos los actos y
hechosenqueintervieneelnotario.
Respecto a ellas, sostiene que las tres son indispensables ya que imprimen a la
instituciónnotarial“unacuriosísimaytípicafisonomía”ysonquizáelmotivodesuarraigo
social y su sólido prestigio. Vemos como aquí ya se encontraba el germen de la
inescindibilidaddelaquenoshablaríaluegoRodríguezAdrados.
Por otro lado, destaca el rol del notario en la creación del derecho, en tanto su
funciónsupone:laconcreciónoindividualizacióndelanormageneralparaaplicarlaalcaso
concreto,mediante la creacióndeunanorma individual286 a laque laspartes someten su
284“Entorno…,ob.cit.,p374.285SiguiendoloexpuestoporBellverCano.286Serefiereaquíalcontratocomonormaindividual;pornuestrapartecreemosqueesnormaindividualnoessolo el contrato, sino todos los actos y negocios jurídicosmediante los cuales los requirentes, mediante laayudadelafuncióndirectivayformativadelnotario,creanunaregladeconductaparaelfuturo,queafectaráincluso a otras personas; así tenemos por ejemplo los contratos, los testamentos, las disposiciones para la
108
conducta en el campo de la autonomía privada y dirigida a provocar una consecuencia
jurídica;ycoadyuvaalaformacióndelDerechoconsuetudinario,delajurisprudencia(pues
éstatomaporbaselosusosconvencionalesreflejadosenlasescrituraspúblicas)e,incluso,
de la legislación misma, dado que al reflejar el sentir jurídico, las nuevas exigencias y
convicciones de la sociedad, de los que el legislador no puede desentenderse, prepara la
oportuna reforma legislativa: “los prácticos del Derecho y especialmente los Notarios,
recogiendo las pulsaciones delmedios social, han adaptado las leyes a las necesidades y
tendenciasdecadamomentohistórico,conmediosingeniosos,quehansidounodelosmás
interesantes factores de la evolución del Derecho”. Vemos entonces como
permanentementeelnotariadoaparecerespondiendoalasnecesidadessociales.
Finalmente, concluye destacando la importancia social y jurídica de la función
notarialparaasegurarlapazpúblicayelordensocial,ydelnotario,quecomomagistradode
lapazadministrajusticiaenlavidanormaldelDerecho,enlosactosmásimportantesdela
vidaeconómicay familiar, ligadosa interesesprimordiales y vitales,materiales ymorales:
“Incumbe,ensuma,alNotario,nosolocuidarde laaplicacióncorrectade la ley,sinovela
porlarealización,lomásplenaqueseaposible,delajusticia,haciendoquelasconvenciones
ylosnegociosseanexpresióndelamoralmásrígidaydelDerechomásjusto”.
En virtud de ello, recoge la sentencia del ilustre Joaquín Costa: “Notaría abierta,
Juzgadocerrado”yexigedeberessociales,jurídicosymoralesmuyestrechos,entanto“Han
deserlosnotarioscustodiosdelajusticiaylabuenafeenlosnegociosjurídicos”287.
VI.2.LasreflexionesdeFrancescoCarnelutti.
propia incapacidad, los poderes preventivos, diversos otorgamientos en el marco del derecho de familia,etcétera.287“Entorno…,ob.cit.,p.400.
109
Igual de trascendentes fueron las ideas expuestas por jurista italiano Francesco
Carnelutti,especialmenteen laconferencia“La figura jurídicadelnotario”288,en laquese
detuvo ameditar acerca de la tarea del notario, al que se refiere como uno de los más
importantes“operarios”y“custodiooguardián”289delDerecho.
Parte de reconocer la labor documentadora como una parte de la profesión del
Notario,peroniegaquesealaúnicayafirmaquetieneotrasmásimportantes;sostenerlo
contrario,asegura,implicaríamutilarsufigura.Alrespectonosdice:““Sitenemosencuenta
los progresos científicos que la técnica nos presenta cada día, podemos decir que si el
notario fuera exclusivamente un mero documentador, estará en trance de desaparecer
porque…esa funcióndeplasmarunadeclaracióndevoluntadenundocumentodemodo
que no quepa ninguna duda acerca de su autenticidad se llegará a realizar por medios
mecánicos ymás que suficientes para los fines pretendidos. Sin embargo el notario tiene
algomásquehacer,yestasconsideracionessonlaquenosllevanalaconclusióndequeesta
funcióndocumentadoraesloaccesorioenelnotario”.
Ydesdeallí,recurrealafiguradelintérprete,unintermediario,unmediadorentrelas
voluntades de las partes que actúa fuera del proceso, desplegando una función
“antiprocesalista”, preventiva, higiénica del derecho, en el momento de la formación del
juicio jurídico, en vista del negocio. En este sentido expone: “La esencia de la función
notarial hay, pues, que buscarla en otra que nos da de manera definitiva su base, su
contenidoysusignificado.Estaesenciaestáenvíasdeencontrarsecuandosesuponelaidea
desumisiónconlamediación.Esdecir,cuandosepartedelestudiodelafigurajurídicadel
intérprete. Pero no del intérprete material… y he aquí lo más importante del interprete
288PronunciadaantelaAcademiaMatritensedelNotariadoel17demayode1950;publicadaenlosAnalesdedichaAcademia,TomoVIII,InstitutoEditorialReus,Madrid,España,1954,p.373yss.289SerefierealtérminoalemánRechtswhrer.
110
jurídico.Elnotarioloquehaceenrealidadesinterpretar,traducir,larealidadsocialalcampo
delDerecho,trasladarelhechoalDerecho,ligarlaleyalhecho”.
Ello lo diferencia radicalmentedel juez, del abogado, del defensor y delMinisterio
Público,quellevanacabounatareaterapéutica,represiva,envistadelalitis.Yafirmaque
“cuanto más Notario, tanto menos Juez… cuanto más consejo del Notario, cuanta más
conciencia del Notario, cuanta más cultura del Notario, tanta menos posibilidad de Litis,
tantomenosnecesidaddelJuez…laculturayladignidaddelNotarioestáenrazóninversa
delanecesidaddelJuez,esdecir,deaquelfenómenodelalitigiosidad,quees,sinduda,un
malsocial”290.
Asíconcibealnotariocomoconsejerojurídicoymoral291,porcaptarestaexpresiónla
esenciadelafunciónnotarial,quedebehacersecargodelvalordesusconsejos,yasegura
quecomojurista,ademásdecompartirconeldefensorel“repondere”,suactividadpropia
esel“cavere”292,pordemáscomplejaentantoimplicaqueelNotario“juzga”conelfinde
evitar que el inconveniente surja, que la litis estalle, para lo cual debe ensamblar las
voluntades en función de sus propios fines y, especialmente, de los fines superiores del
Derecho.Entoncesreiteraqueesafuncióncolocaalnotarioenunaposicióncompletamente
distinta a la del juez, que juzga cuando el inconveniente ya se ha verificado, y a la del
abogado,queintervienecuandolalitishaestalladooestáporhacerlo.
En este sentido y vinculado con la confianza que los requirentes depositan en el
notario,enotraobraaseguraríaque“BuscaelNotario,comotodointérprete,enalgoquees
290Ob.cit.,p.392.291Adiferenciadelnombreescribanoonotarioquealudenalafuncióndocumental,cuyovaloresaccesorio292Serefiereaque laactividaddel juristapuedeconsistirenelpostulare (actividaddeldefensor),repondere(actividadcomúnaldefensoryalnotario)ycavere(actividadespecíficadelnotario).
111
desconocido;yes,enfin,elalmadelhombre;buscaporquelaparte,anteél,adiferenciade
loquehaceconfrecuenciadelantedelJuez,parecequeseabre,enlugardecerrarse”293.
Finalmente con una poética analogía metafórica explica que el Derecho es una
brújulaqueayudaalnavegante,peroquenoessuficienteyque incluso laaguja imantada
sufreinfluenciasquelahacendesvariar,porloquelosmarinostienennecesidaddemirara
lasestrellasparasaberadóndevan.Porello,sielNotarioquiereverdaderamenteayudara
loshombresanavegar ya llegarabuenpuerto, “debeconocerno sólo los caminosde la
tierra,sinolosdelcielo”294,que,agregamos,sontrazadosporlosvaloresyelbiensuperior
delosindividuosydelasociedad,yparaello“laidoneidadtécnicanosea(es)suficientesin
idoneidadmoral”295.HadeserelNotarioun“hombredebuenafe…quesefíadelaestrellas
quehavisto”yalque“leconvienequeelbuensentidoylabuenafenoseansuperadospor
laculturadelDerecho”296.
VI.3.LamisióndelNotariosegúnJuanB.ValletdeGoytisolo.
Porúltimo,nosdetendremosenlainmensaobradeunadelasgloriasdelnotariado
español y latino, Juan Berchmans Vallet de Goytisolo. En sus vastos e invalorables
trabajos297, cargados de iusnaturalismo y erudición, nos ha dejado profundas enseñanzas
quenosacercanaunamejorcomprensióndenuestraesencia.
293 CitadoporGiacomoButtitta en “L´arte del notaio primae dopo il rogito”, a su vez citadoporRodríguezAdrados, Antonio: “Sobre las consecuencias de una funcionarización de los notarios”, Escritos Jurídicos II,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.396.294Ob.cit.,p.395.295Ídem,p.396.296Ídem,p396.297 Entre tantos otros, véase: “Metodología de la determinación del Derecho”, “Manuales de metodologíajurídica”,“Metodologíadelasleyes”,“Seguridadjurídicaestáticayseguridadjurídicadinámica”,“OrígenesdelnotariadolatinoenItaliayenEspaña”,“LafuncióndelNotarioylaseguridadjurídica”,“LamisióndelNotario”,“Lafunciónnotarialdetipolatino”y“RetosactualesalNotariado”;podránencontrarselosdatosbibliográficosdeestasobrasenlabibliografíadeestetrabajo.
112
Partiendo de la concepción del Derecho como arte,ars boni et aequi según Celso,
advierteque su fin es la justicia y que al jurista le corresponde la aplicaciónde la justicia
concreta,másquehallarunanociónabstractade lamisma.Porelloel juristadebesentir,
percibir,traducirlojusto,comprendiendoqueelDerechofuncionaentrehechosynormas,
siendolaconductasocialsuobjeto,ylasnormassólolareglainstrumental,lapautaparael
logro del fin, que es “resolver en justicia la relación jurídica, hallando (objetiva no
subjetivamente)lanormajusta(enfunciónalfindeéstayalresultado)”298y299.
A su vez, esa conducta social puede desarrollarse sin contienda, en la normalidad, o con
contienda, en situación de controversia o, incluso, de transgresión jurídica. Y en respuesta a ello
encontramosdiversas funcionesa travésdecuyoejercicioelDerechosevivecomoarte,ellasson:
legislare(crearlanorma),ministrare(hacercumplirlanorma,funcióndelaAdministración),iudicare
(resolver conflictos, función del Juez), postulare (defender intereses contrapuestos, función del
Abogado), responderé (aconsejar y resolver dudas, función común del Abogado y el Notario, pero
máspropiadeesteúltimo)ycavere(prevenir,precaver,funciónespecíficadelNotario).
En el ejercicio de sus funciones, el Notario interviene en la esfera de la normalidad,
procurandoevitarlacontroversiaydeesemodoque“labiologíasocialsedesarrollesinconflictosni
traumas”,facilitandoesebienobrarydotandoalavidasocialdeseguridadjurídica“precisaparasu
desarrolloyparaellogrodelpúblicobienestar”300.
298“LamisióndelNotario”,conferenciapronunciadael9deabrilde1957enelColegioMayorSantaMaríadelCampo, publicada en la Revista de Derecho Notarial, Abril-Junio 1957, Madrid, España, 1957; tambiénpublicadaporDelgadodeMiguel,JuanFranciscoen“DeontologíaNotarial”,JuntadeDecanosdelosColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,p.417yss.;deestaúltimapublicaciónsonlascitas.299Apropósitodeello,nosexplicaqueelprimerplanodeexamencorrespondealarelaciónjurídicaynoalanorma,delmismomodoqueenunexamenmédicoelprimerplanodelexamencorrespondealpacienteynoalosconocimientosmédicos.Pues“lasnormasestánhechasparaelserviciodelavida;nolavidaparaaplicarlasnormas”.Ídem,p.423.300“LafunciónNotarialdetipolatino”,conferenciapronunciadael8deabrilde1978enelPalaciodeJusticiadeBrasilia,duranteelVCongresoNotarialBrasileño,publicadaenlaRevistadeDerechoNotarial,Abril-Junio1978, Madrid, España, 1978; también publicada por Delgado de Miguel, Juan Francisco en “DeontologíaNotarial”,JuntadeDecanosdelosColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,p.449yss.;deestaúltimapublicaciónsonlascitas.
113
Enprocuradeello,elNotariodesempeñaunafunciónsocialconunadoblevertiente:
a)Conformadora,tendientealaformacióndelnegociojurídico301o“determinaciónnegocial
delderecho”302,insertándoseenelactum,conunadoblelabor:
-una previa, de “repondere”, para lo cual debe actuar como consejero previsor, asesor y
componedorde intereses, resolviendodudasyaconsejar losmedios jurídicosmásadecuadospara
dar solución jurídica satisfactoriade las finalidades lícitaspretendidas.Paraellodeberá realizarun
juiciode juridicidadde lopretendido,ysiello resultaser lícito, legal,ajustadoa lamoral,alorden
público y a las buenas costumbres (de lo contrario tendrá el deber y la potestad de negar su
ministerio), entonces entrará en juego su deber de consejo, que rabasamucho el de asesorar, en
tantoeste“parecetenerungranfondotécnico”,mientrasqueaqueltieneuna“extraordinariacarga
vitalhumana”ypor tantomoral. Yestoexigeunaabsoluta imparcialidad,no formal, sinoactiva y
sustantivatendenteacorregirlainferioridadenquepuedaencontrarseunadelaspartes303.
