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Laudo Arbitral de Derecho

')En Arequipa; 02 de diciembre de 2014, sesionó el Tribunal Arbitral con la asistencia delos señores árbitros: ~'

Luis Velando PuertasLuis Enrique Altuna LemaDaniel Cervantes Montoya

PresidenteÁrbitroÁrbitro

Con el objeto de resolver la controversia surgida entre "ACCIONA AGUA S.A.SUCURSAL PERUANA", en su calidad de Demandante y la E,P.S, SEDAPAR S.A., ensu calídad de Demandado, respecto a la controversia surgida sobre la ejecución delContrato W 032~2011 denominado "Elaboración de Expediente Técnico y Construcciónde Emisor y Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales del Sector denominado ConoNorte de Arequipa Metropolitana",

1. ANTECEDENTES

1.1. Instalación del TribunalArbitral:

• Mediante comunicación presentada con fecha 25 de febrero de 2013, uACCIONAAGUA S.A. SUCURSAL PERUANA" (en adelante, el Demandante) ¡anmulóPetición de Arbitraje ante la E.P.S. SEDAPAR S.A. (en adelante, el Demandado),para que, al amparo de lo establecido en la cláusula vigésima del Contrato W032-2011 denominado "Elaboración de Expediente Técnico y Construcción deEmisor y Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales del Sector denominadoCono Norte de Arequipa Metropolitana", celebrado entre ambas partes el 22 dejulio de 2011 y, a través de un Arbitraje de Derecho, se proceda a resolver lacontroversia surgida en la ejecución del mencionado contrato por concepto deampliación de plazo y aprobación de adicional. En dicho escrito, el Demandantedesignó al doctor Daniel Cervantes Montoya como árbitro que conocerá estacontroversia.

• A traves de la carta notarial de fecha 11 de marzo de 2013, el Demandadocomunicó al doctor Luis Altuna Lema su designación como árbitro que integraríael Tribunal Arbitral, considerando la solicitud de arbitraje planteada por elDemandante, confirmando con etto su aceptación al proceso arbitral incoado.

Por cartas de fechas 14 y 25 de marzo de 2013, el doctor Daniel CervantesMontoya comunica al Demandante su aceptación a la designación como arbitrode parte. Asimismo, por escrito de fecha 16 de abril de 2013, los árbitros señoresLuis Altuna Lema y Daniel Cervantes Montoya designaron al doctor Lúis VelandoPuertas como Pre~idente del Tribunal Arbitral, siendo aceptado dicho encargopor carta de fecha 02 de mayo de 2013.

• M~diante sendas comunicaciones de fecha 08 de mayo de 2013 cursadas tantoal Demandante como al Demandado, el Tribunal Arbitral comunicó laconformación de dicho colegiado, la designación del doctor Jim Herbert Torres

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Riveras como Secretario Tribunal y citando a las partes para la Audiencia deInstalación de Tribunal Arbitral con fecha 27 de mayo de 2013.

El 27 de mayo de 2013, se llevó a cabo la Sesión de Instalación de TribunalArbTtral,"'sesión a la que asistieron ambas partes, en la que se declaró instaladoel Tribunal y dándose por iniciado el proceso arbitral, acordando entre las partesel procedimiento y plazos que observaría el proceso arbitral, siendo las másrelevantes las siguientes:

Tipo de arbitraje Ad Hoc, Nacional y de Derecho .

.,. Establecidas en Acta del 26 de mayo de 2013.,. Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por

e 0 , Decreto Legislativo N° 1017.,. Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Normas aplicables Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184~. 2008-EF .

>- Ley de Arbitraje, aprobada por Decreto. Legislativo W 1071 .

I >- Principios Generales del Derecho Administrativo, - y Derecho en general.~

Av. Ejército W 710, oficina N° 903 - Edificio "ElF-Sede Pera!", distrito de Yanahuara, provincia y-- departamento de Arequipa. .

Idioma Español

Presentación de - Diez (10) días hábiles, contados desde el dia: siguiente del pago efectivo de los honorarios deldemandaTribuna! Arbitral y de la Secretaría Técnica.

Contestación deDiez (10) días hábiles.demanda

nTreinta (30) dias hábiles de realizada la Audiencia

Plazo para laudar de Informes Orales, pudiendo ser prorrogado por- quince (15) días adicionales..~

Laudo , I Definitivo e inapelable.A través del escrito de fecha 07 de junio de 2013, el Demandante puso aconocimiento del Tribunal Arbitral el acta de conciliación del punto señaladocomo materia de arbitraje, referido a la "Ampliación del plazo N° 02 Yreconocimiento de gastos generales, equivalente a la suma de SI. 120008.36(Ciento Veinte Mil y Ocho Nuevos Soles con 36/100 Nuevos Soles)",procediendo a desistirse de dicha pretensión: por tal motivo solicitó el reajustede los honorarios arbitrales.

Mediante la resolución W 01 de fecha 10 de junio de 2013, se dispusoreformular los honorarios del Tribunal Arbitral y de la Secretaria Arbitral; asicomo otorgar el plazo de diez (10) dias para que las partes materialicen su pago

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• Por resolución N° 03 de fecha 22 de agosto de 2013, se verificó el pago del100% de los honorarios de Jos árbitros y de la secretaría del Tribunal Arbitral Ad- Hoc, como consecuencia se otorgó el plazo de diez (10) días para que elDemandante cumpla con presentar la demanda correspondiente.

1.2. Demanda, excepciones y actuaciones procesales

• El 11 de setiembre de 2013, estando dentro del término establecido, elDemandante cumplió con presentar a la Secretaria Arbitral su respectivademanda, la que fue admitida a trámite por el Tribunal Arbitral me_diaJ1~EU~_~__ ___

---------resoludÓnf\lr04 de fecha 1.2de setiembre de 2013, disponiéndose entre otrosaspectos, conferir traslado al Demandado para que proceda a su contestacióndentro del plazo de diez (10) dias de notificada.

• El 30 de setiembre de 2013, dentro del plazo establecido, el Demandadopresentó su contestación de demanda, la que fue admitida a trámite por elTribunal Arbitral mediante la resolución N° 05 de fecha 01 de octubre de 2013,disponiéndose, entre otros aspectos, conferir traslado a la otra parte por el plazode cinco (05) días.

• Mediante resolución N" 06 de fecha 30 de octubre de 2013, el Tribunal Arbitraldio por admitida la absolución al traslado de la contestación de la demandaefectuada por el Demandante; en consecuencia dispuso señalar como fechapara la celebración de la "Audiencia de Conciliación, Fijación de PuntosControvertidos y Actuación de Medios Probatorios" para el día 11 de noviembrede 2013.

• En la fecha indicada, se llevó a cabo la "Audiencia de Conciliación y Fijación dePuntos Controvertidos y Actuación de Medios Probatorios", mediante el cual elTribunal Arbitral contando con el consentimiento de las partes, procedió alsaneamiento del proceso, no llegando a un acuerdo conciliatorio y determinandolos Puntos Controvertidos que serían materia de evaluación y pronunciamientoen el presente Laudo Arbitral; asimismo, declaró la admisión de los mediosprobatorios ofrecidos por las partes y ordenó de oficio la actuación de un peritajea cargo de un profesional colegiado en ingeniería civil, saneamiento o afines,que versará sobre los siguientes puntos:

, Determinar si las obras efectuadas objeto de fa demanda y que generan laspretensiones demandadas eran necesarias para el funcionamiento óptimo dela planta de tratamiento de aguas residuales; y si estuvieron o debieron estarconsiderados en el Expediente Técnico de la obra.

, Determinar el valor de los mayores costos que vra enriquecimiento indebidopretende la parte Demandante.

De igual manera, concedió un plazo de cinco (05) días hábiles a las partes paraque hagan llegar la propuesta de una terna de profesionales en ingeniería civil,sareamiento o afines que llevarían a cabo el peritaje.

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• El 18 de noviembre de 2013, el Demandante presentó un escrito mediante elcual proponía como terna de profesionales a los ingenieros Godofredo GilmarManrique Failoc, Víctor Antonio Maldonado Yactayo y Buenaventura QuirózMercado con la finalidad de que llevarán a cabo el perítaje ordenado por elTribunal Arbitral.

Por su parte, con fecha 28 de noviembre de 2013 el Demandado presentó unescrito proponiendo como terna de profesionales a los ingenieros Manuel AndrésEspinoza García, Martín Godofredo Sumaria Valdez y Luis Arce Rojas.

• Mediante la resolución W 08 de fecha 09 de enero de 2014, el Tribunal Arbitralteníendo en consideración que los peritos propuestos por las partes en sumayoria radican fuera de la ciudad de Arequipa; y que tal situación podríaatentar contra los principios de celeridad, equidad, inmediación, concentración,economía procesal y buena fe; lo que podria imposibilitar a las partes unaadecuada defensa; resolvió designar de oficio al perito ingeniero civilGumercindo HermiJio Málaga Amable para que realice la pericia, concediendo unplazo de tres (03) días a las partes para que manifiesten lo conveniente a suderecho.

• Con la Resolución W 09 de fecha 18 de febrero de 2014, el Tribunal Arbitralresolvió ratificar la designación del ingeniero civil Gumercindo Hermilio MálagaAmable como profesional a cargo de efectuar el peritaje dispuesto.

Asimismo, determinó como punto de materia de peritaje, el siguiente:

,. Determinar si las obras efectuadas objeto de la demanda y que generan laspretensiones demandadas eran necesarias para el funcionamiento óptimo dela planta de tratamiento de aguas residuales, y si estuvieron o debieron estarconsiderados en el Expediente Técnico de la obra; asi como el valor de losmayores costos que via enriquecimiento indebido pretende la partedemandante.

