LAS MODALIDADES

Podemos definirlas como aquellos elementos que no forman parte del acto jurídico ni natural, ni esencialmente y que las partes los incorporan por cláusulas especiales para alterar los efectos normales del acto jurídico.

Características:

1.- Regla general: necesitan pacto expreso por lo que no se presumen.Esta regla tiene excepciones, pues se presentan casos de modalidades que la ley presume. Por ej. En la propiedad fiduciaria que es aquella que está sujeta al gravamen de pasar a otro para el evento de cumplirse una condición, la ley señala que la existencia del fideicomisario (el 3° en quien se radicará el dominio) debe existir siempre al tiempo de la restitución, lo que es una condición esencial para la existencia del fideicomiso (art.738).La ley presume esta condición y ésta es elevada por la propia ley a la categoría de elemento esencial.Otra excepción la encontramos en la condición resolutoria tácita (art.1489). Esta condición va envuelta en todos los contratos bilaterales y consiste en que si una de las partes no cumple con su obligación, la otra parte puede pedir a su elección o la ejecución forzada de la obligación o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

2.- Son excepcionales.Sabemos que la regla general es que los actos sean puros y simples, es decir que no se encuentren sujetos a modalidad alguna. Esto trae como consecuencia lógica que las modalidades son excepcionales y por lo mismo, lo decíamos anteriormente no se presumen. De ahí que no puedan aplicarse por analogía, no admiten interpretación extensiva, solo restrictiva.

3.- Tiene plena aplicación en materia patrimonial, porque ahí rige el principio de autonomía de la voluntad, lo que no significa que en materia extrapatrimonial ellas no se presenten. En derecho de familia por ejemplo las encontramos, pero tienen aplicación más restringida. Se prohíben por ej. En el artículo 1192 cuando se tratan las legítimas rigorosas y en el caso de la aceptación de la asignación testamentaria (art. 1227).

Entremos al estudio de las modalidades principales.

Tradicionalmente se estudian la condición, el plazo y el modo. Pero no son las únicas, el código regula además la representación (que nos merece dudas el tratamiento de modalidad que le asigna unánimemente la doctrina), la solidaridad y algunos autores también mencionan la simulación. Las partes pueden establecer libremente otras modalidades, las que evidentemente producirán sus efectos de alterar los efectos normales del acto si las acuerdan libremente, estipulándolas expresamente en el acto o contrato.

LA CONDICIÓNLa condición es un modalidad que la ley regula en las obligaciones condicionales (art. 1473 y ss) lo que no significa en todo caso que sólo en las obligaciones puedan

incorporarse condiciones, los derechos también pueden encontrarse sujetos a condiciones en relación a su ejercicio.

Concepto. Se la define como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho.Esta definición se desprende del art. 1473Elementos

1. El hecho debe ser futuro. Para que haya condición debe tratarse de un hecho futuro, pues si las partes sujetan el acto a un hecho presente o pasado no hay condición.

2. Además el hecho futuro tiene que ser incierto, es decir debe tratarse de un hecho que pueda llegar a suceder o no. Tiene que haber incertidumbre o duda de la ocurrencia del hecho, de ahí que si el hecho es futuro pero cierto no se trata de una condición, sino de un plazo.

Clasificación1. Condición positiva y negativa (art. 1474).

La condición es positiva cuando consiste en que ocurra un hecho, en “acontecer una cosa”.La condición es negativa cuando consiste en que una cosa no acontezca.En el art. 1475 se exige que la condición positiva sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física. Moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, contrario a las buenas costumbres o al orden público.

2. Condición potestativa, casual o mixta (art. 1477).

Condición potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor.En realidad no todas las obligaciones contraídas bajo condiciones potestativas son válidas.La potestatividad para que se entienda fácilmente se reduce a la frase “pago… si yo quiero”.En ese caso la ley considera nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad del deudor. Por ejemplo pago… si quiero, si me da la gana. A esas las llama meramente potestativas.Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá. Por ej. Pago si yo quiero o si tú quieres. A estas las llama simplemente potestativas.

¿Valdrá la condición meramente potestativa que dependa de la sola voluntad del acreedor?Claro que si, sería del tipo por ej. Pago… si el acreedor quiere.Vemos claramente que la condición meramente potestativa que depende solo de la voluntad del deudor la ley la considera carente de seriedad.

