LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS...

LOS EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS*

Libardo RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

SUMARIO: I. Introducción. II. La ejecución forzada o in natura. III. La resolución del contrato. IV. La in-

demnización de perjuicios. V. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

Frente a los efectos que se reconocen en general a

la celebración de los contratos, debe partirse del reconocimiento de que, a pesar de algunos aspectos que particularizan a los contratos administrativos, éstos son en su esencia contratos y producen, como regla general, los mismos efectos.1

* Profesor de derecho administrativo. Ex-Consejero de Estado de Colombia. 1 Sobre los efectos que produce el contrato administrativo, véase a Laubadère, André de, Moderne, Franck y Pierre Delvolvé, Traité des contrats administratifs, vol. I, 2ª ed., Paris, LGDJ, 1983, núm. 451: “los efectos generales de los contratos administrativos no son diferentes de aquellos de los contratos civiles …[como son]… la creación de obligaciones vinculantes para las partes, la res-ponsabilidad eventual de éstas en caso de incumplimiento de sus obligaciones, la limitación a las partes de la fuerza obligato-ria del contrato…”.

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LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

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Dentro de ese contexto, debe resaltarse que el principal efecto de la celebración de un contrato es precisamente su fuerza obligatoria, que se traduce en el imperativo de que las partes den cumplimien-to, de buena fe, a las obligaciones surgidas del acuerdo de voluntades, así como a aquellas que emanan de la naturaleza de las obligaciones pacta-das o que por ley pertenecen a ellas.2

En el derecho colombiano, este efecto surge de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil y 871 del Có-digo de Comercio, que consagran el principio de la lex contractus, es decir, el imperativo de ejecutar los contratos de buena fe y el deber de cumplir con las obligaciones expresamente pactadas y las que sur-gen de la naturaleza del contrato mismo. Estas normas resultan plenamente aplicables a la contra-tación administrativa, toda vez que la Ley 80 de 1993, que contiene en gran parte el Estatuto Gene-ral de Contratación de la Administración Pública, en su artículo 13 remite a las normas de derecho pri-vado sobre contratos para suplir los vacíos existen-tes en dicho estatuto.

De esta manera, de la celebración de un contrato administrativo inequívocamente surge el deber, tan-to para la administración como para su co-contratante, de cumplir de buena fe con todas y ca-da una de las obligaciones emanadas directamente del contrato y de aquellas que surgen de su natura-leza misma3.

2 Sobre los efectos de los contratos y, en particular, sobre la fuerza obligatoria de los mismos, véase a Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, trad. de la 3ª ed. italiana, Lima, Ara Editores, 2007, pp. 565 y ss. 3 Sobre este efecto de los contratos administrativos, véase a Du-rán Martínez, Augusto, “Efecto y cumplimiento de los contratos administrativos”, en La contratación administrativa en España e




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A pesar de ese deber de cumplimiento que es propio del atributo de la fuerza obligatoria de los contratos, incluyendo a los contratos administrati-vos, es posible que durante la ejecución de los mis-mos, tanto la administración como su co-contratante fallen en el cumplimiento de las presta-ciones a su cargo y, por lo mismo, el acreedor no reciba las prestaciones a que tiene derecho, en la forma en que fueron pactadas en el contrato.

Dentro de ese contexto, podemos afirmar que el incumplimiento contractual se configura cuando el acreedor de la obligación no recibe la prestación en los estrictos términos pactados en el contrato, lle-vando a la insatisfacción de su interés negocial, sin que resulten relevantes las razones por las cuales no se llegó a la satisfacción.

Ahora bien, cuando se produce el incumplimiento de las obligaciones contractuales, los diversos or-denamientos jurídicos ofrecen una amplia variedad de soluciones o de “remedios” a dicha situación, las cuales pueden ser muy diversas y dependerán de cada derecho positivo.

Sin embargo, en términos generales, puede afir-marse que son tres los efectos que se suelen recono-cer al incumplimiento de las obligaciones contrac-tuales, a saber: la ejecución forzada o ejecución in natura (I), la resolución del contrato (II) y la indem-nización de perjuicios (III),4 los cuales son aplicables Iberoamérica, Valladolid, Junta de Castilla y León, 2008, pp. 743 y ss. 4 Véase a Le Tourneau, Phillipe, La responsabilidad civil, traduc-ción de la 3ª ed. francesa, Bogotá, Legis Editores, 2004, pp. 114 y ss, y a Larroumet, Cristian, Teoría general del contrato, vol. II, traducción de la 2ª ed. francesa, Bogotá, Editorial Temis, 1993, núms. 597 y ss. Al respecto, la jurisprudencia arbitral colombia-na ha manifestado: “en los contratos bilaterales o de prestacio-nes correlativas, sean de derecho privado, sean estatales, el





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tanto a los contratos privados como a los adminis-trativos, y que pasamos a analizar separadamente a continuación, haciendo hincapié en las particulari-dades que dichos efectos presentan en los contratos administrativos.

