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José-Antonio García-Cruces Catedrático de Derecho Mercantil

Universidad de Zaragoza

Los contratos de Leasing y Factoring.

(Publicado en en AAVV: "Lecciones de Derecho Bancario y Bursátil", coord. Zunzunegui Pastor, Ed. Colex, Madrid, 2.001, pp. 307 a 350.)

Introducción.- Primera parte: El contrato de Leasing.- I.- Concepto y caracterización.- II.- Calificación jurídica del contrato de Leasing.- III.- La opción de compra en el contrato de Leasing.- IV.- La posición del usuario en el contrato de Leasing.- IV.1.- Preliminar.- IV.2.- El ejercicio por el usuario de la facultad resolutoria de la compraventa y su incidencia en el contrato de Leasing.- IV.3.- Ejercicio por el usuario de las acciones de saneamiento derivadas del contrato de compraventa.- V.- La posición jurídica de la Entidad de Leasing.- V.1.- Consideraciones previas.- V.2.- El impago de cuotas por el usuario.- V.3.- La tutela de la Entidad de Leasing frente a terceros.- Segunda parte: El contrato de Factoring.- I.- Caracterización económica del Factoring.- II.- La praxis contractual en torno al Factoring.- III.- La estructura contractual del Factoring.- IV.- Factoring y cesión de créditos.- V.- La calificación jurídica del contrato de Factoring.- VI. La eficacia del contrato de Factoring.- VI.1.- Respecto de las partes intervinientes en el contrato.- VI.2.- En relación con el deudor de los créditos cedidos.- VI.3.- Factoring y terceros.- VII.- Contrato de Factoring y régimen de determinadas cesiones de créditos.- VIII.- El Factoring en el comercio internacional. Introducción. El objeto de este trabajo es ofrecer un conjunto de reflexiones sobre dos contratos - normalmente calificados como contratos de financiación - que han tenido, y siguen teniendo, un rápido desarrollo y expansión en la práctica de nuestros mercados. Se trata de los contratos de Leasing y Factoring, cuyo estudio suele hacerse de forma conjunta, aun cuando tal proceder no resulte del todo justificado más que en razones de oportunidad. Desde luego, no parece que tenga mucho sentido un estudio unitario de ambas categorías contractuales, dadas sus diferencias tanto de concepto como, sobre todo, de función económica a la que intentan servir. De hecho, entre ambas especies sólo hay dos notas comunes que, como se verá a continuación, han de ser relativizadas. En primer lugar, el origen foráneo y en la praxis anglosajona resulta nota común de estos contratos. Por otra parte, se afirma que tanto en el Leasing como en el Factoring se actúa una suerte de

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financiación, aun cuando en este último quepa, al menos teóricamente, la posibilidad de supuestos en que la misma no tenga lugar. El origen foráneo de ambas figuras nos ha de obligar entonces, constatada su atipicidad legal que no social, a insertar estas técnicas contractuales en nuestro sistema jurídico. De igual manera, la actividad financiera que se lleva a cabo con estos instrumentos, aun cuando sea - según los casos - en concurrencia con otras finalidades, ha llevado al legislador a sujetar la prestación de los servicios ofertados a ciertas exigencias de carácter institucional que han de respetar las entidades que desarrollen tales servicios. Conviene, antes de nada, advertir de cuál va a ser el esquema de nuestra exposición. En primer lugar, debemos señalar que quedan fuera de nuestro interés los aspectos institucionales; esto es, el particular estatuto a que se sujetan las entidades que prestan servicios de Leasing y Factoring. Por otro lado, y en atención a la dimensión que ha de respetar un trabajo de este tipo, debemos seleccionar los aspectos que han de ser objeto de análisis, por lo que centraremos nuestra atención en torno al Leasing mobiliario y al Factoring old Line. Las razones que respaldan tal decisión son obvias, pues el Leasing sobre bienes muebles constituye en la realidad la principal utilización de la figura, al igual que el denominado Factoring old Line es el desarrollado en la realidad de nuestros mercados, en donde resultan desconocidas otras formas de Factoring. Por último, y a fin de delimitar el esquema pero, también, el modo de nuestra exposición, quisiéramos manifestar el enfoque orientado a la práctica que deseamos dar a nuestro estudio. Para ello, entendemos que la referencia fundamental vendrá dada por la Jurisprudencia que se ha ocupado de los problemas que se suscitan en torno a tales contratos, aun cuando la inexistencia de una Jurisprudencia consolidada sobre el Factoring aconseje para el estudio de tal figura el recurso a la praxis negocial representada por los principales formularios que utilizan en nuestro mercado las Entidades que prestan estos servicios. Primera parte: El contrato de Leasing. I.- Concepto y caracterización. El contrato de Leasing es una especie contractual que ha tenido una extraordinaria difusión en el mercado español. Junto con la finalidad económica que el mismo pretende atender, no cabe desconocer la facilidad que para su desarrollo ha supuesto, de igual modo, el tratamiento fiscal favorable que se le ha dispensado. Atendiendo a la práctica seguida en torno a esta figura y, sobre todo, las previsiones contenidas en la Disposición Adicional 7ª de la Ley 26/1.988, podría definirse el Leasing señalando que es aquel contrato por el que un sujeto, calificado como Entidad de Leasing, cede a otro, denominado usuario, el uso de un bien a cambio del pago periódico de cuotas, siendo dicho bien adquirido de un tercero, al que se denomina proveedor, y en razón de las expresas indicaciones que hubiera realizado el usuario, quien - además - dispone en su favor de una opción de compra para, al finalizar el contrato, adquirir el bien que venía usándose a cambio del pago de un precio residual. Esta noción ha sido refrendada en la Jurisprudencia. Así, no se ha dudado en señalar que el contrato de arrendamiento financiero (leasing) ... es

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un contrato complejo y en principio atípico regido por sus específicas disposiciones y de contenido no uniforme ... (T)endrán la consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión de uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de cuotas, y que incluirá necesariamente una opción de compra a su término, a favor del usuario (STS de 28 de Noviembre de 1.997. En igual sentido, vid., ad ex., SSTS de 24 de Mayo de 1.997 y de 16 de Febrero de 1.996, entre muchas otras) Pues bien, de conformidad con el concepto propuesto, entendemos que el contrato de Leasing puede caracterizarse por la concurrencia de los siguientes caracteres. En primer lugar, la especificación del bien, cuya propiedad va a adquirir la Entidad de Leasing para ceder su uso a la contraparte, viene determinada en función de su selección y concreción por el propio usuario. De esta manera, cabe afirmar que la propiedad del bien corresponde a la Entidad de Leasing, mientras que la posesión del mismo se dispone a favor del usuario. Por otra parte, y en atención al contenido de las cuotas periódicas que va a satisfacer el usuario, cabe destacar cómo tales pagos de calculan tomando en consideración tres aspectos, pues comprenderá la amortización del bien, la carga financiera - intereses con los que se retribuye la actuación de la Entidad de Leasing - y, de igual manera, los impuestos indirectos que se devengaran. Otra característica más que presenta este contrato es la que afecta a su duración mínima. En efecto, de conformidad con expresas previsiones de nuestro Derecho positivo, si se quisiera disfrutar del trato fiscal privilegiado que se dispensa a esta técnica negocial, el contrato ha de tener una duración mínima, no inferior a dos años si el objeto es un bien mueble, ni menor a diez años si se tratara de un bien inmueble (Cfr. art. 128 Ley 43/1.995) En último lugar, también resulta ser una característica particular del contrato de Leasing la presencia de un derecho particular del usuario, pues éste, al vencimiento del contrato, dispondrá de una facultad para adquirir el bien cuyo uso venía disfrutando. En la práctica negocial y en nuestro Derecho positivo, tal facultad se denomina como opción de compra, la cuál, por su propio significado, le permitirá a su titular - el usuario - el acceso a la propiedad del bien pero, desde luego, tal resultado no tiene carácter necesario, ya que cabe tanto su ejercicio como la falta del mismo. El ejercicio de tal facultad u opción de compra tiene carácter oneroso, pues el usuario deberá satisfacer un precio o valor residual del bien cuyo uso venía disfrutando. Ese valor residual, y esta observación - como se verá - tiene importantes consecuencias prácticas, se determinará por la diferencia entre el valor de tal bien y aquél que ha sido amortizado como consecuencia del pago de las cuotas periódicas que ha venido satisfaciendo el usuario. II.- Calificación jurídica del contrato de Leasing. Dado el carácter atípico del contrato de Leasing, así como su origen y formación en un contexto cultural y jurídico distinto al nuestro, el reto al que ha de enfrentarse el jurista no es otro que el de la inserción de tal contrato en nuestro Derecho privado y en las categorías que le son propias. Ahora bien, si esa es la finalidad que hay que atender, se hace precisa una tarea previa, pues resultará necesario - en primer lugar - calificar esta figura contractual. Sólo tras

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esa labor de calificación y de determinación de la especie contractual es posible su inserción en nuestro Derecho privado y, a la par, en atención a su carácter atípico podremos dar respuesta al interrogante de cuál ha de ser el régimen jurídico aplicable al contrato de Leasing. Pues bien, con la finalidad de sintetizar el discurso y facilitar su comprensión, pudiera resultar oportuno que el análisis del problema de la calificación del contrato de Leasing se haga al hilo de la numerosa Jurisprudencia que se ha ocupado de la figura, valorando los distintos criterios y soluciones que se han manifestado por nuestros Tribunales. En nuestra Jurisprudencia - sobre todo la más antigua - se ha tendido a reconducir esta especie contractual al molde del arrendamiento de cosa. La razón fundamental que venía a respaldar tal criterio no era otra que la consideración de que, en virtud del contrato, se habilita la cesión del uso de tal cosa a cambio del pago de una renta. Por ello, venía a concluirse que la causa del contrato es la propia de la relación locativa. Sin embargo, se advertía a continuación la particularidad presente en el contrato de Leasing, pues tal relación arrendaticia venía acompañada de una facultad que se le reconoce al usuario y que le habilita, en virtud de su ejercicio, para acceder a la propiedad del bien que era usado, De esta manera, se concluía calificando al contrato de Leasing como un arrendamiento de cosa con opción de compra.

En este sentido, puede recordarse la STS de 24 de Mayo de 1.997, en donde se manifiesta que, este contrato, en el orden o aspecto jurídico no se configura como un solo negocio jurídico con intervención de tres partes contratantes, sino que se articula a través de dos contratos netamente diferenciados: un contrato de compraventa por el que la sociedad de Leasing adquiere del proveedor de los bienes previamente seleccionados por el usuario y un arrendamiento con opción de compra o arrendamiento financiero, por el que la sociedad de Leasing cede durante cierto tiempo la posesión y disfrute de tales bienes al usuario mediante una contraprestación dineraria fraccionada y periódica, con otorgamiento de una opción de compra a su término por el valor residual fijado en el contrato.

Esta opinión jurisprudencial, sin embargo, puede - y debe - ser valorada críticamente. En este sentido, no cabe desconocer cómo la cuota periódica que satisface el usuario en un contrato de Leasing no puede calificarse, en estricta técnica jurídica, como renta. La razón de esta afirmación radica en que la determinación cuantitativa de la misma no tiene por objeto y finalidad la de retribuir el uso permitido del bien sino, por el contrario, viene a hacerse en razón de la amortización del bien, incrementada con las correspondientes cargas financieras y la repercusión de los gastos fiscales. De este modo, y por la fuerza de las cosas, habrá que concluir señalando que con el pago de tales cuotas periódicas no se retribuye a la Entidad de Leasing por permitir el uso de un bien, ya que su actuación viene a recompensarse con el pago de los intereses devengados. Esto es, conforme con su propio significado, la satisfacción de los intereses debidos viene a retribuir una intermediación de carácter financiero, pues con el pago de las cuotas periódicas también se amortiza el bien cuyo uso se permite al usuario.

Pero, también, si se atiende al cuadro obligacional que surge del contrato de Leasing, se encontrarán nuevos argumentos para rechazar su calificación como relación locativa a la que se superpone una opción de compra. En efecto, la Entidad de Leasing no asume, en virtud de este contrato,

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las obligaciones propias que configuran la posición del arrendador de una cosa mueble. Así, y como más adelante habrá ocasión de estudiar con más detalle, la Entidad de Leasing se exonera de toda responsabilidad frente al usuario respecto de la entrega que hiciera el proveedor del bien, pactándose - a cambio - la subrogación convencional en favor del usuario de los derechos que pudieran asistir al intermediario financiero frente a tal proveedor. De igual manera, la Entidad de Leasing tampoco asume las obligaciones típicas que recaen sobre el arrendador en la relación locativa respecto de la cosa cuyo uso es objeto de cesión, pues la conservación y reparación del bien (vid. Art. 1.554 C.c.) son asumidos - en virtud de expresa previsión contractual - por el usuario.

Todas estas ideas nos permiten una conclusión. La causa del contrato de Leasing no radica en la cesión de uso de un bien a cambio de un precio. Así lo confirma, desde otro punto de vista, la misma existencia de una opción de compra, en cuanto que la misma constituye una facultad en virtud de cuyo ejercicio - además - el usuario puede acceder a la propiedad del bien que hasta ahora venía usando. Las insuficiencias que generaba la opinión anterior provocaron una orientación jurisprudencial distinta, que ha gozado de cierto predicamento, y en la que venía a calificarse al contrato de Leasing como una suerte de compraventa a plazos, siguiendo de este modo la opinión sugerida por parte de nuestra doctrina (vid. De la Cuesta Rute: Reflexiones en torno al Leasing, RDM, 1.970, pp. 577 y ss.) Ahora bien, las diferencias entre ambos contratos son más que evidentes y así se ha manifestado el mismo Tribunal Supremo. En este sentido, ya la STS de 10 de Abril de 1.981 señalaba que aun cuando alguna opinión en la esfera de la doctrina científica asimila en sus efectos el llamado Leasing financiero a la compraventa a plazos con reserva de dominio, no parece posible predicar identidad de naturaleza entre ambas figuras (vid., también, STS de 28 de Mayo de 1.990, entre muchas otras) Si alguna duda fuera posible, la vigente Ley 28/1.998, de 13 de Julio, de ventas a plazos de bienes muebles viene a despejarla, como así lo acredita la lectura de su Disposición Adicional 1ª. En definitiva, puede afirmarse que el usuario no ha de merecer la consideración de un comprador-adquirente.

Ahora bien, la difusión de este criterio jurisprudencial y su continuo afloramiento en distintas sentencias obedece a un problema concreto pero de enorme transcendencia práctica. Se trata de la posibilidad de encubrir, bajo el ropaje jurídico de un contrato de Leasing, supuestos en que las partes lo que pretenden es un auténtico negocio dispositivo de la cosa, un verdadero contrato de compraventa. En definitiva, el problema no es otro que el de la simulación contractual de un contrato de Leasing a fin de ocultar el verdadero negocio querido de compraventa. Sobre el tema, y sus implicaciones prácticas, se volverá más adelante.

En otras ocasiones la Jurisprudencia se ha limitado a calificar el contrato de Leasing como un contrato atípico. En la STS de de 26 de Junio de 1.989 se advierte que el contrato de Leasing es un contrato complejo y atípico, regido por sus específicas estipulaciones y de contenido no uniforme, y aunque no tiene regulación en nuestro ordenamiento jurídico privado, civil y mercantil, su otorgamiento es posible en lícito ejercicio del principio de autonomía negocial y de libertad que proclama el art. 1.255 del Código civil.

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Desde luego, la calificación del contrato de Leasing como contrato atípico resulta acertada, aun cuando no cabe desconocer que encierra un criterio incompleto. En efecto, no puede considerarse tal atipicidad como una respuesta suficiente al problema que nos ocupa. Si queremos determinar cuál es la calificación que ha de merecer este contrato, debemos ir mucho más allá e intentar descubrir cual es la causa a la que el mismo responde.

En esta línea, el Tribunal Supremo ha dado un paso más y ha venido a calificar el contrato de Leasing como un contrato de financiación. Como veremos a continuación, ésta es - en nuestro criterio - la calificación más acertada.

Ahora bien, como cuestión previa se hace preciso especificar que ha de entenderse por financiación - desde un punto de vista jurídico - en este contexto. Y, en este sentido, puede afirmarse que los contratos de financiación forman una clase dentro de la categoría genérica de los contratos de crédito. Estos últimos viene caracterizados, como nota común a todos ellos, por responder básicamente y actuarse conforme al esquema del mutuo. Por ello, en un contrato de financiación, al poder ser calificado también como contrato de crédito, se actúa el esquema propio del mutuo, de tal manera que media la entrega de una suma de dinero a favor de una de las partes o de un tercero, generando tal entrega la obligación de restituir la misma y que recae sobre una de las partes, mediando una dilación temporal entre aquella entrega y el cumplimiento de la consecuente obligación de restitución, así como la obligación de satisfacer un interés con carácter de retribución en favor del acreedor de esa obligación de restitución (vid. Garrigues: Contratos Bancarios, 2ª edcn., Madrid, 1.975, pp. 71 y ss.) Pero, no basta con advertir que los contratos de financiación realizan el esquema del mutuo, dado que son una especie dentro de la categoría genérica de los contratos de crédito. Se hace preciso destacar la particularidad que los mismos presentan y que los individualizan dentro de aquella categoría genérica. Y, en este sentido, me parece que habrá que señalar cómo tal particularidad no es otra que la llamada cláusula de destinación, la cuál puede aparecer expresamente recogida en el contrato o, bien, considerarse implícita al mismo, sin necesidad de que tenga un reflejo documental. Esa cláusula de destinación supone la vinculación de las sumas recibidas a una concreta finalidad económica que las partes han tenido presente y que ha sido determinante de su voluntad de contratar. Por ello, tal cláusula de destinación tiene un doble contenido. En primer lugar, un contenido positivo, pues supone la obligación de destinar las sumas entregadas a la realización de la concreta actividad querida. Por otra parte, un contenido negativo, pues la distracción o aplicación de tales cantidades a una finalidad distinta es fundamento bastante que legitima el ejercicio de una facultad de resolución contractual.

