Lectura 2. Tutela Conservatoria Del Crédito

Materia: Procedimientos de ejecucin y conservacin Profesora: Ab. Mara Roxana Ramos

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Introduccin.

Nos hemos referido en el primer mdulo, a la tutela satisfactiva del crdito. Ahora es el turno de abordar, la tutela conservatoria del crdito.

De manera particular, enfrentaremos los medios de que provee el ordenamiento jurdico, a l sujeto activo de la obligacin acreedor - con el objeto de proteger su crdito.

En la relacin jurdica obligatoria, se advierte de forma neta la relacin de alteridad, que es una de las caractersticas propias de toda relacin jurdica, y que implica la presencia de polos contrapuestos, enfrentados, en el sentido de que, en cada uno de ellos se posicionan uno o ms sujetos, que ostentan intereses jurdicos contrapuestos.

El derecho, est destinado a reglar relaciones existentes entre personas; en el caso, destinado a reglar relaciones existentes entre los sujetos, que forman la obligacin y que se encuentran en conectados por una relacin de bilateralidad y alteridad.

Hemos advertido en otras ocasiones, que hay aqu un sujeto activo y un sujeto pasivo, perfectamente determinados es cierto el viejo aforismo romano, que expresa ius et obligatio sunt correlatio derecho y obligacin son correlativos, a cada uno de ellos le pertenece una serie de derechos y deberes.

Por supuesto, aqu toca ocuparnos del contenido del derecho de crdito. La determinacin del contenido del derecho de crdito, depende de la fuente que haya originado la relacin jurdica obligatoria. Por ejemplo, un contrato de compraventa, dar la pauta del conjunto de deberes que integran la deuda por un lado y del abanico de facultades, poderes y pretensiones que integran el contenido del derecho de crdito por el otro.

Parece obvio, decir que para que el acreedor pueda ejercer las facultades que confiere el derecho de crdito, tiene que haber una fuente, recordemos la nocin: causa fuente cualquiera de las (causas) que ya hemos mencionado, que haya engendrado una relacin jurdica obligatoria, y que invista al sujeto activo de la calidad de acreedor.

Adems, ese sujeto acreedor, debe contar con un inters jurdico para obrar.

A primera vista, se podr objetar que este presupuesto inters jurdico para obrar del acreedor sea indispensable, ya que en principio, bastara con exista una relacin jurdica obligatoria. Sin embargo, se advierte que en muchas circunstancias, a pesar de existir una relacin jurdica obligacional, el acreedor ha perdido todo inters, en que sta obligacin se cumpla.

Existen casos, en que el cumplimiento por parte del deudor de la obligacin resulta tan tardo, tan fuera de oportunidad, que el acreedor ya no tiene inters en recibir la prestacin.

Es lo que ocurre, en las hiptesis que suelen denominarse de plazo esencial, en las cuales el retardo significa un verdadero incumplimiento.

Hay un plazo esencial, cuando el tiempo en que debe ser cumplida la obligacin es un factor determinante para que el acreedor la contraiga; la obligacin en tal caso solo tiene sentido, si se cumple en cierto tiempo, pues de lo contrario, carece de inters para el acreedor.


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Por ejemplo, si hay que transportar tomates de la huerta al mercado, y el viaje se demora tanto que se echan a perder, la entrega de la mercadera no tendr lego inters para el acreedor.1

2.1. El patrimonio del deudor como garanta comn de los acreedores.

En este mdulo, traemos a examen el principio cardinal que dice; el patrimonio es la prenda comn de los acreedores, con la finalidad de conocer y delimitar, cules son los derechos del acreedor sobre el patrimonio de su deudor.

El patrimonio, concebido econmicamente por el artculo 2.312 del Cdigo Civil como el conjunto de los bienes de una persona, y cuya nocin jurdica, aparece concretada en la nota a ese precepto en cuanto all se afirma que es, la universalidad jurdica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relacin de un valor pecuniario, es decir, como bienes, es un instituto, que el derecho regula para satisfacer sus propios fines, en miras del bien individual del titular, como as del bien comn.

Por ello, a la persona fsica, como uno de sus atributos le cabe la posibilidad de adquirir bienes que conformen su patrimonio, aunque de hecho no los tenga o, no llegue a tenerlos. La persona jurdica, debe poseer patrimonio propio (Art. 33, inc. 1art. 46 del C.C.).

El patrimonio es una masa orgnica, tratada unitariamente por el ordenamiento jurdico, sometida al poder de su titular, para satisfacer la perspectiva del bien individual. Pero, simultneamente, garanta comn para sus acreedores, a los fines de posibilitar la satisfaccin de sus crditos, en orden al bien comn.

Fundamentos del principio. Nuestro Cdigo, no lo enuncia expresamente a este principio, a diferencia de otros, como es el caso del cdigo francs, o del italiano, pero se lo ha deducido de diferentes disposiciones, que presuponen la vigencia del principio enunciado: 1- El artculo 505, inc. 3 del Cdigo Civil, permite al acreedor obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes en defecto del cumplimiento especfico de la obligacin, y tales indemnizaciones se perciben en dinero, o sea, recaen sobre otros bienes, que el que constituy, objeto de la obligacin incumplida. 2- Pendiente la condicin suspensiva, el acreedor puede proceder a todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para garanta de sus intereses y de sus derechos (art. 546 del C.C.). Recordemos, las condiciones pueden ser suspensivas o resolutorias. Obligacin bajo condicin suspensiva: Se postergar en el tiempo la existencia misma del derecho (el nacimiento mismo de la obligacin), hacindolo depender de que suceda o no suceda un acontecimiento futuro o incierto (art. 545). Hasta que no se cumpla la condicin; no existir el derecho. 3- Las acciones reparadoras a que se refieren los artculos. 955, 961, y 1.196 del Cdigo Civil, tienen innegable fundamento en el principio enunciado. 4- El propio significado de patrimonio que fluye del artculo 2.312 del Cdigo Civil, es otro argumento corroborante.

1

Alterini, Ameal, Lpez Cabana, curso de obligaciones, cuarta edicin actualizada, tomo II, ed. Abeledo Perrot,

Bs.As. pg. 53 y s.s


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No obstante lo expuesto, el principio examinado no alcanza como ya vimos en el mdulo anterior, a ciertos acreedores, que son preferidos a otros para el cobro de sus crditos, ni abarca con respecto al deudor, la totalidad de sus bienes. Slo los bienes embargables y ejecutables contenidos dentro del patrimonio del deudor quedarn a merced de los acreedores.

Cules seran entonces, esos bienes que se encuentran excluidos? La regla es que todos los bienes que componen el patrimonio del deudor son pasibles de ejecucin por sus acreedores, a los fines de percibir sus crditos. Sin embargo, la ley establece, en supuestos excepcionales, la inembargabilidad de ciertos bienes, que quedan excluidos de la garanta comn, en resguardo de las necesidades mnimas del deudor y su familia. La nmina surge del Cdigo Civil, de leyes especiales, leyes procesales de distintas provincias. A manera de ejemplo, sealamos los siguientes supuestos de inembargabilidad: 1- La suma destinada al pago de alimentos (art.374 del C.C.) Artculo 374.- La obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada con obligacin alguna, ni ser objeto de transaccin; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser sta embargada por deuda alguna.