II. LA EJECUCIÓN FORZADA O IN NATURA El primer efecto que suelen consagrar los orde-

namientos jurídicos frente al incumplimiento de una obligación contractual consiste, naturalmente, en el surgimiento para el acreedor de la acción judicial pertinente que permita constreñir al deudor al cum-plimiento de la obligación debida, en los estrictos términos en que fue pactada, al punto que a este efecto se le conoce en la doctrina como la ejecución directa o en especie.5

incumplimiento o renuencia a cumplir de una de las partes y el cumplimiento o disposición a cumplir de la otra, otorga acción para exigir su cumplimiento o su resolución con indemnización de perjuicios, es decir, la obligación misma (prestación in natura) o su equivalente pecuniario (subrogado, aestimatio pecunia) con la plena reparación de daños, ya de manera principal, ora acce-soria y consecuencial, bien en forma autónoma e independiente de la resolución” (Tribunal de Arbitramento de Unidad Adminis-trativa Especial de Aeronáutica Civil – Aerocivil contra Compañía de Desarrollo Aeropuerto El Dorado S.A. – Codad. Laudo de 21 de noviembre de 2006, en Laudos arbitrales – versión cd, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, marzo de 2008). 5 Véase a Josserand, Louis, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, traducción de la 3ª ed. francesa, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1984, núm. 584: “el prin-cipio es que las obligaciones se ejecutan en especie: el acreedor puede exigir del deudor la prestación misma a que tiene derecho y esto aun cuando dicha ejecución en especie hubiera sido in-concebible en un momento dado”.





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Este remedio al incumplimiento de las obligacio-nes ha sido explicado por la doctrina en los siguien-tes términos:

Toda obligación civil perfecta produce una ac-ción para demandar su cumplimiento y una ex-cepción para retener lo que el deudor ha dado o pagado en su ejecución. Si el deudor demora el cumplimiento de la obligación o se resiste y nie-ga a cumplirla, porque la desconoce y viola la palabra empeñada, el acreedor tiene derecho de pedir la ejecución forzada de la obligación, es decir, de requerir la intervención de los tribuna-les de justicia para que obliguen al deudor, con el auxilio de la fuerza pública, si llegara a ser necesario, que solucione su obligación.6

No obstante, para la aplicación de esta solución,

que suele ser calificada como la ideal7, como es lógi-co, es necesario que la prestación sea aún posible, desde el punto de vista fáctico y jurídico, y que el interés del acreedor en su cumplimiento se manten-ga. De otra manera, la obligación contractual, en los términos estipulados, deviene en inútil y no será éste el remedio sino otro el aplicable.8

En fin, este efecto del incumplimiento de las obli-gaciones contractuales consiste en que el ordena-miento jurídico otorga al acreedor la posibilidad de acudir al juez del contrato para que éste, como con-

6 Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y com-parado, t. XI, De las obligaciones 2, Santiago, Imprenta Nasci-mento, 1937, núm. 1191. 7 Véase a Le Tourneau, Phillipe, La responsabilidad civil, ob. cit., p. 114. 8 Véase a Ospina Fernández, Guillermo, Régimen general de las obligaciones, 9ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 2008, núm. 52.





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secuencia del ejercicio de una acción ejecutiva, or-dene la ejecución in natura de la prestación incum-plida, siempre que dicha prestación sea aún posible y que se mantenga el interés del acreedor.

La aplicación de este remedio al incumplimiento respecto de los contratos administrativos requiere de algunas precisiones, las cuales se derivan de la es-pecial posición de la administración frente a su co-contratante, y permiten destacar algunas particula-ridades respecto de los contratos privados.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que uno de los privilegios de los cuales goza la administra-ción es la autotutela ejecutiva, la cual la exime “de la carga de obtener una sentencia ejecutiva, facul-tándola para el uso directo de su propia coacción sin necesidad de recabar en el apoyo de la coacción ju-dicialmente administrada”.9

En virtud de este privilegio, propio de la adminis-tración pública, ésta podría eximirse de acudir al juez del contrato a efectos de obtener la orden para que su cocontrantante cumpla con las prestaciones contractuales a su cargo, independientemente de si se trata de obligaciones pecuniarias o materiales de hacer.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la utilización de este privilegio normalmente es reservado por los ordenamientos jurídicos para la ejecución de obligaciones que emanan de actos ad-ministrativos unilaterales10, por lo cual será necesa-

9 García de Enterría, Eduardo y Tomás Ramón Fernández, Curso de derecho administrativo I, 9ª ed., Madrid, Editorial Civitas, 1999, pp. 505 y 506. 10 Ibídem, p. 506, y Garrido Falla, Fernando y José María Fer-nández Pastrana, Régimen jurídico y procedimiento de las admi-nistraciones públicas, 3ª ed., Madrid, Editorial Civitas, 2000, p. 133.





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rio una norma expresa que extienda la aplicación de esa autotutela ejecutiva a obligaciones que tienen su fuente en contratos administrativos.11

En ese orden de ideas, puede afirmarse que de-pendiendo de las características de cada ordena-miento jurídico en particular, en caso de que exista atribución expresa, la administración podrá perse-guir de oficio la ejecución de las obligaciones con-tractuales de las cuales es acreedora. En caso de que no la haya, deberá acudir al juez con el fin de lograr la orden de cumplimiento de las obligaciones a cargo de su cocontratante.12

