PRIMERA PARTE

LOS PROCESOS SUMARIOS

LECCIÓN 1. LOS JUICIOS POSESORIOS

I. EL SISTEMA PROCEDIMENTAL

Denominamos sistema procedimental a la estructura de nuestros procedimientos declarativos o sistematización del conjunto de tales procedimientos que integran nuestro ordenamiento procesal civil, el cual se caracteriza por la coexistencia de procesos ordinarios, sumarios y especiales y cuya clasificación y concepto se efectuó en la Lección 1ª de nuestra «Introducción».

Recordemos ahora al lector que los procesos ordinarios se caracterizan por ser idóneos para el planteamiento de cualquier objeto procesal (a ellos se puede acudir para interponer todo tipo de pretensiones, excepto las que deban dilucidarse a través de los procesos especiales) y por su amplitud en la formulación de alegaciones y en la proposición y práctica de la totalidad de los distintos medios probatorios, produciendo las sentencias, en ellos recaídas, la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada. Los procesos ordinarios son dos: el juicio ordinario (arts. 399 y ss.) y el juicio verbal (arts. 437 y ss.), que ofrecen además la característica de ser nuestros procesos comunes, ya que sus disposiciones, en virtud de lo dispuesto en los arts. 249 y 250, son de aplicación directa y, en cualquier caso, supletoria de los demás procedimientos especiales y sumarios, gozando, en último término, las normas del juicio ordinario, del carácter de supletorias de los demás procedimientos, incluido el juicio verbal.

Pero junto a los procesos ordinarios subsisten los procesos sumarios y especiales, que aparecieron en la historia de nuestras instituciones procesales como consecuencia de la lentitud, carestía e ineficacia del “solemnis ordo iuditiarum” (antiguo proceso de mayor cuantía de la LEC de 188, que remontaba sus orígenes a la “litis contestatio” romana) o proceso común de la Edad Media, el cual, informado por el principio de la escritura, tan sólo podía satisfacer los intereses de la aristocracia de aquella época que podía perder su tiempo y dinero con costosos pleitos; de aquí que los comerciantes idearan los procesos sumarios ligados a los pactos ejecutivos o cláusulas guarentigias.

A diferencia de los procesos ordinarios, a los especiales tan sólo cabe acudir cuando una norma procesal expresamente autoriza que determinadas relaciones jurídicas materiales hayan de dilucidarse necesariamente a través de un procedimiento especial. En tanto que los objetos litigiosos de los procesos especiales han de dilucidarse a través del procedimiento especial correspondiente y, si el demandante no insta la incoación de dicho procedimiento especial, se expone a que el demandado le oponga la excepción de «procedimiento inadecuado» (art. 423), en el caso de los procesos sumarios, el actor es libre de acudir a dicho procedimiento, si el objeto cumple con los presupuestos y requisitos que lo posibilitan, o de acudir al juicio ordinario correspondiente, en el que podrá plantear en su totalidad el litigio (y no tan sólo el aspecto de la relación jurídico material debatida, que posibilita el juicio sumario) y obtener una sentencia con la plenitud de los efectos de la cosa juzgada.

Los procesos especiales, a su vez, pueden clasificarse en «típicos» o expresamente previstos como tales en la LEC y procesos ordinarios con especialidades procesales. Al primer grupo pertenecen los contemplados en el Libro IVº de la LEC: los procesos sobre capacidad, matrimonio y menores (arts. 748 y ss.), el de división judicial de patrimonios (arts. 782 y ss., si bien, como veremos en la Lección correspondiente, en realidad es un proceso sumario), el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 y ss., que constituye más bien un proceso de ejecución especial), el monitorio (arts. 812 y ss.) y el cambiario (arts. 819 y ss.), aunque el penúltimo participa de la naturaleza de la jurisdicción voluntaria y el último es un proceso sumario. Los procesos ordinarios con especialidades se determinan en los arts. 249 y 250, en cuya virtud determinadas relaciones jurídicas han de dilucidarse a través de las normas del juicio ordinario (art. 249) y otras, mediante el verbal (art. 250), a cuyas normas hay que adicionar las propias de estos procesos especiales.

El problema con el que nos encontramos en la actualidad es el excesivo número de procesos especiales y sumarios, ya que, tras la publicación de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LEC y de creación de un nuevo interdicto contra okupas (véase el epígrafe VII de esta Lección), contamos con una frondosa selva de 41 procesos sumarios y especiales1, circunstancia que diferencia a nuestro sistema procedimental del resto de los Códigos Procesales europeos que instauraron la oralidad, pudiéndose contar con los dedos de la mano el número de tales procedimientos2.

El mantenimiento de esta ingente cantidad de procesos especiales y sumarios fue debido a que el Proyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Civil que en el año 1999 había diseñado el Gobierno del P.P. con el consenso del grupo parlamentario “Convergencia y Unió”, pretendía la instauración de unos procesos ordinarios escritos que justificarían la subsistencia de los procesos especiales y sumarios de la LEC de 1881. Pero la ruptura de dicho pacto, obligó al grupo parlamentario popular a obtener el apoyo del socialista, el cual impuso la exigencia de la introducción de la oralidad en nuestros procesos ordinarios. La instauración de estos dos nuevos procesos ordinarios orales, más ágiles y económicos, debiera haber llevado consigo la derogación de la práctica totalidad de tales procedimientos especiales y sumarios.

De aquí la conveniencia de realizar, en el momento actual, una profunda revisión de nuestra LEC de 2000, en la que, tras la incorporación a su parte general de las medidas cautelares y resoluciones provisionales de los procesos especiales y sumarios, se efectúe la derogación de su inmensa mayoría, ya que su existencia se convierte en un factor de retardo al propiciar las resoluciones absolutorias como consecuencia de la estimación de la excepción de procedimiento inadecuado.

II. LOS PROCESOS SUMARIOS

1. CONCEPTO

1 Que arrojan un saldo de 12 procesos sumarios (5 interdictos –retener, recobrar, obra nueva, ruinosa y adquirir-, 2 arrendaticios (desahucio y obligaciones arrendaticias), 1 del art. 41 L.H., 1 ejecutivo, 1 cambiario, 1 de ventas a plazos y arrendamiento financiero y 1 monitorio) y 29 especiales: 3 de personas (estado civil, capacidad y prodigalidad), 3 de familia (consensuado, contencioso y eclesiástico) 2 de filiación y menores, 2 de división de patrimonios (sucesiones y división de gananciales), 2 de amparo (honor y rectificación), 1 de impugnación de acuerdos sociales, 2 de propiedad industrial (patentes y marcas), 3 de propiedad intelectual, competencia desleal y publicidad, 1 de condiciones generales de la contratación, 1 de retracto, 4 de propiedad horizontal (formación de acuerdos, impugnación, cesación y pago), 1 de alimentos, 2 de acciones colectivas y resarcitorias, 1 de préstamos usurarios y 1 de concursal. 2 Así, el CPP francés prevé 6 procesos especiales: los procesos de familia y estado civil, menores, interdictos, sucesorios y pequeños litigios (Libro III). El CPP italiano contempla 4: los procesos sumarios, de familia y estado civil y sucesiones y la ZPO alemana tan sólo contempla 2: el proceso de familia (Libro 6) y el monitorio (Libro 7).

Aun cuando la delimitación del concepto de procedimiento sumario permanezca como una cuestión nada pacífica en la doctrina, nosotros, siguiendo a BRIEGELB y FAIRÉN, podemos definirlo como aquel procedimiento, cuya sentencia no produce la totalidad de los efectos materiales de la cosa juzgada. Ésta es, en definitiva, la nota esencial distintiva de los referidos procedimientos, frente a los demás, ordinarios y especiales. Dicha ausencia de la plenitud de los efectos de la cosa juzgada, se produce como consecuencia de que el proceso sumario ostenta una cognición limitada a uno o a determinados aspectos de la relación jurídica material, por lo que, naturalmente, los efectos de la cosa juzgada habrán de limitarse exclusivamente a esos aspectos que han sido objeto de cognición, produciéndose una limitación objetiva de la cosa juzgada, la cual no se extiende a aquella parte de la relación jurídica material, que no ha sido objeto del proceso sumario y, con respecto a la cual, no obstante haber recaído sentencia firme en dicho procedimiento, puede replantearse el litigio a través del procedimiento declarativo correspondiente.

Como características secundarias de los procesos sumarios pueden señalarse la limitación de los medios de ataque y de defensa de las partes, así como la de determinados medios de prueba, todo ello en punto a obtener una mayor «rapidez» en el tratamiento del objeto procesal, si bien, ni esta última nota configura por sí sola a los procesos sumarios (aunque el legislador frecuentemente la confunda, por ejemplo, en el art. 53.2 CE), ni es la «celeridad» un fin exclusivo de tales procedimientos, puesto que también es perseguida por los denominados «plenarios rápidos» (como en el actual juicio verbal) o por determinados procedimientos especiales (v. gr.: tutela civil de los derechos fundamentales, impugnación de acuerdos, etc.).

En la LEC vigente no aparecen los términos «procesos sumarios», «juicios posesorios», ni siquiera el tradicional de interdictos. Ello no significa que el legislador del 2000 haya prescindido de estos procesos encaminados a la defensa de la posesión como ius in rem distinto del derecho de propiedad, o determinados por la «singular simplicidad de lo controvertido» (Exposición de Motivos, epígrafe X, pár. 8). En su bien intencionado propósito de simplificar la ordenación procesal civil y reducir al mínimo el número de procesos «especiales», ha eliminado la regulación específica de muchos de estos procesos, reconduciéndolos a un juicio verbal común en el que, sin embargo, reaparecen aquí y allá como especialidades cuando la singularidad de su objeto hace necesario un tratamiento legal específico, como en un Guadiana incontenible. El resultado de la unificación es una fusión –o confusión– de materia litigiosa singular con la menor cuantía («pequeño interés económico» según la misma Exposición de Motivos, párrafo citado) del valor del objeto litigioso (art. 250.1 y 2 LEC), en un juicio verbal único en su tramitación pero distinto en sus presupuestos procesales y efectos. De este «totus revolutus» hay que volver a separar los once tipos procesales incluidos en el art. 250.1 LEC y examinarlos separadamente, no sólo por la necesidad de exponer sistemáticamente la singularidad procesal de los juicios en que se ventilan tan distintas pretensiones –incluso las relativas a la tutela posesoria– sino para comprender el alcance de la reforma procesal realizada y poder aprovechar una doctrina científica, a veces centenaria, y una jurisprudencia que, no obstante la nueva ordenación, conservan su plena vigencia.

El enfoque «unitario» del proceso, cualquiera que sea la materia o la cuantía litigiosa, lleva al legislador a evitar toda mención de juicios sumarios y a determinar puntualmente las especialidades de cada uno de los litigios que, por razón de la materia, se tramitan según el juicio verbal, y que se incluyen en la lista del art. 250.1 LEC. En todos los demás aspectos, no regulados con carácter singular, rige la ya examinada ordenación general del juicio verbal de los arts. 437 al 447.

Respecto al concepto de «sumariedad», la LEC vigente acoge el concepto técnico-jurídico, pacífico en la doctrina, que la identifica con la «ausencia (aunque mejor hubiera sido decir ausencia de la plenitud de los efectos) de cosa juzgada a causa de una limitación de alegaciones y prueba» (Exposición de Motivos, ep. X, párr. 3), para distinguirlo del principio de sumariedad, que se menciona en el art. 53.2 CE, entendida como simplificación, rapidez y plena e inmediata efectividad de la tutela judicial de los derechos fundamentales. Por el contrario, los juicios sumarios son en la LEC juicios verbales que se tramitan como tales por las normas generales de este proceso, que comienza mediante una demanda a la que, después de una contestación también escrita, sigue una vista oral y pública y una sentencia que, excepcionalmente, no produce efectos de cosa juzgada por ventilarse en ellos la pretensión de tutela de la posesión o tenencia reclamada, sin resolverse sobre el derecho a la misma que podrá ventilarse en el juicio declarativo que corresponda según su cuantía.

En relación con los juicios posesorios, la LEC elude esa denominación y prefiere, en su lugar, referencias elípticas descriptivas, como «juicios verbales que según la ley deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada» (art. 438.1), y, entre ellos, los juicios donde se ventilan demandas que pretendan la recuperación de la posesión (desahucio por impago de la renta, art. 250.1.1º); o «que el tribunal ponga en posesión de bienes» hereditarios (interdicto de adquirir, art. 250.1.3º); o «la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa» (interdictos de retener y recobrar la posesión, art. 250.1.4º); o «las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva» (interdicto de obra nueva, art. 250.1.5º); o «la demolición o derribo de la obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina», (interdicto de obra ruinosa, art. 250.1.6º).

