Los penalistas y el nullum crimen * Dos textos para compartir y unas pocas reflexiones

Ernesto E. Domenech. **

Resumen. En este trabajo se reflexiona sobre el lenguaje de los penalistas a

partir de dos textos breves y clásicos, uno de Cesare Beccaria, el otro de un

cuento folklórico argentino. Se pesquisan ciertas prácticas naturalizadas por los

penalistas dogmáticos. También se indagan las dificultades que suscita este

lenguaje en relación a la garantía del nullum crimen, el diálogo entre los

teóricos, la comunicación con los ciudadanos, y su uso en las sentencias

judiciales. Se correlaciona también este lenguaje con ciertas características y

funciones de la Dogmática Penal

Palabras claves. Lenguaje. Sentencias. Dogmática Penal. Acceso a la justicia.

Nullum Crimen.

Abstract. This paper reflects upon the language of criminal lawyers in

connection with two short classic texts: one by Cesare Beccaria and an

Argentine folk tale. Certain naturalized practices by dogmatic criminal lawyers

are looked into here, as well as the difficulties that this kind of language brings

in connection with the nullum crimen guarantee, the dialog between theorists,

communication with citizens, and its use in judicial rulings. This language is also

connected with certain characteristics and functions of the Criminal Dogmatic.

*Este trabajo se inscribe en el marco del Proyecto de Investigación acreditado por la UNLP “ La

construcción discursiva de los "hechos": un estudio interdisciplinario de la narración en las sentencias penales de primera instancia. Del Análisis del Discurso Jurídico al Derecho Penal, H470 que en forma conjunta desarrollan docentes de derecho, lingüistas y traductores sobre el lenguaje de las sentencias penales de primera instancia en la Provincia de Buenos Aires.

**Instituto de Derecho Penal. Universidad Nacional de La Plata. Septiembre de 2009

Key words. Language. Rulings. Criminal Dogmatic. Access to justice. Nullum

Crimen. Introducción Este trabajo se inscribe en el marco del Proyecto de Investigación acreditado

por la UNLP “ La construcción discursiva de los "hechos": un estudio

interdisciplinario de la narración en las sentencias penales de primera instancia.

Del Análisis del Discurso Jurídico al Derecho Penal, H470 que en forma

conjunta desarrollan docentes de derecho, lingüistas y traductores sobre el

lenguaje de las sentencias penales de primera instancia en la Provincia de

Buenos Aires.

Se trata de una investigación exploratoria a partir de un cuerpo de sentencias

de primera instancia que se analiza con herramientas semióticas y jurídicas.

Quiero compartir dos textos claros y de lectura amable. Uno tiene más de

doscientos años y su autor está determinado. Ha soportado las inclemencias

del tiempo y hoy se lee todavía con fruición y respeto.

El restante es anónimo, proviene de la sabiduría popular transmitida de boca

en boca.

El primero formula algunas advertencias y el segundo las ejemplifica.

Debe perdonarse entonces que tan largas transcripciones precedan a unas

pocas reflexiones.

1. Dos textos para compartir

Vemos entonces un fragmento del Libro De los Delitos y de las Penas escrito

por el Marqués Cesare Beccaria en 1764, en el que aborda la oscuridad de las

leyes.

1.1. V. Oscuridad de las leyes.1

Si la interpretación de las leyes es un mal, es evidentemente otro mal la oscuridad que

arrastra consigo necesariamente la interpretación, y lo será muy grande si las leyes

están escritas en una lengua extraña al pueblo, que lo sitúe bajo la dependencia de

unos pocos, no pudiendo juzgar por si mismo cual puede ser la suerte de su libertad o

de sus miembros; en una lengua que haga de un libro solemne y publico otro casi

privado y doméstico. Cuanto mayor sea el número de los que entiendan y tengan entre

las manos el sagrado código de las leyes, tanto menos frecuentes serán los delitos,

porque no hay duda de que la ignorancia y la incertidumbre de las penas favorecen la

elocuencia de las pasiones7. ¿Qué deberemos pensar de los hombres si reflexionamos

que esta es la costumbre inveterada de buena parte de la culta e ilustrada Europa?

Una consecuencia de esta última reflexión es que sin la escritura una sociedad no

alcanzará nunca una forma estable de gobierno, en que la fuerza sea un efecto del todo

y no de las partes, y en que las leyes, solo alterables por la voluntad general, no se

corrompan al pasar por la multitud de los intereses privados. La experiencia y la razón

nos han hecho comprender que la probabilidad y la certeza de las tradiciones humanas

disminuyen a medida que se alejan de su fuente. Si no existiera un momento estable del

1 El mismo tema formó parte de la Utopía de Tomás Moro (2003: 12)), cuyo libro II publicó en

1515 (es decir 250 años antes que Beccaria) “Tienen escasas leyes, su sistema social las hace casi innecesarias. Una de las críticas más importantes que creen deben hacer a otros países (se refiere a los utopianos) es el que, aunque tienen libros y más libros sobre leyes e interpretación de las leyes, nunca parecen estar del todo conformes. Estiman como algo decididamente injusto el que alguien sea juzgado por un código excesivamente extenso como para ser leído en su totalidad por un hombre común o demasiado difícil para que no lo comprenda”. En Utopía (no está mal recordarlo) “el único objetivo de una ley es recordarle al pueblo lo que debe hacer.” Y “la interpretación más llana es considerada como la más correcta”. He remarcado en negrita la importancia de la comprensión por el hombre común de las leyes. El texto de Beccaria ha tenido diversas traducciones una edición facsimilar de la edición príncipe en italiano de 174, seguida de la traducción de Juan Antonio de las Casas de 1774, con un estudio Introductorio de Sergio García Ramírez, ha sido publicada por FCE, México en el año 2000

pacto social ¿cómo resistirían las leyes a la fuerza inevitable del tiempo y de las

pasiones?

