Lecciones de Derecho Internacional Privado - Parte General - Biocca_ Cardenas_ Basz

Se termin de imprimir en el mes de agosto de 1997, en los Talleres Grficos EDIGRAF S A.,

Delgado 834, Buenos Aires, Argentina.

STELLA M A R I S BIOCCA

Miembro de la Academia Interamericana de Derecho Internacional y Comparado. Profesora t i tular de Derecho Internacional Privado de las Universidades de Bue-

nos Aires y de Morn. Profesora honoraria de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de

Pernambuco, Repblica Federativa del Brasil. Profesora de Posgrado de la Facultad de Derecho de las Universidades de Buenos

Aires y de La Plata, y del Doctorado de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad de Morn.

Profesora t i tular de la Maestra en Ciencias de la Familia de la Universidad de San Martn.

Presidente permanente del Instituto de Estudios Judiciales para la capacitacin y perfeccionamiento de todos los integrantes del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires,

Directora del Instituto de Derecho Internacional del C/olegio de Abogados de San Martn.

Jueza de la Cmara Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martn, provincia de Buenos Aires.

SARA L . F . DE CRDENAS Profesora t i tular de Derecho Internacional Privado en la Maestra sobre Integra-

cin de la Universidad Nacional del Nordeste. Profesora de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos

Aires. Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados

de San Isidro. Miembro t i tular permanente del Insti tuto de Investigaciones Jurdicas y Sociales

"Ambrosio Lucas Gioja" de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

Profesora adjunta regular de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

VICTORIA B A S Z

Profesora t i tular de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora.

Profesora en la Maestra sobre Integracin de la Universidad Nacional del Nordeste. Profesora de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos

Aires. Profesora adjunta regular de Derecho Internacional Privado de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

AUTORA STELLA M A R I S BIOCCA: Captulo I, Captulo II (Parte I; Las relaciones interna-

cionales), Captulo V (Pascual Estanislao Mancini) y Captulo VII. SARA L . F . DE C R D E N A S : Captulo II (Parte II: Las normas de Derecho Interna-

cional Privado), Captulo V (Federico Carlos de Savigny), Captulo VI y Captulo IX.

VICTORIA BASZ: Captulo III y Captulo X. C R D E N A S - B A S Z : Captulo III (punto 6: mbito temporal y espacial. Cuadros),

Captulo IV y Captulo XI. BIOCCA-BASZ: Captulo VIII.

BIOCCA - CRDENAS - BASZ

LECCIONES DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

Parte general

Segunda edicin

EDITORIAL UNIVERSIDAD Q BUENOS AIRES

1997

1"^ edicin: 1990. reimpresin: 1992.

ISBN 950-679-211-9

Copyright by EDITORIAL UNIVERSIDAD S.R.L. Talcahuano 287 - Buenos Aires

Hecho el depsito de la ley 11.723. Derechos reservados. IMPRESO EN LA ARGENTINA

Para nuestros hijos, para nuestros padres

y todos nuestros seres entraables que le dan sentido a nuestras vidas.

NOTALIMINAR

Nuestra aspiracin esencial es contribuir a la formacin jurdica de quienes se inician en el Derecho Internacional Privado, y de ser ello posible, acompaar desde una perspec-tiva actala quienes deban transitarla como profesionales del Derecho.

No hemos pretendido agotar ninguno de los temas ex-puestos por cuanto el objetivo es presentar con una finalidad didctica las nociones bsicas del Derecho Internacional Pri-vado, que siempre se ha mostrado, desde sus orgenes hasta nuestros das, tan sensible para con la realidadque lo conmueve.

Es un honor compartir con la Doctora Stella Maris Biocca, de quien hemos recibido su valiosa orientacin cientfica, su profundo amor a nuestra disciplina y el respeto debido a quienes son sus legtimos destinatarios, estas "Lecciones de Derecho Internacional Privado".

VICTORIA BASZ y SARA L. FELDSTEIN DE CRDENAS.

Quiero agradecer especialmente a SaraL. F. de Crdenas y a Victoria Basz, mis muy queridas adjuntas, el impulso que me dieron para concretar esta demorada publicacin.

Las ideas de este libro se fueron gestando a travs de aos de investigacin y enseanza del Derecho Internacional Pri-vado; muchas de ellas son, por tanto, conocidas por quienes colaboraron o estudiaron conmigo en las distintas facultades, as como tambin por los que asistieron a mis conferencias en las universidades del Brasil.

He tratado de emplear un lenguaje sencillo, acaso colo-quial, pues estando el libro principalmente dirigido a los

10 NOTA UMINAR

estudiantes, quise evitar que las formas lingsticas ocultaran el contenido, deseando que quienes se inician en el estudio de esta materia la aprendan y descubran los conflictos funda-mentales que encierran los conceptos.

Es difcil imaginar la real proyeccin de un Estado en el mbito externo sin un nmero considerable de expertos en Derecho Internacional; es la primera enseanza que nos deja la historia jurdica de los Estados que siempre dominan la escena internacional.

De ah que cumplida ser nuestra misin si logramos que nuestra disciplina interese o agrade, ya que es verdad que slo se conoce lo que se ama.

STELLA MARIS BIOCCA.

NDICE

NOTA LJ-MJJYAB ,

CAPTULO I NOCIONES GENERALES

1. Concepto 19 2. Factores determinantes de una nueva concepcin 22

a) Polticos 22 b) Econmicos 22 c) Jurdicos 23

3. Naturaleza 25 4. Contenido 28 5. Objeto 32 6. Mtodo 33 7. Autonoma 37 8. Finalidad 37

Uniformidad y armona legislativas 41 9. Fuentes 46

I) Las soluciones del conflicto entre el tratado y la ley, en las distintas teoras monistas 48

II) La recepcin de estas teoras en la legislacin y la jurisprudencia comparadas 53

III) Los principios de especialidad y de reserva 55

12 NDICE

CAPTULO II LAS RELACIONES INTERNACIONALES

Y LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A) Las relaciones internacionales

L. mbitos nacional, internacional y regional 59 2. Integracin. Tipos 60

a) La integracin fronteriza 60 b) La zona de libre comercio 60 c) La unin aduanera 60 d) Mercado comn 61

3. Integracin regional latinoamericana. Su objetivo 61 4. Esferas de accin de las reglas de Derecho Inter-

nacional Privado 65

B) Las normas de Derecho Internacional Privado

1. Introduccin 65 a) Normas directas 66 b) Normas indirectas 66

2. Los puntos de conexiona 67 a) Definicin .- 67 b) Naturaleza del punto de conexin 69 c) Clasificacin 70 d) Tendencias actuales 71

CAPTULO III LA CODIFICACIN

1. Nocin 75 2. Mtodos de codificacin 75

a) Armona legislativa 75 b) Uniformidad legislativa 76

NDICE 13

3. Tentativas y trabajos individuales y colectivos 76 4. Codificacin en el continente americano 78

a) Etapas 78 b) Conferencias 81

5. Codificacin en la Comunidad Econmica Europea .... 84 6. mbito espacial y temporal de los Tratados de Monte-

video y de las Conferencias Interamericanas de Dere-cho Internacional Privado vinculados a la Repblica Ar-gentina 85 A) mbito espacial 85

a) Tratados de Montevideo de 1889 85 b) Tratados de Montevideo de 1940 86 c) Convencin de Montevideo de 1933 86 d) Conferencias Interamericanas de Derecho In-

ternacional Privado 86 B) mbito temporal 88

a) Tratados de Montevideo de 1889 88 b) Tratados de Montevideo de 1940 89 c) Convencin de Montevideo de 1933 sobre ex-

tradicin 90 d) Conferencias Interamericanas de Derecho In-

ternacional Privado 90 C) Cuadros 92 \

CAPTULO IV HISTORIA DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

1. Introduccin 95 2. Origen 96 3. Teora de los estatutos 97

a) Escuela italiana. Siglos XIII a XV 97 b) Escuela estatutaria francesa del siglo XVI 100 c) Estatutarios espaoles 102 d) Escuela flamenco-holandesa del siglo XVII 104 e) Escuela francesa del siglo XVIII 105 f) Conclusin 107

4. Sistemas alemanes. Siglo XIX 108 5. Escuela angloamericana. Siglos XLX y XX 110 6. Cuadros 116

14 NDiCE

CAPTULO V LA EXTRATERRITORIALIDAD

DEL DERECHO

1. Fundamento jurdico poltico (Pascual Estanislao Mancini) 119 La nacionalidad 120

2. Fundamento jurdico (Federico Carlos de Savigny).... 124 a) Regla de solucin 125 b) Aportes 129

1) Mtodo cientfico 129 2) Fundamento jurdico 130 3) Orden pblico intemacioaal 130 4) Asiento de ia relacin jurdica 130

c) Influencia en la doctrina y en las legislaciones .... 130

CAPTULO VI APLICACIN

DEL DERECHO EXTRANJERO

1. Introduccin. Planteo del problema 133 2. Naturaleza del Derecho extranjero 134

a) Teoras normativistas o jurdicas 134 b) Teoras realistas 134 c) Grficos 135

3. Tratamiento procesal 136 a) Sistema de aplicacin a instancia de parte 136 b) Sistema de aplicacin de oficio 137

4. Legislacin argentina 4< 137

a) El artculo 13 del Cdigo Civil. Doctrina y juris-prudencia 137

b) El art. 3 de la Ley de Contrato de Trabajo y el art. 377 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin 139

5. Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Protocolo Adicional 140

6. Cdigo de Bustamante 140 7. Segunda Conferencia Interamericana de Derecho In-

ternacional Privado (C.I.D.I.P. II) 141

NDICE 15

CAPTULO VII REENVO

1. Concepto 143 a) De primer grado 144 b) De segundo grado 145 c) Doble reenvo 145

2. Origen de la teora 146 3. Teoras, fundamentos y crticas 147 4. Argumentos en favor del reenvo. Su crtica 152 5. Explicacin del reenvo por la nocin de la coordinacin

de las reglas de conflicto (Batiffol) 156 6. Lmites de aplicacin. Autonoma y regla "locus regit

actum" 161 7. El reenvo en la jurisprudencia y en la legislacin .... 162 8. Legislacin argentina 166

CAPTULO VIII CALIFICACIONES

1. Concepto 169 2. Origen 169 3. Diversas teoras 171

a) Lex fori 171 b) Lex causae 172 c) Teora autrquica emprica 174 d) Teora de la coordinacin 176