• Mediante carta N° 044-2014-GHEMA de fecha 09 de abril de 2014, el peritoingeniero civil Gumercindo Hermilio Málaga Amable presentó su propuestatécnica y económica.

• A través de la resolución N° 11 de fecha 22 de abril de 2014, el Tribunal Arbitralresolvió poner a conocimiento de fas partes la propuesta económica presentadapor el perito ingeniero civil Gumercindo Hermilio Málaga Amable; así como quelos honorarios serán abonados por ambas partes en un 50% cada una, debiendocumplir con dicho pago dentro del plazo de cinco (05) días hábiles.

• Con la carta W 056.2014-GHEMA de fecha 30 de abril de 2014, el peritoingeniero civil Gumercindo Málaga Amable manifestó que el Demandantecanceló el 50% de los honorarios pactados.

A través de la resolución N° 12 de fecha 07 de mayo de 2014, el Tribunal Arbitralresolvió declarar improcedente la observación efectuada por el Demandado(1-~,,ro.~,~::~ ::""" "••,".ro --.., 'oc",

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Demandado. Asimismo, resolvió declarar improcedente por extemporánea laobservación a la incidencia de la pericia.

Por otro lado, dispuso otorgarle al Demandante la posibilidad de que asuma elpago de los honorarios del perito ante la renuencia o demora de! Demandado.

• Mediante la resolución W 14 de fecha 28 de mayo de 2014, el Tribunal Arbitralfijó el día 13 de junio de 2014, a efecto de que se lleve a cabo la visita ocular dela obra materia de arbitraje.

En la fecha antes mencionada, se llevó a cabo la inspección ocular, enconsecuencia se levantó el acta correspondiente y siendo suscrita la misma porlas partes y árbitros que asistieron a dicha inspección.

• Con fecha 11 de agosto de 2014, el perito ingeniero civil Gumercindo MálagaAmable presentó su informe Pericial, el cual fue puesto a conocimiento de laspartes mediante la resolución N° 18 de fecha 13 de agosto de 2014, a fin de quemanifiesten lo conveniente a su derecho por el plazo de quince (15) días hábiles.

• No habiendo presentado las partes ninguna observación al peritaje efectuado,mediante resolución W 19 de fecha 12 de setiembre de 2014, se dispusoseñalar el dla 26 de setiembre de 2014 como fecha para la celebración de laAudiencia de Pruebas,

En la fecha indicada, se llevó a cabo la Audiencia de Actuación de MediosProbatorios, en donde el Tribunal Arbitral dejó expresa constancia que laaudiencia estaría vinculada a las pretensiones principales primera y segunda.

Asimismo, el Tribunal Arbitral concedió a las partes un plazo de cinco (05) díaspara que presenten sus alegatos finales por escrito.

• Con fecha 03 de octubre de 2014, el Demandante y el Demandado presentaronsus escritos de alegatos finales, declarándose tener por presentados y disponerque ingresaran los autos a despacho para laudar, mediante la Resolución N° 20de fecha 06 de octubre de 2014.

11.

2.1.

LA CUESTiÓN LITIGIOSA SOMETIDA A ARBITRAJE

Puntos Controvertidos

• En virtud de lo señalado por el Tribunal Arbitral en el Acta de Audiencia deConciliación y Fijación de Puntos Controvertidos y Actuación de MediosProbatorios de fecha 11 de noviembre de 2013, los puntos controvertidos son lossiguientes:

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~ Primera pretensión principal: determinar si corresponde el pago de laindemnización por enriquecimiento sin causa ascendente a la suma de S/. 72133.31 (Setenta y Dos Mil Ciento Treinta y Tres con 31/100 Nuevos Soles)ilclUido IGV a favor del Demandante, al haberse enriquecido indebidamente

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por la prestación adicional W 01, referida a la modificación de lasespecificaciones técnicas del equipo de las eras de secado (secado térmicosolar), más los intereses legales que genere esta suma de dinero desde quese denegó fa soJjcitud de aprobación de adicional hasta la fecha en que sehaga efectivo el pago de la pretensión.

, Segunda pretensión principal: determinar si corresponde el pago de laindemnización por enriquecimiento sin causa ascendente a la suma de SI. 99353.66 (Noventa y Nueve Mil Trescientos Cincuenta y Tres con 66/100Nuevos Soles) incluido IGV a favor del Demandante, al haberse enriquecidoindebidamente por la prestación adicional N° 02 referida a las modificacionesrealizadas en las zonas de microfiltración y desinfección, más los intereseslegales que genere esta suma de dinero desde que se denegó su solicitud deaprobación de adicional hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.

, Tercerapretensión principal: pago de costas y costos.

2.2. Posición del Demandante respecto de los puntos controvertidos

a. El Demandante solicitó lo siguiente:

• Como Primera Pretensión Principal, se ordene al Demandado elpago de la indemnización por enriquecimiento sin causa ascendentea la suma de 5/. 72 133.31 (Setenta y Dos Mil Ciento Treinta y Trescon 31/100 Nuevos Soles) incluido IGV a favor del Demandante, alhaberse enriquecido indebidamente por la prestación adicional W 01,referida a la modificación de las especificaciones técnicas del equipode las eras de secado (secado térmico solar), más los intereseslegales que generen estas sumas de dinero desde que se denegó lasolicitud de aprobación de adicional hasta la fecha en que se hagaefectivo el pago de la pretensión.

• Como Segunda Pretensión Principal, se ordene al Demandado elpago de la indemnización por enriquecimiento sin causa ascendentea la suma de SI. 99 353.66 (Noventa y Nueve Mil TrescientosCincuenta y Tres con 66/100 Nuevos Soles) incluido IGV a favor delDemandante, al haberse enriquecido indebidamente por la prestaciónadicional N° 02 referida a fas modificaciones realizadas en las zonasde microfiltracián y desinfección, más los intereses legales quegeneren estas sumas de dinero desde que se denegó su solicitud deaprobación de adicional hasta la fecha en que se haga efectivo elpago.

• Como Tercera Pretensión Principal, se ordene al Demandado el pagode las costas y costos que se incurren en el presente procesoh arbitral.

1

b. Fundamentan su demanda en lo siguiente:

• Con fecha 15 de noviembre de 2010, se convocó al Proceso deSelección Licitación Pública N° 15-2010/SEDAPAR S.A. para la"Construcción del emisor y sistema de tratamiento de aguasresiduales del sector denominado Cono Norte de ArequipaMetropolitana", bajo fa modalidad de Concurso Oferta yotorgando la Buena Pro del Proceso de Selección alDemandante.

Posteriormente, con fecha 22 de julio de 2011 suscribió con elDemandado el Contrato N" 032-2011 para la ejecución de la obra"Construcción del Emisor y Sistema de Tratamiento de AguasResiduales del Sector denominado Cono Norte de ArequipaMetropolitana, Operación y Mantenimiento", por un monto total deSI. 63 636 027.14 (Sesenta y Tres Millones Seiscientos Treinta ySeis Mil Veintisiete con 14/100 Nuevos Soles), con un plazo deejecución de seiscientos sesenta (660) dias calendario desde lafecha de suscripción del contrato.

• Durante la primera etapa de elaboración del Expediente Técnico,el Demandante solicitó la cotización y envió de lasespecificaciones técnicas del equipo que debía ser consideradoen las Eras de Secado (Secado Térmico Solar) a la empresaHUBER SE, siendo incluidas '1 aprobadas por el Demandadomediante resolución N° 28437-2012/S-30000 de fecha 04 deJulio de 2012.

• En la etapa de ejecución contractual, la empresa HUBER SErequirió que se realice una modificación en las especificacionestécnicas del equipo de las Eras de Secado, exigiendo para sucorrecto funcionamiento, la instalación en la parte de la obra civilde un perfil metálico en toda su longitud sobre ros muretes deconcreto por donde deben circular las ruedas del equipo.

HUBER SE manifestó que en caso no se dieran estasmodificaciones, no asumiría ningún tipo de responsabilidad yretiraría las garantías del equipo suministrado.

• Mediante Carta N° AA-SERCONSULT-220 de fecha 28 de enerode 2012, el Demandante puso en conocimiento del Supervisor deObra el requerimiento realizado por el fabricante, solicitando unaprestación adicional respecto de la estructura de acero,ascendente a la suma de SI. 72 133.31 (Setenta y Dos Mil CientoTreinta y Tres con 31/100 Nuevos Soles), incluido elIGV.

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• Mediante resolución N° 28691-2013/S-3000 de fecha 08 defebrero de 2013, el Demandado denegó la solicitud deaprobación del adicional N° 01, en base a los siguientesfundamentos:

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, Medianle cartas N° 109-2013/SERlDSEDAPAR/JS y N° 091-2013/SER/DSEDAPAR/JS, el Supervisor señalo que elAdicional N° 01 es improcedente, debido a que losrequerimientos técnicos adicionales son eventualidades quedeben ser asumidos por el contratista.

, Con informe N" 055-2013/S-40300 la jefalura delDepartamento de Supervisión y Obras manifiesta denegar elAdicional N° 01, debido a que no es aplicable el segundopárrafo del artículo 42° de la Ley, el cual permite que puedanaprobarse adicionales por errores en el Expediente Técnico,esto no es aplicable cuando el contratista es proyectista yejecutor de la obra a la vez.

• En tal sentido, el Demandado al haber denegado la solicitud deaprobación de la prestación Adicional N" 01, a pesar que elDemandante la ha incluido en la ejecución de la obra parapermitir el funcionamiento correcto de los equipos y asegurar quelos mismos mantengan las garantías otorgadas por el fabricante,se habría enriquecido indebidamente con el valor de esos bienes,equivalentes a la suma de SI. SI. 72 133.31 (Setenta y Dos MilCiento Treinta y Tres con 31/100 Nuevos Soles).