Condición causal es aquella que depende de la voluntad de un tercero o un acaso (regla general de la voluntad).

Condición mixta, como su nombre lo indica combina las dos anteriores, ellas dependen entonces en parte de la voluntad del acreedor o del deudor (aunque la

ley omita al deudor) y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso (hecho de la naturaleza).

3. Condición suspensiva o resolutoria (art. 1479)La condición es suspensiva si mientras no se cumple suspende la adquisición de derecho. Se trata entonces del hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento de un derecho.La condición es resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho. Se trata entonces de un hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho, es decir, el derecho existe pero cuando se verifique la condición se va a extinguir.

Puede encontrarse la condición suspensiva o resolutoria en tres estados:

a. Condición pendiente: cuando todavía existe incertidumbre si va a suceder el hecho futuro e incierto a que se refiere la condición. si es suspensiva, el derecho no ha nacido, por lo tanto se tiene solo una mera expectativa de adquirirlo. Si es resolutoria, se tiene el derecho pero expuesto a perderse.

b. Condición cumplida: Cuando acontece el hecho futuro en que ella consistía. Si es suspensiva, nace en consecuencia el derecho. Si es resolutoria, se extingue definitivamente.

c. Condición fallida: Cuando llega a ser cierto que el hecho en que ella consiste no se va a verificar. Si es suspensiva entonces el derecho no nacerá definitivamente. Si es resolutoria, entonces el derecho se consolida, no se mantendrá nunca más expuesto a perderse.

La condición resolutoria admite una clasificación:

1. Condición resolutoria ordinaria: Se define como un hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho y que puede consistir en cualquier hecho, siempre que no sea el incumplimiento de las obligaciones. Tiene la particularidad que opera de pleno derecho, no requiere sentencia judicial.

2. Condición resolutoria tácita: Se define como un hecho futuro e incierto del que depende la extinción de un derecho y donde el evento sólo puede ser uno: el incumplimiento de una obligación nacida del contrato en cuestión.Esta condición se presume en todos los contratos bilaterales (art.1489)No opera de pleno derecho por lo que requiere sentencia judicial ejecutoriada que así la declare.El deudor puede enervar la acción de resolución cumpliendo con su obligación (pagando el precio), en primera instancia, hasta antes de la citación a oír sentencia y en segunda instancia, hasta antes de la vista de la causa.

3. Pacto comisorio: Se define como la condición resolutoria tácita expresada.Podemos señalar que es un pacto en virtud del cual las partes expresamente convienen en que si una de ellas no cumple lo pactado (sus obligaciones), la otra puede pedir la ejecución forzada o la resolución del contrato, y en ambos casos con indemnización de perjuicios.

Este pacto si bien está regulado en la compra venta, es de aplicación general.

El pacto comisorio se clasifica a su vez en:

i. Pacto comisorio simple, que como se avanzó, no es sino la condición resolutoria tácita pero expresada. Requiere que se declare mediante resolución judicial.

ii. Pacto comisorio calificado, que es la misma cláusula de resolución, pero con una estipulación ipso facto, es decir, este pacto es aquel que las partes convienen en que si una de ellas no cumple, se resuelve automáticamente el contrato.

La Excma. Corte Suprema de Justicia ha señalado que se entiende convenido este pacto si las partes emplean cualquier expresión significativa de su ánimo de resolver inmediatamente un contrato ante el evento que se produzca el incumplimiento de sus obligaciones.En este punto no hay consenso en la doctrina sobre la necesidad de declaración del pacto en cuestión de una sentencia judicial ejecutoriada.La mayoría considera que la regla general es que el pacto opere de pleno derecho, salvo el caso especial que está contenido en la compraventa, en donde se señala expresamente que cuando el incumplimiento sea el no pago del precio, la ley exige al vendedor de demandar la resolución del contrato, a la que el comprador puede oponerse cumpliendo con su obligación de pagar dentro de un plazo breve que es de 24 horas contados desde la notificación de la demanda (art. 1877 al 1879).

EL PLAZO

El plazo lo define la doctrina como un hecho futuro y cierto, del que depende la exigibilidad o la extinción de un derecho.La ley sin embargo, define el plazo en el art. 1494 como “la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”.Esta definición se critica por cuanto sólo se referiría al plazo suspensivo.El plazo está regulado en el capítulo referente a las obligaciones a plazo, pero su aplicación es general, por ejemplo, en el art. 1080 que se refiere a las asignaciones testamentarias a día, se señala expresamente que éstas se sujetarán a las reglas de las obligaciones a plazo.