4. Legislacin argentina 176 Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 176

CAPTULO IX FRAUDE A LA LEY

1. Introduccin 179 2. Definicin 179

16 NDICE

3. Antecedentes jurisprudenciales..... 180 4. Evolucin de la doctrina , 180 5. Teoras 182

a) Teora negatoria 182 b) Teora afirmatoria 183

6. Elementos 184 a) Elemento objetivo o material 184 b) Elemento subjetivo o intencional 185 c) Concurrencia de los factores o elementos objetivo y

subjetivo 185 7. Efectos 186 8. El fraude en el Derecho argentino 186 9. Tratados de Montevideo .......,.,..,. 187

10. Segunda Conferencia Interamericana de Dere\~ J In- " ternacional Privado (C.I.D.I.P. II) '.....". 187

CAPTULO X CUESTIN PREVIA

1. Introduccin '. 189 2. Doctrina 189 3. Soluciones propuestas 193 4. Legislacin y jurisprudencia , 193

CAPTUI/3 XI LIMITACIN A LA APLICACIN DEL

DERECHO EXTRANJERO

Orden pblico internacional

1. Nocin 197 2. Origen 197 3. Evolucin de la doctrina 198 4. Concepcin apriorstica y a posteriori del orden p-

blico 203 5. Unidad y pluralidad del orden pblico 204 6. Legislacin argentina 205

NDICE 17

7. Tratados de Montevideo. Protocolo Adicional 206 8. Orden pblico en el Derecho comunitario 206

BIBLIOGRAFA 209

a) Autores 209 b) Revistas 211 c) Conferencias y congresos (documentos oficiales) 211

2 - Lecciones de Derecho Internacional Privado

Captulo I

NOCIONES GENERALES

1. Concepto. Se han dado mltiples definiciones del Derecho Inter-

nacional Privado, a partir de las normas que lo componen o de las relaciones jurdicas que-comprende.

Citaremos algunas: "Es la rama del Derecho Privado que tiene por objeto el rgimen de las relaciones jurdicas en las que existe uno o varios elementos extraos al Derecho local" (Vico).

"Es el conjunto de normas jurdicas que tiene por objeto o fin determinar cul es la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia simultnea de dos o ms leyes en el espacio" (Romero del Prado).

Hay muchas otras que a partir de las leyes o las relaciones definieron a esta rama.

Recordamos una definicin que tiene la virtud de ser una de las primeras que se dieron en Latinoamrica; es la del jurista brasileo Pimienta Bueno, quien en su obra de 1863. deca: "Es el complejo de leyes positivas, actos, precedentes, mximas y principios recibidos o racionales segn los cuales las naciones civilizadas aplican sus leyes nacionales o consienten la aplicacin de las leyes extranjeras dentro de su territorio en las cuestiones de carcter particular en materia de carcter civil, comercial, penal y tambin administrativo que afecten a subditos extranjeros".

"Es el conjunto de reglas que sirve para dirimir los conflictos de las leyes"; as defina en el siglo pasado Andrs Bello al Derecho Internacional Privado.

Nosotros, en cambio, deseamos no ceir nuestra materia al esquema cerrado y rgido que es propio de las definiciones:

20 LECCIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

por ello preferimos la nocin, que hace ms flexible el concepto y el objeto de una rama del Derecho.

Por eso decimos que el Derecho Internacional Privado es aquel que comprende las relaciones jurdicas que tienen un elemento ostensible u oculto, extrao al derecho local, sin analizar previamente su naturaleza esencial, no importa que ella sea de carcter civil, comercial o penal; es suficiente que el inters comprometido sea de una persona privada y que a su respecto se plantee el problema de la ley que la reglamenta y de la jurisdiccin competente.

Es un Derecho que se origin como indicador del dominio legal a que deben someterse las relaciones que vinculan a los1 individuos o a stos con los Estados cuando en razn de las personas, los bienes o los actos afectan el dominio legal de dos o ms naciones.

Los elementos extraos de la relacin jurdica son precisamente los que determinan un conflicto entre dos o ms soberanas legislativas, pero en la actualidad el acento estar dado por los elementos extraos visualizados en la relacin, ms que por el carcter indicador o adjetivo de ciertas normas que componen el Derecho Internacional Privado.

Las fronteras que separan los sistemas jurdicos y el cos-mopolitismo del hombre fueron las causas del surgimiento del mismo. Por encima de esas fronteras se produce permanentemente una red de relaciones jurdicas que las comunicaciones incrementaron. Por ejemplo, las personas domiciliadas en un Estado contratan en otro, comercian, adquieren bienes situados en otro Estado, contraen matrimo-nio en un Estado distinto de aquel en el cual estn domiciliadas o se divorcian en un Estado distinto de aquel en el cual celebraron el matrimonio. Una persona fallece en un Estado dejando bienes o herederos en otros Estados; una sociedad establece agencias o sucursales fuera del Estado en el cual est su domicilio o realiza diversos actos o posee bienes en otros Estados. Una letra de cambio librada en un Estado es pagadera en otro y puede ser endosada en terceros Estados. Una persona comete en un Estado un delito que se consuma en otro; una sentencia necesita ser ejecutada en un Estado distinto al del tribunal del cual emana.

NOCIONES GENERALES 21

As vemos entonces cmo se producen constantemente un cmulo de relaciones que poseen elementos extraos al Derecho local por razn de los sujetos, de los objetos o del lugar de celebracin o de ejecucin de los actos.

Decimos, en consecuencia, que la relacin es inter-nacional cuando debido a la interpenetracin social la misma no tiene todos sus elementos nacionales y afecta a ms de un Estado.

Ese elemento extrao al derecho local puede ser ostensible o encubierto; entendemos que es insuficiente considerar a la relacin internacional slo cuando el ele-mento extrao es ostensible, pues, como veremos espe-cialmente en la evolucin de la actuacin de las sociedades extranjeras o multinacionales, el elemento aparece encu-bierto.

El elemento extrao al Derecho local es ostensible cuando aparece en la relacin jurdica y es verificable sin necesidad de indagacin, por ejemplo, el lugar de ejecucin de un contrato distinto al lugar de celebracin, la situacin de los bienes que componen un acervo hereditario, el lugar de celebracin de un matrimonio que luego desarrolla toda su existencia en pas diverso, etc. En cambio, hay distintos supuestos en los que el elemento extrao de la relacin jurdica se encuentra oculto, en razn de que para desen-traarlo se requiere una indagacin sobre actos o hechos constitutivos.

Cuando se constituye una sociedad que tiene domicilio y directorio en un mismo pas, la relacin jurdica aparece como local y propia del derecho interno; sin embargo, una indagacin puede poner en evidencia que dicha sociedad por los miembros que la componen (sociedad domiciliada en otro pas) puede ser integrante de un holding, o ser integrante de un grupo econmico como controlante o controlada, etc. Esta investigacin, que deber efectuarse en documentacin cons-titutiva, contable, o a travs de las relaciones interempresa-rias, nos plantea tpicas relaciones jurdicas internacionales con elementos encubiertos extraos al Derecho local de empleo habitual en el orden econmico y financiero inter-nacional.


2. Factores determinantes de una nueva concepcin. Los factores polticos, econmicos y jurdicos determina-

ron desde el origen no slo su evolucin sino tambin la peculiaridad de las soluciones que propone el Derecho Internacional Privado. Observamos estos tres factores que en la actualidad determinan un nuevo objeto, mtodo y solucin de nuestra materia.

a) Pol t icos. Los cambios acaecidos en este siglo en orden a los

sistemas polticos con diversas estructuras jurdicas y la interaccin a travs de un mayor intercambio comercial y financiero, el surgimiento de ms de cincuenta Estados de frica y Asia, la disminucin del predominio poltico europeo y el creciente de los E.E.U.U., la aparicin y modificacin del socialismo y el comunismo, la multiplicacin de organismos gubernamentales internacionales, las traslaciones de los ejes de poder tradicional, la eclosin de nuevos organismos internacionales no gubernamentales, determinaron la nece-sidad de revisar muchos de los criterios propios de la vida internacional de siglos anteriores.

Sin duda, los nuevos procesos de aperturas polticas y econmicas del Este europeo nos enfrentarn a nuevas situaciones en las relaciones internacionales, que exigirn tambin novedosas formulaciones jurdicas en nuestra materia.

b) Econmicos. El surgimiento de los procesos de integracin econmica

en sus distintos grados influye e incrementa la necesidad de la armonizacin y de la unificacin del Derecho; tal ocurre con la Comunidad Econmica Europea, con la ALADI, el Grupo Andino, el Mercado Comn Centroamericano, el Consejo de Ayuda Mutua de los Pases Socialistas, y con la perspectiva de una eventual integracin americana que incluya a E.E.U.U. y Canad.


c) Jurdicos. <

Desenvueltos por los impulsos de la revolucin tcnica, el fenmeno de la Segunda Guerra determin el surgimiento de la energa nuclear y esto impuls la necesidad de reglamentar su uso; la aparicin de la energa atmica y la posibilidad de utilizarla con fines pacficos determin las reglamentaciones al efecto; otro tanto ocurri con la aviacin y tambin con el descubrimiento de los satlites y las mltiples utilizaciones de los mismos en materia de comu-nicacin y de radiodifusin.

Todo lo sealado es indicativo del agudo proceso de transformacin que sufre el Derecho Internacional Privado y de las dificultades en consecuencia de mantenerse en situacin esttica, tanto en orden a su definicin como a su objeto y contenido.

El Derecho Internacional Privado comprende aquellas relaciones jurdicas que contienen un elemento extrao al Derecho local, que vinculan a los individuos o a stos con los Estados cuando, en razn de la persona, los bienes o los actos afecten a ms de un Estado, y el inters comprometido pertenezca a un individuo o persona privada. El elemento extrao, segn vimos, puede ser ostensible o encubierto. El inters debe pertenecer a una persona privada, indepen-dientemente del inters pblico que pueda afectar, y que no excluye que tambin est en juego un inters pblico por la materia, el objeto o el sujeto que integra la relacin jurdica internacional.

Dijimos que el inters comprometido debe ser de una persona privada, lo cual quiere decir que la razn por la que la relacin se refiere a particulares es lo que la hace caer en su objeto, independientemente del inters pblico que pueda afectar. Al decir privado se quiere establecer diferencias con el Derecho Internacional Pblico, especificar que sus princi-pios contemplan intereses que afectan directamente a un particular y se diferencian de aquellas relaciones que se dan entre los Estados y dems sujetos del Derecho Internacional y que conciernen ms a la estructura de la Comunidad Internacional que a las relaciones que se producen en su mbito.