2- El salario mnimo vital y mvil, en la proporcin que establezca la reglamentacin, salvo por deudas alimentarias (Art. 116, 120, de la Ley de Contratos de Trabajo, N. 20.744). Artculo 116.- Salario mnimo vital, es la menor remuneracin que debe percibir en efectivo el trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentacin adecuada, vivienda digna, educacin, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsin. Inembargabilidad. Artculo 120.- El salario mnimo vital es inembargable en la proporcin que establezca la reglamentacin, salvo por deudas alimentarias.

3- El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, Ley 8465 en su artculo 542, diagrama un elenco de bienes inembargables.

Bienes inembargables. Artculo 542.- NO se podr trabar embargo sobre:

1) Ropas, enseres y muebles de uso del demandado y su familia.

2) Los muebles, herramientas, instrumentos o libros necesarios para el ejercicio personal de la profesin, arte u oficio del demandado y su familia.

3) Las pensiones alimentarias y litis-expensas.

4) El usufructo que tuvieren los padres sobre los bienes de sus hijos, en la medida que fueren indispensables para atender las cargas respectivas.

5) Los sepulcros, salvo que se reclamare su precio de venta, construccin o reparacin.

6) Los bienes afectados a cualquier culto reconocido.

7) Los bienes que se hallen expresamente exceptuados por otras leyes.


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Los embargos sobre salarios, sueldos, pensiones, jubilaciones o retiros se harn efectivos en la medida y proporcin establecidos por la ley. Cuando se tratare de ejecucin de crditos por alimentos o litis-expensas, la proporcin ser fijada prudencialmente por el tribunal en cada caso.

4- Los bienes que gozan del beneficio de la competencia. (Art. 799, y 800 del C.C.)2

Beneficio de competencia. Este punto ser desarrollado ms detenidamente, pues merece especial atencin.

Definicin.

El artculo 799 del Cdigo Civil, nos provee de una definicin de la figura jurdica beneficio de competencia. Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores, para no obligrseles a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna.

Fundamento. Originado en el derecho romano, y ampliado en cuanto a sus supuestos de aplicacin por la antigua legislacin espaola, el beneficio se funda en razones humanitarias, slo vlidas respecto de deudores a quien la ley considera especialmente por el parentesco que los liga con el acreedor, por razones de cooperacin, affectio societatis o solidaridad social.

Casos de aplicacin. Conforme al artculo 800 del Cdigo Civil, el acreedor est obligado a conceder el beneficio: 1- A sus descendientes o ascendientes, no habiendo stos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de desheredacin (Art. 3.747 y 3.748 del C.C.) 2- A su cnyuge no estando divorciado por su culpa. 3- A sus hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredacin respecto de los ascendientes o descendientes. 4- A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones recprocas que nazcan del contrato de sociedad; 5- Al donante, pero slo en cuanto se trate de hacerle cumplir la donacin prometida; 6- Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes, y es perseguido en los que despus ha adquirido, para el pago completo de la deuda anterior a la cesin, pero slo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.

Efectos.

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Alterini, Ameal, Lpez Cabana, Curso de obligaciones, edicin actualizada, tomo I, pgs. 349 y s.s. y Moisset de

Espans, Curso de obligaciones, tomo II, pg. 395 y s.s.


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1- Reduce la prestacin que debe satisfacer el deudor en los lmites que buenamente pueda. Pagar, pues, lo que est a su alcance, quedndose segn su clase y circunstancias, con lo que resulte indispensable para una modesta subsistencia. 2- Sin extinguir el saldo insoluto, y sin que se convierta en una obligacin natural, resultan aplicables a su respecto los principios que gobiernan las obligaciones sujetas a la clusula a mejor fortuna pudiendo los jueces, a instancia de parte, fijar el tiempo en que deba pagarse el saldo.

Artculo 620 del Cdigo Civil. Si la obligacin autorizare al deudor para satisfacerla cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designarn el tiempo en que deba hacerlo.

El beneficio de competencia, es personalsimo, y cesa con la muerte del deudor, sin pasar a

sus herederos. El juez no puede concederlo de oficio; es el deudor quien debe reclamarlo, aportando la prueba de los recaudos necesarios para la concesin del favor legal. 3

2.2. Tutela Conservatoria del Crdito.

Ejercicio del derecho de crdito.

Debemos previamente recordar, que el ejercicio de facultades o poderes del acreedor es potestativo, lo mismo que ocurre con cualquier otro derecho subjetivo privado. Queremos significar con esto, que el acreedor es libre de recurrir o no a la justicia para hacer efectivo su crdito. Incluso, puede renunciar a su accin o perderla por el transcurso del tiempo, a travs de la llamada prescripcin liberatoria extintiva o simplemente prescripcin.

Los medios de que dispone el acreedor para ejercitar su derecho de crdito, ponerlo en movimiento, son varios cada uno de ellos con un contenido y finalidad propia. As, nos encontramos con la denominada tutela conservatoria del crdito y dentro de este

grupo a su vez nos encontramos con las llamadas a) Medidas de tutela preventiva del crdito, b) Medidas cautelares judiciales y, c) Medidas precautorias.

Antes de continuar, queremos insistir, que sobre el deudor pesa un deber de obrar de buena fe y con lealtad y que el acreedor debe obrar de la misma forma, prestando la colaboracin adecuada y necesaria, a efectos de que su deudor cumpla con aquello a lo que se ha obligado.

La reforma introducida a nuestro Cdigo Civil por obra de la Ley 17.711, en el ao 1.968, ha consagrado expresamente en el art. 1.198, el principio de buena fe, en los siguientes trminos; Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin...

Tambin sobre el acreedor pesan deberes como ya anticipamos. A primera vista, pareciera que esto no puede ser, porque el acreedor es el titular del derecho de crdito y l solamente tiene poderes, facultades. Y que la nica persona sobre las gravitan deberes es el deudor. Pero, insistimos, esto no es as.

3 Alterini, Ameal, Lpez Cabana, Curso de obligaciones, edicin actualizada, tomo I, pgs. 355 y s.s.


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De hecho, el acreedor debe colaborar, debe cooperar con el deudor para que ste pueda cumplir con su obligacin; queremos decir con esto; que adems, el acreedor, debe abstenerse de pretensiones excesivas o irrazonables que se encuentren fuera de su derecho de crdito.

Acciones conservatorias. Definicin. Las medidas conservatorias, no tienen como finalidad hacer efectivo el cumplimiento de la obligacin, sino mantener intacto el patrimonio del deudor, con el objeto de que se encuentre en condiciones de responder por la deuda cuando llegue el momento oportuno.

