Las Entidades Instrumentales

8/17/2019 Las Entidades Instrumentales

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LAS ENTIDADES INSTRUMENTALES.

Junto a las Administraciones territoriales, el legislador permite a los Gobiernos y Administracionespúblicas crear entes con personalidad jurídica propia, a los que se encomiendan funciones o tareasespecíficas de entre las que asume el sector público en su conjunto, dotándolos de cierta independencia.Estas entidades se agrupan bajo la denominación de entidades instrumentales! aunque algunos

prefieren "ablar de Admón. especiali#ada o institucional o de entidades dependientes y $inculadas a las Administraciones territoriales como "ace la %&J'A( )art.*.*+.

.rganismos y entes públicos- concepto y características generales.

%a %AGE en el art./0 afirma que los organismos públicos son creados bajo la dependencia o$inculación de la Admón. pública )estatal, autonómica o local+ para la reali#ación de acti$idades deejecución o gestión tanto administrati$as, de fomento o prestación como de contenido económico.Estos organismos públicos tienen personalidad jurídica, un patrimonio y tesorería propios y go#an decierta autonomía de gestión aunque limitada ya que siempre $an a depender de una admón. territorial obien de otro organismo público, estando sometidos a la dirección, e$aluación y control de resultados porparte de la entidad de la que dependen.1an de ser creados por ley y sus estatutos son aprobados por el (onsejo de 2inistros )si dependen de la Admón. del Estado+ lo mismo sucede en el caso de la Admón. de las ((AA, mientras que en el caso delas Entidades locales son aprobados por el 'leno de la respecti$a (orporación.

'ara el ejercicio de sus funciones los estatutos les reconocen potestades administrati$as que en ningúncaso llegará a la e3propiatoria, e incluso tambi4n cuentan con una limitada potestad reglamentaria paraordenar aspectos secundarios de los ser$icios que gestionan.%a modificación de estos organismos requiere ser aprobada por ley cuando afecte a sus aspectos o finesesenciales, mientras que en el resto de los casos basta con el real decreto dictado por el (onsejo de2inistros, incluidas las modificaciones a la ley de creación o la misma supresión por el trascurso deltiempo legal de su e3istencia o porque sus fines "an sido asumidos por la Admón. matri#.

%a %AGE distingue entre organismos autónomos, entidades públicas empresariales y agenciasestatales )art./5+

.Organismos autónomos (Confederaciones Hidrográficas, Instituto de la Mujer…)

6e caracteri#an esencialmente por-

7El tipo de acti$idades que reali#an- acti$idades de fomento, prestacionales o de gestión de ser$iciospúblicos, esto es acti$idades típicamente administrati$as )art./8 %AGE+76e rigen íntegramente por el 9: Administrati$o tanto en lo relati$o a su organi#ación interna como en susrelaciones e3ternas.

'or ello el nombramiento de los titulares de los órganos de estos organismos se rige por las mismasnormas aplicables a la Admón. )art./;+6on los estatutos quienes determinan qu4 órganos tienen carácter directi$o )art.;.


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7Gestionan ser$icios o producen bienes de inter4s público susceptibles de contraprestación )art.85+, por loque su acti$idad tiene una naturale#a y finalidad meramente empresarial.7Estas entidades, aún siendo públicas, se rigen en parte por el 9: pri$ado, sal$o lo que se refiere a laformación de su $oluntad y al ejercicio de las potestades administrati$as que tengan atribuidas así comoen lo relati$o a su r4gimen presupuestario, económico7financiero y de contabilidad incluido el control eneste último aspecto que se rige por la %G'.71ay que "acer una serie de matices en lo referente a su sujeción al 9: 'ri$ado y es que aunque su

personal tiene carácter laboral, no dejan de ser empleados públicos que se rigen por el Estatuto @ásicodel Empleado 'úblico )E@E'+ y subsidiariamente por el 9: laboral común. A estas entidades su puedenincorporar funcionarios de la Admón. sin que pierdan su condición, por ello sus empleados deben ser elegidos por con$ocatoria pública conforme a los principios de igualdad, m4rito y capacidad y tienen losderec"os y deberes generales de los empleados públicos.7El art.88 reser$a a los 2inisterios de Administraciones y 1acienda la potestad de control sobre lae$olución de los gastos del personal de estas entidades empresariales para asegurar la adecuación a loscon$enios colecti$os y a los límites presupuestarios generales.7En cuanto a sus bienes, pueden contar con los adscritos por la Admón. territorial correspondiente ytambi4n con bienes propios, que estarán sometidos al 9: Adm. en la medida en que sean de dominiopúblico o patrimoniales.7El r4gimen de contratación es el del 9: pri$ado, dada su finalidad mercantil o industrial pero en lasfunciones que no tienen este carácter, los organismos se consideran poder adjudicador de contratos delsector público aplicándose normas de este carácter siempre que est4n controlados o financiados por

alguna Admón. pública.7En cuanto a los controles, los de carácter económico7financiero y contable regidos por la %G' son losmás característicos del sector público empresarial tambi4n se someten a controles de eficacia de la Admón. de la que dependen para $er si cumplen sus funciones o pueden asumir algunas mediante uncontrato7programa o con$enio.7%a mayoría de los litigios se "an de resol$er ante =ribunales ci$iles, recurri4ndose solo a la jurisdiccióncontencioso7administrati$a ante actos de estas entidades en ejercicio de potestades públicas.