Elementos

1. Hecho futuro: al igual que la condición el hecho de que se trata debe ser un hecho futuro, pues si se trata de un hecho del pasado no es plazo.

2. Certitud: A diferencia de la condición el plazo es siempre cierto, o sea no debe haber duda que ese día o momento va a llegar, no se sabrá a lo mejor cuándo, pero si será cierto que en un determinado momento llegará.

Características comunes al plazo y a la condición: Ambos son modalidades. Ambos son hechos futuros. Tanto el acreedor condicional como el acreedor a plazo pueden intentar medidas

conservativas.

Diferencias entre el plazo y la condición:

En la condición el hecho futuro es incierto, mientras que en el plazo es cierto. La condición suspensiva afecta el nacimiento de un derecho, es decir, suspende la

adquisición del derecho hasta mientras no se verifique la condición; el plazo suspensivo en cambio afecta la exigibilidad de un derecho, es decir el derecho ya existe, ya nació, sólo se encuentra pendiente por el plazo el momento para entrar en el goce de esos derechos.

En la condición suspensiva como el derecho todavía no existe, se puede repetir o devolver todo lo que se hubiese pagado antes de cumplirse la obligación (art. 1485); mientras que en el plazo suspensivo no se puede repetir lo pagado antes de su cumplimiento, pues- como se dijo- el derecho ya existe.

En la condición suspensiva, el acreedor condicional tiene una mera expectativa, mientras que en el plazo suspensivo el acreedor a plazo tiene un derecho adquirido, sucede solamente que todavía no lo puede ejercer.

Tanto condición resolutoria como el plazo extintivo, extinguen los derechos de los acreedores, pero la condición resolutoria en ciertas materias opera con efecto retroactivo, mientras que el plazo extintivo jamás, sólo opera hacia el futuro.

Clasificación del plazo

a. Expreso y tácito (art. 1494)El plazo es expreso cuando se fija en términos formales y explícitos.Es tácito el plazo indispensable para cumplir la obligación. Este plazo es el que se desprende de la naturaleza del acto o contrato.

b. Cierto o inciertoEl plazo cierto es aquél que se sabe que llegará.Es incierto el plazo cuando se ignora cuándo llegará.

Esta clasificación admite una distinción entre plazo cierto o incierto, determinado o indeterminado (por aplicación del art. 1081).b.1.- Así el plazo o el día es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como por ej. El día tanto de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de un día determinado.b.2.- El plazo es cierto e indeterminado si necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte de una persona.

b.3.- El plazo puede ser incierto pero determinado si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo. Por ej. El día que una persona cumpla 25 años.b.4.- El plazo puede ser incierto e indeterminado cuando si no se sabe si ha de llegar, ni cuando, como el día en que una persona se case.

El art. 1083 nos dice que “El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición y se sujeta a las reglas de las condiciones”.

c. Convencional, legal y judicial:La regla general es que los plazos sean convencionales. Es convencional el que fijan las partes.El plazo legal es más excepcional, son aquellos que establece la ley.Los plazos judiciales son todavía más excepcionales aún.El art. 1494 inc. 2° señala que “no podrá un juez, sino en casos especiales que las leyes designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación.” Sólo pueden limitarse a interpretar el plazo convencional concebido en términos vagos u obscuros.Son ejemplos de plazos judiciales, aquél que el juez fija al poseedor para restituir en las prestaciones mutuas (art. 904; el poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que señale el juez). O el que fija el juez en el mutuo de dinero (art. 2201) cuando se ha estipulado que el deudor pague cuando pueda, el juez puede fijarle un término.

d. Fatal o no fatal:Plazo fatal es aquel en que el derecho sólo se puede ejercer dentro de la época o tiempo señalado pues expirado que sea el derecho caduca.Este plazo en materia procesal va asociado a uno de los principios formativos del proceso, el principio de la preclusión, pues si no se ejerce la facultad dentro de determinado plazo, la etapa procesal respectiva se cierra y no puede volverse a abrir para poder ejercerlo.Plazos no fatales son aquellos que permiten que el derecho pueda ejercerse expirado el término señalado. Por regla general sólo los plazos convencionales son no fatales.

e. Suspensivo y extintivo:El plazo es suspensivo cuando consiste en un hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio o la exigibilidad del derecho. Es extintivo cuando se trata de un hecho futuro y cierto del cual depende la extinción del derecho.

f. Plazos continuos o de días corridos o discontinuos.La regla general es que los plazos sean de días corridos (art. 50), salvo que la ley disponga lo contrario. Los plazos de días corridos se cuentan considerando los domingos y festivos. Los plazos del CPC son plazos de días hábiles o discontinuos, es decir, no se cuentan los domingos o festivos.