-otracoetánea,de“cavere”,esdecir,“prevenir,precaverparaasegurarelcumplimientode
esasfinalidades…buscandoelpuntodeequilibriodelosinteresesenjuego…enfunciónpreventivay
cautelar”304. Para ello, explica, deberá alumbrar la voluntad consciente e inconsciente de los
otorgantes a fin de completarla y esclarecerla; interpretarla y traducirla jurídicamente (para
configuraryestructurarelnegociojurídico);colaborarparaalcanzarydeterminarunacuerdoentre
las voluntades (actuando como árbitro, que necesita ser libremente aceptado); adecuar dicha
voluntad al derecho (no tanto como control de legalidad, sino como búsqueda de los caminos
jurídicos predispuestos por el ordenamiento para que la voluntad produzca todos sus efectos, y a
faltadeestos,hacercaminoalandar305);y,comosíntesisdeello,configurarelnegociojurídico(como
artistadelderecho,moviéndoseentralavoluntaddelaspartesyloimpuestoporlaleyyelordende301“LafunciónNotarial…,ob.cit.,p.456.302“Manualesdemetodología jurídica”,TomoIII,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.231yss.303 Aquí trae a colación citas de González Enríquez, Rodríguez Adrados, Roán, De La Cámara y Figa Faura.“Manuales…,ob.cit.,p.235yss.304“LafunciónNotarial…,ob.cit.,p.456.305CitaenestepuntoaRodríguezAdrados.
114
lascosas;hallandosolucionesjustasparasatisfacernuevasnecesidades,coadyuvandoconelpueblo
en la formación de las costumbres y estimulando al legislador para la formulación de nuevas
soluciones legislativas o para la realización de las reformas legales precisas306; “recogiendo las
pulsaciones delmedio social” adapta “las leyes a las necesidades y tendencias de cadamomento
histórico”,aportando“inéditasfórmulas”yabriendo“caucesalasnuevasconcepcionesdoctrinalesy
coloca sillares de la futura legislación”, “uno de losmás interesantes factores de la evolución del
Derecho”307).
Y para estas funciones de respondere y cavere el Notario se encuentra en inmejorables
condicionesporsuimparcialidad,quelepermitebuscarelequilibriodeinteresesygarantizarlosalas
partesenfunciónpreventivaycautelar308,sin“sustituirlavoluntaddelaspartes,niimponiéndolesla
suyapropia (puescarecede imperium).Precisamenteallí radicaelprestigiodelNotario,que“si se
quierequeseasólidodebesersocialmásquelegal”309.
b) Autenticadora, insertándose en el dictum, asume la autoría y redacta el documento,
narrandofielmenteloquepercibeporsussentidos(devisuetauditu)enlaesferadeloshechos,y
recogiendo con autenticidad y fuerza probatoria las declaraciones de voluntad, traducidas
jurídicamenteyconformadasaderecho,en laesferanegocial.Vemosaquíplasmadas lastareasde
redactar el instrumento conforme a las leyes, de calificar la legalidad de lo documentado
invistiéndolodeunapresuncióndelegitimidadyvalidez,ydeautenticarenejerciciodelafepública
notarialdequeestainvestido;alasquetambiénserefierecomolabordedocumentación,enorden
alafijacióndelaredacciónjurídica,ylabordeformalización,esdecirdedacióndeformapública,y
de autorización, es decir de dotación de fe pública, en orden a la exteriorización de la redacción
jurídica310.
306“Manuales…,ob.cit.,p.241yss.307CitasdePorciolesyCastánen“Lamisión…,ob.cit.,p.426.308ParaestepuntocitaaGonzálezPalominoen“Lamisión…,ob.cit.,p.428.309“Lamisión…,ob.cit.,p.424.310“Lamisión…,ob.cit.,p.428.
115
Finalmente,nosdicequeparacumplircabalmenteconsumisión,“laeducacióndel
NotariodebeserlaprecisaparaserunbuenartesanodelDerecho”311,ynosinstruyeacerca
delascualidadesquedebereunirelNotarioparapodercumplircabalmenteconsumisión.
Lasdivideen:
a) Morales: a su vez divididas en “La buena fe o fe en el bien” y “El espíritu de
justicia”,concluyendoenque“Si le faltara laCiencia,elNotariadopodría funcionarmáso
menosimperfectamente.Perosinmoral,sinsubuenafe,noseríaposiblesufunción”312.
b) Intelectuales: el Notario debe procurar reunir la ciencia, con perfecta armonía
entrelateoríaylapráctica,recordando,concitadeGonzálezPalomino313,que“conceptosy
sistematienensolounvalorinstrumentalyhemosdeestarsiempredispuestosamejorarlos
yaúndesecharloscuandonofuncionenbien,porqueestamosalserviciodelavidajurídicay
nodelosconceptosnidelsistema”.
c) De equilibrio y de experiencia, que exigen prudencia en el asesoramiento y
consejo;discreción,característicadelsecretonotarial;yponderaciónentreelbuensentido
dejusticiayelconocimientojurídico,teniendocomoguíaelsentidocomúncontrastadocon
elsentidojurídico,parasalvaguardarnosde“aquellasconsecuencias,que,aúndeducidasen
buena lógica,aparezcan repugnantesa la justicia”, segúndiceBiondoBiondi,aquiencita.
Respecto a este sentido de lo justo, afirma que “si bien (lo) tenemos ínsito en nosotros,
debemoseducarlo”314yque“Nosotrosrepresentamosunsistemadeartesaníajurídica,que
311“LafuncióndelNotarioylaseguridadjurídica”,conferenciapronunciadael17demayode1976enlaCiudaddeRosario, Argentina, publicada en la Revista deDerechoNotarial, Abril-Junio 1976,Madrid, España, 1978;tambiénpublicadaporDelgadodeMiguel,JuanFranciscoen“DeontologíaNotarial”,JuntadeDecanosdelosColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,p.577yss.;deestaúltimapublicaciónsonlascitas;esta,p.583.312“Lamisión…,ob.cit.,p.432.313Ídem,p.432.314“LafuncióndelNotarioylaseguridad…,ob.cit.,p.583.
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consiste en guiar, vigilar y conducir el negocio jurídico del principio al fin. Una de las
cualidadesfundamentales,paraellonecesarias,eselaguzadosentidodelajusticiarespecto
decuantoenconcretocorrespondeanuestrafunción”315.
VI.4.AlgunasotrasconsideracionesrespectoalamisióndelNotario.
Quisiéramos concluir este apartado compartiendo316 lo expuesto por los
sostenedores de las tesis integradoras, especialmente lo que al respecto expuso
magistralmenteAntonioRodríguezAdrados317encuantoa la inescindibilidadde la función
públicaydelafunciónprivadadelnotario,factorespúblicosyprivadosqueconfluyenyse
fundenenlafunciónnotarialyactúanpermanenteentodoslasactividadesrealizadasporel
notario.
Recordando, además, que siempre la actuación del notario deberá encontrarse
dirigida e informada por los principio notariales, líneas fundamentales que ayudan a
comprender la institución, que se inducen del Derecho existente, tal como lo pone de
manifiestolaadvertenciadePaulo:“Nonexregulaiussumatur,sedexiure,quodest,regula
fiat”318, y cuya formulación es tarea de la doctrina. Ellos son: a) Principios relativos a la
función notarial y al notario: rogación, veracidad, inmediación, legalidad, profesionalidad,
imparcialidad,libreeleccióndenotarioydacióndefe;b)Principiosatinentesalinstrumento
público y su eficacia: autoría, consentimiento, forma escrita, unidad de acto formal,
315Ídem,p.590.316 Entendiendo el término compartir conforme a la segunda acepción del Diccionario de la Real AcademiaEspañola:participarenalgo.317Eneltrabajoqueyacitáramos:“ElNotario:funciónprivada…”,ob.cit.318EstaprevenciónlaencontramosenelDigesto,eneltítulo“Delasdiversasreglasdederecho”ysignificaque“elderechonoseextraede la regla, sinoque la regla seconstruyedelderechoexistente”.VéaseRodríguezAdrados,Antonio:“PrincipioNotariales”,ElNotariodelSigloXXI,ColegioNotarialdeMadrid,Madrid,España,2013.
117
matricidad yprotocolo, eficacia sustantiva,mixta y formal. Y todosellos coronadospor el
principiodeinescindibilidaddeelementospúblicoyprivados319y320.
Ytrayendoacolacióndoscitasdegranvalorliterarioque,anuestroparecer,reflejan
elsentirdelosnotariosydelasociedad,oalmenosdelamayorpartedeellos,respectoa
nuestrafunción.
Laprimera correspondealnotarioespañolGregoriodeAltubey reza: “…somos los
notarios quienes redondeamos esas leyes puntiagudas, quienes peinamos esas leyes
hirsutas, enfermas de improvisación y plagadas de sectarismos que dictan losmomentos
revolucionarios… Y esa función conductora, un tanto cariñosa y mucho reguladora; esa
funcióntutelar,unpocodenurseyunbastantedeÁngeldelaGuarda,haimpedidocolapsos
jurídicosfunestos.Podemosasegurarlo,somoseltaxiylaambulanciadelderecho.Silavida
corre más que las leyes, nosotros conseguimos hacerlas llegar a tiempo; si las leyes
envejecen,nosotros,reanimándolas,aseguramossuexistencia”321.
Lasegunda,amipadre,GastónR.DiCastelnuovo,ydice:“verdaderacontencióncon
aquellosquerecurrenaél,nosolopararecibirunsaberlegal,sinoenbuscadeotro´saber´,
deesequepasaporel consejooportuno,por laspalabras tranquilizadoras,poresealivio,
queendefinitivasellevaconsigoquienacudióa´su´notariodeconfianza,paracontarlelos
más íntimos problemas que lo aquejan”, y sigue: “Si bien los tiempos y el hombre han
cambiado, sus necesidades más importantes continúan siendo las mismas. Necesitamos
319EstaclasificaciónrespondealapropuestadeRodríguezAdrados:Ídem.320Eldesarrolloenextensodeestosprincipiospodráellectorencontrarloennumerosísimadoctrinanotarial.Aquí solo nos limitamos a enunciarlos como complemento necesario para una visión cabal de la funciónnotarial.321 Altube,Gregoriode:“SentidoReverencialyValorLiterariodelNotariado”,conferenciapronunciadaen laSemanaNotarialdeSantander,enseptiembrede1950;publicadaenlosAnalesdelaAcademiaMatritensedelNotariado, TomoVII, InstitutoEditorialReus,Madrid, España, 1953,p. 725; y en separatapor laRevistadelNotariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, Argentina, 1950. La cita fuetomadadeestaúltimapublicación,p.21.
118
pocas cosasparavivirbien:alimentoyabrigoparanuestro cuerpoy cariciasparanuestra
alma. Y el notario suele darlas. De allí que el más humilde escribano del más pequeño
pueblo,tengaensusmanosunpapeltrascendente….esenotarioquecualprolijosastrehace
parasusrequirentestrajesamedidaynodeconfección”322.
VII.Haciaunaconcepciónintegraldelafunciónnotarial.
Concluida la parte propedéutica, habiendo analizado el fundamento social de la
función notarial y pasado revista de los antecedentes históricos, creemos que quedó
sobradamente confirmado que “la aparición social del Notario fue lo primero;
posteriormente el Estado se fijó en su estamento profesional, y ante su buen hacer le
concedeelespaldarazodereconocerlecomoportadordeunafunciónpública”323.Esto,asu
vez,diolugaradiversossistemasnotariales,quetambiénhemosestudiado.
Acontinuación,noshemosintroducidoenlasdiversasteoríaselaboradasentornoa
lanaturalezadenuestrafunción, lasquehemoscategorizadoconel findepasarrevistaal
modoenqueladoctrinahaconcebidoalnotarioysuquehacer.
Y al hacerlo, advertimos que por más coherentes y elaboradas que sean, dichas
teorías ofrecen perspectivas y enfoques fragmentarios que no alcanzan para captar el
fenómenonotarialdemodo integral, talcomosepresentaen la realidadde lavida,ynos
impidealcanzarunarespuestaunitaria.
322 DiCastelnuovo,GastónR.:“Apropósitodecumplirellacientoquinceaños”,RevistaNotarial962,ColegiodeEscribanosdelaProvinciadeBuenosAires,LaPlata,Argentina,p.381.323 SantiagoEcheverría citadoporSeguraZurbano, JoséMaría: “NotariadoySociedad.El liderazgosocialdelNotario”, conferenciapronunciadaen las III JornadasdeSanLorenzodeEl EscorialparanuevosNotariosenoctubrede1986,publicadaen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.593yss.,lacitaenp.598.
119
Porello,creímosnecesarioesclarecerconmayorprofundidadnuestramisiónconel
fin de poner en relieve los orígenes y fundamentos de la institución, que a lo largo de la
historia han justificado su existencia y sin los cuales no nos parece posible conseguir una
ideaacabadadelamisma.