Una vez que se ha delimitado el significado de la categoría contratos de financiación, puede considerarse - como se verá a continuación - que el contrato de Leasing responde a tal caracterización. El contrato de Leasing presenta una causa propia, específica y legítima. Tal causa no es otra que la financiación de ciertas necesidades empresariales. Y éstas se concretan en la necesidad de disponer de determinados bienes en razón de las particulares circunstancias, así como - en su caso - tener la disponibilidad para poder adquirirlos. Se trata de facilitar a los empresarios - o, en su caso, a los

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particulares - el disfrute de bienes pero, a la par, posibilitar - si fuera de su interés - la adquisición de tales bienes.

Por lo tanto, estamos ante un contrato autónomo, con una causa de financiación y dirigido a posibilitar a una de las partes el uso y disfrute de un bien, haciendo posible, si así le interesara, la adquisición del mismo, de tal manera que el anterior uso y disfrute del bien no resulte inocuo sino que facilite - financieramente - dicha adquisición (Rojo Ajuria: Leasing mobiliario, Madrid, 1.987, pp. 230 y ss.; Sánchez Parodi: Leasing financiero mobiliario, Madrid, 1.989, pp. 143 y ss.) Esa posibilidad de adquisición - opción de compra - deriva del hecho de que el pago de las cuotas periódicas contribuye, entre otros conceptos, a la amortización del bien cuyo uso y disfrute se facilita.

La consideración de las finalidades económicas a que intenta atenderse con este contrato, así como su calificación como contrato de financiación, permiten también dos observaciones más.

En primer lugar, y pese a alguna opinión en contra, me parece indudable que el contrato de Leasing ha de ser calificado - en la medida en que de tal calificación puedan derivarse consecuencias prácticas - como contrato mercantil. Tanto en razón de los sujetos intervinientes, como de la realización mediante el contrato de la actividad empresarial específica de uno de ellos, se justifica tal conclusión. La misma, por otra parte, tiene adecuado respaldo en la cláusula de analogía acogida en el art. 2 C.com. Por ello, habrá que destacar la aplicación preferente de las normas contenidas en los arts. 50 y ss. C.com.

Por otra parte, tal y como antes advirtiéramos, en la práctica española el problema de la calificación del contrato ha sido distorsionado como consecuencia de un problema al que ha tenido que enfrentarse nuestra jurisprudencia. Dada la función económica que intenta atenderse con el contrato, bajo la cobertura del contrato de Leasing se han podido simular supuestos de compraventa a plazos, a fin de defraudar las expectativas de terceros. Sobre el tema se volverá más adelante, pero entendemos que el mismo no ha de incidir en este problema - de tantas consecuencias prácticas - como es el de la calificación de esta especie contractual. III.- La opción de compra en el contrato de Leasing. La opción de compra, en cuanto facultad reconocida al usuario y de cuyo ejercicio éste dispone de un título suficiente para ser propietario del bien cuyo uso venía disfrutando, es un elemento esencial en el contrato de Leasing (cfr. Disposición Adicional 7ª de la Ley 26/1.988, de 29 de Julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito. En la Jurisprudencia, vid. SSTS 20 de Julio de 2.000 y 2 de Diciembre de 1.998) No obstante el carácter esencial de la existencia de la llamada opción de compra, conviene no olvidar que su ejercicio no tiene carácter necesario, pues el contrato podrá extinguirse no sólo mediante el acceso a la propiedad del bien por parte del usuario sino, también, en virtud del transcurso del plazo pactado así como mediante su renovación (Sánchez Parodi: Leasing financiero mobiliario, Madrid, 1.989, pp. 218 y ss.) La caracterización que ha de predicarse de esta opción de compra es bien conocida en la práctica de nuestros mercados. Se trata de una facultad conferida en virtud de contrato al usuario, con cuyo ejercicio dispone de un título hábil y suficiente para adquirir la propiedad (art. 609 C.c.) del bien objeto del contrato. Ese título traslativo del dominio es el propio contrato de Leasing,

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de tal manera que la Entidad de Leasing no puede modificar ese derecho del usuario durante la vigencia de los plazos pactados, bastando la simple voluntad de aquél para alcanzar el efecto transmisivo si se acompaña de la correspondiente traditio. Para el ejercicio de tal opción de compra, resulta - lógicamente - preciso que en el contrato se especifiquen ciertos extremos. En primer lugar, en virtud de los pactos negociales deberá darse una determinación suficiente y completa del bien que, cedido primero en uso, puede ser adquirido en virtud del ejercicio de esta faculta de opción de compra. Por otra parte, resultará también necesario que las partes en el contrato se pronuncien sobre el plazo de vigencia de esta facultad reconocida a favor del usuario. Por último, también deberá concretarse en el contrato el precio que el usuario habrá de satisfacer con ocasión del ejercicio de opción de compra (el denominado precio o valor residual) Dada la finalidad perseguida con la opción de compra, el ejercicio positivo de tal facultad tiene - indudablemente - carácter recepticio. La decisión del usuario de adquirir, en virtud del ejercicio de esta facultad, el bien cuyo uso venía disfrutando ha de ser notificada a la Entidad de Leasing. Como ha advertido nuestra Jurisprudencia (vid., ad ex., STS de 24 de Febrero de 1.995), la finalidad de tal exigencia no es otra que la de permitirle a la Entidad de Leasing el conocer el ejercicio de la opción de compra y, por tanto, si puede o no disponer de tal bien al vencimiento del contrato, dada la indisponibilidad necesaria del mismo que soporta con anterioridad. El plazo que, conforme a las estipulaciones contractuales, se hubiera dispuesto para el ejercicio de la opción de compra puede calificarse como de caducidad. Nuestros Tribunales vienen afirmando que tratándose, como se trata, de un plazo concedido para ejercitar el derecho de opción de compra, es doctrina de esta Sala ... que el plazo concedido al optante es de caducidad, por lo que, pasado el mismo, se produce, no un incumplimiento contractual, sino la caducidad del derecho de opción, resultando extemporáneo su ejercicio (STS 14 de Febrero de 1.997. En igual sentido, vid., ad ex., SSTS 7 de Marzo de 1.996, 14 de Mayo de 1.991, 9 de Octubre de 1.989, 26 de Enero de 1.988, 9 de Febrero de 1.985, etc..) Destacadas las principales características de esta opción de compra, conviene ahora concretar cuál es su incidencia en el contrato de Leasing. Una correcta comprensión de la misma ayudará extraordinariamente a entender mejor este contrato y el propio significado de la opción. Frente a lo sugerido por alguna decisión jurisprudencial, el contrato de Leasing tiene una pluralidad de efectos, pues no sólo habilita para el uso y disfrute de un bien sino que, también, constituye título hábil para, si se dan las oportunas condiciones, transmitir el dominio de tal bien. Dicho en otras palabras, la opción de compra no es un pacto añadido al contrato, pues la cesión de uso de un bien y la opción de compra sobre el mismo están imbricados y se implican mutuamente el contrato de Leasing. Esta circunstancia tiene su reflejo, entre otros, en la formación de los componentes que determinan las cuotas periódicas que ha de satisfacer el usuario, pues no olvidemos que parte de su importe tiene por finalidad la amortización del bien objeto del contrato. Por todo ello, habrá que concluir señalando que, en puridad, esta facultad no es una verdadera y auténtica opción de compra, ya que es el propio contrato de Leasing el que constituye el título traslativo del dominio.

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Como ya conocemos, el ejercicio de la denominada opción de compra por parte del usuario en el contrato de Leasing se hace a cambio del pago de un precio. El ejercicio de esta facultad tiene carácter oneroso, pues el usuario tendrá que hacer frente a la satisfacción del denominado valor residual. Tal valor residual es el resultante de la amortización del bien objeto del contrato que se ha ido produciendo durante la vigencia del contrato mediante el pago de las cuota periódicas por el usuario. No ha de olvidarse que la determinación del denominado valor residual se hace en razón de una pluralidad de criterios (importe de las cuotas periódicas, depreciación del bien, riesgo de obsolescencia de tal bien, etc..), pero - en la práctica - suele coincidir o aproximarse al importe de una cuota periódica. Pues bien, el carácter - aparentemente - reducido del valor residual que ha de satisfacer el usuario cuando ejercite su opción de compra, ha provocado un problema práctico - al que antes nos refiriéramos - y que ahora ha de ser afrontado. Cierta jurisprudencia ha venido entendiendo que, dado el carácter irrisorio que tiene el valor residual por comparación con el valor del bien, estaríamos ante una simulación contractual que vendría a ocultar - normalmente en perjuicio de terceros - una compraventa a plazos y no un auténtico contrato de Leasing (vid. SSTS 29 de Mayo de 1.999, 21 de Noviembre de 1.998, 28 de Mayo de 1.990 y 10 de Abril de 1.981. En la doctrina, vid. Cecchini Rosell: Contrato de Leasing mobiliario y compraventa de bienes muebles a plazos, Revista de Derecho Patrimonial, 4, 2.000, pp. 221 y ss.) En realidad, la respuesta dada por esta Jurisprudencia identificando el contrato de Leasing con una compraventa a plazos viene a hacerse descansar en un argumento que muestra la absoluta incomprensión de la figura que nos ocupa. En efecto, se nos dice que la irrelevancia del valor residual muta la pretendida naturaleza financiera del contrato, pues lo que con el pretende alcanzarse es la transmisión del bien - quien va a negarse el ejercicio de la opción de compra si el precio es irrisorio - mediante su venta a plazos. Una u otra calificación aboca a resultados prácticos bien distintos, pues si mantenemos la calificación de este contrato como venta el dominio sobre el objeto será de titularidad del usuario, manteniéndose el mismo - en caso contrario - en el patrimonio de la Entidad de Leasing, con todas las consecuencias que ello ha de tener en orden a la posibilidad de ejercitar una tercería de dominio frente a la actuación de terceros interesados en el patrimonio de uno u otro contratante. Sin embargo, frente a tal proceder, me parece que - tal y como se sugiriera (De la Cuesta Rute: Jurisprudencia sobre el Leasing, RDBB, 1.987, pp. 271 y ss.) - los Tribunales deberán actuar de otro modo, buscando, a través de los recursos hermeneúticos oportunos, cuál es la causa del contrato y sí la misma responde al carácter financiero del Leasing o si, por el contrario, tal calificación no es más que el instrumento formal que, mediante la simulación, esconde un negocio traslativo ordinario reconducible a la figura de la venta a plazos. De por sí, el carácter irrisorio del valor residual no puede constituir fundamento suficiente para llegar a la conclusión que criticamos. En efecto, el proceder contrario lleva a negar el carácter amortizatorio que, también, tiene el pago de las cuotas periódicas, al igual que supone desconocer la imbricación funcional y esencial que tiene la - mal llamada - opción de compra en el contexto de un contrato de Leasing (Rodriguez Adrados advierte que en el

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leasing la cesión de uso y la opción se funden tan íntimamente que ya ni la cesión de uso es verdadera cesión de uso, ni la opción de compra es verdadera opción. Vid., Rodriguez Adrados: La inscripción de la compra del inmueble por el arrendatario financiero que ejercita su derecho de opción, ADC, 1.995, p. 1.230). Por otra parte, conviene no olvidar que, en estricta técnica jurídica, el valor residual no puede ser calificado como precio autónomo, pues el valor del bien objeto de un contrato de Leasing ha sido compensado con los pagos actuados de forma precedente (Cabanillas Sánchez: Naturaleza del Leasing o arrendamiento financiero y el control de las condiciones generales, ADC, 1.982, p. 70) Afortunadamente, nuestra Jurisprudencia ha reaccionado frente a los pronunciamientos que acabamos de citar, incluso cuando entre aquellos y los más acertados resultaba - como coincidencia - que se trataba del mismo Ponente. En la reciente STS de 6 de Marzo de 2.001 se manifiesta el alto tribunal señalando que - en relación con el importe del precio final que, en su caso, habría de satisfacer el usuario - este dato de la nimiedad del valor residual, no es indicativo por sí solo para entender que no estamos en presencia de un Leasing financiero, y más que, como ocurre en este supuesto el objeto del arrendamiento "recae sobre bienes de equipo - STS 10 de Abril de1.981 - que se integran en el círculo de producción del usuario, cuya duración calculada en función del tiempo de la vida económica y fiscal del bien, en el que el cómputo de precio se hace de suerte que el importe de las mensualidades más el llamado valor residual rebasan el cuanto de la suma desembolsada", hace que dado que los bienes se adquirieron para integrarlos en la cadena de producción industrial de la empresa arrendataria, mediante el pago de una renta mensual, se cumple el núcleo que es soporte económico de contrato. En igual sentido, y negando cualquier virtualidad calificadora del contrato de Leasing al carácter irrisorio o nimio del valor residual, se pronuncian las SSTS 21 de Noviembre de 2.000; 3 de Noviembre de 2.000; 20 de Julio de 2.000; 15 de Junio de 1.999; 1 de Febrero de 1.999; 2 de Diciembre de 1.998; 1 de Febrero de 1.999: 30 de Julio de 1.998; 28 de Noviembre de 1.997; 7 de Febrero de 1.995; 26 de Junio de 1.989; y 18 de Noviembre de 1.983. La última - según mis noticias - STS que se ha publicado reitera este criterio cuando afirma que la cuantía más o menos reducida fijada al valor residual para el caso de que se ejercitase la opción de compra resulta irrelevante en orden a la calificación de un contrato como de arrendamiento financiero o compraventa a plazos (STS 12 de Marzo de 2.001) Se ha afirmado que estos pronunciamientos han sabido captar la esencia del contrato de Leasing y la función asignada al mismo por el legislador como contrato de financiación. Estas sentencias rechazan que la mera circunstancia de un valor residual reducido, como precio de la compra, sea suficiente por sí sola para considerar que bajo la apariencia formal de un contrato de Leasing se encubra otra realidad contractual; la compraventa con precio aplazado (Buitrago Rubira: El Leasing mobiliario y su Jurisprudencia, Pamplona, 1.998, p. 121) En definitiva, el carácter irrisorio del valor residual es un elemento irrelevante a los efectos de alterar la calificación del contrato como Leasing. De por sí, la mera existencia de un valor residual muy limitado no indica nada, pues no podría - en ningún caso - justificar materialmente la posibilidad de una simulación negocial cuando no se ejercitara la llamada opción de compra. Por todo ello, se entenderá que, a fin de verificar la posible simulación negocial de

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una compraventa a plazos con la que las partes actúan en perjuicio de terceros y pretenden disfrutar las ventajas - en particular, las de tipo de fiscal - reservadas al contrato de Leasing, nuestra jurisprudencia venga requiriendo algo más que la mera insignificancia del valor residual (vid., ad ex., STS 28 de Mayo de 1.990) IV.- La posición del usuario en el contrato de Leasing. IV.1.- Preliminar. En todo contrato de Leasing puede verificarse la constancia de una cláusula con un contenido plural. En ella, se pacta de forma expresa que la Entidad de Leasing, frente a la contraparte, se exonera de toda responsabilidad por causa del bien que adquiere y cuyo uso se cede. Pero, también, como contrapartida, se pacta la subrogación convencional en favor del usuario sobre aquellos derechos y acciones que, en principio, competen a la Entidad de Leasing frente al proveedor del bien y en virtud del contrato de compraventa. Por último, el usuario asume, de forma expresa, una obligación de custodia y conservación del bien objeto del contrato, siendo tales circunstancias ajenas a la Entidad de Leasing. Esta cláusula, cuya lectura prima facie pudiera generar cierta extrañeza, es consecuencia directa y necesaria de la calificación financiera que merece el contrato de Leasing. Al tratarse de un contrato de financiación, resulta evidente que la Entidad de Leasing carece de todo interés respecto del negocio de compraventa que antecede al mismo contrato. Esta circunstancia justifica entonces el pacto de exoneración de responsabilidad al que acabamos de referirnos, pues el mismo no ha de merecer reproche alguno al venir exigido por la economía del contrato y por el carácter de intermediario financiero con que actúa la Entidad de Leasing. Iguales ideas pueden referirse válidamente respecto de la obligación de custodia y conservación que se hace recaer sobre el usuario. La justificación de este tipo de pactos es plural. Acertadamente se ha señalado que de un lado, la naturaleza jurídica de la operación justificaría esta distribución de riesgos dentro del contrato, en la medida en que la sociedad de leasing, aun siendo propietaria del material adquirido, no aceptaría más riesgos que los derivados de la intermediación en el crédito. Por otro lado, es destacable la intervención del usuario, no sólo en la elección de los bienes a adquirir, sino también en la recepción y utilización de los mismos, sin intervención alguna de la entidad financiera. Además, desde un punto de vista económico, resulta más ventajoso una relación directa entre proveedor y usuario que una reclamación en cadena financiado-sociedad de leasing-vendedor, al reducirse así tanto el coste económico (costas procesales) como temporal (tiempo empleado para solucionar un litigio definitivamente) (Martínez Gutiérrez: La cláusula de exoneración de responsabilidad de la Sociedad de Leasing en el contrato de arrendamiento financiero, Revista de Derecho Patrimonial, 5, 2.000, p.225) Pero, si bien no carece de justificación económica, la cláusula que nos ocupa requiere dos presupuestos en orden a su procedencia. En primer lugar, y por aplicación de las normas generales, la Entidad de Leasing no podrá exonerarse de responsabilidad si actuara con dolo (cfr. art. 1.102 C.c.) Por otra parte, la exoneración de responsabilidad que se pacte, deberá quedar