La caducidad del plazo.El plazo no está establecido única y exclusivamente en beneficio del deudor. Regularmente el acreedor s beneficia del plazo y obtiene un provecho de él. De lo anterior se desprende que tanto el acreedor como el deudor deben atender al

cumplimiento del tiempo al que se refiere el plazo, sea para cumplir o para exigir el cumplimiento de la obligación.Esta institución de la caducidad del plazo se presenta en nuestro código como el estudio de casos en que se puede exigir el cumplimiento de una obligación antes de cumplirse el tiempo en que consiste el plazo. Se trata por lo tanto de un caso de plazo suspensivo y a pesar de no poder hacerse exigible, por regla general, la obligación pendiente el plazo, excepcionalmente puede exigirse el derecho.

CADUCIDAD LEGAL. El art. 1496 señala dos casos:a. Si el deudor está constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia.b. Cuando las cauciones o garantías dadas por el deudor, por su culpa se han

extinguido o disminuido considerablemente de valor.En todo caso el deudor puede reclamar beneficio del plazo renovando o mejorando garantías.En este caso es obvio que el plazo está establecido en beneficio del deudor.El art. 10 de la ley 18.010 regula casos en que el plazo está establecido en beneficio del acreedor y por lo tanto los pagos anticipados requieren la autorización del acreedor (por ejemplo cuando sean inferiores al 25% de la deuda).

CADUCIDAD CONVENCIONALOpera en los casos expresamente previstos por las partes.En este caso por ejemplo el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación antes del vencimiento del plazo suspensivo. A este tipo de cláusulas en materia bancaria se las denomina “cláusulas de aceleración”. Por ellas se conviene el pago de una deuda en cuotas, luego las partes estipulas expresamente que por el mero hecho de no pagarse una cuota, se hará exigible toda la obligación como si no hubiese plazo, como si la obligación fuere de plazo vencido o pura y simple.

Efectos del plazoHay que distinguir de qué tipo de plazo se trata:

A. Plazo suspensivo: Todo plazo suspensivo puede encontrarse en dos estados:a. Pendiente: cuando aún no se ha llegado a la época o día del plazo. En este caso,

mientras está pendiente el plazo, el acreedor no puede ejercer su derecho, salvo los casos excepcionales de caducidad del plazo. Como el derecho ya existe, si el deudor paga antes del plazo no puede pedir que se le restituya lo dado o pagado.

b. Cumplido: cuando se llega el día u época fijada. La regla general, es que cumplido el plazo, puede el acreedor exigir el cumplimiento de la obligación. Jamás opera con efecto retroactivo como el plazo extintivo y a diferencia de la condición.

B. Plazo extintivo: también puede encontrarse:a. Pendiente: en este caso el derecho existe sujeto empero a extinguirse cuando

llegue el plazo. Hasta mientras no se cumpla, puede ejercer todos los atributos que le da la cosa.

b. Cumplido: cuando llega el día fijado. En este caso el derecho se extingue definitivamente y por el sólo ministerio de la ley. Sólo opera para el futuro, jamás con efecto retroactivo. Quien tenía la cosa a plazo debe entonces restituirla, el acreedor a su vez tendrá el derecho a exigirla.

Extinción del plazo Por el vencimiento. Por la renuncia. Por la caducidad.

EL MODO

El Código civil reglamenta el modo fundamentalmente en materia sucesoria, particularmente en las asignaciones testamentarias (1089 a 1096).