• Por otro lado, el Demandante al presentar el Expediente Técnicoadjuntó las Especificaciones Técnicas de los equipos ubicados enlas zonas de microflftración y desinfección UV, que fueronaprobados por el Demandado mediante resolución N° 28437-2012/S-30000 de fecha 04 de julio de 2012.

• En la etapa de ejecución contractual, al momento de realizar elsuministro de los equipos de microfiltración y desinfección UV, laempresa HUBER SE exigió la ejecución de ciertasmodificaciones en las obras civiles donde debían ubicarseaquellos, con el fin de garantizar su correcta instalación yfuncionamiento. Tales exigencias incluian ademas la necesidadde incorporar al proceso nuevos equipos electromecánicos, loscuales no fueron considerados previamente por no ser advertidoni recomendado su uso por el fabricante.

Dichas modificaciones y la implementación de equiposelectromecánicos adicionales, según HUBER SE, eran requisitosindispensables para el buen funcionamiento y garantía de ¡osequipos suministrados por ellos.

• Mediante carta N° AA-SERCONSULT-231 de fecha 12 de febrerode 2013, el Demandante entregó a la Supervisión los planosreferentes a las modificaciones que se solicitaron en la zona demicrofiltración y desinfección VV, solicitando la aprobación de laprestación adicional por la suma de SI. 99 353.66 (Noventa y

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Nueve Mil Trescientos Cincuenta y Tres con 66/100 NuevosSoles) incluido IGV.

• Con carta N" 120-2013ISERISEOAPARIJS de íecha 15 defebrero de 2013, el jefe de la Supervisión realizó observaciones alos planos presentados, indicando que debían realizarse lascorrecciones solicitadas para su posterior revisión y remisión alDemandado.

Mediante carta N' AA-SERCONSULT-238 de íecha 19 de íebrerode 2013, el Demandante absolvió las observaciones realizadas.

• A través de la resolución N' 28704-2013IS-30000 de íecha 21 defebrero de 2013, el Demandado declaró improcedente la solicitudde prestación adicional N° 02, en base a los siguientesfundamentos:

~ Mediante carta N' 119-2013ISERIOSEOAPARIJS, elSupervisor indico que el Adicional N° 02 es improcedentedebido a que los requerimientos técnicos adicionales soneventualidades que deben ser asumidos por el contratista yque las modificaciones en los planos responden a ajustes yomisiones del Proyecto, deben ser efectuados sin costoalguno a la Entidad, por corresponder a un contrato de SumaAlzada y L1ave-enMano.

;...-eóñ informe N° 078-2013/S-40300 la jefatura delDepartamento de Supervisión y Obras manifiesta que no esprocedente el Adicional N° 02, por tratarse de un error delExpediente Técnico, puesto que en este caso el contratista esquien asume entera responsabilidad por el diseño de la Obra,siendo proyectista y ejecutor de la obra a la vez.

• La prestación adicional N° 02 ejecutada, no pudo ser prevista almomento de la elaboración del Expediente Técnico y se dio a raízde un hecho imprevisible como fue la solicitud realizada por elpropio fabricante para el mejor funcionamiento del equipo.

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• En ese sentido, la prestación adicional ejecutada por elDemandante resultaba necesaria. toda vez que suresponsabilidad contractual con el Demandado debe garantizar elcorrecto funcionamiento de las instalaciones y que un equipo deun coste tan elevado como este, necesita las garantíasadecuadas y de la instalación exacta; por ello el Demandado alhaber denegado la solicitud de aprobación de la prestaciónAdicional N° 02 por la suma de SI. 99 353.66 (Noventa y NueveMil Trescientos Cincuenta y Tres con 66/100 Nuevos Soles)incluido IGV, genera un perjuicio económico al Demandante, quese ha visto obligado asumir dicho monto con el objeto dealcanzar el objeto del contrato.

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• Respecto al enriquecimiento sin causa, el Demandante indicaque se debe considerar la Opinión W 126~2012/DTN del OSeE,por medio de! cual se establece que "(...) sin perjuicio de lasresponsabilidades de los funcionarios involucrados, laEntidad a favor de la cual un proveedor ejecuta determinadasprestaciones adicionales sin contar previamente con laautorización del Titular de la Entidad o del funcionario quecuenta con facultades para ello tiene la obUgación dereconocer al proveedor el precio de mercado de lasprestaciones ejecutadas, el cual incluye la utilidad, ello enobservancia del principio que proscribe el enriquecimientosin causa".

De igual manera, señala que se debe considerar la resolución N°176/2004.TC-SU emitida por el Tribunal de Contrataciones delEstado, en virtud del cual se establece lo siguiente U( .• .) nosencontramos frente a una situación de hecho, en la que hahabido -aún sin contrato válido- un conjunto deprestaciones de una parte debidamente aceptadas _ yutilizadas por la otra, hecho que no puede ser soslayadopara efectos civiles. En este sentido, cabe señalar que,conforme al articulo 19540 del Código Civil, el ordenamientojuridico nacional no ampara en modo alguno elenriquecimiento sin causa. En efecto, no habiéndosesuscrito el contrato correspondiente, no ha existidofundamento legal ni causa justa para dicha atribuciónpatrimonial que sustente el enriquecimiento indebido en elque ha incurrido la Entidad, circunstancias que deberá serventilada por las partes en la via correspondiente".

• El Demandante señala que para lograr la culminación de la obradentro de las especificaciones y condiciones acordadas con elDemandado, se ha visto obligado asumir el costo de loselementos técnicos considerados por los fabricantes comocondiciones necesarias para la operación de la Planta deTratamiento que se ha construido, así como para que estosequipos puedan mantener la garantia de su fabricante queasegurará al Demandando la continuidad en el tiempo de la obraejecutada.

Asimismo, indica que tales hechos determinan la existencia de unenriquecimiento sin causa de parte del Demandado por losmontos considerados en sus pretensiones, que alcanzan a lasuma de SI. 171 486.97 (Ciento Setenta y Un Mil CuatrocientosOchenta y Seis con 97/100 Nuevos Soles), con el consecuenteempobrecimiento del Demandante por ese monto.

• En cuanto a la tercera pretensión, el Demandante señala que sedebe tener en cuenta lo establecido en la Opinión W 126-

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2012/0TN, referido al pago de la indemnización por la acción deenriquecimiento sin causa, que en la parte pertinente señala"ordenaría a la Entidad no solo reconocer el integro delprecío de mercado de las prestaciones ejecutadas, y susrespectivos intereses, sino también los costos derivados de/a interposición de /a acción",

c. Presentan los siguientes medios probatorios:

• Contrato N' 032-2011 de fecha 22 de julio de 2011.• Resolución N' 28437-2012/S-30000 de fecha 04 de julio de 2012.• Carta N' AA-SERCONSULT-220 de fecha 28 de enero de 2012.• Resolución N° 28691-2013/S-3000 de fecha 08 de febrero de

2013.• Carta N' AA-SERCONSULT-231 de fecha 12 de febrero de 2013.• Carta N' 120-2013/SER/SEDAPAR/JS de fecha 15 de febrero de

2013.• Carta N' AA-SERCONSULT-238 de fecha 19 de febrero de 2013.• Resolución N° 28704-2013/S-3000 de fecha 21 de febrero de

2013.• Correo electrónico AW Arequipa - equipos HUBER.msg.• Correo electrónico PTAR Escalerilla Arequipa - pliego de

cláusulas administrativas.msg• Correo electrónico RE PTAR Escalerilla Arequipa - pliego de

cláusulas administrativas.msg• Correo electrónico RE PTAR Escalerilla Arequipa pliego de

cláusulas administrativas.msg• Correo electrónico PTAR Escalerilla Arequipa - especificaciones

técnicas y plano preliminar implantación RoDisc.msg• Correo electrónico RE PTAR Escalerilla Arequipa

especificaciones técnicas y plano preliminar implantaciónRoDisc.msg

• Correo electrónico perfiles pista de rodadura STR.msg• Correo electrónico RE perfiles pista de rodadura STR.msg• Planos originales sobre la zona de las Eras de Secado enviados

por HUBER SE.• Planos modificados sobre la zona de las Eras de Secado

enviados por HUBER SE.• Planos originales sobre la zona de microfiltración y desinfección

enviados por HUBER SE.• Planos modificados sobre la zona de microfiltración y

desinfección enviados por HUBER SE.• Especificaciones técnicas originales del equipo de Secado

Térmico Solar.• Especificaciones técnicas modificadas del equipo de Secado

Térmico Solar.• Especificaciones técnicas originales del sistema de

microfiltración.

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• Especificaciones técnicas modificadas del sistema demicrofiltración.

d. En sus alegatos finales, concluye que ha quedado demostrado que sehan ejecutado prestaciones que no formaban parte del ExpedienteTécnico, estas no pudieron ser previstas al momento de elaborarse elExpediente Técnico, que eran necesarias para el correctofuncionamiento de la Planta de Tratamiento de agua potable y que elDemandado ha aceptado la ejecución de las mismas, a pesar dehaberse denegado su pago posteriormente, por lo que considera que seconfigura las condiciones establecidas en la legislación para queproceda el pago como consecuencia de enriquecimiento sin causa.

2.3. Posición del Demandado respecto de los puntos controvertidos

a. El Demandado niega todos los extremos de la demanda y solicita se declareinfundada en su oportunidad, pronunciándose por cada fundamento dehecho de cada una de las pretensiones de la demanda y posteriormente,esbozar la fundamentación de su contestación de demanda, que en resumenson los siguientes:

• Respecto de la primera pretensión - Adicional N° 01, señala lo siguiente:

>- Precisa que el propio Demandante manifiesta que durante la etapa deformulación de diseño, incluyó en su propuesta la cotización yespecificaciones técnicas remitidas por HUBER SE, acreditándose quefue el propio contratista que no consideró en la ejecución el perfilmetálico para la circulación de las ruedas del volteador de fangos.

