Lectura 4 - Delitos contra la Fe Pública con relevancia penal económica

7/22/2019 Lectura 4 - Delitos contra la Fe Pública con relevancia penal económica

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Materia: Derecho Penal IIIProfesor: Ana María Lucero Offredi - 1 -

MODULO II: DELITOS TRIBUTARIOS Y CONTRA LA FE PÚBLICA

Unidad 4: Delitos contra la Fe Pública con relevanciaPenal Económica

4.1 Fraudes al Comercio y a la Industr ia

Figuras comprendidas:

El Fraude al comercio y la industria se encuentra regulado en elCapítulo V del Título XII del Código Penal Argentino, más específicamente en los arts. 300 y 301.

El art. 300 regula tres figuras delictivas:

1) agiotage;2) ofrecimiento fraudulento de efectos y3) los balances e informes falsos

El art. 301 regula el delito de autorización de actos i ndebidos.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Los delitos comprendidos en este capítulo se encuentran a mediocamino entre las falsedades (como delitos contra la fe pública) y los atentados patrimoniales (como afectación inmediata de intereses económicos privados).




Pero en realidad no es ni una cosa ni la otra.

Aquí se afecta la fe pública, no entendida como la veracidad de

ciertos documentos (292 y ss) sino como confianza pública en la corrección y legalidad de lasoperaciones que atañen al comercio y a la industria, a la buena fe de los negocios y de lasrelaciones comerciales.(Ampliar en Buompadre Pág. 634.)

AGIOTAGE:

El art. 300 del C.P. establece que: “Serán reprimidos con prisión de seis meses a dos años: 1. Elque hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías por medio de noticias falsas, negociacionesfingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercancía o género, conel fin de no venderla o de no venderla sino a un precio determinado

Este artículo ha sido modificado por la Ley 27633 dictada en Diciembre del año 2011. Su anterior redacción, rezaba:

“El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderías, fondos públicos o valores, por medio

de noticias falsas, negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los principales tenedoresde una mercancía o género, con el fin de no venderla o de no venderla sino a un preciodeterminado”

En definitiva se han eliminado algunos objetos del delito, a saber: fondos públicos o valores puesla acción típica que recae sobre estos elementos es objeto de tratamiento en el nuevo título XIIIdel Código Penal (Delitos contra el orden económico y financiero). En oportunidad de tratar estenuevo grupo de delitos que incorporó la reforma, analizaremos el agiotaje financiero




Bien Jurídico Protegido: Según Laje Anaya: Con esta norma se pretende proteger la

intangibilidad del proceso de formación de precios (mediante el libre juego de la oferta y la

demanda)

Debe tenerse en cuenta aquí que las transacciones económicas, gracias a la organización técnica

del mercado adquieren un volumen y rapidez que lo tornan extremadamente sensible

TIPO OBJETIVO

ACCION TIPICA :

El objeto de la maniobra consiste en forzar las reglas del mercadomediante determinadas conductas ilícitas a fin de hacer alzar o bajar los precios de determinadosproductos. Se caracteriza por que lo define el resultado mismo.

La ley no pretende punir conductas que se limitan a vender losproductos a determinado precio o simplemente no venderlas, puesto que tal acción u omisión semantienen dentro de la legalidad.

Por cierto que distinto es el caso en el que el autor, deliberadamente,realiza las acciones que por ley se encuentran expresamente prohibidas, a saber:

1) Noticias falsas;

2) negociaciones fingidas o3) coalición entre los principales tenedores.

Estas acciones pueden concurrir aislada o conjuntamente.

Noticias falsas: Son aquellos hechos, sucesos o acontecimientos falsos cuya difusión tieneincidencia en el valor de las cosas y acompañado de la finalidad de generar variación en lacotización del producto en el mercado. El aprovechamiento de la noticia difundida por otro no estípica. Se advierte que resulta particularmente eficaz en medios bursátiles.Ejemplos: pérdida de una cosecha, quiebra de una empresa, cierre de un banco, acciones

militares, etc.

Negociaciones f ingidas: Son maniobras tendientes a variar las reglas del mercado sobre el valor de los productos mediante el anuncio de operaciones inexistentes o simuladas, cuyasconsecuencias impactan negativamente en el ámbito comercial. Ejemplo de ello son: Contratossimulados, oferta de grandes cantidades de mercaderías posteriormente readquiridas por untestaferro.




La reunión o coalición entre los principales tenedores de una mercadería o género: Se tratade una actitud egoísta y especuladora por parte de los principales comerciantes (productores ofabricantes) del producto con la clara intención de alterar los precios que se regulan por la ley de

la oferta y la demanda. Se trata de la fusión, pacto o acuerdo entre los empresarios másimportantes de una comunidad para controlar los precios de los productos.La conducta solo es punible cuando se realiza como medio para variar los precios; en casocontrario, será aplicable la ley de Defensa de la Competencia.Mercancía o género: Deben ser artículos de consumo masivo o generalizado.Se excluye el precio de mano de obra.

Precio: La norma se refiere al precio actual vigente, como término medio en un mercado, seanacional, zonal, o local. La variación de los precios puede obedecer a múltiples factores, inclusohumanos. Por ello es menester que la ley determine taxativamente cuales son los “medios” dealterarlos que resulten punibles.

Principales tenedores: Son los fabricantes, productores o intermediarios. No obstante es unacuestión de hecho a determinar por el juez cuando es principal tenedor.