Los intereses en juego pertenecen a un individuo o per-sona privada, y aun en los casos en que por su mvil parece ser absolutamente pblico, el resultado afecta en definitiva el inters de por lo menos un individuo o persona privada.

As caracterizadas las relaciones jurdicas internacio-nales, diremos que por tal carcter debern estar sometidas al dominio de la legislacin ms conforme con su propia naturaleza.

Ello determin conflictos que el Derecho Internacional Privado ha resuelto por distintos criterios segn el perodo histrico que analicemos.

En una primera poca, tales relaciones eran sometidas exclusivamente al Derecho local; era la poca del territo-riaiismo.

En la subsiguiente etapa histrica encontramos el criterio clsico, que buscaba la solucin en la eleccin de una ley entre las varias que pretendan competencia para regu-la situacin jurdica planteada. Es la escuela clsica, que en lo sustancial se limitaba a utilizar normas indirectas, es decir, normas cuyo objeto es simplemente indicar el orde-namiento jurdico que va a regular la relacin jurdica.

Como una variedad ampliatoria de las escuelas ante-riores aparece la concepcin contempornea, que regula las relaciones jurdicas internacionales por un Derecho mate-rial, sustantivo, es decir, abandona la norma formal, indirecta, para reemplazarla paulatinamente por la regula-cin directa de la relacin, jurdica (de ah el auge de las distintas convenciones internacionales que buscan la regu-lacin directa de las relaciones, casa de la Convencin de Varsovia, La Haya, Guatemala en materia de Transporte Areo; rgimen de la radicacin de capitales extranjeros en el Acuerdo de Cartagena; Ley Uniforme sobre Compraventa Internacional de Bienes Muebles; Restitucin de Menores; Ley Uniforme de Letra de Cambio).

Comenzamos a advertir entonces que el carcter de la norma ya no ser ms un elemento definitorio del Derecho Internacional Privado, como claramente se observa en su concepcin contempornea.

Toda norma que tenga por fin establecer una solucin al problema atinente a las relaciones internacionales


pertenece a su esfera, tenga el carcter de norma nacional, internacional o de Derecho comunitario. Hay, pues, en la actualidad una triple esfera de accin del Derecho Inter-nacional Privado: 1) el nacional, 2) el convencional, y 3) el comunitario. Encontraremos normas de Derecho Inter-nacional Privado en las legislaciones nacionales; normas con-tenidas en las Convenciones Internacionales y tambin normas de. Derecho Internacional Privado en la esfera comunitaria aplicable entre los Estados miembros de una integracin. Las normas directas, sustanciales, contenidas en las leyes uniformes siempre permanecern en el campo del Derecho Internacional Privado, pues su interpretacin tendr que regirse siempre en funcin de principios del Derecho Internacional Privado y no del Derecho interno; as lo afirm Vieyra en el Curso de la Academia Internacional de La Haya RDC, 1970, y concordantemente, en el estudio publicado en Revue 1954, Paul Lagarde afirma que las interpretaciones divergentes de una ley uniforme originan conflictos que deben ser resueltos por las normas del Derecho Internacional Privado normalmente anexas a las Con-venciones Internacionales sobre Ley Uniforme y, faltando stas, por las del tribunal, es decir, por la lexfori, destacando este autor, con persistencia, como tambin lo hace Valladao, el papel coordinador insustituible de los principios sobre conflictos; concordantemente, ello ha sido sostenido rei-teradamente por nosotros (VI Jornadas de Derecho Aero-nutico).

3. Naturaleza. El Derecho Internacional Privado determina, indica o

reconoce la aplicacin del Derecho en materia de familia, bienes o sucesiones, contratos o letra de cambio o trfico areo, crmenes o procesos o impuestos, sin considerar si tales cuestiones entran o no en la, dicotoma apriorstica y superada "ultra pasada", al decir de Valladao de Derecho pblico o privado.

No es posible en los tiempos actuales, tras los impactos tcnicos, econmicos y polticos, algunos de los cuales


acabamos de mencionar y que influyeron decisivamente en el mundo jurdico, seguir con la distincin clsica del Derecho en pblico o privado, por su objeto, su materia o segn haya que proteger los intereses del Estado o de los individuos.

La amplia intervencin del Estado en las actividades de los individuos, la extensin de las categoras por la penetra-cin del Derecho pblico, en suma, la publicizacin del Derecho privado, hace no slo inactual sino carente de realidad esa clasificacin, ya abandonada en casi todos los pases, por lo que algunos autores recurrieron entonces a otro factor diferenciador teniendo en cuenta la coordinacin de la relacin o bien la subordinacin o dependencia (vase, en Alemania, I lans Molle); sin embargo, tampoco tuvo acep-tacin considerndose que tambin sta ha sido superada por el Derecho actual y principalmente porque la distincin carece de real inters prctico.

Una clasificacin ms actual dividir las normas por su naturaleza pblica o privada en orden a su obligatoriedad, es decir, tienen naturaleza pblica las imperativas, y naturaleza privada las supletorias; pero no corresponde establecer una distincin genrica e inorgnica como tradi-cionalmente aconteca, pues en cada materia o institucin encontramos ambas categoras de normas, y la distincin slo ser til si se la emplea para dar al jurista una idea directriz a fin de determinar hasta dnde se extiende en cada materia o instituto el dominio de la libertad individual.

De manera que, si hablamos de nuestra disciplina desde el punto de vista de las reglas que la componen, encontrare-mos un Derecho Internacional Privado de naturaleza pblica y uno de carcter privado, de normas supletorias, omisivas, dependientes de la autonoma individual.

Analizados as el Derecho internacional y el Derecho interno, el Derecho pblico y el privado, todas las materias contendrn reglas de carcter internacional o interno, de carcter pblico y privado.

Con real efecto prctico distinguiremos entonces por su grado de eficacia las normas internacionales superiores, en vigor en la comunidad internacional o en grupos menores de Estados, y las normas internas subordinadas a aqullas, vigentes en determinados rdenes nacionales, y distinguir-


mos tambin las normas de naturaleza pblica, de las de naturaleza privada por su grado de imperatividad.

A la pregunta sobre la ubicacin sistemtica del Derecho Internacional Privado entre las ramas jurdicas, esto es, si es internacional o interno, si es pblico o privado, se podr contestar conforme a las teoras actuales que el Derecho Internacional Privado est compuesto por normas de carcter internacional (Tratados de Montevideo, Acuerdo de Cartagena, Cdigo de Bustamante) y por normas internas (emanadas de las legislaturas nacionales) de naturaleza pblica y de carcter privado.

Un ejemplo nos permitir comprender mejor lo ex-puesto.

Varias empresas germanas fueron las proveedoras de la integridad del equipamiento de la estacin de recepcin satelitaria en Mar Chiquita. Las computadoras y codifica-doras, as como las registradoras y grabadoras de alta densidad, fueron construidas por MBB Spasse Divisin de Munich, en tanto que la antena parablica de recepcin satelitaria fue fabricada por la empresa Krupp.

En otro orden, recordamos que empresas alemanas aprovisionaron la planta nuclear de Atucha I, y tras la licitacin internacional respectiva se adjudic la construc-cin de Atucha II a la Empresa KBV en conjunto con empresas domiciliadas en la Repblica.

Para efectuar la venta de un reactor, el gobierno alemn otorg el permiso de exportacin y posteriormente las sociedades privadas concluyeron la negociacin con la Comisin Nacional de Energa Atmica. Debe asimismo tenerse presente que Alemania, como la Unin Sovitica, Estados Unidos, Suiza, Gran Bretaa, Francia y otros, son miembros del Club de Londres, en el cual se discuten todas las decisiones de importancia en el mbito y respecto de los proveedores de tecnologa nuclear.

Estas referencias son claras evidencias de la interpene-tracin de los intereses en juego en una relacin jurdica internacional, de la intervencin del Estado y de organismos internacionales, del empleo de normas de distinta clase y naturaleza y de la absoluta irrealidad de una categorizacin rgida de pblico y privado en el Derecho Internacional.


4. Contenido *.

El contenido de nuestra materia se vincula obviamente con el que de la misma se tenga. Por lo tanto, comprende, segn ya dijimos, las materias que conciernen a los derechos de la perso-na considerada en s misma, familia, sucesiones, bienes y con-tratos, actos de comercio, sociedades, quiebras, letras de cam-bio, cheques, transporte terrestre, martimo y areo, reconoci-miento y ejecucin de sentencias extranjeras, extradicin, deli-tos, impuestos, derechos intelectuales, propiedad industrial, patentes y marcas, rgimen de inversiones, seguros, importa-cin y exportacin, comunicaciones radioteleinformticas, etc., sin considerar si tales cuestiones entran en la dicotoma aprio-rstica y superada de Derecho pblico y privado.

Sin duda, es una direccin amplia que se sustenta en su tradicin ms antigua. Obsrvese que sern los estatutarios quienes analicen los problemas referentes al mbito penal y procesal, y tambin en la tradicin latinoamericana, Brasil con Pimienta Bueno y Valladao, Mjico con Zavala Arce Algara, Cuba con Bustamante y Matos, Costa Rica con Ortiz Martn, Colombia con Restrepo Hernndez, Bolivia con Urquidi y Montero Hoyos, Paraguay con Sapena Pastor, Chile con Vera, Dunker Biggs y Albnico Valenzuela, Uruguay con Gonzalo Ramrez y Carri notas a Jos Pedro Vrela, Argentina con Alcorta, Calandrelli y Vico. Claro que en un comienzo la polmica se centra sobre la inclusin o no del Derecho penal y el procesal.

En orden a la inclusin del Derecho penal en el Derecho Internacional Privado, repetimos aqu y nos remitimos a los conceptos que vertimos en nuestra tesis.

La necesidad de los pueblos de protegerse del avance de la delincuencia que se internacionaliza es el origen o una de las causas ms visibles de la formacin del Derecho penal internacional. As, junto a la afirmacin de la territorialidad de la ley penal se presentan estas dos cuestiones: la manera de dar eficacia a la represin en caso de que el delincuente traspase los confines del Estado en que se perpetr el delito,

* Biocca, Stella M.: "Nuevos contenidos de D.I.P.", VII Congreso AADI; y "Recomendacin", en XII Congreso AADI, Rosario, 1994.


y el ejercicio de la penalidad en caso de delitos cometidos en el extranjero.