De ahí vemos cuán útil es la imprenta, que hace al público, y no sólo a unos pocos,

depositarios de las santas leyes, y cuanto ha disipado ella el espíritu tenebroso de

cábala y de intrigas que va desapareciendo ante las luces y las ciencias, aparentemente

desprecias, pero realmente temidas por los seguidores de tal espíritu. Esta es la causa

por la que vemos disminuir en Europa la atrocidad de los delitos, que hacían gemir a

nuestros antepasados, los cuales se convertían según las circunstancias en tiranos o

esclavos. Quien conozca la historia de hace dos o tres siglos y la nuestra podrá ver

como el seno del lujo y de la blandura nacieron las mas dulces virtudes, la humanidad,

la beneficencia, la tolerancia de los errores humanos. Verá cuales fueron los efectos de

la que equivocadamente se llama antigua sencillez y buena fe: La Humanidad gimiente

bajo la implacable superstición; la avaricia; la ambición de unos pocos teniendo de

sangre humana las arcas de oro y los tronos de los reyes; los ministros de la verdad

evangélica manchando de sangre las manos que cada día tocaban al Dios de la

mansedumbre; todo esto no es obra de este siglo ilustrado, que algunos llaman

corrompido.”

Como puede leerse la interpretación de una ley es vista como un mal, las leyes

claras y escritas como condiciones indispensables de la seguridad de las

personas (cualquiera fuere el alcance que se quiera dar a esta expresión)2, la

escritura como una garantía de la estabilidad de los gobiernos3 y la imprenta4

como un gran artefacto capaz de multiplicar escrituras idénticas. Un temor

2 Como seguridad jurídica o como seguridad individual frente al auge delictivo. Esta claridad de

las leyes es la que permite la previsibilidad de las consecuencias de las acciones de los ciudadanos que se asocia al nullum crimen, nulla poena sine lege. Explica, además, el temor que suscitan las expresiones vagas en las leyes como “el sano espíritu del pueblo alemán”, que permiten variadas formas de interpretación 3 Como puede verse la escritura posee connotaciones mucho más grandes y extensas que las

que surgen de mirarla sólo en los procesos inquisitoriales y en el peso de los poderes de la monarquía como la suelen presentar los especialistas en el proceso penal. Una de las primeras formulaciones del nullum crimen, precisamente, prescribía “nullum crimen, nulla poena sine lege scripta y stricta” 4 Beccaria forma parte entonces de lo que Marshall Mac. Luhan (1985) dio en llamar La galaxia

Gutemberg en una obra cuyo título completo agrega a la expresión empleada Génesis del “Homo typograpphicus”.. Mc. Luhan enuncia en títulos seductores que “La imprenta, al convertir las lenguas vuklgares en medios de comunicación o sistemas cerrados, creó las fuerzas uniformes y centralizadoras del nacionalismo moderno” y que “La uniformidad y repetibilidad de los impreso crearon la “aritmética política del siglo XVII y el “cálculo hedonístico” del siglo XVIII

anida en estas líneas: a los pocos que puedan convertirse en depositarios de

las leyes.

El otro texto que invito a leer es un ejemplo sabio y risueño del poder que anida

en las palabras.

1.2. 31. JUAN EL TONTO5

“Había una vez un tonto llamado Juan, el que aparentaba creer todo lo que le decían,

aunque fueran las mentiras más grandes del mundo. Tenía este tonto por patrón un

hombre muy bromista; en cierta ocasión, y deseando reírse de su peón, lo invitó para

que fuera a su casa, donde comerían juntos, pues le dijo que había carneado un

chancho.

Juan fue, y en lo que estaban asando unos chorizos, el patrón le dice al tonto:

-Juan, ¿cómo se llama esto? (señalando los pantalones) .

-Pantalones.

-No, tonto, esto se llama garabalata –responde el patrón.

-Garabalata –dice Juan, y se calló.

Al rato, le pregunta, señalando las alpargatas:

-Juan, ¿cómo se llama esto?

-Alpargatas –dice el tonto.

-No, hombre, eso se llama chirimique –dice el patrón.

-Chirimique –repite Juan.

Luego, señalando un gato, el patrón pregunta:

-Y aquello, ¿cómo se llama?

-Gato.

-No, se llama ave que caza ratas –corrige el patrón.

-¡Oh! ¡Ave que caza ratas!

-Así es, y esto (señalando el fuego), ¿cómo se llama?

-Fuego –replica Juan.

5 Tomado de Chertrudi (1962).

-No, se llama alumbrancia.

No contento con todo esto, el patrón continúa haciendo preguntas a su peón y

corrigiendo todo lo que éste dice. Le pregunta de nuevo, indicando un balde con agua

que había allí:

-¿Y esto como se llama?

-Agua.

-No, hombre, eso se llama clarancia.

-¡Ah! clarancia.

