Voces: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO PUBLICO ~ DERECHOADMINISTRATIVO ~ PODER EJECUTIVO ~ CODIGO CIVIL ~ VICTIMA ~ INTERES PUBLICO ~NATURALEZA JURIDICA ~ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ~ ACTO ILICITO ~ ACTOLICITO ~ INDEMNIZACION ~ CALCULO DE LA INDEMNIZACION ~ REPARACION INTEGRAL ~FALTA DE SERVICIO ~ DERECHO TRIBUTARIOTítulo: Ley 26.944: nueva normativa sobre responsabilidad del EstadoAutor: O'Donnell, AgustinaPublicado en: PET 2014 (agosto-545), 27/08/2014, 4Cita Online: AR/DOC/2893/2014

I. Introducción

Hasta la ley 26.944, del 7 de agosto de 2014, sobre responsabilidad del Estado, este instituto se regía porprincipios jurisprudenciales creados a partir de la adaptación de las normas del derecho civil al derecho público.Por esa razón, la exposición de motivos del Poder Ejecutivo —que acompañó al proyecto de ley dirigido alCongreso Nacional— señala que esa iniciativa permite transitar del actual régimen jurisprudencial a otro debase legal.

Efectivamente: en nuestro país, hasta la sanción de la citada ley, la responsabilidad derivada de actos delpoder público no se encontraba receptada en la Constitución nacional, ni legislada en ley alguna, sino que elrégimen aplicado era una creación de los jueces, en particular, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, apartir de las disposiciones establecidas para dicho instituto en el Código Civil, en particular sus arts. 1109 y1112, cuando el daño se originaba en una acción, y el art. 1074, cuando el daño tenía causa en una omisión.

También surge de la precitada exposición de motivos la gran diferencia entre el régimen de responsabilidaden el derecho privado y el del derecho público: en el derecho civil la responsabilidad focaliza su mirada en lavíctima del daño, en el derecho público se tienen en cuenta los intereses de la víctima en armonía con losintereses públicos. Por esa razón difieren sus presupuestos, y también los alcances de la reparación, establecidosahora legalmente.

El propósito de la nueva legislación, según sus fundamentos, es evitar los riesgos de la cambianteinterpretación sobre cuál es el alcance de la responsabilidad estatal regida por el derecho público.

En definitiva, su aplicación ya no queda exclusivamente en manos de los jueces, sino que en lo sucesivoéstos deberán juzgar a la luz de la nueva normativa, posiblemente sin soslayar los principios por ellos fijadosdurante décadas, aun cuando la ley 26.944 se ocupa de aclarar, de manera expresa, que el Código Civil ya no seaplica, ni en forma directa ni en forma subsidiaria, como tampoco por analogía (art. 1°).

Por ese motivo, también el proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de la Nación —remitido por elPoder Ejecutivo al Congreso en el año 2012— excluía de sus disposiciones a la responsabilidad estatal, y por suart. 1765 defería sus presupuestos a los establecidos en una ley especial, la recientemente sancionada en este año2014.

Resta decir que la ley 26.944 se aplica únicamente en el ámbito nacional, salvo que la Ciudad de BuenosAires y las provincias se adhieran a sus normas, según son invitadas por el art. 11, al definir así que se trata deuna materia de derecho local. De ahí que también el anteproyecto de reforma del Código Civil la excluye dedicho cuerpo, y rige respecto de la actuación de los tres poderes del Estado, salvo el caso de error judicial (art.5°), cuando el Estado actúa como empleador (art. 10) y en materia de contratos administrativos (art. 10).

II. La responsabilidad del Estado en la ley 26.944

a) Naturaleza de la responsabilidad estatal

Dispone el art. 1° de la ley 26.944 que la responsabilidad del Estado —tanto la originada en su actividadlegítima como en la ilegítima—, es objetiva y directa: recepta así la jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nación que, desde el año 1984 y por aplicación del art. 1112 del Código Civil, sostenía (Fallos:306-2030, considerando 6° in fine): "...la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para eldesenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, quedeben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas" (1).