En este sentido, los juicios sumarios en la LEC vigente pueden sistematizarse en los siguientes grupos:

A) Procesos sumarios para la protección de los derechos reales a) Para la protección de la posesión: los juicios posesorios o interdictos de retener y de recobrar,

y el juicio de desahucio por impago de la renta o alquiler. b) Para la protección de la propiedad: el juicio del artículo 41 de la Ley Hipotecaria.

B) Procesos sumarios para la protección de derechos de crédito: el juicio ejecutivo, el cambiario y el de ventas a plazos Han quedado, pues, descolgados de la lista decimonónica que la antigua LEC realizaba de juicios

sumarios, el juicio de alimentos provisionales y el juicio de desahucio cuando se «aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad» (EM, XII, párr. 14). Del mismo modo, el juicio documental en la actualidad se ventila por los trámites del juicio monitorio (arts. 812 a 818), que se regula como proceso declarativo especial, o de la ejecución forzosa (art. 517.2.4º a 7º), si bien no ha perdido su naturaleza de proceso sumario.

Finalmente, el art. 447.2 LEC incluye, además, entre las sentencias que no tienen efectos de cosa juzgada, las que pongan fin a juicios verbales sobre «pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumaria», y entre estos juicios han de incluirse aquellos en que se resuelvan pretensiones sobre el incumplimiento por el comprador de las obligaciones derivadas de los contratos inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles para obtener una sentencia condenatoria que permita dirigir la ejecución exclusivamente sobre el bien o bienes adquiridos o financiados a plazos (art. 250.1.10º) o la inmediata entrega del bien al arrendador financiero o al vendedor o financiador (art. 250.1.11º).

III. LOS JUICIOS POSESORIOS Y ANÁLOGOS

1. FUENTES LEGALES

Bajo el rótulo «de los interdictos» contemplaba el título XX, del libro II de la anterior LEC/1881 (arts. 1.631 y ss.), los únicos juicios posesorios existentes en nuestro ordenamiento.

Dicha denominación legal, sin embargo, resultaba en realidad inadecuada puesto que, ni el concepto interdicto es sinónimo de proceso posesorio, ni todos los interdictos que nuestra LEC regulaba eran, en pureza, juicios posesorios.

En efecto, históricamente los interdictos eran, en el Derecho romano, medidas administrativas, que dictaban los magistrados para la defensa de los intereses públicos y, aunque algunas de las tales prohibiciones tenían como finalidad la protección de la posesión, existían otras (como las que vedaban la posibilidad de edificar en lugar sagrado u obstruir la navegación de los ríos) que distaban en mucho de aquella finalidad. Por tal razón, estimábamos que hubiera sido más preciso (tal y como hace, por ejemplo, el «Códice di Procedura Civile» italiano) rotular aquel título mediante la denominación «juicios posesorios».

Pero es que, además, dentro del referido título XX de la LEC de 1881 se contemplaban «interdictos» que técnicamente no podían conceptuarse como procesos posesorios.

De este modo, de la relación de interdictos enumerados en el artículo 1.631 LEC 1881(«de adquirir», «de retener o recobrar», «de obra nueva» y «de obra ruinosa»), tan sólo constituían verdaderos procesos posesorios los de retener y recobrar, cuyas finalidades estriban precisa y respectivamente en prevenir los ataques que puedan amenazar la posesión o en recuperar la posesión perdida.

Sin embargo, el objeto del denominado interdicto «de adquirir» consiste en conferir al heredero la posesión todavía no obtenida de los bienes hereditarios. Se trata, pues, de un proceso petitorio que persigue la investidura de la posesión de quien carecía de ella.

Finalmente, tampoco merecían la calificación de procesos posesorios los interdictos «de obra nueva» y «ruinosa». El primero de ellos trata de evitar el perjuicio que, para la posesión, pudiera ocasionar la construcción de una obra nueva y el segundo los que podrían derivarse de una finca en ruina. Ambos interdictos poseen, pues, una finalidad aseguradora y, por tanto, distinta a la de los procesos posesorios.

Haciéndose sin duda eco de estas críticas, la LEC vigente ha prescindido, como se ha expuesto, de la denominación «interdictos», aunque no del contenido de esos juicios, manteniendo su singularidad dentro de la ordenación del juicio verbal como juicios en los que se pretende una «rápida tutela de la posesión o tenencia», o aquellos que «provean una inmediata protección frente a obras nuevas o ruinosas» (EM XII, párr. 14).

2. NATURALEZA JURÍDICA Debido precisamente a ese carácter aseguratorio que ostentan determinados interdictos, un sector minoritario

de la doctrina (CARNELUTTI, DE LA PLAZA,...) es de la opinión de que los procedimientos interdictales merecen enmarcarse, en general, dentro de los procesos «cautelares», habida cuenta de dicha finalidad aseguradora y de que protegen situaciones interinas o no definitivas.

Ello, no obstante, tenían razón PRIETO CASTRO y HERCE QUEMADA a la hora de negar dicha naturaleza, pues si el proceso cautelar tan sólo cabe concebirlo en función y como procedimiento instrumental o subordinado a otro proceso principal y, en ocasiones, posterior, dicha circunstancia no concurre en los interdictos si se piensa que, aun cuando en ellos no se produzcan los efectos materiales de la cosa juzgada y sus sentencias permitan, por tanto, ser desvirtuadas en el procedimiento ordinario posterior, tampoco es menos cierto que dicha circunstancia no presupone necesariamente que haya de suscitarse el proceso ordinario ulterior, tal y como acontece con el proceso cautelar.

Para otro sector de la doctrina (REDENTI, GUASP) tales procedimientos deben encuadrarse dentro de la categoría de los procesos «especiales», puesto que su creación obedece a razones jurídico materiales, tales como la protección especial que quiso dar el legislador en su adquisición y conservación.

Sin negar dicha justificación material, los procedimientos interdictales ostentan, tal y como veremos en el estudio de cada uno de ellos, la totalidad de las notas (limitación de la cosa juzgada material, de la cognición y de la prueba, así como la rapidez en su tramitación) que configuran a los procesos sumarios, tesis ésta que es compartida, no sólo por la doctrina mayoritaria, sino también por la jurisprudencia. En este sentido se ha pronunciado, asimismo, el TS al señalar, expresamente, que «las sentencias en los juicios interdictales carecen de la eficacia de la cosa juzgada ya que su sumariedad o perentoriedad para reparar la alteración fáctica producida no empece al ejercicio posterior» (SSTS de 18 de abril de 2002, r.3298 y de 18 de octubre de 2002, r.8969).

IV. LOS INTERDICTOS DE RETENER Y DE RECOBRAR

1. REGULACIÓN Y PRESUPUESTO MATERIAL

La LEC se refiere a los viejos interdictos de retener y recobrar la posesión como litigios en los que se ventilan demandas que pretenden «la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute» (art. 250.1.4º), o, más inequívocamente, «demandas que pretendan retener o recobrar la posesión» (art. 439.1). No ha querido el legislador regularlos separadamente, como ha hecho con los juicios de obra nueva y obra ruinosa (art. 250.1. 5º y 6º). Subsisten, pues, los motivos de crítica que se hacían a la LEC de 1881, que también regulaba en una sola Sección, la 2ª (arts. 1.651-1.662), los «interdictos de retener o de recobrar», a diferencia, por ejemplo, de la Ley Procesal Civil de 1855, que los ordenaba por separado.

Sin embargo, dicha enumeración común encierra, en realidad, dos pretensiones distintas que obedecen teóricamente (aunque en la práctica no es inusual que puedan permanecer confusas) a dos situaciones jurídico-materiales perfectamente diferenciadas: la de la mera perturbación de la posesión, para cuyo restablecimiento de su goce pacífico está arbitrado el interdicto de retener, y la de la expoliación o absoluto despojo de la posesión, que ha de ser obtenida a través del interdicto de recobrar.

Este distinto presupuesto material sigue revistiendo singular importancia práctica puesto que, tal y como veremos al estudiar la demanda, no obstante la conjunción disyuntiva «o» de los mencionados artículos 250.1.4º y 439.1 LEC, lo cierto es que los referidos preceptos no contemplan situaciones similares que permitan una acumulación de pretensiones «alternativas», sino que se trata de relaciones, en cierta medida, contradictorias (o se perturba o se despoja de la posesión) que, a lo sumo, han de permitir una acumulación subsidiaria.

2. PRESUPUESTOS PROCESALES COMUNES

Tradicionalmente la competencia objetiva en todos los interdictos la ostentaban los Jueces de primera instancia (art. 273 de la anterior LOPJ), si bien la LOPJ de 1985, al haber suprimido la antigua Justicia de distrito, hizo decaer la significación práctica de este presupuesto del órgano jurisdiccional. Además, la LEC 1/2000 regula expresamente esta materia en su art. 45 («competencia de los Juzgados de Primera Instancia») para otorgarles el conocimiento, en general, de todos los asuntos civiles en la primera instancia. En cuanto a la competencia territorial, la ostentará el Juez de primera instancia de la demarcación en la que se encuentre la cosa objeto del interdicto (forum rei sitae) por aplicación de la regla 1ª del art. 52.

En materia de postulación, es preceptiva la representación del Procurador y la asistencia técnica del Abogado, toda vez que a estos procedimientos no les alcanzan las excepciones de los artículos 23.2 y 31.2 LEC. Los interdictos no son, en puridad, juicios verbales ordinarios por razón de la cuantía, sino procedimientos sumarios por razón de la materia, que han de ventilarse por los trámites de aquel juicio con limitación de prueba. Por ello, la doctrina legal mayoritaria entiende que es necesaria, en dichos juicios, la intervención de Procurador y Abogado que representen y dirijan, respectivamente, a los litigantes.

Por último, en todo lo referente a las necesidades del acto de conciliación, la reforma «parcial» de 1984 simplificó las cosas al desproveerlo de su carácter de «presupuesto procesal» (art. 460 LEC de 1881 todavía hoy vigente hasta la entrada en vigor de la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, vide la DD 1.2ª LEC de 2000). En el régimen anterior tampoco gozaba de dicha naturaleza en los procedimientos interdictales.

3. OBJETO LITIGIOSO

Constituye el objeto de los interdictos de retener y de recobrar la perturbación o despojo recayente sobre cosas o bienes del Derecho privado, así como sobre los derechos reales e incluso personales susceptibles de posesión.

A) La posesión Entre los dos grandes sistemas, nacidos en torno a la posesión, el romano o de la posesión jurídica

y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 250.1.4º, al requerir sólo «la tenencia o la posesión de una cosa o derecho», claramente se inclina por el segundo.

En consecuencia, pueden interponer la demanda interdictal, no sólo quien posea a título de dueño, sino también quien pueda detentar la posesión por cualquier otro título (v. gr.: el arrendatario contra terceros e incluso contra el propio arrendador, el depositario, el usufructuario, etc.).

Lo que protegen, pues, los interdictos es la posesión de hecho o inmediata, presupuesto éste que se convierte, como veremos, en un requisito de la legitimación activa, por lo que incluso el poseedor «jurídico», (aun cuando goce de la presunción posesoria registral del art. 38 LH), habrá de acreditar que ostenta físicamente la posesión a fin de que pueda prosperar la pretensión interdictal. Tal y como señala la pequeña jurisprudencia, para que prospere el interdicto, no es suficiente justificar la titularidad del derecho de propiedad, mediante la presentación de la escritura inscrita en el Registro, sino que lo fundamental es que se pruebe la posesión de hecho. En el juicio interdictal, además, el hecho posesorio se contempla con total autonomía y se presenta como un derecho provisional de poseer («ius possesionis»), tutelado por sí mismo, anteponiéndose al derecho a poseer («ius possidendi»), extremo a sustanciar en el juicio ordinario, sin que puedan resolverse dentro de los interdictos de retener o recobrar, problemas referidos al dominio.

