LAS GARANTAS REALES EN EL CONCURSO: MARCO GENERAL

Dr. Jos Antonio Garca-Cruces. Catedrtico de Derecho Mercantil Universidad de Zaragoza.

I.- Introduccin y planteamiento.-

El concurso, en cuanto proceso universal, tiene una doble manifestacin, tanto en lo que hace a los acreedores como en lo atinente al patrimonio que, de una manera u otra, se afecta a la satisfaccin del inters de aqullos.

La universalidad quizs, mejor, concursalidad - se manifiesta en relacin con los acreedores, en el sentido de que la declaracin de concurso incide sobre las posibilidades de realizacin del crdito que les asiste as como sobre los mismos crditos cuya satisfaccin pretenden alcanzar, la cual ser, con independencia del modo en que se lleve a cabo (convenio, liquidacin), una realizacin colectiva, en el sentido de actuarse por todos y para todos de acuerdo con las reglas dispuestas por la Ley Concursal (en adelante, LC).

De este modo, la declaracin de concurso tiene como efecto necesario el surgimiento de la masa pasiva, en la que se han de agrupar todos los acreedores, pues como advierte el texto legal en ella se integrarn todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sea su nacionalidad y su domicilio (art. 49 LC) El acreedor no puede realizar individual y aisladamente separadamente su derecho (paralizacin de acciones, suspensin de ejecuciones. Vid. arts. 50 y ss. LC) sino que todos reciben una respuesta colectiva universalidad de acreedores en el concurso.

II.- Los efectos de la declaracin de concurso sobre la ejecucin de garantas reales y supuestos asimilados.

II.1.- Consideraciones previas.

Con la constitucin de una garanta real el acreedor beneficiario de la misma afecta a la satisfaccin de su crdito un bien del patrimonio del deudor, extendiendo dicha reserva y haciendo oponible su derecho frente a otros posibles acreedores. La declaracin de concurso no impide tal efecto, pero en una situacin de insolvencia el resto de los acreedores pueden estar interesados no tanto en evitar aquella afeccin de un bien cosa que no pueden lograr como en impedir la disgregacin de la masa activa que fuera consecuencia de la realizacin o ejecucin de aquella garanta.

Ante esta situacin, el art. 56, 1 LC dispone que:

Los acreedores con garanta real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrn iniciar la ejecucin o realizacin forzosa de la garanta hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un ao desde la declaracin de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidacin.

A la misma finalidad responde la regla de suspensin de las ejecuciones de garantas reales que se hubieran iniciado con anterioridad a la declaracin de concurso y que acoge el art. 56, 2 LC. No obstante, se excepciona de la regla suspensiva el supuesto en que al tiempo de la declaracin de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho afecto, aadindose una contraexcepcin pues se requiere que tal ejecucin no recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Represe que, a tenor de la norma, en estos casos, el bien sobre el que recae la traba no slo debe ser un bien afecto a la actividad profesional o empresarial del ahora concursado sino que, aadindose un plus, ha de tener carcter necesario para el desarrollo de tal actividad.

En todo caso, esta opcin de poltica legislativa, que parece suponer un escaso sacrificio al acreedor garantizado, se puede explicar considerando que la norma busca un compromiso entre los intereses en contradiccin del acreedor beneficiario de la garanta real, pues no se le priva de la facultad de acudir a la ejecucin sino, tan slo, se suspende, y el resto de los acreedores que se integrarn en la masa pasiva, cuyo inters parece prevalecer, al menos temporalmente, bajo la consideracin de que, en razn de los concretos bienes, la disgregacin del patrimonio del deudor resultara excesivamente perturbadora.

II.2.- Presupuestos de la paralizacin de la ejecucin de las garantas reales en el concurso.

La posible suspensin de la ejecucin de la garanta real deber respetar un presupuesto necesario y comn a todas las formas de garanta real, pues la misma no queda a la voluntad del acreedor sino que es consecuencia del incumplimiento del deudor. Sobre este presupuesto, comn y general para toda forma de garanta real, que viene a requerir su posibilidad jurdica, tambin median disposiciones de la LC que pudieran incidir en su alcance y aplicacin.

