La tutela jurisdiccional efectiva y el solve et repete en...

EL SOLVE ET REPETE EN LA PROVINCIA DE CORDOBA

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FELIX ALBERTO PERTILE

La tutela jurisdiccional efectiva

y el solve et repete en la

provincia de Córdoba

Separata del Suplemento de Derecho

Administrativo Nº 24

Córdoba

2008

DOCTRINA

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La tutela jurisdiccional efectiva y el solve et repete en la provincia de

Córdoba

Félix Alberto Pertile

Sumario:

I. Introducción.

II. El tema y el problema.

III. Jornadas internacionales que sentaron precedente.

IV. La cuestión en la doctrina de los autores.

V. Jurisprudencia de la Corte.

VI. Legislación comparada y nacional.

VII. El solve et repete en la provincia de Córdoba

Su inconstitucionalidad.

VIII. Argumentaciones y refutación.

Tesis contradictorias.

IX. Peroración.

X. Recomendación

XI. Bibliografía


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I. Introducción

La originalidad de este trabajo no se encuentra en su novedad, que como tal es

contingente o accidental. Es más bien el regreso a la fuente autentica del texto

constitucional, en este caso, la Carta Magna de la Provincia de Córdoba, resaltando la

vigencia de dicho plexo normativo para disipar cualquier duda y permitir la elucidación

del problema que a continuación planteamos.

Distintos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación nos indujeron a

tener una mirada crítica respecto de la doctrina elaborada por el máximo tribunal de

Córdoba, con relación al tema solve et repete. En reiteradas oportunidades, el alto

cuerpo nacional sostuvo que cuando “… la ley es clara en su texto, más que de

interpretación de la ley estamos frente al deber de los jueces de respetar las leyes,

cualquier sea su opinión personal acerca de las mismas”, porque como en otra

oportunidad, el mismo tribunal expresó: “… la primera regla consiste en respetar la

voluntad del legislador, siendo la misión de los jueces el dar pleno efecto a las normas

vigentes sin sustituir al legislador”.

Lo anteriormente dicho es necesario en la tarea de la judicatura, que no es otra

cosa que determinar lo justo concreto alumbrado por la luz de la virtud de la

prudencia. Como enseña Pieper1, los principios universales de la razón práctica se

revelan al juez a través de la sindéresis que es “conciencia de principios”, y la razón

práctica perfeccionada por la “conciencia de situación”, sabiendo que la unidad

compuesta de prudencia y sindéresis es “conciencia de rectitud”.

El Estado de derecho, es fundamentalmente seguridad jurídica, la cual deriva de

una legislación sistémica y de una justicia independiente. Dicha seguridad jurídica, al

dar previsibilidad, otorga confianza. Los actos jurídicos públicos (ley, sentencia o

decreto), no adecuados al orden jurídico, no sólo no la generan, sino que colaboran

para su destrucción.

Si los propios nacionales no respetan su Constitución y su ley, la anomia se

generaliza con serio compromiso para la paz social y la libertad política, pero si la falta

de respeto procede de las esferas gubernamentales, entonces se transmite al mundo el

concepto devaluado de la precariedad institucional.

Si los gobiernos o los jueces invierten la pirámide kelseniana y aplican

primeramente los decretos, después las leyes y, al último, la Constitución, el Estado se

hará tiránico; las normas servirán al capricho de los que mandan, y la concupiscencia

del poder destruirá la moral de las comunidades.

Hemos tratado de ser más convictivos que persuasivos, ya que nuestro mensaje

no aspira a lograr una acción inmediata como resultado, sino a obtener una respuesta

desde la racionalidad, con el fin de hacer conciencia y realizar un aporte a la cultura

1 Pieper, Josef, Las virtudes fundamentales, Rialp, Madrid, 1976.

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institucional. Preparar las conciencias es sembrar con la esperanza puesta ne las

nuevas generaciones con la honesta pretensión de hacer lo bueno, haciéndolo bien.

II. El tema y el problema

Nos proponemos indagar la realidad jurídica provincial, a fin de elucidar si la

regla solve et repete quedó huérfana de sustento por la existencia del Pacto de San

José de Costa Rica y también por la reforma de la Carta Magna de Córdoba de 1978 y,

obviamente, si las cláusulas constitucionales de los arts. 49 y 178, última parte, Const.

Pcial. tienen operatividad inmediata.

El significado de la regla es que cualquier administrado que en la contienda

tributaria discuta al Estado la legalidad de un tributo, en forma previa debe oblar su

importe.

Si bien en el mundo, el solve et repete camina hacia el cadalso, en nuestra

provincia goza de buena salud ya que los jueces del Tribunal Superior de Justicia con

una interpretación que, a nuestro entender, aniquila el texto constitucional que así lo

consagra, esgrimiendo como razón la existencia de la cláusula transitoria duodécima

de la Constitución Provincial de 1987, que antes de ser derogada en el 2001,

expresaba, lo siguiente: “… hasta tanto se dicten las leyes reglamentarias de esta

Constitución, subsisten los actuales regímenes legales, salvo los casos previstos en las

demás Normas Transitorias”. Realizan además, una interpretación restringida de los

arts. 49 y 178 Const. Pcial., desconociendo la vigencia del art. 22 de la misma Carta

Magna, consagratorio de la operatividad “per se” de la normativa constitucional.