Los objetos sobre los que puede recaer el ilícito en cuestión son, a partir de la reformareferenciada sólo las mercaderías.

Mercaderías: El Código penal (art. 77) define el término “mercadería” como toda clase deefectos susceptibles de expendio.

(Ampliar Buompadre fs. 636)

AUTORIA

La doctrina entiende, a pesar que la ley no lo distingue, que en elcaso de los dos primeros supuestos establecidos en el art. 300 inc. 1º del Código Penal, nosencontramos frente a un supuesto de delito común, cuya autoría puede ser atribuida a cualquier persona, incluso a quienes no se han beneficiado con la variación positiva o negativa de losprecios.

Mientras que en el caso de tercer supuesto, se entiende que es undelito especial propio y no cabe la autoría mediata, sólo puede serlo quien sea tenedor principalde las mercaderías, fondos o valores.(para profundizar, ver Buompadre fs. 636)

CONSUMACION Y TENTATIVA:

Estamos analizando un delito de acción y resultado (determina elalza o baja en los precios) y posee hipótesis alternativas.

Por tratarse de un delito de resultado, el agiotage se consumacuando se concreta la suba o baja de los precios. Este resultado debe ser una consecuenciaderivada causalmente relevante de la conducta típica.

El delito admite tentativa.




TIPO SUBJETIVO

El agiotage es un delito doloso, compatible solo con el dolo directo,es decir, conocimiento de la maniobra realizada y la voluntad de utilizarla como MEDIO para lavariación de los precios.. Además se requiere que el autor obre con la finalidad de no vender elproducto, fondo o valor o de venderlo a un precio determinado. El motivo del ilícito es indiferente.Puede ser tanto el fin de lucro u otro cualquiera.

OFRECIMIENTO FRAUDULENTO DE EFECTOS:

Este artículo ha sido derogado por la reforma establecida por la Ley 26733. El tenor de la normaenunciaba:

El inc. 2º del art. 300 del C.P. reprime al : “…que ofreciere fondos públicos o acciones uobligaciones de alguna sociedad o persona jurídica, disimulando u ocultando hechos ocircunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas.”

En realidad su desaparición dentro de este título del Código Penal obedece a unreacomodamiento de ciertas figuras en el nuevo título Título XIII intitulado “Delitos contra el ordeneconómico y financiero”, pero sobre ello nos explayaremos en la Lectura Nº 6

BALANCE e INFORME FALSO:

El in 3º del art. 300 del Código penal reprime al “ fundador, director, administrador, liquidador osíndico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a sabiendaspublicare, certificare o autorizare un inventario, un balance, una cuenta de ganancias y pérdidas olos correspondientes informes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asambleao reunión de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos importantes para apreciar la situacióneconómica de la empresa, cualquiera que hubiere sido el propósito perseguido al verificarlo”




a.- Inventario: documento en los que se anuncian los bienes y los datos necesarios paraindividualizarlos.

b.- Balance: enunciación del activo y del pasivo y el resultado de su confrontacióncorrespondiente a un periodo determinado.

c.- Informes: se brindan al directorio o socios sobre la marcha de la entidad.

d.- Memorias: referencias sobre la actividad de la entidad.

e.- Actas : documentos que se refieren al desarrollo de las sesiones de los directorios o deasambleas y las respectivas decisiones que se adopten en ellas.

CONSUMACION

Delito de pura actividad. El delito se consuma con la realización delas respectivas conductas típicas: publicación, certificación, autorización, o informe del balance,las cuentas de ganancia y perdidas, las memorias etc.

No admite tentativa y no exige la producción de ningún perjuiciopatrimonial.

AUTORES:

Se trata de un delito especial propio puesto que solo puede ser cometido por quien reúne ciertas cualidades. La ley establece que únicamente pueden ser autoresdel ilícito los sujetos expresamente mencionados en el tipo, a saber: “el fundador, director,

administrador, liquidador o sindico de una sociedad anónima o cooperativa o de otra personacolectiva”.

Se platean dificultades en materias de coautoria y participación.

TIPO SUBJETIVO

La norma al exigir que el autor debe actuar “a sabiendas” nosconduce a afirmar que la misma requiere dolo directo, independientemente de la finalidad reveladapor el autor.

AUTORIZACIONES INDEBIDAS:

El art. 301 del código penal establece: “Será reprimido con prisión deseis meses a dos años, el director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima,o cooperativa o de otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o consentimientoa actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales pueda derivar algún perjuicio. Si el actoimportare emisión de acciones o de cuotas de capital, el máximo de la pena se elevará a tres añosde prisión, siempre que el hecho no importare un delito mas severamente penado”.




TIPO OBJETIVO

ACCIÓN TIPICA :La acción típica consiste en que sujeto mencionado en la norma

preste el concurso o consentimiento para la realización de los actos contrarios a la ley o losestatutos.

Acciones Alternativas: Estas acciones convergen en una misma conducta a fin de colaborar conlos actos ilegales o contrarios a los estatutos. Para algunos, el tipo es de actividad, para otros seadmite el consentimiento omisivo.

Elemento Normativo del tipo: El acto debe ser contrario a la ley o los estatutos. Pero además laley exige que de ello “pueda derivar algún perjuicio”.(Ampliar Buompadre pág. 646).

AUTORIA

Por tratarse de un delito especial propio, de titularidad diferenciada,solo pueden ser autores quienes el tipo menciona expresamente: “director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad anónima o cooperativa o de otra persona colectiva” ya sea queejerzan la función en forma permanente o transitoria.