;....Precisa que lo señalado anteriormente fue peticionado por la empresaHUBER SE, sin embargo, estas especificaciones no fueronconsideradas por el Demandante en la elaboración del expediente porlo que presumieron que estas condiciones técnicas no las requería,siendo más bien requerimientos contractuales surgidos entre elDemandante y la empresa HUBER SE aspectos contractuales que nodeben involucrar al Demandando.

>- Precisa que es cierto que se denegó el adicional solicitado por noajustarse a la norma.

>- Indica que es falso que el Demandado se haya enriquecidoindebidamente, porque el Demandado no ha variado en absoluto lasexigencias previstas en el proceso de selección, mucho menos exija elcumplimiento de algo que no se haya requerido en dicho proceso.

• Respecto de la segunda pretensión -Adicional N° 02, señala Josiguiente:

;....Precisa que es cierto que el Demandante incluyo en el ExpedienteTécnico las especificaciones técnicas de ros equipos que debían ser

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ubicados en las zonas de microfiltración y desinfección UV, las mismasque fueron aprobadas por el Demandado.

';- Precisa que lo señalado anteriormente fue peticionado por la empresaHUBER SE, sin embargo, estas especificaciones no fueronconsiderados por el Demandante en la elaboración del expediente porlo que presumieron que estas condiciones técnicas no las requería,siendo mas bien requerimIentos contractuales surgidos entre elDemandante y la empresa HUBER SE, aspectos contractuales que nodeben involucrar al Demandando.

,. Precisa que no procedió la solicitud del Adicional W 02 por noajustarse a la Ley de Contrataciones de Estado y su Reglamento.

;;...Es cierto que el Demandado denegó el Adicional solicitado por noajustarse a la norma.

;¡;. Es falso que la prestación no pudo ser prevista, teniendo en cuentaque el Demandante fue la empresa que realizó el estudio yelaboración del Expediente Técnico para la ejecución de la obra.

,.. Precisa que es cierto lo concerniente a la responsabilidad contractualentre el Demandante y el Demandando, siendo más bien losrequerimientos efectuados entre HUBER SE y el Demandantecondiciones contractuales y comerciales entre las dos referidasempresas.

>- Precisa que es falso que el Demandado se haya enriquecidoindebidamente, porque el Demandado no ha variado en absoluto lasexigencias previstas en el proceso de selección.

• Respecto del enriquecimiento sin causa, señala lo siguiente:

>- Indica que es cierto que el OSCE ha emitido las opinionesreferenciadas. sin embargo, las mismas no son aplicables al presentecaso teniendo en cuenta la modalidad contractual y las situacionestotalmente distintas, pues en el caso en concreto existe vínculocontractual vigente.

:;.. Señala que es falso el enriquecimiento alegado, teniendo en cuentaque el Demandante tiene la obligación contractual de entregar la obradescrita en los párrafos anteriores, conforme a las especificacionestécnicas y la modalidad contractual.

• Respecto a la tercera pretensión - Costas y Costos, señala lo siguiente:

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>- Esta debe ser declarada improcedente por el Tribunal Arbitra!,ordenandose que sea el Demandante quien asuma los costosarbitrales por accionar una pretensión que no se ajusta a la realidad nia la normativa vigente.

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b, Fundamenta su exposición de defensa, en resumen a los siguientes hechos:

• El sistema y la modalidad de contratación ha sido la de "suma alzada" y"concurso oferta

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, por lo que el Demandando no contaba con ExpedienteTécnico para la construcción de la Planta de Tratamiento de AguasResiduales; en consecuencia el objeto del proceso fue la elaboración delExpediente Técnico, Ejecución de la Obra, Operación y Mantenimiento:Construcción de Emisor y Sistema de Tratamiento de Aguas Residualesdel sector denominado Cono Norte de Arequipa Metropolitana.

• Dentro del referido proceso se estableció que el valor referencial eraascendente a la suma de SI. 67 866 127.31 (Sesenta y Siete MillonesOchocientos Sesenta y Seis Mil Ciento Veintisiete con 31/100 NuevosSoles), incluido los impuestos de Ley y cualquier otro concepto que incidaen el costo total de la obra; asi como la operación y mantenimiento.

• Se estableció en el numeral 2.5 referido a las propuestas de lasCondiciones Específicas del proceso de selección, que los postorestuvieron que efectuar los análisis correspondientes, para entre otrascosas obtener con las mínimas condiciones exigidas por la Entidad paralos rubros de control de olores, el tratamiento de lodos y su disposiciónfinal.

• Para la obtención de los resultados previstos por el Demandando, lospostores tuvieron la libertad para efectuar modificaciones a los procesosde tratamiento incluidos en la pre inversión, manteniendo la calidad delefluente prevista y obteniendo el menor precio unitario de operación ymantenimiento, por ello el Demandante debía desarrollar los diseños ycumplir con las exigencias previstas en los Términos de Referencia,

• El Demandado denegó las ampliaciones de plazo solicitadas,considerando lo señalado en la Ley y la Opinión N° 065-2012-DTN-OSCE"En las obras ejecutadas bajo la modalidad llave en mano que incluyan laelaboración del Expediente Técnico de Obra, la Entidad solo puedeaprobar la ejecución de prestaciones adicionales de obra por causas noimputables al contratista que impliquen fas modificación de los planos oespecificaciones técnicas, y no por la mayor ejecución de metrados oerrores de expediente técnico".

Se debe tener en claro que el Demandante tenia pleno conocimiento, quesiendo generadores de las propuestas que debian atender losrequerimientos del Demandado, en el caso de proponer adicionales porlas modificaciones de los planos y especificaciones técnicas a suspropuesta iniciales, estas serían rechazadas de conformidad con losestablecido en el numeral 5.3.5 de los Términos de Referencia: "Elpresente contrato será a Suma Alzada y la oferta para el Diseño Definitivoy Construcción del Emisor y Planta de Tratamiento, debe incluir todos los¡ompon.ntes del costo para su correcta operación cumpliendo el objetivo

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de los servicios, por lo que no se admitirá costos adicionales, con lasexcepciones establecidas normativamente".

• El Demandante reconoce que en la etapa de formulación del diseño,incluyó en su propuesta la cotización y especificaciones técnicasremitidas por HUBER SE; en la cual supuestamente no se consideraba elperfil metálico para la circulación de las ruedas del volteador de fangos.

• El Demandado no se ha enriquecido indebidamente con la instalación deun perfil metálico en toda la longitud de la era sobre los muretes pordonde deben circular las ruedas del volteador de fangos, el cual seacredita con el proceso de selección L.P. N° 015-2010 "Ejecución de laObra Construcción de Emisor y Sistema de Tratamiento de AguasResiduales del Sector denominado Cono Norte de ArequipaMetropolitana

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, siendo que el Expediente Técnico y el Presupuesto noformaron parte de las Bases,

• Para el secado de los Iodos, el Demandante propuso el secado térmicosolar como parte de la propuesta integral del proceso de los lodosconforme a su propuesta técnica presentada; la mencionada propuestaincluyo los equipos, materiales y sus especificaciones técnicas paracumplir con las exigencias de calidad; por lo que el Demandado no havariado en absoluto las exigencias previstas en el proceso de selección,las cuales se verificaran en el proceso de puesta en marcha de fa PTAR.

Asimismo, los impactos debido a ajustes dimensionales o la necesidad deincorporar nuevos elementos, son costos que el Demandante debióprever para el cumplimiento del contrato; debiendo el costo total ynecesario ser asumido por el Demandante para cumplir con lasexigencias del contrato suscrito.

• En las comunicaciones efectuadas entre el Demandante y HUBER SE, seevidencian que en el proceso de formulación de la propuesta elDemandante omitió o descartó la obligación del proveedor de incluir elperfil metálico para la circulación de las ruedas del volteador de fangos, locual motivó que incluso HUBER SE amenazará con no asumirresponsabilidad sobre los equipos suministrados, retirando las garantíasde los mismos.

• Las modificaciones solicitadas por HUBER SE constituian aspectosindispensables para el buen funcionamiento y garantía de los equipos.suministrados por ellos al Demandante dentro del marco contractual ycomercial surgido entre ambas empresas. por lo que las prestacionesadicionales no fueron considerados en la elaboración del ExpedienteTécnico. siendo un accionar negligente por parte del Demandante cuyocosto ahora pretende imputar al Demandado; descartando de plano queese hecho sea uno imprevisible.

III

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C. Como medios probatorios ofrece los siguientes:

• Escrito de demanda y anexos adjuntados .• Bases Integradas de la Licitación Pública N° 015-2010-SEDAPAR• Parte pertinente de la Propuesta Técnica presentada por el Demandante,relacionado a la solución técnica del sistema de tratamiento de lodos ydisposición final propuesta.

• Contrato N° 032-2011 presentado por el Demandante.

111. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. NormaAplícable

Al haberse suscrito el Contrato W 032-2011 denominado "Elaboración deExpediente Técnico y Construcción de Emisor y Sistema de Tratamiento deAguas Residuales del Sector denominado Cono Norte de ArequipaMetropolitana", celebrado entre ambas partes el 22 de julio de 2011, lainterpretación y cualquier controversia referida a la ejecución del mismo, seregula por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante DecretoLegislativo N° 1017, su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante "la Ley" y "el Reglamento") y el Código Civil.