Esta calificación es importante, porque implica que para responsabilizar al Estado no es necesario atribuirtambién la irregularidad al agente, ni rendir prueba sobre la culpa o dolo en su obrar, sino que basta laimputación del daño al ente para el cual éste presta servicio, a fin de que se genere el deber de reparar. En otraspalabras: lo que el afectado debe demostrar no es la falta, o la falla cometida por el agente, sino la de ladependencia o jurisdicción a la cual éste pertenece, sin perjuicio de la posibilidad de dirigir también el reclamocontra el funcionario, que la ley 26.944 autoriza, en la medida que éste haya obrado con culpa o dolo en elejercicio de sus funciones. Es éste un extremo que sí deberá ser probado por el afectado. Es decir: a diferenciade la responsabilidad del ente, que es objetiva, la de los funcionarios es subjetiva. Por último, se contempla laacción de repetición del Estado contra el funcionario causante del daño, cuando éste haya sido condenado (art.9°).

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b) Presupuestos de la responsabilidad estatal

Los presupuestos de aplicación, en la ley 26.944, tanto para la responsabilidad por actividad legítima, comopor actividad ilegítima —esto es, la que se origina en una falta o en una falla del servicio—, no difieren ensustancia de los que se habían establecido pretorianamente, sino que los recepta.

* Presupuestos comunes a la responsabilidad estatal por actividad legítima e ilegítima

En ambos casos se requiere, conforme a los arts. 3° y 4° de la ley 26.944:

— Un daño cierto, es decir no hipotético, incierto ni conjetural, que debe ser probado por quien lo invoca,que además debe ser mensurable en dinero.

— La imputabilidad de la actividad dañosa —o inactividad dañosa— a un órgano estatal.

— La relación de causalidad entre ambos supuestos, quizá el presupuesto más difícil de demostración yaque, por principio jurisprudencial, la causalidad no se presume.

El daño que se exige para la responsabilidad por actividad ilegítima, puede ser actual o futuro; se recoge asíel criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el siguiente sentido (Fallos: 317-1225, considerando8°): "Debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma, en el caso del daño actual; o suficienteprobabilidad, de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos (art. 901 del Código Civil), de queel mismo llegue producirse, como previsible prolongación o agravación de un perjuicio ya en alguna medidaexistente, en el supuesto de daño futuro". Esto es: el daño futuro debe tener algún grado de certeza, pero para elsupuesto de responsabilidad, por actividad legítima, la ley 26.944 únicamente admite el daño actual.

Huelga decir que el daño debe ser probado por quien lo alega; la Corte Suprema de Justicia de la Nación, enmás de una oportunidad, dijo: "...el concepto de indemnización de perjuicios lleva implícita la realidad de éstosy que, para su establecimiento judicial, se requiere la comprobación suficiente de tal realidad (Fallos: 196-406,211-1429, 273-269, 307-169, 312-1599 —voto de los jueces Belluscio y Petracchi—, entre otros)" (2) .

Sin daño, no existe el deber de reparar, pero la mera existencia del daño no genera esta obligación, pues paraello deben darse en forma conjunta todos los requisitos que exige la ley y antes la doctrina judicial.

La ley 26.944 también recepta la posibilidad de que la responsabilidad estatal tenga origen en una omisión,o en una inactividad, pero la limita en el caso de ilicitud de la conducta estatal al supuesto en que el afectadopueda acreditar el incumplimiento a un deber normativo de actuación expreso y determinado en el ordenamientojurídico positivo. Se excluye de esta manera a los daños que son consecuencia del ejercicio de facultadesdiscrecionales, aun cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación había admitido también la responsabilidaddel Estado ante su omisión de cumplir con lo que ella denominaba mandatos jurídicos indeterminados, con laaclaración que éstos tenían que ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienesjurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar (Fallos: 330-563, considerando6°, párrafo noveno).

* Presupuestos especiales de la responsabilidad por actividad ilegítima

En el caso de responsabilidad por actividad ilegítima (art. 3°), se requiere como presupuesto especial quemedie lo que la jurisprudencia y la doctrina denominan una falta de servicio del órgano estatal, configurado porun obrar irregular o ilícito. Ese obrar, como ya se dijo, en el caso de omisión, tiene que surgir en forma expresade una norma, legal o reglamentaria.

Cabe destacar que cuando un organismo estatal no cumple adecuadamente con las funciones que le fueronasignadas por la ley correspondiente a su creación, incurre en una falta, o en una falla de servicio que encuadraen el supuesto de responsabilidad por acto ilícito. Según esta posición, que es la predominante en el derechopúblico, "...quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas parallenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento oejecución irregular" (Fallos: 330-2748).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya había dicho que para que pueda imputarse responsabilidad alEstado, por el ejercicio ilegítimo de sus funciones administrativas, esto es, al mediar antijuridicidad en suconducta (Fallos: 330-2464): "...debe cumplirse con la carga procesal de individualizar del modo más claro yconcreto posible cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir demanera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto conhacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde laperspectiva de su idoneidad como factor causal en la producción de los perjuicios, como en lo atinente a su faltade legitimidad (Fallos: 317-1233; 318-77; 319-2824; 321-1776; 323-3973, entre muchos otros)" (Fallos:331-1730, considerando 6°, segundo párrafo).