ConceptoEn doctrina se define como la “carga o gravamen que se le impone a quien se le hace una liberalidad”.El gravamen o la carga consiste entonces en la obligación que se le impone al asignatario o beneficiario de una liberalidad de ejecutar ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas cuyo incumplimiento puede traer como consecuencia la extinción del derecho.Por ej. Si se lega un predio con la obligación de plantarlo con rosas o de poner una escuela.El modo por regla general no suspende el nacimiento o la adquisición de un derecho. El beneficiario de una liberalidad se hace dueño de ella independientemente si ha cumplido con el gravamen, eso sí puede estar expuesta a perderlo por no cumplir el modo.

Efectos del modoSi el asignatario modal no ha cumplido con el modo, por regla general, su derecho no se verá afectado, a menos que el testador haya establecido una condición resolutoria, el modo se puede cumplir por equivalencia.El art. 1090 define la cláusula resolutoria en el modo, como aquella que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo.En las obligaciones contractuales en general, es poco frecuente introducir un “modo” para alterar los efectos normales de la obligación.

¿Qué pasa si se incumple la obligación modal?Habría que distinguir si las partes han determinado las consecuencias del incumplimiento. Si las partes previeron el incumplimiento y lo sancionaron con la extinción del derecho, se trataría de un pacto comisorio pero referido a una obligación distinta de la de pagar el precio. Produce sus efectos típicos.Si las partes no previeron la sanción del incumplimiento modal, no traería como consecuencia la pérdida de la existencia del derecho, a menos que el contrato sea bilateral, pues en este caso al contratante diligente le asistiría el ejercicio de la acción resolutoria contra el que no cumplió la obligación.

LA REPRESENTACIÓN

Del art. 1448 puede colegirse una definición de la representación, como aquella modalidad del acto jurídico, en virtud de la cual un acto que es celebrado por una persona en nombre y a cuenta de otra, produce sus efectos directa e inmediatamente en la persona del representado, como si el mismo hubiera celebrado el acto o concurrido a el.Hay por lo tanto una ficción, pues interviene la voluntad del representante, pero los efectos del acto se radican en el representado.La doctrina mayoritaria considera a la representación como modalidad de los actos jurídicos.Cuando se celebra un acto jurídico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa voluntad puede manifestarse personalmente o a través de otra persona.El art. 1448 señala “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado el mismo”.

Utilidad de la representación:Facilita el tráfico jurídico o la libre circulación de los bienes, pues permite celebrar un acto jurídico cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse.Permite actuar a los sujetos que son incapaces. Recordemos que hay incapaces que no pueden ejercitar por si mismos sus derechos, porque les falta su voluntad o bien no tienen discernimiento necesario. En este caso, la ley les nombra un representante que obra por cuenta de ellos (art.43).

Naturaleza jurídica de la representación.La representación ha sido analizada desde distintos puntos de vista teóricos:

1. Teoría de la ficción.En su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del representante; no siendo éste, en cierto sentido, más que el vehículo de la voluntad de aquél.La teoría de la ficción ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente para explicar casos de representación legal como el del demente e impúber. Es imposible admitir que el representante expresa la voluntad de éstos, ya que la ley les da precisamente tutor o curador porque carecen de voluntad.

2. Teoría del nuncio o emisario: (Savigny) sostiene que el representante no es más que un mensajero, un portavoz que transmite más o menos mecánicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato se celebra real y efectivamente entre éste y el tercero.

La teoría del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple mensajero, es negarle su calidad de representante. Además, mal puede transmitir éste una voluntad que no existe, como en el caso del impúber o demente.

3. Teoría de la cooperación de voluntades:(Mitteis) Dice que la representación se explica por la cooperación de voluntades del representante y representado, concurriendo ambas a la formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a éste último.La teoría de la cooperación ha sido repudiada por las complicaciones sin número a que da origen. Considera tantas distinciones y subdistinciones que sólo logra hacer abstruso el problema de la representación. Por otro lado, no explica los casos anteriores de representación legal, qué cooperación de voluntad cabe entre el demente y el impúber, que carecen de voluntad y el curador o tutor?

4. Teoría de la representación modalidad del acto jurídicoHa sido desarrollada por Lévy Ullman, quien fundándose en la teoría de Pilón, afirma que la representación es una modalidad del acto jurídico en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se radican directa e inmediatamente en la persona del representado. Es decir, es la voluntad del representante, la que participa real y efectivamente en la celebración del acto jurídico, pero los efectos de este acto se van a producir en el representado.