TIPO SUBJETIVO:

El tipo es compatible con el dolo directo desde que la norma empleala referencia subjetiva “a sabiendas” que abarca la posibilidad de perjuicio.

No admite dolo eventual ni la culpa.

AGRAVANTES

La norma contempla la modalidad agravada, elevando el máximo dela pena a tres años de prisión, “si el acto importare la emisión de acciones o de cuotas de capital”

El agravante queda supeditado a que la conducta no quedecomprendida dentro de otra figura penal que se encuentre “mas gravemente penado” (2º párrafode art. 301).

Ello implica que tiene carácter subsidiario.

Ejemplo de ellos es si el hecho produce perjuicio patrimonial efectivo,la figura se desplaza al 177 inciso 7 del código Penal.




4.2 Delitos con cheques

El régimen de cheque fue regulado inicialmente por el Decreto Ley 4778/63,luego modificado por la Ley 24452 que crea la figura del cheque de pago diferido. Luego se

produce una última modificación a a través de la Ley 24760 del año 1997.

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Se discute doctrinariamente sobre el bien jurídico protegido por lafigura. Algunos establecen que la norma protege la fe pública; otros la propiedad, y una terceraposición dice que tratándose de un delito pluriofensivo afecta a ambos.

A) Lo protegido es el patrimonio (Gómez) porque:1) La subsidiariedad del 302 remite a la estafa.2) Condición de no punibilidad del inciso primero si se paga dentro de las 24 horas del

emplazamiento lo que significa que no hay delito sino hay perjuicio patrimonial.B) Lo protegido es la fe pública porque se atenta contra el tráfico jurídico mercantil.C) Es un delito pluriofensivo. Protege tanto al patrimonio como a la fe pública. Así, Nuñez.

“El pago con cheques sin provisión de fondos ofende, como bien prevaleciente, la fepública, pero a la vez, también lo hace con respecto a la propiedad del que lo recibe enpago o a otro concepto lucrativo. El titulo del delito es determinado por el bien que ellegislador considera prevaleciente.”

Siguiendo a Buompadre se puede decir que “los delitos tipificados enel art. 302 del Cod. Penal tutelan la fe pública, en tanto su comisión afecta, no solo al sistemacrediticio en general sino también, lo que es aun de mayor importancia, a la confianza del público




sobre la verdad contenida en el documento y que es, precisamente, a lo que el orden jurídico haotorgado protección. De allí que, como pone de relieve Terragni, la afectación de dicha confianzaen el público disminuye la posibilidad de aceptación de los cheques, entorpeciendo el tráfico

mercantil y más específicamente el sistema bancario”. (profundizar en pág 651)

OBJETO DE LOS DELITOS: EL CHEQUE. CLASES DE CHEQUES.

El término “cheque” empleado por la norma, configura un elementonormativo del tipo. El ordenamiento que lo contiene, no define qué se debe entender por cheque,por lo que debemos recurrir al resto del sistema normativo. Así, encontramos que lasdisposiciones comerciales nos proporcionan los elementos para definirlo y caracterizarlo. Enefecto:

El art. 1º del decreto 4776/63 (hoy derogado) definía al cheque como“una orden de pago pura y simple librada contra un banco, en el cual el librador tiene fondos

depositados en su cuenta corriente bancaria o autorización para girar en descubierto”.

Con motivo de la actual inexistencia del decreto aludido, la definiciónha quedado en manos de la doctrina. Así Villegas dice que el cheque común “es una orden depago incondicional, librada contra un banco en el cual el librador tiene crédito suficiente, pagaderaa la vista, que confiere a su tenedor legitimado un derecho literal, abstracto y autónomo” (citadopor Buompadre, pág 674). Por su parte, la doctrina establece que en cuanto “a su funcionalidad, el cheque es un instrumentode pago a la vista, que se utiliza en la vida negocial para agilizar el tráfico monetario o el crédito yque se emite contra un banco en el cual el librador tiene fondos suficientes acreditados en cuentao autorización para girar en descubierto (disponibilidad), que determina una relación interna entrelibrador y girado (pacto o convención de cheque) que genera para el primero el derecho de utilizar a voluntad la provisión y para el segundo la obligación de mantener los fondos a disposición del

acreedor-librador a los fines convenidos, esto es, la libranza de órdenes de pago (cheques)”Buompadre (pág. 675)

Existen dos clases de cheques:

1) Cheque común2) Cheque de pago diferido

Los primeros son los que siempre han sido regulados como cheques. A estos se les aplican las normas penales según las consideraciones que han sido comunes ennuestra doctrina, en especial con relación a todas las figuras del art. 302 y a la del 175, inc. 4º(desnaturalización del cheque)

En cuanto a los segundos, se apartan de la propia finalidad jurídicadel cheque (como instrumento de pago), puesto que están destinados a garantizar una deuda defuturo, dado que sólo se convierten en corrientes, al vencimiento de la respectiva obligaciónasumida.