Permanecieron callados un rato, y el patrón, que se había propuesto hacer enojar

al tonto, sin conseguirlo, continuó con sus bromas, diciéndole:

-Oye, Juan, ¿cómo se llama eso? (señalando un inmenso trigal).

-Trigo.

-No, eso se llama bitoque –informa el patrón.

-Bitoque –repite Juan.

-¿Y eso?

-Burro –contesta Juan.

-No, hombre, eso se llama filitroque.

-¡Ah, filitroque!

Por último, señalando unos chorizos, el patrón pregunta:

-¿Cómo llamás vos a esto?

-Chorizos.

No, tonto, eso se llama filitraca –corrige el patrón.

-¡Ah, filitraca!

Al cabo de un momento de permanecer callado, el patrón le da las buenas noches a

Juan y se retira a dormir, riéndose de las tonterías que había dicho a su peón; éste

pensó en vengarse del bromisto . Quedó Juan sentado junto al fuego, pensando, cuando

al cabo de un rato cayó una enorme brasa en el lomo de un gato que dormía al lado del

fuego; el gato, al sentir que se le quemaba el lomo, salió corriendo en dirección al

trigal. Juan, todo asustado al ver que comenzaba a incendiarse el trigo, gritó a su

patrón:

-Patrón, póngase los chirimiques y también las garabalatas, que el ave que casa

ratas se ha vestido con alumbrancia, y si no viene con clarancia se le quemará el

bitoque. Yo me voy en filitroque y me llevo la filitraca.

El tonto aprovechó la ocasión para llevarse todos los chorizos, huyendo montado en

el burro. Cuando el patrón salió ya el trigal estaba invadido por las llamas.”

2. Unas pocas reflexiones

Al cabo de esta bella lectura no deberíamos dudar demasiado ni sobre el riesgo

de hablar con palabras raras, ni en torno al poder que implica tanto construirlas

como utilizarlas, al menos en las situaciones de convivencia colectiva y común.

Sin embargo los penalistas, fervientes defensores del nullum crimen, nulla

poena sine lege6 y de las consecuencias que de él derivamos (necesidad de la

escritura de las leyes, redacción en términos claros y estrictos, interdicción de

la analogía como modo de leerlas o interpretarlas), hemos naturalizado

prácticas que lo traicionan de modo tan certero como imperceptible para

nuestra comunidad.

Ahora bien ¿Cuáles son estas prácticas compartidas?

Primero haré un inventario mínimo y luego me referiré a ellas.

He aquí el inventario:

Los penalistas hablamos con palabras raras.

Empleamos teorías desconocidas para los ciudadanos para interpretar

las leyes que les habremos de aplicar.

Nos desentendemos o damos poca trascendencias a las leyes

No enunciamos con claridad los problemas que habremos de resolver

2.1. El empleo de palabras extrañas

Tal vez hayamos reído al escuchar a Juan el Tonto emplear palabras como

filitroque, aclarancia o garabalata…Sin embargo ninguna gracia nos provocan

6 El nullum crimen, caracterizado de este modo, se asocia el llamado principio de legalidad que

se recepta en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional de la República Argentina y de varios Tratados internacionales con jerarquía constitucional. En virtud de este principio nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Su origen se atribuye a Fuerbach en el Código Penal de Baviera (1813), aunque las ideas de Beccaria son anteriores.

otros términos familiares como antijuridicidad conglobante, tipo objetivo y tipo

subjetivo, injusto, elemento subjetivo del tipo, dolo eventual, dolo necesario,

prohibición de regreso ,imputación objetiva.

Todas estas expresiones son claramente incomprensibles para un ciudadano o

un habitante que pueda sufrir la ley penal, o simplemente interesarse en ella.

Este empleo de palabras raras ha hecho que el profesor Hendler se haya

interrogado sobre el lenguaje de los penalistas a quienes ha considerado no

sólo “intolerables (por ser intolerantes) sino insoportables por el lenguaje que

hablamos”7

Los penalistas pueden tener una excusa o al menos una atenuante de

importancia, porque hablan raro los militantes de las diversas escuelas que

los enfrentan. Participan todos de una suerte de lenguaje esotérico (Serrano,

1999: 91). Para colmo emplean términos distintos que comparten poco o no

comparten entre sí. Por otra parte han sido alfabetizados en estas lenguas y se

han socializado en ellas en su vida académica. Las han mamado con la leche

templada y cada examen que han sufrido.

Es claro que en estas condiciones tanto la comunicación (tan prestigiada en la

aldea global en que vivimos, y en la opinión de los epistemólogos8) queda

severamente afectada. Y con ella el diálogo y la posibilidad de hacerlo. Pero el

diálogo ¿entre quienes se afecta de este modo? Conjeturo que el diálogo de la

comunidad académica con los ciudadanos o habitantes9, de los estudiosos

7 Lo hizo a propósito de una polémica que sostuvieron los profesores Malamud y Maier en la

Revista “Nueva Doctrina Penal”, 2205/B. Editores del Puerto. Buenos Aires, en un trabajo que llamó “El lenguaje de los penalistas”. Atribuye ese lenguaje al impacto de las doctrinas alemanas, y a una traducción de términos de alguna manera “traidora”. Destaca como obras de Derecho Penal anteriores al impacto de la doctrina alemana en la Argentina, son mucho más claras, como las de Rodolfo Rivarola y Eusebio Gómez. 8 Así Bunge (1987) consideraba que la comunicabilidad era condición indispensable de toda

actividad que quisiese considerarse científica y Khun (1971) aunque concluyese que los militantes de diversos paradigmas no podían dialogar porque empleaban palabras con significados distintos, concluía que cuando imperaban paradigmas diversos entonces la actividad debía ser considerada en un estadio pre científico. Sólo habría “ciencia”, a su criterio, cuando un paradigma triunfaba y dentro de ese paradigma triunfante si era posible la comunicación entre sus militantes. La noción de paradigma ha sido articulada la Escuelas penales por Alfonso Serrano Maillo. En la obra mencionada en la nota 8. 9 “El divorcio, por lo tanto, entre el habla común de la gente y el lenguaje de los penalistas