11 Sobre la necesidad de atribución legal de potestades públicas, véase a Alessi, Renato, Instituciones de derecho administrativo, t. I, traducción de la 3ª ed. italiana, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1970, núm 129: “La prevalencia del interés colectivo sobre el individual puede ser operada exclusivamente mediante actos concretos que tengan sus fundamentos en el derecho obje-tivo, mediante una atribución explícita o implícita, específica o genérica, por parte de una norma jurídica legislativa, de la potes-tad de emanar un acto que tenga un determinado contenido, refiriéndose expresamente a tal atribución de potestad. En defec-to de tal fundamento la decisión resultaría desprovista de juridi-cidad, por lo que podría hallarse en ella una actuación de hecho, basada en una coacción exclusivamente material, en una rela-ción de fuerza, pero nunca una actuación jurídica”. 12 Véase a Rodríguez Rodríguez, Libardo, “El acto administrativo contractual”, en Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá, n° 50, septiembre de 1983, p. 116: “…los casos anunciados podrían no constituir una lista taxativa, y que, por el contrario, podrían presentarse otros casos en los cuales la administración actúe unilateralmente dentro del contrato. Pero esta afirmación debe entenderse en el sentido de que el análisis realizado pueda haber omitido algún o algunos de otros casos en que la actuación uni-lateral de la administración sea admisible legalmente. Pero no debe entenderse en el sentido de que la administración pueda legalmente actuar en forma unilateral por fuera de los casos en relación con los cuales tiene autorización para hacerlo. En efec-to, nos parece que tratándose de contratos, en ellos deben en-tenderse aplicables los principios de autonomía de la voluntad y





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De otra parte, la segunda matización que debe hacerse se refiere a la aplicación de un principio tradicional del derecho administrativo “que prohíbe al juez administrativo sustituir a la administración activa, y aún menos dirigirle exhortos”.13 Este prin-cipio ha sido explicado por De Laubadère y Gaude-met en los siguientes términos:

El juez no puede imponer contra las personas públicas todo tipo de condenas como lo puede hacer en contra de los particulares. Fuera de la facultad de anular los actos admi-nistrativos ilegales, el juez administrativo no puede pronunciarse contra la administración más que mediante condenas pecuniarias. Lo anterior porque […] las dos categorías princi-pales de litigios en derecho administrativo son los recursos de anulación y los recursos de in-demnización […] y la independencia de la ad-ministración frente al juez le prohíbe a éste pronunciar condenas destinadas a obligar a la administración a actuar de una determinada manera. Tradicionalmente este principio se expresa como la prohibición de que el juez administrativo reali-ce actos de la administración activa o de dirigir mandamientos de hacer a la administración.14

de igualdad de las partes, salvo los casos en que la misma ley consagra excepciones a ellos. Y precisamente por tratarse de excepciones, debe entenderse que no pueden existir otras dife-rentes a las autorizadas por la misma ley”. 13 Vedel, Georges, Derecho administrativo, traducción de la 6ª ed. francesa, Madrid, Editorial Aguilar, 1980, p. 517. 14 Laubadère, André de, et Yves Gaudemet, Traité de droit admi-nistratif, t. 1, Droit administratif général, 16ª ed., Paris, LGDJ, 2001, núm. 960.





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Este “principio de prohibición de órdenes en con-tra de la administración”, como lo denomina Cha-pus,15 se basa en la separación de poderes y la prohi-bición del juez administrativo de coadministrar, e implica que éste no puede imponer órdenes de hacer a la administración y que las condenas a ella en un juicio de responsabilidad siempre deben orientarse a reparaciones pecuniarias y no materiales.16

La aplicación de este principio a la contratación administrativa, y más específicamente a la ejecución forzada, se traduciría en que no podría el cocontra-tante de la administración solicitar al juez que orde-ne a ésta la ejecución in natura de obligaciones con-tractuales, distintas a las pecuniarias. Es decir, que frente a obligaciones de las cuales es deudora la administración, el remedio de la ejecución forzada sólo tendría eficacia si se trata de una obligación pecuniaria y no sería procedente para una obliga-ción de hacer.

No obstante la amplitud del citado principio, la doctrina también ha señalado que poco a poco, di-versas reformas legislativas —y aún algunas inter-pretaciones judiciales— han permitido al juez admi-nistrativo, en los casos señalados en la ley, ordenar el cumplimiento de obligaciones de hacer a la propia administración, incluyendo situaciones relacionadas con contratos administrativos, a efectos de que el co-contratante de la administración pueda obtener

15 Véase a Chapus, René, Droit du contentieux administratif, 4ª ed., Paris, Editions Montchrestien, 1993, núms. 803 y ss. Sobre este principio, véase igualmente a Debbasch, Charles, Contenti-eux administratif, 3ª ed., Paris, Editions Dalloz, 1981, núms. 130 y 812 y ss. 16 Sobre la prohibición general de condenas materiales a la ad-ministración, véase a Chapus, René, Responsabilité publique et responsabilité privée, ob. cit., núms. 527 y ss.





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todas las declaraciones y condenas necesarias para garantizar sus derechos,17 como ocurre en ciertos casos con las acciones populares y de cumplimiento en el derecho positivo colombiano.

De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que el co-contratante de la administración puede ejercer acción ejecutiva tendiente a que el juez ordene el cumplimiento por parte de la administración de una obligación pecuniaria. Sin embargo, para que idénti-ca orden proceda respecto de obligaciones de hacer, será necesario que el ordenamiento jurídico permita al juez imponer coactivamente su cumplimiento.

En conclusión, si bien el remedio al incumpli-miento de las obligaciones contractuales denomina-do “ejecución forzada” o “ejecución in natura” es aplicable a los contratos administrativos, dicha apli-cación implica ciertas matizaciones al régimen gene-ral del derecho privado:

En cuanto al incumplimiento de la administra-ción, el remedio es siempre aplicable cuando se tra-ta de una obligación de dar; sin embargo, si se trata de una obligación de hacer, será necesario que el ordenamiento jurídico autorice al juez administrati-vo para dar órdenes de ejecución de esta clase de obligaciones a la administración.