* Presupuestos especiales de la responsabilidad estatal por actividad legítima

En el caso de responsabilidad por actividad legítima (art. 4°), el daño, además de cierto, debe ser actual. Esdecir, la ley 26.944 no admite daño futuro, aun cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación no exigía elrecaudo de la actualidad del daño (Fallos: 323-1897).

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Se exige además, en este supuesto, que la relación de causalidad entre el obrar estatal y el daño seainmediata, directa y exclusiva, es decir, de mayor entidad y posiblemente de mayor dificultad probatoria a larelación de causalidad adecuada que exige la responsabilidad por actividad ilegítima.

Por otro lado, en el caso del obrar estatal legítimo se requiere, como presupuestos especiales:

* la ausencia del deber jurídico de soportar el daño;

* el sacrificio especial en la persona dañada, entendida como afectación diferente a la que sufre el resto de lacomunidad, en apartamiento al principio de igualdad que tutela el art. 16 de la Constitución nacional; aclaraexpresamente la ley 26.944 que este sacrificio sólo se configura con la afectación de un derecho adquirido.

Ambos recaudos también eran exigidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que al respectosostuvo: "...cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propósitos de interéscolectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares —cuyo derecho se sacrifica poraquel interés general—, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por suobrar lícito (doctrina de Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros)" (Fallos: 328-2654, considerando 8°,párrafo segundo).

En cambio, la ley 26.944 condiciona la existencia del sacrificio especial a la previa existencia de un derechoadquirido, con lo cual se limita su aplicación desde el momento que el derecho adquirido también deberá serobjeto de prueba, con la dificultad que rige en la materia, en virtud del principio según el cual; "...en nuestroordenamiento no existe un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentaciones ni a suinalterabilidad (Fallos 267:247, 268:228, 201:359, 300:61, 308:1361, entre muchos otros" (3) .

La ley 26.944 establece, en forma expresa, el carácter excepcional de la responsabilidad por actividadlegítima (art. 5°). Así ya lo había hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decir: "... en principio, elejercicio regular por el Estado de sus poderes propios no constituye fuente de indemnización para losparticulares (Fallos: 258:322 y 305:1045), a menos que el ordenamiento lo condicione al pago de la reparacióncorrespondiente —vgr. leyes 19.549, art. 18, y 21.499"; y que ésta "...no ha de ser entendida como dirigida ainstituir en este ámbito un régimen de responsabilidad de naturaleza objetiva, de conformidad con el cualbastaría la mera acreditación de la existencia de nexo causal suficiente entre la actividad legítima de los órganosestatales y los perjuicios de cualquier orden que experimentasen los particulares, para suscitar la obligación deindemnizarlos" (Fallos: 317-1233, considerando 12).

Dijo asimismo el Alto Tribunal: "...la lesión de derechos particulares susceptibles de indemnización envirtud de la doctrina mencionada no comprende los daños que sean consecuencias normales y necesarias de laactividad lícita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales dañosimportan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmenteafectados por dicha actividad. Por lo tanto, sólo comprende los perjuicios que, por constituir consecuenciasanormales —vale decir, que van más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejerciciode derechos patrimoniales—, significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tienela obligación de tolerar sin la debida compensación económica, por imperio de la garantía consagrada en el art.17 de la Constitución nacional (Fallos: 308-2626 y 317-1233, entre otros)" (Fallos: 330-2464, considerando 7°).

c) Alcance de la reparación

La reparación, en general, comprende los conceptos del daño emergente —entendido como las pérdidasobjetivas sufridas en el patrimonio del afectado—, y el lucro cesante, que se integra con las expectativaseconómicas esperadas y dejadas de percibir. A ese respecto, la ley 26.944 aclara expresamente que este últimorubro no es procedente, en los casos de responsabilidad por actividad legítima, y que en tal supuesto lareparación consiste únicamente en el valor objetivo del bien, más los daños que sean directa e inmediataconsecuencia de la actividad estatal, excluidos los valores afectivos o de carácter personal, o sea, el daño moraly las ganancias hipotéticas (art. 5°).