A travs de las medidas conservatorias, se procura de alguna manera, impedir el egreso de bienes del patrimonio del deudor. De acuerdo con la estructura antes trazada, y habiendo proporcionado el concepto de la medidas conservatorias en general; pasamos a ocuparnos de las denominadas medidas de tutela preventiva del crdito. Antes de abordar en detalle los distintos medios con que cuenta el acreedor para tutelar preventivamente su crdito, daremos una nocin general. La tutela preventiva del crdito, comprende todas las medidas que tienden a prevenir un incumplimiento futuro y facilitar al acreedor que logre hacer valer su derecho de crdito.

2.2.1. Medidas preventivas del crdito.

Definicin. Importancia. Clases.

Se cuentan entre estos medios o modos, todos aquellos que faciliten al acreedor la prueba de la existencia de la obligacin, como por ejemplo; el documento en donde consta la obligacin, o porque no; el reconocimiento por parte del deudor de la existencia de la obligacin a su cargo, esto tambin, permitir en el futuro demostrar la existencia de la relacin jurdica obligatoria. Con frecuencia, en la prctica tribunalicia, encontramos el caso de obligaciones respecto de las cuales se discute su existencia, y muchas veces, el acreedor no logra que el juez declare su derecho la existencia, casualmente de la obligacin, por falta de pruebas. El acreedor, en estos casos, no obtiene que el juez o tribunal declare que existe su crdito, su derecho, en contra del deudor, en razn de que se encuentra imposibilitado de acompaar las pruebas que avalen su acreencia. Es por ello, que la documentacin de una relacin jurdica obligacional, importa una medida de tutela preventiva del crdito. Tal documentacin ( deuda documentada, obligacin documentada) y no podemos dejar de decirlo, es til tambin para el deudor, porque el acreedor no podr exigir ms de lo que se haya consignado en el documento, como as tampoco, podr reclamar intereses que no se encuentren estipulados, o intereses de tipo superior a los acordados en la documentacin. As tambin, dicha documentacin es til al deudor, porque cuando ste cumple puede exigirla. Qu significa esto? Significa que el deudor cuando cumple se encuentra habilitado para exigir - el recibo de pago que lo ampara respecto de una eventual persecucin por la misma deuda.

Reconocimiento de una obligacin. Reconocimiento de deuda. Definicin. Definicin del artculo 718 del Cdigo Civil.

El artculo 718 del Cdigo Civil establece, que el reconocimiento de una obligacin es una declaracin por la cual una persona reconoce que est sometida a una obligacin respecto de otra persona. De todas maneras, aunque objetable la repeticin de palabras y construccin gramatical, el concepto es claro.


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Sin embargo, superando la tautologa de definir por lo definido en que Vlez Sarsfield incurre al traducir a Zaccharie en el artculo subexamen podemos afirmar que el acto del reconocimiento es aquel por el cual el deudor admite estar obligado.

Nuestro Cdigo Civil, le atribuye al reconocimiento un doble efecto, que ahora slo mencionamos, pero ms abajo desarrollamos: 1- constituye un medio de prueba de la obligacin; 2- interrumpe la prescripcin.

Quien es titular de un derecho y necesita hacerlo valer en justicia, debe probarlo. El juez, en efecto, debe fallar segn lo alegado y probado por las partes; slo en caso de que el hecho sea de pblica notoriedad puede prescindirse de acreditarlo por algunos de los medios legales.

Carga de la prueba

La carga de la prueba, recae sobre quien invoca el hecho; as, el acreedor -actor- debe acreditar por cualquiera de los medios legales los hechos en los que funda su pretensin accin. A su vez, el deudor demandado, debe probar sus defensas excepciones. (p. 307, 308 Borda)

Reconocimiento de deuda.

Naturaleza jurdica. Se discute en doctrina cul es la naturaleza jurdica del reconocimiento, cuestin sobre la cual se pueden distinguir varias corrientes: 1) Para algunos, es un mero acto lcito en los trminos del artculo 898 del Cdigo Civil, es decir, que sus consecuencias son determinadas por la norma jurdica.

Artculo 898. Los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos. Son actos lcitos, las acciones

voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos.

2) La mayora entiende y con razn, que se trata de un acto jurdico, en el sentido de que, quin reconoce tiene un fin inmediato, que es precisamente, admitir la existencia de la obligacin preexistente y someterse a las consecuencias jurdicas derivadas de esa relacin.

Reconocimiento. Caracteres. a- Es unilateral: de manera que en su formacin, slo interviene quien lo realiza, de all que se le atribuya virtualidad cuando se lo efecta en un testamento. b- Es declarativo: el artculo 723 del Cdigo Civil, dispone que: si el acto de reconocimiento agrava la prestacin original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse simplemente al ttulo primordial, si no hubiese una nueva y lcita causa de deber. c- Es irrevocable: lo es tanto, cuando se lo realiza por un acto entre vivos como cuando se lo realiza por un acto de ltima voluntad.


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Formas y especies de reconocimiento de deuda. Reconocimiento expreso y tcito

A las nociones de reconocimiento expreso y tcito, las extraemos de los artculos del Cdigo Civil que ha continuacin se transcriben. Reconocimiento expreso:

Conforme al artculo 722 del Cdigo Civil, el acto (o instrumento) de reconocimiento (expreso) debe contener la causa de la obligacin original, su importancia y el tiempo en que fue contratada. Desde luego esta disposicin, se aplica slo a los actos entre vivos.; en los de ltima voluntad, como el reconocimiento de deuda testamentaria, basta con se mencione la cantidad.

Reconocimiento tcito:

De acuerdo con el artculo 718 del Cdigo Civil, la expresin tcita de la voluntad resulta de aquellos actos por cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad.

El propio Cdigo Civil, nos brinda el ejemplo clsico de reconocimiento tcito; que es el pago parcial de una obligacin. Artculo 721 del Cdigo Civil: El reconocimiento tcito resultar de pagos hechos por el deudor.

En realidad, el reconocimiento tcito, resulta de todo hecho que implica la confesin de la existencia del derecho del acreedor.

Ejemplos de esta clase de reconocimiento lo son;

La constitucin de garantas por el deudor para asegurar el cumplimiento de la obligacin o ,

solicitar el deudor el otorgamiento de un plazo para cumplir.

Reconocimiento.

Requisitos.

Segn el artculo 719 del Cdigo Civil establece, el acto de reconocimiento de las obligaciones est sujeto a todas las condiciones y formalidades de los actos jurdicos. Rige en consecuencia, que el sujeto que reconoce tiene que ser capaz al momento de reconocer, y por supuesto, expresar su voluntad con los requisitos internos de discernimiento intencin y libertad, debe estar legitimado para obrar, y si lo hace por medio de un representante, ste debe ser investido de poderes especiales cuando el reconocimiento es de obligaciones anteriores al apoderamiento.

El objeto, - prestacin reconocida - debe existir a ms de ser esa prestacin lcita.3


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Entonces, el reconocimiento como acto jurdico debe reunir los siguientes requisitos: a- debe ser realizado por persona capaz en el momento de reconocer, b- esa persona capaz adems debe encontrarse legitimada al momento de reconocer, c- si reconoce por intermedio de un representante, este debe poseer poder especial a tal efecto.