Por su parte, en relación con el incumplimiento del co-contratante de la administración, el remedio siempre será aplicable, pero no será necesario acu-dir al juez, cuando el ordenamiento jurídico autorice a la administración para, en virtud de la autotutela ejecutiva, obligar, de oficio, a su cocontratante al cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

17 Véase Chapus, René, Droit du contentieux administratif, ob. cit., núms. 813 y ss, y a Laubadère, André de, et Yves Gaude-met, Traité de droit administratif, ob. cit., núms. 962 y ss.





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III. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

El segundo remedio que aparece frente al incum-plimiento de las obligaciones contractuales consiste en la posibilidad de que el acreedor solicite al juez del contrato que ordene la terminación del vínculo obligacional, precisamente por la inejecución de la prestación debida. La doctrina ha definido esta figu-ra, en los siguientes términos: “la resolución del contrato es la extinción de éste a causa de la ineje-cución de sus obligaciones por parte de uno de los cocontratantes”.18

Como lo ha señalado insistentemente la doctrina, este remedio es aplicable exclusivamente a los de-nominados, de acuerdo con las obligaciones surgi-das para las partes, contratos bilaterales o de pres-taciones recíprocas, esto es, aquellos en virtud de los cuales surgen obligaciones para ambas partes, y tiene lugar dicha aplicación cuando una de las dos partes incumple con las prestaciones a su cargo y la otra cumple o muestra plena disposición al cumpli-miento de sus propias obligaciones.19

Es decir, para la procedencia de la aplicación de esta figura, es indispensable que, en primer lugar, nos encontremos en presencia de un contrato bilate-ral o de prestaciones recíprocas; además, el deudor contractual debe haber incumplido con las obliga-

18 CRISTIAN LARROUMET, Teoría general del contrato, vol. II, cit., núm. 701. 19 Véase a FABRICIO MANTILLA ESPINOSA y FRANCISCO TERNERA BARRIOS, “La resolución”, en Los contratos en el derecho privado, Bogotá, Universidad del Rosario y Legis Editores, 2007, pp. 247 y ss.





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ciones debidas y, finalmente, será indispensable que el acreedor contractual haya cumplido efectivamente con sus propias obligaciones o que de su conducta se evidencie que está dispuesto a cumplirlas.20

No obstante, debe hacerse notar que la doctrina y la jurisprudencia han sido enfáticas en señalar que no todo incumplimiento contractual puede dar lugar a la prosperidad de la acción resolutoria del contra-to. Para el efecto, resulta indispensable que se trate de un incumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor que pueda ser calificado como “sustan-cial”, “grave”, “de importancia” o “de trascendencia”

21, lo cual deberá ser analizado por el juez del con-

20 Al respecto, de manera sistemática, la Corte Suprema de Jus-ticia colombiana ha señalado “…que constituyen presupuestos indispensables, para el buen suceso de la acción resolutoria emanada de la condición resolutoria tácita, los siguientes: a) que el contrato sea bilateral; b) que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas, y c) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponden” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 5 de noviembre de 1979, en Gaceta Judicial, t. CLIX, pp. 309 y ss). 21 Véase a Ramella, Antonio, La resolución por incumplimiento, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1984, p. 52: “no todo incumpli-miento autoriza la resolución, sino que es menester que sea importante, o en otras palabras, de no escasa importancia”. En igual sentido, véase a Fueyo Laneri, Fernando, Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, ob. cit., pp. 301 y ss. Así mismo, la jurisprudencia colombiana ha señalado que “en rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolu-ción de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitati-vo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley re-quiere para que el incumplimiento invocado dé asidero a la pre-tensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra” (Corte Su-prema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 11 de septiembre de 1984, en Gaceta Judicial, t. CLXIV, pp. 182 y ss.).





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trato, en cada caso en particular, de acuerdo con la repercusión del incumplimiento en la equivalencia de las prestaciones, en el interés del acreedor y en la finalidad del contrato, así como con base en la con-ducta de las partes y, especialmente, la del acreedor en cuanto a tolerar el incumplimiento.22

La aplicación de este remedio al incumplimiento de los contratos administrativos impone, en primer lugar, que la exigencia del incumplimiento cualifica-do sea especialmente relevante, precisamente por las finalidades que tiene la celebración de los con-tratos administrativos en cuanto a la satisfacción del interés general, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de los fines del Estado.23

Esas finalidades se traducen en que los contratos administrativos se celebran para ser ejecutados a cabalidad y, con ello, dar cumplimiento a los fines que le son propios. De esta manera, la terminación anticipada del contrato, al no ser útil para efectos del cumplimiento de las finalidades de la contrata-ción administrativa, debe ser la excepción y, preci-samente por ello, es especialmente exigible que el incumplimiento de las obligaciones sea de la mayor entidad.24

22 Véase a Sconamiglio, Renato, Teoría general del contrato, tra-ducción de la 1ª ed italiana, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1989, pp. 266 y ss 23 Sobre las finalidades de los contratos administrativos, véase a Escola, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos adminis-trativos, vol. I, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1977, núm. 27. 24 Al respecto, la jurisprudencia arbitral colombiana ha expresa-do: “Tal exigencia es de mayor relevancia en la contratación estatal en virtud de sus fines y finalidades, la continua y eficien-te prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de sus colaboradores, cuyas características singulares, permiten señalar que la resolución del contrato esta-