3.2. Declaración

El Tribunal Arbitral, para resolver los puntos controvertidos podrá modificar elorden de elJos, unirlos o tratarlos por separado, de acuerdo a la finalidad delproceso, que es la de fijar la verdad material y declararla conforme a los hechosproducidos. El Tribunal Arbitral declara haber revisado todos y cada uno de losmedios probatorios actuados, así como los ofrecidos por las partes,analizándolos y adjudicándoles el mérito que les corresponde, aún cuando en elLaudo no se haga mención expresa a alguno o algunos de ellos o el valorprobatorio asignado.

3.3. Análisis de los puntos controvertidos de la demanda y su contestación

Los puntos controvertidos de la demanda, consisten en:

,. Establecer si procede o no declarar que la E.PS. SEDAPAR S.A. reconozca afavor de ACCIONAAGUA SA SUCURSAL PERUANA la obligación de pagarla suma de SI. 72 133.31 (Setenta y Dos Mil Ciento Treinta y Tres con 31/100Nuevos Soles) incluido IGV, mas los intereses legales devengados desde laconclusión efectiva de las modificaciones hasta la fecha en que se hagaefectivo el pago, por concepto de:

• El reconocimiento de enriquecimiento sin causa.

r Establecer sí píocede o no declarar que la E.PS. SEDAPAR S.A. reconozca afavor de ACCIONA AGUA SA SUCURSAL PERUANA la obligación de pagarla s ma de SI. 99353.66 (Noventa y Nueve Mil Trescientos Cincuenta y Tres

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con 66/100 Nuevos Soles) incluido IGV, más los intereses legalesdevengados desde la conclusión efectiva de las modificaciones hasta la fechaen que se haga efectivo el pago, por concepto de:

• El reconocimiento de enriquecimiento sin causa.

;... Establecer el pago de costas y costos correspondientes.

3.4. Posición del Tribunal

Este Tribunal ha analizado la posición de las partes, concluyendo que laspretensiones del Demandante están exclusivamente referidas a la figura delenriquecimiento sin causa; por ello considera que no es pertinente ni relevanteemitir pronunciamiento alguno respecto de la normativa que regula lasprestaciones adicionales.

En ese sentido, procede al desarrollo correspondiente de los siguientes puntoscontrovertidos.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO:

Enriquecimiento sin causa por SI. 72 133.31 (primera pretensiónprincipal)

El Decreto Legislativo N° 1071 "Decreto Legislativo que norma el arbitrajett,

contiene como línea matriz, el criterio según el cual serán asuntos arbitrableslas controversias sobre materias de libre disposición. Nuestra regulación haseguido el criterio positivo, lo que a decir de Lohman1 se ha reflejado en laamplitud que ha querido abarcar la regla, no estableciéndose como sistema laenumeración taxativa de temas arbitrales, lo que en el fondo sería más bienuna restricción indirecta. Bajo este criterio tenemos que si no existe unaexclusión expresa en la norma respecto a la posibilidad de libertad decisoriasobre un bien o derecho; todo aquello sobre lo que pueda celebrarse unatransacción o renunciarse constituye materia arbitrable. Al respecto, resultaimportante referirnos a la Sentencia de Casación N° 825 - 2006 de fecha 15de diciembre de 2006, emitida por la Sala Civil Permanente de la CorteSuprema de Justicia de la República, la misma que, entre otros puntos,admite que el enriquecimiento sin causa es materia arbitrable.

Por aIro lado, el Código Civil, al referirse sobre el Enriquecimiento Indebido(sin causa), sefíala lo siguiente:

"...Artículo 1954.- Definición

Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado élindemnizarlo. <."'

1 Lohmann luca De Tena Juan Guillermo: "El ArbitraJe", Biblioteca Para leer el Código Civil,Fondo Editorial de la PUCP Lima 1987 Vol. V pp_61-68.

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En principio todo enriquecimiento, para ser lícito debe fundarse en una causao razón de ser, que el ordenamiento jurídico considere justa.

Cuando no está fundada en una causa justa, el que ha recibido debe restituir,correlativamente, el que se ha empobrecido tiene acción para reclamar lopagado.

En ese mismo sentido, Llamb!as2 afirma que el enriquecimiento sin causa esfuente de la obligación de restitución, denominada acción im rem verso. queno es otra que aquella acción que la ley confiere a toda persona que haexperimentado -sin justa causa- una disminución patrimonial contra quien seha beneficiado injustamente por ello.

Por su lado, Ludwig EnneccerusJ señala que el fundamento delenriquecimiento sin causa esta en el derecho patrimonial, pues éste buscauna relación justa y equitativa de las relaciones patrimoniales, siendo elenriquecimiento sin causa una pretensión que se dirige contra el enriquecidopara que entregue lo que injustificadamente se enriqueció, El efecto principaly primordial del enriquecimiento sin causa esta orientado a restablecer elequilibrio patrimonial que ha sido resquebrajado, por lo cual la indemnizaciónque por este medio se aprueba busca restituir el beneficio obtenido por quienindebidamente se ha enriquecido, tornándose esta figura aplicable en loscasos en que se ha obtenido un ahorro en detrimento de su cocontratante.

Luís Diez-Picaza y Antonio Gullód, precisan lo siguiente: "(...) elenriquecimiento negativo se da cuando es evitada una disminución del

. patrimonio. En este sentido, un no gasto es equivalente a un ingreso. Secomprende aquí todos los gastos en que hay consumo de cosaspertenecientes a otro o servicios recibidos o expensas hechas por un tercero,si el enriquecimiento ha evitado de esta forma un gasto ( ...)".

Al respecto, Gaspar Ariño Orliz5 sostiene que de acuerdo a la Teoria delEquilibrio de las Prestaciones, la alteración de las circunstancias produce elefecto de romper la ecuación existente entre prestación y contraprestación;cuando la prestación de uno de los contratantes se realiza a merced de unesfuerzo altamente desproporcionado en relación con el que se calculó; tienelugar un desplazamiento patrimonial sin contraprestación equivalente, asi elotro contratante adquiere un enriquecimiento injusto.

En la doctrina se ha establecido que toda pretensión de enriquecimiento sincausa, exige como requisitos esenciales:

2 Llambias. Jorque Joaquin: 'Tratado de las Obligaciones", Buenos Aires, Perrol, 1964, tomo IV-B, Pág, 375.

3 Enneccerus. Ludwig: "Derecho de Obligaciones", Barcelona. Bosch. 2da edición. VolumenSegundo, Pág. 583.

4 "Sistema de Derecho Civil", Volumen 11, Pág. 578, Editorial Tecnos, Madrid 1995.5 Ariño Ortiz Gaspar: "Teoría de) Equivalente Económico en los Contratos Administrativos",

Instituto dí=!Estudios Administrativos. Madrid, 1968.~Il Página 18 de 27

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• La adquisición de una ventaja patrimonial con ventaja para el demandado,y correlativo empobrecimiento del demandante.

• Conexión entre enriquecimiento y empobrecimiento.

• Falta de causa que justifique el enriquecimiento.

De igual manera, Llambías5 enumera fas requisitos para que proceda laacción de indemnización por enriquecimientos sin causa, siendo talesrequisitos los siguientes: (i) el enriquecimiento del demandado; (ji) elempobrecimiento del demandante; (iii) la relación causal entre esos hechos;(iv) la ausencia de causa justificante del enriquecimiento; y, finalmente (v) lacarencia de otra acción útil para remediar el perjuicio.

Asimismo, es necesario tener en cuenta lo establecido en la Opinión W 067-12-SEDAPAL, referida al reconocimiento de prestaciones ejecutadas porproveedor contratado en forma irregular, en cuyos lineamientos se desarrollala figura del enriquecimiento sin causa aplicable a la normativa de lasContrataciones del Estado; y que en la parte pertinente nos señala losiguiente:

"( .. .J, debe indicarse que si una Entidad obtuvo la prestación de un servicio porparte de un proveedor, este tendria derecho a exigir que la Entidad le reconozcael precio del servicio prestado - aun cuando la prestación del servicio haya sidoobtenida sin observar fas diSfosiciones de la normativa de contrataciones delEstado-, pues el Código Civíl, en su artículo 1954, establece que "Aquef que seenriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo" (elsubrayado es agregado).

Al respecto, el Tribunal de Contrataciones del Estado, mediante la Resolución N017612004. TC-SU, ha establecido lo siguiente: "(...) nos encontramos frente a unasituación de hecho, en fa que ha habido - aún sin contrato válido _ un conjuntode prestaciones de una parte debidamente aceptadas _ y utilizadas por la otra,hecho que no puede ser sos/avado para efectos civiles. En este sentido,cabe señalar que, conforme al artículo 1954 del Código Civil, el ordenamientojuridico nacional no ampara en modo alguno el enriquecimiento sin causa. Enefecto, no habiéndose suscrito el contrato correspondiente, no ha existidofundamento legal ni causa justa para dicha atn"bución patrimonial que sustente elenriquecimiento indebido en el que ha incurrido la Entidad, circunstancias quedeberá ser ventilada por las partes en la vía correspondiente." (El resaltado esagregado).

De esta manera, la acción por enriquecimiento sin causa reconocida por elCódigo Civil constituye un "mecanismo de tuteía para aquel que se ha vistoperjudicado por el desplazamiento de todo o parte de su patrimonio en beneficio

e lIambías, Jorque Joaquín. Op. Cit., p_3807 De aplicaCión supletona en la ejecución de los contratos que se ejecutan bajo las disposiCiones

de la normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con el articulo 142 delReglamento. Para mayor información sobre este criterio puede revisarse la Opinión N0 072-2011/ N

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de otro. El primero, será el actor o sujeto tutelado y, el segundo, el demandado osujeto responsable (. . .). ,.s

Ahora bien, para que se configure un enriquecimiento sin causa y, por ende,pueda ejercitarse la respectiva acción, es necesario que se verifiquen lassiguientes condiciones: "a) el enriquecimiento del sujeto demandado y elempobrecimiento del actor; b) la existencia de un nexo de conexión entre amboseventos; ye) la falta de una causa que justifique el enriquecimiento.'¡;

Así, para que en el marco de las contrataciones del Estado se verifique unenriquecimiento sin causa es necesario que, (i) la Entidad se haya enriquecido yel proveedor se haya empobrecido; (¡j) que exista conexión entre elenriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del proveedor. la cual estarádada por el desplazamiento de la prestación patnmonial del proveedor a laEntidad; y (¡ji) que no exista una causa jurídica para esta transferenciapatrimoníal, como puede ser la ausencia de contrato.