El contenido de ese Derecho penal internacional se refiere pues a las reglas que determinan el lmite de validez espacial de la ley penal de cada Estado, las reglas referentes al auxilio judicial internacional en la materia, las reglas que siendo internacionales por su origen legislativo prevn y sancionan infracciones de estructura internacional, que-dando en cambio excluidas las normas internacionales que sancionan los hechos ilcitos cometidos por los Estados particulares.

En suma, el Derecho penal internacional comprende el conjunto de normas jurdicas cuyo fin es determinar el alcance espacial de eficacia o aplicacin de la ley penal nacional o extranjera, ya sea que estas normas se encuentren en la legislacin interna o en los tratados internacionales.

Su objeto es, en realidad, someter los hechos ilcitos que tienen algn aspecto internacional a la jurisdiccin y a las leyes ms conformes con su naturaleza.

Cuando una persona comete en un pas un delito que ha de surtir sus efectos en otro, o cuando el delincuente se refugia en otro pas para evitar su aprehensin, o cuando el delito afecta a varios pases o se trata de delitos conexos en varios territorios, no nos hallamos acaso frente a una relacin jurdica con aspecto internacional? Quin se atreve a negar que el Derecho penal internacional se propone someter esos casos al dominio de la ley ms conforme a la naturaleza jurdica del hecho, ley que podr ser la del lugar de perpetracin, o la de la nacionalidad del agente, o la de la nacin ms afectada, o la del lugar de aprehensin, o a de cualquier otra segn la tendencia que se acepte?

Oportunamente descartamos las objeciones ms impor-tantes en orden al inters. Es fcil advertir que tambin en la materia civil y comercial el inters general est compro-metido, y en cuanto al hecho de que la accin sea pblica no se deriva necesariamente de ello que tal sea la naturaleza del Derecho a que se refiere, ya que implica tan slo una modalidad de ejercicio para realizar el Derecho.

Hemos dicho y lo reafirmamos que el Derecho penal internacional puede ser incluido en el Derecho Internacional


Privado atendiendo al contenido de ste y al objeto de aqul. Por un lado encontramos relaciones con elementos ex-tranjeros que plantean problemas en orden a las normas que lo regulan y a la jurisdiccin competente, que el inters comprometido en ltima instancia pertenece a una persona privada, que la vida, la libertad, los bienes, el honor, constituyen los bienes jurdicos protegidos.

El sujeto de la accin, el delincuente, el hombre, tampoco ha sido perdido de vista; no es un elemento secundario de la relacin, ni tampoco despojndolo de todo atributo el Derecho le niega su proteccin por haber realizado un hecho que resulta criminoso. Por todo ello y pese al calificativo de privado del Derecho Internacional Privado, el Derecho penal lo integra desde que la clasificacin sistemtica de la ciencia debe hacerse en atencin a su objeto. El objeto de la ciencia, y no el nombre, es lo que le da su verdadero alcance y definicin.

Ahora bien, encontramos una constante observable en las amputaciones hechas al contenido de nuestra materia, que coinciden con una paulatina y permanente disminucin, al menos en nuestro pas fcilmente comprobable, del inters por su estudio e investigacin, una constante minimizacin de su importancia cuya gravedad sealamos en nuestros cursos.

1) Se limita su contenido al Derecho civil y al Derecho comercial, excluyndose el Derecho penal y el Derecho fiscal; paulatinamente se abandona todo lo concerniente al rgimen de propiedad industrial, patentes, marcas, importacin de tecnologa e inversiones extranjeras.

2) Se mutila el propio Derecho comercial internacional excluyendo de su contenido a las sociedades extranacionales o multinacionales.

3) Se excluye todo lo concerniente al comercio exterior. 4) Se lo limita y se centraliza el anlisis, la enseanza

y la investigacin a los problemas del Derecho civil. Y as limitado y mutilado, se advierte que no slo se

pierde el inters real por su estudio e investigacin, sino que coincide con un debilitamiento de la estructura jurdica de la Argentina que adems de endeble es inorgnica, y aunque los planes polticos y los proyectos programticos se em-


pean por asegurar a la Argentina un desarrollo econmico independiente, la fractura de los mismos con su estructura jurdica hace inevitable una mayor dependencia que postra a la nacin en un angustioso estancamiento, creciente endeudamiento externo y falta de rol en el mbito inter-nacional, agravado por tendencias errticas en la insercin en la comunidad internacional.

Mientras se centr la problemtica fundamental del Derecho Internacional Privado en los "matrimonios mejicanos", se abandon la esencia del mismo que atae al alma del comercio exterior de la Repblica, una coincidencia que va dejando inerme al pas.

"Durante cincuenta aos hemos introducido al pas muchos millones de libras esterlinas de capital extranjero y algunos millones de inmigrantes, sin preocuparnos de nacionalizar ni las libras esterlinas ni a los inmigrantes, y estamos en peligro de que unos y otros nos equilibren el gobierno del pas por acciones y presiones indirectas. Vosotros, que os enorgullecis de nuestra independencia al celebrar sus aniversarios, creis que la independencia de la Repblica Argentina est coronada cuando el agricultor que trabaja en las llanuras, el minero que horada las montaas y el leador que vive en los bosques no tienen el derecho de exigir por sus productos el precio que marca la ley del intercambio y deben conformarse con el que el monopolio extranjero y la influencia extranjera imponen en tiempo de paz y tiempo de guerra?"... "Estos consejos, seores, deben ser coronados por el magnfico verso de Byron escrito en el pizarrn: Apenas bastan mil aos para formar un Estado, pero puede ser convertido en polvo en una hora". Con estas palabras dej cerrado el curso de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho el entonces titular Estanislao Zeballos en la ltima clase del 31 de octubre de 1917.

A travs del tiempo sus palabras descubren la amarga realidad de nuestros das, y de ah el autntico desafo que nos cabe a quienes estudiamos el Derecho Internacional Privado en su plena concepcin.


5. Objeto. Encontramos distintas escuelas en orden al mismo: Escuela latina: Conforma las clsicas teoras imperan-

tes hasta no hace mucho en Europa y actualmente con una lenta tendencia a su abandono, por el proceso de integracin del Mercado Comn Europeo.

Entenda que el Derecho Internacional Privado tena un triple objeto que se analizaba en un orden de prioridad preestablecido: 1) la nacionalidad, 2) el trato al extranjero, 3) el conflicto de leyes, agregando algunos autores un cuarto objeto que es el respeto a los derechos debidamente adquiri-dos.

La prioridad establecida resulta porque primero deba analizarse la nacionalidad del sujeto de la relacin, luego el tratamiento conferido por el derecho al extranjero en orden al goce del derecho que pretenda ejercer, y por ltimo determinar la ley aplicable a la relacin.

La segunda escuela es la Anglosajona; entiende que el objeto es el conflicto de jurisdicciones y el conflicto de leyes, asigna tambin un orden de prioridad al acordar primada a los conflictos de jurisdiccin, pues el problema de la ley aplicable, y en consecuencia el conflicto legislativo, ser resuelto por el juez tras determinar su propia competencia.

La tercera escuela es la Germnica, que entiende que el nico objeto del Derecho Internacional Privado es el conflicto de leyes; por tanto la solucin estriba en elegir una ley entre varias que pretenden competencia para regir la relacin internacional.

El objeto as limitado se vincula con la estructura de la norma del Derecho Internacional Privado que slo puede ser por tanto formal o indirecta.

Necesita como presupuesto bsico la diversidad legisla-tiva; por ello en la actualidad es insuficiente, ya que, como dijimos, la uniformidad legislativa deja subsistente los problemas de conflicto jurisdiccional, de eficacia extraterri-torial de los actos administrativos, judiciales, arbitrales.

Dijimos ya que el Derecho Internacional Privado tiene por objeto resolver todo lo concerniente a las relaciones


jurdicas internacionales cualquiera sea la naturaleza o carcter de las normas, que en el Derecho Internacional Privado de nuestros das posee una triple esfera de accin: 1) en el Derecho nacional; 2) en el Derecho internacional; 3) en el Derecho comunitario, y que en orden a la estructura de la norma adoptar, segn la poltica legislativa ms adecuada con la materia, a veces la norma directa y otras veces la norma indirecta.

En suma, pensar que el objeto se agota con el conflicto de leyes es tener una visin incompleta del Derecho actual (conf. Vieyra). Lo mismo cabe decir respecto de las relaciones internacionales, si al definirlas slo consideramos aquellas que tienen un elemento extranjero o extralocal visible u ostensible, en razn de que, como ya hemos advertido, especialmente en la materia societaria, ese elemento aparece oculto o encubierto.

La sociedad extranjera, por ejemplo, ya no establece una sucursal que facilita visualizar la vinculacin de la sociedad extranjera con la sucursal establecida en la Argentina, sino que acta por intermedio de un grupo de sociedades aparentemente locales e independientes entre s, sin vincu-lacin de dependencia jurdica con la extranjera, al amparo de la teora de la personalidad.

6. Mtodo.

La concepcin que se sustente del Derecho Inter-nacional Privado determina la adopcin del mtodo. Por tanto, encontraremos los mtodos clsicos que seala la lgica, es decir, el inductivo y el deductivo.

Por la induccin se trata de alcanzar, por la va del conocimiento de los hechos o cosas particulares, la ley o principio que los regula cientficamente; as desde el estudio de un hecho se llega a establecer un principio, una norma que se impone o se trata de imponer uniformemente por la fuerza de su esencia o sustancia principista.

Segn el sistema de la deduccin se llega tambin por va del conocimiento a establecer una norma por concepcin de un principio o supuesto general, vale decir que es un

3 - Lecciones de Derecho Internacional Privado


mtodo por el cual se procede, a travs de una orientacin adecuada, de lo que es comn o universal a lo que es particular o individual. Pundamentalmente fue utilizado por las corrientes universalistas y apriorsticas (Savigny, Mancini, Laurent).

El mtodo puede ser el analtico, y el objeto de anlisis puede ser la relacin jurdica o las leyes. Las categoras empleadas para la clasificacin pueden ser propias y originales, o bien estas categoras son las utilizadas por el anlisis en otras ramas del Derecho.

Los estatutarios clasificaron las leyes y utilizaron categoras originales; as distinguan los estatutos en reales, personales y mixtos. Savigny, en cambio, revierte el anlisis a la relacin jurdica, pero utiliza las categoras propias del Derecho civil y analiza en la relacin jurdica el sujeto, el objeto, la forma, y el fondo del acto.