B) Bienes de dominio privado: interdictos y administración El objeto de estos juicios posesorios lo constituye, en segundo lugar, la referida posesión de

hecho sobre los bienes del dominio privado o, lo que es lo mismo, sobre los bienes de dominio público no cabe utilizar por los particulares la protección interdictal. Esta facultad o privilegio de la Administración se concreta en dos importantes prerrogativas: positivamente la Administración Pública está facultada, bajo determinadas circunstancias, a recuperar directamente la posesión perdida y, negativamente, no es procedente esta protección sumaria de la posesión contra resoluciones de la Administración que no sean constitutivas de una «vía de hecho».

a) El «ius possidendi» y el «ius posessionis» de la Administración Pública Frecuentemente venía afirmándose por la doctrina que la Administración, para recuperar los

bienes de su propiedad que se hallaren indebidamente en poder de los particulares, había de suscitar el correspondiente expediente, dentro del plazo de un año, por la aplicación del artículo 460.4 del CC.

La doctrina contemporánea, sin embargo, ha podido matizar con acierto tales circunstancias. Si se trata de bienes del dominio público, al permanecer tales bienes fuera del comercio de los hombres (arts. 437 y 1.936 CC) y no ser susceptibles de privada apropiación, otorgan a la Administración Pública un ius possidendi, que hace inviable contra ellos la acción interdictal de los particulares, aun cuando la posesión por ellos se haya excedido del referido límite temporal de un año; por el contrario, si la desposesión o perturbación han recaído sobre un mero bien patrimonial (esto es, de Derecho privado), al ostentar la Administración un simple ius posessionis, la «autotutela» administrativa habrá de ejercitarse dentro de dicho plazo de un año.

La legislación, que en un primer momento no tomaba en consideración dicha distinción (cfr.: Base V de la Ley 89/62, de 24 de diciembre, de Bases del Patrimonio del Estado; artículo 8.II de su texto articulado, D 1.022/1964, de 15 de abril; artículo 404 de la derogada Ley de Régimen Local y 344 de su Reglamento, etc.), en la actualidad, ha procedido a realizarla con clara nitidez (art. 55 del Reglamento de Bienes de la Administración Local; art. 32 de la Ley 11/1981, de 7 de diciembre, de la Generalitat de Catalunya; art. 82 Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local…).

b) Prohibición de la acción interdictal contra las resoluciones de la Administración

Tampoco pueden los particulares ejercitar los interdictos contra la Administración, aun cuando ésta haya invadido la posesión de alguno de los bienes de aquéllos, cuando sus resoluciones hayan sido dictadas por autoridades administrativas que actúen dentro de su competencia y con arreglo al procedimiento legalmente establecido (arts. 105 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, 8.1 y 13.2 L.Pat.E) (STC 166/1986, de 19 de diciembre).

En efecto, constituye una línea jurisprudencial consolidada la que niega viabilidad a los interdictos de obra nueva dirigidos contra la Administración por la ejecución de una obra pública. La anterior controversia existente en la jurisprudencia de los tribunales civiles quedó zanjada con la doctrina del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, que, en reiteradas resoluciones sobre conflictos planteados entre los Tribunales y la Administración, ha venido manteniendo reiteradamente, desde 1993, el criterio de negar la viabilidad del interdicto de obra nueva contra un organismo de la Administración cuando ejecuta una obra pública, superando así anteriores resoluciones contradictorias. El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción resuelve, pues, a favor de la Administración Pública, la facultad de conocer y decidir sobre la protección que se reclama frente a la ejecución de una obra pública, negando, en consecuencia, la posibilidad de interponer el proceso judicial de interdicto de obra nueva.

También en materia de expropiación forzosa, el artículo 52.6ª de la LEF, consagra similar prohibición al impedir «al poseedor entablar interdictos de retener y de recobrar», habiéndose «efectuado el depósito y abonada o consignada, en su caso, la previa indemnización por perjuicios» en el procedimiento de urgencia.

c) Interdictos contra «vías de hecho» de la Administración Sin embargo, la anterior prohibición goza de una importante excepción ante las «vías de hecho».

Tal y como dispone el art. 125 de la propia LEF, los particulares podrán ejercitar los interdictos contra los actos de desposesión o perturbación de la Administración, cuando no hubiera cumplido los requisitos de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo pago o depósito (STC 166/1986).

El referido precepto de la Ley de Expropiación Forzosa dio lugar al nacimiento de una interesante doctrina (fundamentalmente la de GONZÁLEZ PÉREZ) y jurisprudencia, conforme a la cual se importó a nuestro país la doctrina francesa de las «vías de hecho», cuya comisión por la Administración habilita a los particulares al ejercicio contra ella del procedimiento interdictal.

Pero dicha doctrina, que fue creada por el Consejo de Estado francés para la protección de las libertades públicas y del derecho de propiedad, tan sólo es reclamable en nuestro país en el ámbito de los interdictos y ceñidos a su estricto carácter de juicio posesorio.

Conforme a nuestra jurisprudencia, por «vía de hecho» hay que entender la actuación de la Administración sin acto administrativo previo alguno que la legitime (o con manifiesta ejecución indebida), con una clara omisión de las reglas de competencia o una falta absoluta del procedimiento preestablecido. En tales casos, era posible el planteamiento de la demanda interdictal tal y como ha admitido la jurisprudencia.

Como supuestos hipotéticos de acciones interdictales ante las vías de hecho cabe citar los suscitados en materia de expropiación por falta de pago del justiprecio o de su consignación, por falta de utilidad pública o de necesidad de ocupación (arts. 51, 10 y 15 en relación con el art. 125 LEF), falta de declaración de ruina o de audiencia al interesado en expedientes de demolición, expropiación de aguas para abastecimiento de poblaciones sin previa indemnización, falta de expediente en el deslinde de bienes del Estado o de las Corporaciones Locales con los particulares, etc.

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia menor ha venido a establecer que, tras la reforma del art. 9 de la LOPJ, por la LO 6/1998, y la entrada en vigor de la LJCA, la Ley 29/1998, no cabe plantear interdictos frente a la Administración, ni siquiera en los supuestos de la llamada vía de hecho. Ello resulta de la propia EM de la Ley 29/98, en la que, explicando la intención del legislador, ya se recoge, como una novedad destacable, el sometimiento al control jurisdiccional del orden contencioso-administrativo de los actos de cualquier clase de Administración Pública, que estén sujetos al Derecho Administrativo, incluidos sus actos materiales en vías de hecho, principio que desarrolla su art. 25 cuando en su párrafo segundo amplía el objeto del recurso administrativo a la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vías de hecho, lo que reiteran, desarrollando las especialidades procedimentales, los arts. 30 y siguientes de la misma, y aunque no regule un procedimiento específico interdictal, es lo cierto que idéntica finalidad de salvaguarda interina y urgente del principio de orden público que subyace en todo proceso interdictal, cual es la de impedir que nadie pueda tomarse la justicia por su mano, en estos supuestos se consigue mediante la específica regulación que la Ley de la Jurisdicción Administrativa hace, de las medidas cautelares, en su art. 136.

C) Las cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación En tercer lugar, para que resulte procedente la demanda para recobrar o retener, no sólo se

requiere que la posesión de hecho recaiga sobre bienes de naturaleza privada, sino también que los tales bienes sean cosas, derechos reales o personales susceptibles de apropiación.

a) Las cosas Conforme a la LEC de 1881, el objeto primordial de los interdictos lo constituía la posesión de

las cosas. De una interpretación literal de sus artículos 1.651 y 1.652 de la anterior Ley procesal, se desprendía claramente que tan sólo podían ser objeto de protección interdictal la posesión recayente sobre la cosas, inclinándose de esta manera el anterior Código procesal por la doctrina romana, frente a la canónica, excluyéndose los derechos de dicho ámbito de protección, si bien, como después veremos, el CC amplió dicha esfera de actuación también a los derechos.

La LEC 1/2000 resuelve estas dudas para establecer terminantemente que pueden ser objeto de demanda la pretensión de tutela sumaria «de una cosa o de un derecho» (art. 250.1.4º).

Nuestra LEC no exige que las tales cosas sean exclusivamente las corporales, por lo que, en principio, hay que extender también el objeto de los interdictos a las cosas incorporales, siempre y cuando sean susceptibles de ser poseídas. Por tal razón, debiera conferirse dicha tutela a la propiedad intelectual e industrial. Si bien, los artículos 103 y 133 y ss. de la Ley de Propiedad Intelectual (RD 1/1996), conforme a su redacción operada por la Ley 23/2006, de 7 de julio, establecen todo un conjunto de medidas cautelares que hacen decaer la utilidad práctica del procedimiento interdictal; y lo mismo sucede con la protección de la marca, respecto a la cual los arts. 40 y ss. de la Ley 17/2001, de Marcas y el Título XIII de la Ley de Patentes de 1986, especialmente sus arts. 133 a 139, contienen mecanismos especiales para la cesación de los actos lesivos de la propiedad industrial y medidas cautelares adecuadas para garantizar la inmediata protección de estos derechos, como destaca la Exposición de Motivos de la Ley últimamente citada.

b) Los derechos reales A diferencia de la antigua LEC, el CC (arts. 430 y ss.), que, por su naturaleza de texto posterior,

había abrogado en este punto a la Ley procesal, reconoce expresamente como objeto de la posesión a los derechos. El art. 437 CC claramente dispone que «sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y los derechos que sean susceptibles de apropiación», y, como ya hemos indicado, la LEC vigente confirma esta regulación al afirmar que estos juicios posesorios tutelan tanto las cosas como los «derechos» (art. 250.1.4º).

Para que pueda invocarse la aplicación del procedimiento interdictal es necesario, pues, que los tales derechos sean aptos para ser poseídos y entrar en el tráfico jurídico, cualidad ésta que concurre plenamente con los derechos reales, por lo que, tanto la doctrina, como la jurisprudencia se manifiestan pacífica a la hora de ampliar a ellos dicho objeto, si bien alguna sentencia negó dicha posibilidad con respecto a la servidumbre de paso, a favor, por el contrario, de dicha servidumbre de paso se manifiesta la jurisprudencia dominante.

c) Los derechos personales El problema se plantea, sin embargo, en todo lo referente a la protección interdictal de los

derechos personales. En tanto que un importante sector de la doctrina mantiene la tesis negativa, otros autores extienden el objeto de los interdictos a tales derechos, siempre que, de acuerdo con el art. 437 CC, sean susceptibles de apropiación.

Habrá que descender, pues, a cada supuesto para examinar si el derecho personal, en concreto, es apto para ser invocado en el procedimiento interdictal. A título de ejemplo se han podido mencionar como susceptibles de protección la desposesión de cargos sociales o el de cirujano en un sanatorio, la posesión de títulos valores a la orden o la de la masa hereditaria, el arrendamiento de caza, incluso los derechos de crédito, etc.; por el contrario, no pueden ser objeto de dicha tutela la cualidad de socio en una entidad social o recreativa, así como la exclusión de la cualidad de socio en las sociedades mercantiles, la situación de concesionario mercantil, el cumplimiento de los contratos, interdicto sobre plazas de parking todavía no edificadas, etc.

La jurisprudencia menor ha estimado, en este sentido, si bien con carácter general, recientemente, que el reconocimiento expreso de la tutela interdictal abarca a «todo poseedor» y la amplitud con la que se concibe legalmente el instituto de la posesión, entendido como «tenencia de una cosa o disfrute de un derecho», convierte en irrelevante la circunstancia de que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, o que se funde en un derecho real o en uno personal, puesto que basta que una persona o entidad se encuentre en la posesión o en la tenencia de una cosa para que goce de la legitimación activa en el ejercicio de la acción interdictal; o sea, le corresponde dicho derecho a cualquier sujeto que se encuentre en una aparente situación de dominio de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia.

Del mismo modo, y aun cuando algún sector de la doctrina haya propugnado la utilización del procedimiento interdictal para la protección de los derechos fundamentales (de conformidad con los antecedentes históricos del recurso de amparo y de la doctrina francesa de las vías de hecho), esta posibilidad debe desecharse, por cuanto, para la tutela jurisdiccional de tales derechos, el procedimiento adecuado ha de ser el previsto para los amparos ordinarios en sus respectivas leyes procesales (cfr. los arts. 249.1.2º LEC, 114 a 122 LJCA, 175 a 182 LPL y la LO 6/1984 del «Habeas Corpus»), y el amparo constitucional, desarrollado por los artículos 41 y ss. LOTC.