En definitiva, en este trabajo, se demostrará que son inconstitucionales las

normas de los arts. 9º y 120 de las leyes provinciales 7182 y 6006 t.o. decr. 270/04 y

9025, al estar en discordancia con el articulado de la Constitución Provincial,

sancionada en 1987 y con lo prescripto en el Pacto de San José de Costa Rica,

ratificado por ley nacional 23.054 de 1984, con la adhesión de la provincia de Córdoba,

por ley 7098 de 1985, y desde 1994 Ley Suprema de la Nación (art. 75 inc. 22 C.N.).

III. Jornadas internacionales que sentaron precedente

Las jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, celebradas en Montevideo,

Uruguay, en 1957, recomendaron que “… ninguna norma debe establecer el pago

previo de las prestaciones reclamadas por la Administración, como requisito para el

ejercicio de recursos administrativos”. Así también las jornadas llevadas a cabo en

México en 1958 dejaron la siguiente recomendación: “… debe eliminarse, como

requisito de procedencia, tanto en la interposición de recursos administrativos como en

el ejercicio de la acción contenciosa, el pago previo de los tributos”. Igualmente, la


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declaración de las Jornadas Luso-hispanoamericanas, que tuvieron lugar en Pamplona,

España, en 1976, acordó: “… la interposición y decisión de recursos o acciones no

deben estar condicionadas al pago previo de la obligación impugnada, ni a ningún otro

requisito que no tenga relación directa con el objeto del recurso o acción que se

deduce.”

IV. La cuestión en la doctrina de los autores

Distintos fundamentos han respaldado la existencia del solve et repete. Autores

como Giuliani Fonrouge destacan que el pago previo impide el ejercicio de la mala fe

del contribuyente, reputándolo un privilegio del fisco cuya practicidad está relacionada

con el deber cívico de sufragar los gastos públicos a través del tributo.

Procesalistas como Chiovenda ven en esta regla como excepción procesal

caracterizada por la coerción.

En general, los fundamentos o son de índole jurídica o lo son de orden político.

Dentro de los primeros los hay sustanciales y procesales. Quienes representan esta

tesis como Zonobini, Bielsa y Mortara aceptan que el solve et repete es la

consecuencia derivada de los principios de legitimidad y ejecutoriedad del acto

administrativo.

Gianini, reconoce en este principio, un papel comparable al de la ejecutoriedad

del acto administrativo, aunque lo distingue como peculiar del derecho tributario.

La línea política (Quarta, Moffa y Scandale), sostiene que la regla es un privilegio

del FISCO incorporado al orden jurídico por una razón práctica que respalda la eficacia

de recaudación.

Carlos M. Giuliani Fonrouge, Rodolfo Spisso, Arístides Corti, Héctor B. Villegas,

Enrique Bulit Goñi, Horacio García Belsunce y Jose Casas, entre otros, concuerdan que

la regla “solve et repete” quedó excluida del sistema jurídico argentino como

consecuencia de la suscripción por nuestra Nación, a la Convención Americana sobre

Derecho Humanos, más conocida como Pacto de San José de Costa Rica, ley nacional

23.054 y con rango constitucional por la reforma de la Carga Magna de 1994, como ya

destacáramos.

Hutchinson, Tomás y Roberto Mordeglia, comparten criterio en el sentido que no

encuentran un principio general del derecho que fundamente la antijuridicidad del

solve et repete. Sin embargo, el último citado admite que la imposición de la

antijuridicidad puede provenir de las previsiones que establezcan las cartas

constitucionales.

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V. Jurisprudencia de la corte

En nuestro país, la regla tuvo origen pretoriano, a través de la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, tribunal que en más de una oportunidad reivindicó el fundamento

político para justificar el pago previo. Así lo hizo in re “Trebas” (Fallo 235:787), al

renovar una medida de no innovar con respecto a un pronunciamiento del Tribunal

Fiscal de la Nación, que confirmó la determinación realizada por la D.G.I. dando

jerarquía al art. 176 de la ley nacional 11.683, por sobre las normas del C.P.C.C.N.,

destacando que la percepción de las rentas publicas es condición indispensable del

regular financiamiento del Estado.

Asimismo, la Corte, antes y después de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, como así también de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, que

reconoció a dicho Tratado la máxima jerarquía normativa (art. 75 inc. 22), ha

mantenido la constitucionalidad de la regla solve et repete, de especial aplicación a los

actos administrativos tributarios, admitiendo supuestos de morigeración o atenuación

que son los que a continuación se destacan, entre los que figuran la alegación y prueba

frente a una imposibilidad económica concreta, no infundada y conjetural. Sostiene

que el Pacto de San José de Costa Rica es operativo pero que no obstante ello, se

deberán alegar y probar algunas de las circunstancias expuestas, como la imposibilidad

del pago debido al excesivo monto del depósito. Por otra parte, cabe destacar que en

la causa “Microomnibus Barrancas de Belgrano S.A.” del 21/12/89 (Fallos 312:2490)

dejó sentado su criterio respecto que la tutela judicial efectiva, que otorga el Pago de

San José de Costa Rica, no sólo alcanza a las personas de existencia física, sino

también a las personas jurídicas, sosteniendo además el alto tribunal, que las

excepciones admitidas respecto de la validez constitucional de las normas que

requieren el pago previo, contemplan situaciones patrimoniales concretas de los

particulares a fin de evitar el menoscabo de la defensa en juicio.

Frente a ciertas circunstancias, el alto cuerpo hizo lugar al recurso de apelación

extraordinario en juicios de apremio, si el perjuicio irreparable tenia posibilidad de

darse (Fallos 194:287; 256:38; 261:81).

También se pronuncio diciendo que el pago no es obligatorio frente a casos de

tributos inconstitucionales (Fallos 188:286 y 266:81). También se refirió a las

liquidaciones del impuesto sucesorio sin pago previo, pues para la Corte en este tipo

de impuestos no rige el solve et repete, Fallos 191:143; 235:809 y 237:495; 188:244;

188:286 y 194:284.