(señala Hendler) acarrea inconvenientes que no se pueden desatender. Los ciudadanos son

entre sí10, y entre los que pueden usar semejantes saberes: los profesionales

del derecho, magistrados o no.

Sin embargo no es sólo la utilización de palabras extrañas, muchas veces

construidas adrede, las que hemos considerado “naturales” en nuestras

prácticas. También el modo como estudiamos e interpretamos las leyes

merecen ser analizados con cuidado.

2.2. Los modos de interpretar la ley

Volvamos a Juan el Tonto y su desconcierto inicial. ¿Por qué queda

desconcertado Juan? Porque el significado habitual de sus términos ha sido

trastocado. Porque las cosas que sus palabras familiares designaban ya no se

llaman del mismo modo. Pero ¿No ocurre algo similar cuando a una ley,

producto de una comunidad política y publicada en boletines oficiales para que

pueda ser obligatoria, la interpretamos con diversos géneros de teorías,

fabricadas al margen de la comunidad que creó las leyes y difundidas sólo

entre especialistas a través de libros costosos y poco accesibles?

Sólo en las contiendas bélicas las palabras no significan lo que en forma

habitual. En esos conflictos toda suerte de estrategias y maquinarias se erigen

para encriptar los mensajes de modo que el enemigo los desconozca. No se

desea que el enemigo descubra los planes y las acciones imaginadas para

derrotarlo. En las democracias republicanas, por el contrario, la publicidad de

las leyes es condición necesaria de su obligatoriedad, del mismo modo que

sólo muy pocos actos de gobierno pueden permanecer secretos. Es más se

quienes, en principio, sufren las consecuencias, puesto que están obligados a respetar la conminación de los castigos más severos sin poder entender bien sus razones” En realidad este fenómeno sólo puede ocurrir si los jueces aceptan este lenguaje y deciden que es correcto motivar sus decisiones con él, porque no son los penalistas los que castigan, sino los jueces. Este lenguaje, por otra parte, se enseñorea en lo que podríamos llamar el derecho de fondo, de modo que poco remedio sería un jurado (como lo propone el Profesor Hendler) formado con ciudadanos para despojarnos de estos defectos, sobre todo si se emplean por los más altos tribunales, en los que los jurados no tienen incidencia alguna. Finalmente es claro que afecta no sólo a los ciudadanos que puedan sufrir castigos penales, sino a aquellos que hayan sido afectados por los crímenes, y en realidad de cualquiera que pudiese sufrir las leyes así valoradas. 10

Esta es precisamente la apreciación crítica del Profesor Hendler.

pretende que el ciudadano pueda acceder a ellos, pueda controlarlos y aún

conocer, con detalle, la información que de él tiene el Estado. Tal es el objeto

que persiguen los habeas data.

Pero ¿De qué servirían todas estas transparencias si las leyes fuesen

interpretadas11 con un aparato conceptual desconocido o conocido por unos

pocos?

Sin embargo las teorías dogmáticas, el arsenal conceptual distinto de cada una

de las escuelas enfrentadas, la multiplicidad de teorías sobre el delito o sobre

sus “elementos” la acción, la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad se

emplean sin reparo al interpretar las leyes de cada país. Toda una batería de

conceptos inventada adrede se utiliza en esta faena. Y acudimos con

frecuencia a la autoridad de los maestros intérpretes para dilucidar las

dificultades que nuestras leyes presentan.

Se confunden de ese modo dos empresas diversas: el estudio de las leyes con

su interpretación para la aplicación práctica12. Frecuentemente cuando se

estudia un problema se construye un lenguaje especial para hacerlo, un

lenguaje “técnico” o “científico”. Pero un salto singular ocurre cuando ese

lenguaje se pone en acción para afectar intereses de terceros que no sean los

estudiosos. En el campo bioético se puede ejemplificar con elocuencia. Uno de

los criterios más relevantes en las cuestiones (vastas y disímiles) que aborda

es el consentimiento informado. Según este criterio el médico debe proveer

información suficiente al paciente para que éste esté en condiciones de

consentir una práctica médica. Todo un arsenal de conocimientos “científicos”

11

Las cosas que los juristas penalistas hacen no se agotan en proponer criterios de interpretación o resolución de casos difíciles, muchas veces se aproximan a descripciones de los conjuntos de reglas que estudian, ordenadas de según distintos criterios muchas veces propuestos por estas teorías. En este sentido me interesa destacar aquellos supuestos en que las afirmaciones dogmáticas, sus puntos de partida o los principios que los justifican se emplean para asignar significado a las palabras de la ley con fines prácticos. Sobre las características de la Ciencia Jurídica en la Tradición Romano Canónica ver a Merryman (1971) y sobre las funciones de la Dogmática Penal, cfr. Nino (1984). 12

Vernengo (1995: 95) alerta sobre esta confusión cuando se sostiene que “el derecho” es un discurso.

debe ser vertido a un lenguaje accesible al paciente que debe consentir la

práctica que sufrirá de manera que pueda discernir antes de aceptarla.