Por tanto, el proveedor que se encuentre en la situación descrita bien podriaejercer la acción por enriquecimiento sin causa ante la vla correspondiente aefectos de requerir el reconocimiento del precio de las prestaciones ejecutadas afavor de la Entidad, mediante una indemnización. Situación en la cualcorresponde a la autoridad que conozca y resuelva dicha acción evaluar si laEntidad se ha beneficiado -enriquecido a expensas del proveedor- con laprestación del servicio, en cuyo caso, en aplicación de los principios generalesque vedan el enriquecimiento sin causa, ordenaría a la Entidad no sóloreconocer el íntegro del precio de mercado del seNicio prestado v susrespectivos intereses, sino también las costas y costos derivados de lainterpOSición de la acción.

Cabe precisar que el monto reconocido no podría ser considerado como pago entérminos contractuales, en la medida que el pago es la consecuencia directa deuna obligación válidamente contra ida; ni tampoco en términos presupuestaies,pues en materia presupuestal el pago constituye la etapa final de la ejecución deun gasto que ha sido válidamente devengado,

No obstante, elfo no afecta que el reconocimiento del seNicio prestado por elproveedor a la Entidad deba considerar el integro del precio de mercado de talservicio. el cual incluye la utífidad del proveedor, es decir, que el monto a serreconocido por la Entidad al proveedor sea aquel que de haberse obseNado lasdisposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, habría tenido elcarácter de contraprestación. Esto debido a que, como se ha señalado en elpunto 2.2 de la presente opinión, los proveedores colaboran con las Entidadespara satisfacer sus necesidades de aprovisionamiento de bienes. servicios uobras, a cambio del pago de una retribución -contraprestación- equivalente alprecio de mercado de la prestación, el cual incluye la utilidad. (. ..)".

Cabe destacar, que lo señalado en los párrafos anteriores referido alenriquecimiento sin causa o enriquecimiento indebido desarrollado en laOpinión N° 067-12.SEDAPAL, ha sido ratificado y amparado en distintasOpiniones del OSCE, siendo estas las siguientes:

8 PAREDES CARRANZA, Milagros, La inexistencia de contrato y la aCCIónpor enriquecimientosin causa, JUS Doctrina & Practica 7/2008, Lima: Editora Juridica Grijley, Pag 485,9 idem,

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• La Opinión en Arbitraje N° OD4.12/DAAde fecha 12 de julio de 2012.

• La Opinión N° 083.12 - Estudio Luis Echecopar García S.R.L., referida a laprocedencia del pago de prestaciones ejecutadas sin vínculo contractual.

• La Opinión N° 060-12 - Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo,referida a la procedencia del pago de prestaciones ejecutadas sin vinculocontractual .

• La Opinión N° 051-12 - SAT, referida a la posibilidad de reconocer el pagode prestaciones ejecutadas cuando el contrato es declarado nulo.

Por otro lado, resulta indispensable y necesario tomar en cuenta el siguientemedio probatorio actuado:

• Dictamen pericial del Ingeniero Civil Gumercindo Málaga Amable:

Según dictamen pericial actuado en el proceso, el perito determina comoconclusión de la primera pretensión principal, los siguientes puntos:

1. Que existió responsabilidad de ACCIONA AGUA S.A. por el correctodiseño de los elementos de apoyo del Equipo "VOLTEADOR DEFANGOS", existe también responsabilidad de SEDAPAR S.A., cuyacadena se inicia con la Supervisión durante la elaboración delExpediente Técnico y continúa con fas demás áreas que aprobaron elmismo.

2. Que de la revisión a la documentación recibida, no se ha encontradoevidencia que la Supervisión ylo la Entidad, tomaron acción algunaante la ejecución del adicional no autorizado.

3. Respecto de la necesidad para el funcionamiento óptimo de la Planta deTratamiento

De la revisión y análisis de los documentos recibidos, puede afirmarseque la inclusión del angular metálico en los muretes de concretoarmado, considerados dentro del edificio "SECADO TERMICO SOLAR",angular metálico sobre el que se apoya y desplaza el Equipo"VOLTEADOR DE FANGOS" que genera este adicional, cuyaresponsabilidad es del Demandante, aseguran el óptimofuncionamiento de la Planta de Tratamiento.

4. Respecto a si estuvieron o debieron estar en el Expediente Técnico

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De haber analizado ACCIONAAGUA S.A. el funcionamiento del EquipouVOLTEADOR DE FANGOS", previo al diseño de los muretes deconcreto sobre Jos que se desplazaría. así como conociendo la cargaque transmite su rodamiento y el sistema de gulas laterales, que

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impiden su desplazamiento en este sentido del equipo, los trabajos quegeneran el adiciona! han debido estar considerados en el ExpedienteTécnico.

S. Respecto a fas Mayores Costos por el adicional ejecutado

No estando de acuerdo con el sustento del monto de este adicional porlas consideraciones expuestas anteriormente y contando con la mayoriade los elementos necesarios para determinarlo, considerando preciosde insumas actuales y mano de obra del régimen común (diferente alrégimen de construcción civil); el monto de los mayores costos por laejecución de este adicional es el siguiente: SI. 69 928.88 (Sesenta yNueve Mil Novecientos Veinte y Ocho con 88/100 Nuevos Soles),

Cabe manifestar, que las partes no presentaron escrito alguno mediante elcual formulen sus observaciones al dictamen pericial que por derecho lescorresponde.

Asimismo, en la Audiencia de actuación de medios probatorios de fecha 26 desetiembre de 2014, el perito sustentó oralmente las conclusiones del peritajepresentado, habiendo las partes y los miembros del Tribunal formuladoalgunas preguntas relacionadas al informe pericial, fas cuales fueronabsueltas a satisfacción por el perito sin que hubiere objeción u observaciónalguna de las partes a las conclusiones arribadas en dicho informe.

De los puntos antes señalados, se ha verificado que existe responsabilidad deambas partes por las modificaciones ejecutadas; así como que la Supervisióny fa E.P.S. SEDAPAR S.A. no tomaron ninguna acción ante la ejecución deladicional no autorizado.

No obstante ello, se comprobó que las modificaciones efectuadas por elDemandante aseguraron el óptimo funcionamiento de la Planta deTratamiento a ser utilizada por el Demandado.

Dentro de este orden de ideas, Van Tuhr10 señala que el enriquecimientoconsiste en la diferencia que existe entre el estado actual del patrimonio y elque presentaría si no hubiese ocurrido el injustificado desplazamiento devalores. Es decir, luego de tal comparación, deberla verificarse que ha habidouna mejora; o que se ha evitado una alteración negativa a través de unadisminución, en el patrimonio del sujeto enriquecido. En el mismo sentido,Enneccerus

l1cuando analiza las ventajas que pueden llevar al

enriquecimiento, reconoce que hay enriquecimiento cuando se ahorran gastosy disminuciones del patrimonio, aspecto concordante con la situaciónplasmada en la presente controversia. Este criterio ha sido seguido por DeliaRevoredo

12cuando afirma que el Enriquecimiento Sin Causa debe

10 Van Tuhr Andreas: "Tratado de las Obligaciones". traducido del alem¡'m y concordado por W.Roces. Ed. Reus. Madrid, 1934, tomo 1, p. 299.

11 Enneccerus Ludwig, Op. cit., pp. 586..587.12 Revoredo Marsano Delia: "Enriquecimiento sin causa", en Código Civil. Exposición de Motivos

~ y Come1~arlos, Okura Editores, lima. 1985. tomo IV. pp. 778..779,

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entenderse en sentido amplio, dentro del rubro principal que constituye laventaja patrimonial, también en forma pasiva, es decir, como el ahorro de ungasto inminente, Este desequilibrio patrimonial, por otro lado, no puede serincierto o indeterminado, sino, que a la luz de los criterios adoptados pornuestra normativa la indemnización de daños perjuicios debe ser probada ypor lo tanto tangible, por lo que debe existir una debida cuantificación,aspecto que en el presente caso se ha demostrado inclusive con apoyopericial.

En consecuencia, se ha materializado la concurrencia de las tres requisitosnecesarios para la configuración del enriquecimiento indebido (sin causa), loscuales son:




Por último, se constató que los mayores costos originados por lasmodificaciones ejecutadas por el Demandante ascienden a la suma de SI. 69928.88 (Sesenta y Nueve Mil Novecientos Veinte y Ocho con 88/100 NuevosSoles) incluido IGV.

En ese sentido, corresponde declarar fundada en parte la Primera PretensiónPrincipal, en consecuencia debe ordenarse a la E.P.S. SEDAPAR S.A.reconozca a favor de ACCIONA AGUA SA SUCURSAL PERUANA laobligación de pagar la suma de SI. 69 928.88 (Sesenta y Nueve MilNovecientos Veinte y Ocho con 88/100 Nuevos Soles) incluido IGV, sinintereses legales; por concepto de enriquecimiento sin causa.

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO:

Enriquecimiento sin causa por SI. 99 353.66 (segunda pretensiónprincipal)

Debe tenerse en cuenta, lo señalado en el Primer Punto Controvertidoreferido al enriquecimiento indebido.