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De forma complementaria, debe anotarse que es-ta exigencia de que el incumplimiento sea de cierta entidad, obedece al hecho de que la resolución como sanción por la inejecución de las obligaciones es de la mayor gravedad, en tanto implica la extinción del vínculo contractual, lo cual se opone al principio de conservación de los negocios jurídicos.25

De otra parte, debe hacerse notar que cuando

ocurre un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por parte del co-contratante de la ad- tal solo procede por un incumplimiento grave de tal magnitud que impida o coloque a los contratantes en posición de no poder cumplir sus obligaciones, las tornen razonablemente de imposi-ble cumplimiento o en términos que le resulten excesivamente onerosos” (Tribunal de Arbitramento de Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil – Aerocivil contra Compañía de Desarrollo Aeropuerto El Dorado S.A. – Codad. Laudo de 21 de noviembre de 2006, en Laudos arbitrales – versión cd, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, marzo de 2008). 25 En relación con la aplicación de este principio a la figura de la resolución por incumplimiento, la jurisprudencia arbitral colom-biana ha sostenido: “Modernamente se ha venido imponiendo un criterio menos rígido con el fin de evitar el ejercicio abusivo de los acreedores, que podrían sacar provecho de conductas de escasa importancia en la economía del contrato, y sobreponer el concepto de justicia y conservación del contrato. Se ha sosteni-do, en defensa de esta última tendencia, que el problema del incumplimiento tiene que analizarse dentro de cada contexto, es decir, que no debe partirse de una valoración en abstracto, ale-jado de la realidad, sino que el juzgador debe medir cada una de las prestaciones que se dice fueron incumplidas, con respecto a la finalidad práctica y económica del objeto principal del contra-to, para establecer si la referida prestación, al haber sido ejecu-tada en forma defectuosa, altera la estructura y finalidad del objeto contractual” (Tribunal de Arbitramento de Promotora de Construcciones e Inversiones Santana S.A. – Prosantana contra Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá contra Compañía Asegura-dora de Fianza S.A. – Confianza. Laudo de 18 de diciembre de 2000, en Laudos arbitrales – versión cd, Bogotá, Cámara de Co-mercio de Bogotá, marzo de 2008).





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ministración, ésta tiene la posibilidad de utilizar la cláusula exorbitante de caducidad administrativa del contrato y, a través del ejercicio de ese poder excepcional, lograr la terminación anticipada del vínculo negocial sin necesidad de acudir al juez del contrato.26

Así las cosas, la existencia de esta prerrogativa derivada de la cláusula exorbitante podría ser en-tendida como que, en caso de incumplimiento grave de las obligaciones contractuales de la administra-ción, procedería la resolución por incumplimiento, mientras que en el evento de que el incumplimiento grave provenga del co-contratante de la administra-ción, deberá declararse la caducidad del contrato.

No obstante, como lo ha expresado la doctrina, esta sanción rescisoria del contrato que se deriva del ejercicio de la cláusula de caducidad, procede úni-camente “cuando su ejecución resulta imposible por el co-contratante debido a su culpa, su incapacidad o su ineficiencia”,27 siempre que la finalidad perse-

26 Sobre la caducidad administrativa como rescisión del contrato por causa del cocontratante de la administración, véase a Lau-badère, André de, Franck Moderne y Pierre Delvolvé, Traité des contrats administratifs, ob. cit., núms. 971 y ss; a Marienhoff, Miguel S.,Tratado de derecho administrativo, t. III-A, Contratos administrativos. Teoría general, 4ª ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, núm. 738, y a Dávila Vinueza, Luis Guillermo, Régimen jurídico de la contratación estatal, 2ª ed., Bogotá, Legis Editores, 2003, pp. 441 y ss. 27 Berçaitz, Miguel Ángel, Teoría general de los contratos adminis-trativos, 2ª ed., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1980, núm. 190. Sobre las causas que dan lugar a la imposición de la san-ción de caducidad administrativa, véase a Richer, Laurent, Droit des contrats administratifs, 4ª ed., Paris, LGDJ, 2004, núm. 318. Para el caso colombiano, véase a Palacio Hinapié, Juan Ángel, La contratación de las entidades estatales, 5ª ed., Medellín, Librería Jurídica Sánchez R., 2005, pp. 264 y ss, y desde el punto de vista jurisprudencial, véase Consejo de Estado, Sala de lo Con-





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guida sea la de “favorecer la continuidad y conclu-sión satisfactoria del objeto contractual”.28 Es decir, que no basta un incumplimiento grave para que proceda la sanción de caducidad administrativa del contrato, sino que es necesaria la presencia de la finalidad del servicio público.

De esta manera, cuando no se configuran todos los elementos para la utilización de la cláusula de caducidad o cuando la ley prohíbe la utilización de ese poder exorbitante en un contrato administrativo en particular, aparece la posibilidad de que la admi-nistración solicite al juez del contrato la resolución del mismo por incumplimiento.29

En suma, podemos afirmar que el remedio al in-cumplimiento de las obligaciones contractuales “re-solución por incumplimiento” es también aplicable a los contratos administrativos, aunque con algunas excepciones derivadas del régimen especial al cual se encuentran sometidos estos contratos.