Según el art. 2º de la ley 24452, el cheque común, para ser considerado tal a los efectos penales, debe contener necesariamente los siguientes requisitos:

1) la denominación “cheque” inserta en el texto




2) un número de orden impreso en el cuerpo del cheque3) la indicación del lugar y fecha de su creación4) el nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago

5) la orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero, expresada en letras ynúmeros, especificando la clase de moneda, con la salvedad de que en caso dediscrepancia se estará por la primera

6) la firma del librador

Si el instrumento careciera de alguno de los elementos esencialesenumerados, no podría ser considerado “cheque” y consecuentemente, no gozaría de laprotección penal contenida en el art. 302 del código Penal. Ahora bien, el art. 2º de la ley 24452 establece que “El título que al ser presentado al cobrocareciere de algunas de las enunciaciones especificadas precedentemente no valdrá comocheque, salvo que se hubiese omitido el lugar de creación en cuyo caso se presumirá como tal eldel domicilio del librador”

Esta disposición viene a zanjar una vieja discusión doctrinaria sobrela validez del cheque incompleto. En tal sentido y de conformidad a esta disposición legal, elcheque será válido como tal a pesar que a su libramiento no contenga alguno de los elementosesenciales, en la medida de que ellos, sean completados a la hora de la presentación al cobro.

“En consecuencia, frente a este expreso reconocimiento legal solocabe concluir que el título puede ser emitido, dado en pago o entregado en forma incompleta, estoes, con espacios en blanco respecto al nombre del beneficiario, fecha, monto, etc. aunquesiempre firmado y librado en la fórmula entregada por el banco, y el portador lo puede completar posteriormente antes de su presentación al cobro. Vale decir, en suma, que el cheque debe estar completo, con todos sus requisitos formales –con excepción del lugar de creación-, al momento desu presentación al cobro ante el banco girado.” (Buompadre pág. 679).

La ley 24452 reconocía la existencia de los llamados “chequesposdatados” al establecer que “el cheque común presentado al pago antes del día indicado comofecha de creación es pagadero el día de la presentación”.

Luego, la ley 24760 al reformular la norma citada estableció que “elcheque común es siempre pagadero a la vista” y a su vez le restó validez a los chequesposdatados que fueran presentados al cobro antes de la fecha de emisión. Se pretendió con ello,desalentar el uso habitual por aquel entonces de un instrumento financiero. Por lo tanto, en laactualidad no se considera cheque al instrumento que fuera presentado al cobro con fecha deemisión posterior a la de presentación y consecuentemente, carece de protección penal.

Por su parte, el cheque de pago diferido se encuentra regulado enel art. 54 de la ley 24760, cuyo texto dice: “El cheque de pago deferido es una orden de pago,librada a fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada en lacual el librador a la fecha de su vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su ordenen cuenta corriente o autorización para girar en descubierto. Los cheques de pago diferido selibran contra las cuentas de cheques comunes”.

Estos cheque funcionan mas bien como instrumentos de crédito, por cuanto la obligación que pesa sobre el librador en cuanto a la existencia de fondos suficientes oautorización para girar en descubierto, no es exigible al momento de su creación o de su




libramiento sino a la fecha de su vencimiento, esto es, a la fecha consignada en el cartular comode pago.

Esta nueva modalidad ha venido a reemplazar otros títulos de créditocomo los pagarés o las letras de cambio.

El cheque de pago diferido se diferencia con el cheque común, encuanto a que éste último es pagadero “a la vista”, es decir al momento de su presentación, de allíque se dice que es un medio de pago, mientras que el segundo es pagadero a una “fecha futura” ypor ello se dice que es un instrumento de crédito.

Por ésta última razón, no se encuentra amparado por la proteccióndel art. 302 del Código Penal, toda vez que de ser así, se estaría aplicando disposiciones penalescuando son cuestiones netamente civiles, como sería el caso de aplicar penas privativas de lalibertad por deudas impagas, lo que se encuentra prohibido por nuestro ordenamiento legal.

En rigor formal, el cheque de pago diferido no es cheque, porque noes pagadero a la vista. Se encuentra a mitad de camino entre el cheque común y la letra decambio.

Mientras que el Art. 2 establece que el cheque común es una ordenpura y simple de pagar una suma determinada de dinero, el Art. 54 expresa que es una orden depago librada a días vista.

En definitiva, mientras el cheque es una orden de pago, el chequediferido es un instrumento de crédito.

Tampoco es una letra de cambio porque a diferencia de ésta, nopuede dejar de aceptarse. Hay una diferencia de naturaleza ente el cheque y el Cheque de pago

diferido. Al ser el cheque una orden de pago, la buena fe de quien lo recibe esta protegida por elcódigo penal, pero en el cheque de pago diferido, el que lo recibe esta siendo advertido que enese momento no están depositado los fondos. La fe en este caso deja de ser pública para pasar aser privada. Por eso esta excluido el cheque de pago diferido del 1º inciso del 302. Por sunaturaleza y por lo que establece el Art. 6 de la ley 24452.

Si al momento del vencimiento del plazo del instrumento, la cuentacorriente carece de fondos para hacer frente a la obligación, el tenedor sólo tiene la accióncambiaria, pero no la protección penal. En definitiva la protección penal esta erigida en relación aun “pagaré” registrado en un banco, el que por su registración, no asume responsabilidad por elpago.

SUBSIDIARIDAD DE LAS FIGURAS




La regla de la subsidiaridad se encuentra expresamente prevista enla norma que contempla la figura del libramiento de cheques sin provisión de fondos. El art. 302del Código Penal prevé la hipótesis en la que la conducta puede quedar atrapada por la figura de

la estafa, al establecer: “…siempre que no concurran las circunstancias del art 172” Es unasubsidiariedad ESPECIAL porque remite a un artículo en particular, no en forma genérica como enel 150 del Código Penal.