Reconocimiento. Efectos.

Los efectos del reconocimiento, tal como ya mencionamos son los siguientes: 1- Sirve como medio de prueba, de la obligacin original, lo que tendr importancia decisiva si esa obligacin no puede probarse de otra manera; por ejemplo, por haberse extraviado el ttulo original. 2- Interrumpe el curso de la prescripcin no cumplida. (art. 3980 del C.C.)

*Artculo 3.980 del Cdigo Civil. Cuando por razn de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una accin, los jueces estn autorizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la prescripcin cumplida durante el impedimento, si despus de su cesacin el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el trmino de tres meses. Si el acreedor no hubiere deducido la demanda interruptiva de la prescripcin por maniobras dolosas del deudor, tendientes a postergar aqulla, los jueces podrn aplicar lo dispuesto en este artculo. Modificado por Ley 17.711.

Agregamos, un punto ms en relacin a los efectos del reconocimiento de deuda. 3- Si sobre los efectos anteriores, no existen dudas, en cambio las dudas se han suscitado respecto de la prescripcin ya cumplida. a)- Algunos fallos y autores sostienen que, el reconocimiento no importa una renuncia de la prescripcin ya cumplida, a menos que del instrumento de reconocimiento surgiese esa renuncia expresa o tcitamente. b)- De todas maneras, gran parte de la doctrina, est en desacuerdo con este punto de vista y piensan que el reconocimiento de una deuda implica siempre una renuncia a los beneficios derivados para el deudor por el transcurso del tiempo; no interesando, por tanto, que se trate de prescripcin no cumplida o cumplida. En cualquier caso, el acto de reconocimiento ser el punto de partida de la nueva prescripcin.

Diferencias entre el ttulo anterior y el nuevo.

Si el acto de reconocimiento, agrava la prestacin original o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse al ttulo original, si no hubiera una causa lcita que justificase las mayores obligaciones. (Art. 723 del C.C.).

Artculo 723 del Cdigo Civil. Si el acto del reconocimiento agrava la prestacin original, o la modifica en perjuicio del deudor, debe estarse simplemente al ttulo primordial, si no hubiese una nueva y lcita causa de deber. Esta disposicin caracteriza con precisin la naturaleza jurdica del reconocimiento en nuestro derecho; no es un acto constitutivo, sino un acto recognocitivo, probatorio de un derecho anterior. No es admisible por tanto, que cree nuevas y ms obligaciones a cargo del deudor: en tal caso, no habr acto de reconocimiento sino una obligacin adicional, que como toda obligacin debe tener una causa lcita, pues, de lo contrario, habra un enriquecimiento indebido. Qu ocurre, si el ttulo nuevo disminuye las obligaciones contenidas en el ttulo originario?


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Algunos autores, como Lafaille, Rezznico, opinan que debe estarse al ttulo nuevo que es el ms favorable para el deudor; Otros autores, como Busso, Salvat, opinan que prevalece el ttulo original, salvo que se pruebe la intencin de novar; Y, muchos autores, opinan que ste ltimo criterio, es el que mejor se ajusta a la naturaleza recognositiva del acto y que, en principio, si no se prueba una justa causa de la disminucin de las obligaciones, debe estarse a lo dispuesto en el ttulo originario. Pero, si se trata de una prescripcin ya cumplida, debe presumirse que la reduccin de las obligaciones es, la compensacin que recibe el deudor por renunciar a los beneficios de la prescripcin: en tal caso, generalmente se opina que, debe estarse siempre a lo que dispone el ttulo de reconocimiento. Por ltimo, decimos que, si la obligacin anterior fuera inexistente, el reconocimiento, carece de efecto.

Reconocimiento. Diferencia con otras figuras afines.

Para precisar con mayor rigor los perfiles de la institucin, conviene compararla con otras figuras afines. a)- Con la novacin: La distincin es neta; la novacin supone la extincin de la obligacin anterior y el nacimiento de una deuda nueva, en cambio en el reconocimiento la obligacin permanece idntica. b)- Con la renuncia: Algunos autores sostienen que el reconocimiento importa una renuncia a derechos ganados por el deudor, particularmente en lo que atae a la prescripcin. (Planiol, por ejemplo). Pero no se agota aqu el contenido del reconocimiento: hay tambin un nuevo medio de prueba. No es por lo tanto una mera renuncia. Adems, la renuncia es revocable en tanto no se aceptada por el beneficiario (art. 875 del C.C.), en cambio, el reconocimiento es irrevocable.4

c)- Con la confirmacin: La confirmacin supone, convalidar un acto anterior que adolece de algn vicio de nulidad; su efecto es, precisamente, reparar esos vicios. Nada de eso hay en el reconocimiento, de tal modo que, an despus de reconocido, podra impugnarse la validez de dicho acto.

Crtica a la metodologa del Cdigo Civil.

El Cdigo Civil, trata del reconocimiento en un ttulo ubicado dentro del tema de las Obligaciones. Es una ubicacin inadecuada. Debi haberse tratado en la parte general como uno de los ttulos relativos a la prueba de los actos jurdicos. Puesto que el reconocimiento es el fondo, un medio

de prueba: la confesin extrajudicial. (p.311 y 312 de Borda)4

2.2.2. Medidas Cautelares. Definicin.

Principales medidas cautelares. Nociones.

4 Alterini, Ameal, Lpez Cabana, curso de obligaciones, cuarta edicin actualizada, ed. Abeledo Perrot, Bs.As. pg.

75 y s.s y Borda Guillermo, sexta edicin, actualizada y ampliada, ed. Perrot, Bs.As. pg. 310,311,312


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El ordenamiento jurdico, brinda la facultad de obtener ciertas medidas cautelares, que sirven para resguardar la posibilidad de percibir el crdito. La ley 8.465, C.P.C.C. de la Pcia. de Crdoba, (Cdigo Procesal Civil y Comercial de la provincia de Crdoba) establece que, salvo el embargo preventivo y los supuestos contemplados en las leyes de fondo, las medidas cautelares pueden ser solicitadas conjuntamente con la demanda o despus.5 Por qu el C.P.C.C, hace esa salvedad en torno al embargo preventivo?. Porque el embargo preventivo, puede solicitarse an antes de interpuesta una demanda judicial. En cuanto a los recaudos a llenar por quien solicita una medida cautelar, cualquiera de las que ha continuacin desarrollamos, a grandes rasgos son los siguientes:

El escrito mediante el cual se peticiona la medida debe expresar:

El derecho que se pretende asegurar,

La medida que se pide,

La disposicin legal en que se funda y,

El cumplimiento de los requisitos que corresponda, en particular, a la medida requerida. Entonces, reiteramos, las medidas cautelares, pueden ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda judicial, lo cual implica obviamente que no es necesario aguardar el reconocimiento del derecho que se invoca por la otra parte, ni la sentencia que en su caso as lo declare, y solo presupone la verosimilitud del derecho invocado. La verosimilitud del derecho, significa la aparente existencia del derecho a proteger, esto es, se requiere para hacer lugar a una solicitud de medida cautelar efectuada por un acreedor, la probabilidad de la existencia del crdito. Dicho con otras palabras, la verosimilitud que se solicita, implica que quien solicita la medida, debe exponer los hechos, que para quien valora la procedencia de la medida, sirvan de indicio de que el derecho que se intenta proteger con la medida cautelar, es probable que exista. En este sentido, la jurisprudencia ha expresado que la verosimilitud en cuestin debe rectamente entenderse como la probabilidad de que el derecho exista y no como una incontestable realidad que slo se lograr al agotarse el trmite6 (Cmara Nac. Com., Sala A, 19/10/89, en autos Gunther, Pablo c/ Coop. Cooperando del Trabajo).