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compensada mediante la correlativa cesión en favor del usuario de los derechos y acciones que pudieran asistir a la Entidad de Leasing frente al proveedor del bien. Nuestra Jurisprudencia se ha ocupado expresamente de todas estas cuestiones y no ha dudado en proclamar, por imponerlo así la naturaleza financiera del contrato de Leasing y encontrar acomodo en la libertad de pactos (art. 1.255 C.c.), la admisibilidad de cláusulas como las anteriormente descritas. En este sentido, es particularmente ilustrativa la STS de 24 de Mayo de 1.999, en donde se advierte que "según la doctrina, y conforme a la sana práctica comercial, en los contratos de Leasing es frecuente hallar como cláusulas independientes, o fundidas en una misma, tanto la exoneración de responsabilidad, respecto de las utilidades del bien entregado al usuario, como la cesión de acciones a favor del usuario, subrogándolo en los derechos que asisten a la entidad de crédito o financiera como compradora. La citada cláusula de exoneración cobra, en efecto, sentido en tanto en cuanto se pacte, al mismo tiempo, la correlativa transmisión de las acciones que tenga la entidad crediticia, en su calidad de compradora frente al vendedor a favor del usuario. Así, la sentencia de 26 de Febrero de 1.996 destaca el carácter de contrapartida que tiene tal cesión, al poner de relieve que la sociedad de leasing no responde al usuario del buen funcionamiento o idoneidad de los referidos bienes, pero, como compensación de ello, subroga (con subrogación convencional expresamente pactada) al arrendatario-usuario en todas las acciones que, como compradora, le puedan corresponder frente a la entidad proveedora-vendedora. En otro supuesto, la cláusula de exoneración habría de reputarse abusiva u nula y habría de responder, en primer lugar, el arrendador financiero. IV.2.- El ejercicio por el usuario de la facultad resolutoria de la compraventa y su incidencia en el contrato de Leasing. La cesión de acciones de la Entidad de Leasing que en favor del usuario se articula en este contrato tiene como consecuencia la posibilidad de su ejercicio, abriendo entonces el interrogante de cuál ha de ser la conexión funcional entre el Leasing y la compraventa antecedente; esto es, cómo ha de quedar afectado el primero como consecuencia de las patologías que puedan darse en relación con esta última. La cuestión pudiera centrarse ahora en relación con el ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa antecedente del contrato de Leasing. Desde luego, no cabe duda de la legitimación del usuario a fin de poder ejercer tal acción, pues tal consecuencia viene amparada por la cesión de derechos y acciones que, en virtud del contrato, se actuara en su favor. Así lo ha entendido nuestra Jurisprudencia, en la que viene a afirmarse que junto a la legitimación que "directamente" corresponde a los sujetos de la relación jurídica material controvertida, doctrina y jurisprudencia coinciden en reconocer también dicha legitimación "por sustitución" a quienes, no siendo parte en la relación jurídica litigiosa, se hallan por disposición voluntaria o legal facultados para ejercitar judicialmente, en nombre e interés propios, las acciones que a sus titulares correspondan, cual sucede en los casos de subrogación legal o convencional de un tercero en los derechos del acreedor, que el art. 1.209 del Código civil

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autoriza a apreciar cuando resulte presumible con arreglo a sus disposiciones o así se haya establecido con claridad (STSJ Navarra 22 de Mayo de 1.992) En virtud de la legitimación, alcanzada mediante subrogación convencional, el usuario podrá dirigirse frente al proveedor y reclamarle la sustitución del bien inhábil o la entrega del bien que fuera adquirido por la Entidad de Leasing. Pero, también, y al amparo de cuanto dispone el art. 1.124 C.c. podrá instar la resolución del contrato de compraventa en el que, sin embargo, no fue parte. En este segundo supuesto es donde surgen los problemas más graves, pues parece evidente que, en atención a la vinculación funcional que media entre ambos contratos, se producirá una suerte de efecto dominó entre la resolución de la compraventa y el contrato de Leasing. Esa vinculación funcional entre ambos contratos ha sido expresamente destacada jurisprudencialmente. En la STS de 26 de Febrero de 1.996, se pone de relieve que dada la mutua interconexión o dependencia funcional (...) que existe, en todo contrato de arrendamiento financiero o leasing, entre éste y el de compraventa que, con anterioridad o simultáneamente, han de celebrar la entidad arrendadora financiera y la proveedora o suministradora de los respectivos bienes de equipo, la resolución, ya acordada, del contrato de compraventa ha de comportar necesariamente la del arrendamiento financiero, por lo que igualmente procede acordarlo así.... (vid., también, SSTS de 24 de Mayo de 1.999, 25 de Junio de 1.997, 8 de Febrero de 1.996, 11 de Octubre de 1.993, 22 de Abril de 1.991, 28 de Mayo de 1.990, y 26 de Junio de 1.989) Ahora bien, la vinculación funcional entre el Leasing y su antecedente compraventa ha de tener una consecuencia más de orden práctico. En efecto, conforme a una reiterada línea jurisprudencial, la evidente incidencia que la resolución de la compraventa y sus efectos resolutorios posee sobre el arrendamiento financiero y los derechos que de él se derivan para la sociedad concedente explica el interés de esta última en el resultado de la pretensión dirigida a aquel fin y la necesidad de su concurso o citación al proceso en que se deduzca; habiéndolo entendido así el Tribunal Supremo, al considerar, (...), necesario el llamamiento de la sociedad de leasing al juicio en que el usuario demanda la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor o proveedor y declarar irregular la relación jurídico procesal constituida sin su concurso ni citación, por falta de litisconsorcio pasivo necesario.(STSJ Navarra de 22 de Mayo de 1.992. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, vid., ad ex., SSTS de 22 de Abril de 1.991 y 26 de Junio de 1.989) Los efectos derivados de la resolución de ambos contratos serán los propios de tal acción. Así, el usuario devolverá el bien inhábil que le fuera entregado por parte del proveedor, pudiendo reclamar y obtener de la Entidad de Leasing la devolución de las cuotas que hubiera pagado. De todas las maneras, pudiera matizarse el alcance de los efectos anudados a la resolución contractual del Leasing como consecuencia de la previa de la compraventa si se atendiera a la concurrencia de particulares circunstancias. En este sentido, podría pensarse en la necesidad de limitar tales efectos en aquellos supuestos en que hubiera sido posible un período de disfrute del bien pese a la resolución de la venta. Quizás, las cuotas periódicas que se hubieran satisfecho y que correspondieran a tal período no tendrían que ser devueltas al usuario, ya que responderían a un fundamento que legitimaría el carácter definitivo del pago realizado. Por otra parte, y a fin de poder

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construir la pertinente reclamación indemnizatoria al amparo de la norma general acogida en el art. 1.902 C.c., sería dable pensar en la relevancia que cabría atribuir al hecho de que la compraventa que llevara a cabo la Entidad de Leasing se hizo siguiendo la indicación e instrucciones del usuario. IV.3.- Ejercicio por el usuario de las acciones de saneamiento derivadas del contrato de compraventa. Conforme señala el art. 1.474 C.c. el vendedor, también si es el proveedor del bien que luego es objeto de un contrato de Leasing, responde de la posesión legal y pacífica de la cosa vendida, así como de los vicios o defectos ocultos que tuviere. Estas acciones que competen al comprador para requerir el saneamiento de la cosa vendida también son objeto de cesión por la Entidad de Leasing en favor del usuario. El fundamento al que responde la legitimación del usuario para requerir el saneamiento frente al proveedor responde a la subrogación convencional que se actúa en el contrato de Leasing, y es el resultado de los intereses analizados con anterioridad. Por ello, muchas de las ideas antes advertidas, pueden darse ahora por reproducidas. De todas las maneras, conviene no olvidar la admisibilidad del pacto incorporado en la compraventa, en virtud del cuál - y con los límites allí dispuestos - el vendedor, en nuestro caso, el proveedor, se exonera de tal responsabilidad por evicción y por vicios ocultos (cfr. 1.475, 3º y 1.485 C.c.) Pues bien, la presencia de un pacto de este tipo en la compraventa que es antecedente de un contrato de Leasing, tiene una consecuencia evidente sobre éste, pues vendrá a limitar el alcance de la cesión de derechos y acciones que es connatural a tal operación financiera. Pues bien, tal y como antes indicáramos, si la exoneración pactada en favor de la Entidad de Leasing respecto de las vicisitudes de la venta se legitima en la medida en que vaya acompañada de la subrogación convencional en favor del usuario de las acciones, la presencia de este tipo de pactos lícitos al amparo de los arts. 1.475, 3º y 1.485 C.c. tendría como consecuencia que la intermediaria financiera resultara responsable - con las consecuencias oportunas - frente al usuario en los supuestos en que se actuara la evicción del bien o éste presentara defectos o vicios ocultos. Estas ideas podrán - igualmente - referirse a los derechos dimanantes de la presencia de una garantía de producto. Si, por imposición legal o de acuerdo con la práctica comercial, la venta del bien viniera acompañada de una garantía contractual prestada por el propio proveedor o por el productor-fabricante del bien, las acciones y derechos derivados de ésta serían objeto de transmisión en favor del usuario, con todas sus consecuencias. V.- La posición jurídica de la Entidad de Leasing. V.1.- Consideraciones previas. En las páginas que preceden hemos venido insistiendo en el carácter financiero que ha de predicarse del contrato de Leasing. Desde luego, si se recuerdan las cláusulas que acabamos de estudiar y en las que, como contenido típico del contrato, se pacta la exoneración de responsabilidad de la Entidad de Leasing por las vicisitudes de la venta y la correlativa cesión de los

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derechos y acciones derivados de ésta en favor del usuario, se dispondrá de un argumento para ratificar la calificación del Leasing como contrato de financiación. Esta caracterización del contrato viene a mostrarse también en lo atinente a la retribución que el usuario ha de satisfacer en favor de la intermediaria financiera. Como ya sabemos, el usuario - en virtud del contrato - ha de satisfacer el pago de unas cuotas periódicas, cuya determinación cuantitativa es el resultado de la suma de distintos conceptos. Pues bien, uno de tales componentes es el que responde al concepto de cargas financieras que, como intereses calculados sobre el importe de la financiación, van a retribuir la actuación de la Entidad de Leasing. Ese carácter financiero de la actuación de estas entidades y su despego respecto de las vicisitudes por las que pueda atravesar el bien adquirido y objeto del contrato, no puede llevarnos a desconocer la existencia de un cierto interés de la Entidad de Leasing sobre ese bien cuyo uso se cede al usuario. En efecto, la dependencia funcional entre la compraventa antecedente y el propio contrato de Leasing, tiene como consecuencia que pueda verse afectado el interés financiero como resultado de la ejecución del propio contrato o de incidencias que afecten al propio bien. Con ello nos referimos a la legitimidad de la actuación por parte de la Entidad de Leasing de su derecho de propiedad frente a terceros, lo que le llevará al ejercicio de la correspondiente acción de tercería de dominio cuando éste pueda verse afectado como consecuencia del actuar de un tercero. De igual modo, y en particular ante las situaciones concursales por las que pudiera atravesar el usuario, la Entidad de Leasing podrá estar interesada sobre el propio bien, a fin de recuperar la disponibilidad sobre el mismo, requiriendo su devolución. Pues bien, desde estas coordenadas se hace preciso ahora acometer el estudio de la posición jurídica de la Entidad de Leasing y de la defensa de los sus legítimos derechos que, en virtud del contrato de Leasing, le vienen atribuidos. V.2.- El impago de cuotas por el usuario. El interés de la Entidad de Leasing en la ejecución del contrato se concreta, antes de nada, en el normal desarrollo de las relaciones creadas en virtud del mismo y, en particular, en la realización por parte del usuario del pago de las cuotas periódicas que se hubieran fijado.

En los formularios al uso en nuestra práctica negocial sobre el Leasing, viene a recogerse una cláusula en virtud de la cuál se le concede a la intermediaria financiera una doble posibilidad frente al impago de cuotas por parte del usuario. La primera de ellas es un pacto que le permite a la Entidad de Leasing la reclamación de la totalidad de las cuotas, tanto las vencidas e impagadas como las pendientes de vencimiento. Con tal pacto, y ante el incumplimiento - parcial - del usuario viene a producirse la exigibilidad anticipada de aquellas cuota pendientes de vencimiento.

Como fácilmente se comprenderá, se trata de un pacto resolutorio expreso que le habilita a la Entidad de Leasing para resolver el contrato y declarar vencidas las cuotas futuras. Este proceder es perfectamente lícito y, tal y como expresamente ha advertido la Jurisprudencia dictada en torno a este

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contrato, no requiere la previa notificación al usuario, dado que es éste quien ha incumplido sus obligaciones (cfr. STS 31 de Julio de 1.996)

Ahora bien, sin dudar de la absoluta licitud de tal pacto resolutorio, si conviene hacer dos manifestaciones más. En primer lugar, en lo que hace a su sentido y finalidad, pues su razón de ser no es otra que la de forzar al usuario al cumplimiento de sus obligaciones, a fin de no ver gravado el contenido económico de éstas. Por otra parte, si resulta oportuno pronunciarse sobre la extensión de esta regla de vencimiento anticipado de las cuotas futuras. En numerosos formularios se prevé la exigibilidad, ante el impago de cuotas vencidas, no sólo de las restantes por vencer sino, también, del denominado valor residual. El Tribunal Supremo, sin un examen detenido del problema, dado que el mismo no se suscitó en el procedimiento, no ha dudado en considerar que tal importe habría de formar parte del total reclamado (cfr. SSTS 15 de Junio de 1.999 y 31 de Julio de 1.996) En principio, y dado el carácter de facultad que cabe atribuir a la mal llamada opción de compra, el importe del valor residual devendría inexigible, por cuanto que es uno de los modos de terminación del contrato pero que puede - perfectamente - no ejercitarse por el usuario. Ahora bien, tal y como parece sugerirse en la STS de 15 de Junio de 1.999, tal importe podría responder a otro carácter y tener una justificación distinta, de tal modo que quedaría legitimada su exigencia. Así podría ocurrir, aún cuando la Jurisprudencia no ha profundizado sobre tal extremo, si a ese importe del valor residual se le diera un carácter de pena convencional (vid. Art. 56 C.com. y 1.152 y ss. C.c.), con todas las consecuencias que ello tendría desde el punto de vista de su posible revisión en el orden jurisdiccional.