En 1890, J i t ta afirma que el Derecho Internacional Privado puede estudiar las relaciones jurdicas desde el punto de vista de un Estado determinado o bien desde la colectividad de los Estados; el mtodo, pues, ser individual en el primer caso, y universal en el segundo.

El mtodo individual se seala por el punto de partida en un determinado Estado y procura el cumplimiento del deber de ese Estado respecto de los individuos que integran la sociedad jurdica universal; es prctico pero restringido en sus formas a la ley, a la jurisprudencia, a la costumbre nacional.

En el mtodo universal se estima que los Estados en su conjunto tienen el deber comn de asegurar la aplicacin del Derecho privado de la humanidad formulando reglas jurdi-cas, positivas, universales, fundadas en una comn convic-cin de los Estados relativos al fin social de las relaciones jurdicas, y se manifiesta en la ley internacional, la ley uniforme y el tratado, y concluye itta afirmando que no se puede utilizar un mtodo nico para resolver cuestiones que se presentan de manera diversa.

Pillet, en 1891, desenvolvi la idea de un mtodo general destinado a crear un sistema internacional y racional de Derecho Internacional Privado, y lo continuaron,


nia, Zitelmann, Frankestein, y posteriormente, por razones diversas, Maridakis.

En una corriente denominada positivista, Niemeyer se coloc bsicamente en orden al mtodo desde el punto de vista del Derecho interno de cada Estado influyendo en la doctrina nacionalista de la Alemania del siglo XX, durante las tres primeras dcadas; Lewald y Melchor son ejemplos.

En Italia se orientan como positivistas Anzilotti aun-que luego el principio se atena en este autor, Marinoni, con quien esta corriente alcanza su ms alto grado "la universalidad del orden jurdico estatal", "son irrelevantes los ordenamientos jurdicos de otros Estados y la norma jurdica internacional", Paccioni y Ago. En Inglaterra, Dicey; en E.E.U.U., Beale. ^

Luego se darn los mtodos experimentales y pragmti-cos (Lorenzen, Coock) y el sinttico judicial (Goldschmidt).

Coock, quien utiliza como mtodo el experimental, har la observacin de lo que los jueces dirn, y por tanto concluir que el tribunal no aplica ni la ley ni el Derecho extranjero, sino que adopta como su ley una regla idntica o semejante a la de aqul, dando fuerza pues a un Derecho creado por la propia lex fon.

El ltimo paso de esta doctrina extrema se encuentra en las recientes orientaciones de Albert Ehrenzweig y de Currier. Del primero, ponencia del VI Congreso Inter-nacional de Derecho Comparado, Hamburgo, 1962, que defiende como regla fundamental el principio de la lex fori en un desesperado nihilismo.

Otro mtodo empleado es el normolgico, que centra el problema en el estudio de la estructura de la norma y parte de la norma indirecta.

La misma comprensin del Derecho Internacional Privado de un conjunto vasto y complejo de relaciones jurdicas torna imposible la adopcin de un mtodo nico y exclusivo.

Hay una tendencia actual a concluir con toda posicin metodolgica extremista. As se rechazan tanto los excesos de los mtodos deductivos que originaron las doctrinas apriorsticas y que partiendo de dos o tres postulados pretendan deducir todas las soluciones, como de la reaccin


opuesta del puro mtodo inductivo que, condenando cualquier regla de principio general, slo admite soluciones creadas para cada especie en un casuismo anrquico y en un particularismo impropio. Se advierte un predominio de las posiciones eclcticas en la doctrina actual que sin opciones exageradas reconoce las limitaciones de cada mtodo y la necesidad de su complementacin.

Por ello es preferible la formulacin de principios y reglas con posibilidad de evolucin y la creacin de nuevos en razn de tambin nuevos comportamientos humanos, polticos, econmicos, sociales, etc. Como mtodo tanto de investigacin como legislativo estuvo en boga, y perdura, el mtodo del modelo matemtico. Se parte de la idea de que la regla jurdica es una abstraccin, que al lograr un grado de perfeccionamiento tcnico-jurdico, puede ser aplicada en cualquier Estado.

Se utiliza este mtodo cuando se toman como propios los antecedentes legislativos de otros Estados, aun aquellos de caractersticas socioculturales diversas, o se supone que una regla jurdica por el perfeccionamiento tcnico-jurdico al-canzado es aplicable tanto en Europa como en frica, en Amrica como en Asia, sin atender a sus diferencias, de pases exportadores o importadores, de desarrollo avanzado o subdesarrollado, etc.

En oposicin a este mtodo se utiliza el denominado "mtodo de campo", que considera las variables polticas, econmicas, sociales y culturales para la formulacin de una regla adecuada. Con l se obtienen principios y reglas que se asientan y se corresponden con la realidad' a regular. Ambos mtodos deben tenerse en consideracin: Si se pretende formular una rega internacional multilateral (referida, por ejemplo, al rgimen uniforme de papeles negociables o transporte), el mtodo matemtico parece ineludible, pero en la formulacin, en cambio, de las reglas de origen legislativo nacional o convencionales bilaterales, el mtodo de campo es el ms adecuado.

En cuanto mtodo de investigacin, nos decidimos por el de campo en las diversas materias econmicas comerciales y financieras, as como en materia civil y conexas el mtodo de Savigny mantiene plena vigencia, habida cuenta de que


en definitiva el anlisis de las variables polticas, sociales, culturales y econmicas conducir a la formulacin ms adecuada a la situacin fctica destinada a reglar.

7. Autonoma. Aceptado por la mayora de los autores que el Derecho

Internacional Privado posee autonoma cientfica, pues tiene su propio mtodo para resolver sus diversas cuestiones especficas, falta sin embargo materializar esta autonoma en la legislacin, dado que en la Argentina las normas de Derecho Internacional Privado se encuentran como introduc-cin o normas de aplicacin, dificultando esta metodologa la correcta interpretacin y aplicacin de las reglas de Derecho Internacional Privado a la luz de sus principios especficos.

A modo de ejemplo mencionamos a los pases en los que el Derecho Internacional Privado tiene autonoma legisla-tiva: Polonia, ao 1926 y 1965; Siam, 1939; Corea, 1962; Checoslovaquia, 1948 y 1963; Venezuela, 1963.

Si bien se advierte que pocos pases lograron acordar autonoma legislativa al Derecho Internacional Privado, esta carencia poco significa en pases de arraigada tradicin de estudios internacionales, mas en el nuestro es recomendable no slo acordar autonoma legislativa a las reglas del Derecho Internacional Privado sino especializar tribunales, pues la tradicin foral no es favorable a una debida evolucin de los institutos internacionales, teniendo en cuenta que el juez debe aplicar las normas de conflicto del Estado y en su caso las normas extranjeras o bien las reglas internacionales elaborando sus construcciones con los principios propios de la materia.

8. Finalidad.

Es opinin comn que la finalidad del Derecho Inter-nacional Privado es garantir la seguridad jurdica en el mbito internacional y proteger al hombre en el seno de la


sociedad universal respetando su condicin de ser sociable y libre.

Es el Derecho universal del hombre porque est destinado a regir su personalidad civil en todas sus fases como miembro de la humanidad (Calandrelli y Vico). Zeballos nos dir en Justicia internacional positiva que protege la libertad civil del hombre, la libertad de conciencia, etc. Es el Derecho privado humano que deriva inmedia-tamente de la conciencia jurdica de la humanidad, la cual ha dejado de ser antropolgica o teorema de alta filosofa del Derecho para convertirse en un concepto positivo que demuestra la existencia de la sociedad jurdica de las naciones.

Tiene por fin el respeto y amparo de la personalidad humana, protegiendo al hombre en el desenvolvimiento de su actividad sobre el planeta y fijando el lmite de su accin en la conservacin del Estado.

La determinacin del dominio jurdico a que deben someterse las relaciones internacionales se inspira en el augusto propsito de lograr el verdadero equilibrio entre el individuo y el Estado, entre la facultad individual y el poder social. Las diferencias y contrastes jurdico-socio-econmicos golpearon cada vez ms fuerte en la conciencia jurdica determinando tanto en lo interno como en lo internacional nuevos objetivos.

Primero se advirti un proceso que modific la nocin clsica de justicia as como tambin en el Derecho una tendencia que va desde la incorporacin del ingrediente social hacia la integracin internacional como va concreta de mayor justicia en el campo internacional.

La justicia social, tanto desde el punto de vista catlico cuanto del ecumnico, se sustenta en el cumplimiento de las obligaciones que nacen de la solidaridad, y como precepto de la ley moral, y en tanto primer estadio, busca disminuir el contraste agudo entre la prosperidad y el alto confort en las minoras sociales y la vida miserable e infrahumana de sectores mayoritarios, entre provincias prsperas y otras de-tenidas o pauperizadas, entre Estados altamente desarrolla-dos y otros subdesarrollados. Surgi as la necesidad de in-corporar nuevo contenido al valor justicia que pas a deno-


minarse justicia social, lo cual se lo enfatiza interna y ex-ternamente por distintos autores de Amrica Latina (ver al respecto lo expuesto por los juristas de la integracin sin vio-lencia en Brasil 1968 Separata de Haroldo Valladao).

La socializacin del Derecho en el orden interno est fundada sobre una autntica solidaridad social y producir lo que hemos denominado el primer estadio en la evolucin del Derecho y de sus fines, la consideracin de los derechos sociales; pero no basta proclamar estos derechos sociales si en el mundo continan ahondndose las desigualdades entre los individuos, las empresas, las provincias, los Estados, las naciones.

Al advertir esta nueva problemtica haba que buscar entonces realizar una solidaridad internacional. En suma, producir una evolucin del individualismo a ultranza sin conciencia social solidaria que deriva del precepto de amar al prjimo, al ideal de humanizacin del Derecho interno y del Derecho internacional en los estadios consiguientes que son socializacin, desarrollo, integracin bajo la gida de la justicia social.

En consecuencia, la clsica finalidad del Derecho Internacional Privado de lograr la seguridad jurdica en el mbito internacional se mantiene con el contenido nuevo del valor "justicia" al cual se apunta.

Desde otro punto de vista, habr que tomar diversos valores jurdicos tambin de carcter superior.

Dado que es difcil sostener que la justicia es la inspiradora de normas indirectas, pues por su funciona-miento se desconocen las soluciones materiales a que con-ducen, se afirma que el valor considerado es la seguridad jurdica.