Esto implica que si a pesar de que se configure el delito del art. 302,esto es el libramiento de cheque sin provisión de fondos o autorización para girar en descubierto yno lo abonare dentro del término de 24 hs, no se aplicará su pena puesto que queda desplazadacuando se dan las circunstancias del delito de la estafa. Es decir, cuando el cheque dado encualquiera de las condiciones establecidas en el art. 302, ha sido el medio empleado paraconfigurar el procedimiento estafatorio (aparentando bienes), sus figuras quedan desplazadas por las de la estafa.-

Es por ello que puede afirmarse que: “siempre que se utilice un

cheque (auténtico o falsificado) como medio ardidoso (aparentando bienes) para provocar unperjuicio patrimonial a un tercero y, como consecuencia del error en que incurre el tenedor delinstrumento, se efectivice en forma inmediata una contraprestación de contenido económico,estaremos en el ámbito de la estafa. En cambio, si se entrega un cheque en concepto de pago deuna deuda preexistente, o para el pago en cuotas, o como garantía de una operación, estaremosen el ámbito de los libramientos indebidos” Buompadre pág 680.

Hay que determinar ante el hecho concreto cuando se aplica una uotra figura.

Ejemplo: Cuando se trata de un cheque contra entrega demercaderías u otra cosa y el cheque es del día entonces es estafa porque ahí si habrá aparienciade bienes. Un cheque de pago diferido no es apariencia de bienes. Si la entrega es en pago de

deuda anterior o de algo a plazo, no hay estafa porque no hay perjuicio patrimonial Para ver doctrina y jurisprudencia ver autor y pág citada.-

LIBRAMIENTO DE CHEQUES SIN PROVISION DEFONDOS

El libramiento de cheques sin provisión de fondos se encuentraprevisto en el art. 302 inc 1º del Código Penal, que establece: “Será reprimido con prisión de seismeses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no concurran las

circunstancias del art. 172: 1. El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un terceroun cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no loabonare en moneda nacional dentro de las 24 horas de habérsele comunicado la falta de pagomediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada deinterpelación”




TIPO OBJETIVO

ACCIÓN TIPICA:Las acciones típicas consisten en: 1) dar en pago o 2 ) entregar por

cualquier concepto, un cheque sin tener provisión de fondos o autorización para girar endescubierto.

Por lo tanto, resulta atípica la conducta de quien libra un cheque sindarlo en pago o entregarlo a un tercero, por cuanto se carece de lesión al patrimonio ajeno ytampoco se ve afectada la fe pública.

Da en pago un cheque quien intenta cancelar una deuda o unaobligación utilizando el cheque como medio de pago.

Entrega un cheque quien lo pone manos de un tercero para que loutilice con las finalidades propias del instrumento, y de este modo lo pone en circulación en eltráfico jurídico.

La norma establece que el instrumento puede ser entregado “por cualquier concepto” lo que significa que la ley admite una finalidad distinta a la del documento,como sería el caso, si la entrega obedece a una donación, un mutuo, una permuta etc. Estas sonfiguras que difieren sustancialmente de la finalidad propia del instrumento.

Por su parte, la figura exige que el cheque carezca de fondossuficientes en la cuenta corriente o autorización para girar en descubierto. En tal sentido, ladoctrina mayoritaria entiende que, para que se verifique la figura, el cheque debe carecer defondos en la cuenta corriente o de la autorización para girar en descubierto al momento de la

presentación al cobro en el banco girado, independientemente si poseía los fondos suficientes enoportunidad de su libramiento.No obstante ello, a partir de su creación, el librador debe mantener en la cuenta corriente lossumas dinerarias suficientes para hacer frente a la obligación durante el término de validez delinstrumento (30 días para cheques emitidos en el país y 60 para los emitidos en el extranjero) deconformidad a lo establecido en el art. 25 del la ley 24452.-

La ley, previendo la posibilidad de que el cuentacorrentista carezcade fondos en su cuenta o no posea el importe suficiente para cancelar el cheque, no se configureel delito si el librador tiene una autorización expresa del banco para girar en descubierto. Si bienno se exige una fórmula sacramental para ello, la autorización debe estar dada por un funcionarioresponsable del banco. Inclusive, ella puede ser dada aún después de su libramiento en la medidaque el instrumento aún no haya sido rechazado por la entidad. Las autorizaciones pueden ser

hechas de manera permanente o por un tiempo determinado conforme a las políticas de la entidady de la situación financiera del cliente.

Además de lo expuesto, la ley exige que el cheque no sea pagadodentro de las veinticuatro horas de haberse comunicado al librador la falta de pago. A tales fines,norma enumera algunos medios de comunicación, no obstante admite la posibilidad de hacerlopor cualquier modalidad, en la medida que se pueda acreditar fehacientemente su notificación, alestablecer: “mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra formadocumentada de interpelación”.




Con esta disposición, la norma pretende darle la posibilidad allibrador de liberarse de la responsabilidad penal abonando el instrumento y satisfacer al mismotiempo las expectativas del tenedor de recibir el importe debido. A partir de la interpelación

comenzará a correr el término de 24 horas establecido por la norma. Este plazo de gracia es unaexcusa absolutoria que beneficia a quien ha delinquido, al librar un cheque sin provisión de fondoso autorización para girar en descubierto.