Principales medidas cautelares. El embargo preventivo.

Es aquella medida cautelar, que afecta un bien determinado de un presunto deudor para garantizar la eventual ejecucin futura, individualizndolo, limitndolo en sus facultades de disposicin y goce de ste hasta que se dicte la pertinente sentencia. A modo ilustrativo, exponemos el siguiente caso. A, entrega en calidad de prstamo a D, la suma de Pesos Cinco Mil ($.5.000.-). La obligacin se encuentra documentada mediante pagar suscripto por el deudor. El documento, posee fecha de vencimiento. Llegada la fecha de vencimiento, el deudor no se aviene a pagar, ya sea porque no quiere, o no puede.

5 C.P.C.C. ley pcial. 8.465. 6

Cmara Nac. Com., Sala A, 19/10/89, en autos Gunther, Pablo c/ Coop. Cooperando del Trabajo


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Debido a ello es que el acreedor, decide no obstante haber intentado el cobro de manera extrajudicial, iniciar acciones legales tendientes a la satisfaccin del crdito. Inicia demanda judicial, ejecutiva en el caso, pues, el ttulo donde se encuentra documentada la obligacin deuda es de los que traen aparejada ejecucin.

Pero, previo a interponer la demanda judicial, solicita se trabe embargo preventivo, sobre algn bien del deudor (un bien registrable, por caso, un vehculo automotor, o sobre bienes muebles, propiedad del deudor), con el objeto de afectar un bien determinado del deudor, para garantizar as, la eventual ejecucin futura.

Inhibicin general de bienes.

La inhibicin general de bienes, importa la prohibicin de vender o gravar los bienes, y procede en todos los casos en que habiendo lugar a embargo ste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir stos, el importe del crdito. Esta medida se efectiviza respecto de los bienes sujetos a registro, mediante la inscripcin de la medida en el registro que corresponda, de all que puede solicitarse sta medida respecto de inmuebles, automviles, buques embarcaciones, artefactos navales, aeronaves.* Es de utilidad el contenido de los artculos 534, 535, 538 y concordantes del Cdigo Procesal. Civil de la Nacin, y artculo 540 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba. Artculo 534 C.P.C. Nacin: Si no se conocieren bienes del deudor o si los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crdito del ejecutante, podr solicitarse contra el ejecutado inhibicin general de vender o gravar sus bienes. La medida quedar sin efecto si el deudor presentare bienes a embargo o diere caucin bastante.

Orden de la traba. Perjuicios. Artculo 535 del C.P. C. Nacin. El acreedor no podr exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiese otros disponibles.

Sern aplicables, adems, las normas establecidas en el captulo relativo a las medidas cautelares en cuanto fueren pertinentes. Si los bienes muebles embargados formaren parte de un establecimiento comercial o industrial, o fueren los de uso de la casa habitacin del deudor, ste podr exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o que, an cuando lo estuviesen, bastaren manifiestamente para cubrir el crdito reclamado.

Embargo de bienes inmuebles o bienes muebles registrables Artculo 538 del C.P. C. Nacin.

Si el embargo hubiese de hacerse efectivo en bienes inmuebles o en muebles registrables, bastar su anotacin en el registro, en la forma y con los efectos que resultaren de la ley. Los oficios o exhortos sern librados dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas de la

providencia que ordenare el embargo. Sobre inhibicin general.

Artculo 540 del C.P.C. de la Provincia de Crdoba.-


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Si no se conocieren bienes embargables o los conocidos fueren insuficientes para responder por la suma demandada y sus accesorios, podr ordenarse la anotacin de una inhibicin general del demandado para disponer de sus bienes, en los registros habilitados para ello segn las leyes que los rijan. La medida expresar el monto de la obligacin y sus accesorios, a los efectos que hubiere lugar. Podr disponerse que la anotacin de la inhibicin sea practicada subsidiariamente en caso que del informe que se requiera conforme al artculo precedente a los fines del embargo, resulte la inexistencia de bienes embargables.

Anotacin de litis.

Esta medida implica, asentar en un registro la existencia de un litigio pendiente y procede cuando se deduce una pretensin que puede tener como consecuencia una modificacin de la respectiva inscripcin. Si bien, no genera prioridad alguna a favor de quien obtiene la anotacin, sirve para que eventuales terceros que contraten con relacin al bien de que se trata, conozcan la existencia del pleito relativo a l que se ventila. Si no obstante la anotacin, igual contratan, luego no podrn alegar ser terceros de buena fe.

Prohibicin de innovar.

Procede cuando existe el peligro de que la modificacin de la situacin de hecho o de derecho pueda influir en la sentencia, o convertir su ejecucin en ineficaz o imposible. Como seala De Lzzari 7 transitando los fecundos senderos del derecho romano profundizados por el cannico y por las viejas leyes espaolas, en particular las de Partidas, doctrina y jurisprudencia han convertido en lugar comn la concepcin de que mientras se sustancia la litis, las partes deben abstenerse de realizar cualquier acto que signifique un cambio o alteracin de la cosa o situacin jurdica que se controvierte. Queremos decir adems, que esta medida se encuentra regulada en casi la totalidad de los ordenamientos procesales vigentes en nuestro pas.

Prohibicin de contratar.

Implica la prohibicin de contratar sobre determinados bienes. Conviene tener presente que est prohibicin de contratar cosa que no ocurre con las otras medidas cautelares, pues se encuentran mayormente legisladas en las leyes formales - aparece directamente consagrada por la ley sustancial, as por ejemplo la norma establecida en el artculo 3.157 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que: el deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad, pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningn acto de desposesin (lase disposicin) material o jurdica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado. Podemos mencionar otras disposiciones contenidas en la legislacin de fondo que establecen prohibiciones de contratar en los artculos. 1.277, 1.295, 1.358, a 1.361, 1.449 a 1.451, del Cdigo Civil. Adems, y en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden acordar libremente por va convencional, disposiciones de ste tipo, un caso conocido es la clusula

7

De Lazzari Eduardo N., medidas cautelares. Platense 1.988, pg. 541


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generalmente inserta en los contratos de locacin de inmueble, por la cual se le prohbe expresamente al locatario subarrendar el inmueble locado.