Pero lejos de estos puntos de partida, si una lengua concebida para estudiar

una ley se emplea sin mayores reparos para aplicarla en las decisiones

judiciales, sin ningún género de traducciones13 comprensibles para quien habrá

de padecerla, entonces una grave distorsión se ha producido, mayor que la que

debe tolerarse. Pero ¿deben tolerarse distorsiones? Inevitablemente según

creo.

La formulación de leyes en lenguajes naturales y la complejidad enorme de los

conjuntos de leyes (de los “ordenamientos jurídicos”) hacen indispensable la

interpretación pese a la claridad con que las reglas puedan estar escritas. Para

colmo la extrema singularidad de los casos que se juzgan también desafían los

significados de las leyes y los modos de aplicarlas. De modo que, en

situaciones problemáticas, no hay por completo, soluciones de antemano. Y las

“soluciones” habrán de darse al cabo de los procesos judiciales y no antes de

ellos. De esta manera se produce una suerte de “distorsión” inevitable de la

garantía que exija claridad en las leyes anterior al hecho que permita la

aplicación de una pena.

Pero otras distorsiones son claramente evitables. Y el encriptamiento de las

palabras de la ley con aparatos conceptuales inaccesibles para el ciudadano, o

el empleo, en los textos legales, de términos que proceden de ellos lo son.

Este encriptamiento se produce, por otra parte, en un contexto singular que lo

agrava.

13

Las traducciones y los traductores, en estos casos, cobran una importancia singular. Y el fenómeno de la traducción y sus expertos un papel protagónico. No sólo por las traducciones que se hacen de las teorías que se importan desde otras lenguas (ya Hendler, lo advirtió), ni por los riesgos que enuncia el refrán traduttore, traditore, sino por el empleo de estas lenguas en los procesos judiciales. Galeano (1998: 49) lo destaca en cuando en un recuadro consigna “Para la cátedra de Derecho Penal. En 1986, un diputado mexicano visitó la cárcel de Cerros Hueco en Chiapas. Allí encontró a un indio tzotzil, que había degollado a su padre y había sido condenado a treinta años de prisión. Pero el diputado descubrió que el difunto padre llevaba tortillas y frijoles, cada mediodía, a su hijo encarcelado. Aquel preso tzotzil había sido interrogado y juzgado en lengua castellana, que el entendí poco o nada, y con ayuda de una buena paliza había confesado ser el autor de una cosa llamada parricidio”.

En efecto por un lado los profesores de Derecho Penal no se dedican a la

educación legal de los ciudadanos. Forman, en cambio, profesionales del

derecho.

Por otro lado el ciudadano participa de una cultura fuertemente atravesada por

los medios de comunicación masiva que muchas veces propician demandas

que no se corresponden con las leyes de la comunidad14. De esta manera un

cierta anomia se incrementa e integra una cultura mediática. Con ciudadanos

alimentados por medios cuyas demandas no reconocen a las leyes vigentes, y

leyes vigentes leídas, interpretadas y aplicadas con lenguajes y cuerpos de

teorías desconocidos para los ciudadanos. Para colmo en una curiosa situación

en la que la conflictividad penal crece, las sensaciones de inseguridad también,

el crimen se ha visibilizado como nunca antes a través de todo tipo de

cámaras15, y en la que desde el crimen hasta los castigos se convierten en

noticias que se venden y consumen a una velocidad inusitada.

Asimismo el lenguaje empleado por los jueces en las sentencias ha provocado

no pocas críticas no sólo por sus eventuales errores gramaticales16, sino

también por su falta de claridad que se incrementa cuando emplean palabras

prestadas por las doctrinas (Fucito, 2006: 12)17. De modo que tampoco en

14

Para un panorama de los discursos y problemas en torno a los vínculos entre los medios masivos de comunicación y la Justicia ver Rodríguez (2000). 15

Desde las cámaras ocultas que en noticieros muestran rastros de procesos que involucran casos de corrupción antes completamente invisibilizados, hasta cámaras de seguridad urbanas, policiales o penitenciarias que se multiplican en periódicos o programas de televisión, pasando por las imágenes obtenidas de teléfonos celulares que difundieron por ejemplo las torturas cometidas por soldados norteamericanos en Irak, casos de violencia escolar o ritos de iniciación en prisiones de la Provincia de Buenos Aires 16

Bidart Campos (2003) se detiene en criticar estos errores gramaticales. Por otra parte este tipo de dificultades ha hecho que otros jueces hayan construido reglas para una escritura correcta del español, como Belluscio (2006). 17

La cuestión fue relevada por una noticia del Diario La Nación del domingo de noviembre de 2006, con el siguiente título.- Iniciativa de 500 funcionarios judiciales Piden a los jueces que redacten los fallos en un lenguaje más claro Se busca acercar las sentencias a la gente. El artículo releva la opinión de la profesora María Elena Qués, licenciada en Letras y profesora de Lenguaje Político de la UBA, que explicó "el uso de todo lenguaje críptico tiene que ver con trazar una identidad: sólo se entienden los que pert1enecen al grupo, los demás, no", y advirtió que se convierte también en un modo de ejercer el poder.404 Cuando alguien tiene el dominio del lenguaje y te excluye -dijo- es una forma de subordinación. Más en el caso de los jueces, que están respaldados por instituciones como los tribunales, las universidades, la tradición."

sentencias poco claras o mal comunicadas18 pueden encontrase maneras de

conocer las reglas y sus modos de aplicación.