4. LA ACCIÓN DE PERTURBACIÓN O DESPOSESIÓN

La amplia formulación del art. 250.1.4º LEC abarca la más detallada del anterior art. 1.651 LEC de 1881, cuando establecía que los interdictos de retener o de recobrar tan sólo serán procedentes cuando quien se halle en la posesión de la cosa «haya sido perturbado en ella por actos que manifiesten la intención de inquietarle o despojarle o cuando haya sido ya despojado de dicha posesión o tenencia».

No obstante la nueva y parca regulación de la tutela posesoria, del tenor del precepto se sigue infiriendo que, para la protección interdictal, han de concurrir estos tres requisitos: a) una acción dirigida a perturbar o desposeer; b) la inquietación o despojo, y c) la intención de inquietar o despojar.

A) La acción

La procedencia de los juicios posesorios ha de estar condicionada, en primer lugar, a la existencia de una acción, mutación o perturbación física de la posesión de hecho. Por esta razón, la denominada «turbatio verbis» o molestias al poseedor por simples palabras, que no se plasman en actos concretos capaces de inquietar o despojar al poseedor, no es por sí sola suficiente para abrir las puertas al procedimiento interdictal.

B) Inquietación y despojo En segundo lugar, requiere el artículo 250.1.4º que la acción se concrete en una «perturbación» o

«despojo» de la posesión. Por «perturbación» hay que entender negativamente todos los actos que, molestando al poseedor,

no sean constitutivos de una expoliación de la posesión. Consistirá en aquella conducta que, contrariando la voluntad del poseedor, se traduce en la invasión o amenaza de invasión de la esfera de la posesión ajena, impidiendo o dificultando su ejercicio, pero sin llegar a la privación de la posesión.

Por el contrario cabe entender por «despojo» la privación consumada de la posesión, alcanzando el autor del ataque posesorio un poder de hecho estable sobre la cosa, sometiéndola a su voluntad y estableciendo sobre ella un poder autónomo e independiente. La jurisprudencia menor ha concretado, en este sentido, que el «despojo» viene, en esencia, constituido por aquellos hechos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o hacer el uso y disfrute más dificultoso o incómodo o darse un trasvase del poder del hecho de la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna.

La desposesión, sin embargo, no tiene necesariamente que ser absoluta. Cualquier privación aunque sea parcial del goce de la cosa o derecho, puede dar lugar a la demanda de tutela posesoria.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, conviene advertir que la moderna jurisprudencia menor ha advertido que, en ocasiones, a pesar de encontrarnos en presencia de una desposesión consumada, el despojo, objetivamente considerado, no es suficiente para justificar y hacer viable la protección interdictal, sino que se requiere que tal despojo sea además ilícito, pues no siempre constituye un hecho de tal índole, ya que existen situaciones que provocan su licitud. Y así, las SSAP Badajoz 4 de febrero de 2003 y León 14 de junio de 2004, r. 279151, enumeran ciertos supuestos en los que, a pesar de haber habido un cambio en el estado posesorio de hecho del actor, no puede, sin embargo, hablarse de despojo: el ejercicio de un derecho amparado por autoridad competente o cumplimiento de deber, la ejecución de un mandato emanado de autoridad competente, el consentimiento del poseedor, la posesión meramente tolerada y, finalmente, la falta de alguno de los elementos integrantes del despojo, ya sea el objetivo, o el subjetivo o el nexo causal.

C) El «animus spoliandi»

Junto a la existencia de una acción de inquietación o de despojo, requiere el artículo 250.1.4º (en una interpretación coherente e histórica con el anterior art. 1.651 LEC de 1881) y exige la jurisprudencia que, por parte del vulnerador de la posesión, exista contra el poseedor de hecho «la intención de inquietarle o despojarle» o el animus spoliandi. El despojo equivale, en este sentido, a privar de la posesión llevada a cabo contra o sin la voluntad del poseedor, por la voluntad del agente o «animus spoliandi», significándose como tal el conocimiento, por parte del sujeto, de que el acto que comete es consecuencia de un obrar arbitrario contra el derecho del poseedor. Dicho elemento subjetivo no cabe identificarlo, como indica la SAP de Teruel 131/2000, de 21 de junio (AC 2000/1579), en la voluntad consciente y maliciosa de privar la cosa o de perturbar la posesión, ya que, si así fuera, se privaría del cauce interdictal al poseedor frente a un tercero detentador de buena fe de la posesión que hubiera cometido una vía de hecho, sino que hablar de presumirse, en síntesis, en la realización de hechos materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseído, a la alteración del «status» anterior que se pretende restaurar a través de la acción de tutela posesoria, ejecutadas por el demandado u otra persona siguiendo sus órdenes o instrucciones. Por tal razón, la subjetiva creencia de infractor de que actúa en ejercicio de un derecho no será óbice suficiente para enervar la pretensión interdictal; la cualidad, incluso, de poseedor legítimo no le habilitará para recurrir al empleo de la fuerza contra el poseedor de hecho, sino que habrá de impetrar el auxilio judicial.

El despojo aparece, pues, como un acto material determinante de la alteración del estado de hecho preexistente que, bien hace más dificultoso o incómodo el uso o disfrute de la cosa o derecho poseído, bien supone un trasvase de poder de hecho sobre la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna, y que es llevado a cabo contra o sin la voluntad del poseedor [SAP Soria 25 junio 2004, r.226246].

Pero el «animus spoliandi», por sí solo, es incapaz de generar el presupuesto material del procedimiento interdictal. Para que prospere la pretensión no bastan juicios de intenciones o actos preparatorios, sino que es necesario, como ya se ha dicho, la existencia de una acción perturbadora o expoliadora; la mera interiorización anímica, que no se concreta en una acción, no puede abrir las puertas a los interdictos.

El animus spoliandi constituye una presunción iuris tantum que exige la prueba en contrario. Por lo tanto, en todo acto de perturbación se presume dicho elemento intencional, lo que ha de producir en el procedimiento una inversión de la carga de la prueba, debiendo el demandado acreditar la existencia de su error.

5. LA LEGITIMACIÓN De la literalidad del art. 250.1.4º se desprende que la legitimación activa la ostenta quien se hallare

en la «tenencia o posesión de una cosa o derecho», y la pasiva el que hubiera despojado o inquietado o perturbado a otro en el pacífico goce de su posesión.

A) Activa Tal y como ya se ha indicado, la legitimación activa la ostenta en el procedimiento interdictal el

mero poseedor de hecho, entendiéndose por tal el simple detentador, sin que el actual artículo 250.1.4º LEC exija la posesión civil, por lo que tiene legitimación activa tanto quien posee a título de dueño, como quien posee por otro título, estando autorizado quien posee con carácter inmediato a ejercitar los interdictos contra el poseedor jurídico mediato. Así, pues, todo poseedor se encuentra asistido por los interdictos, abstracción hecha de las categorías o grados posesorios, recayendo, en consecuencia, la legitimación activa en el propietario, en el poseedor a título de dueño, en el usufructuario, usuario, comodatario, depositario, arrendatario, acreedor pignoraticio y el simple detentador, excepción hecha del servidor de la posesión, que posee en nombre de otro, quien tolera la perturbación o despojo y el que tiene la cosa mediante delito violento, traición, o abuso de confianza, dado que no reúne la condición de poseedor.

Más discutible resulta la concesión de la legitimación activa en los supuestos de coposesión. Indudablemente la ostenta cualquiera de los coposeedores en el supuesto de que el infractor de la posesión sea un tercero, pero, cuando el expoliante o perturbador es alguno de los propios coposeedores la cuestión ya no parece tan sencilla, habida cuenta de que la utilización de los interdictos por alguno de ellos podría conllevar la negación de la posesión de los demás. Por esta razón, si bien la jurisprudencia paulatinamente va abriendo las puertas a dicha posibilidad, suele someterla a la concurrencia de determinadas condiciones, tales como la necesidad de partición previa de la cosa común o la de que algún coposeedor haya ocasionado un despojo absoluto y total a la posesión de los demás.

Pero, para que el poseedor de hecho, en cualquier caso, pueda ostentar la legitimación activa, se hace necesario que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 444 CC, su posesión no la haya adquirido mediante «actos tolerados, clandestinos o violentos». Por lo que se refiere a los usos «meramente tolerados», conviene advertir que, en efecto, no integran la posesión que nos ocupa, pues la jurisprudencia los configura como usos parciales, ocasionales, aislados o esporádicos, en los que falta el «animus possidendi», como pudiera ser, por ejemplo, el permiso al vecino para que pueda pasar unos momentos o unos días para realizar una obra en su predio, en cuyo supuesto, está ausente cualquier «animus possidendi».

B) Pasiva La legitimación pasiva la tienen los autores de la perturbación o despojo. Por autor hay que entender el causante jurídico o impulsivo, de modo que, cuando quien infrinja

la posesión actúe en nombre de otra persona, legitimado pasivamente será esta última y no la primera. Tal y como afirma la SAP Vitoria 22 mayo 1986, «para que prospere la acción interdictal de recobrar, la demanda habrá que dirigirla contra quien, con ánimo de lucro, hubiere ejecutado los actos de perturbación o despojo, o contra quien los hubiera ordenado en la medida en que los actos son de su responsabilidad».

Naturalmente no se le puede imponer, sin embargo, al demandante la carga de determinar quién sea el causante jurídico en el caso de que la relación de mandato o de representación constituya un convenio privado al que hayan de tener imposible acceso los terceros. El principio de la «buena fe» obliga a que la excepción de falta de legitimación pasiva tan sólo pueda prosperar en el supuesto de que, en el momento de producirse la acción infractora de la posesión, pueda ser racionalmente conocida por el actor la cualidad de simple ejecutor del agresor.

6. PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN

El artículo 439.1 LEC establece que «no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo». Esta disposición mantiene lo previsto en el anterior art. 1653.1 LEC de 1881 y la coordinación con el artículo 460.4 del CC, que admite como causa de pérdida de la posesión «la de otro si la nueva posesión hubiese durado más de un año».

Como es obvio, la aplicación de este precepto hay que reconducirlo al ámbito de aplicación del procedimiento interdictal, sin que sea reclamable cuando la pretensión de recuperación de la posesión se ejercite en el procedimiento ordinario. En tal caso, ha de regir el plazo general de prescripción contenido en el art. 1963 CC.

Tal y como ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia, la naturaleza de dicho plazo es material. Nos encontramos, pues, ante un plazo de caducidad, por lo que, ni es susceptible de interrupción o suspensión, ni ha de ser necesariamente evidenciado por la parte demandada, pudiéndolo apreciar de oficio el propio Juez (art. 439.1 LEC).

Para el cómputo de dicho plazo, habrá que contar como «dies a quo» el del acto de perturbación o despojo, cuya justificación habrá de acreditar el demandante y el «ad quem» el de la presentación de la demanda, sin que el acto de conciliación o cualquier otro requerimiento tengan, como se ha dicho, la virtualidad de suspenderlo.

Debido a la naturaleza material de dicho plazo, su falta de justificación en el escrito inicial de demanda ha de ocasionar su rechazo «a limine» y, caso de no estimarse cumplido, se producirá, de manera análoga a la del artículo 447.2, una «denegatio actionis» con reserva a su titular de promover el correspondiente procedimiento declarativo plenario.

7. DEMANDA

La demanda habrá de sustanciarse en los términos del art. 437 LEC, sobre la forma de la demanda en el juicio verbal ya examinada, sin ninguna otra especialidad.

A) La supresión de la «información sumaria» La LEC vigente no requiere ya el ofrecimiento de información sumaria que prescribía el art. 1.652

de la vieja LEC para acreditar «prima facie» e «inaudita parte» encontrarse en la posesión o tenencia de la cosa y la perturbación o despojo sufrido, e incluso que tales actos se habían realizado dentro del plazo de caducidad de un año (art. 1.653 de la anterior LEC) y que en la práctica forense solía concretarse en la declaración de dos testigos que se acostumbraba a plasmar por «otrosí» al que se adjuntaba, en pliego aparte, las correspondientes preguntas sobre los tres extremos señalados.

Los efectos de dicha declaración se reconducían única y exclusivamente a los de la admisión de la demanda. Su finalidad residía en robustecer la justificación fáctica de la demanda, sin que en momento alguno pudiera predicarse de su resultado valor probatorio alguno (la prueba requiere contradicción), ni mucho menos su práctica había de ocasionar la sustitución de la fase probatoria, que tenía que realizarse de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.656 LEC de 1881.

La supresión de esta formalidad, que se había revelado como innecesaria en la práctica por su falta de contenido probatorio, ha simplificado, pues, el trámite de la sustanciación de la demanda, que, insistimos, se rige en la actualidad por las normas comunes del juicio verbal.