En concreto, y frente a la que era una prctica comn en determinados sectores del trfico (en particular, el mercado del crdito), la declaracin de concurso no es causa de resolucin del contrato que vinculara a las partes.

La LC viene a sancionar una regla de particular importancia, pues a tenor de cuanto dispone el artculo 61, 3 LC se tendrn por no puestas las clusulas que establezcan la facultad de resolucin o la extincin del contrato por la sola causa de la declaracin de concurso de cualquiera de las partes. Si el crdito garantizado an no hubiera vencido, resulta inaplicable por innecesaria la regla suspensiva acogida en el artculo 56, 1 LC. El auto declarativo del concurso no implica, de por s, la exigibilidad del crdito garantizado. Sin embargo, y si todava el crdito garantizado no resultara exigible, no habra que olvidar la regla de vencimiento anticipado que dispone el artculo 146 LC anudada a la apertura de la liquidacin concursal.

No basta con los anteriores presupuestos para que la aplicacin de la regla suspensiva resulte procedente, pues en razn de su finalidad es necesario algo ms. Desde luego, si la finalidad ltima a que responde la norma acogida en el artculo 56, 1 LC no es otra que la de evitar la disgregacin de la masa activa en perjuicio del inters del concurso, resulta entonces obvio que el bien sobre el que se hubiera constituido la garanta real ha de formar parte de la masa activa del concurso.

La concurrencia de estos presupuestos tiene como consecuencia la aplicacin de la regla de paralizacin ordenada en el artculo 56, 1 LC, de tal modo que el acreedor beneficiario de la garanta real no podr realizar sta durante la vigencia del plazo dispuesto. De igual modo, la falta sobrevenida de uno de estos presupuestos provocar el levantamiento de tal suspensin, con la consecuencia de que, entonces, el acreedor garantizado recuperar su facultad de realizar la garanta real constituida.

II.3.- Efectos de la paralizacin de la realizacin de las garantas reales tras la declaracin de concurso y la recuperacin de sus facultades por el acreedor garantizado.

Resulta obvio que en los supuestos en que tal garanta real encierre un derecho de realizacin del valor de la cosa gravada, la suspensin recaer sobre el procedimiento, judicial o extrajudicial, dirigido a tal finalidad. En otros supuestos, habr de estarse a los efectos que la garanta real genera cuando el crdito garantizado no es atendido por el deudor y al haz de derechos que asisten al acreedor as garantizado.

Las conclusiones anteriores obligan, entonces, a realizar dos advertencias ms. En este sentido, no estar de ms indicar que la regla de suspensin como consecuencia de la declaracin de concurso limita su objeto a la facultad de realizacin de la garanta real, razn que explica que el acreedor garantizado conserve y tambin pueda ejercitar todos aquellos otros derechos y facultades que deriven de la misma garanta constituida.

II.4.- Las facultades de la administracin concursal para evitar la realizacin de las garantas reales.

Durante la paralizacin de las acciones o la suspensin de las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitacin del concurso, la administracin concursal podr ejercitar la opcin prevista en el apartado 2 del artculo 155.

A su vez, el citado artculo 155, 2 LC dispone que:

No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en tanto no transcurran los plazos sealados en el apartado 1 del artculo 56 o subsista la suspensin de la ejecucin iniciada antes de la declaracin de concurso, conforme al apartado 2 del mismo artculo, la administracin concursal podr comunicar a los titulares de estos crditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realizacin de los bienes y derechos afectos. Comunicada esta opcin, la administracin concursal habr de satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortizacin e intereses vencidos y asumir la obligacin de atender los sucesivos como crditos contra la masa. En caso de incumplimiento, se realizarn los bienes y derechos afectos para satisfacer los crditos con privilegio especial.

II.5.- Inicio o reanudacin de la ejecucin de garantas reales.