Asimismo, es necesario tomar en cuenta el siguiente medio probatorioactuado:

• Dictamen pericial del Ingeniero Civil Gumercindo Málaga Amable:

Según dictamen pericial actuado en el proceso, el perito determina comoconclusión de la segunda pretensión principal, los siguientes puntos:

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1. Que existiendo total responsabilidad de ACCIONA AGUA S.A porlos errores reconocidos por el fabricante del Equipo "SISTEMA DEMICROFILTRACIÓN". existe también responsabilidad de E.P.S.SEDAPAR S.A. que se inicia con la Supervisión, cuando en respuesta ala Carta N° AA-SERCONSULT-231, "comunica que deben efectuarse lascorrecciones solicitadas a los planos para su posterior revisión yremisión a SEDAPAR S.A. ", sin pronunciarse sobre la improcedenciadel adicional solicitado en dicha carta: observimdose que tanto la cartadonde solícita las correcciones y la que presenta a la Entidad para laaprobación del adicional, tienen la misma fecha de emisión, recibidaspor los destinatarios con dos dlas de diferencia.

2. Que de la revisión a la documentación recibida, no se ha encontradoevidencia que la Supervisión ylo la Entidad. tomaron acción algunaante la ejecución del adicional no autorizado.

3. Respecto a la necesidad para el funcionamiento óptimo de la Planta deTratamiento

De la revisión y análisis de los documentos recibidos, puede coJegirseque las modificaciones efectuadas para corregir los errores delfabricante del Equipo Mecánico "SISTEMA DE MICROFILTRACIÓN", ycuya responsabilidad es de ACCIONAAGUA S.A. dieron la oportunidada éste, de adicionar elementos que no habían sido considerados en sudiseño, asi como también rediseñar las obras civiles de"DESINFECCiÓN y MICROMATlZADO", adicionando ademáselementos en otras Partidas que no estaban consideradas, asegurandode esta manera el óptimo funcionamiento del sistema.

4. Respecto a si estuvieron o debieron estar en el Expediente Técnico

(. ..)

Es de entenderse, que si no hubieran existido los errores del fabricantedel Equipo durante la elaboración el Expediente Técnico, errores guetiene que asumir ACCIONA AGUA S.A., los trabajos que generan eladicional debieron estar considerados en dicho documento.

5. Respecto a los Mayores Costos por el adicional ejecutado

Los mayores costos del adicional de acuerdo a lo verificado en la visitaocular, así como de la revisión y análisis de la documentación que obraen nuestro poder y las consideraciones expuestas anteriormente, seconcluye en lo siguiente:

;.. Adicional con precios del Presupuesto Contratado: SI. 44 341.04(Cuarenta y Cuatro Mil Trescientos Cuarenta y Uno con 04/100Nuevos Soles).

r Adicional con precios no considerados en el PresupuestoContratado: De acuerdo a las consideraciones expuestas, no es

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posible emitir pronunciamiento alguno, por no contar con loselementos necesarios para hacerlo.

Cabe manifestar, que las partes no presentaron escrito alguno mediante elcual formulen sus observaciones al dictamen pericial que por derecho lescorresponde.

Asimismo, en la Audiencia de actuación de medios probatorios de fecha 26 desetiembre de 2014, el perito sustentó oralmente las conclusiones del peritajepresentado, habiendo las partes y los miembros del Tribunal formuladoalgunas preguntas relacionadas al informe pericial, las cuales fueronabsueltas a satisfacción por el perito sin que hubiere objeción u observaciónalguna de las partes a las conclusiones arribadas en dicho informe.

De los puntos antes señalados, se ha verificado que existe responsabilidad deambas partes por las modificaciones ejecutadas; así como que la Supervisióny la E.P.S. SEDAPAR S.A. no tomaron ninguna acción ante la ejecución deladicional no autorizado.

No obstante elio, se comprobó que las modificaciones efectuadas por elDemandante aseguraron el óptimo funcionamiento del sistema a ser utilizadopor el Demandando.

En consecuencia, se ha materializado la concurrencia de los tres requisitosnecesarios para la configuración del enriquecimiento indebido (sin causa), loscuales son:




Por último, se constató que los mayores costos originados por lasmodificaciones ejecutadas por el Demandante ascienden a la suma de SI. 44341.04 (Cuarenta y Cuatro Mil Trescientos Cuarenta y Uno con 04/100Nuevos Soles) incluido IGV.

En ese sentido, corresponde declarar fundada en parte la SegundaPretensión Principal, en consecuencia debe ordenarse a la E.P.S. SEDAPARSA reconozca a favor de ACCIONA AGUA SA SUCURSAL PERUANA laobligación de pagar la suma de SI. 44 341.04 (Cuarenta y Cuatro MilTrescientos Cuarenta y Uno con 04/100 Nuevos Soles) incluido IGV, sinintereses legales; por concepto de enriquecimiento sin causa.

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TERCER PUNTO CONTROVERTIDO:

Pago de costas y costos (tercera pretensión principal)

En cuanto al pago de costas y costos, estos serán pagados tanto por ELDEMANDANTE como por EL DEMANDADO en partes iguales.

3.4.1. Conclusión del Tribunal

En consecuencia, de acuerdo a los argumentos expuestos, este Tribunaldeclara FUNDADA EN PARTE la primera pretensión principal de lademanda. En ese sentido, corresponde que EL DEMANDADO reconozcaa favor de EL DEMANDANTE, bajo la figura del "enriquecimiento indebido(sin causa)", la suma de SI. 69 928.88 (Sesenta y Nueve Mil NovecientosVeinte y Ocho con 881100 Nuevos Sotes) incluido fGV, sin intereseslegales; al haberse comprobado que las modificaciones efectuadasaseguraron el óptimo funcionamiento de la Planta de Tratamiento, asícomo la concurrencia de los requisitos necesarios para la configuracióndel enriquecimiento indebido (sin causa).

Del mismo modo, este Tribunal declara FUNDADA EN PARTE la segundapretensión principal de la demanda. En ese sentido, corresponde que ELDEMANDADO reconozca a favor de EL DEMANDANTE, bajo la figura del"enriquecimiento indebido (sin causa)", la suma de SI. 44 341.04(Cuarenta y Cuatro Mil Trescientos Cuarenta y Uno con 04/100 NuevosSoles) incluido IGV, sin intereses legales; al haberse comprobado que lasmodificaciones efectuadas aseguraron el óptimo funcionamiento de!sistema, así como la concurrencia de los requisitos necesarios para laconfiguración del enriquecimiento indebido (sin causa).

3.4.2. Costas y Costos del proceso

Este Tribunal determina que los pagos de los costos y costas delpresente proceso arbitral serán pagados tanto por EL DEMANDANTEcomo por EL DEMANDADO, en partes iguales.

IV. RESOLUCiÓN

El Tribunal Arbitral, en virtud de los argumentos esgrimidos por las partes, las pruebasactuadas en el proceso y los considerando anteriores, por unanimidad decide losiguiente;

LAUDA:

PRIMERO: Declarar FUNDADA en parte la demanda, respecto del primer puntocontrovertido señalado como primera pretensión principal. En ese sentido, correspondeAL DEMANDADO reconocer a favor de EL DEMANDANTE la suma de SI. 69 928.88(Sesenta y Nueve Mil Novecientos Veinte y Ocho con 88/100 Nuevos Soles)

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incluido IGV, sin intereses legales; al haberse comprobado la generación de una ventajapatrimonial para EL DEMANDADO, con el correlativo empobrecimiento de ELDEMANDANTE, no habiendo causa valida que justifique tal enriquecimiento, y siendo laejecución de EL CONTRATO la conexión entre el enriquecimiento y empobrecimientodeterminados.

SEGUNDO: Declarar FUNDADA en parte la demanda, respecto del puntocontrovertido señalado como la segunda pretensión principal. En ese sentido,corresponde AL DEMANDADO reconocer a favor de EL DEMADANTE la suma de SI.44341.04 (Cuarenta y Cuatro Mil Trescientos Cuarenta y Uno con 04/100 NuevosSoles) incluido IGV, sin intereses legales: al haberse comprobado la generación de unaventaja patrimonial para EL DEMANDADO, con el correlativo empobrecimiento de ELDEMANDANTE, no habiendo causa válida que justifique tal enriquecimiento, y siendo laejecución de EL CONTRATO la conexión entre el enriquecimiento y empobrecimientodeterminados.

TERCERO: Se ORDENA AL DEMANDADO el pago de las sumas indicadas en lospuntos Primero y Segundo precedentes, a favor de EL DEMANDANTE.

CUARTO: Declarar que el pago de costas y costos del presente proceso arbitral seránasumidos tanto por EL DEMANDANTE como por EL DEMANDADO, en partes iguales.

QUINTO: Notifiquese a las partes.

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~/Presidente

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'-..>-e_v.ln.,,-~VOTO SINGULAR DEL ARBITRO LUIS ENRIQUE AL TUNA LEMA

Definidas las pretensiones del demandante, estas se circunscriben, formal y nominalmente, bajo la figura delEnriquecimiento sin causa, que es una institución legal que deriva, entre otros, de la Fuente de lasObligaciones como consecuencia de la figura central de este Libro del Código Civil: el contrato.

En efecto, para efectos del pronunciamiento personal de este Voto y procurando unificar, por el lemaprelendido, en un solo concepto a desarrollar - entendiéndose que cada pretensión es similar, con excepciónde la tercera - es que jurídicamente partimos para analizarlo desde su origen, en lodo su sentido legal que lecorresponde.