Designacin de interventor recaudador.

Esta medida, puede ser ordenada a falta de otra medida cautelar eficaz, o como complemento de la que haya sido dispuesta, cuando deba recaer sobre bienes productores de rentas o de frutos. Su funcin se limitar a recaudar un porcentaje de las entradas brutas, sin injerencia alguna en la administracin.

La legislacin procesal de la provincia de Crdoba (ley 8465), ha incorporado y regulado minuciosamente esta medida cautelar, no contemplada en el anterior ordenamiento derogado, y con buen criterio, sigui en trminos generales, los lineamientos que para esta medida cautelar regula el vigente Cdigo Procesal Civil de la Nacin.

En nuestra ley procesal encontramos dos clases de intervencin judicial: 1-La intervencin con fines de recaudacin, donde la funcin del interventor recaudador se limitar exclusivamente a recaudar la parte embargada. El juez, es quien debe determinar el monto de la recaudacin, que para nuestro derecho, no podr exceder del veinte por ciento (20%), de las entradas brutas, y su importe deber ser depositado a la orden del tribunal, dentro del plazo que este determine. 2-Intervencin con fines de informacin, es aquella medida cautelar en la que el juez, de oficio o a peticin de parte, designa a un interventor informante o veedor, para que d noticias a cerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad

que la providencia que lo designe, establezca. 8

2.2.3. Medidas precautorias. Definicin.

Actos precautorios, son todas las medidas que pueden usarse de manera preventiva para evitar en el futuro la violacin del derecho de crdito. Se trata de actos absolutamente extraos al proceso judicial.

Uno de estos actos es la interrupcin de la prescripcin, producida extrajudicialmente, y que puede emanar como ya vimos ms arriba, del reconocimiento expreso o tcito que efecte el deudor de que la relacin jurdica obligatoria existe (art. 3.989 del C.C.), como lo es tambin el sometimiento al juicio de rbitros de una relacin obligatoria dudosa. (Art. 3.988 del C.C.) Tambin son actos de carcter precautorio, los procedimientos que contempla el artculo 1.035 del Cdigo Civil, para otorgar fecha cierta a un documento privado, donde consta una relacin obligatoria, lo que podr ser muy importante en el futuro, para dirimir conflictos de derechos frente a otros acreedores del mismo deudor, cuando sea indispensable determinar quin tiene prioridad con respecto a otros, en razn de la fecha real y efectiva del documento que est consignada en la obligacin.

8 Ferreyra de de la Rua A., Rodriguez Juarez M., manual de derecho procesal civil, tomo II, ed. Alveroni, y arts.

C.P.C.C. art. 477, C.P.C.N. 223,224.


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Adems, debemos mencionar la constitucin extrajudicial en mora, que es otro acto precautorio de gran importancia, porque tiene como efecto hacer correr los intereses moratorios en los supuestos de obligaciones de dar sumas de dinero, al mismo tiempo, traslada la responsabilidad por los riesgos, que pesarn totalmente sobre el deudor, quien no podr liberarse alegando caso fortuito o fuerza mayor (Art. 513 y 889 del C.C.).

2.2.4. Medidas de Garanta del crdito.

Cuando nos referimos a estas medidas, queremos hacer referencia, a todas aquellas medidas que puede tomar el acreedor con anterioridad a un procedimiento judicial y que son las que estn orientadas a constreir al deudor a que cumpla con la prestacin a su cargo. Se trata de diversos procedimientos, encaminados a garantizar el cumplimiento de la obligacin que los sujetos tienen intencin de constituir, o que ya han constituido, o durante la vida de sta; pero antes de su vencimiento.

Importancia de las medidas de garanta. Clasificacin. Bien sabemos ya, que el patrimonio de una persona fsica o jurdica, integrado por bienes, crditos, derechos y acciones, es la prenda comn de sus acreedores. Estos podrn hacer efectivas sus acreencias, mediante dicho patrimonio. Recordemos: el patrimonio del deudor, es la prenda comn de los acreedores.

No obstante ello, el deudor puede disminuir la aludida garanta, mediante la celebracin de actos negligentes, perdiendo derechos que le pertenecen, o tambin, debido a actos fraudulentos, ocultando maliciosamente bienes, o realizando con ellos negocios jurdicos con la apariencia de una acto jurdico que no es, tal acto sino otro, etc. Asimismo, puede contraer nuevas deudas, con lo cual atena la posibilidad de cobro de las acreencias que pesan sobre su patrimonio. Frente al peligro de la insolvencia del deudor, la ley reconoce a los acreedores diversos medios para preservar sus derechos, tales como las denominadas medidas cautelares analizadas en la unidad anterior.

Tambin los acreedores pueden asegurarse el cobro de sus acreencias mediante las denominadas garantas personales o reales, que se pueden constituir simultneamente al nacimiento de la obligacin o con posterioridad a ello.

Las garantas llamadas personales; aluden a la responsabilidad que asume una persona, con su patrimonio, para atender las obligaciones del deudor si fuere necesario. Y las garantas reales se refieren a la afectacin de un bien al cobro de un crdito, ms concretamente, es la afectacin del valor de un bien al pago de una obligacin, con preferencia respecto de otros acreedores.

Garanta personal de fianza.

Dentro de las garantas personales, estudiaremos la fianza, conceptualizada en el artculo 1.986 del Cdigo Civil de la siguiente forma: Habr contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente, por un tercero, y el acreedor de este tercero aceptase su obligacin accesoria. Es decir, que un tercero, llamado Fiador, asume la obligacin accesoria y subsidiaria de satisfacer la prestacin debida por el deudor, para el caso que ste no cumpla.


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De esta manera, el acreedor acrecienta su posibilidad de cobro, mediante la existencia de dos patrimonios afectados a su crdito.

De lo expuesto surge, que se trata de un contrato (art. 1.137 C.C.) de fianza que se celebra entre dos partes, una llamada fiador y otra denominada acreedor, de manera que el deudor garantizado, no es parte de dicho contrato. Ms an, se puede constituir el contrato de fianza, en contra de la voluntad del deudor.

Ilustracin para el caso de tener que intimar a un fiador, ante incumplimiento del deudor de la obligacin a su cargo. Este ejemplo, es de fianza otorgada en el momento de constitucin de la obligacin.

Ms abajo, exponemos, cules son las otras oportunidades previstas para constituir fianza. La obligacin accesoria del fiador, se establecido en una clusula del contrato de locacin, para activarse en caso de que el deudor incurra en incumplimiento.

CLUSULA SOBRE FIANZA

El Sr. . . . . . . . . . . con Documento Nacional de identidad Nro. . . . . . . . . . . y domicilio en . . . . . . . . . ., se constituye en Fiador solidario, Codeudor liso y llano y Principal Pagador del Locatario.