No obstante podría conjeturarse que este fenómeno, esta aplicación de teorías

ignotas para juzgar la vida de los ciudadanos, es, en realidad, responsabilidad

exclusiva de quienes las emplean en sus sentencias. ¿Por qué inculpar a quien

enuncia una idea (en este caso los penalistas), de su aplicación por los

órganos políticos de una república (en nuestro ejemplo los jueces)? Al llegar a

esta pregunta se impone repasar cuidadosamente una afirmación que también

se sustenta sin demasiados reparos. A saber: el papel que los propios teóricos

del derecho penal asignan a la teoría en relación a los jueces.

Podríamos decir que, con variantes, este es un papel paternalista. Se piensa

en jueces apurados, saturados de casos y legajos, tapados por papeles, que

habrán de encontrar en la oferta conceptual que le realicen los teóricos, recetas

rápidas para vérselas con las urgencias de los tiempos contemporáneos.

También, dicen los teóricos, encontrarán la tranquilidad de las respuestas

seguras y sistemáticas.

El interés del conocimiento dogmático se vincula a la tarea de la aplicación del derecho

penal a los casos que juzgan o deben juzgar los tribunales. Por ello, con la ayuda de los

instrumentos conceptuales de la dogmática, el jurista del derecho penal debe poder

contestar de una manera técnicamente aceptable: 1) si el autor de un hecho es punible y

2) cómo debe ser punible (Bacigalupo, 1999: 55).

18

Los vínculos entre la comunicación, las leyes, los fallos y las teorías jurídicas que se relacionen con ellas exceden el marco de estas reflexiones. Sin embargo ciertas dificultades deben considerarse en el proceso de comunicación de leyes y sentencias, pues el interés en la comunicación de las teorías jurídicas al ciudadano es nulo, pese a la función que, en la realidad cumplen. Las leyes se presumen conocidas por los ciudadanos y requieren, para ser obligatorias, su publicación en boletines oficiales que los ciudadanos no consultan. La enorme complejidad de las leyes dificulta en forma significativa su comunicación, aunque se las difunda en medios masivos de comunicación. Por otra parte las sentencias son comunicadas a las partes y se las suele reseñar en periódicos de distribución masiva, o en revistas jurídicas especializadas. La comunicación oficial a las partes suele ser parcial pues lo relevante es anoticiar la parte dispositiva de los fallos y no los argumentos que la sustenten. La difusión por medios masivos de comunicación también tiene sus límites y riesgos, porque las decisiones judiciales suelen ser recortadas por la información mediática, y poco explicadas, lo que ha obligado muchas veces a los Tribunales a realizar gacetillas de prensa para la difusión de sus pronunciamientos. En cuanto a la difusión en revistas especializadas no siempre se transcribe el pronunciamiento completo (con la petición de las partes, las circunstancias de hecho probadas y el procedimiento que marca las posibilidades de decidir de los jueces), sino simplemente una doctrina.

Esta es una visión que comparte Zaffaroni, cuando afirma, citando textualmente

a Gimbernat Ordeig:

La dogmática jurídico penal establece límites y construye conceptos, posibilita una

aplicación del derecho segura y previsible y lo sustrae de la racionalidad, de la

arbitrariedad y de la improvisación” “La dogmática penal –añade Zaffaroni- ha

proporcionado un sistema de proposiciones conforme al cual pueden resolverse de

manera lógica y no arbitraria las situaciones que se plantean, como también ha precisado

límites de prohibición y de punición en general. Sin una construcción dogmática, sería

prácticamente imprevisible la aplicación del derecho penal. La interpretación aislada de

preceptos posibilita cualquier solución, hasta la más absurda” (Zaffaroni, 1980:289).

Sin embargo este punto de vista merece algunos reparos. Algunos pueden

realizarse pensando en las virtudes que deben reunir los jueces en una

república democrática. Otros en la posibilidad del ofrecimiento que los teóricos

hacen a los jueces.

¿Debe la obediencia a un cierto cuerpo de teorías ser una virtud19 que deban

reunir los jueces en nuestra repúblicas o acaso se la puede considerar como un

verdadero riesgo para la independencia de los magistrados? ¿No afecta la

militancia en un cierta teoría las posibilidades de escuchar adecuadamente las

peticiones que le formulen partes que o bien no militen en teoría alguna, o lo

hagan en la antagonista a la que defienda un juez?20 Son estos interrogantes

que, tarde o temprano, deberemos responder para definir y valorar mejor la

actividad de los jueces y por cierto para reclutarlos.