Así, es evidente que esta pretensión (unificada conceptualmente) proviene del Contrato N" 32-2011 _Elaboración de Diseño Definitivo - Expediente TBcnico - Ejecución de la Obra y Puesta en Marcha _ suscritoel 22.07.11 para la ejecución de la obra "Elaboración de Expediente Técnico y Construcción de Emisor ySistema de Tratamiento de Aguas residuales del Sector denominado Cono Norte de ArequipaMetropolitana" suscrito entre SEDAPAR S. A., empresa del estado peruano, con RUC N" 20100211034 YACCIONA AGUA SA, empresa con domicilio legal en España, con RUC N" 20502601271, a quien se leadjudicó la buena pro de la Licitación Pública W 015-2010-SEDAPAR SA 0122.07.2011.

Entonces, no cabe la menor duda juridica que estamos al frente de un contrato de obra pública. Enconsecuencia, el marco legal dentro del que se encuadra esta relación juridica es la establecida, con precisióntaxativa, el Punto I de este Laudo, Normas Aplicables, con la cual comulgo.

Dentro de dicho orden controctual, por ius imperium, la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamentoprevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de deredlo privado que le sean aplicables,debiendo precisar que, para este proceso de selección y contratación, esta ejecución de obra no esta sujeta aalgun régimen especial bajo ley especifica o sirve para cubrir un vacio o deficiencia de dicha norma aplicable,en cuyos casos, la ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento actuaran de manera supletoria,Situación que no se da en los presentes autos; consecuentemente, lo legalmente expuesto ralifica taaplicación normativa a que se contrae el considerando anterior, atendiéndose ademas a lo prescritoconstitucionalmente que la norma especial prima sobre la general en el entendido que aquella trata del ordenpúblico, en tanto que ésta lo es en el orden privado.

Ahora bien, desde la etapa postulatoria y mas aún con el interés del propio adjudicado, fue conocidopúblicamente que estamos frente a una contratación pública definida que, conforme lo dispone el conlrato,vinculo indesligable entre las partes controversiales, el sistema de ejecución contractual es a Suma Alzada,siendo su modalidad, llave en mano. En el caso de esta obra, el contratista formuló su propuesta económicaen consideración direcfa por los trabajos necesarios para cumplir con la preslación requerida, conforme a losplanos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que integran el ExpedienteTécnico. Asimismo, se considera llave en mano a la exigencia que la Entidad formula para que losinteresados oferten en conjunto la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio dedeterminada obra, y de ser el caso la elaboración del Expedienle Técnico. Este es el caso. Las ClausulasPrimera, Segunda y Décima dA) acotado Contrato consignan especificamente, tanto el sistema cuanto lamodalidad, antes precisadas.

En maleria controversiat, las páginas 7, 8 Y 9 del presente laudo arbitral describen detalladamente los hechosque motivan la presente acción y en ambas circunstancias se aprecia cómo se gestó cada uno de estos

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desenlaces que ahora se ventilan en esta vis. Ambos hechos obedecen, incueslionablemente,anegociaciones jurídicas efectuadas entre el contratista demandante y su proveedor respecto a modificacionesde obra necesarias para un norma! desenvolvimiento operacional contratado, debiendo, por un lado) modificarEspecificaciones técnicas - Eras de secado - y, de olro lado, efectuar ciertas modificaciones a obras civiles,además de incorporar al proceso nuevos equipos electromecánicos, los cuales no fueron consideradosprevíamente por no ser advertidos ni recomendado su uso por el fabricante - microfilrración y desinfección UV

Entonces, si bien es cierto que la Entidad demandada aprobó el Expediente Técnico ofrecido por el contralistademandante, también es cierto que era obligación contractual de este último la presentación documenlarlapertinente y definitiva para el requerimiento contratado y dentro de dichos documentos que lo conformanfigura, entre varios - memoria descriptiva, planos, mevados, presupuestos, calendario y otros propios de laejecución de obra - las especificaciones técnicas que, en rigor, para el caso que nos ocupa, fueronelaboradas y delimitadas por el contratista adjudicado como caracteristicas fundamentales para la ejecuciónde la obra conlratada.

En consecuencia, si desde la etapa postulatoria existieron tratativas comerciales entre dicho estatus de postory su eventual proveedor para que, de ser el caso adjudicado, materializar dichas propuestas comercialesarmonizadas con las especificaciones técnicas que el proveedor conocia de antemano y asi cumplir elcontrallsta con su obligación de hacer: construcción de infraestructura asociada a la conducción _ Emisor _ yPlanta de Tratamiento de aguas residuales y puesla en marcha.

El doble requerimiento que hace el proveedor del contratista demandante HUBER SE, en rigor, constituye unanegociación privada entre ambos en la cual la otra parte de este contrato de obra publica es absolutamenteajeno toda vez que ésta delegó contractualmente en el contratista la obligación tolal de la ejecución de dichaobra desde la proyección documentarla sustentatoria de la obra a ejecutar hasta su puesta en marcha; valedecir, es un contrato de obra pública bajo el sistema de suma alzada y de llave en mano, Quiere decir que, deocurrir con~ngencias como las exigidas restituir, no es que no hayan sucedido, sino que en estriclo, por elderecho aplicable para este caso en particular, constituyen un riesgo comercial propio del contratistacomitente asumir cualquier diferencia, a favor o en contra, que por circunstancias de mercado ocurriese; conmayor razón sera si se trata de deficiencias técnicas en las especificaciones, elaboradas por el ahoracontratista demandante, que dicho proveedor las asumió como las apropiadas para el servicio que iba aproveer en su oportunidad.

Pretender trasladar dichos sumas como gastos incurridos para ser restituidos como PresupuestosAdicionales, por la naturaleza contractual a la que están sometidas las partes, no es legalmente procedentetoda vez que, aparte del sistema y modalidad contraiada entre ellos que expresamente los proscribe por lanaturaleza juridica de esta formalidad, la legitimidad que los permitirla no está dada en estas pretensiones,esto es, exonerar la rigidez contractual por situaciones de emergencia, desabastecimiento e inclusive, deproveedor único, circunstancias inexistentes en las referidas pretensiones.

El Tribunal Arbitral que resuelve estos autos, con tino profesional e idoneidad decisoria, designo a un Peritode oficio - Ing. Gumercindo HermiJio Málaga Amable - quien se constituye en un Auxilio Arbitral (en estecaso) toda vez que, por lo hechos controvertidos, se requiere conocimientos especiales de naluraleza técnicacientifica que apoyen la decisión a optar y, en ese sentido, en su Informe Pericial, respeclo del Adicional W 1,concluye manifestando que la inclusión de lo efectuado y que genera este Adicional, asegurando el

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funcionamiento de la planta de Tratamiento es de RESPONSABILIDAD DE ACCIONA AGUA S, A. puesdichos IrabaJos NO ESTUVIERON CONSIDERADOS N EL EXPEDIENTE TÉCNICO.

A su turno, el mencionado Perito precisa, respecto del adicional W 2, que los trabajos efectuados y que logeneran ES RESPONSABILIDAD DE ACCIONA AGUA S. A y que, igualmente, dichos trabajos NOESTUVIERON CONSIDERADOS EN EL EXPEDIENTE TÉCNICO asegurando de manera óptima elfuncionamiento del sistema.

Hay que dejar bien sentado que nuestra regulación especial aplicable si considera la procedencia depresupuestos adicionales en los contratos de obra suma alzada, estableciendo el mecanismo cuantitativo decómo formularlo, siempre y cuando no supere el quince por ciento del valor de la obra; sin embargo, de ser elcaso, será la Conlraloria General de la República quien autorice dicho presupuesto si el porcentaje essuperior al antes indicado - cuarto párrafo del artículo 207 del D. S. W 184 - 2008 - EF _.

Entonces, si bien es cierto que el contratista demandante tramitó administrativamente cada uno de losmencionados Presupuestos Adicionales - con esta denominación administrativa explicita, pero nopresentados correctamente toda vez que quien los suscribe en su petición no es el representante legal delcontratista - merecieron la denegatoria de ambos, en cada oportunidad contractual, no puedo dejar de lado laformación conceptual que estas denegatorias administrativas quedan en la calidad juridica de cosa decididasino se cuestionan en la vía judicial pues, existe prohibición expresa de la Ley de Contrataciones del Estadoya que el antepenúltimo párrafo del artículo 41 de dicha norma especIal aplicable que la decisión, aprobatoriao denegatoria, de un presupuesto adicional NO PODRA SER SOMETIDA A ARBITRAJE.

De lo expuesto se desprende que las pretensiones 1 y 2 que se persiguen a través de esta via constituyen, acriterio de este profesional que integra el Tribunal Arbitra! que decide sobre esta acción, una ficción de laspretensiones reales - Presupuestos Adicionales - bajo el encubrimiento civil de Enriquecimiento sin causatoda vez que el perjuicio que pretende obedece al cumplimiento que al contratista le correspondia efectuar porsu obligación de hacer contenido en el contrato arriba descrito, no significando eflo, para el caso que nosocupa, aprovechamiento de la Entidad demandada por trabajos no reembolsados toda vez que, el vinculo quelos somete a cumplir, uno a hacer y airoa dar, están perfectamente establecidos y dentro de ellos, aldemandante le correspondió poner en marcha la Planta de tratamiento de aguas residuales bajo su propiaresponsabilidad contractual por el sistema y modalidad convenida públicamente, presligiándose de esa formalos Principios de las contrataciones públicas de la razonabilidad, eficiencia y equidad.

También es aconsejable señalar que los pronunciamientos que ha tenido el OSeE sobre el tema deEnriquecimiento si causa, si bien merecen la atención que imparten, también debe considerarse que cadaOpinión y lo Resolución sobre este tema, debe aplicarse al caso concreto, conforme lo establece el aforismojuridico en ese sentido, condiciéndose con el principio de transparencia y economia.

Por estas consideraciones, mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de Enriquecimientosin causa, sin costas.

(Lima, 02 de Diciembre del 2014"-

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