B) El petitum El petitum de la demanda habrá de contener los extremos propios de esta clase de pretensiones.

Tratándose de una pretensión mixta, «declarativa» y de «condena», se habrá de solicitar el reconocimiento del goce pacífico de la posesión de hecho (absteniéndose el demandante de impetrar declaraciones jurisdiccionales acerca de su naturaleza, las cuales tienen su adecuado cauce en el correspondiente procedimiento plenario) y la condena al demandado a la restitución de la posesión, caso del interdicto de recobrar, o a que se abstenga de realizar en lo sucesivo los actos de perturbación en el de retener, así como al pago de las costas.

Tal y como ya se ha adelantado, debido a la vigencia del principio civil de congruencia y a la prohibición de acumulación de pretensiones incompatibles, la jurisprudencia suele ser bastante rígida a la hora de desestimar demandas interdictales por haber utilizado un interdicto (de retener o de recobrar o de recobrar, cuando debió ejercitarse el de suspensión de obra nueva) inadecuado o por utilizar ambos, de retener y de recobrar acumulativamente, por lo que el demandante habrá de extremar su celo en la calificación del interdicto en el «petitum» y, en su caso, acumularlos subsidiariamente. Desde un punto de vista de justicia material, e incluso meramente técnico, nada impide, debido a la vigencia de la doctrina de la sustanciación de la demanda («dabo tibi mihi factum, ego tibi ius»), que, si de lo que se trata es de una mera defectuosa calificación jurídica, habiéndose equivocado el interdicto de «recobrar», el Juez admita el de «retener».

Si el Juez inadmitiera la demanda, dicho auto no goza de los efectos materiales de la cosa juzgada, por lo que el art. 447.2 LEC, admite la posibilidad de que se ejercite nuevamente la acción mediante el procedimiento plenario correspondiente y, aunque el precepto no lo diga expresamente, si la inadmisión obedece a la omisión de un requisito formal, de naturaleza sanable, nada obsta a que se vuelva a interponer la demanda interdictal una vez subsanado dicho requisito.

Contra el auto de inadmisión cabe apelación en un solo efecto (arts. 455.1 y 456.2 LEC). Por el contrario, si el auto fuera de admisión de la demanda, contra dicha resolución sólo cabe

recurso de reposición (arts. 451 y 455.1 LEC).

8. CONTESTACIÓN Y PROCEDIMIENTO PROBATORIO

De conformidad con lo dispuesto en el art. 250.1.4 LEC, la tramitación de las demandas de esta naturaleza se realiza por las normas del juicio verbal, sin especialidad alguna, a las que remitimos al lector.

9. SENTENCIA

La sentencia que recaiga en estos litigios se rige en la LEC vigente por las normas comunes del juicio verbal (art. 447). El fallo que se dicte no tiene que tener los pronunciamientos especiales de la Ley anterior según la clase de interdicto (art. 1.658 LEC de 1881), sino que queda regulado por el principio de la congruencia con los pedimentos de las partes del art. 218 LEC, sin que sea necesario incluir fórmulas o formulismos prescritos por la Ley. En efecto, la LEC vigente, a diferencia de la anterior (art. 1.658,3), no requiere que se haga constar en el fallo la vieja fórmula sin perjuicio de tercero que era superflua, pues la cosa juzgada habrá de extender, en cualquier caso, sus efectos a quienes hayan sido parte en el procedimiento, ni que se haga la reserva del derecho que puedan tener las partes sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, y que podrán utilizar en el juicio correspondiente, porque esta reserva resultaba de la naturaleza de la pretensión de tutela posesoria deducida y era igualmente un mero formulismo del fallo de estos juicios que la ley había elevado a fórmula sacramental.

Sin embargo, en materia de los efectos de la sentencia, la naturaleza sumaria de estos juicios consiste, precisamente, en que la sentencia que en ellos recae no produce la plenitud de los efectos de cosa juzgada. A ello hace referencia el art. 447.2, al establecer con cierta incorrección que «no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión», cuando, como es sabido, estas sentencias sí extienden la cosa juzgada al limitado aspecto de la relación jurídica debatida (la posesión), pero, lógicamente, no hacen lo propio a los demás ámbitos de la relación jurídica que no han sido objeto del litigio. La legislación procesal articula, pues, un remedio rápido e inmediato, destinado únicamente, a discutir el hecho de la posesión y del despojo o la inquietación, demorando para posterior juicio plenario cualquier controversia que afecte al derecho sobre la cosa.

10. COSTAS

En cuanto a las costas, el criterio tradicional del más absoluto vencimiento que regía en el procedimiento interdictal (arts. 1.657 y 1.658 de la vieja LEC), fue ya sustancialmente modificado y relativizado por la Ley de Reforma Parcial de 6 de agosto de 1984, que dio nueva redacción al antiguo art. 1657 LEC, que imponía las costas al demandante cuando no triunfara su pretensión.

La LEC vigente no establece singularidad en esta materia respecto al criterio general del art. 394.1 LEC, que prescribe el criterio relativo del vencimiento, pues éste queda atemperado por el de la discrecionalidad judicial cuando «razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho» debiendo, en este último caso, «tener en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares». En el supuesto de estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad salvo que el juzgador aprecie temeridad en la conducta de una de ellas (art. 394.2 LEC).

11. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN Y EJECUCIÓN PROVISIONAL

Respecto a los medios de impugnación de la sentencia dictada en estos juicios y a la ejecución provisional de la sentencia estimatoria de la pretensión de tutela posesoria, la derogación de la vieja ordenación de los interdictos de retener y recobrar la posesión, sin que haya sido sustituida por otra normativa específica en estos extremos (art. 449 LEC), significa que el régimen de las sentencias dictadas en estos juicios, así estimatorias como desestimatorias, es el común de los recursos (arts. 448 y ss. LEC). De ahí que nos limitemos a recordar que, conforme al art. 456.2, la apelación de las sentencias desestimatorias de la demanda carecen de efectos suspensivos, y, respecto de las estimatorias de la demanda, establece el párrafo tercero del citado artículo que tendrán «según la naturaleza y el contenido de sus pronunciamientos», la eficacia prevista para la ejecución provisional, bajo el principio de que «la ejecución provisional de sentencias de condena, que no sean firmes, se despachará y llevará a cabo del mismo modo que la ejecución ordinaria por el tribunal competente para la primera instancia» (art. 524.2 LEC). Como las sentencias recaídas en estos juicios no están incluidas entre las excepciones previstas en el art. 525 LEC («sentencias no provisionalmente ejecutables»), a tenor del art. 526, el actor que hubiere obtenido un pronunciamiento a su favor en la sentencia de condena «podrá, sin simultanea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional».

V. EL INTERDICTO DE OBRA NUEVA

1. REGULACIÓN, CONCEPTO Y NATURALEZA Bajo el rótulo «del interdicto de obra nueva», se contemplaba en la LEC anterior (sección 3ª del

título XX, arts. 1663-1675), un procedimiento sumario, cuyo más remoto precedente lo constituyó la «operis novi nuntiatio» del Digesto y que tenía por finalidad evitar las molestias que en un predio pudieran ocasionarse mediante la construcción de una obra.

La LEC vigente, mantiene el interdicto de obra nueva, como los demás interdictos, como especialidad del juicio verbal, aunque elude esta denominación y acude de nuevo a una fórmula descriptiva de su contenido, que resulta de los arts. 250.1.5º y 441.2, refiriéndose a él como juicio verbal en el que se deciden, cualquiera que sea su cuantía, las demandas «que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva».

La regulación del interdicto de obra nueva como especialidad del juicio verbal resulta, en este caso, particularmente complicada atendida la finalidad concreta de dicho interdicto, que no es otra que la suspensión provisional de una obra que priva o perturba el ejercicio de otros derechos, como por ejemplo del de servidumbre, hasta que se resuelva sobre el derecho del dueño de la obra a realizarlo, lo que se ventilará en el juicio declarativo correspondiente. Se trata, por tanto, de un juicio sumario, aunque el art. 449.2 no lo mencione expresamente y haya que deducirlo como incluido en la fórmula «sentencias que ponen fin a un juicio verbal sobre pretensiones de tutela que esta ley califique como sumaria», lo que se hace en los antes mencionados arts. 250.1.4º y 441.2 LEC. Pero se trata también de una pretensión de suspensión que tiene siempre un carácter de urgencia ya que en otro caso, si se espera a que la obra esté terminada, carece de sentido la protección solicitada y el cauce será el de la tutela judicial para la recuperación de la posesión o disfrute del derecho afectado por la nueva construcción.

Precisamente esta urgencia determina la necesidad de una «fase aseguradora previa», o «actuación previa a la vista» (art. 441 LEC, antiguo art. 1.663 LEC de 1881), destinada a la comprobación por el Juez «ex officio» de la necesidad y urgencia de la suspensión solicitada, y acordarla «inaudita parte», pero asegurando el respeto del derecho de defensa, al dar al requerido de suspensión la posibilidad de solicitar la continuación y ofrecer caución. La perentoriedad de la necesidad de la suspensión, podía en la antigua LEC incluso conferir competencia provisional al Juez ante el que se interpusiera el interdicto de obra nueva, cuando hubiera varios en la sede, con anterioridad al reparto de asuntos (art. 432 LEC anterior). En la vigente LEC, aunque no se mencione expresamente esta pretensión interdictal de obra nueva, dicha posibilidad viene prevista en el art. 70 en relación con el art. 168 LOPJ respecto de las medidas urgentes en asuntos no repartidos.

Del mismo modo, la supresión de la anterior ordenación especial del interdicto de obra nueva en materia de ejecución de la sentencia que ratifica o alza la suspensión solicitada (arts. 1.668 al 1.674 LEC anterior), sin que la LEC nueva haya previsto una regulación específica, hace necesario acudir a las normas generales de los efectos de la sentencia y su ejecución así como de los medios de impugnación.

A) Proceso sumario de finalidad aseguradora Aun cuando algún autor y algún sector de la jurisprudencia menor hayan predicado la naturaleza «cautelar» de

dicho procedimiento, tiene razón RAMOS cuando afirma que en él no concurre la totalidad de las notas que configuran los procesos cautelares; en particular, falta la instrumentalidad con respecto a otro proceso principal, por lo que, si bien su consagración como proceso cautelar obviaría alguno de los abusos que se cometen en la práctica, no puede enmarcarse en aquella naturaleza.

Es un proceso sumario, porque tiene una cognición limitada al conocimiento de los perjuicios que pueda ocasionar la obra nueva y a procurar su suspensión y porque la sentencia en él recaída no produce la plenitud de los efectos materiales de la cosa juzgada (arts. 441.2 y 447.2 LEC). Pero, al propio tiempo, es un procedimiento preventivo o aseguratorio, por cuanto, mediante el ejercicio de la acción, se pretenden evitar los mayores perjuicios que se producirían de consolidarse definitivamente una determinada construcción.

B) Objeto Tampoco es el interdicto de obra nueva un verdadero «juicio posesorio». Y no es un verdadero

«juicio posesorio», porque no protege directa ni exclusivamente la posesión, sino que se limita a tutelar derechos reales, ante daños irreparables y mediante la paralización de la obra, dejando las cosas en la situación necesaria para que, sin graves perjuicios para las partes, puedan discutir su derecho a la continuación o demolición en el juicio declarativo correspondiente.

Ciertamente, a través de dicho interdicto, puede protegerse la posesión de un inmueble frente a los perjuicios que en ella pueda producir la construcción de una obra, pero su objeto es más amplio. Protege tal interdicto la posesión, pero también la propiedad y cualquier derecho real sobre un inmueble, si bien la jurisprudencia suele ser reacia a considerar también los derechos personales como protegibles en esta clase de interdicto. En este sentido, la jurisprudencia ha estimado que, en todos los casos en que la nueva construcción pudiera afectar a un derecho del actor, cualquiera que sea la propiedad del terreno en que la misma se asiente, la vía procesal adecuada es la del interdicto de obra nueva, cuya característica principal e individualizadora no deriva del alcance del ataque posesorio, ni de la naturaleza de la posesión despojada, sino del carácter singular y excepcional del elemento agresor, el cual requiere un tratamiento protector específico.