Así, ante el incumplimiento de la administración,

la figura se aplica con las mismas reglas que en el derecho privado, aunque con la idea de que el in-cumplimiento debe ser de la mayor gravedad. A su vez, respecto del incumplimiento del cocontratante de la administración, la aplicación de la figura de la resolución procede con las reglas del derecho priva-do, siempre que no se configuren los elementos para tencioso Administrativo – Sección Tercera, auto de 24 de sep-tiembre de 1998, expediente 14.821, y sentencia de 18 de marzo de 2004, expediente 15.936. 28 Dávila Vinueza, Luis Guillermo, Régimen jurídico de la contra-tación estatal, cit., p. 441. En igual sentido, véase a JOSÉ LUIS BENAVIDES, El contrato estatal, 2ª ed., Bogotá, Universidad Ex-ternado de Colombia, 2004, núm. 460. 29 Véase a Vedel, Georges, Derecho administrativo, ob. cit., pp. 207 y 208.





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dar lugar a la declaratoria de caducidad del contrato o que en el respectivo contrato no se encuentre au-torizada la utilización de dicha prerrogativa.

IV. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS El tercer efecto que aparece frente al incumpli-

miento de las obligaciones contractuales y, más es-pecíficamente como consecuencia de la responsabi-lidad contractual, se refiere a que el deudor incum-plido debe pagar una indemnización de perjuicios al acreedor. Esta indemnización constituye, entonces, la ejecución del contrato por su equivalente pecu-niario, es decir, por una suma de dinero. Este efecto es similar tanto en los contratos de derecho privado como en los contratos administrativos.

En este contexto, la indemnización de perjuicios es el efecto natural de la determinación de la exis-tencia de una responsabilidad contractual, y proce-de cuando la ejecución in natura de la obligación ya no es posible, sea por una imposibilidad material o jurídica, sea por la pérdida de interés del acreedor. La obligación de reparar sustituye, en ese contexto, a la obligación pactada.30 Además, la indemnización de perjuicios también procede en la ejecución in na-tura, respecto de los perjuicios generados por el re-tardo o el cumplimiento imperfecto, y en la resolu-ción del contrato, respecto de los daños derivados del incumplimiento que genera la terminación del mismo.

30 Sobre la subsidiariedad de la reparación de perjuicios frente a la ejecución in natura, véase a Le Tourneau, Phillipe, La respon-sabilidad civil, ob. cit., p. 117.





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De esta manera, una vez se determina la respon-sabilidad contractual del deudor, en la cual deben concurrir la totalidad de los siguientes elementos: a) la existencia de un contrato; b) la existencia de un daño sufrido por una de las partes; c) el incumpli-miento de una obligación contractual, y d) la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño, apa-rece, como efecto directo, la reacción del ordenamien-to jurídico en cuanto al surgimiento de la obligación a cargo del deudor contractual de reparar, en dinero, los daños sufridos por el acreedor contractual, quien no vio satisfecho su interés negocial.31

Aunque comúnmente se ha afirmado que las re-glas de indemnización en la responsabilidad por in-cumplimiento contractual son similares a las de la responsabilidad extracontractual,32 en relación con la responsabilidad contractual esta obligación gene-ral de indemnización de perjuicios merece varias precisiones que pasamos a hacer.

En primer lugar, respecto de la extensión de la indemnización y la tipología de los daños indemni-zables, la doctrina ha expresado que la reparación debe ser integral en el sentido de que cubra todo el daño sufrido por el acreedor de la obligación incum-

31 En relación con la reparación del daño surgida como conse-cuencia de un juicio de responsabilidad, véase a Cupis, Adriano de, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, traducción de la 2ª ed. italiana, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1975, pp. 569 y ss. 32 En relación con la aplicación de los principios de la responsa-bilidad extracontractual a la indemnización de perjuicios en la responsabilidad contractual, véase a Planiol, Marcel y Georges Ripert, Tratado práctico de derecho civil francés, t. VI-II, traduc-ción de la 3ª ed. francesa, La Habana, Editorial Cultural, 1946, núm. 378. En particular, sobre la aplicación de esta idea en los contratos administrativos, véase a Richer, Laurent, Droit des contrats administratifs, ob. cit., núm. 387.





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plida. La reparación, entonces, debe cubrir todo el daño sufrido por el acreedor contractual, pero nada más allá de dicho daño, pues de otra manera se produciría un enriquecimiento del perjudicado con-trario a derecho.33

No puede olvidarse que, como lo ha expresado la doctrina, “el resarcimiento es una reparación que corresponde a la medida del daño. No puede servir para enriquecer al perjudicado, superando tal medi-da. Semejante enriquecimiento sería extraño a su función reparadora y equilibradora”.34

Lo anterior implica que, en principio, el deudor declarado responsable debe indemnizar el daño ma-terial o patrimonial y el inmaterial o extrapatrimo-nial. El deber de indemnizar el daño material se concreta, entonces, en la reparación del daño emer-gente y el lucro cesante.35 El daño emergente es “la

33 Sobre el principio de que el daño debe ser indemnizado ple-namente, véase a Henao, Juan Carlos, El daño, Bogotá, Univer-sidad Externado de Colombia, 1998, p. 45: “La enunciación de la presente regla es simple: la reparación del daño debe dejar in-demne a la persona, esto es, como si el daño no hubiere ocurrido o, al menos, en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso. Dicho de otra manera, se puede afirmar ‘se debe indemnizar el daño, sólo el daño y nada más que el daño’…La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio gene-ral del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmen-te causado, se produce un enriquecimiento si justa causa a favor de la ‘víctima’; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima. Es así el daño la medida del resarcimiento”. En igual sentido, véase a González Pérez, Jesús, Responsabilidad patri-monial de las administraciones públicas, 4ª ed., Madrid, Editorial Civitas, 2006, pp. 314 y ss. 34 Cupis, Adriano de, El daño. Teoría general de la responsabili-dad civil, ob. cit., p. 753. 35 Al respecto, la jurisprudencia administrativa colombiana ha señalado: “…en materia de responsabilidad contractual de la administración pública, el contratista tiene derecho a que la