Por consiguiente, en la responsabilidad estatal por actividad legítima no rige el principio de la reparaciónplena o integral que se establece para la responsabilidad del derecho común en el Código Civil (4). Éstaconstituye una de las principales diferencias entre ambos regímenes y se aleja de la posición de la mayoría de laCorte Suprema de Justicia de la Nación que había dicho: "...la extensión del resarcimiento debe atender lascaracterísticas particulares de cada situación"; y: "...no hay, como principio, fundamento para limitarlo al dañoemergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo aprobabilidades objetivas estrictamente comprobadas" (Fallos: 316-1335).

Respecto del daño moral —rubro admitido en la legislación civil (5)—, si bien la jurisprudencia, en general,era sumamente restrictiva en su reconocimiento, la ley 26.944 directamente lo excluye, cuando se trata deresponsabilidad por actividad legítima; el principio de reparación integral rige únicamente en la responsabilidadpor obrar ilegítimo.

Sobre el concepto de daño moral la jurisprudencia había señalado: "El daño moral se caracteriza por lospadecimientos o molestias que hieren las afecciones legítimas de quienes los sufren y que su valuación no está

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sujeta a cánones estrictos, correspondiendo —por ende-a los jueces de la causa establecer prudencialmente elquantum indemnizatorio, tomando en cuenta la gravedad de la lesión espiritual sufrida y el hecho generador deresponsabilidad. Ninguna relación forzosa existe entre el perjuicio material y moral: ambos cuentan conpresupuestos propios y concurrentes a su determinación por razones diferentes (CNFed. ContenciosoAdministrativo, Sala II, junio 1992, "Ausades, René c. Estado Nacional DGI", L.L. 1992-C-570" (6) .

d) Plazo para iniciar la acción de responsabilidad estatal

Este plazo prescribe a los tres años, con modificación del plazo que la Corte Suprema había admitido, queera de dos años, por aplicación del art. 4037 del Código Civil. Dicho plazo, según la ley 26.944, se cuenta desdela verificación del daño, supuesto en el que el afectado debe incluir la pretensión indemnizatoria en la acción denulidad, o de inconstitucionalidad, que inicie para cuestionar la validez y/o constitucionalidad del actoadministrativo, general o particular, que ocasiona el daño, o bien desde que finaliza el proceso de anulación, ode inconstitucionalidad que da sustento al reclamo que deja expedita la acción resarcitoria (arts. 7° y 8°).

Cabe recordar que la acción de responsabilidad contra el Estado nacional no requiere de reclamoadministrativo previo ni tampoco del agotamiento de la instancia: así lo dispone en forma expresa el art. 32, inc.b), de la ley 19.549 (7).

III. La responsabilidad del Estado por el ejercicio de sus funciones de fiscalización y verificación enmateria tributaria

La administración tributaria, al atender el cumplimiento de sus facultades de fiscalización y, en general, enel ejercicio de las actividades de verificación y de recaudación que la ley 11.683 le encomienda, sea por accióno por omisión, provenientes de un desempeño regular o irregular de sus agentes, puede lesionar a loscontribuyentes en sus derechos patrimoniales y no patrimoniales. Esa lesión, si se traduce en un daño apreciableen dinero, genera en el afectado el derecho a solicitar su reparación, en la medida que se configuren todos lossupuestos que la ley 26.944 exige para su reconocimiento.

El contribuyente —pruebas mediante— deberá invocar y acreditar el daño y su relación de causalidad con elobrar estatal, así como los restantes presupuestos de la responsabilidad, sea por actividad legítima o ilegítima,entendida esta última como la que proviene de una falta o falla del servicio que la administración presta acontribuyentes y responsables de las obligaciones tributarias.

En el caso de actividad lícita, cabe tener en cuenta que, en virtud del sistema de la autodeterminación de laobligación tributaria, vigente en nuestro régimen impositivo, reposa en los contribuyentes y responsables lacarga general de tolerar el ejercicio, por parte de la administración tributaria, de dichas facultades. En la medidaque éstas sean ejercidas en el marco de la ley, aun cuando produzcan consecuencias desventajosas o perjuiciostolerables, no dan nacimiento, en principio, a la obligación de reparar porque constituyen el deber jurídico desoportar el daño al que se refiere su art. 4°, salvo que, siempre según la ley 26.944, éstas se traduzcan en unsacrificio especial, diferente al que sufre el resto de los contribuyentes y que, además, afecte un derechopreviamente adquirido por éste.