Tambin se ha sostenido que el valor en cuestin es el bien comn de la sociedad internacional, cuya realizacin prctica exige facilitar el trfico jurdico internacional.

Nosotros creemos que el Derecho Internacional Privado no tiene una nica finalidad, en razn de la amplitud y variedad de su objeto.

En el origen y durante su posterior desarrollo, y hasta bien entrado este siglo, su finalidad atenda casi exclusiva-


mente a las personas fsicas y extendi las razones de su proteccin a las personas privadas.

Ello se compadeca con las caractersticas del desarrollo comercial, si bien parece difcil asimilar el trfico de las ferias medievales con el industrialismo del siglo XIX.

Pero esa finalidad extendida por analoga es a todas vistas insuficiente frente a la diversidad y complejidad de las cuestiones econmicas, financieras, tecnolgicas y cientficas que conmueve a la comunidad desde la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial.

En esta corriente se enrolan diversos autores: Graveson, Rabel, Cheatman, quienes centran su atencin en las finalidades del Derecho internacional. Yntema analiza entre ellas: atenuacin de conflictos, previsibilidad de las conse-cuencias jurdicas, expectativas razonables de las partes, uniformidad de consecuencias sociales y econmicas, respeto de los intereses de los otros Estados y principio de la justicia comparativa.

Dos son a nuestro entender las finalidades del Derecho Internacional Privado. Una, la proteccin de la persona en sus desplazamientos por los diversos territorios, es su ms alta finalidad: la proteccin de la personalidad humana. La segunda es la proteccin de los intereses nacionales. Los intereses protegidos son tanto los intereses pblicos cuanto los privados; los intereses del Estado y los de las personas privadas, bastando que los intereses sean nacionales; es decir, aquellos intereses^constitutivos del proyecto nacional, que no son sino los que se adecan a la escala jerrquica de los valores asumidos por cada comunidad nacional.

Una lectura superficial puede dar la impresin de que lo expuesto es contradictorio por esencia con el Derecho internacional. Sin embargo, ello concuerda si admitimos que en la actualidad hay una real interdependencia inter-nacional; por consiguiente, ella slo se obtiene si se respetan los intereses nacionales. Cuando dichos intereses no son respetados, el equilibrio internacional desaparece y la interdependencia degrada en una forma anmala.

As como utilizando las palabras de Paulo VI el desarrollo es el nuevo nombre de la paz, el nico camino para obtenerla es procurar que la interdependencia sea real


y efectiva mediante sistemas que tengan por adecuada finali-dad la proteccin de los intereses nacionales.

Uniformidad y armona legislativas.

Para lograr esta meta, para dar direccin prctica a esa finalidad, se han propuesto dos caminos o medios que tienden a su logro: La armona legislativa y la uniformidad legislativa, que siendo los modos de obrar son los mtodos de codificacin de esta materia. La armona legislativa consiste en la unificacin de las reglas indirectas que tienen por objeto determinar el derecho aplicable. Es el mtodo que se utiliza, con el fin de mantener la diversidad legislativa sustancial.en aquellas materias fuertemente influenciadas por las peculiaridades de cada comunidad. Las materias referidas al Derecho civil son precisamente las que man-tienen estas caractersticas; como ya hemos dicho, el mtodo es asimismo complementario de la uniformidad.

Los Tratados de Montevideo utilizaron este mtodo de codificacin, que por otra parte fue de utilizacin comn a fines del siglo pasado y principios de ste.

Cuando en estos Tratados se establece que el estado y la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, o que los derechos personales del matrimonio estn sujetos a la ley del domicilio, el fin perseguido ha sido lograr una armona legislativa en virtud de que todos los Estados ratificantes de estos Tratados tendrn unificada la regla indirecta, pero mantendrn la diversidad legislativa sustan-cial; esto es, la Argentina determinar la definicin, el alcance y el rgimen de los derechos personales del matri-monio, los cuales podrn ser distintos de los establecidos en el Uruguay, mantenindose por lo tanto el localismo propio de este tipo de normatividad.

La uniformidad legislativa se produce por la uniformi-dad de las normas sustanciales, y la legislacin ser por tanto idntica en su sustancia y contenido; este mtodo de la uniformidad es ms adecuado para regular ciertos insti-


tutos de relaciones econmicas, por ejemplo, papeles de comercio, letra, cheque, transporte.

Las referentes a cuestiones procesales y a ejecucin de sentencia extranjera suelen tener estas prescripciones; por ejemplo, la clusula de que el deudor debe ser citado regu-larmente. Gran nmero de ejemplos tenemos en los conve-nios y proyectos de convenios elaborados por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, que aunque durante mucho tiempo se ha limitado a unificar reglas de conflicto, recientemente redacta textos que contienen nor-mas materiales.

El Convenio de Procedimiento Civil del 1/3/54; el Convenio de 1955 que regula los conflictos entre la ley nacional y la del domicilio y que define a ste; el Convenio sobre la Ley Aplicable a las obligaciones alimentarias con los menores del 24/10/65 (su artculo l9 determina qu se entiende por hijo y dice "que lo es todo hijo legtimo, ilegtimo o adoptivo no casado y menor de 21 aos cumplidos"); el convenio sobre proteccin del menor del 5/10/61; en los Tratados de Montevideo el artculo 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 define el domicilio.

Son uniformidades relativas, pues en sentido amplio se establecen reglas por las que los Estados se comprometen mediante tal acuerdo a insertar tales normas en su Derecho interno para sustituir a las de ste y que pueden aplicarse tanto en las relaciones con Estados contratantes como no contratantes.

La norma unificada puede aplicarse a las relaciones con Estados no contratantes, como las Convenciones sobre Ley Uniforme, sobre la Venta Internacional de objetos muebles corporales del 1/7/64, La Haya, y de la Ley Uniforme sobre la formacin de los contratos de venta internacional de objetos muebles corporales, de la misma fecha.

Estos convenios se aplican a las relaciones internacio-nales independientemente de su localizacin en los Estados contratantes. ,4

El mtodo es utilizado en los transportes y en general en el comercio internacional, en la propiedad industrial e intelectual y en la tutela de intereses urgentes, como, por ejemplo, la proteccin de menores.


Estas reglas pueden tambin emanar de sentencias de Tribunales Arbitrales Internacionales, por ejemplo los Arbitrajes de Lord Asquith en el litigio entre el Jeque de Abu Dhabi y la Sociedad Petroleum Development Ltd. del 28/8/ 51 y el de la Aramco - Tribunal Mixto 23/8/58, publicada en "Revue Critique D.I.P.", v. LII de 1963 y de 1964.

En algunos casos derivan de tribunales nacionales, como ocurre en los pases del Common Law Britnico donde el Comit Judicial del Consejo Privado tiene una competen-cia que se extiende no slo regionalmente sino tambin universalment.

Las reglas uniformes son deseables en ciertas materias dei Derecho de obligaciones, la venta, la representacin, los contratos de trabajo, los de banca y seguros, pero no en el Derecho de familia, rebelde a la unificacin, como el Derecho sucesorio y el de los bienes.

La unificacin se hace ms fcilmente en aquellos pases donde una institucin jurdica nueva no ha tenido tiempo de enraizar; as el Convenio de Varsovia de 1929 sobre transporte areo, que est en vigor en muchos Estados sin distincin de tradicin jurdica a la que no pertenecen las nuevas reglas.

Por ello, la diferencia en las materias y la dificultad en aquellas en las que se siente una gran influencia de elementos tradicionales como la familia, los bienes y la sucesin.

En el otro extremo est el Derecho de las obligaciones y el de la propiedad inmaterial, cuya unificacin se ve facilitada si se desarrolla en el marco de una organizacin internacional, como ha ocurrido con el proyecto del Cdigo Franco Italiano de las Obligaciones de 1927, que sirvi de base al Cdigo Libanes de Obligaciones y Contratos de 1934, o en el Benelux con la Ley Uniforme de Marcas Comerciales del 19/3/62. En este mbito cabe recordar la creacin de la Comisin Tripartita para el estudio de la Unificacin del Derecho (17/4/48), a la que se debe el Proyecto de Ley Uniforme de Derecho Internacional Privado del 18/5/1951 y otros varios en materia de derecho privado. El 5/11/1955 se firma otro por el que se crea un Consejo Consultivo


La unificacin en los pases escandinavos se ha manifes-tado por la reduccin de una serie de proyectos de ley uniforme. Los primeros fueron sobre Derecho Cambiario, reemplazado hoy por los de Ginebra de 1930, el Derecho Comercial codificado en trminos casi iguales por la ley sueca de 1887, danesa de 1889, finlandesa de 1895 y Noruega de 1890. En 1960 y 1961 se promulgaron en Dinamarca, Suecia, Noruega y Finlandia leyes unificadas sobre Derecho de Autor y entre 1959 y 1961 sobre Marcas Registradas.

Puede verse como ejemplo de unificacin el informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre el Desa-rrollo progresivo del Derecho Mercantil Internacional (Naciones Unidas Asamblea General documento A - 6393 del 23/9/1966). Para la unificacin del Derecho Privado en frica: las Conferencias de Londres, 1959-60 y 1963; Dar -Es - Salam, 1963; Venecia, 1963; Ibadam, 1964. En Su-damrica el Acuerdo de Cartagena de mayo de 1969 y las Decisiones sobre Rgimen de Capitales Extranjeros y So-ciedades Multinacionales, decisiones 24 y 46.

Es decir que corresponde agregar las unificaciones a escala regional, como por ejemplo la de la Comunidad Econmica Europea o las dadas en virtud del Tratado General de Integracin de Managua de 1960.

A fin de obtener un mtodo que evite la dispersin de los esfuerzos, hay tentativas en orden al mismo por el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado en los Congresos de Barcelona, 1956 y Roma, 1959 y 1963. i'

El Sexto Congreso de la Academia Internacional de Derecho Comparado Upsala, 1966 consider deseable la creacin de un rgano consultivo general regular a fin de coordinarlo. Tal misin podra ser cumplida por la Confe-rencia de La Haya, por el Instituto Internacional para la Uni-ficacin de Derecho Privado y por las Naciones Unidas a travs de su Comisin Jurdica o algn rgano de sta.

En efecto, el 8 de setiembre de 1964, Hungra propuso al Secretario General de las Naciones Unidas que la Asamblea General estudiara las medidas a tomar para conseguir el desarrollo progresivo en el mbito del Derecho Internacional Privado, particularmente con objeto de pro-


mover el comercio internacional. La base era la necesidad de estimular el comercio internacional, especialmente con los pases del Este europeo.