Los referidos derechos de dominio y reales, han de verse expuestos a un perjuicio como consecuencia de la construcción de una obra. Por obra hay que entender aquí no sólo los edificios, sino toda construcción relevante, por lo que no pueden ser objeto de dicho interdicto las simples reparaciones, arreglos y mejoras que no alteren lo existente. Pero «la demolición de un edificio o parte del mismo como medio previo y necesario para la construcción de otro nuevo, constituye por sí mismo una obra nueva, aunque nada se haya empezado a construir...».

En segundo lugar, es preciso, para que prospere la demanda, que la obra nueva no esté terminada, puesto que, si lo estuviera, no se puede solicitar su suspensión. A los tales efectos, se considera terminada una obra cuando se ha causado ya o consumado el daño que, a través del interdicto, se pretendía evitar.

Finalmente, es necesario también que la construcción de la obra produzca o pueda producir algún género de perjuicio en el titular del derecho protegido y que exista una relación de causalidad entre la obra nueva y el daño producido.

En conclusión, para que la acción de suspensión de una obra nueva pueda alcanzar éxito es necesario el concurso de los siguientes requisitos objetivos; primero; es necesario que se esté realizando una obra material que suponga un cambio en el estado presente de las cosas; en segundo, que esa obra no se encuentre terminada, toda vez que, en otro caso, ya no sería posible alcanzar la finalidad perseguida con esta clase de procedimientos, y, por último, que la obra o su continuación provoquen daños, perjuicios o molestias, ya producidos o potenciales, para el interdictante. De ahí que para su prosperabilidad se requiera que la obra no esté terminada y que perjudique la posesión del actor, que exista un perjuicio racional con la realización de la obra, es decir, que medie una relación de causalidad entre ambos requisitos, debiendo la parte que pretende el amparo de su posesión justificar la lesión real o al menos probable y lógicamente deducida de las obras que se pretenden suspender, ya que no basta con alegar posibles arbitrariedades en la actuación del demandado mientras no se traduzcan en perturbaciones constatadas en la situación fáctica de disfrute en que permanezca el actor.

C) Finalidad La finalidad genérica es, como se ha dicho, impedir los irreparables daños que pudieran

producirse a la definitiva construcción de una obra, pero la inmediata es obtener su suspensión o paralización.

A través del interdicto de obra nueva no se puede, pues, conseguir la demolición de la obra ilícitamente realizada. Dicha finalidad puede perseguirse mediante el juicio declarativo plenario correspondiente o, en su cado, a través del interdicto de «recobrar» la posesión, pero nunca mediante el de obra nueva, que se dirige única y exclusivamente a obtener del Juez una resolución de paralización de las obras.

Aunque en un primer momento algún autor pudo sostener la tesis de que el interdicto de obra nueva no resulta procedente cuando la construcción se realizaba sobre el predio del demandante, lo cierto es que ninguna dificultad legal existe, por lo que la jurisprudencia admite unánimemente el criterio contrario. El problema surge a la hora de determinar si el poseedor de dicho inmueble puede ejercitar el interdicto de recobrar y obtener la demolición de lo construido. El anterior artículo 1.675 LEC de 1881 parecía abonar por la necesidad de acudir al declarativo plenario correspondiente y la jurisprudencia se ha acostumbrado a mantenerse reacia admitir dicha posibilidad, dados los graves daños que para el constructor puede ocasionar, obligando, pues, al actor a ejercitar el interdicto de obra nueva y a conseguir exclusivamente la suspensión de la obra. El silencio, en este sentido, de la LEC 1/2000 nos conduce a estimar ahora, al igual que antes, que esta última doctrina habrá de ponderarse en cada caso y examinar también, a los efectos del interdicto de recobrar, si existe una auténtica intención de despojar y si el objeto de este juicio posesorio puede recaer sobre un objeto distinto (por ejemplo, el derecho al vuelo en solares con contrato de permuta) al protegible a través del interdicto de obra nueva.

2. LEGITIMACIÓN

La legitimación activa la ostentará, pues, el propietario, poseedor o titular de un derecho real a quien perjudique la nueva obra.

Legitimado pasivamente lo estará el dueño o titular de la obra que se trata de impedir, sin que pueda «obligarse a quien ve perturbado su derecho a afrontar una costosa y difícil investigación para descubrir al beneficiario final de la agravación de que es objeto, bastándole con traer a juicio aquel que se presenta como autor inmediato de los actos que entiende contrarios a su derecho». En este sentido, cabe advertir que la jurisprudencia considera legitimado pasivo del interdicto de obra nueva, tanto al autor, por voluntad propia y autonomía de actuación, como a quien lo hubiera ordenado en la medida en que tal acto es de su responsabilidad, siendo el dato determinante la voluntad causante de la actuación o la facultad de decisión sobre la realización del acto perturbador. La jurisprudencia menor es pacífica a la hora de atribuir, la legitimación pasiva al dueño de la obra, si bien conviene apuntar que dicha doctrina legal entiende por tal quien decide la ejecución y normalmente la costea, debiendo referirse, por tanto, la condición de dueño de la obra a quién decide su ejecución y la encarga, al margen de quien resulte ser propietario de la superficie sobre la que se levanta o la autorización que, presuntamente, el titular haya dado. De ello se deriva que la legitimación pasiva viene atribuida a quien, por su cuenta, haya ordenado hacer la obra y al que la hace por su propia decisión, sin que para ello sea obstáculo que, como consecuencia de su realización, pueda ser beneficiario un tercero, careciendo de legitimación quienes la ejecutan por orden y cuenta de otro y el mero cotitular del terreno si no se acredita que fue quien ordenó la ejecución.

3. PROCEDIMIENTO

A) Demanda La demanda se presentará en la forma ordinaria del juicio verbal (art. 437 LEC) y en su «suplico»

se solicitará la suspensión de la obra. Alternativamente podrá ejercitarse el interdicto de recobrar, pero nunca en forma acumulativa. A diferencia de los interdictos de retener y de recobrar, la ley no exige, para el ejercicio de la acción, plazo de caducidad alguno. Sin embargo, atendiendo a la naturaleza del interdicto «de obra nueva» y a su finalidad, la demanda debe ejercitarse tan pronto como la obra se produzca y genere perjuicios, puesto que, de lo contrario, puede observarse «mala fe» en el demandante y la ley no puede amparar el «abuso del derecho» (arts. 7.2º CC, 11.2 LOPJ, y el 247 LEC, cuya esclarecedora rúbrica reza de la siguiente manera «Respeto a las reglas de la buena fe. Multas por su incumplimiento»). El Tribunal Supremo, en este sentido, ha venido estableciendo, en reiterada jurisprudencia, que los daños y perjuicios que, acreditativamente, sean consecuencia directa e inmediatamente del ejercicio de una acción interdictal de obra nueva han de reputarse indemnizables en vía de reparación en los casos en que esta acción «resulte ser claramente infundada y así se declare en la sentencia o al menos resulte de ella sin asomo de duda». Así, pues, la procedencia de la indemnización solicitada por quienes vean paralizada su obra por la interposición de interdictos de obra nueva que luego resulten desestimados habrá de condicionarse, conforme tiene establecido el TS en reiteradas ocasiones, a que la conducta del interdictante sea acreditativa de un proceder ilícito, antijurídico y de mala fe, sin que estas características se consideren evidenciadas por la simple desestimación de la demanda interdictal, pues quién deduce una pretensión está ejercitando el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española. Por ello, se hace inexcusable una prueba contundente y eficaz de la existencia de una finalidad torticera y dañina, con total ausencia de interés legítimo. Por lo tanto, solamente cabrá la referida indemnización cuando exista prueba seria, eficaz, contundente de la intención de la otra parte de dañar y de que su conducta ha sido dolosa y manifiestamente temeraria y, por ello, arbitraria, caprichosa y abusiva.

B) Fase aseguradora

El art. 441.2 LEC se refiere particularmente a la pretensión de suspensión de obra nueva entre las «actuaciones previas a la vista en casos especiales», y regula esta fase aseguradora o preventiva encaminada a la paralización inmediata de la obra nueva que perturba el ejercicio de derechos posesorios del titular. Según esta disposición, el tribunal, admitida la demanda y «antes incluso de la citación para la vista, dirigirá inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, que podrá ofrecer caución para continuarla, así como la realización de obras indispensables para conservar lo ya edificado. El tribunal podrá disponer que se lleve a cabo reconocimiento judicial, pericial o conjunto, antes de la vista».

En esta breve ordenación se han refundido sustancialmente los arts. 1.663 al 1.665 de la antigua Ley, simplificando los trámites, asegurando la contradicción, dando posibilidad al dueño o encargado de la obra para solicitar su continuación y oponerse a la suspensión adoptada, pero imponiendo al Juez, al admitir la demanda –si se cumplen, es obvio aunque la LECno lo diga-, los requisitos de legitimación activa y pasiva del demandante y demandado dirigir inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra aún antes de oír a éste.

Sin embargo, puede el dueño de la obra al ser requerido; 1) ofrecer caución para continuar la obra, que podrá otorgarse en dinero efectivo, aval o por cualquier otro medio que garantice el cobro de la cantidad «a juicio del tribunal» (arts. 441.2.2º y 64.2.2º LEC); y 2) realizar las obras indispensables para conservar lo ya edificado.

Tanto en un caso como en otro, el Juez de primera instancia puede disponer que se lleve a cabo reconocimiento judicial, pericial o conjunto en esta fase previa al juicio, lo que dará lugar a la apertura «ex officio» de una fase probatoria que, obviamente, habrá de practicarse respetando el contradictorio. En la LEC anterior, estas pruebas solamente podían ser practicadas para mejor proveer (art. 1.667 LEC), pero en la LEC vigente se practican, con mejor técnica, con anterioridad a la apertura del juicio, resolviendo entonces sobre el ofrecimiento del demandado sobre la continuación de la obra o sobre la realización de obras de conservación de lo edificado, así como la forma y cuantía de la caución ofrecida. Debido al silencio guardado por la LEC vigente en relación con el carácter recurrible del auto que acuerde o no la realización de las obras absolutamente indispensables para la conservación de lo edificado (a diferencia de lo que acontecía en la antigua ley, art. 1.665.2, que lo prohibía), la cláusula general del art. 451 LEC obliga a que tal resolución sea recurrible en reposición sin efectos suspensivos.

C) Fase declarativa Practicada la fase aseguradora, ha de comenzar la declarativa, cuya finalidad consistirá,

precisamente, en ratificar o levantar la suspensión provisional de la obra decretada. Dicha fase declarativa se realizará a través de las normas generales del juicio verbal.

4. SENTENCIA

En la LEC vigente, a diferencia de la anterior (art. 1.668), no se señala un plazo especial para dictar sentencia en este juicio interdictal que, por tanto, será el de diez días siguientes al de la terminación de la vista (art. 447.1). En realidad, establecida una ordenación que asegura la suspensión de la obra solicitada por el actor y, al mismo tiempo, la comprobación de las situaciones excepcionales para la continuación de la obra mediante la prestación de la caución que, en su caso, se fijare por parte del demandado, o la realización por éste de obras de conservación como actuaciones previas al juicio, no hay motivo para fijar un plazo más corto para dictar sentencia que, por otra parte, en la ordenación anterior era un tanto ilusorio ante la facultad que se concedía al Juez de practicar diligencia de inspección ocular, con o sin peritos, para mejor proveer.

El contenido de la sentencia (a diferencia de lo que acontecía con la LEC de 1881 que debía consistir en la ratificación de la suspensión provisional acordada o en su alzamiento definitivo), podrá ser estimatorio de la petición del actor, lo que, en su caso, supondrá la ratificación de la suspensión provisional ya acordada, o desestimatorio, lo que implicará, de haberse producido, el alzamiento definitivo de la suspensión acordada.