Ya lo largode todoestecamino fueronaflorandonítidamentediversosaspectoso
facetas de la función notarial, específicamente tres: social, moral y normativa, que nos
animan a imaginar asequible una visión total de la misma inspirándonos en la teoría
tridimensional del Derecho, para lo cual previamente nos introduciremos fugazmente en
ella.
VII.1.BreveintroducciónalaTeoríaTridimensionaldelDerecho.
La concepción tridimensional del derecho324 reconoce variados antecedentes que
partendelaideacomúndequeelDerechopuedeserabordadodesdetresángulos:a)como
unconjuntodenormasproducidasporelEstadoobienreconocidaseimpuestasporéste;b)
como la tentativa de realzar unos específicos valores tendientes al bien común: certeza,
seguridad, libertad,dignidad,autonomía,orden,paz,etcétera, capitaneadospor la justicia
como valor fundamental de lo jurídico; c) como una realidad social producto de hechos
socialesantecedentesoconcomitantesquehanproducidolasreglasdeDerecho,y,alavez,
comorealidadsocialreguladayconfiguradapordichasreglas.
A partir del reconocimiento de esas perspectivas desde las cuales podía ser
acometida la comprensión del Derecho, algunos autores tomaron diversos caminos para
hacerlo: algunos se avocaron a investigar solo unode dichos planos, por entender que el
324 Este sucinto acercamiento a la teoría tridimensionalidad del derecho, lo haremos a partir de la obra deliusfilósofoespañolLuisRecasénsSiches,especialmentesutrabajo“LaconcepcióntridimensionaldelDerecho”,RevistadeDerechoNotarial, enero-marzode1971,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid, España,1971,p.153yss.,ysu“TratadogeneraldeFilosofíadelDerecho”,6°edición,EditorialPorrúa,México,1978.
120
Derechoerapropiamenteello;otrosdesarrollaronlosestudiosdelastresfacetas,perocada
unaen formaaislada configurandodisciplinas independientes; y tambiénestabanquienes
considerabanesencialunadeellasylasrestanteseranabordadasconcaráctersecundario.
Demodoquepermanecíandentrodeuna “tridimensionalidadabstracta”, que funcionaba
enelplanodidácticodelaenseñanzadelDerecho.
No obstante, otros autores encontraron allí la posibilidad de plantear una teoría
filosóficaintegraldelDerecho,concibiéndolocomounobjetocomplejoquecontienelastres
dimensiones, ya no en forma aislada, sino intrínseca y recíprocamente ligadas en una
“tridimensionalidadauténtica”.
Entrelosexponentesdeestasdiversaspropuestas,encontramosenAlemaniaaLask,
MuenchyRadbruch325,quienesreconocentresplanos:elplanodelvalorodeldeberser,el
planodelarealidadodelser,yelplanodelaculturaodelserreferidoaldeberser,puente
queune losdosanteriores. Peroesosplanos sonabordadosporestudios independientes,
alejadosentresí.Porsuparte,Welzel326procurasuperarelpositivismoyel iusnaturalismo
mediante la integracióndenormasyvaloresnecesariospara cumplirel finde todoorden
jurídico de proteger al ser humano, y de estemodo se acerca a una “tridimensionalidad
auténtica”.
EnItalia,latridimensionalidadsepresentócomounabuenaformadeenseñanzadel
mundo jurídico (gnoseología, deontología y fenomenología jurídicas), especialmente en
autores como IcilioVanni,GiorgiodelVecchio327 yNorbertoBobbio328, pero sinofrecer la
325 “Introducción a la ciencia del Derecho”, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1930; y“FilosofíadelDerecho”,EditorialRevistadeDerechoPrivado,Madrid,España,1933.326“DerechonaturalyJusticiamaterial:preliminaresparaunaFilosofíadelDerecho”,EditorialAguilar,Madrid,España,1957.327“FilosofíadelDerecho”,EditorialBosch,Barcelona,España.328“TeoríadelaCienciaJurídica”,Torino,Italia,1950.
121
correspondiente vinculación entre las tres dimensiones. Sin embargo, Lumia329, Pasini330 y
Bagolini331 siplantean recíprocase íntimas conexionesque impidenconsideraralDerecho
comopurohecho,puranormaopurovalorideal.
EnFrancia,Roubier332señalatresfinesprincipales,asaber:seguridadjurídica,justicia
yprogresosocial,enlosqueseinspiraelordenamientojurídico,elquedebeserestudiado
en cuanto a sus fines por la política del derecho, en cuanto a los comportamientos y su
adecuaciónalosfinesporlasociologíadelDerecho,yencuantoalaformadelaexperiencia
jurídica por la ciencia del Derecho. Mientras que Virally333 reconoce tres dimensiones:
normativa, fáctica y axiológica, pero se mantiene en el ámbito de la tridimensionalidad
abstracta,comometodologíadidáctica,alnoenlazarlas.
Enelmundojurídicoanglosajón,RoscoePound334intentóunasíntesisentrenormas
formalmente válidas, realidades sociales y fines éticos, propugnando su integración; tarea
que también llevó a cabo Julius Stone335, refiriéndose a las dimensiones comonormativa,
sociológicayfilosófica.Tambiénenestalínea,JeromeHall336desarrollasu“teoríaintegrativa
delDerecho”,mediantelacualprocuraunasíntesisdelasdiversasesferas,enrelacionesde
influenciarecíproca.
En el ámbito ibérico e iberoamericano encontramos varios adeptos al trialismo
jurídico. Entre ellos, en España fueron abanderados de esta concepción Luis Legaz y
329“IlDirittofraDueCulture”,Milán,Italia,1966.330“VitaeformanellarealtádelDiritto”,Milán,Italia,1966.331“Descrittivapuradeldatogiuridico–NeopositivismoeFenomenologia”,RivistaIntenazionaledeFilosofiadelDiritto,1966,p.753yss.332 “La Méthode Sociologique et les Doctrines Contemporaines de la Philosophie du droit”, en “MéthodeSociologiqueetDroit”,París,Francia,1958.333“LaPenséeJuridique”,París,Francia,1960.334“Jurisprudence”,WestPublishingCo.,Minnesota,EstadosUnidosdeAmérica,1959.335“SocialdimensionsofLawandJustice”,StandfordUniversityPress,EstadosUnidosdeAmérica,1966.336“”Teoríajurídicaintegralista”,en“Elactualpensamientojurídiconorteamericano”,EditorialLosada,BuenosAires,Argentina,1951;y“Filosofíajurídicaintegrativa”,UniversidadNacionaldeLaPlata,Argentina,1961.
122
Lacambra337, Luis Recaséns Siches338 y Antonio Enrique Pérez Luño339; en Brasil, Miguel
Reale340;enPortugal,LuisCabraldeMoncada341;enPerú,CarlosFernándezSessarego342;y
en nuestro país, Carlos Cossio343 (a través de su teoría egológica del Derecho), Werner
Goldschmit344(juristaalemán-argentinounodelosfundadoresdeltrialismo,alreconocere
integrarlasdimensionessociológica,dikelógicaynormológicadel“mundojurídico”),Miguel
Ángel Ciuro Caldiani345, entre otros. Entre ellos se encuentran quienes a nuestro parecer
mejor supieron interpretar la “auténtica tridimensionalidaddelDerecho”:Reale,Recaséns
SichesyFernándezSessarego.
VII.1.1.LaauténticatridimensionalidaddelDerecho.
Veamos entonces en que consiste lo que se ha dado en llamar la “auténtica
tridimensionalidad del Derecho” o “tridimensionalidad específica y concreta” (en la
terminología de Reale y en contraposición a la “tridimensionalidad genérica y abstracta”)
que compartimos por entender que se trata de una de las concepcionesmás profundas,
orgánicas y logradas del fenómeno jurídico y su compleja naturaleza, y quenos permitirá
comprendermejorelfenómenonotarial.
337“FilosofíadelDerecho”,EditorialBosch,Barcelona,España,1961.338Véaselanota306.339 “TeoríadelDerecho:una concepciónde laexperiencia jurídica”, Editrotial Tecnos,Madrid, España,2008,entreotrasobras.340 “Filosofía do Dereito”, Editorial Saravia, San Pablo, Brasil, 1965; “Teoría Tridimensional do Dereito:Preliminareshistóricasysistemáticas”,EditorialSaravia,SanPablo,Brasil,1968;“FundamentosdelDerecho”,EditorialDepalma,BuenosAires,Argentina,1976;entreotrasobras.341“FilosofíadoDereito”,Coimbra,Portugal,1966,entreotrasobras.342 “Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho”, tesis presentada para optar al grado deBachillerenDerechoenlaUniversidadNacionalMayordeSanMarcos,Lima,Perú,1950,yquefuerapublicada37 añosmás tarde bajo el título “El Derecho como libertad” (una de sus ediciones posteriores fue la de laUniversidaddeLima,Perú,1994);entreotrasobras.343“LaTeoríaEgológicadelDerechoyelconceptojurídicodelibertad”,EditrorialAbeledoPerrot,BuenosAires,Argentina,1964,entreotrasobras.344 “Introducción filosófica al Derecho. La Teoría Trialista del mundo jurídico y sus horizontes”, EditorialDepalma,BuenosAires,Argentina,1987,entreotrasobras.345“Derechoypolítica”,EditorialDepalma,BuenosAires,Argentina,1976,entreotrasobras.
123
Realizaremos un acercamiento general al que incorporaremos algunas opiniones
propias,advirtiendoallectorquecadaunodelosautoresquemencionáramos346introduce
matices y ajustes personales, que perfeccionan, pulen o completan la teoría, pero sin
desvirtuarsuesencia.
Estatridimensionalidadauténticao“específicayconcreta”,comolallamabaReale,al
igualquetodoeltrialismojurídico,partecomohemosdichodeconcebiralDerechocomo
unarealidadquepresentatreselementos:hechos,valoresynormas.
Pero si bien encontramos un punto de partida común, solo hasta allí llegan las
coincidencias, puesto que la “tridimensionalidad abstracta y genérica” se limitaba a
reconocer y separar los aspectos fáctico, normativo y axiológico del Derecho, con fines
metodológicos y didácticos, que comoobjetos independientes pueden ser estudiados por
disciplinas jurídicas diversas (el Derecho como hecho es estudiado por la sociología, la
historiay laantropología jurídica;elDerechocomonormaesexaminadopor lacienciadel
DerechoyporlaTeoríaGeneraldelDerecho;yelDerechocomovaloresinvestigadoporla
axiologíay lapolítica jurídicaoDerechoNatural) sinadvertir la trascendencia filosóficade
dichoreconocimientopararesponderíntegramenteacercadequéeselDerechoycuálessu
razónde ser, y las consecuenciasquedeallí sederivan. En cambio, el tridimensionalismo
específico y concreto dio un paso (o varios) más para alcanzar una nueva concepción
filosóficadelderecho.
Así,frentealalejamientoentrefilosofíaycienciadelDerechoreinantehastafinesdel
siglo XIX y principios del siglo XX, y al unidimensionalismo omonismo jurídico positivista
liderado por ese entonces por la Teoría Pura del Derecho deHans Kelsen, y junto con el
346Reale,RecasénsSichesyFernándezSessarego.
124
renacimiento de la Escuela del Derecho Natural, la Teoría Tridimensional específica y
concretadelDerechopretendelograrunavisiónintegraldelfenómenojurídico347yecharluz
sobre su auténtica naturaleza, y para ello parte de entender a la persona (con su valor
intrínseco) como único ente que realiza su deber ser y como única fuente del proceso
culturalaxiólógicoalactuarsiempreguiadaporoenmirasaunvalor,demodoque“cada
uno de los bienes culturales… poseen una índole binaria: son en tanto que deben ser
(realidades referidas a valores), y, por consiguiente, existen tan sólo en lamedidaenque
valen. El valor peculiar de tales entes es un valor reflejo, presupone la intencionalidad
axiológicadelhombrecomoagentedelahistoria”348,intencionalidadquesevaactualizando
a travésde las renovadasexperienciasdevaloreseneldevenirhistórico,partiendodeun
núcleo de valores invariables hacia los que siempre tiende el hombre en busca del bien
común.
Ennuestraopiniónestoúltimoes fundamental, pues implica el reconocimientode
ciertos principios superiores, de un orden ínsito en la naturaleza, que ligan a la teoría
tridimensionaldelDerechoconelrealismoclásicoyeliusnaturalismo,alosqueadherimos.
Retomando,unodedichosbienesculturalesatravésdelcualseactualizayserefleja
la intencionalidad axiológica de hombre es elDerecho, producto de las necesidades de la
vida social, apuntadoal logrode ciertospropósitos que coadyuvanaposibilitar la vidaen
sociedad, para lo cual ha de estar necesariamente orientado a la realización de ciertos
valores.
347Quesegúnlosautoresmencionadosnopodíaseralcanzadaporaquellasescuelasqueconcibenelfenómenojurídicodemodounidimensional, llámense iusnaturalismo,positivismo, sociologismoo realismo,puestoquesoloofrecenvisionesfragmentariasinsuficientesparaalcanzarunaconcepciónintegraldelDerecho.348 Recaséns Siches, Luis: “La concepción tridimensional del Derecho”, Revista de Derecho Notarial, enero-marzode1971,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1971,p.173.
125
Quedaasíplanteada lapluridimensionalidaddelDerechoque resultadeconcebirlo
comounarealidadhistóricoculturalquenacedelanaturalezasocialyaxiológicadelhombre
ydesusnecesidades,“comounconjuntodeespecialesmodoscolectivosdevidahumana,
gestadosenlaexistenciasocial”349,conelfinderegularconductasparapreservarvalores(el
orden, la paz, la justicia, la dignidad y autonomía, la seguridad, etc.) y hacer posible una
convivenciapacíficaquepermitaalaspersonasperfeccionarseyalcanzarelbiencomún.