Para ello se requiere que el librador tome verdadero conocimiento delrechazo del cheque para lo cual se exige que ésta sea realizada de manera documentada endonde deberán constar:

1) todos los datos pertinentes del documento (lugar y fecha de libramiento, importe, bancogirado, número de cuenta corriente),

2) motivos del rechazo,3) datos personales del tenedor y4) el domicilio en donde debe efectuarse el pago.

Al respecto cabe aclarar que la interpelación no requiere que elobligado sea notificado personalmente del rechazo, pues puede ocurrir que el titular se fugue o nohaya actualizado su domicilio, circunstancias que tornarían ilusoria la posibilidad de cobro eincluso burlaría el fin de la norma. Por ello es que el tipo se satisface con la notificación aldomicilio constituido.

La formas mas usuales de interpelación son:

1) el telegrama colacionado con copia,2) la carta documento,3) cédula con aviso de recepción,4) acta notarial,

5) notificación personal por vía judicial o policial (exposición policial),6) notificación bancaria rubricada por el librador,7) el mandamiento de intimación de pago y el protesto ante el protocolo de un escribano

público.

Por su parte, no son medios idóneos de comunicación el telegramasimple, la carta certificada con aviso de retorno, la carta simple, los avisos verbales (inclusive antetestigos), o por otros medios no documentados, por caso telefónicamente, informáticos, a travésde la prensa etc.

Cualquiera sea la modalidad fehaciente de comunicación pude ser realizada tanto por el tenedor del cheque como por su representante o un tercero.

Con respecto al término por el cual el tenedor puede interpelar allibrador, se ha vertido doctrinaria y jurisprudencialmente cuatro opiniones que van desde dos díasa cuatro años a contar desde su rechazo. Para ampliar, ver Boumpadre pág. 692.-

AUTORIA Y PARTICIPACION:

Por tratarse el presente ilícito de un delito especial propio, el autor sólo puede ser quien reúne las condiciones exigidas por el tipo, que no es otro que el librador , esdecir, el titular de la cuenta corriente bancaria.




Este no solo deberá tener fondos suficientes acreditados en cuentacorriente o autorización para girar en descubierto, sino que también es quien se encuentra

obligado al pago del instrumento en caso del supuesto que no haya sido abonado por el bancoante la carencia de la autorización.

En cuanto a la participación criminal, se rige por las reglas generales.

En este contexto, la pregunta es si también pueden ser autores lostenedores o endosantes de los cheques. La respuesta negativa se impone, no obstante que sípueden ser responsables penalmente como instigadores o participes.

“La coautoría se basa en las mismas reglas que la autoría en losdelitos especiales propios (Ej. Cuentas conjuntas que requieren la firma de ambos libradores). Ensupuestos de titularidad de cuentas corrientes a nombre de una persona jurídica, seránresponsables penalmente los representantes que estén autorizados a operar en dichas cuentas

“(Boumpadre pág. 695)

La doctrina y jurisprudencia aún no coinciden en relación a laconcurrencia en caso de pluralidad de libramientos. No obstante ello, la cátedra se inclina por elconcurso ideal (art. 54 del Código Penal) por cuanto considera como hecho único la pluralidad delibramientos por cuanto existe unidad de voluntad y de ejecución, circunstancias que no se dan enel concurso real por tratarse de varios hechos independientes.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Ni la doctrina ni la jurisprudencia son pacíficas a la hora dedeterminar el momento consumativo y a partir del cual comenzará a correr el término deprescripción.

Ello depende de la postura que se adopte en cuanto a laconsideración de si el delito es plurisubsistente o formal.

Los que se inclinan por la primera (mayoritaria) entienden que seproduce la consumación típica cuando el librador omite abonar el importe del cheque dentro de lasveinticuatro horas establecido por la norma y la omisión de pago posterior a la interpelación formulada por el tenedor. Para ellos entonces, el plazo de la prescripción comenzará a correr desde el momento en que se omite realizar el pago por parte del librador , es decir vencido eltérmino del emplazamiento.

Para quienes consideran que es un delito formal, de pura actividad osimple conducta, entienden que la consumación se produce a partir de la realización de lasacciones típicas, esto es: dar en pago o entregar el cheque por cualquier concepto. Para quienessostienen esta postura, el rechazo bancario del cheque y la interpelación documentada allibrador, son condiciones objetivas de punibilidad.

El momento consumativo se da con la omisión de pagar el chequepara quienes sostienen la tesis del delito propio de omisión. Ver Boumpadre pág. 696.




Tampoco es uniforme la doctrina en cuanto a la tentativa. Algunosconsideran que la tentativa no es admisible por tratarse de un delito formal, mientras que otros,opinan lo contrario.

TIPO SUBJETIVO

El delito de emisión de cheque si provisión de fondos admite tanto eldolo directo como el eventual.

El dolo implica que el autor es consciente de que otorga un chequeque no tiene fondos en la cuenta corriente girada, ni autorización para girar en descubierto.

Desde que el dolo implica la conciencia y voluntad de realizar el tipo,el conocimiento implica también al rechazo bancario y la existencia de la interpelación y lavoluntad de no abonarlo en el plazo de la interpelación.

LIBRAMIENTO DE CHEQUES QUE LEGALMENTE NO PUEDEN SERPAGADOS.