El reconocimiento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la regla en

cuestión, tuvo fundamentos políticos: se valoró el riesgo que significaría no recibir

oportunamente el pago del impuesto, o diferir su percepción.

También en casos de gravedad institucional si la tributación resentía derechos de

naturaleza federal, conmoviendo la prestación de un servicio público (Fallos 255:103;

279:137; 283:66).


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Sentó criterio, a su vez, al pronunciarse por la admisibilidad de la acción

declarativa en materia tributaria (Fallos 310:606; 311:210).

Lo hizo a su turno, en situaciones o casos en donde se presentaba comprometido

o desconocido el debido proceso (Fallos 307:1159).

Se reiteró cuando abordó declaraciones de inconstitucionalidad de una ley a

través del recurso extraordinario, imponiendo el criterio de que el no cumplimiento del

solve et repete en modo alguno impedía la apertura del remedio procesal articulado.

Cabe recordar también la trascendencia de aquel fallo de la Corte según el cual

es viable la acción declarativa del art. 322 C.P.C.C.N., si una provincia reclama un

tributo que el administrado considera injusto. Así se expresó el máximo tribunal in re

“Newland, Leonardo c/Provincia de Santiago del Estero”, de 1987.

La actual doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se erige sobre la

base de dos pilares: 1) En materia de multas, contribuciones o impuestos, no es

inconstitucional, ni atenta contra el derecho de defensa; 2) Sin embargo, el tribunal

debe excusar el cumplimiento del requisito cuando la imposibilidad no culpable del

pago, impida el acceso a la jurisdicción.

VI. Legislación comparada y nacional

Héctor Villegas2 nos ofrece un panorama del derecho tributario comparado,

advirtiéndonos que es un error muy difundido entender que la regla solve et repete, es

principio indiscutible en la doctrina y en las legislaciones de los diversos países. En

verdad, la mayoría de los autores militan en contra de tal principio. El análisis de las

legislaciones de los países más avanzados demuestran que la regla no tiene recepción

y que los administrados pueden discutir la legalidad del tributo sin necesidad de oblar

en forma previa.

En Inglaterra y Alemania se suspende la ejecución del acto administrativo de

determinación del tributo. A su vez, Suiza estableció el denominado recurso de

impuesto, interruptivo de los efectos de la determinación y permite en el proceso de

ejecución deducir oposición que habilita continuar la discusión sobre el crédito

tributario, sin pagar previamente.

En los Estados Unidos, la determinación impositiva puede ser objeto de discusión

ante la Tax Court, con efectos suspensivo de la obligación. También se permitió ante el

Poder Judicial, sin pago previo, excepto que las cortes de Justicia por ejercicio de sus

prerrogativas exijan el pago o el afianzamiento del crédito fiscal cuando las

circunstancia lo hagan aconsejable.

2 Villegas, Hector, Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, 7º ed., Depalma, Bs. As., 1999.

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A su turno, en Francia, el proceso se desarrolla sin pago previo, estableciéndose

un régimen especial de suspensión para neutralizar la ejecutoriedad del acto

administrativo tributario y permitir la vía contenciosa.

México ofrece un panorama en donde es necesario asegurar el interés fiscal al

deducir demanda contenciosa ante el Tribunal Fiscal de la Federación, pero sin efectuar

el pago ya que el procedimiento de ejecución administrativa puede suspenderse por

otros medios como el otorgamiento de fianza, prenda, hipoteca, etc. Tampoco es

necesario el pago previo en el Perú, así lo dispone su Código Tributario.

En la Argentina, la Constitución Nacional nunca estableció el solve et repete, tal

como lo dispuso la antigua Constitución de la provincia de Córdoba, pero ciertas leyes

nacionales lo incluyeron en su texto, por ejemplo: art. 15 de la ley 18.820; art. 12 de

la ley 21.864; art. 26 de la ley 24.463, como así también reglamentaciones

administrativas como la Resolución del ANSeS Nº 748/92, en su artículo segundo.

Surge de la ley nacional 11.683 t.o. (procedimiento tributario), arts. 78 inc. b);

141 incs. a), b) y c); 147 al 159 y 166 al 171, que no se exige el pago previo para

deducir recursos administrativos, siendo la tasa de actuación el único requisito para

cuestionar la legalidad del tributo.

El solve et repete está ausente en el marco normativo de la ley 11.683 con

relación a la apelación por ante el Tribunal Fiscal de la Nación. Como dice Villegas3, a

pesar de haber atemperado su rigor por ley 15.265, el principio continúa para los

tributos de montos inferiores.

En los casos de repetición, multas, sanciones penales o sentencias del Tribunal

Fiscal de la Nación que dejen sin efecto reclamos, tanto el recurso de revisión como de

apelación limitada, no sólo otorga competencia a la Cámara Nacional, sino que

suspende la ejecución de la resolución apelada. Por el contrario, en materia de

tributos, actualización e intereses, el recurso cumple con la única finalidad de otorgar

jurisdicción a la Cámara Nacional.

Como lo expresa el ya citado Dr. Villegas si bien podría decirse que técnicamente

no hay solve et repete, porque no se necesita acreditar el pago del tributo para recurrir

ante el órgano jurisdiccional, en la realidad, sí lo hay, porque el contribuyente que no

paga, queda a merced de ser ejecutado por el crédito discutido. El “pague y repita” es

sustituido por el “discuta pero antes pague o será ejecutado”.