&$gencias estatales ($gencia Estatal de Meteorolog'a…) 6e trata de entidades públicas creadas por la ley, que pueden ejercer funciones administrati$as y que seadscriben a un 2inisterio. 6e rigen por la %ey *BC*??;, de 0B de julio y supletoriamente por la %AGE.%a agencia pretende configurarse como instrumento de una gestión pública transparente por objeti$os.'or lo que su acti$idad se rige por un programa plurianual que deben aprobar los 2inisterios de Administraciones 'úblicas y de 1acienda, y su personal y directi$os quedan sometidos a un r4gimenespecial que cuenta con peculiaridades como que sus retribuciones $an a depender en parte delcumplimiento de sus objeti$os.1asta la mencionada ley eran sobre todo organismos autónomos que con la aprobación de sus nue$osestatutos pasaban a ser Agencias.

&$utoridades independientes

%o que se pretende con esta fórmula organi#ati$a es e$itar las interferencias políticas en la reali#ación deciertas acti$idades públicas que precisan ejercerse con estricta neutralidad, por ello tales entidades oautoridades tienen un estatuto especial, aprobado por sus leyes de creación, que garanti#a la mayor autonomía de actuación frente al Gobierno y la Admón.1ay quien considera que ello es incompatible con la función de dirección de la Admón. que, sine3cepciones, atribuye al Gobierno el art.D+

b+ unciones de protección de derec"os indi$iduales o colecti$os. )Ej- (onsejo de 6eguridadFuclear, Agencia Espaola de 'rotección de 9atos>+

'ara garanti#ar esta independencia, los miembros son nombrados por el Gobierno entre personasprofesionalmente cualificadas, pro"ibi4ndose al Gobierno impartirles instrucciones para el ejercicio de sus


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funciones. Además, estos entes tienen autonomía presupuestaria y nombran al personal a su ser$icio quese somete al 9: %aboral.Entre las múltiples potestades que tienen se encuentra la reglamentaria a tra$4s de circulares para laresolución de conflictos entre empresas y particulares. %as particularidades de cada entidad en cuanto asu organi#ación y r4gimen jurídico se fijarán en sus respecti$os estatutos.

HHH =&A6 EF=I9A9E6 '@%I(A6 (F &EGK2EFE6 E6'E(IA%E6HHH

A parte de las autoridades independientes y las Lni$ersidades, las cuales cuentan con una independenciareconocida constitucionalmente en el art.*.

CO!O!$CIO"E %E %E!ECHO *+ICO

6e trata de entidades de base pri$ada, constituidas por la unión de personas con acti$idades o interesescomunes, a las que la ley atribuye el ejercicio de determinadas funciones administrati$as. N solo cuandoejer#an estas funciones públicas quedarán sometidas al 9: Administrati$o, el cual regulará suscompetencias públicas y asegurará, en todo caso, el carácter democrático de los órganos de gobierno ydel funcionamiento interno. En todo lo demás, r4gimen de su personal y de sus bienes así como loscontratos )sal$o la preparación y adjudicación de algunos en los que se considera poder adjudicador público+ se regirá por el 9: 'ri$ado.Este "ec"o y el que principalmente se dediquen a la defensa de intereses profesionales o económicos "a"ec"o que surjan dudas en cuanto a su consideración de Admón.%a cuestión fundamental que se suscita es la obligación de pertenencia a estas organi#aciones parapoder ejercer la carrera o emprender una acti$idad económica, lo cual crea contro$ersias por atentar

contra la libertad de asociación, profesional y de iniciati$a económica.OH F=A- Está en trámite una 9irecti$a europea que muy probablemente sea aprobada, la cual eliminaráel requisito de la colegiación para poder ejercer la carrera profesionalP

- Colegios profesionales

&egulados en el art.5; de la (E

%a %ey regulará las peculiaridades propias del r4gimen jurídico de los (olegios 'rofesionales y elejercicio de las profesiones tituladas. %a estructura interna y el funcionamiento de los (olegios deberánser democráticos.!