Por supuesto, este pacto resolutorio expreso legitima la reclamación extrajudicial que hiciera la Entidad de Leasing frente al usuario pero, también, le permitirá el ejercicio ante los Tribunales de las acciones pertinentes en los procedimientos que corresponda. Conviene, de igual modo, señalar que el Tribunal Supremo se ha manifestado en torno al plazo de prescripción de las correspondientes acciones ante el impago de las cuotas periódicas. Así, y por aplicación del art. 1.966, 2º C.c. se ha afirmado un plazo de prescripción de cinco años (cfr. STS 24 de Mayo de 1.997), solución que resulta criticable pues vendría - tan sólo - respaldada en una incorrecta comprensión de la naturaleza del contrato de Leasing y en la asimilación de las cuotas periódicas al concepto de renta. Por todo ello, y de conformidad con cuanto previene el art. 1.964 C.c., dado el carácter atípico del contrato, sería preferible estimar un plazo de prescripción para tales acciones de quince años. Frente al incumplimiento del usuario, y en virtud de los pactos alcanzados, a la Entidad de Leasing le asiste una segunda posibilidad. En efecto, la Entidad de Leasing podrá, ante tal patología contractual, solicitar la devolución del bien cuyo uso fuera cedido a la contraparte incumplidora., así como el pago de las cuotas vencidas y no satisfechas y una cantidad pactada en concepto de indemnización (cláusula penal sustitutiva o liquidatoria) Una primera consideración de esta facultad que asiste - en los supuestos descritos - a la Entidad de Leasing pudiera parecer contradictoria con el carácter financiero de la actividad desarrollada por aquélla. Sin embargo, un análisis más pausado de esta facultad puede llevarnos a una conclusión contraria por, al menos, dos razones. No cabe desconocer la utilidad de esta cláusula en aquellos supuestos en que, por imperativo de las circunstancias, quepa considerar que el usuario no va a hacer frete a futuros pagos, en

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particular, cuando se encontrara en una situación concursal. Por otra parte, esta cláusula adquiere todo su sentido si se tiene presente que, mediante su ejercicio, la Entidad de Leasing recupera la disponibilidad del bien cuyo uso fuera cedido. La recuperación de la plena disponibilidad del bien por parte de la Entidad de Leasing le permitirá a ésta la enajenación de tal bien o la celebración de un nuevo contrato de Leasing sobre el mismo. Pero, también, la práctica negocial enseña cómo las Entidades de Leasing adoptan ciertas cautelas y previsiones en torno a esta posibilidad de recuperar el bien, en el sentido de que suelen aparecer pactadas en la compraventa antecedente del Leasing cláusulas de recompra del bien que se trasmite. Ante el riesgo de que le retorne el uso y disponibilidad del bien adquirido, las Entidades de Leasing, cuya actuación tiene un significado puramente financiero, resultan estar interesadas en la recompra de aquél, bien mediante un nuevo contrato pero, también, en virtud de cláusulas de recompra que generan la correspondiente obligación con cargo al proveedor del bien. Lógicamente, las circunstancias de la recompra incidirán en la determinación de sus contenidos, razón que explica que el precio a satisfacer con tal adquisición suela ser el resultante de detraer al precio total que se hubiera pactado en el Leasing el importe de aquellas cuotas que sí hubieran sido satisfechas por el usuario. Llegados a este extremo, conviene también advertir que en nuestro Ordenamiento se han adoptado específicas previsiones en orden a fijar un procedimiento de recuperación del bien objeto de Leasing ante el impago de cuotas por parte del usuario. Su origen está en la Disposición Adicional 1ª, apartado 2 de la Ley 28/1.998, de 13 de Julio, de ventas a plazos de bienes muebles. La regulación de este procedimiento ha sido profundamente alterada como consecuencia de la promulgación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues bien, teniendo presentes ambas normas, puede señalarse, de modo extremadamente sintético, que la recuperación del bien en estos supuestos podrá seguir un procedimiento que no es otro que el juicio verbal con ciertas especialidades. Tal y como advierte el art. 250, 1, regla 11ª LEC, el objeto del procedimiento será la resolución por incumplimiento de un contrato de Leasing con petición de la devolución del bien. Sin embargo, según se ha señalado (García Solé: Venta a plazos y Leasing tras la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, La Ley, 2 de Mayo de 2.000, p. 5), tal reclamación deberá respetar ciertos presupuestos, pues su viabilidad queda reducida a aquellos contratos de Leasing que se formalizaran en modelo oficial establecido al efecto y que fuera inscrito en el Registro de Bienes muebles o, bien, se tratara de contratos de Leasing que hubieran sido formalizados en póliza (art. 517, 5º LEC). Observados tales presupuestos, deberá presentarse la oportuna demanda, la cuál será inadmitida si no se hubiera dado cumplimiento a las exigencias previstas en la Disposición Adicional 1ª, apartado 3 LVP (cfr. art. 439, 4ª LEC). De conformidad con esta última norma, la Entidad de Leasing, a través de fedatario público, requerirá de pago al usuario expresando las cantidades adeudadas y la causa del vencimiento de la obligación, con apercibimiento de que si no atendiera el pago se acudirá al procedimiento previsto para la recuperación del bien. A partir de la fecha en que resultara requerido, el usuario deberá pagar lo adeudado o entregar los bienes. Si no

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mediara pago o entrega, la Entidad de Leasing podrá instar este procedimiento dirigido a lograr la recuperación del bien. Admitida a trámite la demanda de recuperación del bien, el Tribunal ordenará - con tal admisión - el depósito del bien cuya entrega se reclama (art. 441, 4º LEC) Esta medida cautelar no requiere que se preste caución alguna por el demandante, ni el demandado podrá formular oposición a la misma, ni tampoco sustituir o modificar tal medida por una caución. A continuación, se emplazará al demandado para que, por término de cinco días, se persone y pueda anunciar su oposición que necesariamente es limitada. En efecto, el art. 444, 3º LEC señala como únicas causas de oposición la falta de jurisdicción o de competencia del Tribunal, el pago acreditado notarialmente, la inexistencia o falta de validez de su consentimiento, incluida la falsedad de su firma, y, en último lugar, la falsedad del documento en que aparezca formalizado el contrato. Si el demandado no anunciara en tiempo su oposición o lo hiciera por causa no permitida según el art. 444, 3º LEC, se dictará - sin más trámites - sentencia estimatoria. Si se formulara oposición por causa permitida en el citado precepto, se citará a las partes para la vista, pero si el demandado no asistiera a la misma, no formulara en ella oposición o pretendiera en ella hacer valer una causa de oposición no acogida legalmente, se dictará sentencia estimatoria sin más trámites y se le impondrá al demandado una multa de hasta un quinto del valor de la reclamación, con un mínimo de 30.000 pts. En cualquiera de estos dos supuestos en que la sentencia, conforme se ha indicado, fuera estimatoria, no procederá recurso alguno. Por el contrario, celebrada la vista y hecha valer la pertinente causa de oposición por el demandado, se practicará la prueba acordada y el Tribunal dictará sentencia en el plazo de los diez días siguientes. Si la sentencia fuera estimatoria contendrá un doble pronunciamiento, pues pondrá en posesión de la Entidad de Leasing el bien y, además, declarará resuelto el contrato. Por su propio significado, tal pronunciamiento carece del efecto de cosa juzgada (cfr. arts. 250, 1, 11ª y 447, 4ª LEC), quedando a salvo los derechos que asistieran a las partes a fin de hacerlos valer en el declarativo correspondiente. V.3.- La tutela de la Entidad de Leasing frente a terceros. La exposición que nos ocupa quedaría necesariamente incompleta si no nos refiriéramos a un último aspecto. Una vez analizadas, siquiera sea someramente, las relaciones y efectos derivados del contrato de Leasing entre los contratantes, se hace preciso ahora intentar determinar qué posición ocupa la Entidad de Leasing frente a terceros como consecuencia de la celebración de tal contrato. En definitiva, atendiendo a las normas generales de nuestro Derecho privado y sin desconocer las particularidades que presenta, hemos de cuestionarnos cuál es la eficacia del contrato de Leasing frente a terceros. La respuesta a tal interrogante exige que nos ocupemos de tres cuestiones de indudable trascendencia práctica, teniendo presente que respecto de algunas de ellas podemos acudir a un criterio jurisprudencial más o menos consolidado. El primer problema que hemos de analizar es el relativo al conflicto que puede mediar entre la Entidad de Leasing y los terceros acreedores del usuario en relación con la propiedad del bien objeto del contrato. Por otra parte, también - aunque con una importancia menor - podrá

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referirse ese conflicto a la concurrencia de la intermediaria financiera con otros acreedores del usuario en orden a la realización de su crédito. En último lugar, también habrá que pronunciarse sobre cuál es la incidencia que pueden llegar a tener las situaciones concursales del usuario respecto de los intereses de la Entidad de Leasing. Ahora bien, antes de nada conviene insistir en el hecho cierto de que sólo será posible una adecuada solución a los problemas enunciados si se parte de una correcta comprensión de la calificación jurídica y función negocial que corresponden al contrato de Leasing. La primera cuestión que nos ha de ocupar es la relativa al conflicto que puede mediar entre la Entidad de Leasing y los terceros acreedores del usuario en relación con el bien objeto del contrato. En principio, durante la vigencia del contrato y como consecuencia de la cesión de uso que con el mismo se actúa, la Entidad de Leasing es propietaria del bien afectado. Por lo tanto, si así interesara a su derecho, como tal propietario el intermediario financiero podría ejercitar la correspondiente acción reivindicatoria ex art. 348 C.c. En la práctica, sin embargo, los problemas se han dado como consecuencia de la apariencia de dominio que en favor del usuario genera el uso del bien objeto de Leasing, en particular cuando se trata de bienes muebles (recuérdese la regla del art. 464 C.c.), por lo que los acreedores de éste podrían haber trabado embargo sobre el mismo. El problema ha sido analizado, con cierta frecuencia, en nuestra jurisprudencia, quien no ha dudado en afirmar la procedencia de la tercería de dominio que instara la Entidad de Leasing, siempre y cuando estuviéramos ante tal contrato por no mediar un supuesto de simulación negocial (cfr. SSTS 12 de Marzo de 2.001, 3 de Noviembre de 2.000, 15 de Junio de 1.999, y 1 de Febrero de 1.999, entre otras. La STS 28 de Mayo de 1.990 rechaza la tercería instada como consecuencia de negar la calificación del supuesto de hecho como un auténtico contrato de Leasing, dada la simulación que actuaron las partes a fin de ocultar una compraventa a plazos) La frecuencia con que se han interesado tercerías de dominio por parte de las Entidades de Leasing viene a justificarse como consecuencia de la apariencia de dominio que genera el uso del bien objeto del contrato y de la inexistencia de un régimen de publicidad adecuado para tales situaciones. Tales circunstancias han provocado una doble reacción. En primer lugar, suele ser frecuente en los formularios al uso que las Entidades de Leasing impongan al usuario ciertos deberes y conductas por las que venga a ponerse de manifiesto a los terceros el dominio sobre el bien de aquéllas. Así, la práctica conoce la existencia de pactos que imponen un deber de protesta o manifestación de la exclusión de los bienes cuyo uso se ha cedido cuando el usuario quiera constituir una hipoteca sobre su establecimiento. De igual manera, en otras ocasiones los clausulados destacan la obligación del usuario de poner identificaciones en los bienes que sean indicativas del dominio que sobre ellos ostenta la Entidad de Leasing. Pero, también, y aún cuando sea de una forma incompleta e insatisfactoria, el problema al que nos referimos ha suscitado una - parcial - reacción del legislador. Así, la Disposición Adicional 1ª LVP establece la posibilidad de inscribir en el Registro de bienes muebles, de conformidad con las previsiones del art. 15 LVP, aquellos contratos de Leasing que reúnan las características señaladas en el art. 1 LVP. En lo que hace al posible conflicto entre la Entidad de Leasing y terceros en orden a la realización preferente de sus créditos, deberán observarse las reglas generales que, en su caso, le permitirán a tal intermediario financiero

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acudir al ejercicio de una tercería de mejor derecho. En este sentido, sí resulta oportuno precisar cómo nuestra Jurisprudencia ha establecido una importante aclaración respecto del alcance de las reglas de preferencia cuando se trata de un contrato de Leasing. En este sentido, la STS de 9 de Noviembre de 1.998, en donde se analizaba el conflicto entre dos títulos ejecutivos, uno derivado de la formalización de un contrato de Leasing y otro de plasmación de una Apertura de crédito, afirma que la preferencia concedida a estos documentos en función de su fecha es absoluta e incondicional cuando son inmediatos e indiscutibles la realidad y exigibilidad de los créditos a que se refieren; de no ser así, si la deuda a exigir requiere una actividad jurídica complementaria para conocer su alcance y exigibilidad, entonces la fecha de la preferencia irá referida, no a la del documento en el que aparece reflejado el crédito, sino a la de su liquidación y determinación de su exigibilidad (...) No obstante, la preferencia irá referida sin más a la fecha del documento cuando la exigibilidad del crédito que recoge surge desde el mismo momento de la firma de dicho documento, aunque se hayan establecido plazos y cuotas periódicas para la amortización de la deuda, ya que, en tales supuestos, la liquidez sólo depende de una sencilla operación aritmética. En definitiva, el criterio jurisprudencial no es otro que, conforme a las normas generales, el de considerar la póliza de un contrato de Leasing como título, de cuya fecha se deriva la preferencia, que se integra por sí mismo, siendo completo y autosuficiente, sin que la cláusula de vencimiento anticipado impida tal efecto, justificándose, en su caso, la preferencia sancionada en el art. 1.924, 3º C.c. Un último aspecto al que ahora quisiéramos referirnos es el relativo a la incidencia que pueden llegar a tener las situaciones concursales del usuario sobre la eficacia del propio contrato de Leasing y en como afectan las mismas los derechos que en virtud de tal contrato corresponden al intermediario financiero. Por supuesto, serán de aplicación las normas concursales de carácter general, pudiendo resultar afectado - por pena de nulidad - el propio contrato como consecuencia de la retroacción del concurso (cfr. art. 878. 2º C.com.) y debiendo sujetarse a las reglas de preferencia y satisfacción (par conditio creditorum) que resulten aplicables.

Sin embargo, no cabe olvidar alguna regla especial que previene nuestro Derecho vigente respecto de los contratos de Leasing. En este sentido, la Disposición Adicional 1ª, apartado 5 LVP reconoce a favor de la Entidad de Leasing tanto un derecho de abstención frente al Convenio ex art. 22 de la Ley de Suspensión de pagos como una separatio ex iure dominii en los supuestos de quiebra o concurso de acreedores, sin perjuicio del derecho a reclamar el pago de las cuotas vencidas e impagadas.

Segunda parte: El contrato de Factoring. I.- Caracterización económica del Factoring. La funcionalidad económica del contrato de Factoring, tras un largo decurso histórico, puede referirse a la satisfacción de las necesidades que para el empresario genera el desarrollo de una política comercial de concesión de crédito en favor de su clientela. El aplazamiento en el pago de los créditos que un empresario concede a sus deudores no sólo favorece el desarrollo de la

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actividad empresarial de aquél sino que, también, le genera unos costes y riesgos que es preciso valorar, pues le supone la carga de gestión, soporta el riesgo de insolvencia e incrementa la iliquidez. Frente a ello, la Entidad de Factoring va a prestar un complejo de servicios que obedece a una doble tendencia que cabe constatar en la actualidad. En primer lugar, una tendencia a la descentralización de funciones, en el sentido de evitar que tareas anejas pero no específicas de la concreta actividad económica tengan que ser desempeñadas por el empresario. Por otra parte, una tendencia a la especialización de funciones, pues la encomienda de esos ámbitos de actuación se va a hacer a favor de otros empresarios cuyo tráfico específico radica, precisamente, en la realización de aquellas actuaciones anejas. Pues bien, el empresario - concedente de crédito - va a transmitir los créditos derivados de su política comercial de aplazamiento en los pagos a favor de un Factor, a fin de que éste preste a favor de aquél un complejo de servicios. Dejando de lado los aspectos relativos a la transmisión crediticia y a como opera ésta en el contrato, en particular, en lo que hace a la estructura negocial (sobre tales aspectos, me permito el reenvío a García-Cruces: El contrato de Factoring, Madrid, 1.990, pp. 114 y ss.), debemos ahora centrar nuestra atención en ese cúmulo de servicios que, como consecuencia del propio contrato, va a prestar la Entidad de Factoring a favor de su cliente. La primera de estas prestaciones puede ser calificado como servicio de gestión de créditos. Con el mismo, el Factor viene a desempeñar, en sentido técnico, no sólo el desarrollo de todas las operaciones relativas y dirigidas al cobro sino, también, la contabilización y, en su caso, la reclamación judicial. Ahora bien, conviene advertir cómo la Entidad de Factoring, en sentido propio, no va a actuar gestionando un interés de su cliente al prestar este servicio sino, mejor, su propio interés, en cuanto que es titular de los créditos que - previamente - le han sido cedidos, realizando así indirectamente el interés del cedente. En definitiva, con la prestación de ese servicio de gestión implica una interferencia de intereses - tanto el del Factor como el de su cliente - en su ejecución, razón que explica la necesidad de que la Entidad de Factoring actúe esta tarea de gestión compatibilizando su interés por el buen fin con los intereses de política comercial de su cliente, asegurando la estabilidad y continuidad de las relaciones comerciales entre este último y sus deudores. Pues bien, si intentáramos una valoración de este servicio de gestión, parece más que razonable concluir afirmando una valoración positiva, al menos por tres razones. Desde luego, la prestación de este servicio supone una transformación de costes fijos en variables, con todas las consecuencias positivas que de ello se derivan; por otra parte, la calidad del servicio suele ser alta, en el sentido de que el cliente cuenta con el mayor rigor e información con que actúa el Factor, lo cuál le supone una fuente extraordinaria de información comercial y que le permite una mejor valoración de la propia política empresarial que lleva a cabo; y, en último lugar, la simplificación contable que conlleva, pues "las cuentas de clientes se sustituyen por las del Factor que funciona como cuenta corriente a semejanza de una cuenta corriente bancaria en las operaciones factorizadas o sujetas a garantía, manteniéndosela terminología contable tradicional para las restantes" (Sánchez Fernández Valderrama: El Factoring, RDFHP, 1.973, p. 44) II.- La praxis contractual en torno al Factoring.