En definitiva, el administrado debe pagar el tributo, su actualización e intereses

para ocurrir a la jurisdicción, sin riesgo de ser ejecutado. A nivel nacional, rige para

aportes y contribuciones al sistema integrado de jubilaciones y pensiones, atento la

vigencia del art. 26 inc. b) de lay 24.463.

El Pacto de San José de Costa Rica

3 Villegas, Hector B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, 9º ed., Astrea, Bs. As., 2005.


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La Argentina a través de la ley 23.054 publicada en el Boletín Oficial el 27 de

marzo de 1984, aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

denominada también Pacto de San José de Costa Rica, del 22 de noviembre de 1969.

El Capítulo II de Derechos civiles y políticos establece en su art. 8º, primer

párrafo, lo siguiente: “Toda persona tiene el derecho de ser oída con las debidas

garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,

independientes o imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustentación

de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus

derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

La Corte Interamericana sobre Derechos Humanos, en el caso: “Cantos v.

Republica Argentina…” del 28/01/2002, ha dicho: “… esta disposición de la Convención

consagra el derecho de acceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no

deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces y tribunales en busca

de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del

orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los

individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de

la propia Administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado artículo 8.1

de la Convención…”.

Con la reforma de la Constitución Nacional de 1994 y por lo establecido por el

art. 75 inc. 22, los once tratados sobre derechos humanos obtienen jerarquía

constitucional. El Pacto de San José de Costa Rica integra el bloque de

constitucionalidad, colocándose en el mismo nivel de la Carta Magna, lo cual le da

supremacía constitucional en virtud del art. 31 del referido plexo normativo, aunque

puedan ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos

terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cámara (no de los presentes),

art. 75 inc. 22, primer párrafo, in fine.

El más alto tribunal de la Nación, invocando doctrina del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, resolvió que no había razones para sostener que las leyes que

establecieron el pago previo son violatorias del art. 8º inc. 1 del Pacto de San José de

Costa Rica, toda vez que el apelante no alegó que le fuera imposible, en atención al

excesivo monto del depósito, interponer el recurso de apelación previsto en la

legislación cuestionada de tal manera de impedir efectivamente el ejercicio de su

derecho (Fallos 319:3415).

Asimismo, la misma Corte, con fecha 25 de marzo de 1994, dictó sentencia en la

causa “Artigue, Sergio Pablo” (Fallos 317:247) y al referirse a las discusiones acerca

de la operatividad del Pacto de San José de Costa Rica, remitió a la doctrina que surge

de las causas “Ekmekdjian c/Sofovich” del 7 de julio de 1992 y “Fibraza Constructora”

fallada el 7 de julio de 1993. En el primer precedente mencionado, la Corte sostuvo:

“… una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la

que puede operar inmediatamente sin necesidad de instituciones que debe establecer

el Congreso”.

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VII. El solve et repete en la provincia de córdoba. su

inconstitucionalidad

La Constitución de la Provincia.

Destacaré que una serie de normas de la actual Constitución de la Provincia de

Córdoba, sostienen coherentemente, mi anticipo de tesis. La anterior Constitución

Provincial de 1883 con las enmiendas de 1900, 1912 y 1923, establecía, entre otras

atribuciones del gobernador, la de hacer recaudar los impuestos y rentas, decretando

su inversión sujeta a la ley de presupuesto (art. 116 inc. 7), agregaba dicha norma,

que el contribuyente podía ocurrir a los tribunales para la decisión del caso, previa

constancia de haber pagado.

En 1987 se modifica el texto Constitucional. El referido art. 116 inc. 7 de la

anterior Carta Magna fue sustituido por el actual art. 114 inc 13 el cual confiere al

gobernador la atribución de recaudar los impuestos y rentas y disponerlos de acuerdo

a la ley de presupuesto, pero se mantuvo silente respecto del derecho de los

contribuyentes de acceder a la justicia previo pago del tributo controvertido. De este

modo, la actual Ley Fundamental de Córdoba derogó la exigencia expresa del solve et

repete.

Del libro de actas de la Convención Provincial Constituyente, surge que el

convencional por la mayoría, Jorge de la Rúa manifiesta (p. 594) que se ha suprimido

la exigencia del solve et repete para el contribuyente que quiera reclamar.

El Código Tributario Provincial

La ley 6006 t.o. rige con sus múltiples modificaciones. El texto ordenado lo fue

por decr. 270/04 (B.O., del 21/04/2004). El ahora art. 120 en cuestión, en la

numeración anterior era el art. 115.

Esta última norma establece que será requisito, para promover demanda

contenciosa administrativa u ordinaria ante la justicia, el pago previo de los tributos y

su actualización, recargos e intereses, no así de las multas, cuyo pago podrá

afianzarse.

La ley provincial 7182.

Se trata del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo cuyo art. 9º

dispone que cuando el acto administrativo que motivase la demanda en su parte

resolutiva ordenase el pago de alguna suma de dinero, proveniente de tributos

vencidos, el demandante no podrá promover la acción sin abonar previamente la suma

referida conforme con la liquidación formulada por la Administración, excluida la parte

que constituya multa, recargo o intereses. Esta norma tiene como antecedente el art.

9º de la ley 3897. En definitiva se desprende de la ley 7182 que esta norma recepta el


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principio del solve et repete como requisito para el control judicial de las

determinaciones fiscales tanto de la provincia como de las municipalidades.

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VIII. Argumentaciones y refutaciones. Tesis contradictorias

Exigencia del Estado. Derecho y garantía del administrado

El solve et repete dejó de ser exigencia previa para el inicio de la controversia

judicial (art. 178 Const. Pcial.), con la finalidad de armonizar la vigencia plena del art.