El libramiento de cheques que legalmente no pueden ser pagados,se encuentra regulado en el art. 302 inc. 2º del Código Penal, que reza: “ Será reprimido....2. Elque dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero, un cheque, a sabiendas de queal tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado”

La norma ha venido a proteger a los tenedores de cheques que sulibrador, al momento de su entrega, sabía de antemano que no iban a ser pagados por

presentarse en convocatoria de acreedores, concurso preventivo o en quiebra.

TIPO OBJETIVO

ACCION TIPICA

La acción típica consiste en dar en pago o entregar por cualquier concepto a un tercero un cheque.

La figura no se satisface con la simple creación del instrumento.Para que se configure el ilícito es necesario que el autor además lo haya puesto en circulación enel tráfico jurídico mediante su entrega, por cualquier concepto, a un tercero.

Esta figura no requiere que el cheque haya sido rechazado por faltade fondos de la cuenta corriente, de la interpelación o de la omisión de pago del importe delcheque como sí lo requiere el inc. 1º del art. 302 del Código Penal.

En la presente figura nos encontramos ante un cheque que ellibrador ha dado en pago o entregado a un tercero, que la momento de su entrega, el librador sabía que a su presentación no podría ser pagado por existir una causa que lo impediría.-




Buompadre considera que la imposibilidad de pago debe obedecer aun impedimento legal. A fs. 699 enumera las causales por las cuales impiden el pago del cheque:

1) “El embargo trabado sobre los fondos depositados en la cuenta corriente del librador.2) La inhibición general de bienes en la persona del librador.3) El cheque suscripto con una sola firma cuando la cuenta es de orden conjunta4) La firma diferente de la registrada en el banco.5) Que el cheque contenga raspaduras, interlineados, borrados, testados o alteraciones que

afecten sus enunciados.6) La declaración de quiebra o concurso del librador.7) Los libramientos de cheques sobre cuenta cerrada.”

Esta última es de las hipótesis es la mas frecuentemente usada por el delincuente, para lo cual, la cuenta debe estar cerrada al momento del libramiento del cheque.No se verifica la hipótesis si el cierre se produce con posterioridad, puesto que para este segundo

caso la ley prevé la figura del inc 3º consistente en el bloqueo o frustración maliciosa de pago delcheque.

AUTORIA Y PARTICIPACION

Por tratarse de un ilícito especial propio, autor de este delito sólopuede ser el librador del instrumento de pago, es decir, el titular de la cuenta corriente bancaria como ocurre con el tipo del inc. 1º del art. 302, motivo por el cual resultan de aplicación losmismos conceptos.

CONSUMACION Y TENTATIVA:

El delito se consuma con la simple entrega del cheque a un tercero,sabiendo que no podrá ser pagado al momento de su presentación al cobro. Es decir que con lasola creación del documento y la entrega al tercero por medio del cual lo inserta en el tráfico jurídico se satisface la figura penal. Es por ello que la doctrina considera que aún ante la falta depresentación al banco girado para su cobro, igualmente se ha consumado el delito.

Consecuentemente, desde que el ilícito se consuma con la entregadel cheque a un tercero, no es admisible la tentativa.

La simple creación del instrumento resulta atípica, si no es insertadoal mundo jurídico con la entrega.

TIPO OBJETIVO

El tipo del art. 302 inc. 2º sólo es compatible con el dolo directo. Noadmite el dolo eventual ni la culpa.

Además requiere que el autor sepa, en la oportunidad que dé enpago o entregue el cheque, que al momento de la presentación al cobro del instrumento no podrálegalmente ser pagado. Este es un elemento subjetivo específico que integra el tipo penal.




La figura no se satisface con la presunción de que el autor sepa delimpedimento legal, sino que se requiere que tenga conocimiento cierto de éste.

Es por ello, que la falta de conocimiento, como la duda, el error o laignorancia sobre el impedimento, excluyen la tipicidad.

BLOQUEO DE CHEQUEEl bloqueo de cheque se encuentra regulado en el inc. 3º del art. 302

del Código Penal, que reprime al que “librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera delos casos en que la ley autoriza a hacerlo”

TIPO OBJETIVO

ACCIÓN TIPICA

El ilícito consiste en que el autor libra un cheque y tras ponerlo encirculación en el tráfico jurídico, da una contraorden de pago.

El tipo requiere dos conductas. Primero que el autor libre elinstrumento (conducta impune), entregándolo a un tercero y segundo, dé una contra orden depago.

Como ocurre con el inc. 1º del art. 302, librar un cheque significa nosolo crearlo o fabricarlo con todas las formalidades requeridas para su validez, de conformidad alas normas que regulan la materia, sino que también lo haga circular insertándolo en el tráfico jurídico a través de la entrega a un tercero.

La segunda conducta exigida por el tipo se verifica cuando el librador le da al banco la contraorden de pago. Esta acción consiste en una comunicación formal a lainstitución bancaria a fin de que no haga efectivo el pago del documento. El aviso o notificaciónpuede ser realizado por el librador, el legítimo tenedor desposeído o víctima de un acto ilícitoviolento.

La norma requiere que la contraorden sea realizada fuera de loscasos en que la ley autoriza a hacerlos. En tal sentido, la ley de cheques (24452) en su artículo 5º,establece los supuestos por los cuales el librador o el tenedor desposeído puede invocar paraevitar el pago del cartular:

1) el hurto,2) robo,

3) extravío o4) adulteración. (ver art. 5 en Bounpadre pág. 702)

Si bien los casos autorizados legalmente son los establecidos en laley de cheques, desde que la jurisprudencia ha interpretado que la norma al expresar “fuera de loscasos en que le ley autoriza hacerlo” se refiere a todo el ordenamiento jurídico y no quedareducido al art. 5 de la ley especial, reconoce que existen otras causales no enumeradas en lanorma que surgen del resto del ordenamiento jurídico. De tal manera que de existir alguna causade inculpabilidad o de justificación, la orden de no pagar será válida y no será pasible de unasanción penal.