A) Sentencia estimatoria El contenido de estas sentencias puede comprender dos supuestos diferentes: el primero, y quizá

el más habitual, consiste en la ratificación de la suspensión provisional; mientras que el segundo, hace referencia a la nueva posibilidad de que la obra haya continuado de manera provisional gracias a la caución prestada por el constructor.

a) Ratificación de la suspensión Si cautelarmente ya se acordó la suspensión provisional de la obra, la sentencia estimatoria

implicará la ratificación de dicha suspensión y su conversión en definitiva. La LEC vigente, al contrario de la de 1881 (arts. 1.669 a 1.674), no establece una regulación especial de la ejecución de la sentencia que accede a la pretensión de suspensión deducida. Por tanto, ya no le es posible al demandado iniciar un procedimiento declarativo en reconocimiento de su derecho a continuar la obra e iniciar un procedimiento incidental, al mismo tiempo o con posterioridad a la demanda principal (art. 1.671 en relación con el art. 1672.2º); en su lugar, la ejecución provisional o definitiva de la sentencia habrá de regirse por las normas generales de la LEC vigente en esa materia (Título II del Libro III). La explicación puede hallarse, de una parte, en la nueva ordenación expuesta de la fase aseguradora, que se configura como un verdadero juicio contradictorio, con una actividad cognoscitiva y probatoria y una resolución sobre la procedencia de las alegaciones del demandado, a la que sigue una fase declarativa en la que nuevamente pueden reconsiderarse las alegaciones del demandado sobre la continuación de la obra y resolverse sobre la suspensión solicitada; de otra parte, en la posibilidad de oponerse a la ejecución de la sentencia que mantenga la suspensión; y, finalmente, en el carácter sumario del juicio lo que permite a la parte disconforme con el fallo acudir al juicio declarativo plenario para resolver sobre su derecho.

En consecuencia, la sentencia que accede a la pretensión de condena del actor que no sea firme puede ser ejecutada provisionalmente a su instancia, conforme al art. 524.2 LEC. Por tratarse de una sentencia de condena de no hacer, no comprendida en los casos previstos en el art. 525 LEC, el actor podrá «sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener la ejecución provisional» de acuerdo con lo previsto en los arts. 526 y ss. LEC. Como quiera que el contenido del fallo es ratificar una suspensión ya practicada, la ejecución provisional consiste en mantener la situación existente durante la tramitación del recurso de apelación. Por ello, el art. 527.1 LEC impone al demandante la carga de pedir la ejecución provisional de la sentencia en cualquier momento desde la notificación de la providencia en que se tenga por preparado el recurso de apelación hasta que haya recaído sentencia en éste. El Tribunal la despachará, a tenor del apartado 3 del mismo artículo y, si la denegare, podrá interponer el recurso de apelación que se tramitará y resolverá con carácter preferente (art. 527.4 LEC).

b) Suspensión inmediata de la obra Este segundo supuesto está relacionado con la antes examinada posibilidad concedida al

constructor de la obra para oponerse a su suspensión cautelar mediante caución (art. 441.2 LEC). En el caso de haberlo logrado el demandado, la posterior sentencia estimatoria tendrá un doble contenido condenatorio: de un lado, ordenará la inmediata suspensión de la obra; de otro, la indemnización al actor por los daños y perjuicios padecidos mediante la entrega de la caución antes prestada por el demandado (vide el citado art. 441.2 en relación con el art. 64.2, ambos de la LEC).

B) Sentencia desestimatoria

La nueva ordenación realizada por la LEC en esta materia impone, como ya hemos examinado, una doble matización basada en la posibilidad de que el demandado, mediante caución, haya impedido la suspensión provisional de la obra.

a) Revocación de la suspensión La LEC del 2000, en contra de lo previsto en el art. 1.679.3 LEC de 1881, establece, en este

sentido, que, si en la sentencia decidiera el Juez alzar la suspensión provisionalmente acordada, procederá su ejecución provisional no obstante la interposición del recurso de apelación, que lo es en un sólo efecto (art. 456.2 LEC). El actor podrá, sin embargo, oponerse a la ejecución provisional alegando la imposibilidad o extrema dificultad de restaurar la situación anterior a la ejecución provisional (art. 528.2.2º LEC).

Ello no obstante, y debido a la limitación objetiva de los efectos materiales de la cosa juzgada, característica propia de estos procesos sumarios, el demandante tiene expedito el proceso ordinario plenario correspondiente para obtener la demolición de la obra (art. 447.2 LEC).

b) Ratificación de la orden de continuación de la obra En este caso, y como acabamos de ver, la posible interposición del recurso de apelación por el

demandante vencido, no afectará a la ejecución de la obra, pues la apelación no produce efectos suspensivos. La sentencia desestimatoria implicará, además, el alzamiento de la caución antes prestada por el demandado vencedor.

5. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

Tanto en el supuesto de que la sentencia fuera estimatoria, como en el de la desestimatoria de la pretensión de obra nueva deducida por el demandante, la sentencia, conforme a la regla general del art. 445.1 LEC, será apelable en el plazo de cinco días. En el primer caso, la sentencia será susceptible de ser ejecutada provisionalmente (art. 456.3 LEC); y en el segundo, solamente cuando desestima la demanda ordenando el alzamiento de la suspensión acordada con carácter cautelar.

VI. EL INTERDICTO DE OBRA RUINOSA

1. ANTECEDENTES, REGULACIÓN Y CONCEPTO

Bajo el título «del interdicto de obra ruinosa», la anterior LEC englobaba en la sección 4ª del título XX (arts. 1.676-1.685), con mayor propiedad que la LEC de 1855 («de obra vieja»), un procedimiento cuyos antecedentes históricos se remontan a la «cautio damni infecti» (por lo que la calificación denuncia de daño temido que realiza el CPC italiano resulta más adecuada) y cuya finalidad estribaba en la obtención judicial de determinadas medidas de aseguramiento de cualquier objeto que pudiera ocasionar algún daño mediante su inminente caída o derrumbe, o la de la demolición total o parcial de una obra ruinosa (art. 1.676.1º y 2º LEC de 1881).

En realidad preveían, pues, las mencionadas normas dos procedimientos distintos: el primero de ellos, sumarísimo (arts. 1.679-1.681 LEC de 1881), destinado a la adopción de medidas de aseguramiento, y el segundo, sumario (arts. 1,682-1.685 LEC de 1881), para la condena a la demolición de cualquier obra que amenace ruina.

En el procedimiento sumarísimo, de naturaleza policial o administrativa (GUASP), la solicitud de práctica de medidas urgentes de seguridad se formulaba mediante demanda, que había de acompañarse de documentos justificativos de la pretensión y de la legitimación activa y pasiva. Una vez admitida, el Juez practicaba el reconocimiento judicial (art. 1.679) y con su resultado podía acordar las medidas solicitadas mediante auto irrecurrible (art. 1.681).

Como puede observarse, tales medidas se adoptaban inaudita parte, sin contestación del demandado y con inexistencia de verdadera fase probatoria (mediante contradicción), características todas ellas que permitirían reclamar la naturaleza de expediente de «jurisdicción voluntaria» a tales actuaciones, si no fuera por la importante consecuencia de que la resolución judicial definitiva producía, dentro de sus límites objetivos, los efectos materiales propios de la cosa juzgada. Todas estas consecuencias abonaban por la posible inconstitucionalidad de dicho procedimiento, por cuanto podrían estimarse vulnerados el derecho de defensa, el derecho a la tutela, entendido como derecho a la prueba (art. 24.2º), y el derecho a los recursos, implícito también en el derecho a la tutela, conforme a la doctrina de nuestro TC.

El legislador de 2000, se hizo eco de estas dificultades y optó por la supresión de esta modalidad del interdicto de obra ruinosa que se concreta, a tenor del art. 250.1.6º LEC, como «juicio verbal en el que se decidirán, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la demolición o derribo de obra, edificio, árbol, columna o cualquier otro objeto análogo en estado de ruina y que amenace causar daños a quien demande». Por esta naturaleza sumaria según la Ley, la sentencia que recaiga en este interdicto, como en el de obra nueva, no producirá la totalidad de los efectos de cosa juzgada en los términos del art. 447.2 LEC.

Para la procedencia de este interdicto, es necesario que el riesgo de la ruina sea inminente. En tanto que especialidad del juicio verbal, la regulación de la tramitación, así respecto al

procedimiento como a los medios de impugnación, es la general de este juicio sin ninguna modalidad procesal. Debe, sin embargo, puntualizarse que si bien ya no tiene cabida en la LEC vigente la solicitud de adopción de medidas urgentes de precaución o para evitar riesgos que pueda ofrecer el mal estado de alguna cosa cuya caída pueda causar daños como pretensión objeto de una demanda interdictal, sí cabe solicitar estas medidas como medidas cautelares asegurativas de adopción urgente. Podrán solicitarse no sólo junto con la demanda interdictal, cumplidas las condiciones de justificación y de prestación de caución del art. 728 LEC, sino también antes, en caso de urgencia y necesidad, quedando sin efecto si dentro de los veinte días siguientes no se presenta la demanda ante el mismo Juez, e incluso después de iniciado el interdicto, cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos (art. 730 LEC). La jurisprudencia ha destacado, en materia de interdicto de obra ruinosa, reiteradamente, la necesidad de adoptar, en las demoliciones y excavaciones, las medidas precautorias oportunas a fin de evitar los daños para los inmuebles vecinos, debiendo responderse cuando, de haberse tomado, el derrumbamiento no se habría producido.

2. LEGITIMACIÓN

A) Activa El artículo 1.677 de la LEC de 1881 contemplaba dos distintas fuentes legitimadoras: la nacida

originariamente por la titularidad de un derecho de propiedad de un inmueble colindante a aquel, en el que se hallaba la obra ruinosa, y la derivada de ostentar un interés legítimo. La nueva Ley no acoge esta legitimación específica y excluyente, por lo que ha de regirse por las normas generales de la tutela de intereses legítimos que puede ostentar, no sólo el propietario de inmuebles colindantes, sino cualquier titular de un derecho real o personal afectado por la amenaza que le representa esa situación de riesgo de daño.

A tenor del art. 250.1.6º, citado, la legitimación para solicitar sumariamente la demolición o el derribo corresponde genéricamente a quien la obra ruinosa «amenace causar daño». Al actor corresponde justificar su interés acreditando su relación inmediata con el riesgo que puede afectar no sólo a los bienes raíces colindantes, sino a titulares de derechos reales de servidumbre o de uso, o derivados de un contrato de arrendamiento o quienes ostentan la mera tenencia de esos bienes y a los meros viandantes por algún camino, vía o senda, que pasen por la inmediación del edificio ruinoso.

B) Pasiva

Legitimado pasivamente lo está el dueño o titular del bien en ruina, si bien, caso de que no pueda determinarse o no fuera habido, la demanda puede ejercitarse también contra el arrendatario o inquilino. En este sentido, conforme a la teoría del riesgo secundada por el TS, y sin perjuicio de que los efectos dañosos deben ser reparados por la empresa que se aproveche económicamente de la actividad, la persona a la que se atribuye la autoría de los daños está obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y la diligencia necesarias para evitarlos, de tal suerte que su culpa se ha de presumir iuris tantum no demuestre que obró con prudencia y diligencia.

VII. EL INTERDICTO CONTRA OKUPAS

1. Concepto y fundamento

La Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, ha instaurado, por el cauce de los interdictos, un nuevo proceso sumario destinado a obtener el lanzamiento de aquellas personas que hubieran ocupado una vivienda sin título legítimo y sin el consentimiento de su titular.

Según la exposición de motivos plasmada en el preámbulo de esta disposición normativa que

responde a una proposición de Ley del grupo Partido Demócrata de Cataluña (PDCat) al que se adhirió el popular, la promulgación de esta Ley obedece a tres causas determinadas: en primer lugar a la existencia, como consecuencia de la grave crisis económica, de “…un considerable número de desahucios de personas y familias en sobrevenida situación de vulnerabilidad económica y de exclusión residencial”; en segundo, a la aparición de organizaciones mafiosas que “…incluso han llegado a ocupar ilegalmente viviendas de alquiler social de personas en situación económica muy precaria o propiedad de ancianos con pocos recursos y para abandonarlas se les ha exigido el pago de cantidades a cambio de un techo inmediato, o se ha extorsionado al propietario o poseedor legítimo de la vivienda para obtener una compensación económica como condición para recuperar la vivienda de su propiedad o que legítimamente venía poseyendo”; finalmente también responde a la ausencia en nuestro ordenamiento de procedimientos eficaces para proteger al titular de la propiedad o de la posesión jurídica de tales viviendas, pues, según el legislador, el art. 242 y concordantes del C.P., relativos al delito de usurpación no resuelve el problema, como tampoco lo soluciona el desahucio por precario, ya que “…en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante”.

2. Objeto litigioso y procedimiento adecuado De conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del art. 250.1.4º se dilucidarán a través

de las normas del juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las pretensiones en las que se solicite “…la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento…”.

Tal y como puede observarse, el objeto litigioso se reconduce a la recuperación “de una vivienda

o parte de ella”. Por tanto, no es aplicable este interdicto para recuperar la posesión de fincas rústicas, ni la de locales de negocio urbanos, ni siquiera de partes de una comunidad horizontal, cuya ocupación ilegal, en todos estos casos, habrá de dilucidarse a través del correspondiente proceso declarativo.