DeallíquesereconozcantresdimensionesconstitutivasdelDerecho:
-Dimensióndehecho(tambiénllamadafácticaosociológica):comprendeloshechos
humanos sociales en un doble aspecto: en tanto causa de la gestación, producción y
evolución del Derecho (es decir, el Derecho como una realidad social producto de hechos
sociales antecedentes o concomitantes que han producido sus reglas), y también como
aquellasconductasenlasqueelDerechosecumpleysellevaacabo(esdecir,comorealidad
socialreguladayconfiguradapordichasreglas).
-Dimensión de valor (también llamada estimativa o axiológica): comprende unos
específicosvaloresimplicadoseneldelajusticia,quelosordenaentantovalorcardinalde
lo jurídico, entre ellos: certeza, seguridad, libertad, dignidad y autonomía de la persona,
orden, paz, etcétera, que deben realizarse para garantizar una convivencia pacífica y
alcanzarelbiencomún.
-Dimensión de norma (también llamada normativa o normológica): comprende al
conjuntodenormasproducidasporelEstadoobienreconocidaseimpuestasporéste,yque
presentannotasespecíficascomolacoercitividad.
349Ídem,p.181.
126
Ysibienlasmismaspuedenapreciarsenítidamente350einclusoparaunmejororden
y meticulosidad en el estudio convenga que el Derecho sea examinado desde esas tres
perspectivas por diversas disciplinas351, sin embargo no podrá existir una total
independencia entre estos tres campos puesto que el Derecho no es solo hecho, ni solo
normanisolovalor.
Por el contrario, dichas dimensiones se encuentran recíproca e inescindiblemente
trabadas y articuladas por nexos de esencial implicación mutua352, en permanente
interacción dinámica353, correlacionadas dialécticamente en una unidad354, en la que la
norma jurídica implica “una referencia tensional a los datos de hecho y a las exigencias
axiológicasqueledieronvida”355yunatomadeposiciónfrentealhechoysegúncriteriosde
valor.
A su vez, dicha norma, que traduce la solución que fue posible lograr entre las
exigencias axiológicas y el complejo de conductas en un determinadomomento histórico
social, permanece en permanente estado tensional en virtud de las nuevas conexiones
factico-axiológicas inherentes al devenir histórico, y ese es el motor que provoca la
evolución del Derecho como consecuencia de la dialéctica de complementariedad entre
hechos, valores y normas (factico-axiológica-normativa) en tanto contrarios, no
350 Lo que, como hemos visto en el apartado anterior, ya había sido advertido por otros autores con finespedagógicosobienconcarácterestático.351RecasensSichespropone lassiguientes:para ladimensiónnormológica: lateoríageneraldelDerechoy lacienciajurídicadogmática;paraladimensiónsociológica:ladoctrinadelaexperienciajurídicaylasociologíaylahistoriadelDerecho;ypara ladimensiónaxiológica: laestimativaoaxiología jurídicaoteoríadelDerechoNatural y la política del Derecho. Véase: “La concepción tridimensional del Derecho”, Revista de DerechoNotarial,enero-marzode1971,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1971,p.184yss.352EntérminosdeRecasensSiches.353SegúnFernándezSessarego.354DiríaReale.355 Recaséns Siches, Luis: “La concepción tridimensional del Derecho”, Revista de Derecho Notarial, enero-marzode1971,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1971,p.175.
127
contradictorios, sujetos a relaciones recíprocas y complementarias, problemáticas y
tensionales.
Como consecuencia de esas relaciones dialécticas tensionales, la norma jurídica
puedeserinterpretadadeunmododiverso,dándoseleunnuevosignificado,apesardeno
haber sido modificado su texto, y también puede convertirse en parte de la dimensión
fácticaenunulteriormomentodelproceso,enfuncióndeunanuevaintegraciónnormativa
determinadaporlasnuevasexigenciasaxiológicasylanuevarealidadsocial.
Y tanto esa nueva significación dada a la norma como esa nueva integración
normativa, podrán ser engendradas por el Poder Político, a través de la actuación de los
poderesEjecutivoyLegislativo,y tambiéndelPoder Judicial,a travésde la jurisprudencia;
peroademás,ymuchasvecesasíocurrereafirmandolavidadelDerechoenlanormalidad,
la sociedady losparticularesson losque lasoriginana travésdesususosycostumbreso
normasconsuetudinarias,yatravésdeloscontratosqueformanleyentrelaspartesquelos
suscriben356.
En este sentido, Fernández Sessarego afirma que “el Derecho resulta así una
complejidad desde que su estructura se integra, en dinámica interacción unitaria, en un
procesosintregua,porconductashumanasintersubjetivas,normasyvalores.ElDerechono
se agota, no se consume, en ninguna de aquellas dimensiones. Es imprescindible su
simultáneapresencia,quederivadeunarecíprocaexigencia,paraqueseconstituya,ensu
totalidad, la experiencia jurídica, para que podamos referirnos a ´lo jurídico´. Ninguna de
356Esteprocesonossugierequeelmejormododeidentificarlateoríaseríadenominarla“tridimensionalidaddinámica”.
128
aquellas dimensiones per se es Derecho, pero tampoco ninguna puede soslayarse si se
pretendeaprehenderelDerechocomounatotalidad”357.
VIII.Latridimensionalidaddelfenómenonotarial.
Tal como dijimos, a lo largo de estudio llevado a cabo acerca de la génesis de la
fenómeno notarial, de su historia partiendo de los más remotos antecedentes, de los
distintos sistemasnotarialesorganizadospor losdiversos sistemas jurídicos vigentesenel
mundo,delaenormecantidaddeteoríasyposturaselaboradasentornoalanaturalezade
la función notarial y de la misión del notario, creemos que ha quedado sobradamente
evidenciada la complejidad de nuestra función, así como ciertos elementos que se han
presentadocomounaconstantedesdeelmomentomismodesuaparición,quecontinúan
presentesyquesubsistiránenel futuro,mientraselnotario sigasiendonotario,puesson
partedesuesencia.
Ellossonanuestrojuiciotres:enprimerlugar,elorigensocialylaíntimavinculación
e interacción con la comunidadque ese origen le impone; en segundo lugar, la confianza
depositadaporlasociedadenelnotariadoaldejarensusmanoslaprotecciónycustodiade
algunosde losprincipales valores indispensablesparahacerposible la vidaen sociedad, y
queexigede losnotariosun conductaética irreprochable yuna capacitación científicade
excelencia; y en tercer y último lugar, la recepción de la institución por el ordenamiento
jurídicopositivoylaregulacióndesusefectos.
Lostresseencuentran íntimamenterelacionadose incidenunosenotrosenforma
dinámicaypermanenteenlamedidaenqueseproducenalteraciones,yaenlasnecesidades
357“¿QuéesserpersonaparaelDerecho?”,articulohasidopublicadoenelvolumen“DerechoPrivado”,LibroenHomenajeaAlbertoJ.Bueres,EditorialHammurabi,BuenosAires,Argentina,2001,ypublicadoenelPortalde InformaciónyOpiniónLegalde laPontificiaUniversidadCatólicadelPerú,p.28.Lacitacorrespondea laobradelmismoautor“Derechoypersona”,EditorialGrigley,terceraedición,p.47.
129
socialesylasconductasdelosindividuos,enlosfinesyvaloresalosquelasociedadycada
unodesusmiembrosaspiran,yenelordenamientojurídico.
Y estas constantes mutaciones, giros, mudanzas, vicisitudes y transformaciones,
hacendelnotariadouncuerpovivo,quedebecrecer,prosperaryevolucionaralcompásde
la sociedad, lo que no será posible sin atender a estos tres denominadores o aspectos
inherentesalmundonotarial:sociedad,valoresyordenamientojurídico.
Porotrolado,vimoscomolateoríatridimensionaldelDerechoreconoceenelmismo
tresdimensiones:social (hechos),axiológica(valores)ynormativa(ordenamiento jurídico),
que palmariamente coinciden con los denominadores comunes presentes en el mundo
notarialquereciénmencionáramos.
Ello nos empuja a sostener la tridimensionalidad del fenómeno notarial.
Tridimensionalidad que se presenta en distintos niveles y que trataremos de explicar a
continuación.
VIII.1.Latridimensionalidaddelfenómenoydelainstituciónnotarial.
Recorriendoloquehastaaquíhemosestudiadoyamalgamandolasideasexpuestas,
a los que remitimos para evitar repeticiones innecesarias, lo primero que advertimos al
referirnosaloquehemosdadoenllamarfenómenonotarial,entantomanifestaciónquese
hacepresentealaconscienciadeunsujetoyaparececomoobjetodesupercepción,essu
fazodimensiónsociológica.
130
Talcomodijimosalreferirnosalabiologíadelfenómenonotarial,dentrodelterreno
del imperio del Derecho en la normalidad, el notariado “ha nacido biológicamente, de la
mismarealidadsocialydesusnecesidades”358.
Enloqueserefierealfenómenonotarial,dichosmenesteresimprescindiblesparala
conservaciónyelperfeccionamientodelavidaensociedad,puedenresumirseyprecisarse
enlaancestralpretensióndecerteza,estabilidad,permanenciayseguridadenlasrelaciones
conelprójimo.
Enestesentido,sosteníaFernándezCasadoquelanotaríavinoallenarunanecesidad
social359,yZorrillaCaballernodudaenafirmarque“EloficiodeEscribanooseaNotario,ha
existidosiempre,porquesiemprehasidoprecisoenlasociedad”360,entantoesencialpara
“conservar inalterable la verdad de los actos de los hombres, y para dar a los que no lo
vieronlafeinapelablequeespropiadelaverdadmisma”361.
Captada ladimensión social, advertimos inmediatamente, casi comounaobviedad,
queesasnecesidadesnorespondenauncapricho,sinoquesonguiadas,dirigidasporciertos
fines, principios y valores a los que la sociedad aspira por considerarlos buenos y
conducentesparalarealizacióndelbiencomún,alqueelhombrenaturalmenteseinclina.
Afloraasí,nítidafrenteanosotros,ladimensiónaxiológica,compuestaporunaserie
devaloresquegobiernanelfenómenonotarialyfundanlasbasesdelainstitucióndesdesu
358 Rodríguez Adrados, Antonio: “El Notario: función privada y función pública. Su inescindibilidad”, EscritosJurídicosII,ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariadoEspañol,1996,p.217.359FernándezCasado,Miguel:“TratadodeNotaría”,TomoPrimero,ImprentadelaviudadeM.MinuesadelosRíos,Madrid,España,1895,p.14.360ZorrillaCaballer,Marcelino:“Sobre la regeneracióndelNotariado”,publicadoen laGacetadelNotariado,Madrid, España, agosto de 1899, y recogido en “Deontología Notarial”, Junta de Decanos de los ColegiosNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.409.361Ídem.
131
mismonacimiento:previsibilidad,seguridad,libertad,autonomía,orden,paz,justiciaybien
común,finalidaddetodasociedadhumana.
ReiteramosaquílaspalabrasdeliusfilósofoespañolLuisRecasensSiches,porsutotal
coincidencia con lo que venimos planteando: “Sin un mínimum de certeza y seguridad
jurídicanopodríareinarlajusticiaenlavidasocial.Nopuedehaberjusticiadondenohaya
unorden.Noesposiblellevararealizaciónentérminosgeneraleslosaltosvaloresjurídicos
deladignidadpersonalydelalibertaddelindividuoenunasociedadenanarquía.Sinorden,
elcualimplicaalgunacertezayseguridad,tampocosepuedepromoverelbiencomún”362.
Naceasíelnotariadocomoproductosocial,comounórganosocialmuyanterioral
Estado,pararesponderyllenarunanecesidadvitalysocial,ycomomedioparaalcanzarla
realizacióndedeterminadosvalores,esencialesparalavidaen“unasociedadpactistaque,
ellamisma,ibatejiendosuderecho”363.
SeinsertaenelámbitodelanormalidaddelDerecho,sinparticiparensusorígenes
delascaracterísticasdelasinstitucionescreadasporelEstado,desenvolviéndoseenbasea
prácticasycostumbressociales,parallegaraserdepositariodelafepública,entendidaesta
comounestadodeconvencimientoocreenciaporpartedetodalasociedad,respectodelo
ocurridoy aseveradoporelnotario, yerigiéndose comopiedraangulardelordenamiento
jurídicoensufazcautelar.
Yantesubuenhacer,laconvenienciadesufunciónyelreconocimientoporpartede
la sociedad, el Estado se fijó en su estamento y reconoció a la institución notarial como
362RecasénsSiches,Luis:“Nuevafilosofíadelainterpretacióndelderecho”,Ed.FondodeCulturaEconómica,México,1956,p.258.
363Vallet deGoytisolo, JuanB.: “La funcióndelNotario y la seguridad jurídica”, conferenciapronunciadaenRosario,RepúblicaArgentina,el17demayode1976,publicadaenlaRevistadeDerechoNotarial,abril-junio1976.
132
portadoradeunafunciónsocialpública.Públicaporsu importanciapara lasociedad,pero
noestatal.
Así,delasociedadydesucomplejosistemaaxiológiconacelainstituciónnotarialyla
fe pública en ella depositada, que es receptada por el ordenamiento jurídico positivo a
travésdenormasqueacuerdanplenafeaaquellosdocumentosquegozandefepública,yal
hacerlocontribuyeaquelasociedadmantengaatravésdeltiempoeseestadodecreencia.