Se seala adems que renuncia el Fiador solidario a los beneficios de excusin y divisin, y a cualquier causa de extincin del incumplimiento en que hubiese incurrido el Locatario.

Continuar rigiendo esta fianza solidaria hasta el momento en que el Locatario cumpla ntegramente todas y cada una de sus obligaciones, y devuelva al Locador, totalmente libre de ocupantes y muebles, la tenencia de la finca arrendada.

INTIMACIN A FIADOR

(Lugar y fecha). . . . . . . . . . Seor . . . . . . . . . . Calle . . . . . . . . . .

De mi consideracin: Me dirijo a Ud. en su carcter de Fiador del Sr. . . . . . . . . . ., con Documento . . . . . . . . . ., Locatario de la finca de la Calle . . . . . . . . . ., segn clusula N . . . . . . . . . . del Contrato de Locacin de fecha . . . . . . . . . ., a efectos de informarle que ste ltimo al da de la fecha me adeuda el importe de $. .. Fecha. . . . . . . . . . (Son Pesos . . . . . . . . . .), en concepto de alquileres impagos.

Atento lo expuesto, y resultando Ud. responsable solidario del pago de dicha deuda, lo intimo a cancelarla en el plazo de 72 horas, con los respectivos intereses y actualizacin monetaria a la fecha.

En caso de no abonar dicha deuda en el plazo precedentemente mencionado, me ver obligado a iniciarle la correspondiente accin judicial.


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Sin otro particular, y a la espera de una respuesta favorable a mi reclamo, hago propicia la ocasin para saludar a Ud. muy atte.

Oportunidad del otorgamiento de la fianza. De acuerdo al sistema de nuestro Cdigo Civil, la fianza puede preceder a la obligacin principal, y ser dada para seguridad de una obligacin futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija. Puede referirse al importe de las obligaciones que contrajese el deudor (art. 1.988 del C.C.) la fianza de una obligacin futura, puede tener un objeto determinado, aunque el crdito futuro sea incierto y su cifra indeterminada (art. 1.989 del C.C.)

Es decir, que la garanta personal de fianza, con respecto al nacimiento de la obligacin que asegura, puede constituirse en tres momentos distintos, a saber: - simultneamente, - con posterioridad, - con anterioridad.

Usualmente, se la constituye concomitante al nacimiento de la obligacin que garantiza, pues el acreedor prefiere asegurar el cobro de su acreencia, por ello la estudiamos en esta parte del programa y en esta unidad.

Sin perjuicio de ello, tambin puede celebrarse el contrato de fianza despus del nacimiento de la obligacin, por ejemplo cuando disminuye el patrimonio del deudor.

Resulta ms extrao pensar en la constitucin anticipada de fianza, respecto de la obligacin principal, esta decir, cuando esta garanta personal precede a la obligacin, pero existen supuestos y se denominan, fianza de obligacin futura.

En este ltimo supuesto, en orden a la buena fe negocial, la requiere que la fianza tenga un objeto determinado, aunque el crdito futuro sea incierto y su cifra indeterminada, es decir, debe encontrarse explicitado el objeto de la obligacin, o sea, la prestacin de dar, hacer, o no hacer y ms concretamente las cosas, o servicios debidos. Desde una ptica prctica, es aconsejable garantizar con fianza, cada obligacin que se desee, convinindose dicha garanta al nacimiento de la obligacin.

Elementos esenciales de la fianza. Los elementos que tipifican este contrato son: 1- La necesidad de que exista una obligacin principal en el momento de la celebracin del contrato o en el momento de cumplimiento de la obligacin del fiador (ya que se trata de un contrato accesorio). 2- Que la obligacin del fiador sea subsidiaria a la del deudor principal, es decir, que nazca recin en defecto de pago del deudor principal.


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Obligaciones que pueden ser afianzadas.

Como principio general manifestamos que la fianza puede otorgarse para garantizar el cumplimiento de cualquier obligacin, ya sea civil o natural, accesoria o principal, derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilcito, cualquiera sea el acreedor o el deudor y aunque el acreedor sea persona incierta, se trate de obligacin simple, o a plazo o condicional y cualquiera que sea la forma del acto principal (art. 1.993 C.C.)

Es decir, que en principio cualquier obligacin puede ser afianzada, ya sea aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento (obligaciones civiles), como las que no confieren accin para exigir su cumplimiento (obligaciones naturales), ya se trate de cualquier clase de obligaciones de dar, hacer, o no hacer.

Por ser accesoria la fianza de una obligacin principal, requiere la presencia de dicha obligacin al momento de constitucin de la aludida fianza garanta, o que pueda existir cuando el fiador debe cumplir con la obligacin a su cargo.

Tambin, la fianza sigue la suerte de la obligacin garantizada, esta garanta personal no puede existir sin una obligacin vlida. Si la obligacin nunca existi o est extinguida, o lo es de un acto nulo o anulado, la fianza ser nula. Adems si la fianza, se deriva de un acto anulable, la fianza ser anulable.

El fiador, puede obligarse a menos y nunca ms que el obligado principal. Si se hubiese obligado a ms, se reducir su obligacin a los lmites de la obligacin del deudor.

Garantas reales. El acreedor puede solicitar a su deudor, que le otorgue garantas reales, como es el caso de la hipoteca (art. 3.108 del C.C.) o el caso de la prenda (art. 3.204 del C.C.), que afectarn directamente una cosa al cumplimiento del crdito. Esta garanta, puede ser dada por el propio deudor sobre una cosa de su propiedad; o por un tercero.

Otro modo de garanta real sobre inmuebles es la denominada Anticresis, en virtud de la cual se entregan al acreedor los inmuebles dados en garanta, para que l lo administre, perciba sus frutos y los aplique al pago del crdito. (Art. 3.239 del C.C.)

Asimismo, como medidas de garanta tambin, podemos mencionar aqu las llamadas arras o seal o simplemente sea, contempladas en los artculos. 1.189 y 1.202 del Cdigo Civil.

Suele distinguirse entre las arras confirmatorias y las arras penitenciales.

Las arras confirmatorias, tienen por finalidad como la denominacin lo indica asegurar el cumplimiento de la obligacin, las arras penitenciales en cambio, entraan una especie de pena o sancin que sufre cualquiera de las partes en caso de desistimiento (desistir de cumplir la obligacin) que en nuestro Cdigo se llama seal en la prctica negocial se llama simplemente

sea. 9

9 Borda Guillermo, manual de contratos, parte general y especial ed. Perrot, Bs.As. pg. 193 y s.s.


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2.2.5. Medidas de compulsin. Nocin.

Aqu, dentro de estas medidas de compulsin, vamos a ubicar a la llamada clusula penal, en razn de que sta tiene como funcin primordial la de ser casualmente compulsiva - estimulativa, pues, est prevista para asegurar el cumplimiento de una obligacin.

Clusula penal. Definicin.