Así, pues, este interdicto tan sólo es procedente para recuperar la posesión de una vivienda, esté integrada en una propiedad horizontal o sea un chalet independiente. Sin embargo, no parece que, no obstante el tenor literal del párrafo 2º del art. 2501.4º (“…recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella”)en la práctica forense, haya de utilizarse para desalojar a un okupa de “parte” de una vivienda, puesto que, si la vivienda está habitada y se ha ocupado una habitación o dependencia, lo procedente será requerir la intervención de la policía judicial ante la comisión de un delito de allanamiento de morada (arts. 202 y s.s. C.P.).

En segundo lugar, la procedencia de este procedimiento depende del carácter de la ocupación de

la vivienda, la cual ha de suceder sin el consentimiento de su titular y sin título legítimo alguno del okupa. La necesidad de que no exista el consentimiento del poseedor jurídico diferencia este proceso sumario del desahucio por precario y la exigencia de ausencia de “título legítimo” del ocupa (cfr.: art. 441.1bis.II) también diferencia a este interdicto de otros procesos de desahucio e impide al okupa oponerse al lanzamiento mediante la alegación de un contrato (normalmente de arrendamiento) prefabricado.

En cuanto al procedimiento aplicable, cabe destacar que el referido párrafo 2º del art. 250.1.4º se

encuentra yuxtapuesto a su número 1º que remite también a las normas del juicio verbal por razón de la materia a los interdictos de recobrar y de retener. Luego este procedimiento, que bien podía haber sido asimilado al desahucio por precario del ordinal 250.1.2º, ha sido conceptuado por el legislador como un interdicto que ha de dilucidarse mediante las normas del juicio verbal.

3. Capacidad de conducción procesal. Dispone el segundo apartado del art. 250.1.4º que tan sólo pueden solicitar la recuperación de la

vivienda a través de este sumario procedimiento “…la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social”. Lo que viene a contemplar el precepto es el presupuesto procesal de la “capacidad de conducción procesal”, de la que tuvimos ocasión de ocuparnos en la Lección 5ª de nuestro Manual de Derecho Procesal, I, Parte General (epígrafe II).

De la redacción del precepto llama poderosamente la atención de que, como regla general, este

interdicto tan sólo lo pueden utilizar las ”personas físicas” y las asociaciones siguientes: a) “las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla” u O.N.G., siempre y cuando ejerciten su “ius posidendi” por disposición legal, testamentaria o contrato (vgr.: el de arrendamiento), pero no lo pueden ejercitar cuando ostenten exclusivamente la nuda propiedad, a diferencia de b) “las entidades públicas” (normalmente las Corporaciones Locales), que no sólo pueden ser “poseedoras legítimas”, sino también “propietarias”, siempre que en ambos casos lo sean “de vivienda social”, esto es, no de cualquier propiedad o posesión de sus bienes privativos, sino únicamente de las viviendas destinadas a satisfacer las necesidades de las personas y unidades familiares en riesgo de exclusión residencial.

Fuera de estas entidades quedan excluidas del ejercicio de esta acción interdictal las personas

jurídicas, tanto las de Derecho Privado (civiles o mercantiles), como las del Derecho Público no contempladas en el referido art. 250.1.4º, si bien con respeto a estas Administraciones Públicas hay que diferenciar los bienes de dominio público, de los patrimoniales, pues los primeros los puede rescatar de oficio la Administración (véase supra. IV.3.B.a), en tanto que a los patrimoniales les alcanzaría la prohibición.

A mi parecer esta prohibición podría devenir inconstitucional, pues las personas jurídicas son también titulares del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E., máxime si se repara en que, como indica el art. 19.3 de la Grundgesetz (Constitución alemana), «los derechos fundamentales se extienden a todas las personas jurídicas nacionales, en la medida en que, con arreglo a su respectiva naturaleza, aquéllos les sean aplicables» y qué duda cabe que la titularidad del derecho de acción, atendida su naturaleza (no así, por ej., el derecho a la vida humana) es reclamable también de las personas jurídicas, sin que exista una justificación objetiva y razonable de la prohibición de su capacidad de conducción procesal para la interposición de este interdicto.

4. Legitimación. A) Activa La legitimación activa la ostenta el poseedor jurídico. Normalmente esta cualidad suele coincidir

con la de propietario, pero no necesariamente. De este modo, si el propietario hubiera suscrito con un tercero un contrato de arrendamiento o de usufructo, quien ostentará la legitimación activa será el arrendatario o usufructuario, pero no el nudo propietario.

Al requerir el art. 250.1.4º que la legitimación del demandante sea “jurídica”, se diferencia así este

interdicto de los demás posesorios, en los que, tal y como tuvimos ocasión de estudiar más detenidamente (supra III.5.A) la legitimación activa la ostentan los “poseedores de hecho”.

B) Pasiva La legitimación pasiva naturalmente la ostenta el “okupa”, quien ha de ser un poseedor de hecho

sin título legítimo y sin que haya mediado en el acto de la ocupación autorización o consentimiento alguno por parte del poseedor jurídico de la vivienda.

5. La notificación de la demanda. Tal y como disponen, tanto el art. 399.1, como el 437.1, en la demanda el actor ha de consignar

“los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado”. Pero, de esta regla general hay que exceptuar el presente interdicto en todo lo referente a la identificación del demandado, pues el actor no tiene por qué conocer estos datos de identificación del okupa. De aquí que el art. 437.3. bis establezca que la demanda “…podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma (vivienda), sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación”.

Por lo tanto, en este proceso sumario, al actor no le asiste la carga de indagar (mediante sus

investigaciones personales o por la vía de las diligencias preliminares a la demanda del art. 2561.1º) y determinar en la demanda la identificación del demandado, pudiendo dirigirla contra quienes estén efectuando actos de ocupación ilegal de su vivienda.

En tal supuesto, dispone el art. 441.1. bis que “…la notificación se hará a quien se encuentre

habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad. Si ha sido posible la identificación del receptor o demás ocupantes, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política

social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados”.

Si, como desgraciadamente suele ser habitual, pudiera preverse actos de violencia por parte de los

ignotos demandados, quien haya de realizar la notificación personal “…podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad”.

Aunque el precepto no lo diga de manera expresa, tales agentes de la autoridad han de proceder a

la identificación de los okupas y, si requeridos por ellos a tal efecto, se negaran a identificarse, ante la comisión de un delito de desobediencia a la autoridad (arts. 550 y s.s. C.P.), podrán ser conducidos a la dependencia policial más cercana en virtud de lo dispuesto en el art. 16.2 de la L.O. 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, a los solos efectos de efectuar su identificación.

De aquí que no sea procedente lo dispuesto en el segundo apartado del precepto (“Si ha sido

posible la identificación…”), ya que dicha identificación tiene que ser siempre posible y necesaria para determinar el sujeto pasivo del lanzamiento y, en último término, los límites subjetivos de la cosa juzgada.

Una vez efectuada dicha identificación, habrá de darle traslado de la demanda a los “servicios

públicos competentes en materia de política social”, que, como regla general serán los del Ayuntamiento concernido, pero al único efecto de que puedan, en su caso, proporcionar a los okupas una vivienda social, siempre y cuando se encontraran en una situación de vulnerabilidad económica y de exclusión residencial.

6. La “sentencia” inmediata. Tanto el párrafo segundo del nuevo apartado 1 bis del art. 441, como el también nuevo apartado 1

bis del art. 444, contemplan la posibilidad de dictar, tras la presentación de la demanda, un auto o sentencia inmediata

Prevé este último precepto la posibilidad de que el demandado no conteste a la demanda “en el

plazo legalmente previsto”, que es el de diez días establecido por el art. 438.1, en cuyo caso “se procederá de inmediato a dictar sentencia”.

La segunda posibilidad, más que de sentencia, de auto inmediato, se encuentra contemplado en

el párrafo segundo del apartado 1 bis del art. 441, el cual consagra, de un lado, el superfluo requisito del demandante (porque así se hará constar en el 99% de las demandas), consistente en haber “solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda” y, de otro, establece la carga del demandado de aportar, dentro de los 5 primeros días del referido plazo de 10 para contestar a la demanda, “título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer”.

Como puede observarse, le asiste al okupa la carga procesal de aportar un título que legitime su

mera posesión de hecho y, si no lo aportara o fuera insuficiente, el juez ordenará “la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante”, lo que conlleva una orden de lanzamiento, siempre y cuando, previa examen de oficio del título del actor, declare en su auto que su título aportado acredita su posesión jurídica.

Y, si el actor tampoco justificara su “ius possesionis”, debido la inexistencia en nuestro ordenamiento de una llamada de oficio al verdadero titular (imposible, por otra parte en la práctica, ante el desconocimiento del juez de la titularidad de la posesión jurídica del inmueble), pues el art. 14 tan sólo contempla una litisdenunciación de las partes al tercero, habrá de sobreseer el procedimiento, todo ello si perjuicio de que el auténtico titular de la posesión jurídica pueda intervenir en el proceso al amparo del art. 13, siempre y cuando lo efectuara con anterioridad a esta resolución de archivo. En cualquier caso, esta resolución no producirá efecto material de cosa juzgada alguno, quedando expedita la vía interdictal al verdadero titular quien podrá interponer, contra el okupa, nueva demanda interdictal.

7. Inexistencia de vista. No parece que en este juicio verbal pueda disponerse la apertura de vista. A esta conclusión se

hace obligado llegar, si se repara en que, tal y como hemos tenido ocasión de examinar, la sentencia inmediata sucederá siempre que “…el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda” (párrafo segundo del apartado 1 bis del art. 441), pretensión que resulta consustancial a este interdicto de recuperación de la posesión perdida y cuya ausencia provocará la apertura de un simple juicio verbal, en el que, al versar su objeto en una cuestión meramente jurídica, consistente en la aportación y decisión del título suficiente de la posesión jurídica, no debieran ninguna de las partes solicitar la apertura del proceso a prueba (art. 438.4), en cuyo caso el juez también habría de dictar una sentencia inmediata.

8. Medios de impugnación. La posibilidad de utilizar recurso alguno contra la resolución juridicial se encuentra en función de

que se haya instaurado o no el contradictorio, ya que, como se acaba de examinar, si el demandado hubiera contestado a la demanda, la resolución, sea estimatoria o de archivo, ha de revestir la forma de auto, en cuyo caso, dispone el párrafo 2º del art. 441.1bis “contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno”.

Por el contrario y paradójicamente, si el demandado no hubiera formulado contestación alguna,

establece el art. 444.1bis que, por el tribunal, “se procederá de inmediato a dictar sentencia”, pudiendo interponer el okupa, contra ella, previa su notificación, el recurso de apelación, si la cuantía excediera de 3.000 euros (art. 455.1). No podrá, sin embargo, utilizar el recurso de rescisión o de audiencia al rebelde, ya que, al haber sido previa y personalmente notificado de la existencia del proceso declarativo, no resulta procedente la interposición de este medio de rescisión de la cosa juzgada (arts. 500 y 501).

9. Ejecución. Tal y como dispone el último apartado del art. 444.1bis, “la sentencia estimatoria de la pretensión

permitirá su ejecución, previa solicitud del demandante, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548”.

Así, pues, debe el actor ejecutante solicitar el lanzamiento del okupa sin que sea de aplicación el

plazo de espera de la ejecución de 20 días contemplado en el art. 548, ni el de 1 mes del art. 704.1, puesto que la vivienda ilegítimamente ocupada no puede ser reputada “vivienda habitual del ejecutado”, debiéndose efectuar el lanzamiento al amparo de lo dispuesto en el art. 703.

Lo que no significa que el lanzamiento haya de ser inmediato, pues, tal y como dispone el art.

150.4, “cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de

quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados”. Y para que resulte eficaz esta comunicación y al objeto de prevenir situaciones de exclusión residencial, la Disposición Adicional de la Ley 5/2018 consagra una política de fomento de viviendas públicas, que han de cumplir especialmente las Administraciones Autonómicas y Locales, “…a fin de dar respuesta adecuada y lo más inmediata posible a aquellos casos de vulnerabilidad que se detecten en los procedimientos conducentes al lanzamiento de ocupantes de viviendas y que exigen actuaciones previas y coordinadas de las administraciones competentes”.