6e trata de corporaciones a las que la ley atribuye funciones de ordenación de las profesiones,especialmente las denominadas profesiones tituladas!, así como una función representati$a de laprofesión y de los intereses profesionales de quienes la ejercen.

En cuanto a la regulación general de la profesión, por ley o por reglamento, la ley seala la necesidad deque la ordenación de las profesiones respete el r4gimen de libre competencia sobre todo respecto a laoferta de ser$icios y la fijación de "onorarios, dentro de estos límites los (olegios pueden establecer ciertas normas y sancionar en caso de incumplimiento.

&especto a la función representati$a, "abilita a los (olegios y sus (onsejos Generales o autonómicos alle$ar a cabo acti$idades en las que representen los intereses de sus colegiados, así la participación enórganos consulti$os, la defensa legitimada de los intereses ante los =ribunales, el ejercicio del d: depetición>

'ero tambi4n desempean funciones pri$adas en beneficio de sus colegiados como la organi#ación de

cursos de formación o la resolución de contro$ersias entre estos por medio del arbitraje o la mediación>

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l2-1974.htmlhttp://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l2-1974.html


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%os (olegios 'rofesionales se rigen por la %ey *C0D Actualmente, en nuestropaís el sector público empresarial se "a reducido considerablemente como consecuencia de la adopciónde políticas de liberali#ación en ciertos sectores )energía, transporte>+ adoptadas en el ámbito de la LE.

H En los últimos tiempos se "a $enido empleando estas estructuras societarias para el desarrollo de act$s.que nada tienen que $er con el carácter industrial o mercantil- Ej. las sociedades urbanísticas creadaspara la gestión de la urbani#ación de terrenos público y su e3plotación, sociedades públicas para lacontratación con terceros de obras públicas o para la gestión del patrimonio inmobiliario>

Esta e0olución inducida por la 0oluntad de conseguir una gestión más ágil 1a planteadoprolemas jur'dicos 2a 3ue implica una reducción de las garant'as propias del %4 úlico. En estesentido "ay que diferenciar entre sociedades creadas para cumplir fines mercantiles o industriales )solode les aplican ciertas normas de la contratación pública+ y aquellas creadas para la consecución de finespropiamente de inter4s general )consideradas poder adjudicador por lo que quedan sometidas al 9: Adm+. En todo caso, lo referido a la selección del personal y las garantías de publicidad y transparenciade sus act$s. "an quedado, aún "oy, al margen del 9: 'úblico.


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Es preciso distinguir tambi4n entre aquellas sociedades en que la Admón. tiene la totalidad del capital,cuyo carácter instrumental es más acentuado, de las sociedades en las que la Admón. tiene unaparticipación mayoritaria.

H &4gimen jurídico-

%as sociedades mercantiles del sector público se rigen por el 9: 'ri$ado tanto en lo relati$o a suorgani#ación como en su acti$idad, así como por las reglas del 9: de la (ompetencia, puesto que sucondición de públicas no puede suponerles $entajas sobre el resto de las empresas. Esa misma cualidad$a a determinar que en ciertos sectores sí les sea aplicado el 9: Administrati$o.

Aspectos como su formación y constitución, su fusión o transformación, la adquisición o enajenación departicipaciones o la definición de su objeto social> son objeto de decisiones de la Admón. de la quedependen por medio de actos administrativos separables del propio negocio jurídico societario, los cualesdeben adoptarse por el órgano de la Admón. adecuado siguiendo el procedimiento legalmenteestablecido que garantice la transparencia, la sal$aguarda de los intereses públicos, los derec"os deigualdad y libre concurrencia de los posibles adquirentes. 9ic"os actos son impugnables ante laJurisdicción contencioso7 administrati$a.

7 En cuanto a su organi#ación interna, sus administradores son nombrados por la Admón. u

organismo público matri# que suelen ser funcionarios de la propia Admón. 6u personal tienecontrato laboral o de alta dirección y a pesar de no ser funcionarios son elegidos por los mismosprocedimientos de libre concurrencia y se les aplica el r4gimen general de deberes eincompatibilidades de los empleados públicos.

7 7%a Admón. puede adoptar medidas de coordinación o reestructuración de su sector empresarial,asignando la gestión de sus participaciones empresariales y funciones de dirección estrat4gica aentidades públicas empresariales u otros organismos públicos.

7 %a necesidad de garanti#ar la mayor transparencia posible de las relaciones entre las citadasempresas públicas y su Admón. matri# "ace que las primeras deban mantener cuentasseparadas sobre las ayudas que reciben y su destino y deban cumplir estrictas obligaciones deinformación, lo que garanti#a la libre competencia en el sector empresarial formado por empresas tanto públicas como pri$adas.