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LLegados a este extremo puede ser conveniente que atendamos a la

praxis contractual en materia de Factoring a fin de determinar lo que podríamos llamar el tipo frecuencia de este contrato. Y, en este sentido, ha de destacarse que todo formulario de Factoring constituye a éste contrato como causa de una transmisión global de los créditos del empresario cliente en favor de un único Factor. Por ello, en la praxis contractual se opta por el mecanismo de la cesión de créditos, a cuya regulación positiva suelen reenviar los formularios. Dentro de tal régimen, los Factors detallan y especifican el alcance de los deberes del cedente (empresario cliente) en orden a la transmisión y regulados en los arts. 1529 y 1530 C.c. Así, se entiende que el cliente debe remitir a su Entidad de Factoring todos los documentos relativos y justificativos de la operación cuyo crédito se ha cedido (albaranes, etc..), los documentos de cobro (letras, etc..) y todo documento que pudiera guardar relación con la operación. De igual manera, junto a un deber genérico de colaboración, el empresario cliente ha de informar a la Entidad de Factoring sobre todos aquellos aspectos que pudieran afectar a las operaciones cuyos créditos derivados fueron cedidos (ejecución, condiciones pactadas, etc...). Por último, y respecto de la transmisión operada, aparecen en los formularios tres pactos que han de ser destacados. En primer lugar, y en lo que se refiere a la necesaria notificación a los deudores del hecho de la cesión se pacta que el cliente ha de proceder a su cumplimiento, bien mediante la notificación del propio contrato de Factoring y de la inclusión del concreto crédito en la transmisión efectuada, bien la notificación individualizada de cada crédito. En ambos casos, suele emplearse la fórmula de incluir tal notificación mediante su constancia en la factura remitida a los terceros. Por otro lado, en los formularios se configura una facultad de aceptación en favor de la Entidad de Factoring que, delimitada bajo una serie de criterios objetivos, determina mediante su ejercicio el ámbito de la globalidad de los créditos cedidos y, por ende, le habilita para excluir - al menos de la íntegra complejidad de servicios que presta - aquellos créditos que no respeten tales límites. Por último, las relaciones de debe y haber que deriven del contrato de Factoring para las partes se sujetan a un pacto de cuenta corriente con indicación de su forma de liquidación y posibilidad de compensación. Sin embargo, no debemos desconocer cómo tal transmisión se actúa no a cambio de un precio sino en razón de un complejo de servicios que respecto de los créditos cedidos va a llevar a cabo la Entidad de Factoring; esto es, la cesión operada en el contrato tiene carácter instrumental respecto de tales servicios. Pues bien, en los formularios se caracteriza la prestación de esos servicios y se detallan su régimen contractual. Así, y en lo que se refiere a la prestación de lo que hemos llamado servicio de garantía, el contenido de los formularios al uso se ocupa de detallar el supuesto de la insolvencia así como las condiciones que determinan la prestación de tal servicio por el Factor. En definitiva, en virtud de estos últimos pactos se da carácter pro soluto a la cesión operada en el contrato. Por otro lado, también se detalla en estos clausulados generales - conforme a lo que viene siendo la praxis española - la prestación de un servicio financiero mediante la concesión de anticipos por parte de la Entidad de Factoring en favor de su cedente a medida que van surgiendo los créditos que se transmiten y según los requerimientos del empresario cliente. En conclusión, creemos que el tipo Factoring queda delimitado en los formularios al uso por el elemento de la transmisión crediticia de carácter global

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y exclusiva efectuada en favor del Factor (cesión de créditos con carácter instrumental), junto a un complejo de servicios desarrollados por la Entidad de Factoring (gestión, contabilización y cobro, garantía, financiación), que se dan en una relación duradera, en donde los distintos créditos que surgen para las partes se sujetan a un pacto de cuenta corriente. III.- La estructura contractual del Factoring.

Un aspecto de importantes consecuencias prácticas es el relativo a la estructura contractual que presenta el contrato de Factoring. Intentando sintetizar este problema, puede afirmarse que - como consecuencia de la ductilidad de la figura y su origen en un marco jurídico de corte totalmente distinto al nuestro - el contrato de Factoring puede plasmarse en la realidad negocial mediante una doble configuración estructural, circunstancia que tiene anudadas consecuencias importantísimas en orden a determinar la eficacia de la transmisión crediticia operada. Así, si atendemos a los formularios usuales nos encontraremos con esas dos posibilidades que se reflejan en los clausulados generales predispuestos por dos conocidas Entidades de Factoring. En el primero de estos formularios se puede comprobar cómo una de las obligaciones que derivan del contrato es la que pesa sobre el empresario cliente, en el sentido de obligarse a ceder los créditos mediante la oferta a su Factor. En coherencia con tal planteamiento se señala que la Entidad de Factoring goza de una facultad de aceptación cuyo ejercicio significa que el Factor adquirirá los créditos de su cliente que éste tenga frente a terceros como consecuencia de ser aprobados. En definitiva, se considera que el ejercicio de la facultad de aprobación va referida a la perfección de la transmisión en relación con techos o plafonds de aprobación de los créditos frente a un concreto tercero o de un determinado conjunto de créditos. Además, la Entidad de Factoring prestará el servicio de garantía respecto de la posible insolvencia del deudor del crédito cedido cuando tal crédito fuera aceptado y, además, se cumplieran las condiciones pactadas de forma explicíta en el contrato. Como conclusión, podemos advertir que en el modelo de contrato al que nos venimos refiriendo hay que entender que está presente una estructura contractual propia de una promesa de contrato o de precontrato (pactum de contrahendo) en relación con los posteriores negocios de cesión, junto a una parte normativa que regula el contenido de tal transmisión, así como sus consecuencias en orden a la prestación de servicios por parte de la Entidad de Factoring (contrato marco). Por otra parte, el segundo de los formularios a que hacíamos referencia establece que por el contrato de Factoring, el empresario cliente cederá al Factor todos sus créditos con sujeción a la normativa reguladora de la cesión de créditos (arts. 347 y 348 C.com. y arts. 1526 y ss. C.c.). Esos créditos deben merecer la aprobación de la Entidad de Factoring, quien gozará, con un fundamento objetivo, del poder de revocación de la aceptación dada. Si el Factor ha dado su aprobación, normalmente mediante el establecimiento de un plafond, y se cumplen las condiciones fijadas en el contrato, además asumirá el riesgo de la posible insolvencia del deudor del crédito cedido. Aparentemente no hay grandes diferencias estructurales entre éste y el anterior formulario al que nos hemos referido, salvo que en el segundo de tales

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clausulados el cliente no se obliga a ofertar sus créditos sino que cede los mismos a la Entidad de Factoring con el contrato. Ahora bien, la cuestión que entonces surge es como cohonestar la exigencia de una posterior aprobación de la cesión si la misma ya se ha producido con el contrato. A mi juicio, la solución viene dada por una correcta inteligencia del significado que tiene esa facultad de aprobación o de aceptación, según se desprende del propio contrato. En efecto, la caracterización que en tales pactos se hace de la facultad de aprobación no es otra que la de una condición suspensiva respecto del efecto traslativo, ya que en el clausulado regulador de la misma se establecen los carácteres de los créditos objeto de cesión. De esta manera, la estructura contractual dispuesta en este segundo formulario tiene carácter unitario y, por lo tanto, se diseña una cesión global de los créditos futuros del empresario cliente, de tal manera que, cuando éstos vengan a la existencia, el Factor mediante su aprobación - en realidad, verificación de los requisitos objetivos - comprobará que tienen los caracteres previstos según contrato y que se corresponden con los típicos de la actividad de su cliente, por lo que al entenderse cumplida la condición, la cesión despliega toda su eficacia traslativa de un modo automático. Posteriormente, si esos créditos adquiridos cumplieran las otras condiciones previstas en el contrato, la Entidad de Factoring asumirá el riesgo de la posible insolvencia del deudor del crédito cedido por su cliente. De esta manera, podemos concluir que en este segundo formulario se determina una estructura contractual definitiva y unitaria del contrato de Factoring, configurando una cesión global de créditos futuros sujeta a condición suspensiva y en favor del Factor a cambio de la prestación de un complejo de servicios. De hecho, el Legislador, en una labor más de aclaración que otra cosa, ha venido a destacar la licitud de una cesión global de créditos, incluidos los futuros, cuando se den - y con los efectos allí previstos - los presupuestos ordenados por la Dipsosición Adicional Tercera de la Ley 1/1.99, Examinada, aun cuando sea brevemente, la praxis contractual hemos podido comprobar cómo las Entidades de Factoring acuden a una doble posibilidad respecto del diseño de la estructura contractual, pues en unas ocasiones conforman una suerte de pactum de contrahendo de las posteriores cesiones mientras que en otras deciden una configuración unitaria y definitiva del contrato por el que se actúa una transmisión global y de futuro respecto de los créditos de su clientela frente a terceros. De esta doble posibilidad se ha hecho eco algun pronunciamiento jurisprudencial, en donde se advierte la diferente estructura contractual que puede revestir esta técnica, pues "sabido es que en virtud del contrato de Factoring el cliente cede o se obliga a ceder al factor todos los créditos presentes y futuros.." (SAP Madrid de 20 de Junio de 1995).

Pues bien, a mi juicio la opción por uno u otro modelo en la configuración del contrato obedece a razones puramente coyunturales y de oportunidad. La ductilidad y flexibilidad que presenta este contrato tiene como consecuencia su fácil adaptación a las contingencias que pudieran presentarse. Y, en este sentido, me parece conveniente destacar algunos extremos. En primer lugar, que en aquellos paises de nuestro entorno que tienen una mayor tradición en la práctica de esta técnica contractual, el diseño que se ofrece del Factoring presenta a éste bajo una configuración unitaria. Por otro lado, la opción por uno de esos dos modelos - que antes hemos descrito - en orden a la estructura

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contractual va a depender del alcance e interpretación que se dé al régimen jurídico que deba aplicarse a la transmisión crediticia operada en el contrato de Factoring. Por último, y ya en referencia a nuestro Ordenamiento, cabe observar cómo la opción por uno u otro modelo no deriva de obstáculo alguno de carácter jurídico - que no existe a juicio de la mejor doctrina - sino, mejor, de la concreta interpretación y práctica que se siga en orden a la transmisión crediticia que se opera bajo las reglas de la cesión de créditos contemplada en los arts. 347 y 348 C.com. y arts. 1526 y ss. C.c. En este sentido, puede recordarse el Informe Final de la Comisión Especial del Ordenamiento Jurídico Económico (Secretaría de Estado de Economía) en el que se contienen importantes observaciones sobre las dificultades que las Entidades de Factoring están encontrando, pese a su creciente desarrollo económico, en la práctica española. En este sentido, tras manifestar la perfecta licitud de una estructura unitaria y definitiva del Factoring conforme al Derecho privado español, se pone de relieve que el origen de las dificultades de tipo jurídico radica en una incorrecta interpretación de las reglas relativas a la transmisión crediticia que, incluso, lleva a algunos terceros a desconocer la cesión operada. De hecho, esa actitud por parte de terceros justificó dos recomendaciones importantes que se incorporaron en tal Informe Final. Así, se propuso - dada una incorrecta pero difundida interpretación del art. 101 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas - la conveniencia de "explicitar ciertas reglas en orden a la procedencia y eficacia de la transmisión de créditos en favor de los Factors y frente a las Administraciones públicas. Tales reglas deberían incorporarse en la normativa de desarrollo reglamentario de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas". Por otro lado, con un alcance mayor y "con la finalidad de mejorar nuestro Derecho positivo y superar ciertas interpretaciones de la normativa vigente en materia de Factoring", se sugirió la conveniencia de "incorporar en el Código Civil una norma que explícitamente reconociera la licitud y posibilidad de una cesión global de créditos futuros - tal y como la que ha de actuarse en el contrato de Factoring - y que se pronunciara sobre la eficia de tal cesión frente a los deudores de los créditos cedidos y terceros en general". En buena media, aunque de forma y técnica a mi juicio incorrectas, estas recomendaciones dieron como fruto el particular régimen reservado a ciertas cesiones decréditos, de carácter global y futuro, que se acoge en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1.999. En definitiva, la práctica española en torno al Factoring conoce esa doble posibilidad de configurar la estructura del contrato, tanto bajo la modalidad de pactum de contrahendo respecto de los posteriores negocios de cesión como otra de carácter unitario y definitivo en orden a la transmisión crediticia. Desde luego, las consecuencias derivadas de una u otra opción - siendo ambas lícitas - se plasmarán en el plano de la eficacia de la cesión operada, tanto frente a los deudores de los créditos cedidos como en relación con los terceros. Sin embargo, no puede desconocerse que - conforme indica la praxis anglosajona en la que se originó este contrato, así como los formularios de las más importantes y tradicionales Entidades de Factoring que operan en nuestro pais - pudiera darse una suerte de preferencia - por supuesto, no definitiva - en favor de la configuración unitaria de este contrato, lo que tiene como consecuencia inmediata - según advertimos - la afirmación de que con tal contrato se opera una cesión global de créditos futuros, por ser éste el

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mecanismo que mejor satisface los intereses de los contratantes. Por esta razón, resultará acertado que - sin perjuicio de las oportunas referencias a la otra posibilidad que hemos apuntado - centremos nuestra atención en las particularidades que presenta esa cesión - global y futura - en nuestro Derecho y praxis contractual. De hecho, existe ya alguna jurisprudencia que parece advertir esa estructura unitaria del contrato de Factoring, pues afirma que éste "se articula sobre una premisa jurídica regulada por nuestro ordenamiento jurídico, la cesión de créditos, aún cuando, a diferencia del derecho positivo que regula esta figura de forma y carácter aislado, en el contrato de factoring la cesión de crédito se configura como una operación en masa, por virtud de la cual el empresario transmite a la sociedad de factoring una cartera de créditos que ostenta en el presente y en el futuro respecto de uno o varios de sus deudores que genera su actividad industrial y empresarial, .." (SAP Madrid de 10 de Julio de 1997). IV.- Factoring y cesión de créditos.

Como acabamos de ver, el contrato de Factoring no presenta una

estructura que, en su totalidad, pueda calificarse de inmutable, sino que cada Factor, en cada momento y en razón de diversas consideraciones, tiende a tipificar sus relaciones mediante la predisposición de un contrato tipo o de adhesión en el cual, en todo caso, está presente el elemento de la transmisión de los créditos de su cliente en favor de la Entidad de Factoring. En la mayoría de los países de nuestro entorno esa transmisión crediticia que se opera en el contrato de Factoring se ha resuelto a través del régimen reservado a la cesión de créditos. Ahora bien, debe advertirse que el Factoring no es un equivalente de la cesión de créditos, aun cuando ésta sea el instrumento elegido por las partes en el contrato, ya que, mientras que la cesión es un esquema incompleto pero idóneo para una multiplicidad de funciones, el Factoring es un negocio completo que individualiza una de las posibles funciones de la cesión. La elección del mecanismo de la cesión de créditos como medio para lograr la transmisión crediticia pretendida en el contrato de Factoring tiene un marcado carácter instrumental, en tanto en cuanto que es el medio mejor y más dúctil para permitir una utilización de los créditos derivados de la actividad empresarial del cliente, con el fin de desarrollar por parte del Factor su objeto; esto es, esa particular actvidad de colaboración especializada en la gestión adsministrativa, comercial y financiera en favor del cliente, consintiendo - en su caso - la obtención de una liquidez anticipada y la garantía del cobro de esos créditos. Sin embargo, conviene tener presente cómo las normas reguladoras de la cesión de créditos (arts. 347 y 348 C.com. y arts. 1526 y ss. C.c.) responden - por razones evidentes - a exigencias distintas de las perseguidas en el contrato de Factoring, circunstancia que nos ha de obligar a modalizar la aplicación de este régimen en atención a los caracteres especiales que ha de presentar tal cesión en favor de los Factors. Así, y como elementos relevantes, debe retenerse el origen de los créditos cedidos y que no es otro que la actividad empresarial del cliente, con la particularidad - por tanto - de su carácter duradero, al igual que no cabe olvidar cómo la transmisión que se