Mas allá de lo que implica esta propuesta como virtud de los magistrados es

posible formular la siguiente pregunta ¿Realmente puede asegurar la

19

Para un análisis de las Virtudes Judiciales, ver Atienza (1998). 20

Poder escuchar las peticiones de las partes, hacerse cargo de ellas responderlas, no implica solamente registrar profundamente al Otro, sino también reconocer las fronteras del propio poder de juzgar. Es decir reconocer los límites en el poder de dirimir enmarcado por las peticiones, una de las virtudes que destaca Atienza en el trabajo citado en la nota anterior.

dogmática penal la función que se auto adjudica en relación a la actividad de

los magistrados? Ciertas características con que suele describírsela parecen

alejar a las dogmáticas de las prácticas judiciales. En especial el elevado nivel

de abstracción que posee. Construir criterios generales (o principios) a los que

apelar para adoptar decisiones es operar con palabras de una vaguedad

mucho mayor que la que presentan las palabras de la ley21, de modo que la

incertidumbre lejos de resolverse se incrementa. Además la extrema

singularidad de los casos prácticos en general y de los más difíciles en especial

aleja la posibilidad de dar respuestas previsibles y contundentes22. Por último la

variedad de interpretaciones que proponen los diversos autores tampoco

coopera en el aseguramiento de la “seguridad sistemática” que nos ofrecen los

dogmáticos.

Sin duda la previsibilidad de las decisiones judiciales es deseable, y también

que se puedan enfrentar las singulares dificultades que presentan lo conjuntos

de normas. Pero son empresas de algún modo poco alcanzables, y tal vez sea

mejor familiarizarse con los problemas y su complejidad, conocerlos con

claridad y desarrollar modos argumentales para enfrentarlos sin pretender

respuestas ciertas y unívocas.

2.3. Las leyes postergadas

Otra práctica frecuente suele ser postergar el estudio de la ley 23como tal, como

acontecimiento político, para hacerlo sólo desde un determinado cuerpo de

21

Cada vez que se emplean palabras para hablar de otras palabras se corre el riesgo de enfrentarse con nuevas dificultades que obliguen a utilizar nuevas palabras para enfrentarlas. Este proceso se denomina de semiosis ilimitada. Lo característico de la dogmática, a mi criterio, es que las palabras que emplea presentan más dificultades que las que integran el lenguaje objeto sobre el que especula. 22

Esta complejidad enorme (la he abordado en Casos Penales, construcción y aprendizaje. La Ley Buenos Aires) contrasta con la sencillez de los casos que integran los Manuales de Casos fabricados para poner en juego las teorías jurídicas. Los casos de manual son casos ya construidos (cuando en los casos prácticos lo relevante suele ser el proceso constructivo) y a veces deliberadamente extraños (frente a la familiaridad de los casos cotidianos) 23

Este apartamiento es poco explicable por parte de aquellos dogmáticos que definieron su dogma como “el estudio de la ley vigente”, pero se puede comprender con el nuevo propósito dado a la teoría: un sistema de conceptual que pospone la legislación y se antepone a ella. Tampoco es coherente, este desinterés por la ley cuando se advierte el método con que se

teoría. Esta perspectiva se percibe mucho más cuando los autores

confeccionan Tratados o Manuales que cuando llevan adelante otras tareas

(como comentar un fallo o analizar un proyecto de ley). Confróntese a

Bacigalupo, cuando afirma:

El verdadero objeto de la dogmática penal -como de las dogmáticas jurídicas en general-

son las cuestiones jurídicas del derecho penal y no en primer término las normas; éstas

son ya una de las cuestiones que debe enfrentar el jurista. (64) o cuando más adelante

indica “De acuerdo con ello sostiene Naucke que el sistema de la teoría del delito no es

una teoría del contenido de un derecho vigente sino un derecho que debe ser”...”La

función de este sistema, por lo tanto, no será sino dar al proceso práctico de aplicación

de una ley un orden racional (1999: 64; 70;71).

Conjeturo que existe una suerte de divorcio contemporáneo entre los teóricos

del derecho penal y la legislación penal vigente. Hay causales graves (podría

decir) que han hecho casi imposible la vida en común.

Si bien los teóricos con frecuencia “asesoran” a los órganos políticos

encargados de dictar leyes (pese a que las cuestiones de técnica legislativa

son asignaturas pendientes en las Escuelas de Derecho), manifiestan una

singular incomodidad con los productos de la actividad legislativa. Una

incomodidad, sin duda explicable. La innovación legislativa es veloz24 y

técnicamente descuidada, de modo que se vuelve poco asible a la vez que se

multiplican todo tipo de inconsistencias (lógicas y valorativas) vacíos legales, y

redundancias. Para colmo las modificaciones pareciesen no obedecer a una

política criminal consensuada, de modo que, a ciertas leyes inspiradas en

ciertos valores le suceden otras motivadas por valores opuestos. Y algunos de

solía caracterizar la acción dogmática como una tarea que se sumergía en la ley, infería a partir de ella criterios generales, para deducir luego consecuencias para situaciones que se caracterizaban como “previstas” por la ley. Ver una descripción de este método en Creus (2004:22). Por último este desinterés es curioso porque se pone de manifiesto cuando más se necesita de un estudio que establezca su complejidad, relaciones y dificultades 24

La velocidad en los cambios legales está asociada a una cierta anomia que esta innovación produce, también a una fe poco explicable en los efectos de los cambios legales como condiciones necesarios de los cambios sociales, a la urgencia con que se producen los cambios, frecuentemente usada con pretextos de estados de emergencia social y la ausencia de debate cuidado en los procesos legislativos. Finalmente también a una crisis en la representación política de la ciudadanía.

estos valores suelen motivar severas disputas dentro del campo académico

como las que han tenido lugar en torno al llamado “derecho penal del

enemigo”.