La clusula penal, es un instituto polivalente: proporciona un incentivo para la conducta debida por el deudor, esto es, el cumplimiento especfico de su obligacin (funcin compulsiva o estimulativa), y fija de antemano el monto indemnizatorio para el caso de incumplimiento (funcin indemnizatoria), sea ste definitivo (clusula penal compensatoria) o temporario (clusula penal moratoria).

Es en los trminos del artculo 652 del Cdigo Civil-

Aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutarla obligacin y esta pena o multa, entra en lugar de la indemnizacin de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora (art. 655, 1ra. Parte del Cdigo Civil).

Clusula penal. Funciones.

La clusula penal, cumple sustancialmente dos funciones: 1- Funcin compulsiva. La funcin compulsiva o estimulativa de la clusula penal surge claramente de la definicin brindada por el artculo 652 del Cdigo Civil; est prevista para asegurar el cumplimiento. El primer deber del deudor frente a la obligacin, es cumplirla, y se desvanecera la finalidad tica de la clusula penal al concebirla exclusivamente en su funcin indemnizatoria.

Esta funcin compulsiva sobresale cuando la cuanta de la pena es mayor que la de la prestacin principal debida, con lo que se incita al deudor a cumplir. En ciertos casos, tiene nicamente tal funcin, como cuando se contrae para asegurar el cumplimiento de una obligacin que no puede exigirse judicialmente, por ser natural (Art. 515 y 518 C.C.), pero la pena resulta igualmente exigible.

2- Funcin indemnizatoria. La clusula indemnizatoria. La clusula penal tiene, adems una funcin indemnizatoria, que se superpone a la anterior o la desplaza, y rige aunque no haya perjuicio para el acreedor; as lo dispone el art. 656 del Cdigo Civil Para pedir la pena, el acreedor no est obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno.


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Clasificacin Del propio artculo 652 del Cdigo Civil, surge la existencia de dos clases de clusula penal:

1) Compensatoria, que se debe en caso de inejecucin definitiva; y 2) Moratoria, que juega en el caso de inejecucin temporaria.

Caracteres La clusula penal presenta los siguientes caracteres: 1- Es accesoria, conforme al art. 524 del Cdigo Civil 2- Es subsidiaria, lo cual significa que reemplaza a la prestacin incumplida (art. 659 del C.C.) 3- Es condicional, y el hecho condicionante que la supedita es el incumplimiento del deudor. 4- Es estipulable a favor del acreedor o de un tercero (art. 653 del C.C.) 5- Es relativamente inmutable.

Clusula penal Inmutabilidad. Uno de los caracteres que definen a la clusula penal es la inmutabilidad; en principio el acreedor no puede alegar que la pena es insuficiente, ni el deudor puede liberarse de pagarla arguyendo que excede el efectivo dao irrogado por su incumplimiento. Este carcter responde adecuadamente a los intereses del acreedor y del deudor.

La ley 17.711 del ao 1.968, agreg un prrafo al artculo 656 del Cdigo Civil, Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas cuando por su monto desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y dems circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la situacin del deudor. Como se advertir en el desarrollo que sigue, el sistema actual es el de la inmutabilidad relativa.

Presupuestos de reducibilidad de la clusula penal. Conforme al sistema vigente son stos: La pena desproporcionada. El texto incorporado por la reforma del ao 1.968, principia por exigir que la pena sea de monto desproporcionado. La desproporcin debe ponderarse a tenor de stas pautas: a) la gravedad de la falta; b) el valor de las prestaciones c) las dems circunstancias del caso

Caso de cumplimiento parcial o irregular de la obligacin. Finalmente, hay que detenerse en el dispositivo del artculo 660 del Cdigo Civil; el que establece;

Si el deudor cumple solo una parte de la obligacin, o la cumple de un modo irregular, o fuera del lugar o del tiempo a que se oblig, y el acreedor la acepta la pena debe disminuirse proporcionalmente y el juez puede arbitrarla si las partes no se conviniesen.La disminucin debe efectuarse imperativamente.


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Ampliacin de ciertas clusulas penales. Procedencia. Corresponde ahora, para completar el anlisis de la inmutabilidad relativa de la clusula penal, ocuparse del supuesto inverso al que acabamos de examinar: el de la posibilidad de obtener una indemnizacin suplementaria, ms all de la pena. Convencin de partes. Daos distintos. La indemnizacin suplementaria es admisible si las partes lo han convenido as, o si se producen daos distintos de los contemplados al fijar la pena. Ello procede cuando, por acuerdo de partes (art. 1.197 C.C.), se atribuye a la pena carcter de

suma a cuenta del monto efectivo de la indemnizacin, o cuando las partes han estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligacin principal (art. 659 in fine del C.C.), lo que implica la posibilidad de reclamar, aparte de la clusula penal compensatoria, los daos por el incumplimiento de aquella.

La clusula penal. Pluralidad de sujetos.

Cuando la obligacin principal es divisible, cada uno de los deudores slo queda obligado en proporcin de su parte, siempre que sea divisible la obligacin de la clusula penal (art. 661 del C.C.).

Ahora, si lo debido en concepto de pena, es una prestacin indivisible; por ejemplo si consiste en un caballo. En este supuesto no hay otra solucin que imponer el pago del caballo a cualquiera de los deudores a favor de cualquiera de los acreedores, segn sea el caso.

En el caso de que la obligacin principal sea solidaria, la pena es debida solidariamente por todos los deudores y a favor de cualquiera de los acreedores.10

A continuacin, acompaamos jurisprudencia en materia de clusula penal. La clusula penal compensatoria acta en el supuesto de incumplimiento definitivo del deudor y entra en sustitucin

de la indemnizacin 10

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial y Minera. San Juan, Sala 03. Escolar Fanny Mirta y Otras c/ Bottino Jos Resolucin de Contrato Ordinario Sentencia del 29 de septiembre de 2007.

Extracto de la Sentencia en relacin a clusula penal.

La clusula penal compensatoria acta en el supuesto de incumplimiento definitivo del deudor y entra en sustitucin de la indemnizacin de perjuicios e intereses.

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial y Minera. San Juan, Sala 03. Flores de Sarmiento Mara Cristina y otros- c/ Madcur Eduardo Monir Cumplimiento de Contrato Sentencia de fecha 1 de junio de 2007.

Extracto de Sentencia.

El pacto de intereses punitorios se asimila a una clusula penal, aunque tenga caractersticas especiales, resultando de aplicacin el artculo 656 del Cdigo Civil. Al respecto, se ha dicho que, los intereses punitorios configuran una clusula penal mediante la cual se pretende indemnizar el dao sufrido por la

10 Alterini, Ameal, Lpez Cabana, curso de obligaciones, cuarta edicin actualizada, ed. Abeledo Perrot, Bs.As. pg.

321 y s.s


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demora, de all entonces que no corresponde condenar al pago de intereses si no ha existido una convencin especfica al respecto; conforme los artculos, 652, 653,654, 655 y concordantes del Cdigo Civil. 11

11 Fallos extrados del sitio www.acader.com.ar ( Academia Nacional de Derecho)

Lectura 2. Tutela Conservatoria Del Crédito

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