Según los defensores de esta teoría, las modalidades son modificaciones introducidas por las partes o la ley en las consecuencias naturales de un acto jurídico. Ahora bien, lo natural y corriente es que las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como tratándose de la representación ocurre que las consecuencias afectan a otro, resulta explicable que se la considere una modalidad del acto jurídico.

Esta teoría es criticada puesto que sería inexacta desde su punto de partida y carece de valor si se considera su contenido mismo. Desde luego, sus partidarios se han visto obligados a cambiar el tradicional concepto de modalidad para poder encajar la representación dentro de sus límites. En efecto, dicho concepto era definido como la designación de un acontecimiento futuro, especificado por las partes, y de cuya

realización dependen los efectos del acto. Pero los defensores de esta teoría han ideado una nueva fórmula al decir que la modalidad es uno de los elementos accidentales que pueden afectar al acto por mandato de la ley o por voluntad de las partes.Se critica también porque la modalidad introducida por la ley estaría basada en la voluntad presunta de las partes.Y mal se puede hablar de voluntad presunta de las partes, ya que estos la manifiestan por hechos exteriores.

El mandato y la representaciónEl mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador y, en general, mandatario. (Art. 2116).

Lo que debe tenerse presente es que el mandato y la facultad de representación son diferentes. En el mandato existe una relación contractual en virtud de la cual una de las partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la otra parte. El poder de representación, en cambio, es una manifestación de voluntad para que los actos de una persona puedan afectar a otra.

El mandato es una relación contractual que supone necesariamente el acuerdo de voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona confiere a la otra la facultad de representarla.

La representación es independiente del mandato. Este puede existir sin que haya representación, sin que el mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio, y a la inversa, puede haber representación sin mandato, como en el caso de la representación legal ( no es acaso un mandato legal?) o en la agencia oficiosa, que es un cuasicontrato en el cual una persona administra sin mandato los negocios de otra, contrayendo obligaciones con ésta y obligándola en ciertos casos (no es contrato).

La doctrina unánimemente señala que la representación es un elemento de la naturaleza del mandato. Esta representación procede prácticamente en todos los actos jurídicos. La regla general es que se puede realizar cualquier acto jurídico por medio de un representante. Hace excepción a esto el testamento, el cual no admite representación, siempre deberá realizarse personalmente por el testador (art. 1004).Lo cierto es que la cátedra considera que la representación es más que un simple elemento de la naturaleza del mandato, puede considerársele un elemento de la esencia del mismo, al menos por cuanto los efectos del acto realizado por el mandatario que obra por cuenta propia siempre le serán inoponibles al dueño (2151), por lo que el mandato no produce el efecto que la ley le asigna al contrato (sobre todo aquél según el cual el mandante es obligado a cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario, como consecuencia de que éste se hace cargo de los negocios del primero por su cuenta y riesgo).

Fuentes de la representaciónLa representación puede tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley.

Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero aquí no estamos ante una representación judicial, porque es la ley la que otorga la facultad para hacer la designación, el juez sólo determinará quién desempeñará el cargo de representante, este es el caso de los curadores dativos.Ya habíamos estudiado el art. 43 que confirma esto al señalar entre los representantes legales a los tutores y curadores.

Clasificación de la representación1. Representación legal o forzada: Es, como su nombre lo indica, la que establece

la ley. Llámense representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actúan en nombre y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas.El art. 43 cita los casos más comunes de representantes legales de una persona: el padre o madre, el adoptante o su tutor o curador.

Este art. 43 no es taxativo, puesto que hay otros representantes. Así, en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (art. 671); en las enajenaciones que se hacen en una partición por conducto del partidor, se considera a éste representante legal de los vendedores y en tal carácter debe suscribir la correspondiente escritura (art. 659).

2. Representación voluntaria: Es aquella que emana de la voluntad de las partes. Puede tener su origen en el contrato de mandato o en el cuasi contrato de agencia oficiosa (art.2286). En este último caso se pueden dar dos situaciones:

a.- cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica todo lo obrado por el agente. Este sería un caso de representación voluntaria, porque el interesado de propia voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente.

b.- el interesado no ratifica y el negocio le ha resultado útil, debe realizar las obligaciones contraídas por el gerente (art. 2290); hay aquí representación legal porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de la obligación contraída por el gerente en la gestión.

Requisitos de la representación1.-Declaración de voluntad del representante. 2.- Existencia al contratar de la contemplatio domini, y 3.- Existencia de poder.