En 1965, la Asamblea aprob la resolucin 2102, que destaca como uno de los fines de las Naciones Unidas el de ser centro de armonizacin y de unificacin del Derecho comercial internacional. Por su parte, la resolucin 2205 observa la insuficiencia de la coordinacin y de la colabora-cin entre las organizaciones interesadas, por lo que conven-dra que las Naciones Unidas desempearan un papel ms activo, a cuyo efecto se establece la Comisin de Derecho Mercantil Internacional que tendr como objeto promover la armonizacin y unificacin a travs de la coordinacin de la labor de las organizaciones que realizan estas actividades, participacin en los convenios internacionales existentes, aprobacin de nuevos, leyes modelos y leyes uniformes, codificacin de condiciones y prcticas comerciales, de procedimiento, de difusin, sobre jurisprudencia y legisla-cin nacional, y de colaboracin con la Conferencia de Naciones Unidas (Antonio Marn Lpez, Rev. Esp. v Am. nu 18).

La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, cuya primera sesin se celebra en 1893, se ha convertido con la entrada en vigor de su estatuto del 15 de julio de 1955 en una organizacin internacional de reducido nmero de Estados, que es en parte una institucin cientfica y una reunin de diplomticos a los que se agregan representantes de organismos internacionales.

El paso de institucin internacional a organismo inter-nacional no la ha convertido, sin embargo, en una organiza-cin regional, ya que a la misma pertenecen no slo Estados europeos sino tambin Estados del Medio Oriente, como Is-rael o Turqua, del lejano Oriente, como Japn, y de Amrica, como los Estados Unidos. En cuanto al mtodo seguido por la Conferencia, es decir, la adopcin del clsico de convenio internacional, o el de leyes modelo, parecera que en los tiempos recientes se ha descartado el ltimo el inters por el mismo se ha desvanecido en los ltimos aos, es decir que no ha encontrado eco la propuesta de E.E.U.U. en cuanto al mtodo de leyes modelo propuesto en 1956.


La XI Sesin de la Conferencia de La Haya 1968 no ha vuelto a abordar el tema de las leyes modelo, con lo cual parece que el mismo se abandona retornndose al clsico de convenio internacional.

9. Fuentes. Al referirnos a este tema, lo hacemos en el sentido de

fuentes del Derecho positivo, sin atender al sentido de "fundamento de la realidad del ordenamiento" propio de la filosofa del Derecho, o a los antecedentes histricos del Derecho.

Por consiguiente, enunciamos las siguientes fuentes del Derecho Internacional: principios generales del Derecho internacional, jurisprudencia, doctrina, costumbre, tratado y ley.

En esta materia reviste particular trascendencia como fuente la jurisprudencia, no slo nacional sino tambin la de los Tribunales internacionales.

Tambin son fuente importante la costumbre inter-nacional y los usos comerciales regionales e internacionales.

Pero el tema ms importante que se presenta en materia de fuentes es la relacin entre las mismas en atencin a su origen nacional o internacional; es decir, la cuestin vinculada al problema de las relaciones entre el Derecho interno y el Derecho internacional.

A fines del siglo pasado se perfila el comienzo de una controversia que alcanza su punto ms lgido en el lapso que media entre ambas guerras mundiales, cuando el debate entre los sostenedores de la teora dualista y los del monismo se caracteriza por sus trminos rgidos, intransigentes y polmicos.

Ambos grupos incurren en errores y excesos que determinan posteriormente la revisin de las respectivas teoras, al par que se acenta el inters por el logro de soluciones objetivas que, adecundose a la realidad, trascien-den las posiciones dogmticas.

La teora de Triepel, de la separacin rigurosa entre el orden jurdico interno y el orden jurdico internacional,


denominada por ello dualista o tambin pluralista pues reconoce absoluta autonoma a los distintos rdenes jurdicos en tanto proceden de fuentes diversas, de voluntades diferentes, se afirma en los cuatro principios que formula Anzilotti.

De ellos, slo dos interesan al tema en estudio: 1) El que establece que "las normas internacionales no

influyen sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa", y por lo tanto la necesidad del proceso de trans-formacin de la norma internacional, mediante una norma interna, a fin de acordarle eficacia en el mbito interno.

2) El principio que dice: "No existe posibilidad de conflicto en sentido propio, entre el Derecho interno y el Derecho internacional". En consecuencia, se admite sin dificultad alguna el valor jurdico del Derecho interno contrario al Derecho internacional.

La concepcin opuesta sostiene la unidad del sistema jurdico compuesto por todas las reglas, tanto las del Derecho interno como las del Derecho internacional. Kelsen expone la teora de la pirmide de las normas. La norma-base hipottica, en la alternativa que ofrece la razn de validez en la primaca del Derecho internacional, es la norma inter-nacional de la Comunidad de Naciones.

Verdross acepta el normativismo de Kelsen, pero basa la primaca del Derecho internacional no en una norma hipottica sino en un valor de justicia objetivo y absoluto como la regla "pacta sunt servanda", tendencia a la que adhiere Kelsen con la frmula "consuetudo est servanda".

La doctrina monista con primara del Derecho inter-nacional se afianza en la doctrina; la base ltima estar para unos en "la imperiosidad de la vida social" y para otros en el derecho natural (Conf. Duguit y Scelle entre los primeros; Brierly y Valladao entre los segundos).

Puede afirmarse que el monismo desplaz a la teora dualista y que constituye una caracterstica preponderante de los sistemas jurdicos contemporneos.

Esta realidad se confirma con las palabras de Quadri al decir que "el pensamiento cientfico encuentra excesivas dificultades para concebir la existencia de los distintos rdenes jurdicos desvinculados, disociados, y en especial


fuera de Italia, donde la doctrina monista est tan profun-damente arraigada, que la tendencia dualista propia de la doctrina internacional italiana, a part ir de Anzilotti, parece ser la causa de su aislamiento y has ta motivo de sospechas ideolgicas en el plano poltico".

Sin embargo, esta dicotoma que en general resuelve la adopcin del principio de la incorporacin automtica de las reglas positivas de Derecho internacional, o por el contrario, de la doctrina de la transformacin, es insuficiente para definir por s las soluciones propuestas en orden a las cuestiones comnmente agrupadas bajo la denominacin de "Derecho Constitucional Internacional", conflictos entre los tratados y las leyes constitucionales, relaciones jerrquicas entre los tratados y leyes comunes (no constitucionales), responsabilidad internacional del Estado, sanciones, etc.

En efecto, el tratamiento de estos problemas determina distinciones dentro de la teora monista en su nocin ms amplia; as, se diferenciar el monismo absoluto del moderado; o por otros aspectos se distinguir:

1) Monismo con primaca de Derecho internacional. 2) Monismo con primaca de Derecho interno. 3) Teoras de la coordinacin. Principalmente la que

equipara los tratados con ciertas leyes federales, v.gr. pertenecientes a una categora superior, y establece la igualdad jerrquica de las mismas.

I) Las soluciones del conflicto entre el tratado y la ley, en las distintas teoras monistas.

Las tres tendencias informan sobre los distintos prin-cipios de solucin y concretamente respecto al tema: modi-ficacin o derogacin del tratado por ley posterior; pero debemos advertir desde ya sobre la falacia de la segunda tendencia y los peligros que implica la adopcin del criterio que acuerda pr imada al Derecho interno, causa evidente del general rechazo por parte de la doctrina ms caracterizada y razn asimismo de la velada forma con que espordicamente aparece en alguna que otra jurisprudencia.


Conforme a esta teora del monismo con prevalencia del Derecho interno, la ley posterior no slo puede modificar o derogar un tratado anterior, sino que inclusive una ley anterior obstara la entrada en vigor de un tratado posterior aprobado y ratificado, tal como la ley impide la vigencia de una norma inferior (decreto, resolucin, ordenanza) incom-patible o contraria a aquella a la cual debe sumisin en virtud de la relacin jerrquica.

La teora que acuerda primaca al Derecho interno mal llamada monismo, pues es un falso monismo ya que en ltima instancia admite una pluralidad de rdenes jurdicos internos, implica por otra parte el absurdo de desconocer el principio de la continuidad de las obligaciones internacio-nales y de la eficacia de las restantes fuentes que no dependen de la voluntad gubernamental (costumbres, prin-cipios generales), al atribuir al Derecho internacional funda-mento meramente constitucional.

Incurre en excesos evidentes que conduce a su compara-cin con la teora dualista, ya que al exagerar "la universali-zacin del orden jurdico estatal" se vuelve contra la realidad, como sucedi con la absoluta independencia del Derecho interno que preconizara aqulla.

Respecto del tercer grupo: teoras de la coordinacin, es dable advertir que el mismo puede desdoblarse en:

a) Una tendencia armonizadora del orden jurdico del Estado con el internacional y cuyo doble objetivo persigue tanto preservar la autonoma y resguardar los legtimos intereses de cada Estado como lograr el respeto "efectivo" del orden internacional. Consti-tuye, en suma, un conjunto de soluciones realistas que integran la teora monista con primaca del Derecho internacional.

En rigor, no es sino la teora monista con primaca del Derecho internacional en su versin actual, despojada de todo dogmatismo y de los excesos del logicismo inicial, por entender que no se adecuaba a la realidad o bien la desconoca, como, por ejemplo, cuando supona errnea-mente que la afirmacin de la existencia del Derecho 4 - Lecciones de Derecho Internacional Privado


internacional conduca necesariamente a la negacin de atributos de existencia o personalidad del Estado y vice-versa.

b) En cambio, la tendencia que sostiene la igualdad jerrquica del tratado y la ley, si bien parece aceptar similares principios, debilita peligrosamente el pretendido equilibrio, en provecho en ltima instan-cia del Derecho interno; esto se manifiesta espe-cialmente en caso de conflicto suscitado entre un tratado anterior y una ley posterior.

En efecto, como consecuencia lgica del monismo con primaca del Derecho internacional, la ley posterior dictada por un Estado no puede modificar ni derogar el tratado vigente con anterioridad, que por otra parte tiene su especfica forma de modificacin y slo pierde su eficacia interna si pierde la internacional, por la va pertinente (ej., denuncia).

Por el contrario, para quienes sostienen la equiparacin jerrquica es principio axiomtico, o as lo entienden, que la ley posterior deroga la anterior. En consecuencia, la ley posterior puede modificar o privar de eficacia interna al tratado anterior cuando resulte incompatible con dicha ley.