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opera en el contrato es el cauce para la realización de una actividad empresarial específica, esto es, la desarrollada por el Factor. Atendiendo a estas consideraciones podremos entonces afirmar que en el contrato de Factoring las partes no se limitan a modificar o integrar el esquema legal típico de la cesión de créditos, sino que, con fundamento en una diversa finalidad y una pluralidad compleja de prestaciones, modulan tal régimen para, en la medida de las posibilidades que ofrezca cada ordenamiento jurídico, crear un esquema nuevo y diverso. En definitiva, creemos que podemos considerar cómo la transmisión crediticia que se opera en el Factoring - normalmente como cesión de créditos - es consustancial al propio contrato, sin perjuicio de su carácter instrumental en cuanto que es el medio por el cual se realiza una funcionalidad compleja y más amplia. Advertidas las anteriores consideraciones, creemos que ahora es el momento para - conforme antes indicáramos - verificar la articulación de una cesión global de créditos futuros que, con carácter prioritario aunque no excluyente, se configura con carácter instrumental en el contrato de Factoring. En este sentido, bastaría con recordar el pronunciamiento del legislador en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1.999 para resolver positivamente tales problemas de licitud. Sin embargo, no estará de más un mayor desarrollo en torno a estas cuestiones En este sentido, entendemos que no media obstáculo alguno para entender la procedencia - conforme a nuestro Derecho positivo - de la globalidad con que pretende dotarse a la transmisión crediticia que se opera en este contrato. De hecho, nuestro C.c. reconoce y disciplina un supuesto de cesión globalizada (cfr. art. 1532 C.c.). Pues bien, resulta indudable la licitud de la cesión global que en sus formularios acogen las Entidades de Factoring, debiendo advertirse, no obstante, de la particularidad de que el precio de tal cesión no se fije a tanto alzado - tal y como previene el citado art. 1532 C.c. - sino, mejor, mediante la fijación de un tanto por ciento (comisión) sobre el importe nominal de los créditos objeto de transmisión, tal y como permite una recta inteligencia del alcance que tiene el principio de libertad de pactos. Mayores dificultades pueden plantearse en orden al carácter futuro de los créditos objeto de cesión. De hecho, algún autor, en razón del carácter futuro de los créditos que se transmiten en el contrato de Factoring ha llegado a conclusiones no muy acertadas. Así, se ha afirmado que "el Factoring es una clase de negocio que tiene como objeto la cesión de créditos futuros, con independencia de que pueda manifestarse en forma mixta comprendiendo también la cesión de créditos existentes en el momento de perfección del contrato. Esta última cesión, la de los créditos existentes, sería un contrato típico, pero el segundo no. Esa clase de negocios no están expresamente regulados en nuestro Derecho positivo y por ello los calificamos de atípicos" (García Villaverde, en AAVV: El contrato de Factoring, coord. García Villaverde, Madrid, 1.999, p. 371) Sin embargo, no parece que el carácter futuro o existente del crédito que se transmite mute la naturaleza jurídica del particular contrato. Por ello, es necesario otro enfoque. Así, no cabe duda que, por imperativo de cuanto disponen las reglas generales que informan nuestro Derecho de contratos, es lícita y posible la cesión de un crédito futuro, en cuanto cesión condicionada a la futura existencia del crédito y, por lo tanto, respetuosa de la exigencia de determinabilidad prescrita en el art. 1273 C.c. A mi juicio, tales exigencias se respetan escrupulosamente en el contrato de

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Factoring pues, si atendemos a la praxis contractual, se observará cómo en los formularios más frecuentes se explicitan criterios de determinación de los créditos - tanto de carácter objetivo como subjetivo - que forman parte de la transmisión que en el contrato se va operar. Así, habrá que dar el oportuno realce, a estos efectos, al hecho de que la referencia es a la actividad empresarial específica del cliente, al igual que el hecho de que normalmente las relaciones de este último con los terceros tendrán carácter duradero (ad ex. contrato de suministro, etc...). Ahora bien, como principal criterio de determinación, el principio de globalidad, esencial desde un punto de vista económico en la actuación del Factor, permite entender la determinabilidad de los créditos futuros cedidos. En efecto, tal principio de globalidad hace posible que en el contrato de Factoring no sea necesaria la preexistencia de los créditos frente a terceros que se pretenden transmitir, ya que todos los créditos que nazcan en la contratación mercantil del cliente con esos terceros serán créditos cedidos. Tal principio de globalidad se circunscribe - según pone de relieve la práctica negocial - en razón de criterios objetivos, subjetivos y/o cuantitativos. Precisamente tales criterios permiten una mayor determinabilidad de los créditos objeto de transmisión en el Factoring, bien por su referencia a la venta de determinados bienes o por la prestación de específicos servicios, bien en relación con los terceros clientes habituales del cedente o, por último, por la conexión a una facturación prevista o previsible. Pero, además, junto a tales criterios objetivos, no debemos olvidar cómo en el contrato de Factoring se establece otro criterio fundamental y que no es otro que la denominada facultad de aceptación, la cual - pese a esa terminlogía - no es más que la facultad por la que una de las partes, la Entidad de Factoring, comprueba que los créditos cedidos cumplen - tras su nacimiento - los requisitos que, tanto por el contrato como por la naturaleza de la operación, los contratantes consideraron para su transmisión en orden a la prestación del complejo de servicios que desarrolla el Factor. En mi opinión, estamos ante un supuesto de determinación del objeto mediante el concurso, posterior a la perfección del negocio, de una de las partes. No es, en sentido propio, un supuesto de arbitrio bonum viri por parte de un contratante, en este caso el Factor, sino de un supuesto de discrecionalidad técnica que - en modo alguno - supone arbitrariedad (art. 1256 C.c.). En definitiva, no resulta razonable dudar de la licitud de la cesión de créditos futuros que, en los términos y condiciones que hemos indicado, se articula en el contrato de Factoring, ya que, tanto por el concurso de criterios objetivos fijados contractulamente - sujetos, operaciones, niveles de facturación - como en razón de una objetivada facultad de aceptación que por pacto se reservan las Entidades de Factoring, se dá cumplimiento a la elemental exigencia de determinabilidad de los créditos que fueron objeto de cesión. Queda, no obstante, por atender un último problema en esta sede, pues sin ser necesario el consentimiento del deudor en orden a la eficacia y validez de la transmisión operada, resulta necesario respetar la carga de la notificación de tal cesión en favor del mismo (cfr. art. 347 C.com. y 1527 C.c.). Pues bien, tal exigencia de notificación plantea distintas cuestiones que merecen ser abordadas en este contexto, debiendo - por otra parte - no sólo retener las exigencias de Derecho positivo sino, también, la necesidad de acomodar éstas a las particulares circunstancias que se dan en el contrato de Factoring.

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La primera cuestión que habrá que atender es la relativa a qué es lo que resulta necesario notificar. Si hemos afirmado que el contrato de Factoring supone - con carácter preferente pero no necesario - una cesión global de todos los créditos, incluso futuros, que surgen en la actividad empresarial del cliente, coherentemente con tal aserto hay que entender que la notificación viene referida a la cesión operada; esto es, como notificación del propio contrato de Factoring. Ahora bien, no basta con tal notificación pues, dado el carácter futuro que tienen los créditos que se transmiten en virtud del contrato de Factoring, también será preciso que la notificación tenga por objeto el concreto crédito cuando venga a la existencia. Con esta idea queremos simplemente advertir que, no sólo se le notificará al tercero el hecho de la celebración del contrato de Factoring sino que, de igual manera, con su venida a la existencia será precisa la comunicación a ese tercero poniendo en su concimiento que tal crédito forma parte de la transmisión global operada por aquel contrato - que ya fué notificada - y que por lo tanto es de titularidad del Factor cesionario. En la praxis española puede observarse cómo el cliente, por la perfección del contrato de Factoring, se obliga a notificar al tercero - cliente suyo en su particular actividad empresarial - la celebración de tal contrato para, luego después, al surgimiento de los créditos que fueron objeto de cesión con el carácter de futuros, indicar a esos terceros que tales créditos están incluidos en aquella cesión ya notificada. Esta segunda comunicación suele realizarse mediante la inserción de una mención en tal sentido en la factura relativa al contrato - celebrado con ese tercero - cuyo crédito es afectado a la cesión operada en el contrato - necesariamente anterior - de Factoring. De esta manera, la clientela del cedente conoce, en primer lugar, la realidad de la cesión al serle notificada la existencia del contrato de Factoring y, por otra parte, al surgimiento posterior de tal o cual crédito, que el mismo está incluido en aquella cesión, tal y como se indica en la factura relativa al contrato ya ejecutado. Una cuestión de extraordinaria importancia y complejidad es la relativa a la eficacia traslativa de la cesión que se lleva a cabo en el contrato de Factoring. Evidentemente, dado el carácter futuro de los créditos, habrá que concluir señalando la configuración del contrato de Factoring como un negocio dispositivo condicionado. Pues bien, la condición a la que se sujeta la cesión no es otra que la venida a la existencia del concreto crédito cuya transmisión se pactó en favor de la Entidad de Factoring. Algun autor ha señalado, no obstante, que la llamada facultad de aceptación de que goza el Factor en virtud de expreso pacto contractual queda configurada como tal condición. En realidad, creemos que la condición a la que se sujeta la cesión no es otra que la venida a la existencia de cada crédito cedido como futuro. En efecto, la facultad de aceptación se explica correctamente, no como una suerte de condición sino, mejor, como un criterio delimitador de la indeterminación relativa del objeto de la cesión, esto es, los créditos futuros. Es decir, los criterios objetivos pactados en el contrato y que delimitan qué créditos son objeto de cesión en esa transmisión global son verificados por el Factor, en el sentido de que aquéllos que no se ajusten a tales previsiones contractuales quedarán excluidos de la cesión global - todos lo créditos del cliente - operada en el Factoring. Cuestión distinta es la relativa a la eficacia de la propia cesión y a cual es la condición cuyo cumplimiento determina la traslación de la

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concreta titularidad crediticia, la cúal no es otra que la venida a la existencia del propio crédito. Al surgimiento del crédito como consecuencia de la actividad empresarial desarrollada por el cliente en relación con terceros, la Entidad de Factoring adquirirá de un modo inmediato y automático la titularidad crediticia, ya que, al cumplimiento de tal condición, la cesión anteriormente operada desenvuelve su plena eficacia traslativa. V.- La calificación jurídica del contrato de Factoring.

A pesar de la brevedad que queremos dar a este trabajo, no cabe obviar una cuestión de orden dogmático pero, también, con indudables consecuencias prácticas. Nos referimos a cual puede y debe ser - a nuestro juicio - la calificación jurídica del contrato de Factoring.

Dejando de lado una antigua sentencia dictada en materia de tributación de la operación, nuestro Tribunal Supremo tan sólo se ha pronunciado en una ocasión sobre el contrato de Factoring. Se trata de la recentísima STS de 2 de Febrero de 2.001, cuyo valor y alcance pueden ser, sin embargo, limitados. En efecto, el problema de la delimitación y calificación jurídica del Factoring es afrontado con carácter incidental - y de forma no muy acertada - ya que el objeto principal de tal resolución es el pronunciamiento sobre el alcance y eficacia de un pacto de incesibilidad; cuestión que, a mi juicio, no recibe de nuestro más alto Tribunal una respuesta técnicamente correcta. No obstante, y con un carácter de obiter dicta, el TS manifiesta respecto de este contrato, acogiendo una discutible clasisficación, que "distingue la doctrina dos modalidades del mismo, el factoring con recurso, en que los servicios prestados por el factor consisten en la administración y gestión de los créditos cedidos por el cliente, al que puede ir unido o no un servicio de financiación, modalidad ésta en que la cesión de los créditos cumple la misma función económica que el contrato de descuento, configurándose la cesión como una gestión de cobro; y el factoring sin recurso o factoring propio en que, a los servicios que caracterizan el factoring con recurso, incluido el de financiación al cliente se añade un serivicio de garantía por el que se produce un traspaso del riesgo de insolvencia del deudor cedido, del empresario al factor, de forma que producida la insolvencia, en los términos pactados en el contrato de factoring, ésta no recae sobre le cliente cedente sino sobre el factor cesionario, sin que este pueda reclamar del cliente el importe de los créditos impagados. Es decir, en el factoring propio o sin recurso se produce una transmisión plena del crédito al cesionario, cesión que tiene una causa onerosa como es el pago al cedente del importe del crédito cedido, con las deducciones pactadas y en el plazo contractualmente previsto".

En nuestro criterio, entendemos que ha de partirse de una doble premisa a fin de llegar a conclusión alguna en torno a este problema de la naturaleza jurídica del Factoring. En primer lugar, en todo contrato de Factoring se actua una transmisión crediticia con carácter instrumental respecto de la prestación de servicios por parte del Factor, lo que necesariamente ha de modular y nos obliga a adaptar el régimen de cesión a las particularidades de tal contrato. Por otro lado, la Entidad de Factoring no presta un servicio aislado o una pluralidad de servicios no cohesionados sino, mejor, un conjunto articulado y complejo de servicios desarrollados en favor de su cliente (advierte expresamente esa calificación como contrato complejo la SAP Madrid de 10 de Julio de 1996).

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Desde esta doble perspectiva se entenderá entonces que concluyamos afirmando que el contrato de Factoring presenta una causa única, articulada, compleja y, dentro de su complejidad, variable. La unicidad causal es indudable en este contrato, por lo que conviene ahora discernir que ha de entenderse por el resto de los calificativos que hemos predicado de la causa negocial. En este sentido, la afirmación de que es una causa compleja se hace en el sentido de que las prestaciones típicas de este contrato son plurales (servicio de gestión, seguridad de cobro, anticipo de fondos), articulada ya que entre todas esas prestaciones media una vinculación que evita su simple y plural concurrencia y, por último, es variable en el sentido de que no siempre se refiere esa pluralidad de prestaciones a todos y cada uno de los créditos que son objeto de transmisión - aun cuando sea con carácter instrumental - en favor del Factor (en igual sentido, vid. Menéndez Menéndez: Calificación jurídica del crédito de descuento documentado en póliza, Estudios en Homenaje Verdera Tuells, Tomo II, Madrid, 1.994, pp. 1.797 y ss., en particular, p. 1.805) Como conclusión, es razonable que advirtamos la autonomía conceptual del contrato de Factoring y su calificación como contrato complejo, en el sentido de tener elementos y lograr resultados propios de otras categorías (financiación, colaboración, traslación del riesgo de insolvencia), fusionados en una unicidad causal también articulada y que individualiza esta categoría contractual. Ahora bien, no puede afirmarse que tal calificación responda a una conmixión de elementos de negocios típicos o atípicos sino, mejor, a una combinación y fusión de prestaciones articuladas entre sí y cuyos resultados económicos son los mismos que se lograrían mediante la superposición contractual, de un modo unitario y complejo, de tales negocios típicos o atípicos (descuento o mutuo, seguro de crédito, mandato de cobro). Esta explicación acerca de la calificación jurídica del contrato de Factoring nos permite también destacar cúal es la causa de la atribución patrimonial - transmisión de los créditos - considerando como tal al propio contrato. Esto es así, porque la transmisión de un crédito encuentra siempre su explicación en una situación anterior, de tal manera que la causa de la atribución es aquella situación jurídica que autoriza al tributario, en este caso a la Entidad de Factoring, para recibir el desplazamiento patrimonial, y será una disposición legal o un negocio jurídico. En este segundo caso, todo el negocio jurídico - el contrato de Factoring - es la causa de la atribución patrimonial. Sin embargo, estas consideraciones acerca de la calificación jurídica del contrato de Factoring se han puesto en entredicho por dos razones. En primer lugar, se ha negado cualquier virtualidad traslativa al contrato de Factoring cuando para el concreto crédito cedido la Entidad de Factoring sólo prestara un servicio de gestión, pues "parece indudable que la función práctica perseguida con la transmisión consiste meramente en habilitar a aquélla para recibir el pago del deudor cedido y que se verifica aquí, por tanto, una simple comisión de cobro, incapaz por sí misma de afectar a la titularidad del crédito" (García de Enterría: Contrato de Factoring y cesión de créditos, Madrid, 1.995, p. 115, quien en este punto sigue la opinión que expresara Eizaguirre: Aspectos jurídicos del Factoring, RDBB, 1.990. p. 848) Por otra parte, y en atención a la defensa de una estructura plural - pactum de contrahendo o, mejor, contrato marco - del propio contrato de Factoring, viene a explicarse su funcionalidad en términos de contrato mixto, en el que se realiza una combinación - eso sí, original y particular - de tipos conocidos por nuestro ordenamiento positivo.