1.- El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es él quien contrata, como lo dice el art. 1448: es él quien ejecuta un acto a nombre de otra persona. El problema se plantea en relación a determinar si quien concurre a la celebración del acto debe ser plenamente capaz.La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio, sino del representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los propios derechos. Por eso, los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts.

1581 y 2128). Tratándose de la representación voluntaria, la que sólo puede emanar del mandato, hay que distinguir dos casos:a.- celebración del contrato de mandato: si una de las partes es incapaz relativa debe cumplir con las formalidades habilitantes.b.- acto que realice el mandante: no es necesario que se cumpla con las formalidades habilitantes.

2.- Contemplatio domini. El representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que contrata con el representante, si el acto es bilateral, participe de esa intención. La contemplatio domini significa que el negocio no es para sí, sino para el representado. Es indiferente que la doble intención (la del representante y la del sujeto con quien se contrata) sea expresa o tácita. No es necesario que se manifieste el nombre del representado, basta que se obre a nombre de otro.

3.- El representante tiene que tener poder de representación. Esto es, la facultad dada por la ley o la convención para representar. Es lo que dice el art. 1448 y ratifica el art. 1160: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla. Efectos de la representaciónTodos los actos que el representante ejecute dentro de los límites del poder de representación serán oponibles al representado. Pero si excede su poder de representación, los actos serán inoponibles al representado. Lo mismo sucede cuando el representante ejecuta actos habiéndose extinguido su poder de representación. Hay ciertos casos en que actuando incluso el representante con su poder extinguido, sus actos pueden obligar al representado, como sucede cuando ha ignorado la extinción del mandato y contrata con terceros de buena fe (art. 2173).

La ratificación Cuando el que se da por representante de otro sin serlo realmente o cuando se extralimita en sus poderes el representante verdadero, el representado, en general, no queda afectado por el contrato concluido sin su poder o más allá de éste. Pero nada impide que el representado voluntariamente apruebe lo hecho por el representante y recoja para sí los beneficios y las cargas del contrato. Este acto del representante se denomina ratificación, la que nada tiene que ver con la ratificación como medio de sanear la nulidad relativa de un acto. De esta manera, se define a la ratificación como un acto jurídico unilateral en virtud del cual el representado aprueba lo hecho por el representante o lo que éste hizo excediendo las facultades que se le confirieron. La ratificación se puede dar tanto en la representación voluntaria (art.2160), como en la representación legal, porque ella no se encuentra expresamente prohibida por la ley, y en derecho privado puede hacerse todo aquello que no está privado por la normativa legal.

La ratificación puede ser expresa o tácita.Es expresa cuando el representado en términos formales y explícitos manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el representante.Es tácita cuando se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado que manifieste en forma inequívoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre se

ha hecho, por ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato que ratifica.

Características de la ratificación

Si el acto por ratificar es solemne, la ratificación también deberá ser solemne y deberán llenarse las mismas solemnidades que la ley exija para ejecutar el acto de que se trata.

Como la ratificación es un acto unilateral, declarada la voluntad en cualquiera de las formas, la ratificación surte efectos, aun cuando no sea conocida y aun cuando no sea aceptada.

Para que produzca sus efectos propios, basta únicamente la declaración de voluntad del representado, porque los actos unilaterales son aquellos que para generarse requieren de la manifestación de voluntad de una sola persona.

La ratificación debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o representantes legales y, en todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto a que se refiere la ratificación.

La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, aun después de la muerte de la otra parte, del representante o del representado, si bien siempre debe emanar del representado o de sus herederos, porque ella es independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus efectos, los que, si se quiere están en suspenso, esperando que el representado los haga suyos.

La ratificación una vez producida es irrevocable; no podría dejarse sin efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la haya aceptado o siquiera conocido.

Sólo podría dejarse sin efectos por causas legales o de común acuerdo, porque los actos jurídicos unilaterales (con excepción del testamento) no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si bien basta la voluntad de una sola persona para generar los actos unilaterales, no siempre basta para dejarlos sin efecto; porque producen consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser destruidas por la sola voluntad del que las creó. De esta manera se ha pronunciado la Corte Suprema En fallo de 1941 al expresar: no cabe la revocación unilateral de la ratificación que ha producido efectos respecto de terceros.