7 Estas sociedades públicas están condicionadas por la dirección estrat4gica del sector empresarial público que fije el respecti$o Gobierno, el cual dictará líneas de actuación yprioridades mediante contratos7programa o con$enios, lle$ando a cabo al mismo tiempo uncontrol funcional y de eficacia. inalmente, están sometidas al control económico7financieroejercido por la Inter$ención así como al control contable del =ribunal de (uentas.

undaciones del sector púlico

En los últimos aos se "a encontrado en las fundaciones, persona jurídica del sector pri$ado, otra fórmulapara escapar de las e3igencias del r4gimen administrati$o a la "ora de reali#ar algunas acti$idadesinequí$ocamente públicas que no tienen carácter industrial o mercantil. Así pues, muc"as Admón. "ancreado fundaciones propias, bien aportando la totalidad del patrimonio de la fundación o en colaboracióncon entidades o personas pri$adas para la reali#ación de fines generales de inter4s común )Ej. fundación

="yssen7@ornemis#a con fines culturales y artísticos+

'ara el ámbito del Estado, la %ey 8?C*??*, de *; de dic., de undaciones, "a establecido una regulacióngeneral de las fundaciones del sector público estatal )arts. //7/;+ que se aplica a aquellas que seconstituyan con una aportación mayoritaria de la Admón. del Estado o de los organismos dependientes deella. %a creación de estas fundaciones o la aportación de bienes que con$iertan en mayoritaria laaportación estatal debe ser autori#ada por el (onsejo de 2inistros pre$io e3pediente en el que se justifique suficientemente la necesidad de lle$ar a cabo los fines públicos por medio de estas fundaciones.

En cualquier caso estas fundaciones no pueden ejercer potestades públicas, pudiendo ejercer soloacti$idades relacionadas con las competencias de las entidades públicas fundadoras.

En cuanto al r4gimen jurídico, el 'rotectorado de estas fundaciones se ejerce por la AGE, el r4gimen desu personal es de d: pri$ado )laboral+ pero su selección debe efectuarse conforme a los principios deigualdad, m4rito y capacidad y publicidad de las con$ocatorias. %a contratación debe someterse a la %eyde (ontratación del 6ector 'úblico en las fundaciones con poder adjudicador. Al igual que el resto de


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organismos del sector público, se someten a los controles financieros y al r4gimen de presupuestos ycontabilidad regulados en la %G'. En todo lo demás, se rigen por la %ey de undaciones y por elordenamiento jurídico pri$ado.

&El ejercicio de funciones púlicas por entidades pri0adas

Algunas entidades, aunque de naturale#a jurídico7pri$adas, se encuentran a caballo entre el sector público y pri$ado por las acti$idades que reali#an y su $inculación con los poderes públicos o por ejercer derec"os e3clusi$os de ordenación de acti$idades públicas que la ley les confiere. Ln buen ejemplo deellas son las federaciones deporti$as o entidades deporti$as pri$adas, con funciones de organi#ación delas competiciones y representación ante organismos internacionales.

En estos casos la Admón. encomienda la reali#ación de algunas acti$idades públicas, por su finalidad,financiación o por los efectos que conlle$a su ejercicio, a determinadas personas físicas o jurídicaspri$adas. Este "ec"o no las con$ierte en parte de la Admón. pública sino que se trata de supuestos decolaboración de particulares y entidades pri$adas, que lo siguen siendo a todos los efectos, en el ejerciciode funciones públicas.

El supuesto más conocido es el de gestión de un ser$icio público por una empresa o entidad pri$ada, loque puede lle$arse a cabo mediante un contrato de carácter administrati$o, que se denomina contrato de

gestión de servicio público, "ablándose de gestión indirecta de un ser$icio público, pues 4sta no se lle$a acabo directamente por la Admón o por un organismo, entidad pública o sociedad de capital íntegramentepúblico. Entre los ser$icios objeto de esta delegación! se encuentran- los ser$icios públicos comoabastecimiento de aguas, transportes públicos> la e3plotación de obras e infraestructuras públicas)concesión de obra pública+, acti$idades burocráticas )mediante contratos de consultoría y asistencia+como la recepción de pago de tributos o cuotas de la 6eguridad 6ocial de entidades financieras pri$adasen colaboración con la Admón. tributaria> o 3ue en ningún caso pueden prestarse por gestiónindirecta son ser0icios 3ue impli3ue ejercicio de autoridad& "o ostante, la e2 permite el ejerciciode tales actos de autoridad por determinadas empresas pri0adas siempre 3ue as' se permitalegalmente 2 se fije e5presamente en el contrato de ser0icios (Ej& la certificación e inspección de laseguridad 2 la calidad industrial, 3ue lle0an a cao determinadas empresas pri0adas 1omologadaspor la $dmon 6 I./ por ej&)

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