A esta innovación legislativa poco consistente y fugaz, se le han añadido otros

factores que derivan de los procesos de interpretación de las leyes. Se han

multiplicado, por ejemplo, las declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes

por razones muy diversas: en ocasiones por sus severas dificultades técnicas,

en otras por cambios en las valoraciones sociales y finalmente en otras por

inspiración de la incorporación a la Constitución de la República Argentina de

un bloque de Tratados de Derechos Humanos25.

Al modo de aproximación “teórico” 26a la ley que reseñamos se le suman e

entonces otras factores que posponen su estudio minucioso (la innovación

veloz y técnicamente pobre), o que, sencillamente, la descalifican.

Ciertas circunstancias, casi paradojales, acompañan estos procesos. La

primera radica en que este malestar frente a la ley se produce en una época de

estabilidad democrática, es decir cuando los procesos democráticos poseen

una vigencia importante y sin precedentes en la República Argentina. Y si bien

muchas leyes aun vigentes se han impugnado etiquetándolas como “leyes de

la dictadura” simultáneamente las leyes de la democracia han sufrido

importantes críticas, descalificaciones y modos casi “anómicos” de

interpretarlas.

Lo curioso, sin embargo, es que Proyecto de modificaciones del Código Penal

inspirados por Profesores de Derecho, no han tenido a su turno éxito político,

cuyas raíces sería conveniente explorar. No obstante mas allá de las

25

Todas estas dificultades se evidencian en las cuestiones vinculadas con la situación del niño en conflicto con la ley penal, a raíz de la adopción en la República Argentina de la Convención Internacional de Derechos del Niño. Tanto en la legislación nacional “de fondo”, como en la legislación procesal, muy especialmente en la Provincia de Buenos Aires. 26

Este modo de aproximación consiste en adoptar una teoría determinada (del delito por ejemplo), usualmente no nacional, y luego analizar la legislación local desde esa perspectiva. Esta metodología contrasta con la caracterización que muchos teóricos realizan sobre su propia labor. En esta versión toman como “dogma” de su tarea la legislación vigente en la que sumergirían para inferir luego principios de los que deducirían nuevas soluciones.

motivaciones que pudiesen subyacer en la ausencia de éxito legislativo de

estos proyectos, es importante destacar el lenguaje con el que se encuentran

construidos. Un lenguaje muy poco accesible, en algunos casos, al lenguaje

habitual, con fuertes marcas de las especulaciones teóricas.

2.4. Unas funciones ocultas

Ahora bien ¿Qué es lo que seduce en el empleo de estas palabras extrañas?

¿Por qué razón se han empleado de un modo tan “natural”?

Estas son las últimas cuestiones que quisiera puntualizar. Adelanto que son

preguntas para las que no tengo más que conjeturas precarias que parten de

algunas ideas esbozadas por el profesor Carlos S. Nino.

Comenzaré por éstas. Básicamente Nino sostiene que la Dogmática posee dos

funciones. La primera es que se comporta como una verdadera reconstructora

del ordenamiento jurídico al que le provee de criterios para resolver los

problemas que suscita. La segunda es una función encubridora. Pues, dirá

Nino, los dogmáticos de alguna manera niegan este proceso reconstructivo, lo

encubren con los aparatos y categorías conceptuales que utilizan. Es decir

proponen respuestas a problemas que no enuncian, sino que niegan al

haberles dado una respuesta.

Este tipo de función provee de un singular beneficio secundario. Impide

controlar adecuadamente la respuesta que se ha dado. Sin preguntas

claramente formuladas es imposible controvertir y analizar las respuestas que

se esbocen. Son voces que enuncian aseveraciones tan incontrovertibles como

“Soy el que soy”,27 la respuesta que el Dios del Génesis le dio a un Moisés

atribulado ante una zarza ardiente.

La seguridad que proveen semejantes afirmaciones posee, conjeturo, un

enorme valor seductor. Liberan de mayores justificaciones. Las limitan y

circunscriben a puntos de partida que no admiten controversia por definición. A

27

Esta es la estructura que Hans Magnus Enzenberger adjudica a la definición de delito como “hecho punible”

naturalezas jurídicas inmodificables. A principios que se comportan como

verdaderos oráculos.

Si esta conjetura fuese cierta entonces la oscuridad de los lenguajes

empleados por teóricos y magistrados no sólo afectaría la comunicación social,

el acceso profundo y amplio a la toma de decisiones y su transparencia, sino

también a la posibilidad de controlarlas.

El diálogo que imaginara Carroll (1984: 201,202) entre Alicia y Humpty Dumpty

cobraría entonces una dimensión profética:

-Cuando yo empleo una palabra –insistió Humpty Dumpty en tono

desdeñoso- significa lo que yo quiero que signifique, ni más ni menos.

- La cuestión está en saber –objetó Alicia- si usted puede conseguir que

las palabras signifiquen tantas cosas diferentes.

-La cuestión está en saber –declaró Humpty Dumpty- quien manda

aquí…si ellas o yo. 28

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Bacigalupo, Enrique. (1999). Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires:

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28

Tomado de Carroll Lewis. Las Aventuras de Alicia. Ediciones Generales Anaya. Madrid.1984. págs. 201-202. Empleo el nombre del personaje en inglés porque la traducción al español no es agradable a la lectura: huevón.

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