Asífepúblicayplenafeseintegranenuncírculovirtuoso,enelqueunadevieneenlaotra.
Deesemodo,fepúblicayplenafe,sondoscarasdelamismamoneda.
De este modo, aparece ante nosotros la dimensión normológica del fenómeno
notarial, conformada por aquellas normas que receptan y regulan el fenómenonotarial e
implicanunatomadeposiciónopcionalyconstitutivaporpartedelhombre,lasociedadyel
Estado,frentealhechoysegúncriteriosdevalor.
Y esta dimensión normativa, estas normas se entrelazan y refunden con las
dimensionessociológicayaxiológica,enunapermanentedinámicay tensióndialéctica,en
tanto el devenir va actualizando cada valor en momentos existenciales que plantean la
exigenciaderenovadasexperienciasdevalores.
Elloconducealprogresoylaevolucióndelainstituciónnotarial,entantonoesalgo
fijo,cristalizado,sinovivoyenpermanentemovimientoalcompásdelaconfiguraciónsocial,
cultura e idiosincrasia de cada pueblo, procurando la incorporación creciente de valores
trascendentesalasrelacionessociales.
Y si así la concebimos, conformada por estas tres dimensiones indisoluble y
recíprocamenteentrelazadasenrelacionesdeesencialimplicación,entoncesnosatrevemos
133
a definir al fenómeno notarial como una realidad socio-histórico-cultural, gestada en la
existenciasocialysusnecesidades,encaminadadeliberadamentealcumplimientodeunas
exigenciasdeestimativasodevalor,medianteunaformanormativapeculiar;ycomotalno
esestática,sinodinámicapuesseencuentraenpermanenteperfeccionamientoenvirtudde
latensiónfáctico-axiológica-normativa,propiadesuesencia.
VIII.2.Latridimensionalidaddelafunciónnotarialysuopus.
Dirigiendo nuestra mirada hacia la función notarial, percibimos nítidamente la
tridimensionalidaddelaquevenimoshablando,peroahoraenundobleplanoproductode
queelejerciciodelafunciónnotarialnecesita,comotodoarte364,deunasustancia,deuna
materia en que plasmarse. Por ello podemos hablar de una tridimensionalidad extrínseca
específicaydeunatridimensionalidadintrínseca,asícomodelaportedelafunciónnotarial
detipolatinoalaevoluciónyperfeccionamientodedichatridimensionalidadextrínseca.
VIII.2.1.Latridimensionalidadextrínsecaespecífica.
Loprimeroquepercibimosesunatridimensionalidadextrínseca,propiadelderecho
ydetodalavidajurídica,queconstituyeelsustratosobreelquesemanifestarálafunción
notarial,paradarleunaformadeterminada,comosisetrataradeunapiedraquenecesita
seresculpida.
Esa tridimensionalidad extrínseca se especifica en el ámbito propio y preciso del
quehacernotarial,del “imperiodelDerechoen lanormalidad”yde la “realizaciónnormal
delDerecho”,estáconstituidapor laconductasocialy lasrelacionesdequienesacudenal364Entantoentendamosalderechocomounarte,“arsbonietaequi”deacuerdoconlaconocidadefinicióndeCelso, cuyo fin es la justicia y de la que la función notarial participa. Sostiene elmaestro Juan B. Vallet deGoytisolo que la labor jurídica se vive como arte al ejercer una de estas funciones: legislare, ministrare,iudicare,postulare, responderey cavere, siendoestaúltima la función concreta yespecíficadelnotario. “LamisióndelNotario”,conferenciapronunciadael9deabrilde1957enelColegioMayorSantaMaríadelCampo,publicadaenlaRevistadeDerechoNotarial,abril-junio1957.
134
notario(dimensiónsociológica)conelpropósitodealcanzarciertosfines,guiadosporciertos
valores (dimensión axiológica), y debiendo ajustarse a lo dispuesto por el ordenamiento
jurídico(dimensiónnormativa);esdecir,por“unentramadoderelacioneshumanasquese
pretendesedesarrollenenpazyenbuenaarmonía,con justiciayparaelbiencomún”365,
donde“lavoluntadhumana,envirtuddeunconveniocomún,puedeestableceralgocomo
justoenaquellascosasquedesuyonoseoponenalajusticianatural”366.
De modo que la configuración y concreción de la res iusta, siguiendo a Vallet de
Goytisolo,seráenaquelloquenoestánaturalmentedeterminado,peroconvienequelosea,
dentrodelmarcoquepermiteloqueesjustopornaturaleza(elsensumnaturale,elderecho
natural,lanaturalezadelascosas)yconformelasleyesimperativas,mediantelaprudencia
necesariaparadiferenciar lo justode lo injustoparael supuestoconcretoquese tratade
resolver,atendiendoasuscircunstanciasysingularidadesespecíficas367.
Aestaparceladelmundojurídico,enriquecida,expandidaymagnificadaapartirdela
consagraciónde la libertad civil y del principio “pactumvincit leges”, es a la que alude el
polígrafoaltoaragonésJoaquínCosta368alreferirseal“derechovoluntario”,conceptoalque
arriba partiendo de considerar al derecho como un principio de libertad369 y que define
comoaquelenelquelavoluntaddelosparticularesessoberanamientrasnoseopongaal
derechonatural y al “derechonecesario”, ypartiendodelprincipiode la libertad civil, “se
365ValletdeGoytisolo,JuanB.:“Lafunciónnotarialdetipo latino”,conferenciapronunciadaenelPalaciodeJusticiadeBrasiliael8deabrilde1978,duranteelVCongresoNotarialBrasileño,publicadaenlaRevistadeDerechoNotarial,abril-junio1978.366SantoTomásdeAquinocitadoporJuanB.deGoytisolo:“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoIII,DeladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.212.367Ídem,p.211ysiguientes.368 Véase entre otros títulos de su admirable obra, especialmente: “Teoría del hecho jurídico individual ysocial”, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, España, 1880; “Reforma de la fe pública”, GuaraEditorial, Zaragoza, España, 1984; y “Reorganización del Notariado, del Registro de la Propiedad y de laAdministracióndeJusticia”,ImprentaGráficaExcelsior,BibliotecaCosta,Madrid,España,1917.369 Al respecto, nos dice que el derecho es un orden de libertad, llegando a afirmar que la coacción no esderecho.
135
dejaacadaindividuoyacadacírculosociallibertaddeaccióndentrodesuprivativaórbita,
facultaddeescogerdentrodelcódigoyponerenvigorlafórmulaquemejorseacomodea
supeculiarsituaciónencadacaso,odeproducirotradiferente”370.Así,dentrodelderecho
positivocabeholgadamentelainfinitavariedaddehechosenquefloreceysediversificala
vida,demodoqueseaelderechoquiensigaalarealidadynolarealidadalderecho.
Por su parte, Eugen Erlich371 se refiere a esta como la porción más amplia del
Derecho y “fundamento de toda la vida jurídica”, y gráficamente la denomina “Derecho
SocialExtraestatal”.Nosenseñaquesetratadeunproductosocialdelacomunidadquevive
al margen del derecho del Estado, que preexiste a toda organización y le sirve de
fundamento;dominadoporladocumentacióndelosnegociosjurídicosydeterminadoporel
contenidodelosdocumentosjurídicos.
Enesteamplísimoespaciodelavidajurídica,dondelaautonomíadelavoluntadse
encumbracomosoberanaenvirtuddelprincipiodelibertadcivilyalqueValletdeGoytisolo
se refiere como el ámbito de la determinación negocial del derecho372, la dinámica
dialéctico-tensional entre hechos, valores y normas es mucho más prolífica, fecunda,
exuberante y elástica que en cualquier otro campo del Derecho, dotándolo de una
plasticidadquenopuedendarle lasnormas legalesabstractas yque resulta indispensable
pararesponderalasaspiracionesynecesidadesdelavidaensociedad.
Apuntando a ello, ha dicho Betti quemediante los actos o negocios jurídicos “los
particulares disponenpara el futuro una regulación vinculante de intereses dentro de sus
370CitadoporValletdeGoytisolo,JuanB.:“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoIII,DeladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.217yss.371Ensuobra“GrundlegungderSoziologiedesRects”,citadoporValletdeGoytisolo, JuanB.:“Manualesdemetodología jurídica”,Tomo III,De ladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.218yss.372ValletdeGoytisolo,JuanB.:“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoIII,DeladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004
136
relacionesrecíprocasysedesarrollanespontáneamente,bajoelimpulsodelasnecesidades,
para satisfacer variadas exigencias económico-sociales, todavía libres de la injerencia de
todoordenjurídico”373.
Yasí,lasrelacionesdederechoespontáneas374,ecofieldelasaspiracionesdelmedio
social,frecuentementesesobreponenensusconflictosconlaleyylajurisprudencia,puesal
adecuarseprudentementea lasexigenciasdelavidasocial,permitenadaptarelderechoa
lasnuevasrealidadesylohacenevolucionar,abriendonuevoscaucesporfueradelosdiques
legales,mostrándoleallegisladornecesidadessocialesnuevasoinadvertidas.
Eneste sentido,GeorgesCornil expresaque lasnormas “nopuedenescaparauna
ciertafluctuacióninevitableenrazónaqueelderechosehalla,enelmediosocial,enestado
deperpetuaformación”,yagregaque“Laacciónpoderosadelaprácticasobrelaevolución
delaleysedestacatodavíamásenelespectáculodelosusosenluchaabiertaconlasleyes,
que se esfuerzan vanamente por destruirlos. Cuando estos usos extralegales, o incluso
ilegales, obedecen a un impulso verdaderamente imperioso de las costumbres, la
consecuenciadelaluchaentreelusoylaleynoesdudosa;enlugardelograrlaleyeliminar
elusoquereprueba,eselusoelque,apoyadoenlascostumbres,llegafinalmenteaforzar
suentradaenlaley”375.
Dentro de esta disputa entre hechos (dimensión sociológica) y normas (dimensión
normológica),agregamosnosotrosqueseráfundamental,cardinaleimprescindibleeljuego
de losvalores(dimensiónaxiológica),puesparaqueestosusos,estosnuevoscauces,sean
conducentes al bien común, será imperioso que atiendan a la naturaleza de las cosas, al373Betti,Emilio:“TeoríaGeneraldelNegocioJurídico”,EditorialComares,España,2001,p.41yss.374AsílasllamaJeanCarbonnier,citadoporValletdeGoytisolo,JuanB.:“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoIII,DeladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.220yss.375CitadoporValletdeGoytisolo,JuanB.:“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoIII,DeladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.221yss.
137
sentidonaturalyalabuenarazón,puesdelocontrario,sisoninmorales,injustos,contrarios
alordenpúblicoyalbiencomún,deberánserimpedidosolimitadosporlosdiqueslegales,
quepuedenserjustosobienexcesivos,desproporcionadosoinadecuadosentantoimpiden
bienesmayoresqueelmalquepretendenevitar.Yenesteúltimosupuesto,dichosdiques
abusivos reactivaránnuevamente la dinámicanegocial conel fin de abrir nuevas vías que
respondanaloquelasociedadsienteyexigecomobueno.
Setratapuesdeunámbitojurídicoinagotable,enpermanenteevoluciónenvirtudde
la dinámica negocial dialéctico-tensional en que se encuentran hechos, valores y normas,
dimensionesinescindibleyrecíprocamenteentrelazadasentantofrutosdelasexigenciasde
lavidasocial.
VIII.2.2. La contribución de la función notarial de tipo latino a la dinámica de la
tridimensionalidadextrínsecaespecífica.
La complejidad de esa tridimensionalidad extrínseca y específica de “derecho
voluntario”,de“derechosocialextraestatal”,de“relacionesdederechoespontáneas”376,de
“determinaciónnegocial del derecho”, precisade juristas y profesionalesdel derechoque
conduzcan,orienteny asistana los individuosa travésdeesa infinitadinámicadialectico-
tensionalentrehechos,valoresynormas.
“Unamuestra de que esa necesidad existe es que esa profesión haya existido en
todos los tiempos y países, ejercida más o menos competentemente, con diversas
orientaciones,centradapreferentemente,yaseaenlaredaccióngramaticaldelaschartaeo
documentos,enlosqueesosnegociossonrecogidos,obienparadotarlesdeautenticidady
376 De este modo las denomina Jean Carbonnier, citado por Vallet de Goytisolo, Juan B.: “Manuales demetodología jurídica”,Tomo III,De ladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.218yss.
138
fuerza probatoria o, en fin, para su más adecuada formulación jurídica. Pero sólo el
notariadodetipolatinoorománicohallenadoconjuntamenteesastresfunciones”377.
Para ello, dentro de esa tridimensionalidad externa y específica se encuentra
implantada,incorporadalafunciónnotarial,paraprestarunserviciosocialvital,enelámbito
delaautonomíadelalibertadyentornoalasrelacionesintervolentes.
Allí, el Notario se inserta como “una rueda de la dinámica jurídica para que los
negociosjurídicosfuncionenbien,sinchirriar,evitandoqueelaparatonegocialseestropee,
y, por lo tanto, que se produzcan enfermedades en el funcionamiento biológico de la
sociedad, en los intercambios que desarrollamos los seres humanos en nuestra vida
social…”378.