Ahora bien, de acuerdo con el rgimen dispuesto para la paralizacin de la ejecucin de garantas reales, es perfectamente posible que durante la vigencia del juicio universal se levante la suspensin y pueda, por tanto, el acreedor iniciar o continuar aqulla que hubiera comenzado con anterioridad a la declaracin de concurso. En estos supuestos, el artculo 57 LC dicta unas reglas particulares que conviene brevemente analizar.

En primer lugar, a tenor de la citada norma es indudable la competencia del juez del concurso. En efecto, el precepto citado advierte que el ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artculo anterior durante la tramitacin del concurso se someter a la jurisdiccin del juez de ste. La competencia del juez del concurso se extiende a la ejecucin de las garantas reales que se haba paralizado por recaer sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor comn, en aquellos supuestos en que se levanta esta suspensin y da comienzo o continua aqulla.

III.- Los efectos de la declaracin de concurso sobre el crdito beneficiado con garanta real.

Recurdese que la regla general sancionada en el art. 59, 1 LC advierte que el crdito concursal es improductivo, de modo que, como efecto de la declaracin de concurso, se suspender el devengo de inters alguno. Por otro lado, y tambin como norma general, los intereses devengados con anterioridad a la declaracin de concurso han de reconocerse como crdito concursal, an cuando tambin deban ser clasificados como crditos subordinados de tercer grado, a tenor de cuanto dispone el art. 92, 3 LC.

Sin embargo, la LC reserva un trato particular para los intereses devengados por un crdito con garanta real. En este sentido, es necesario advertir, en primer lugar, que la regla de improductividad se excepciona aunque de forma limitada en tal supuesto. En efecto, el inciso segundo del art. 59, 1 LC advierte, tras sentar la norma de suspensin del devengo de intereses, que se excepcionan de ella los correspondientes a los crditos con garanta real, que sern exigibles hasta donde alcance la respectiva garanta. Respecto del exceso, en su caso resultara operativa la regla de suspensin.

IV.- Comunicacin y reconocimiento en el concurso de crditos con garanta real.

IV.1.- Rgimen general.

La simple comunicacin del crdito por el acreedor no tiene virtualidad suficiente para que ste sea considerado como crdito concursal concurrente y su titular tenga derecho a participar en los repartos a que de lugar el juicio universal. Resulta obvia la necesidad de otro trmite por el que se asegure la procedencia del reconocimiento de ese crdito en el concurso. As lo justifica tanto el inters del deudor, pues no deber atenderse con su patrimonio ms de lo debido, como el inters de los acreedores, pues dada la universalidad de la masa pasiva el reconocimiento de cualquier otro acreedor puede implicar la dilucin de las expectativas de realizacin de sus crditos. Ante estas realidades, la LC ordena un trmite en el proceso de delimitacin de la masa pasiva, pues habr de comprobarse la procedencia de que los crditos comunicados participen en el concurso y que, adems, lo hagan con las caractersticas y clasificacin que merezcan. Este trmite es el denominado reconocimiento de los crditos concursales.

En definitiva, el acreedor comunicar su crdito, pero resulta necesaria una actuacin posterior que se encomienda a la administracin concursal, pues es este rgano del concurso al que se confa el reconocimiento de los crditos comunicados (arts. 86 y 87 LC), formalizndose el resultado de estas actuaciones en la denominada lista de acreedores (art. 94 LC), que es uno de los documentos que conforman el informe de la administracin concursal ex artculo 75 LC.

IV.2.- Reconocimiento forzoso y garantas reales.

La exigencia legal de comunicacin de los crditos en el concurso queda excepcionada respecto de determinados supuestos, pues la LC ordena a la administracin concursal una suerte de reconocimiento forzoso de determinados crditos con independencia de que hubieran sido comunicados o no. Entre los supuestos excepcionados, el artculo 86, 2 LC incluye el de los crditos asegurados con garanta real inscrita en registro pblico al igual que aquellos otros que constaren en otro procedimiento judicial, o que para su determinacin sea precisa la actuacin inspectora de las Administraciones pblicas (art. 92, 1 LC) De este modo, si la garanta real constituida constara en un registro pblico o, bien, si el acreedor hubiera instado siempre que fuera posible la ejecucin judicial de aqulla, el crdito garantizado se beneficiara de este reconocimiento forzoso.