49 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, el cual, siendo garantía, establece

que “… en ningún caso puede resultar limitado el acceso a la justicia por

razones económicas…”. Tratándose de una garantía constitucional, va de suyo, que

amerita tener en consideración la existencia del art. 22 de la misma Constitución

Provincial, el cual prescribe: “… los derecho y garantías establecidos en esta

Constitución son de aplicación operativa, salvo cuando sea imprescindible

reglamentación legal” y no la clausula duodécima transitoria del mismo

ordenamiento constitucional, circunstancia que no es necesaria por lo que se

demostrará más adelante.

Es jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, a

través de sus distintas integraciones, expedirse por la validez constitucional del

principio del solve et repete (arts. 9º de la ley 7182 y 120 del Código Tributario

Provincial). Lo hizo antes y después de las reformas constitucionales de 1987 y 2001,

entre otros : en “Sucesión de Pablo Mariconde c/ Municipalidad de Córdoba”, A.I. Nº

224 del 13/10/76; “Acevedo, Miguel Manuel c/ Superior Gobierno de la Provincia de

Córdoba – C.A.”, Sent. Nº 58 del 3/9/82; “Seras, Hugo y otro c/ Provincia de

Córdoba”, Sent. del 12/11/84; “Expreso Parmigiani S.A. c/ Provincia de Córdoba –

Plena jurisdicción”, Sent Nº 4 del 3/6/94; “Presal S.A. c/ Provincia de Córdoba – Plena

jurisdicción – Recurso de apelación”, Sent. Nº 79 del 1/11/05. Sostiene que “… el solve

et repete no es una regla absoluta cuyo cumplimiento sea inexorable para todo

contribuyente que se proponga cuestionar judicialmente un tributo, máxime cuando no

existe un mandato semejante en la Constitución Nacional…”. Acepta que si bien perdió

jerarquía y materia constitucional, el principio, puede pervivir en la ley reglamentaria

ya que ello no conduce a su derogación dentro del ordenamiento jurídico provincial.

El Alto Cuerpo de la Justicia de Córdoba interpreta los arts. 49 y 178 de la

Constitución Provincial del siguiente modo: Art. 49, sostiene el T.S.J. que la estructura

del precepto está dada por la conformación de dos oraciones vinculadas

inescindiblemente por la expresión “a tal efecto”, empleada en la segunda que remite

ineludiblemente a la primera. Afirma que esta composición corrobora y evidencia la

finalidad que se persiguió con su dictado, es decir, solucionar a través de un sistema

de asistencia jurídica gratuita, uno de los problemas del acceso a la justicia, esto es, el

elevado monto de los honorarios profesionales, según lo menciona el Sr. Cafferata

Nores en el debate de la norma, Debate… ps. 1615/1617. Manifiesta el Tribunal

Superior de Justicia (ver al respecto la Sent. Nº 10 del 12 de marzo de 2004), “Lacino

S.A. c/Municipalidad de Unquillo – Plena jurisdicción – Recurso directo”, que el

error radica en interpertar el art. 49 de la Constitución Provincial, teniendo solamente


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en cuenta la primera parte y obviando la segunda, que la completa y evidencia su

sentido.

Por el contrario, nuestra interpretación es que cuando la Constitución de nuestra

Provincia expresa en el art. 49: “En ningún caso…”, comienza con una negativa

general, pero que no sólo se refiere a “caso concreto judicial”, es decir, una

controversia determinada sometida a proceso, y tampoco se refiere solamente a la

asistencia gratuita en cuanto a honorarios. Y esto es así porque como garantía

constitucional ampara a los carecientes como a quienes no lo son. Decir, como lo hace

la Constitución Provincial en su art. 49: “En ningún caso…”, es también decir “nadie”

vocablo implícito y abarcativo de “todos” los casos y personas.

La segunda parte de la norma en cuestión delega en la ley la sistematicidad de la

asistencia gratuita, pero ello no significa que la asistencia gratuita comprenda a todas

las “razones económicas” de que habla la primera parte del art. 49 de la Constitución

Provincial. De todas maneras nunca se debe atribuir a la expresión “acceso a la

justicia”, la restringida noción de acceso al servicio de justicia, sino el acceso a una

resolución fundada de la controversia en juicio. Sostenemos además, que la segunda

parte del art. 49 de la Constitución Provincial no contradice la primera aunque es

menos comprensiva que ella.

La interpretación jurídica debe ser coherente con otras reglas legales

pertenecientes al sistema, tal como lo propicia Jerzy Wroblewski4 y en total sintonía

con lo que enseño Norberto Bobbio. En el caso que nos ocupa, debe establecerse esa

coherencia, con la primera parte del art. 178 de la Constitución Provincial, cuando

establece que el Estado, los municipios y demás personas jurídico públicas pueden ser

demandadas sin que en el juicio deban gozar de privilegio alguno. La no existencia de

privilegio para el Estado se traduce en un derecho o garantía más para el administrado

y abarca también cuestiones de índole económica.

Sobre la interpretación metodológica de la ley, existen numerosas concepciones

que podemos resumir de la siguiente manera, según lo expuso en conferencia, Mariano

Arbonés. 1) Método de la “voluntad objetiva”: desecha toda investigación sobre la

“voluntad” del legislador, o sea se basa en la “voluntad objetiva” de la ley. 2)

Metodo de la “voluntad proyectiva inferencial”: por ello se realiza la interpretación.