De ah que interesa diferenciar bien estas dos tenden-cias agrupadas bajo la denominacin de teoras de la coordinacin, ya que la primera asegura y perfecciona la teora monista con primaca del Derecho internacional, mientras que sta ltima crea un peligroso debilitamiento del Derecho internacional.

La jurisprudencia establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina a partir de 1963 (en autos TVIartn y Ca. Ltda. c/Adm. Gral. de Puertos") es un ejemplo de ese peligro.

Alejndose de la que bien puede llamarse "opinin comn" de la doctrina argentina, incorpora los mismos fundamentos de algunos autores y fallos norteamericanos.

Por ser antecedente y fundamento casi textual de la jurisprudencia actual de la Corte Argentina transcribimos los trminos de un fallo de la Suprema Corte de los Estados


Unidos de Amrica: "por la Constitucin, el Tratado ha sido colocado en el mismo plano y crea la misma obligacin que el acto legislativo. Ambos son calificados como ley suprema del pas y no se da superior eficacia a una respecto del otro. Cuando ambos tratan del mismo asunto y son incompatibles, el de fecha posterior predomina sobre el otro. Si el pas con el cual se concluy el Tratado no est satisfecho con la accin del Cuerpo Legislativo, puede presentar sus quejas al Jefe del Poder Ejecutivo y tomar las dems medidas que considere esenciales para la proteccin de sus intereses. Los Tribunales no pueden remediar esta situacin" ("Whitney c. Robertson", 1888; Briggs Law of Nations; y V. Hackworth Digest of International Law, t. I, 24). Posteriormente se registra el caso "Chae ChanPing c. Estados Unidos", Fenwick, Cases on International Law, 176.

La Corte Suprema Argentina, en el caso "Martn" afirma que la Constitucin Nacional no atribuye prelacin ni superioridad a los tratados respecto de las leyes. Ambos son igualmente calificados como ley suprema de la Nacin (Considerando sexto).

Adopta expresamente la solucin expuesta por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana en relacin a la "supremacy clause" de la Constitucin de E.E.U.U., la clusula 2 del art. VI, texto anlogo al art. 31 de nuestra Constitucin.

Tambin se funda en la doctrina y jurisprudencia de aquel pas, al determinar como consecuencia necesaria de la igualdad jerrquica, la plena aplicacin del principio "leges posteriores priores contrarias abrogant". En consecuencia, resuelve que la ley posterior es modificatoria del Tratado celebrado y ratificado con anterioridad a aquella ley. ("Fallos", 257:99).

El Alto Tribunal revoca la sentencia de la Cmara Federal de Rosario del 16 de junio de 1959, que por el contrario decida la prevalecencia del Tratado.

Posteriormente se ratifica el criterio sentado en el caso "Martn" por la Corte en su anterior integracin, al resolverse en igual sentido el caso "Esso S.A. Petrolera Arg. d Gob. Nacional". En este fallo, del 5 de junio de 1968, la Corte Suprema invoca ios mismos fundamentos sin aportar nuevos


elementos de conviccin, a pesar de las severas crticas que suscitara la primera decisin (Tallos", 271:7).

Entre las razones dadas por la doctrina criticando la concepcin de la Corte, se dice contrariamente a lo manifestado por el tribunal que el orden de prelacin del art. 31 de la Constitucin Nacional no seala expresamente en qu plano jerrquico est el Derecho internacional dentro del Derecho federal, siendo inadecuado extraer tal conclu-sin sobre la base exclusiva de la mencin en primer trmino a "las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten..." y la referencia posterior a "los tratados con las potencias extranjeras...". En suma, si bien es cierto que la Constitucin no establece expresamente jerarqua prevaleciente, tampoco determina la igualdad que pretende la Corte.

En el orden administrativo, en cambio, se prefiere el criterio de prevalecencia de los tratados en los conflictos con las leyes posteriores incompatibles. Conforme dictamen de la Procuracin del Tesoro, en el Exped. 28.552/61 Relaciones Exteriores y Culto 1963 t. 84, 151.

Asimismo, el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas resuelve no slo la incorporacin automtica de la Convencin sobre consentimiento para el matrimonio, edad mnima para contraerlo y registro de los matrimonios; fechada en Nueva York el 7 de noviembre de 1962, ratificada posteriormente y en vigor a partir del 27 de mayo de 1970; sino que al referirse a la regulacin de los matrimonios por poder en la ley de matrimonio civil ns 2393, afirma: "Cualquiera sea la interpretacin que se atribuya a las normas de la ley, la Convencin internacional prevalece sobre la ley". Criterio que ratifica el manifestado el 14 de octubre de 1968 en el Exp. 27.082/68 D.O.I. Ministerio Relaciones Exteriores y Culto (Resolucin O.A. n2 16/70 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del 28 de abril de 1970).

Estos antecedentes indican que la Argentina an mantiene en la esfera administrativa los principios sos-tenidos por su doctrina, respecto a la relacin jerrquica, en cuanto acuerda al Tratado prevalencia sobre la ley.

Por ltimo corresponde examinar dentro de la teora monista con pr imada del Derecho internacional o monismo


propiamente dicho, las diferencias entre el monismo absoluto y el moderado.

Llmase monismo absoluto a la concepcin segn la cual el Derecho internacional prevalece sobre todo el orden jurdico interno, aun sobre la Constitucin del Estado, de manera tal que el Derecho internacional no slo se incorpora automticamente, sino que deroga ipso facto e ipso iure toda disposicin contraria de orden interno aunque sea de carcter constitucional.

En esta tendencia se inspira la Constitucin de los Pases Bajos de 1956, y resulta no slo declarada y asegurada tericamente sino tambin fcticamente, al coordinarse la aplicacin de las normas estatuidas en los artculos 60 y 63 a 66.

Califcase monismo moderado al que excluye de la primaca atribuida al Derecho internacional a la Consti-tucin, la cual se mantiene prevaleciente. Algunos autores limitan la prevalecencia a ciertas disposiciones constitucio-nales, otros a todas las leyes constitucionales cualquiera sea su contenido.

Otra solucin es la adoptada por algunas constituciones que, previendo el conflicto, establecen requisitos especiales para la conclusin de dichos tratados que importan la revisin constitucional.

II) La recepcin de estas teoras en la legislacin y la jurisprudencia comparadas.

En la Constitucin de Alemania Occidental de 1949 se establece que las reglas generales de Derecho internacional forman parte del Derecho federal, tendrn prevalecencia sobre las leyes y crearn deberes y derechos directamente para los habitantes del territorio federal (art. 25).

La Constitucin de Austria contiene una disposicin similar.

En Francia, la Constitucin de 1946 y luego la de 1958 acuerdan a los tratados autoridad superior a la de las leyes (art. 55). Por su parte, el art. 54 estatuye que cuando un tratado contenga disposiciones contrarias a la Constitucin,


declaracin que reserva al Consejo Constitucional, slo podr ratificarse despus de la revisin constitucional.

La jurisprudencia de Espaa prolonga y mantiene la antiqusima tradicin de sus antecedentes legislativos, y del que incluso se considera fue el primero: el Real Decreto del 8 de agosto de 1864, que estableca "... un Real Decreto aunque sea posterior a un tratado o convenio, no lo altera, en atencin a que no puede modificar por la sola voluntad de una parte y sin la aquiescencia de la otra, lo estipulado en un pacto bilateral".

Posteriormente lo proclam la Constitucin de 1931 (art. 65).

v Y actualmente perdura en su doctrina judicial que acuerda preeminencia a los tratados.

En Luxemburgo, la jurisprudencia ha establecido que los tratados poseen jerarqua prevaleciente aun respecto a las leyes dictadas posteriormente y que resultaren incompa-tibles.

La Corte Suprema, en el fallo del 14 de julio de 1954, afirma: "El tratado es una ley de esencia superior, teniendo un origen ms alto que la voluntad de un rgano interno".

El Tribunal de Luxemburgo declara enfticamente la mayor intensidad normativa del tratado.

Con respecto al Brasil se seala que tanto en 1913 como en 1934 procedi a denunciar los tratados y convenciones vigentes, de conformidad con lo establecido por los mismos al efecto, en virtud de que las normas constitucionales posteriores contrariaban las contenidas en los tratados anteriores a la modificacin constitucional (que estableci la prohibicin de extradir a los brasileos).

Asimismo la jurisprudencia del Supremo Tribunal declar la supremaca de los tratados respecto a las leyes, ya sean anteriores o posteriores.

Es el mismo principio que recoge la ley 5172, del 25 de octubre de 1966, estableciendo que los tratados revocan o modifican la legislacin tributaria interna, as como tambin ordena que las "leyes posteriores debern observar aquellas normas internacionales" (art. 98).

Tambin se manifiesta en favor de la supremaca de los tratados la jurisprudencia de Mxico.


No hay acuerdo entre los autores respecto a la tendencia predominante en la jurisprudencia inglesa, irlandesa, en el Estado de Israel, en los tribunales de Afirica del Sur y en aquellos vinculados a la tradicin jurdica inglesa.

Los requisitos exigidos para la incorporacin de los tratados a la legislacin interna, hace afirmar a autores como Walz, Triepel, Philippe Comte, que estos pases adoptan una concepcin prxima al dualismo por la similitud de aquella exigencia con el proceso de transformacin.

III) Los principios de especialidad y de reserva. La nocin esencial que desenvuelve la doctrina mayori-

taria (ver autores consultados citados infra) es que conceder a los tratados la misma autoridad que a los actos internos de cada pas, es desconocer su naturaleza y por consiguiente la fuerza que acompaa a los mismos.

Los tratados ratificados dice C. A. Alcorta son leyes nacionales pero no con subsistencia nacional como una ley de impuestos o de abastecimiento, sino con subsistencia internacional. Configuran una ley internacional en su mbito de aplicacin y para las cuestiones a que se refiere, sin que sobre ellos pueda colegirse supremaca de la ley interna.

El Estado es dueo absoluto de modificar su legislacin, pero su sola voluntad es insuficiente para modificar un tratado. No puede desligarse de su obligacin de respetarlo y ejecutarlo. Podr denunciarlo ajustndose a las formas normales y establecidas al efecto, pero no puede derogarlo por una ley posterior. Si durante la vigencia de un tratado se sancionara una ley incompatible, los tribunales solucio-narn el conflicto en favor del tratado.

Pero los autores han esgrimido tambin otros argumen-tos tendientes a lograr la misma solucin.

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