Para que ello sea posible, tal como vimos al analizar la misión jurídica-social del
notario y siguiendo lo enseñado por el maestro Vallet de Goytisolo a través de diversas
obras,lafunciónnotarialsedesenvuelveendosplanosquedebenestarinescindiblemente
unidos: una dirección conformadora, configuradora del actum documentado, ya sean
hechos, situaciones, actos o negocios jurídicos; y otra autenticadora de lo que ve, oye y
percibeconsussentidos,devisuetauditueneldictum,tantoenlasescrituraspúblicasde
elaboraciónformaldelavidajurídicaenlanormalidadcomoenlasactasdeconstataciónde
hechos.
En la primera de las direcciones, la conformadora, el notario lleva a cabo tareas
previasdeconsejero,previsoryasesordequienesacudenaélconelfindeconstatarhechos
377ValletdeGoytisolo,JuanB.:“LaDeterminaciónNotarialdelDerecho”,AnalesdelaAcademiaMatritenseDelNotariado,TomoXXXV.378Vallet deGoytisolo, JuanB.: “La funcióndelNotario y la seguridad jurídica”, conferenciapronunciadaenRosario,RepúblicaArgentina,el17demayode1976,publicadaenlaRevistadeDerechoNotarial,abril-junio1976.
139
(actas) o de celebrar un negocio jurídico, ya sea de intercambio entre diversos sujetos
(esferacontractualyactosjurídicosbilaterales),obienparadisponersobresupropiaesfera
de competencia (por ejemplo, disposiciones del última voluntad o para la propia
incapacidad,disposicionesoreconocimientosenelámbitodelderechodefamilia,ofertas,
entreotras).
Dichastareasseconcretanenelrespondereyquesecondensanen:
-eljuiciodejuridicidadmedianteelcualelnotarioanalizarálasituacióndelaquelos
requirentesparten,elnegociojurídicoquepretendenrealizarysuselementosconstitutivos
(sujeto: identidad, capacidad, legitimación y voluntad suficiente; objeto: realidad física y
titularidadjurídica;causas:veracidadylicitud)yelresultadoyfinalidadesquesepretenden
alcanzar.
Estejuiciolepermitirádesentrañarlopretendido,sulicitudmoral,sulegalidadysus
consecuencias;yenfuncióndeellopodráaceptaroexcusarsuministerio.
- el deber de asesoramiento y consejo, debiendo informar a las partes acerca del
negocioysusconsecuencias,delasnormasquelorigenydelosmediosycaminosjurídicos
adecuados para lograr el resultado buscado, resolviendo dudas, dictaminando sobre las
materias inciertas y prestando especial asistencia a quien la necesite, para que todos se
encuentrenenigualdadsustancialdecondicionesalmomentodedeterminarelactum.
Junto con estas funciones, el notario debe llenar otras concurrentes propias del
cavere,conelfindeasegurarelcumplimientodelnegocioydelosresultadospretendidos,
buscando el punto de equilibrio de intereses, en función preventiva y cautelar, y que
consistenen:
140
- el alumbramiento de la voluntad de los requirentes, a través de una tarea
mayéuticamediantelacuallespermitirádescubrirlaverdaderaintencióndelaspartesyasí
completar,puliryperfeccionarsuvoluntadinicialexpuestaenla“primeraaudiencia”,laque
puede ser oscura, incompleta, impensada, equivocada, ilegal, ilícita, imprevisora,
deformada.
-lainterpretaciónytraducciónjurídicadedichavoluntad,conelfindeconfigurarel
negociojurídicoespecíficoyconcretoquerespondaalobuscadoporlosrequirentes,quesi
bien en algunos casos podrán valerse de un negocio típico previsto positivamente por el
ordenamiento jurídico, en muchos otros dicha voluntad solo podrá comprendida en un
negocioatípicoespecialmenteelaboradoparadichasituación.
- la asistencia para alcanzar y determinar un acuerdo entre las voluntades de los
otorgantes,paraalcanzaruna“voluntadcomún”queasegureelfuturodelnegociojurídico,
su cumplimiento y sus resultados; paraqueello seaposible, la colaboración imparcial del
notariodeberáserlibrementeaceptadaydeberálimitarseaexponerventajas,desventajasy
posiblessoluciones,perosinproponerniimponerninguna,procurandoqueseanlaspartes
las que cuenten con la información para poder en conjunto optar por la que consideren
mejor.
- laadecuaciónalordenamientojurídico,buscandolasmejoresvíasprevistasporel
ordenamientooabriendonuevoscaucescuandolarealidadsobrepaselaletradelaley,que
entonces deberá admitir el avance de las nuevas soluciones formadas por una conciencia
rectayjustaenposdelbiensuperiordelosindividuosylasociedad.
- la configuración del negocio jurídico, como culminación de las tareas anteriores,
engarzando la voluntad de los sujetos, el objeto, la causa con las cláusulas precisas que
141
asegurenlaplenaytotalrealizaciónalitigiosadelosfinesqueridos,dentrodelmarcodela
ley,lamoralylanaturalezadelascosas.
Por su parte, en la segunda dirección, la autenticadora, el notario desarrolla una
triple tarea de: documentación, formalización (dación de forma pública) y autorización
(dacióndefepública).
Alhacerlo,asume laautoríadeldocumento,narrando loqueoyeypercibeporsus
sentidos (en la esfera de los hechos) y recogiendo las declaraciones de los otorgantes, ya
conformadas, configuradas y traducidas jurídicamente (en la esfera negocial); controla y
calificalalegalidaddelodocumentadoyloinvistedeunapresuncióndelegitimidad,validez
yeficacia;ydaautenticidady fuerzaprobatoriaa looídoypercibidoya lasdeclaraciones
contenidasenelinstrumentopúblicoredactado.
Dichoinstrumentopúblico,opusquedejaelnotarioycorolariodelafunciónnotarial,
eseldocumentonotarial,dotadodefepúblicayquerevistevalorconstitutivodecontratos,
actosynegocios jurídicos;valor jurídicoprobatorioydepublicidadenel tráfico jurídico;y
valorprocesalporsufuerzaejecutiva,suvalorcomopruebaysuvalorenlaprueba.
Así entendida la labor de los notarios latinos, queda claramente expuesta la
contribucióndelafunciónnotarialalprogresodelderechoydeladinámicadialécticadela
tridimensionalidadextrínsecaespecíficaalaquearribanosreferimos,alserlosprimerosen
receptarelconsensosocialysusnuevasnecesidades,yalresolverparaelcasoconcretola
tensiónexistenteentrelasconductasdelosrequirentes,losfinesperseguidos,losvaloresen
pugna y la rigidezdel ordenamiento jurídicopositivo, flexibilizando lasnormas y abriendo
nuevoscaminosalasvoluntadeseintereseslegítimosdelosparticularesenelámbitodela
libertadcivil.
142
Esta contribución fue lúcidamente reflejada en los estudios de tantísimos autores,
especialmente en España. Entre ellos, el notario español Rodríguez Adrados enseña al
respecto,siguiendoaGiuliani,que“Eldespachodelnotarioeslasedemásapropiadaymás
eficiente de la actividad contractual, la oficina experimental siempre activa en la que las
leyes y los conceptos jurídicos, éticos, sociales, económicos que las inspiran se hacen
materiaviva,tejidoderelacionesconcretas,productosdeconsumocotidiano”,yagregaque
elnotariotienequeaclimatarlasnuevasnormas,quedarcaucealasnuevasnecesidadesy
participa en el proceso formativo de la norma jurídica, que va de la solución aislada a la
cláusuladeestilo,alatipicidadsocialyalreconocimientojurisprudencial379.
PoneluzsobreelasuntoValletdeGoytisolo380cuandonoshabladeladeterminación
notarial del derecho y explica que los notarios latinos como artífices del derecho han
contribuido“aconfiguraryconcretarelderecho,hallandosoluciones justasparasatisfacer
lasnuevasnecesidades”,“coadyuvanconelpuebloenlaformaciónde lascostumbresyel
esclarecimiento de su consensus”, anticipan “al legislador en el hallazgo de soluciones,
formulaciones jurídicas y nuevas instituciones”, y siempre han “ayudado al legislador
estimulándole,aportándoleyofrendándolesuconocimientodelarealidadysuexperiencia
paralaformulaciónmásadecuadadenuevassolucioneslegislativasoparalarealizaciónde
lasreformaslegalesprecisas”.
Porello,afirmaque,comosupoexplicarJoaquínCosta,“losnotarioshanguiadoalos
pueblos en el alumbramiento de sus costumbres, surgidas a través de las prácticas
negociales que las generan. Las cláusulas documentales han flexibilizado algunas379RodríguezAdrados,Antonio:““ElNotario:funciónprivadayfunciónpública”,conferenciapronunciadaenlaAcademia Granadina del Notariado el 8 de noviembre de 1979; Escritos Jurídicos II, Colegios Notariales deEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,1996,p.214yss.380Alolargodetodasuobra,peroespecialmenteensus“Manualesdemetodologíajurídica”,TomoIII,Deladeterminación del Derecho, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, España, 2004, p. 245 y ss.; y “LaDeterminaciónNotarialdelDerecho”,AnalesdelaAcademiaMatritenseDelNotariado,TomoXXXV.
143
institucionesqueerandemasiadorígidas,hanreforzadootrasyconfiguradoalgunasnuevas
pararespondermejora lasnecesidadesque,encadamomento,sehacensentiren lavida
social”381.
CastánTobeñas382loobservaalreferirsealaelaboraciónnotarialdelderecho,ynos
dicequeelnotariocomunicalasnormasconlavida,conlanaturalezadelascosasyconla
utilidad social; adaptando y dando elasticidad a los preceptos, pudiendo moverse con
libertadymayoramplitudquelosjueces,buscandoquelasoluciónseajustayequitativa.En
estalíneadepensamiento,haafirmadoque“losprácticosdelderechoyespecialmentelos
notarios, recogiendo las pulsaciones del medio social, han adaptado las leyes a las
necesidadesytendenciasdecadamomentohistórico,conmediosingeniosos,quehansido
unodelosmásinteresantesfactoresdelaevolucióndelDerecho”.
EstacolaboraciónnotarialtambiénesdestacadaporTomásOgayaryAyllón383,quien
enunaconferenciapronunciadaenlaAcademiaMatritensedelNotariadoen1971explicala
aplicaciónnotarialdelderechoexponiendoqueelnotario, legionariode laverdad,cuenta
conelarmadela“interpretaciónsuficienteparaeludirlainjusticiadelanorma…mediante
suacomodaciónalastransformacionesdelavida”.
En esa tarea, moldea los actos jurídicos dentro de las categorías de la ley, pero
también abre paso a muchos tipos de figuras, procurando lograr que dichos actos sean
expresión de la moral más rígida y del derecho más justo. Se erige así en un
381 “Manuales de metodología jurídica”, Tomo IV, Metodología de la ciencia expositiva y explicativa delDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.174.382Véaseespecialmente“Funciónnotarialyelaboraciónnotarialdelderecho”,InstitutoEditorialReus,Madrid,España,1946.383 “Aplicación notarial del Derecho”, conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado,AnalesdelaAcademiaMatritensedelNotariado,TomoXIX,España.
144
fundamental “colaborador en el proceso dinámico de creación del orden jurídico”, que
incluso“vaalavanguardiadellegislador”preparandolaoportunareformalegislativa.
ParticipadeestatesisJoséMaríaPorcioles384cuandomanifiestaqueelnotariotiene
“elprivilegio…y lagranresponsabilidadderecoger lasmanifestacionesembrionariasde la
vida jurídica, a las que tras un fecundo proceso constitutivo, debe darles forma legal”,
aportando “inéditas fórmulas”, abriendo “cauces de nuevas concepciones doctrinales”,
colocando“losprimerossillaresdelafuturalegislación”.
TambiénatiendeesteasuntoelnotarioIsidoroLora-TamayoRodríguez385alestudiar
laaplicacióndelaequidadporelnotariolatino,nosoloenelámbitoespañolsinoademásen
elargentinoyuruguayo.
En consonancia con la afirmación de Castán Tobeñas de que el notario debe ser
“ministroyguardiándelaequidad”entantoelderechoeselartedelobuenoyequitativo,
estimaquelafunciónnotarialnopodráserplenamenterealizadaateniéndosesoloalaletra
dura,rígidayestáticadelaleyescrita,sinoquedeberáacudiralaequidad,labuenafeya
losprincipiosqueinspiranelordenamientojurídico.
VIII.2.3.Latridimensionalidadintrínsecadelafunciónnotarialysuopus.
Concluiremos este epígrafe refiriéndonos a la tridimensionalidad intrínseca de la
funciónnotarialydesuobra,eldocumentonotarial.
384CitadoporValletdeGoytisoloen:“LamisióndelNotario”,conferenciapronunciadael9deabrilde1957enel Colegio Mayor Santa María del Campo, publicada en la Revista de Derecho Notarial, abril-junio 1957; y“Manuales de metodología jurídica”, Tomo III, De la determinación del Derecho, Fundación Cultural delNotariado,Madrid,España,2004,p.254yss.385 “Aplicación por el notario de la equidad”, Revista Jurídica del Notariado, enero-marzo 2005, ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,2005,p.191yss.
145
Toda la labor y lamultiplicidad de tareas descriptas llevadas a cabo por el notario
conformanelmeollodelafunciónnotarialysuaportemásfecundoalavidajurídica,y,al
igual que el ámbito en el que se despliegan (espacio de la tridimensionalidad extrínseca
específica), constituyen una realidad compleja integrada por: la conducta del notario en
ejerciciodelafunción;losvaloresyprincipios(decálogoaxiológiconotarial)quedebenguiar
alnotarioparaque seaposible la realizaciónde los valoresque la sociedadpretendeque
seanrealizados,entantoexigenciasdelajusticia,laequidadodealgunaotradimensiónde
lamoralidad;ylasnormasquereceptanlafuncióndentrodelordenamientojurídico(yque
serefierenalaseleccióndelosnotarios,sunúmero,requisitosyconocimientosquedeben
reunir, formalidades que deben respectar en el ejercicio de la función, deberes y
responsabilidades, efectos de la intervención y del documento notarial, aranceles,
colegiación,tribunalesdedisciplina,etcétera).