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En lo que hace al primer extremo, la denunciada irrelevancia traslativa de la cesión actuada con una finalidad gestoria, me parece que tal afirmación encierra un error de perspectiva. En este sentido, conviene no olvidar cómo la determinación de los servicios que se prestarán por el Factor respecto de cada concreto crédito no se actúa en un momento anterior a la transmisión y a la existencia de tal crédito, por lo que su relevacia en orden a la función atendida con la cesión es nula. La concreción de los servicios que la Entidad de Factoring va a prestar en favor de su cliente se especificará mediante la concurrencia de condiciones posteriores a la misma cesión y con el ejercicio de la facultad de aceptación que, igualmente, tiene un ejercicio posterior a la transmisión crediticia. Creo, en definitiva, que en esta opinión que ahora criticamos viene a olvidarse que la funcionalidad de la transmisión descansa en encargar y descargar sobre un tercero - el Factor - el desarrollo de ciertas funciones que conlleva toda explotación empresarial, en el sentido de acentuar una descentralización de las mismas confiando en la especialización de tal tercero en el desempeño profesional de aquéllas. Por ello, y también para los créditos respecto de los cuáles sólo venga a prestarse el servicio de gestión, la Entidad de Factoring deviene titular plena de los mismos, con todas sus consecuencias en orden a su oponibilidad frente a terceros ex art. 1.526 C.c. (embargo, tercerías, situaciones concursales) pero también frente al deudor del crédito cedido (excepciones oponibles ex art. 1.198 C.c.) En definitiva, parece que hemos de concluir señalando cómo la opinión que no compartimos encierra una visión no muy acertada del contrato de Factoring, en donde se deja de lado el hecho de que la transmisión creditica es anterior a la especificación de los concretos servicios que se desarrollan para cada crédito, junto con obviar la realidad de una consideración global y unitaria de la operación, con cuya ejecución lo que pretende obtener el empresario cliente no es otra cosa que una descentralización de funciones y su encomienda a otro empresario cuyo tráfico, altamente especializado, consiste precisamente en el desarrollo de las mismas (sobre estos aspectos, vid., con mayor profundidad, García-Cruces: El contrato de Factoring, op. cit., pp. 46 y ss. y 159 y ss.) La otra crítica que ha recibido la opinión que defendemos hace referencia a la calificación del contrato como contrato mixto, afirmando bajo tal caracterización - al menos implícitamente - una pluralidad causal del mismo. En este sentido, se advierte que, con fundamento en la estructura plural del contrato, en cuanto que pactum de contrahendo o, más acertadamente, contrato marco, el contrato de Factoring presenta una distinta y plural naturaleza causal. En concreto, se nos dice que si sólo se prestara el servicio de gestión, el contrato se reconduciría al esquema de la gestión de intereses ajenos, mientras que, "cuando las partes realizan un propósito básico de financiación o de garantía por medio del contrato, el factoring abandona el molde de la mera gestión de intereses ajenos y muda así sus caracteres causales, adquiriendo la entida jurídica suficiente para producir verdaderos desplazamientos patrimoniales. Parece, en concreto, que el factoring debe explicarse aquí en los términos de una operación de compraventa de créditos, susceptible de adoptar distintas configuraciones y de amoldarse así a la finalidad perseguida en cada caso por las partes: mientras que el servicio de financiación se produce con el pago inmediato de los créditos no vencidos por parte de la entidad de factoring, el de garantía tiene lugar con el simple

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traspaso a ésta del riesgo de insolvencia del deudor cedido, según el modelo legal de la cesión de créditos, y de acuerdo, en ambos casos, con los mecanismos preestablecidos en el contrato" (García de Enterría: Contrato de Factoring y cesión de créditos, op. cit., p. 165) Sin embargo, tal opinión no parece que deba aceptarse. En primer lugar, no creo que resulte acertado manifestar una mutación causal del propio contrato y de su eficacia traslativa - como ya vimos - en razón del distinto contenido de los servicios que para cada concreto crédito pueda actuar el Factor, dado que todos ellos se prestan en virtud de un único contrato en el que se actúa - por sí o mediante posteriores negocios de cesión - la transmisión global de los créditos. Me parece que, además, se olvida en tal opinión que esa pluralidad - pero, también, variabilidad - de los servicios prestados se actúa en virtud de un único contrato - el propio contrato de Factoring - con el que las partes pretenden atender - también si se configura una estructura contractual de carácter plural - las necesidades que genera la existencia de créditos frente a terceros y derivados de la política comercial que ha desarrollado el empresario cedente, respecto de los cuáles el Factor prestará un complejo de servicios cuya concreción es posterior al hecho de la transmisión. Por ello, la función o causa del contrato es la prestación de esa colaboración empresarial que habrá de concretarse, tras la cesión de una pluralidad de créditos, en el desarrollo de un complejo de servicios, articulados entre sí, pero que se irán especificando, para cada concreto crédito cedido, en razón de hechos posteriores y de acuerdo con las pervisiones determinadas negocialmente. Por todo ello, entiendo que el gran riesgo que está presente en la opinión que criticamos, y en el que - a veces - se incurre involuntariamente, es el de fragmentar jurídicamente - ahora desde el punto de vista causal - una operación que económicamente se concibe como unitaria. Y, de esta manera, habrá que poner de manifiesto el desacierto que supone referir el problema causal a cuál puede ser la función que llega a atender cada concreta transmisión de un crédito. La causa de la transmisión, entendida no sólo como causa de la atribución patrimonial sino, también, en su aspecto funcional, es el propio contrato de Factoring y, por tal razón, la transmisión actuada tiene un marcado carácter instrumental que, sin merma de la eficacia traslativa que tiene anudado el instituto de la cesión de créditos, permite el desarrollo de esa colaboración empresarial que presta la Entidad de Factoring y que podrá tener, como consecuencia de condiciones y circunstancias posteriores, distintas manifestaciones y alcance en razón de cada crédito que previamente fuera cedido en virtud del contrato de Factoring. En este sentido, y a fin de evitar ese riesgo de fragmentación causal, los autores cuya opinión no compartimos vienen a matizar - quizás de forma poco coherente - el alcance de ésta e intentan evitar las consecuencias últimas a aque podría abocarse. Así, ponen de manifiesto que "la novedad del Factoring, que sirve para diferenciarlo del objeto propio de otros intermediarios financieros, no estriba pues en el carácter original e innovador de los distintos servicios ofrecidos, que pueden lograrse recurriendo a otros contratos e instrumentos similares, sino en su agrupamiento bajo una sola figura negocial de corte unitario, que permite atender de forma conjunta y global a una finalidad económica variable y compleja" (García de Enterría: Contrato de Factoring y cesión de créditos, op. cit., p. 166)

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VI.- La eficacia del contrato de Factoring. VI.1.- Respecto de las partes intervientes en el contrato. La eficacia inter partes del contrato de Factoring ha de ser resuelta en los términos que ordena el principio de eficacia relativa del contrato acogido en el art. 1257 del C.c. Ahora bien, en aras de una mayor claridad expositiva y atendiendo a la particular estructura que presenta esta categoría contractual, parece conveniente que diferenciemos una doble fase en lo que se refiere a la eficacia del contrato respecto de los contratantes. Así, habrá que atender a un primer momento y que viene caracterizado por ser la fase anterior al cumplimiento de la condición a la que se sujeta la transmisión de los créditos; esto es, el momento de la venida a la existencia de cada crédito singular, dado que estamos ante un negocio sobre cosa futura. Pues bien, el contrato de Factoring despliega ya su eficacia puesto que el cliente resulta obligado en virtud de las consecuencias derivadas de los principios de exclusividad y globalidad, anteriormente analizados. Por otra parte, sobre la Entidad de Factoring también recaen, en este primer periodo, al menos dos obligaciones; esto es, aquélla que le impone la realización de todos los actos - básicamente, de carácter informativo - que sean necesarios a fin de aprobar los concretos créditos cuando lleguen a su existencia (credit investigation) y, por otro lado, no cabe desconocer que el ejercicio de su facultad de aceptación resulta ya obligatorio para la Entidad de Factoring tras la perfección del contrato, pues el simple silencio - como veremos - tiene anudado un valor positivo. Como ya hemos advertido, el cuadro obligacional tiene un desarrollo y contenido distinto tras el cumplimiento de la condición a la que se sujetó la cesión, de tal manera que la venida a la existencia de un concreto crédito tiene como consecuencia que sea adquirido por el Factor, en su calidad de cesionario (ese efecto traslativo es destacado en las SAP Castellón de 10 de Mayo de 1997 y SAP Madrid de 10 de Julio de 1996). Pues bien, tras el cumplimiento de la condición cobra especial relieve una obligación que recogen los formularios y que recae sobre el cliente, en el sentido de que de que éste viene obligado a informar sobre cualquier circunstancia influyente en la cesión del crédito concreto y de la operación de la cual deriva, así como entregar todos los documentos relativos al mismo crédito objeto de transmisión. La importancia de esta obligación es tal que no faltan autores que - fundadamente - entienden que su incumplimiento puede justificar la resolución contractual. De igual manera, hay que afirmar que el cumplimiento de la condición y, por tanto, la adquisición del crédito por parte de la Entidad de Factoring conlleva también la transmisión de los accesorios a dicho crédito, tal y como impone - pese al silencio que guardan los formularios - la aplicación del art. 1528 C.c. Llegados a este extremo conviene que volvamos a referirnos a la facultad de aceptación de que dispone el Factor, cuyo ejercicio - como ya conocemos - viene determinado por sus caracteres obligatorio, negativo y objetivo. En primer lugar, la facultad de aceptación tiene un carácter obligatorio pues la Entidad de Factoring ha de ejercitar tal facultad con la venida a la existencia de cada crédito, aun cuando - como suele ser usual - se concrete su ejercicio mediante el otorgamiento de plafonds. Este carácter explica que debamos dar un valor positivo al silencio de la Entidad de Factoring respecto

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del ejercicio de tal facultad de aceptación. Por otro lado, el carácter negativo se justifica en la consideración del modo en que el Factor ha de proceder; esto es, la facultad de aceptación determina la globalidad de los créditos cedidos en el sentido de que el ejercicio - positivo - de la misma tiene como consecuencia la exclusión del concreto crédito afectado respecto del contenido global de la transmisión crediticia. Y, por último, como presupuesto de las características anteriores, se afirma el carácter objetivo del ejercicio de tal facultad de aceptación pues el mismo se ha de acomodar a los requisitos objetivos pactados en el contrato de Fcatoring así como al concreto significado que tiene esta actividad, lo que explica - en último término - que la decisión del Factor pueda ser objeto de revisión judicial. Por otro lado, habrá que determinar las consecuencias concretas que en las relaciones entre las partes tiene el ejercicio positivo de esta facultad de aceptación. Evidentemente, el resultado último no es otro que la exclusión de ese crédito respecto de la globalidad que ha sido objeto de transmisión. Ahora bien, la praxis contractual nos enseña cómo en estos casos se suele pactar que la Entidad de Factoring se ocupe de cobro, mediante el reconocimiento de una titularidad fiduciaria en su favor o a través de una comisión de cobro ex art. 244 C.com. Pero, también, la venida a la existencia del crédito que fuera cedido con carácter de futuro tiene una consecuencia más pues es el presupuesto que determina la exigibilidad de una obligación que, pactada en los formularios al uso, recae sobre el cliente en este momento de la ejecución del contrato. Así, el cliente está obligado a notificar la cesión a sus deudores y el hecho de que el crédito nacido forma parte de aquella cesión de carácter global. Como ya quedó indicado, suele pactarse que esta notificación se realice mediante claúsulas insertadas en las facturas que el cliente remita a terceros que con él se relacionan contractualmente. En último lugar, conviene destacar algunas claúsulas que frecuentemente se incorporan en los principales formularios de Factoring y que conforman lo que puede denominarse como un poder de control del Factor. Entre ellas habrá que destacar las que reconocen un derecho de la Entidad de Factoring a levantar el secreto contable de su cliente (derecho de reconocimiento contable), asi como aquéllas otras que, en un sentido muy lato, implican una suerte de garantías en favor del Factor, tales como la que suele establecerse reconociendo a la Entidad de Factoring su derecho a optar, en los supuestos en que el tercero devuelva la mercancía que fuera suministrada por el cliente, entre exigir la entrega y propiedad de la misma o el cumplimiento por su cliente, sin perjuicio de las acciones que correspondan frente al deudor. También, dentro de esta referencia habría que incluir otro tipo de pactos, entre los que debe destacarse aquél que destaca la ajenidad de la Entidad de Factoring respecto del contrato base - relación entre el cliente y tercero -, al igual que la claúsula que suele especificar una prohibición que recae sobre el cliente respecto de la concesión de bonificaciones, descuentos o aplazamientos en favor de los terceros una vez que el crédito fuera cedido, y, por último, una claúsula de imputación de pagos en las relaciones - instrumentadas en cuenta corriente - entre el Factor y su cliente. Ahora bien, dada su relevancia en la ejecución del contrato y en las relaciones entre las partes, conviene detenerse en la incidencia que ha de tener el impago del crédito cedido por parte del tercero-deudor. Desde luego, si

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la Entidad de Factoring asumió la prestación del servicio de garantía respecto de ese concreto crédito - cesión pro soluto (Factoring sin recurso) - ninguna consecuencia ha de derivarse para el cliente, ya que el Factor sólo tendrá acción frente a ese tercero-deudor. Por el contrario, si el Factor no prestara ese servicio de garantía respecto del crédito impagado por el tercero - cesión pro solvendo (Factoring con recurso) - dispondrá de acción tanto frente a ese deudor cómo respecto de su cliente, debiendo advertirse que el ejercicio de tales acciones será alternativo en el sentido de poder accionar contra uno pero no contra los dos de forma cumulativa, tal y como impone el carácter subsidiario que tiene la responsabilidad el cedente ex arts. 348 C.com. y 1529 C.c. Por supuesto, si el crédito cedido hubiera sido documentado en un título valor - básicamente, en una letra de cambio - la Entidad de Factoring dispondrá de la protección reservada al acreedor cambiario (acciones cambiarias y acción causal ex art. 1170, 2º C.c.; esto es la derivada del contrato de Factoring), la cual hará valer en cada supuesto conforme acabamos de indicar. VI.2.- En relación con el deudor de los créditos cedidos. Como consecuencia del contrato de Factoring se cede al Factor una globalidad de créditos. Tal circunstancia tiene como resultado que la Entidad de Factoring asuma la posición de acreedor en relación a los mismos y que, en consecuencia, los deudores se vean afectados como efecto de tal transmisión. Pues bien, la práctica judicial foránea - dado que en nuestro pais aún faltan pronunciamientos sobre este contrato - muestra cómo el número mayor de litigios se dá en relación con tales deudores, lo cual ha de ser valorado como aviso de lo que previsiblemente pueda acontecer en el futuro. El principal problema que se plantea en las relaciones derivadas del contrato de Factoring entre el Factor y los deudores de los créditos objeto de cesión, radica en las excepciones que estos últimos pueden hacer valer de forma eficaz frente a la reclamación que, como consecuencia de la transmisión, pueda hacer aquél en cuanto cesionario. En este sentido, resulta conveniente precisar que, a fin de pronunciarse sobre esta cuestión, el término excepción debe entenderse de un modo amplio y no vinculado a una concepción más restrictiva como sería la propia del ámbito procesal. En este contexto, el significado que damos al término excepción hace que por tal deba comprenderse cualquier mecanismo de defensa del deudor que evite o sirva para rachazar la pretensión que articulara la Entidad de Factoring cesionaria. Pues bien, destacada esa precisión, debemos señalar cómo el criterio fundamental que sustenta nuestra Jurisprudencia y Doctrina se hace descansar en el deudor y en su reacción frente a la cesión. Así, tales excepciones devendrán inoponibles frente al cesionario cuando el deudor consintiera la transmisión crediticia, mientras que las mismas podrán - en principio - hacerse valer como tales en caso contrario (SSTS de 23 de Enero de 1985 y de 29 de Diciembre de 1981) Sin embargo, la cuestión de la oponibilidad de excepciones por el deudor frente al Factor cesionario del crédito resulta más compleja, por imperativo de cuanto dispone el art. 1198 C.c. Esta norma se ocupa de la procedencia de la excepción de compensación por el deudor del crédito cedido frente a la pretensión del nuevo acreedor cesionario, advirtiendo su procedencia siempre y cuando el fundamento de tal compensación - surgimiento del crédito en favor de quien era deudor y que se quiere

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compensar - fuera anterior a la notificación de la cesión del crédito. Si tal circunstancia fuera, sin embargo, posterior a tal notificación, no procedería la misma pues, tras la puesta en conocimiento de la cesión en favor del deudor, éste queda vinculado con el nuevo acreedor o cesionario. Esta regla ha de generalizarse, segun consideramos, para cualquier otro tipo de excepción personal que intentara hacer valer el deudor frente a la Entidad de Factoring, entendiendo por tal excepción personal cualquiera que tome su fundamento en las relaciones preexistentes que mediaran entre tal deudor y el antiguo acreedor cedente. Aplicando tales reglas en los supuestos en que la causa de la cesión radicara en un contrato de Factoring, podemos concluir advirtiendo que el deudor podrá oponer todas sus excepciones y defensas frente a la reclamación del Factor, siempre y cuando no hubiera consentido tal cesión (sobre la exclusión de la compensación por consentimiento tácito del deudor en un contrato de Factoring, vid. SAP Madrid de 10 de Julio de 1996). Ahora bien, para aquellas excepciones que derivaran de las relaciones personales que se dieran entre el cedente y el deudor, deberá recordarse la anterior regla, conforme a la cual no bastará sólo con que no mediara tal consentimiento del deudor del crédito cedido, ya que será también presupuesto para su alegación eficaz que el fundamento a que responde tal excepción personal sea anterior a la notificación - o puesta en conocimiento de la cesión - a que se refieren los arts. 347 C.com. y 1527 C.c. Sin embargo, queda aún - en esta sede - un último problema que atender y que no es otro que la delimitación de la referencia temporal que opera como presupuesto determinante de la eficacia de tales excepciones personales. No debemos olvidar que, tal y como antes advertíamos, se hace preciso realizar una aplicación de la normativa reguladora de la cesión que sea respetuosa de las particularidades que presenta el contrato de Factoring. Por esta razón, al suponer este contrato una cesión global de créditos futuros, no puede considerarse como objeto de la notificación el hecho de que se le comunique al deudor que el crédito - a su nacimiento - está comprendido dentro de los que se cedieron en favor del Factor, ya que tal comunicación no tiene, en principio, por objeto la cesión del crédito sino la puesta en su conocimiento del cumplimiento de la condición - existencia del crédito cedido como futuro - a que se sujetó la cesión. En definitiva, la notificación viene referida a la puesta en conocimiento de los deudores actuales y futuros, del hecho de la cesión, o lo que es lo mismo, a la notificación que de la existencia del contrato de Factoring realiza el cedente en favor de su propia clientela. De esta manera, habrá que concluir afirmando que la notificación hecha por el cedente al deudor, en el sentido de que ese crédito en concreto forma parte de los cedidos al Factor como consecuencia del contrato de Factoring, no implica - en sentido estricto - una notificación o puesta en conocimiento como la exigida en el art. 347 C.com., sino que no es más que la memoria de lo ya cedido; es decir, que ese crédito al que va referido tal noticia, ahora que ya es existente, fué cedido al Factor. Por todas estas razones habrá que advertir que el criterio temporal que determina la oponibilidad de las excepciones personales frente a la Entidad de Factoring por el deudor no es otro que el del momento en que el deudor conoce la cesión o, lo que es lo mismo, conoce la existencia del contrato de Factoring. La conclusión que, entonces, se impone es que sólo podrán ser alegadas con