3) Metodo “motivacional deductivo”: por el que se investigan las “motivaciones”

que determinaron la elaboración de la ley, que constituye una solución sincrética de los

anteriores, a más de los condicionantes que otorgan sus antecedentes.

Los dos primeros métodos son los de uso más frecuente, pero: a) para

determinar la voluntad objetiva de la ley, no podemos caer en la mera determinación

logomáquica, que en muchos casos se limita a los conceptos del diccionario y, en el

mejor de los casos, a una investigación etimológica, lo cual conduce normalmente a

una “falacia lingüística”; b) pretender desentrañar la “voluntad subjetiva”, es decir, la

voluntad presumible del legislador aunque sea proyectada a la actualidad y

4 Wroblewski, Jerzy, Constitución y teoría de la interpretación, Civitas, Madrid, 1985.

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condicionada por ella, deviene meramente inferencial y no provee seguridad alguna.

En cambio c) el tercer método, si bien está sujeto a los relativismos inferenciales,

permite basar el análisis en aspectos objetivos y adecuar los motivos que

determinaron la elaboración del sistema normativo pertinente.

En lo que respecta al art. 178 de la Constitución Provincial, es interpretado del

siguiente modo por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba. A

través de distintos fallos, el Máximo Cuerpo, razona del siguiente modo: es verdad

que en una primera lectura del precepto la locución “sin otro requisito”,

puede llevar a pensar en tal sentido, pero, dice el T.S.J. no debe considerarse

sólo la última frase de la norma y soslayar la remisión a “lo que determine la

ley de la materia”, que se efectúa previamente. También sostiene el Alto Cuerpo

que si la voluntad del constituyente hubiera sido establecer como único requisito al que

se enuncia, carecería de sentido la indicación referida, así como también la inserción

del último párrafo del art. 71 de la Constitución Provincial, que encomienda al

legislador la determinación del modo y la forma para la procedencia de la acción

judicial donde se discuta la legalidad del pago de impuestos y tasas.

Nuestra interpretación es que el Tribunal Superior de Justicia no hace mención a

que en la primera parte del art. 178 de la Constitución de la Provincia, la norma

finaliza su redacción de la siguiente manera: “…y sin que en juicio deban gozar de

privilegio alguno”. El solve et repete es un privilegio instituido en favor del Estado,

ya que el presunto acreedor se siente con derecho a cobrar sin que se haya establecido

judicialmente la procedencia legal de la carga impositiva. Por lo tanto, siendo un

privilegio jamás debe estar en la ley porque no lo permite la Constitución.

Los diversos fallos del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, al

igual que una publicación erudita y laudatoria sobre estos pronunciamientos, como la

de Miguel Angel Gallardo y María Inés Ortiz5, no mencionan la existencia y, por lo

tanto, no les merece consideración alguna, el referido art. 22 de la Constitución de la

Provincia de Córdoba, el cual se constituye, en mi criterio, en un venero exegético o

heurístico. Para el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba fue de

aplicación, la cláusula duodécima transitoria de la Constitución Provincial, la cual

expresaba: “Hasta tanto se dicten las leyes reglamentarias de esta

Constitución, subsisten los actuales regímenes legales salvo los casos

previstos en las demás normas transitorias”. Cuando fue derogada la cláusula

transitoria duodécima por la reforma constitucional del 2001, el tribunal siguió aferrado

a la interpretación lingüística que ya vimos de los arts. 49 y 178 del citado plexo

constitucional, e hizo caso omiso de la derogación de dicha cláusula transitoria

duodécima de la Constitución de la Provincia de Córdoba, e insistió en que ésta

seguía vigente (ver “Lacino c/ Municipalidad de Unquillo” del 12/03/2004).

¿Qué reglamentación podría merecer el solve et repete cuando está erradicada

dicha regla en la Constitución Provincial? ¿Qué podría decir la norma que reglamente

las condiciones de admisibilidad de la demanda respecto del tema? La respuesta es

5 Foro de Córdoba Nº 35.


15

nada. Siendo la nada la negación del Ser, el ser de dicha reglamentación no

participaría de la esencia y de la existencia constitucional. Los antiguos griegos dirían

que se trata de algo “impensable”. La Constitución en cuanto esencia limita el ser de la

reglamentación en tanto accidente, por ello, el ser del solve et repete no podrá estar

presente en la ley reglamentaria porque está negado en la Constitución Provincial. La

Constitución es esencial y su reglamentación accesoria, y siempre lo accesorio sigue la

suerte de los principal. Aristóteles enseñaba que aquello que se considera lo máximo y

más verdadero en cualquier género (en nuestro caso la Constitución), es causa de

aquellas cosas que están subordinadas en ese género (en nuestro caso la

reglamentación). Prosigue el filosofo griego expresando: “Así se manifiesta el modo en

que la esencia está en las substancias y en los accidentes y de qué manera se

encuentra, en estos casos, en las intenciones lógicas”. Por lo tanto, en función del

art. 22 de la Constitución de la Provincia de Córdoba, la operatividad de tal

garantía, es incontrovertible.

Si por el art. 49 de la Constitución Provincial no se puede limitar el acceso a la

justicia por razones económicas y esta garantía es operativa en virtud del art. 22 de la

misma Carga Magna, la existencia del solve et repete es inconstitucional en la

Provincia de Córdoba y de ninguna manera, la cuestión quedará librada a la voluntad

del legislador para cuando reglamente el modo y la forma de “la procedencia de la

acción” (art. 71 de la Constitución Provincial), como lo repitió en diversos

pronunciamientos el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba.