Yaligualqueocurreenlatodalavidajurídica,esastresdimensionesseencuentran
endinámicainteracción,siendoimprescindiblesusimultáneapresencia,quederivadeuna
recíprocaexigencia,paraqueseconstituya,ensutotalidad,laexperienciajurídicanotarialy
para que la función notarial se actualice y evolucione al compás de las nuevas exigencias
socialesyaxiológicasqueconduciránaunanuevasignificaciónnormativaquelasrecepte.
Esastresdimensionesintrínsecasdelafunciónnotarialsonresultadodelinagotable
procesosocio-histórico-culturalalquenoshemosreferidoalhablardelatridimensionalidad
delfenómenonotarial,atravésdelcualelnotariocomoórganosocial,creaciónbiológicade
la realidad, ha respondido satisfactoriamente, con o sin obligación legal, a lo que la
comunidad espera de él y contribuido a la realización de la justicia en la vida jurídica,
ejerciendouna funciónsocialperonoestatal, actuandocon independencia, imparcialidad,
saber jurídico, honestidad y sentido social, y en virtud de lo cual se lo ha erigido en
146
depositario de la fe pública, y cuyo resultado es el instrumento público, producto formal
inseparabledeesafunción.
Esta tridimensionalidad intrínseca constituye la materia específica del Derecho
Notarial, en su doble naturaleza formal y práctica, y abre el camino de su autonomía
científica,entantose loconcibacomo la ramade lasciencias jurídicas, laciencia formaly
práctica,legalymoral,queseocupadelasfuncionesqueelnotariolatinodesempeñacomo
profesionaldelderechoyenejerciciodeunafunciónsocialpública,asícomodelactoydel
documentonotarialysusefectos,ydetodaslascuestionesatinentesalaorganizacióndela
instituciónnotarial.
Porsuparte, laobra,elproductode la funciónnotarial,eldocumentonotarial con
susespecialescaracterísticasentantoinstrumentopúblico,constituyeparaelcasoconcreto
elresultadolasrelacionesdialécticastensionalesentreconducta,valorynorma;resultadoal
quelaspartesarribanconlaasistencia,elasesoramiento,elconsejodelnotario,quelosguía
enejerciciodelafunciónnotarial,ensudoblevertienteconformadorayautenticadora.
Setratadeunasolución,uncauce,unpuntodeequilibrioenelqueconfluyenlastres
dimensionesdandoorigenaunanuevanormaindividualqueesleyparalaspartes,gozade
unespecialvalorjurídicoyprobatorio,yquedeberáserrespetadaportodalasociedadypor
elEstado,entantonoseailegal,contrariaalamoral,alordenpúblicooalanaturalezade
lascosas.
El notario, guiado por la ética, los usos sociales y la prudencia, conducirá a sus
requirentesenelámbitodeloposible,delalibertadcivilydelaautonomíadelavoluntad,
siguiendoloscaucesquedejanlibreslasnormasimperativasyprohibitivas,procurandoque
147
lasoluciónalaquearriben,eldocumentonotarial,sealamásjustayequitativaparaelcaso
concreto.
En esa dirección, Lora-Tamayo afirma que “la equidad está presente no sólo en el
momentodelaejecucióndelcontrato,sinotambiéneneldesuformación.Losacuerdosa
losquelasparteslleguenhandeserequitativosdesdeunprincipioyenelloelnotariohade
jugar un papel fundamental, mediante su labor asesora, redactora y de control de la
legalidad…”386.
Yen lamedidaenqueesa solución se repita se irán formando losusosnotariales,
dando un nuevo significado que podría llegar a ser incorporado al ordenamiento jurídico
positivo, en función de una nueva integración normativa determinada por las nuevas
exigenciasaxiológicasylanuevarealidadsocial,enunprocesodialécticoinagotable.
FerréMorego387 ilustraestoaldestacarque“Losusosnotariales,especialmente los
revelados en las convenciones notariales, constituyen a la larga una aportación a las
formaciones legales, una intervención de los prácticos del derecho en la esfera de la
normaciónjurídica,cerrandounciclológicoeinevitableentrelanormareguladoraylavida
palpitantedelosnegociosjurídicos”.
VIII.3.Latridimensionalidaddelórgano.
Finalmente nos detendremos en la tridimensionalidad del órgano de la función
notarial,esdecir,delnotario.
386Ídem,p.211.387 Citado por Vallet de Goytisolo, Juan B. en ““Manuales de metodología jurídica”, Tomo III, De ladeterminacióndelDerecho,FundaciónCulturaldelNotariado,Madrid,España,2004,p.258.
148
Para poder llevar adelante su alta y complejamisión y responder al interés social
coadyuvandoalaconsecucióndelbiencomún,seránecesarioquecadanotarioreúnaunas
determinadascualidadesocaracteresfundamentales,procurandoalcanzarlasenelmáximo
grado posible, compromiso que debe asumir consigo mismo, con sus colegas y,
especialmente,conlacomunidad.
YaafinesdelsigloXIX,sosteníaJuanEugenioRuizGómezque“Elbuenejerciciodela
facultad–cargodeNotaríarequiereenelNotariomuchaciencia,probidadyrectitud,firmeza
deánimo,grandeexperiencia,yqueademásseahabitualmenteprevisor,exacto,diligente,
afableysigiloso”388.
En un estudio introductorio a la ética profesional del notario, Antonio Molleda
FernándezLlamazaresexplicaquenuestroethosfuncionalpuedecondensarseenveracidad,
justicia, autonomía privada y bien común, independencia, lealtad y discreción, ciencia y
técnicadepurada,prudenciaydiligencia389.
También realiza su aporte Antonio Álvarez Robles390 cuando en su ensayo sobre
deontología notarial nos habla de los presupuestos de nuestra actuación profesional,
clasificándolos en generales: la capacidad, la diligencia y el secreto profesional, como
antecedentelógicodetodosellosalaprobidad,ycomoenvolventecomúndelosmismosa
laresponsabilidad;yenespecíficos,propiosdelaspectofedatario:laveracidad,lajusticia,la
legalidadylalicitud.388RuizGómez,JuanEugenio:“CualidadesycircunstanciasquesegúnlacienciadebereunirelNotarioensupersona”,desulibro“LaNotarsegúnlalegislaciónylaciencia”,Madrid,España,1879;publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España.389MolledaFernándezLlamazares,Antonio:“SobrelaéticaprofesionaldelNotario.(IntroducciónparaNotarioselectos)”,RevistadeDerechoNotarial133,julio-diciembrede1986,ColegiosNotarialesdeEspaña,Madrid,España,1986.390ÁlvarezRobles,Antonio:“GuióndeunensayosobreDeontologíaNotarial”,publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.311.
149
Y Juan Francisco Delgado de Miguel advierte que el notario deberá reunir
ineludiblemente ciertas virtudes que pueden resumirse en ciencia, conciencia, lealtad,
imparcialidad, veracidad, solidaridad, prudencia y justicia con la corporación, con los
compañerosy,agregamosnosotros,conlasociedad391.
Pornuestraparte, consideramosque todasesas cualidadespueden concretarseen
tresgruposocategoríasquerespondenalanaturalezatridimensionaldelmundojurídicoy
específicamentedelafunciónnotarial.
Yencontramosenelpensamientodequienesnosprecedieronindiciosquenosllevan
acreerqueelloesposible.
Enestadirección,GonzálezPalominoescribeque las “característicasdeunnotario
modernoson:conciencia,cienciayexperiencia”392.
El maestro Vallet de Goytisolo, por su parte, al referirse a la misión del notario,
consideraquedichascualidadessonmorales(buenafeofeenelbienyespíritudejusticia),
intelectuales (ciencia) y de equilibrio y experiencia (prudencia, discreción y ponderación
entreelbuensentidodejusticiayelconocimientojurídico)393.
También abona esto Eduardo Gallino, quien fuera presidente de la Unión
InternacionaldelNotariadoLatino,alconsiderarque“Elejercicioactualdenuestraprofesión
391DelgadodeMiguel,JuanFrancisco:“LaesenciaDeontológicadelaprofesiónnotarial”,publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.19yss.392CitadoporGastalveryGimeno,José:“LaformacióndelNotario”,publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.630.393ValletdeGoytisolo,JuanB.:“Lamisión…,ob.cit.
150
debe basarse en tres pilares fundamentales: capacitación permanente, ética y
responsabilidadsocial”394.
Nosencontramosentoncesconlatridimensionalidaddelórgano,constituidaporlas
cualidades y condiciones que debe reunir el notario para cumplir cabalmente su valiosa
misión. Cualidades y condiciones que son fiel reflejo la naturaleza compleja de la función
notarialyquerespondenasutridimensionalidadextrínsecaeintrínseca.
Así, a la dimensión normológica del notario corresponderán especialmente las
cualidadesintelectuales,científicas;aladimensiónaxiológicaatañeránprimordialmentelas
cualidades espirituales, morales, éticas, de conciencia; y, finalmente, a la dimensión
sociológicaincumbiránlascualidadesdeexperiencia,responsabilidadycompromisosocial.
Lascualidadescientíficas,técnicasy laformaciónjurídicaseránnecesariasparaque
el notario pueda traducir jurídicamente la voluntad de los requirentes en elmarco de la
tridimensionalidad extrínseca específica, para poder configurar el acto y que este sea
legítimo, lícito y conforme al ordenamiento jurídico y al orden público, y exteriorizarlo y
fijarlomediantelaredaccióndeuninstrumentopúblico,dotadodeformayfepúblicaycon
valorconstitutivo,procesalyeneltráficojurídico,cumpliendotodaslasnormasqueregulan
laactuaciónnotarialylascaracterísticasyefectosdeldocumentonotarial.Yencasodeque
ellonoseaposible,abstenerse.
Peroqueseannecesarias,noindicaqueseansuficientes.
Ensuauxilio, lascualidadesmoralesserán indispensablesparaqueelnotariotome
concienciadelosvaloressuperioresdelordenamientojurídico,pongaluzsobrelosvaloresy
fines perseguidos por las partes, y, conforme a los valores que guían su propia conducta,394ReunióndelaComisióndeAsuntosAmericanosdelaUINL,Lima,Perú,Marzode2009.
151
determinesiesosfinesbuscadosporlosrequirentesseajustanalosvaloressuperioresyal
bien común, pues de no ser así, en caso de apreciar injusticia, también tendrá que
abstenerse,denegandolaprestacióndesuministerio.
Porúltimo,lascualidadesdeexperiencia,responsabilidadycompromisosocialserán
imprescindiblesparaqueelnotariotengauncontactofamiliarconlacomunidadenlaquese
encuentraintegrado,percibaenformadirecta,sinintermediarios,susentir,susnecesidades
ysusmodosdecomportarseenlavidasocial,yapartirdeeseconocimientorespondayse
adaptaalasnuevasexigenciasdelmodomásadecuado,ajustandosuconductaalasmismas,
entantoseanjustas.
Yal igualqueocurreentodalavidajurídica,estasdimensionesysuscualidadesno
conforman compartimientos estancos, sino que se vinculan, relacionan, interpenetran y
enlazande talmodoque si al notario le faltarán las cualidadespropiasdealgunadeesas
dimensiones, se desfiguraría su esencia, haciendo imposible el cumplimiento justo y
equitativo de sumisión, acarreando graves peligros y consecuencias para la sociedad y el
notariado.
Paraconcluir,ofrecemosunabrevereflexiónacercadeestascualidadesydelmodo
enqueseenlazan,conectanyvinculan.
En lo que se refiere a las cualidades intelectuales, el conocimiento y formación
jurídicaexigidosalnotariohanrespondidosiemprealanecesidadpúblicadecadamomento
determinado, demodo que han ido creciendo y evolucionando permanentemente, desde
aquelantiguonotario“sabedordeescribir”hastaelactual,protagonistaenlaelaboracióny
determinaciónnegocialdelderecho.
152
Reflexiona al respecto el notario Claudio A. Solari del Valle: “Mucho tiempo ha
pasadodesdequelosprimerosescribas,enformaaúnnosistematizada,iniciaronelejercicio
deunaactividadque,conelcorrerdelossigloshaidoperfeccionándoseyadecuándoseafin
deresponderaun importante imperativosocial:dotardeseguridada losnegociosyactos
más trascendentales. Peroasí como fueevolucionandoel conceptode formade los actos
jurídicos,tambiénhaidoenconstantesuperaciónlalabordelsujetoquelainstrumenta”395.
Comoprofesionaldelderecho,elnotariodebeser“hombreconocedordelderecho”
enpalabrasdeFernándezCasado396,ysegúnFigaFaura397debeejercer,enseñarycreeren
elDerecho.
Y es tan amplio el campo en el que el Notario ejerce suministerio que el insigne
procesalistaitalianoFrancescoCarnelutti,refiriéndosealDerechoNotarial,sostuvoque“Si,
porel contrario, su contenido,estádeterminadoenordenal conocimientoqueelnotario
debeposeerparadesempeñardignamentesuoficio, secaeenelexcesoopuesto,ynose
exagerapensandoqueelderechonotarialdeberíacomprendertodoelderecho”398.