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éxito las excepciones derivadas de la relación cedente-deudor frente al Factor cuando, siendo rechazada la cesión, tengan un fundamento anterior al conocimiento de la cesión - contrato de Factoring - por el deudor. VI.3.- Factoring y terceros. El art. 1257 C.c. acoge el principio de la eficacia relativa del contrato, pues éste sólo tiene eficia entre las partes que en él concurren y sus causahabientes. Ahora bien, en virtud del contrato de Factoring se dispone de un título suficiente que constituye causa de atribución patrimonial, de tal manera que al realizarse la cesión de los créditos del cliente se exprimenta una mutación patroimonial en favor de la Entidad de Factoring que puede llegar a ser del interés de terceros, ya que la misma puede resultar oponible frente a los ajenos al contrato pero interesados en el mismo, tal y como ocurriría respecto de los acreedores del cedente, otros cesionarios y, en su caso, la masa de acreedores que se formara en el supuesto de quiebra de una de las partes en tal negocio. Por estas razones, parece del todo conveniente que centremos ahora nuestra atención en determinar los criterios de oponibilidad de la cesión operada en el contrato de Factoring respecto de esos terceros. La eficacia que la cesión pueda tener frente a terceros es una cuestión resuelta en el art. 1526 C.c., de conformidad con el criterio de proridad temporal de la cesión, señalándose que la certeza de la fecha de tal de transmisión se determinará de conformidad con cuanto disponen los arts. 1218 y 1227 C.c. Pues bien, el primer problema que plantea la aplicación de este precepto radica en lo que por terceros ha de entenderse a estos efectos. Lógicamente, en virtud de la remisión ordenada por esta norma, el concepto de tercero no será otro que el mismo que emplean las normas a las que se efectua la remisión. Por ello, atendiendo a los arts. 1218 y 1227 C.c. debemos señalar que por tal tercero hay que entender no a aquél al que le es indiferente la cesión sino, mejor, quien, sin ser parte, ocupa una posición tal que el negocio jurídico que se documenta, o el propio documento, no le es desde un punto de vista jurídico indiferente. Delimitado de esta manera el concepto de tercero ex art.1526 C.c., los problemas quedan ahora referidos a cúal es el criterio que establece la preferencia de una u otra cesión (conflicto entre cesionarios) o de uno u otro derecho (conflicto entre cesionario y acreedores del cedente). Algun autor sugiró como tal criterio se hacía descansar en la fecha en que se realizara la notificación de la cesión operada. Sin embargo, creemos que no puede compartirse tal afirmación. En efecto, la notificación tiene en nuestro Derecho - exclusivamente - una eficia limitada a hacer oponible al deudor la cesión (STS de 12 de Marzo de 1985), pero no tiene la eficia de lograr tal oponibilidad frente a terceros. La oponibilidad de la cesión operada en el contrato de Factoring y de su efecto traslativo se hace depender - conforme deriva del tenor literal del art. 1526 C.c. - de la prioridad de su fecha cierta, de conformidad con cuanto disponen los arts. 1218 y 1227 C.c. Todas las observaciones anteriores nos permiten llegar a un resultado: la cesión operada en virtud del contrato de Factoring será eficaz y oponible frente a cualquier tercero interesado en la misma cuando el Factor justifique la certeza - por cualquier medio - de la fecha del contrato de Factoring y ésta

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resulte ser anterior a la del surgimiento del derecho que pueda asistir a ese tercero. Este es, por otra parte, el criterio jurisprudencial mostrado con ocasión de una tercería de dominio que fué instada por una Entidad de Factoring ante el embargo de créditos de su cliente por parte de sus acreedores (SAP Castellón 10 de Mayo de 1997). VII.- Contrato de Factoring y régimen de determinadas cesiones de créditos. La Ley 1/1999, de 5 de Enero (BOE de 6 de Enero de 1999), siguiendo - aunque de forma no siempre correcta - algun ejemplo que muestra el Derecho comparado, sanciona en su Disposición Adicional Tercera un régimen particular para ciertos tipos de cesión de créditos. Como más adelante habrá ocasión de comprobar, las novedades que introduce esta norma quedan limitadas a establecer algunas particularidades en torno a la eficacia del propio negocio de cesión. Ahora bien, conviene destacar cómo esta normativa limita su ámbito de aplicación mediante la fijación de distintos criterios de orden subjetivo al igual que otros relativos al crédito o créditos objeto de la cesión, así como al contenido del propio negocio causal. La primera cuestión que hemos de analizar radica, pues, en la determinación del ámbito de aplicación de esta particular normativa. Con tal finalidad, el apartado 1º de la citada Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1999 dispone la necesidad de que concurra en el supuesto de hecho, a fin de aplicar las reglas particulares que allí se sancionan, una pluralidad de requisitos que podemos agrupar en tres grandes bloques, según que los refiramos a los elementos personales o sujetos que participan en el negocio de cesión, a las características que han de reunir los créditos objeto de cesión y, por último, otras exigencias que afectan al aspecto causal de la transmisión. El primer grupo de requisitos que ha de reunir el negocio de cesión a fin de quedar sujeto a estas reglas particulares hace referencia a las caracteristicas que deben reunir los elementos personales que concurran en el negocio (Disposición Adicional Tercera, 1º, nº 1 y 2 de la Ley 1/1999). Así, el cedente ha de ser un empresario. Por otro lado, el cesionario debe tener la cualidad de ser una entidad de crédito. Como un segundo grupo de requisitos que han de respetarse a fin de resultar aplicable esta normativa particular, se sancionan un cúmulo de exigencias en torno a los caracteres que han de reunir los créditos objeto de cesión (Disposición Adicional Tercera, 1º, nº 1 in fine, 3 y 4 de la Ley 1/1999). El crédito objeto de esta particular cesión ha de tener su origen en la actividad empresarial del cedente y, además, no puede resultar deudor del mismo una Administración pública. De igual manera, entre estos requisitos que afectan al crédito que se cede, se determina la exigencia de que el mismo sea existente en el momento de la cesión. Ahora bien, tal exigencia no excluye la posibilidad de la cesión de un crédito futuro, ya que se permite esta posibilidad cuando el crédito cedido venga a la existencia en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha del negocio de cesión o, bien, y para el resto de los supuestos, ese crédito cedido como futuro derive de la actividad empresarial del cedente y se especifique el mismo mediante la constancia de la identidad de los deudores en el propio negocio de cesión (determinabilidad subjetiva del crédito cedido). El último grupo de requisitos que ha de reunir el negocio a fin de quedar sujeto a esta particular normativa hace referencia al aspecto causal de la propia

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cesión (Disposición Adicional Tercera, 1º, nº 5 y 6 de la Ley 1/1999). Con ello nos referimos a aquellos requisitos que vienen referidos a las prestaciones que ha de desarrollar el cesionario en favor de su cedente como consecuencia del negocio que les vincula. La primera de estas exigencias hace referencia a la necesidad de que el cesionario preste un servicio financiero en favor del cedente, pues aquél ha de pagar "al cedente, al contado o a plazo, el importe de los créditos cedidos con la deducción del coste del servicio prestado". Mayor complejidad presenta el requisito enunciado en el apartado 1, nº 6 de esta Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1999, en donde se establece la exigencia de "que en el caso de que no se pacte que el cesionario responda frente al cedente de la solvencia del deudor cedido, se acredite que dicho cesionario ha abonado al cedente, en todo o en parte, el importe del crédito cedido antes de su vencimiento". Desde luego, la redacción de la norma no es ejemplo de generosa claridad y muestra, hasta cierto punto, algun que otro error del legislador, pues - en estricta técnica jurídica - el cesionario nunca va a responder frente a su cedente de la solvencia del deudor del crédito cedido. Bajo tan incorrecta como inapropiada expresión se está haciendo referencia a los posibles pactos que pueden mediar en torno a la responsabilidad por la "bonitas nominis" en la cesión de un crédito. Por ello, bajo esa referencia cabe entender - a salvo de una errata en la redacción de la norma - que el legislador concreta el supuesto de hecho como aquél el que el cesionario, ante la insolvencia del deudor del crédito cedido, puede ejercitar la correspondiente acción de regreso frente a su cedente, pues éste responde por la "bonitas nominis". Pues bien, a fin de resultar aplicable esta normativa especial cuando el cedente responde por tal concepto, resulta preciso que el cesionario hubiera abonado, total o parcialmente, el importe del crédito cedido - lo que, en definitiva, ya se requería en la anterior exigencia examinada - y que, además, lo hiciera antes de la fecha de vencimiento del mismo. Delimitado el ámbito de aplicación de esta normativa especial y analizados los requisitos dispuestos a tal fin, conviene ahora detenerse en el estudio del régimen particular que dispone esta normativa. En este sentido, conviene señalar cómo este particular régimen sanciona dos reglas en torno a la eficacia del negocio de cesión respecto de terceros. La primera de ellas (vid. Disposición Adicional Tercera, 2º de la Ley 1/1999) establece que la cesión regulada que contempla esta normativa especial será eficaz frente a terceros desde su celebración "siempre que se justifique la certeza de la fecha por alguno de los medios establecidos en los artículos 1218 y 1227 del Código Civil o por cualquier otro medio admitido en derecho". Como puede fácilmente comprobarse, tal regla no añade nada nuevo pues, en definitiva, viene a reiterar el criterio expresado por el art. 1526 del Código Civil, tal y como viene siendo interpretado por nuestra Jurisprudencia y Doctrina. Mayor novedad pueden suponer las reglas previstas en los apartados 3 y 4 de esta Disposición Adicional Tercera de la Ley 1/1999. Con tales normas, el legislador viene a sancionar alguna regla de excepción acerca del alcance que cabe predicar de la sanción de nulidad que contempla el art. 878, 2º del Código de Comercio. Como resulta suficientemente conocido, tal precepto establece la nulidad de los actos del quebrado que se llevaran a cabo en el periodo de retroacción de la quiebra. Esta sanción de nulidad tiene - de forma discutible en la legalidad vigente pero indubitada en la Jurisprudencia más tradicional - un alcance absoluto, por lo que la cesión que se llevara a cabo en

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tal periodo, o el pago que se efectuara en el mismo, podrían quedar afectados por tal ineficacia negocial. A fin de salvar esta consecuencia, la citada normativa especial acoge un doble criterio, según que la quiebra se refiera al cedente o al deudor del crédito cedido. Así, si el cedente fuera declarado en quiebra, no se verá afectada de nulidad la cesión que aquél hiciera durante el periodo de retroacción si la misma cumple con los requisitos previstos en esta regulación especial y consta la certeza de la fecha de tal negocio, de conformidad con los medios de prueba que se advierten en esta normativa. Por otro lado, se establece que, ante la quiebra del deudor del crédito cedido, los pagos que hiciera éste durante el periodo de retroacción no se verán afectados por su nulidad. Ahora bien, en este último caso, la norma advierte una suerte de excepción, pues - a pesar de tal regla - "la sindicatura de la quiebra podrá ejercitar la acción de revocación (sic) frente al cedente y/o cesionario cuando pruebe que aquél, o en su caso este último, conocían el estado de insolvencia del deudor cedido en al fecha de pago por el cesionario al cedente" (Disposición Adicional Tercera, 4º in fine de la Ley 1/1999). VIII.- El Factoring en el comercio internacional. El comercio internacional acentua los riesgos presentes en toda actividad mercantil; en especial, se presentan importantes necesidades referidas al propio riesgo del crédito pero, también, a la valoración y análisis de la situación. Así, puede afirmarse que el comercio internacional presenta - en principio - unos problemas específicos, junto a los generales de toda actividad empresarial, y que podemos referir al riesgo de cambio y al riesgo político, al igual que todos aquellos otros derivados de la presumible falta de conocimiento del importador por parte del exportador. De entre los instrumentos que se han generado en el tráfico internacional, aparece el Factoring como un medio adecuado para solventar muchos de los problemas con que se encuentra el exportador. De hecho, se ha afirmado que una de las causas fundamentales del desarrollo del Factoring radica en el gran incremento de las transacciones internacionales, la simplificación del comercio internacional y el mayor conocimiento y relación entre importadores y exportadores. Estas circunstancias han provocado un limitación del empleo de técnicas tradicionales y más costosas ( ad ex. crédito documentario), viniéndose a operar en muchos casos bajo el sistema de reposición o de cuenta abierta. En el Factoring internacional se requiere la presencia de dos Entidades de Factoring, una en el pais del importador y otra en el de destino. Se establece - en tal situación - un complejo de relaciones contractuales que podemos sintetizar en dos. En primer lugar, un contrato de Factoring entre el exportador y su Factor o Export Factoring, cuyo objeto está constituido por todos los créditos derivados de las operaciones llevadas a cabo con varios paises o con varios importadores. Por otro lado, un acuerdo entre Factors o Interfactors agreements, en el que se establece la obligación recíproca de transmitirse todos los créditos relativos a su pais, la garantía que asume cada Factor sobre los créditos que transmita, la determinación de las comisiones a cobrar, así como la modalidad de liquidación y - suele ser frecuente en la praxis - una claúsula arbitral para dirimir las diferencias. En atención al contenido de este Interfactors agreements se ha señalado que en el Factoring internacional

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se opera bajo un principio básico, en virtud del cual cada Entidad de Factoring desarrolla su actividad específica dentro de cada pais sin interferencia, aunque en colaboración, de otras entidades. De esta manera, puede considerarse que el Factoring internacional genera importantes ventajas económicas para el exportador y en nada afecta al importador, ya que se dan unas condiciones óptimas de crédito, una mayor rotación (revolving) y utilización total del crédito, pues el Factor puede asumir el riesgo de insolvencia, se produce una apertura a nuevos mercados, etc.. Para un correcto desarrollo de esta técnica en el comercio internacional resulta necesaria la colaboración entre distintas Entidades de Factoring. A fin de conseguir tal colaboración se han constituido la denominadas cadenas de Factors, que permiten una continuidad y rigor en el desarrollo de la cooperación buscada. En la actualidad, las cadenas de Entidades de Factoring que existen pueden reconducirse a dos grandes grupos. En el primero de ellos, y que podríamos calificar como cadenas cerradas, cada Entidad de Factoring perteneciente a la cadena desarrolla el Factoring doméstico o en el comercio inetrior dentro de su territorio nacional con carácter exclusivo frente al resto de Entidades pertenecientes al grupo o cadena. Si se actuara el Factoring en las realciones de comercio internacional, los miembros de estos grupos transmitirán los créditos en favor de aquella Entidad de Factoring de la cadena que opera en el pais del importador. Frente a estas cadenas cerradas aparecen las que podríamos calificar como abiertas. En estas últimas se dá una competencia entre Entidades de Factoring en el mercado interior y una libertad de elección, entre los miembros del grupo o cadena, respecto de los Factors del pais del importador en los supuestos de Factoring internacional. La determinación del Derecho aplicable al contrato de Factoring en el comercio internacional se hará de conformidad con las disposiciones generales. Sin embargo, en estas lineas si conviene destacar cómo en la la Conferencia diplomática celebrada en Ottawa del 9 al 22 de mayo de 1988 se aprobó un Proyecto elaborado por el UNIDROIT relativo a un Convenio sobre el contrato de Factoring en el comercio internacional. La finalidad de este Convenio es la formación de un derecho material uniforme aplicable al Factoring internacional; finalidad que adquiere una importancia fundamental, pues el propio Convenio - de forma expresa - lo eleva a la categoría de criterio hermenéutico. El tipo contractual configurado - sin pretender interferir en el interfactors agreement - por el artículo 1º del Convenio describe un tipo mínimo Factoring caracterizado por la concurrencia de los siguientes elementos: a) transmisión crediticia operada en favor del Factor; b) los centros operativos de las partes radican en Estados diferentes; c) se excluye, expresamente, la transmisión de créditos derivados de consumo, y d) el Factor ha de desarrollar, al menos, dos de sus servicios típicos (gestión, asunción del riesgo de insolvencia, etc .). El contenido fundamental de este Convenio está dirigido a regular las relaciones que, derivadas del contrato de factoring median entre el cesionario (Factor) y el deudor (cliente en el contrato base del cedente). A tal fin, el Convenio establece la normativa mínima que ha de regir la transmisión crediticia y, por otra parte, regula el régimen de pago liberatorio y otras medidas derivadas del propio contrato.

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