La contraorden debe ser formulada por escrito. Si bien se permiteque la denuncia pueda ser hecha telefónicamente o por cualquier otro medio apropiado, siempre

debe ser ratificada el mismo día por escrito en la sede bancaria.

AUTORIA

En cuanto a la autoría, por tratarse de un delito especial, sólo puedeser autor de este ilícito el librador o titular de la cuenta corriente y el legítimo tenedor .

CONSUMACION

El delito se consuma cuando la entidad bancaria recibe lacontraorden de pago. La doctrina ha admitido la tentativa cuando el autor da la orden y no llega albanco girado.

TIPO SUBJETIVO

El bloqueo de cheque es un delito doloso que requiere delconocimiento de la ilegitimidad de la contraorden de pago y elementos subjetivo que debe existir en la oportunidad de dar la contraorden de pago.

Admite dolo eventual y el error sobre la ilegitimidad de lacontraorden, excluye la tipicidad de la conducta.

FRUSTRACIÓN DE CHEQUE.

El inc. 3 reprime al que “librare un cheque…o frustraremaliciosamente su pago”

Esta segunda parte de la disposición, castiga a quien librare uncheque y a su vez frustrare su pago.

Con respecto a lo que entendemos por cheque y libramiento ya lohemos abordado al desarrollar los anteriores incisos, por lo que a ellos nos remitimos en honor ala brevedad.

TIPO OBJETIVO

ACCION TÍPICA.

La acción típica consiste en “librar ” y para que se satisfaga el tipodelictivo, a esta acción debe sumarse “la frustración del pago” que consiste en el impedimentopara que el beneficiario pueda hacer efectivo el cobro.




CONSUMACIÓN.

Si bien la doctrina no es pacífica en cuanto al momento consumativo,la mayoritaria se inclina por considerar que éste se da cuando se produce en la oportunidad enque el banco no paga el cheque como consecuencia de la intervención maliciosa del agente. Latentativa es admisible en todos los casos.

La doctrina considera acciones frustrantes de cobro por ejemplo:“cerrar la cuenta corriente antes de la presentación del cheque, el auto embargo de los fondos, lapresentación maliciosa en quiebra o concurso civil, la entrega posterior de un cheque a uncómplice para que lo cobre antes que el tenedor originario” (Boumpadre pág. 704).

TIPO SUBJETIVO

Según el texto legal, la acción debe ser “maliciosa” por lo tanto estaconducta es compatible con el dolo directo y la ausencia en el obrar de este elemento subjetivoexcluye la tipicidad.

LIBRAMIENTO DE CHEQUE EN FORMULARIO AJENO

El inc. 4º del art. 302, reprime al que “librare un cheque en formulario ajeno sin autorización”.

TIPO OBJETIVO

LA ACCION TIPICA

La acción típica consiste en “librar un cheque”, que el documentohaya sido hecho en “formulario ajeno”, pero además que haya sido librado “sin autorización”.

La fórmula “Librar un cheque”, en el presente caso, tiene el mismosentido que el desarrollado en los incisos anteriores, por lo que a ellos me remito en honor a labrevedad.

La acción típica requiere que el libramiento debe ser hecho en“formulario ajeno” es decir, formulario que no le pertenece al titular de la cuenta corriente bancaria,sino a un tercero.

Por último, el delito exige que el cheque haya sido librado “sinautorización”, lo que significa que no ha sido autorizado por el titular de la cuenta corrientebancaria, con lo cual se perfecciona el delito. Es una referencia normativa del tipo. Formulainconveniente y es criticada porque el titular de la cuenta no puede por sí autorizar a un tercero.

Describe un delito imposible.1) si un tercero libra el cheque con autorización no comete delito pese a estar prohibido.2) Si lo libra sin autorización tampoco delinque porque el banco no pagará.3) Tampoco delinque el titular de la cuenta porque él no libró el cheque.



Creus: Considera que en este caso se aplica solo a la hipótesis de cuentas de personas jurídicas.

Con sanción del articulo 10 de la ley 24452 a quedado zanjada la

cuestión. A parte se requiere un mandato expreso especial. No basta poder general.

AUTORIA

Por tratarse de un formulario ajeno, autor del ilícito, a diferencia delas figuras de los incisos precedentes, será cualquier persona menos el titular de la cuentacorriente bancaria.

CONSUMACIÓN

Por su parte el delito se consuma, como en los casos anteriores,cuando se libra el documento, esto es, cuando lo entrega y de ese modo lo inserta en el mundo jurídico. No requiere que se produzca perjuicio y no admite tentativa.

TIPO SUBJETIVO:

Se trata de un delito doloso. Abarca el conocimiento de la ajenidaddel formulario y la inexistencia de autorización. Admite el dolo eventual.

A fin de profundizar sobre el cuestionamiento doctrinario de lafórmula legal en relación a la autorización requerida, ver Buompadre pág. 705.

Lectura 4 - Delitos contra la Fe Pública con relevancia penal económica

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