Comovemos,laexigenciaesgrande,enorme,ysehaceaúnmáscomplejaentanto
estaformaciónnopodránuncaserestática,sinoquedeberáserabsolutamentedinámicay
avanzaralcompásdelaevoluciónqueadiarioexperimentaelDerechoyencontactoconla
sociedad,susnecesidadesysusvalores.
395SolaridelValle,Claudio:“SobreelpresenteyfuturodelNotariado”,editorialdelaRevistaNotarial873,ColegiodeEscribanosdelaProvinciadeBuenosAires,Argentina.396CitadoporGastalveryGimeno,José:LaformaciónpermanentedelNotario”,publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.626.397FigaFaura,Luis:“Lafunciónasesora”,publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.840.398“DerechooArtenotarial”,enVidaNotarial,1954,p.209;citadoporD´OraziFavonien“LaautonomíadelDerechoNotarial”,publicadoenRevistaInternacionaldelNotariado49,1961,p.84;asuvezcitadoporCosola,SebastíanJusto:“AportesparaunacomprensióndeontológicadelDerechoNotarial”,AnuarioIberoamericanodeDerechoNotarial,Número1,SegundaÉpoca,2012.
153
Porello,debemosprocurarquesesientanatraídosalNotariado losmejoresymás
capaces juristas yqueaccedanal ejerciciode la funcióna travésde rigurosasoposiciones
quealmenosnosasegurenunmínimum de conocimientos jurídicos,que sibienno serán
suficientes,siseránindispensables399.
Pero ello tampoco bastará, pues la dinámica socio-jurídica impondrá al notario la
necesidaddemantener,profundizaryperfeccionarpermanentementesuformación,yaque
coincidimos en que “La competencia profesional, el trabajo bien hecho y la actualización
constanteen losconocimientos jurídicos, songravesobligacionesparaelnotarioque,a la
vezqueleperfeccionan,constituyenelmejorservicioquepuedeprestaralcliente,alEstado
yalasociedad”400.
Sobrenosotrospesaestatareadiaria,estaobligacióncientíficaperotambiénéticade
alcanzar una formación teórico-práctica de excelencia y actualizarla para conservar con
dignidad nuestro carácter de profesionales del Derecho y poder cumplir la misión y el
servicioquedenosotrosseespera.
Siestoescierto,noloesmenosqueesaformación,esascualidadesintelectualesno
bastaránporsisolas,pormásaltoqueseaelgradoenqueselasposeaypormásperfecto
que sea el conocimiento técnico, pues necesitarán del auxilio de otras, las morales, que
incluso serán para el notariomás transcendentales, pues sin ellas no podrá ser un buen
artesano del derecho, al que no le basta conocer las leyes humanas, sino que precisa
399Estadeberíaserlareglaparatodoslosnotariadosdetipolatino,aúnaquellosenlosquesecontemplalafiguradeladscripto,pordemásvaliosaperoqueenalgunasjurisdiccionesaccedealejerciciodelafunciónsinnecesidaddeningúntipodeexamen,loqueespeligrosoparalafuncióneinjustoconloscompañerosquesihansidoopositoresyconlosdemásprofesionalesdelderechoqueaspiranaincorporarsealasfilasdelnotariado.400ConclusionesdelXXIICongresoInternacionaldelNotariadoLatino,BuenosAires,Argentina,1998.
154
conocer las leyesde lanaturaleza,yporqueposiblementenuestraprofesiónsea,entre las
sociales,laquemayormoralidaddemanda.
Sanahuja lo pone en relieve: “Son tan importantes los intereses que la sociedad
depositaenmanosdelNotario,tangraveslosasuntosqueseventilanensuestudio,queno
puederesponderdignamenteaestaconfianzasinoconungradomáximodemoralidad”401.
Apropósitodeesto,afirmaValletdeGoytisoloque“ElNotariadosincienciapuede
funcionarmásomenosimperfectamente,perosinética,sinmoral,sinbuenafeesimposible
suejercicio”402.
LoacompañaCarneluttialexpresarque“…estádifundidalaintuiciónquesobretodo
paraunnotariolaidoneidadtécnicanoessuficientesinidoneidadmoral,puesmásqueun
hombredederechoelnotarioseconsideraunhombredebuenafe.Hombredebuenafees
el que se fía de las estrellas que ha visto. Bastantemás, amigosmíos, que la cultura del
DerechoconvienealNotarioelbuensentidoylabuenafe”403.
Estascualidadesmoralespodríancondensarseen los trespreceptos troncalesde la
vidaensociedad:honestevivire(vivirbienyhonestamente),alterumnonlaedere(guardarse
de hacermal y agravio), y jus suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo); y en tanto
vienenimpuestasporlamismanaturalezamoralysocialdelarealidadhumana,seenlazan
inmediatamente con las cualidadesdeexperiencia y responsabilidad y compromiso social,
implicándoseyparticipandounasenotrasinexorablemente.
401CitadoporDelgadodeMiguel,JuanFrancisco:“Laesenciadeontológicadelaprofesiónnotarial”,publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.28.402MáximaofrecidaalConsejoConsultivodeÉticadelConsejoFederaldelNotariadoArgentino.403Carnelutti,Francesco:“Lafigurajurídica…,ob.cit.,p.24.
155
Siguiendo las enseñanzas del profesor Aranguren404, si el hombre es
constitutivamentesocial, lamoralnopuedeserpuramenteindividualista,sinoqueademás
de ladimensiónpersonal,delhombreconsigomismoy conDios,presentaunadimensión
socialqueimplicaatodosloshombresysedivideenunadimensióninterpersonal,referidaa
lasrelacionesentrehombreconcretos(éticadelaalteridad),yotraimpersonal,queatiende
alasrelacionesdelhombreconlosdemáshombresensuconjunto(éticadelaaliedad).
El notariado no se encuentra ajeno a esta dimensión social de la ética, pues su
funciónsocialleimponeasumirunaactitudéticaesencialmenteactivaquecolaboreconla
justiciaylapazenlasrelacionesinterpersonaleseimpersonales.
Así loexpresaelMensajePapal leídoenlaaperturadelXXIICongresoInternacional
delNotariadoLatino:“Lafidelidadalaleydelaconciencianoescrita,ysobretodo,elestilo
devidaconformeaesanormasuperior,debeserlaprimerainspiracióndelaacciónnotarial
yelgranestímuloparalaaportacióninsustituiblequeéstaofreceatodoeltejidosocial”.
Porello,cadanotariodebeasumirunprofundocompromisoéticoconsigomismoy
conlacomunidaddecontribuiractivayresponsablementealaconsecucióndelbiencomún,
atravésdetodoslosmediosqueesténasualcance.
Este compromiso ético-social tan propio y vital para nuestra función, impone al
notario ciertos principios y deberes éticos ineludibles que conforman el núcleo de la
deontologíanotarial,quedesde luegonoagotarán latotalidadde ladimensiónética,pero
cuyovalorseráfundamentalparalasupervivenciadenuestraprofesión,puescomoafirma
JuanFranciscoDelgadodeMiguel“Ladeontologíajurídicanosseñalapuesunosmínimos,no
404CitadoporMolledaFernándezLlamazares,Antonio:“Perfilcomunitariodelaéticanotarial”,publicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.549.
156
decarácterjurídico,sinomoral,sinloscualeselpropioejerciciodelaprofesiónsedesvirtúa,
carecedesentidoynocumpleelfinparaelcualfuecreadopor lasociedad”405;yen igual
sentido pero ya centrando la atención en la función notarial, dice que “sin las cualidades
morales de que la actuación notarial debe ser investida, es muy difícil llevar a cabo la
realizacióndelajusticia,queconstituyeelfinúltimodelderechoylógicamentedelalabor
delnotario”406.
Esosmínimoscondensan lascualidadesquedebereunirelnotarioyseencuentran
sintetizadosenelDecálogodelNotario407,enlosPrincipiosdeDeontologíaNotarial408yen
sudebereséticosparaconsigomismo(vinculadosconlascualidadesdecienciayconciencia,
y lanecesidaddeconquistarlasenelmásaltogrado);paraconsuscolegas(especialmente
los de lealtad y solidaridad); para con la corporación (fundamentalmente el deber de
colaboración y participación); para con sus requirentes (resaltan los deberes de consejo,
asesoramiento,honorabilidad, veracidad, imparcialidad, confidencialidad y legalidad); para
conelestado(cumplimientodesusobligacionescomoagentedeinformación,percepcióny
retencióndeimpuestos,tasasycontribuciones);paraconlasociedad(fundamentalespara
responder a nuestra misión social: ejemplaridad, participación activa en la vida social,
compromiso,gratuidad,entreotros).
405DelgadodeMiguel,JuanFrancisco:“Acercadelfundamentomoraldelosprincipiosdeontológicosprofesionales”,publicadoen“ÉticadelasProfesionesJurídicas:Estudiossobredeontología”,Vol.I,UniversidaddeSanAntonio,Murcia,España,2003,p.109.406InformedelcoordinadorinternacionaldeltemaIIIdeXXIICongresoInternacionaldelNotariadoLatino,celebradoenBuenosAires,Argentina,enseptiembrede1998.4071.Honratuministerio.2.Abstentesilamáslevedudaopacalatransparenciadetuactuación.3.Rindecultoalaverdad.4.Obraconprudencia.5.Estudiaconpasión.6.Asesoraconlealtad.7.Inspírateenlaequidad.8.Cíñetealaley.9.Ejercecondignidad.10.Recuerdaquetumisiónes“evitarcontiendaentreloshombres”.408Enestamateria,laComisióndeDeontologíadelaUINLconsagrólossiguientes:1.Delapreparaciónprofesional.2.Delaoficinanotarial.3.Delasrelacionesconloscolegasylosórganosprofesionales.4.Delacompetencia.5.Delapublicidad.6.Deladesignación.7.DelaintervenciónpersonaldelNotario.8.Delsecretoprofesional.9.Delaimparcialidadeindependencia.10.Deladiligenciaylaresponsabilidad.VéaseeldesarrollodelosmismoseneltrabajorealizadoporlaComisióndeDeontologíaNotarialdelaUniónInternacionaldelNotariadoLatino,publicadoennumerosasrevistasyobrasnotariales,entreellaslaRevistaJurídicadelNotariado,N°52,Madrid,España,2004.
157
ConcluiremosesteapartadoconunacitadeValletdeGoytisoloquecreemos logra
aunar todas esas cualidades de las que venimos hablando. Refiriéndose al prestigio de
nuestraprofesión, exponeque “haprovenidode su satisfactorio cumplimiento, demodo
generalizado, de cuanto ha querido la esencia de su función, exigente de una dedicación
plena, con entrega total, honestidad profesional, saber jurídico y sentido humano,
experiencia, tanto adquirida por el ejercicio profesional como recibida de la tradición
notarial”409.
Yparaquetodoestoseaposible,ademásdelcompromiso,dedicaciónyentregatotal
de cada uno de nosotros, será imprescindible la activa colaboración de los órganos
corporativosnotariales, anivel local, nacional e internacional, parapromover, coordinar y
desarrollar lafunciónnotarial,yfundamentalmente,porser lomásimportante,asegurary
garantizarlaéticaquedebepresidirsuejercicio.
IX.Colofón.
“Yasíqueseáismássabios,pero,porsobretodo,yelloesloquemásimporta,que
seáiscadadíamásbuenos”410.
Hemos llegado a la orilla procurando transmitir nuestro sentir acerca de nuestra
queridafunción,afectoqueenmáximamedidayafueraexpuestoporotros.
Sinpretenderestarenlocierto,siaspiramosaquetodosconcibamosnuestrafunción
como una verdadera vocación de servicio que merece y exige ser vivida honorable y
plenamente,contotalentregaydedicación,convencidodequesomostodossolidariamente
409 “RetosactualesalNotariado”,publicadoen“DeontologíaNotarial”de JuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.473.410LópezPalop,Eduardo:SesióndeaperturadelasSemanaNotarialdeSantanderde1948.
158
partícipesyresponsablesdesufuturoydeconservaryacrecentarelprestigioy lagloriosa
herenciaquenoslegaronquienesnosantecedieron.
JuanFranciscoDelgadodeMiguelhasabidotransmitirnítidaymagistralmenteeste
sentimiento: “Pocasprofesiones como lanotarial ofrecenal hombredehoy laocasiónde
vivireneldíaadía, los idealesde justicia,autenticidad, lealtad,entregaa losdemás,que
todoserhumanohavislumbradoconmayoromenorclaridadcomometasdeunavida.El
secretoparalograrlonoconsisteenotracosa,nimásnimenos,queenhacerlabien.Esdecir
conhonestidad,viviéndolaconamor,pensandoenlosdemás”411.
Esteeselsentimientoquequisiéramosobsequiaryhacerllegaratodoslosnotarios,
especialmente a las nuevas y futuras promociones notariales, pues serán ellos los
depositarios de tan noble acervo y si así no lo sintieran probablemente defraudarían la
confianzaquelasociedadhadepositadoennosotros,dañándoseasímismoy,loqueesmás
grave,asuscompañerosyalasociedad.
411DelgadodeMiguel,JuanFrancisco:“Laesenciadeontológicadelaprofesiónnotarial”,publicadoenpublicadoen“DeontologíaNotarial”deJuanFranciscoDelgadodeMiguel,JuntadeDecanosdelosColegioNotarialesdeEspaña,ConsejoGeneraldelNotariado,Madrid,España,p.549.
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