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pérdida sufrida por el patrimonio del acreedor a causa de la inejecución o mala ejecución de la obli-gación por parte del deudor”, mientras que el lucro cesante “está constituido por la falta de ganancia del acreedor, a causa de la no ejecución o de la mala ejecución de la obligación”.36

Así, el deber de reparación de los perjuicios mate-riales o patrimoniales sufridos por los co-contratantes en un contrato, incluidos los contratos administrativos, como consecuencia del incumpli-miento de las obligaciones a cargo de uno ellos, es indiscutible. Sin embargo, no ocurre lo mismo en cuanto a la indemnización de los perjuicios inmate-riales o extrapatrimoniales.

En efecto, un sector de la doctrina ha señalado que como el contrato, por definición, siempre se re-fiere a una situación patrimonial, no habría lugar nunca a la reparación de perjuicios inmateriales o extrapatrimoniales como consecuencia del incum-plimiento de una obligación contractual, toda vez que éstos tienden a reparar aspectos que están fue-ra del patrimonio de las personas.37

administración le indemnice la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual, tanto los que se manifiestan como una disminución patrimonial (daño emergente), como los que se traducen en la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la imposibilidad de ejecutar total o par-cialmente el proyecto (lucro cesante)” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2002, Expediente 14.112) 36 Larroumet, Cristian, Teoría general del contrato, vol. II, ob. cit., núms. 651 y 652. 37 Véase a Cupis, Adriano de, El daño. Teoría general de la res-ponsabilidad civil, ob. cit., pp. 153 y 154: “Que el daño contrac-tual no patrimonial no tenga sentido jurídico, significa que, al configurarse una obligación que tenga por objeto una prestación no patrimonial, el derecho no tutela el interés relativo al bien constituido por tal prestación. El incumplimiento es ahora oca-





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No obstante, la evolución del derecho de daños y el desarrollo del principio de indemnización integral, han permitido concluir que en caso de responsabili-dad contractual es posible reparar tanto daños ma-teriales como inmateriales, pues la consecuencia de este tipo de responsabilidad es el deber de indemni-zar todos los daños sufridos, lo cual incluye, no sólo el daño emergente y el lucro cesante, sino también el daño moral y el daño a la vida de relación.38

sión de un daño que por recaer sobre un interés no tutelado jurídicamente no ha originado la correspondiente reacción jurí-dica. Existe, precisamente, un daño contractual (originado por el incumplimiento de una obligación) no patrimonial (por cuanto su objeto es un interés no patrimonial) contra el que el ordenamien-to no actúa”. En igual sentido, véase a Emiliani Román, Rai-mundo, Curso razonado de las obligaciones, t. I, Bogotá, Univer-sidad Sergio Arboleda, 2001, pp. 334 y ss. 38 En relación con la posibilidad de indemnizar perjuicios inma-teriales en materia de responsabilidad contractual, véase a Lau-rent Richer, Droit des contrats administratifs, ob. cit., núm. 387; a Larroumet, Cristian, Teoría general del contrato, vol. II, cit., núm. 653, y a Alessandri, Arturo, Manuel Somarriva U. y Anto-nio Vodanovic H., Tratado de las obligaciones, vol. II, 2ª ed., San-tiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2004, núms. 881 y 892. Esta idea ha sido recogida por la jurisprudencia colombiana en relación con el daño moral, pero puede extenderse a otra clase de perjuicios inmateriales como el daño a la vida de rela-ción, en los siguientes términos: “En una primera etapa, la sala fue renuente a reconocer indemnización de perjuicios de carácter moral, derivados de la actividad contractual, por cuanto conside-ró que ‘estos sólo se configuran cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto’. Poste-riormente, la sala modificó su posición y concluyó que no existía razón para excluir la indemnización de dichos perjuicios, ya que el legislador garantiza la indemnización de todo daño, sin distin-guir su clase, en consecuencia, debe ser indemnizado todo per-juicio causado con el incumplimiento de las obligaciones deriva-das del contrato, lo cual, como en cualquier clase de perjuicio, está condicionado a que ellos sean demostrados en el proceso […] es procedente reconocer la indemnización del daño moral derivado de la imposición de una sanción contractual, cuando se





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Frente a lo anterior, debe hacerse notar que, en el

evento de que el acreedor perjudicado sea una persona jurídica, la doctrina ha señalado que en ningún caso esta clase de personas pueden sufrir daños inmateria-les, de tal manera que frente a este tipo de personas la indemnización deberá limitarse únicamente al daño emergente y al lucro cesante que se llegue a acreditar dentro del juicio de responsabilidad.39

De esta manera, se ha considerado que los per-juicios sufridos por el menoscabo del derecho al buen nombre de las personas jurídicas se indemni-zan con el pago de perjuicios materiales, específica-mente a través del resarcimiento por los daños su-fridos por la persona en su “good will” o prestigio comercial, concepto que constituye un bien intangi-ble que forma parte del patrimonio de la persona jurídica y “alude al buen nombre, al prestigio, que tiene un establecimiento mercantil, o un comercian-te, frente a los demás y al público en general”.40

Por último, en materia de reparación del perjui-cio, debe recordarse que en el evento de concurren-

tenga la convicción y la certeza de que la víctima lo padeció; certeza y convicción que debe suministrar quien los reclama, con elementos de prueba que no dejen duda de que debe accederse a una condena por ese concepto” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2004, Expediente 15.936). 39 Véanse Corte Constitucional, sentencia T-472 de 1996, y Ta-mayo Jaramillo, Javier, De la responsabilidad civil, t. IV, De los perjuicios y su indemnización, Bogotá, Editorial Temis, 1999, pp. 152 y ss. 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de julio de 2001, expediente 5.860. En igual sentido, Con-sejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 1997, expediente 10.229. Desde el punto de vista de la doctrina, véase a Henao, Juan Carlos, El daño, ob. cit. pp. 249 y 250.