Ante el ejercicio de facultades en forma ilegítima —lo cual comprende la inexistencia de tales facultades, ocuando éstas se originan en lo que la jurisprudencia denomina un exceso en el ejercicio de la funciónadministrativa, se configura el supuesto de responsabilidad por actividad ilícita o ilegítima, por falta o falla delservicio, sujeto al deber de reparación.

Señala Cassagne que existen en el ámbito del derecho administrativo, en general, tres tipos o especies deconductas que despojan de razón suficiente a la actuación estatal: a) irrazonabilidad en los fines perseguidos,que se apartan de lo preceptuado en las normas de habilitación (de carácter constitucional, legal oreglamentario), o de los principios generales del derecho; b) desproporción entre el objeto de la medida depolicía y los fines perseguidos (argumento incorporado al derecho positivo por el art. 7°, inc. f), in fine, de la ley19.549), lo que implica exceso de limitación o de punición (en el caso de aplicación de sanciones de naturalezapenal administrativa), cuando las normas y/o medidas administrativas no guarden adecuada proporción con losfines que persigue el ordenamiento; y c) violación de la igualdad al introducirse en las normas, o en los actosrespectivos, un factor de discriminación que atribuye a algunos situaciones de ventajas o de gravamen que no seconceden a otras personas que se encuentran en similares condiciones objetivas" (8) .

En el ámbito tributario, medidas tales como el embargo preventivo de bienes, autorizado por el art. 111 de laley 11.683, o el embargo ejecutivo del art. 92 de la misma ley, en caso de fallos según los cuales éstos habíansido indebidamente trabados, se accedió a reclamos de responsabilidad.

En fecha reciente, la Cámara Federal de Mendoza hizo lugar a un reclamo de esta índole, deducido por uncontribuyente que debió soportar un embargo, en un juicio de ejecución fiscal, por obligaciones que seencontraban regularizadas mediante un plan de facilidades de pago, dado que se ocasionó la rescisión de uncontrato de compraventa comercial. En la demanda por haber sido causado el daño económico (daño emergente)y daño moral, sólo fue reconocida la procedencia del primero, con fundamento en que el desconocimiento delplan de pagos implicó una deficiente prestación del servicio estatal de recaudación tributaria (la falta deservicio, en los términos que exige la ley 26.944) y una ejecución judicial ilegítima que el contribuyente tuvo

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que soportar (9).

Otras medidas, tales como la de clausura y decomiso de mercaderías, autorizado por el art. 40 de la ley11.683, o la de bloqueo o inhabilitación de la CUIT, si son declaradas ilegítimas, por sentencias judiciales,podrían dar lugar también a esta clase de planteos, siempre, claro está y una vez más, que el contribuyenteafectado por esas medidas pueda demostrar los daños patrimoniales así ocasionados y que éstos son causadirecta de tales medidas. Se trata de la prueba que, antes la jurisprudencia y la ley 26.944, ordenan evaluar conparticular estrictez, a la hora de su reconocimiento y de establecer los alcances económicos de la reparación, porencontrarse comprometidos intereses públicos, que está a cargo de los jueces tutelar.

(1) MERTEHIKIAN, Eduardo: "La responsabilidad pública", Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, BuenosAires, 2001, p. 92.

(2) CSJN: "Schalscha, Germán c/ ANA s/ daños y perjuicios", del 3/7/12.

(3) Este principio fue citado, en fecha reciente —15 de mayo de 2014—, por el Alto Tribunal, en la causa"Malma Trading S.R.L.", sobre responsabilidad del Estado en materia aduanera.

(4) El art. 1069 del Código Civil dispone: "El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido,sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este código se designapor las palabras "pérdidas e intereses".

(5) El art. 1078 del Código Civil dispone: "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitoscomprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a lavíctima".

(6) Citado en el fallo de la Cámara Federal de Mendoza, en los autos "Olivera Aguirre, María", del 8 demayo de 2014.

(7) La citada norma dispone: "El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores noserá necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando:...b) Se reclamare daños y perjuicioscontra el Estado por responsabilidad extracontractual".

(8) CASSAGNE, Juan Carlos, "La intervención administrativa", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 70.

(9) "Olivera Aguirre, María c/ AFIP s/ ordinario", sentencia del 8/5/14, publicada en www.cij.gov.ar.

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