En el Capitulo 4: “Economía y finanzas”, la Constitución de la Provincia de

Córdoba, prescribe en la última parte del art. 71 que “la ley determina el modo y

la forma para la procedencia de la acción judicial donde se discuta la legalidad

del pago de impuestos y tasas”. En buena doctrina, se trataría de un requisito de

admisibilidad de la demanda y no de la procedencia de la acción. Pero, a su turno, el

art. 178 de Constitución de la Provincia de Córdoba, establece que el Estado Provincial,

las municipalidades, y demás personas jurídicas públicas, pueden ser demandadas sin

autorización previa de la legislatura y sin que en juicio deban gozar de privilegio

alguno y sin otro requisito que el agotamiento de la vía administrativa. La interrelación

de los arts. 22, 49 y 178 del texto constitucional cordobés vertebran la coherencia del

sistema.

Lo precedentemente señalado es importante porque un sector amplio de la

doctrina, caracteriza el solve et repete como un privilegio, instituido antiguamente

para justificar el orden público impositivo y la recaudación pertinente. Pero como si lo

anterior no fuera suficiente, el mismo art. 178 segunda parte de la

Constitución de la Provincia de Córdoba, remata sosteniendo lo innecesario de

ningún otro requisito. La moderna concepción del principio de legalidad sostiene que

la Administración puede exigir o hacer lo que le está permitido por la ley, mientras que

el principio de juridicidad sólo habilita la ley cuando lo autoriza la Constitución del

Estado. Siendo ello así, cabe preguntarse: ¿Debe subsistir el art. 9º de la 7182 y el

art. 120 del Código Tributario de la ley 6006 t.o.?

DOCTRINA

16

Los arts. 49 y 178 de la Constitución de la Provincia de Córdoba tienen

operatividad inmediata, ya que en este punto es de aplicación el art. 22 de ésta,

cuando instituye la operatividad per se de las garantías constitucionales. Por

consiguiente, la eliminación de la exigencia del solve et repete, como privilegio del

fisco (art. 178) constituye, a contrario sensu, una garantía del administrado (art. 49) y

ninguna reglamentación legal lo podría volver a restablecer. En efecto, cuando el art.

71, última parte, de la Carta Magna provincial expresa que “la ley determina el modo y

la forma para la procedencia de la acción judicial donde se discuta la legalidad del pago

de impuestos y tasas”, la norma que se dicte no podrá reglamentar lo prohibido

por el art. 49 y lo no exigido por el art. 178 de la Const. Pcial. (estaríamos

frente a un supuesto de inconstitucionalidad intrínseca). Al no existir en

Córdoba, el solve et repete por Constitución (Norma de Primer Grado), no

existirá por ley (Norma de Segundo Grado). Seguir aplicando el art. 9º de la ley

7182, o el art. 120 del Código Tributario, es menospreciar la Ley Fundamental. Un

análisis objetivo permite advertir que respecto del solve et repete, es inaplicable la

cláusula duodécima transitoria de la Constitución de la Provincia de Córdoba:

1) porque fue derogada el 11 de diciembre de 2001, y 2) porque se impone el

razonamiento de la operatividad del art. 22 de la misma Constitución, lo que

permite prescindir de toda reglamentación. A pesar de ello, fallos posteriores

a tal fecha, dictados por el Tribunal Superior de Justicia, siguieron aplicando

dicha cláusula transitoria duodécima, entre otros, “Lacino c/ Municipalidad de

Unquillo” del 12/03/2004.

En modo alguno, la cuestión quedo librada a voluntad del legislador, como

sostiene el Tribunal Superior de Justicia. Además, si el solve et repete fue derogado

por el poder constituyente, no lo podrá restablecer el poder constituido que se expresa

a través del dictado de la ley reglamentaria, ya que tal ley sería inconstitucional.

Jamás una norma jurídica de rango inferior, podría alterar una de rango superior. Sólo

el que puede lo más puede lo menos, nunca a la inversa, sin perjuicio de recordar que

ley posterior deroga ley anterior, con mayor razón si la norma posterior es de mayor

rango que la anterior.

Es oportuno mencionar lo que dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re

“Juárez, Rubén y otros c/ Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”, 10/04/1990 (D.T.

1990 A 1179): “El órgano dotado de potestad reglamentaria está habilitado

para establecer condiciones que respeten el espíritu de la norma, sirvan

razonablemente a su finalidad y no rebasen el ámbito en que la interpretación

es opinable y posible la solución entre varias alternativas”.

Cuando la Constitución Provincial contiene expresas normas que se traducen en

garantías operativas para sus habitantes, como la del art. 49, el Tribunal Superior

Provincial, debería tener en cuenta aquel pronunciamiento del máximo tribunal judicial

de la Nación del 09/08/1994 en J.A., 1996-IV-sínt., cuando expresa: “…la exégesis

de la ley requiere la máxima prudencia cuidando que la inteligencia que se le

asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho o de una garantía”.


17

En este aspecto cabe apuntar nuestras diferencias con el Alto Cuerpo Judicial. Ya

nadie ignora que el razonamiento jurídico, en cuanto razonamiento práctico, no es ni

dialéctico, ni retórico, sino deliberativo. En el silogismo práctico prudencial que debe

hacer el sentenciante, es absolutamente inadecuado prescindir de las premisas

rectoras suscitadas por la vigencia del texto constitucional. De lo contrario se

estarían desconociendo dos de las reglas cartesianas aplicables al mundo de

lo forense 6: la regla de la evidencia (en este caso, la existencia del art. 22 de

la Constitución de la Provincia de Córdoba) y otra, la que sostiene que deben

hacerse revistas tan generales y completas para no omitir nada como es, en

este caso, revisar el texto constitucional y apreciar la vigencia del referido

art. 22 y la derogación de la cláusula transitoria duodécima. Cuando el asunto

reviste “interés público” o afecta el “orden público” y no puede resolverse con

la legislación común, pero repugna a la preceptiva constitucional,

corresponde a ésta actuar como legislación común.