V.- La clasificacin de los crditos con garanta real. Privilegio especial y garanta real.

El crdito beneficiado con un privilegio especial es aqul que, encerrando una causa de preferencia a favor de su titular, sta recae sobre determinados bienes o derechos integrados en la masa activa. De este modo, esa preferencia especial asla el concreto bien o derecho frente a las pretensiones de cualquier otro acreedor, reservando el producto de su realizacin forzosa a favor del acreedor beneficiario del privilegio especial.

El listado de supuestos reconocidos en la LC como crditos con privilegio especial muestra el predominio de distintas formas de garantas reales y de otros supuestos a stas equiparados. Por ello, la doctrina ms autorizada no ha dudado en criticar la opcin del legislador concursal, dada la superposicin de distintas causas de preferencia (ad ex. todas las formas de garanta real o asimiladas que aparecen en la norma) con otros supuestos que deben calificarse como privilegios legales en sentido estricto (ad ex. privilegio refaccionario laboral y, con matices, hipotecas legales) Sin embargo, pese a la incorreccin del trmino, la LC agrupa los distintos supuestos.

VI.- Convenio y privilegios especiales.

La LC parte de la consideracin no poda ser de otro modo de que el titular del privilegio especial es un acreedor concursal. En su virtud, tanto el artculo 118, 1 como de forma expresa el artculo 123, 1 LC, reconocen en su favor los derechos de asistencia y de deliberacin en la junta de acreedores. Ahora bien, la cuestin que ha de analizarse a rengln seguido es la relativa a los efectos que se derivan de la participacin del acreedor privilegiado en esa junta como consecuencia del ejercicio de tales derechos. Y la respuesta la ofrece el artculo 123, 1 LC, a cuyo tenor

La asistencia a la junta de los acreedores privilegiados y su intervencin en las deliberaciones no afectarn al cmputo del qurum de constitucin, ni les sometern a los efectos del convenio que resulte aprobado.

De este modo, la LC sanciona la regla tradicional de no afeccin del privilegio pero, a la vez, incentiva el inters del acreedor privilegiado por participar en la solucin que quiere darse al estado de insolvencia.

La regla anterior no impide que el convenio pueda llegar a tener una eficacia mayor y hacer recaer sus efectos sobre el privilegio que le fuera reconocido al acreedor que votara afirmativamente. En este sentido, siempre es posible, aunque no parezca frecuente, que el acreedor privilegiado renuncie a la tutela privilegiada, hacindose constar este extremo como contenido del convenio. Pero, tambin, es posible que este acreedor privilegiado no muestre tanta generosidad y limite su decisin a la modificacin del alcance o la caracterizacin del privilegio del que disfruta.

VII. A modo de conclusiones.

El acreedor con garanta real va a tener una particular proteccin cuando se alcance la solucin al concurso. Recurdese la vigencia de una regla de vinculacin potestativa respecto del contenido del convenio para los acreedores con garanta real, de modo que su afeccin y la proteccin particular derivada de la garanta real constituida va a hacerse depender de su voluntad. En los supuestos en que, por el contrario, la solucin alcanzada en el proceso concursal sea la liquidatoria, el acreedor con garanta real vendr a excluir a cualquier otro acreedor incluso de masa respecto del bien afecto y sobre el que dispone de una preferencia absoluta.

Sin embargo, no debemos olvidar que esta proteccin particular del acreedor con garanta real ante el convenio o la vigencia de su preferencia en la liquidacin se hacen depender no de aqulla sino de que merezca la consideracin de acreedor con privilegio especial. Dicho en otras palabras, en la LC no cabe afirmar la equivalencia de los conceptos de garanta real y privilegio especial. Por ello, es perfectamente posible que el acreedor disponga en su favor de una garanta real que, por el contrario, no venga tipificada como un supuesto de privilegio general en la norma concursal.