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cia de culpas o de causas, esto es, cuando en la producción del daño exista culpa o participación del acreedor contractual, sin que dicha circunstancia sea la causa única de dicho daño, se genera una reducción en el valor de la indemnización a cargo del deudor contractual.41

V. CONCLUSIONES

41 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sen-tencia de 29 de noviembre de 1993, Expediente 3.579: “Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intellegitur damnum sentire. (‘No se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre’). Este principio, que viene desde el Derecho Romano, es el que inspira el precepto consignado en el artículo 2357 del C.C., por cuya virtud "la apreciación del daño está sujeto a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente", regla que entonces quiere decir que la víctima no puede reclamar la indemnización del daño que se ha causado a sí misma. Por la tanto, cuando el daño, en su totalidad, tiene como causa exclu-siva la culpa de la víctima, el demandado encuentra allí un moti-vo eximente de su responsabilidad. Y si la culpa de la víctima ha contribuido parcialmente a la causación del daño, el demandado, por su parte, sólo tendrá que responder en aquella proporción que se juzgue como conectada con su propia culpa. Si lo que se reduce es la apreciación, es decir, la estimación a la cuantifica-ción del daño, cuando quien lo padece se ha expuesto a él de una manera imprudente, se debe ante todo entender que no es, como por algunos se suele afirmar equivocadamente que se pro-duzca una compensación entre la culpa del demandado y la de la víctima, porque lo que sucede, conforme se infiere del propio tenor del precepto, es que entre la denominada culpa de la vícti-ma y el daño ha de darse una relación de causalidad, como tam-bién debe existir con la del demandado. Por eso, cuando ambas culpas concurren a producir el daño, se dice que uno y otro son con causa de éste…En el anterior orden de ideas, si la cuestión reside en averiguar por el nexo causal entre la culpa de la vícti-ma y el daño por ésta padecido, aun cuando aquélla existió, si no tiene incidencia en el daño, es claro que no hay para qué considerarlo con miras a buscar una reducción en la indemniza-ción correspondiente” (Negrilla fuera del texto).





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De los análisis y reflexiones anteriores, podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. Los principales efectos del incumplimiento de

la obligación contractual son la ejecución forzada, la resolución del contrato y la indemnización de perjui-cios, los cuales son aplicables tanto a los contratos privados como a los administrativos.

2. La ejecución forzada consiste en el surgimiento para el acreedor contractual de la acción judicial pertinente que permita constreñir al deudor al cum-plimiento de la obligación debida, en los estrictos términos en que fue pactada.

3. En cuanto al incumplimiento de la administra-ción, la ejecución forzada es siempre aplicable cuando se trata de una obligación de dar; sin em-bargo, si se trata de una obligación de hacer, será necesario que el ordenamiento jurídico autorice al juez administrativo para dar órdenes de ejecución de esta clase de obligaciones a la administración.

4. Por su parte, en relación con el incumplimien-to del co-contratante de la administración, la ejecu-ción forzada siempre será aplicable, pero no será necesario acudir al juez, cuando el ordenamiento jurídico autorice a la administración para, en virtud de la autotutela ejecutiva, obligar, de oficio, a su co-contratante al cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

5. La resolución por incumplimiento es también aplicable a los contratos administrativos, aunque con algunas excepciones al régimen general de dere-cho privado, derivadas del régimen especial al cual se encuentran sometidos estos contratos.

6. Ante el incumplimiento de la administración, la resolución por incumplimiento se aplica con las mismas reglas que en el derecho privado. Respecto





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del incumplimiento del cocontratante de la adminis-tración, la aplicación de la figura de la resolución procede con las reglas del derecho privado, única-mente cuando no se configuren los elementos para dar lugar a la rescisión unilateral del contrato por parte de la administración o cuando en el respectivo contrato no se encuentre autorizada la utilización de dicha prerrogativa pues, si lo procedente es la resci-sión unilateral, las reglas aplicables serán las de esta última figura.

7. Cuando se produce una responsabilidad con-tractual, sea en relación con un contrato de derecho privado o con un contrato administrativo, la repara-ción debe ser integral en el sentido de que cubra todo el daño sufrido por el acreedor de la obligación incumplida, incluidos los perjuicios materiales e inmateriales, salvo en el evento de que el acreedor perjudicado sea una persona jurídica, caso en el cual sólo procede la indemnización por perjuicios materiales.

8. La indemnización de perjuicios procede no so-lamente en relación con los casos en que se ejecuta por el equivalente pecuniario de la obligación con-tractual, sino también en los eventos de la ejecución forzada de la obligación principal, por los perjuicios derivados del retardo o del cumplimiento imperfecto, y de la resolución del contrato, respecto de los daños derivados del incumplimiento que genera la termi-nación del mismo.




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