Entiendo oportuno recordar que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos

Aires sostuvo el 06/07/1984 (D.T. 1984-10-1436) que “si el derecho es un sistema

en donde las normas de menor jerarquía se nutren de las superiores, no de

advierte como podría practicarse un corte horizontal del ordenamiento

inmediatamente por debajo de la Constitución de modo que los jueces

resulten aplicando el derecho de menor nivel ignorando el de mayor nivel”.

Ahora bien, la redacción del art. 178 segunda parte de la Constitución de la

Provincia de Córdoba, es de tal diafanidad que, como decía Fiorini7, en su Manual de

Derecho Administrativo, refiriéndose a la jerarquía normativa: ninguna norma

emanada de un órgano inferior dejará sin efecto lo dispuesto por otra de rango

superior, porque ello hace a la unidad del sistema y al normal desenvolvimiento del

ordenamiento jurídico para que cada normativa particular o especial, esté de acuerdo

con la norma general. En la provincia de Córdoba el argumento político para avalar el

solve et repete es inviable frente a las normas de los arts. 22, 49 y 178 de la

Constitución Provincial.

IX. Peroración

Cabe expresar como epílogo, las siguientes conclusiones de por qué en la

Provincia de Córdoba no es aplicable la regla solve et repete.

1) El art. 144 inc. 13 de la Constitución vigente omitió el párrafo que contenía el

art. 116 inc. 7 de la anterior Constitución que establecía el pago previo del tributo

frente a la eventual discusión judicial.

2) Las normas de los arts. 22, 49 y 178 de la Carta Magna cordobesa se

corresponden entre sí con una verdadera articulación lógico-sistemática porque en la

6 Andruet, Armando S. (h), “La argumentación jurídica y las reglas del diálogo forense”, Suplemento de

Derecho Procesal, Foro de Córdoba Nº 2, 2001, p. 26 7 Fiorini, Bartolomé, Manual de derecho administrativo, La Ley, Bs. As., 1968, ps. 224 y 225.

DOCTRINA

18

segunda de las normas mencionadas no se limita el acceso a la justicia por razones

económicas y se encuentra ubicada dentro de la sección de garantías. A su vez, el art.

22 a dichas garantías las hace operativas cuando no es imprescindible la

reglamentación legal, y el 178 primera parte establece la demandabilidad al Estado sin

que éste goce de privilegio alguno mientras que la segunda parte del mismo artículo

sostiene como único requisito para ello, el agotamiento de la vía administrativa.

3) En definitiva, la Constitución de la Provincia, prescindió de la regla del solve et

repete y ninguna ley reglamentaria podrá restablecerlo, habiendo quedado derogados

implícitamente, es decir, sin efecto alguno, los arts. 9º de la ley 7182 y 120 del Código

Tributario.

4) En el análisis lógico-jurídico de la normativa actuable, cuando el asunto reviste

“interés público o afecta el orden público”, la declaración de inconstitucionalidad pasa a

ser la prima ratio, porque el poder público debe regirse en primer término por la

Constitución conforme al orden jerárquico establecido por el art. 31 de la Ley

Fundamental.

X. Recomendación

El comportamiento moral es de índole racional, no sensitivo, ni sentimental ni

meramente voluntario. El voluntarismo judicial es la desnaturalización de la justicia

objetiva, que intenta sustituir la voluntad de la ley o la Constitución por la propia del

magistrado, cualquiera sea el motivo o causa. Es el intento del juez que se transforma

en legislador, desconociendo las zonas de reserva de cada una de las funciones

estatales8.

Entiendo que las personas jurídico-públicas no estatales, como el Consejo

Profesional de Ciencias Económicas y el Colegio de Abogados de Córdoba, en sintonía

con los fines estatutarios que cada una de estas instituciones persigue, deberían

consensuar un anteproyecto de modificación de las leyes provinciales 7182 (art. 9º), y

6006 t.o. (art. 120), con el fin de respetar la Constitución de la Provincia de Córdoba.

XI. Bibliografía

ANDRUET, Armando S. (h) “La argumentación jurídica y las reglas del dialogo forense”,

Suplemento de Derecho Procesal, Foro de Córdoba Nº 2, 2001.

GARCIA BELSUNCE, Horacio A., Temas de derecho tributario, Abeledo-Perrot, Bs. As.,

1982

GIULANI FONROUGE, Carlos, Procedimiento tributario, 5º ed., Depalma, Bs. As..

8 Pertile, Félix Alberto, Estudios de derecho administrativo, Advocatus, Cba., 1998.


19

La Ley, La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la evolución de su jurisprudencia,

La Ley, Bs. As., 2004.

ORTIZ, María Inés del C. y GALLARDO, Miguel Angel, “El solve et repete frente al

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”, Foro de Córdoba Nº 35.

PERTILE, Félix Alberto, Estudios de derechos administrativos, Advocatus, Cba., 1998.

PIEPER, Josef, Las virtudes fundamentales, Rialp, Madrid, 1976.

SPISSO, Rodolfo R., Derecho constitucional tributario, Depalma, Bs. As., 1991.

VILLEGAS, Héctor B., Curso de finanzas. Derecho financiero y tributario, 9º ed.,

Astrea, Bs. As., 2005.

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