“Los retos de la transparencia en la contratación pública”

Rafael Fernández AcevedoProfesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad de Vigoracevedo@uvigo.es

1. Transparencia: significadoa) La transparencia como motor de cambio en las Administraciones públicas y en sus

relaciones con la ciudadaníab) Dos manifestaciones en la contratación pública:

a. Como manifestación del gobierno abierto: rendición de cuentas control ciudadano

b. Como principio : imprescindible para igualdad y no discriminación, concurrencia, integridad, y obtención mejor relación calidad-precio

c) GIMENO: La transparencia como antídoto de la corrupción:“Además de fomentar la concurrencia y la eficiencia de forma efectiva mediante

medios electrónicos y corrigiendo la “dispersión” de la publicidad y la “oscuridad” en el diseño de criterios o exigencias en los pliegos de las licitaciones, debe servir como instrumento de rendición de cuentas (no en vano este principio guarda íntima relación con la cultura de nueva gobernanza). Una gestión transparente de los contratos públicos, como política horizontal, permite explicar a la ciudadanía la gestión de los recursos públicos y, bien practicada, se convierte en la principal herramienta para una gestión íntegra y profesionalizada”

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d) Para asegurar un nuevo modelo de gobernanza en la contratación pública (y de eficiencia y contención déficit publico) resulta necesario articular la obligación de transparencia como instrumento principal que ha de garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia el mercado de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación

e) STJ 236/2004, de 29 de abril, Succhi di Frutta, apartado 111: “Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que,

a. por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y,

b. por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata”

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2. La diferente función de la publicidad exigida por las Leyes de Transparencia y de Contratos

a) LT naturaleza finalista: se centra en la difusión del resultado de la contratación, más que en el procedimiento de licitación

b) No se trata simplemente de duplicar la información o, más simplemente, de poner un enlace en el Portal de Transparencia al Perfil de Contratante

c) Publicación en el Perfil: persigue ofrecer una publicidad para el tráfico de licitación, el tráfico de la contratación pública [tiene efectos jurídicos en la contratación, en los procedimientos, cómputo de plazos, nulidad del art. 39.2.c) LCSP, etc.];

d) Publicación en el Portal: va dirigida a los ciudadanos, por tanto, aunque la materia sea la misma no basta con un simple enlace y que la información, su apariencia, sea igual. En el Portal el formato debería ser diferente, debería ser un formato accesible al ciudadano, una publicidad que permita que la información publicada sea entendible por el ciudadano medio no especialista en contratación. Problema: ¿se cuenta con los medios materiales y humanos necesarios?

e) Ej. Ley PA 8/2018, de 14-IX, de Transparencia, Buen Gobierno y Grupos de Interésa. Impone nuevas obligaciones de transparencia: porcentaje de baja de la oferta

adjudicataria, fechas de formalización e inicio de ejecución, subcontrataciones (con identidad del subcontratista), cesiones y resoluciones de contrato, y cualesquiera actos que afecten a la validez o vigencia de los contratos

b. Pero: DA 5ª, no incremento del gasto públicoc. Resultado: mero repositorio de documentos e información de dudosa utilidad para

los ciudadanos

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3. Transparencia: aplicación en todo tipo de contratos, con independencia de su cuantía

a) DCP: La división entre contratos SARA y no SARA pierde sentido cuando se trata de la aplicación de los principios de la contratación pública porque estos principios son derivaciones de los principios en los que se sustenta la Unión Europea

b) STJ 266/2017, de 5 de abril, Borta UAB, apartado 36: “Por lo que respecta a la adjudicación de contratos que, con arreglo a su valor, no están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/17, el Tribunal de Justicia puede tener en cuenta normas fundamentales y principios generales del TFUE, en particular, sus artículos 49 y 56 y los principios de igualdad de trato y de no discriminación y la obligación de transparencia que derivan de ellos, siempre que el contrato controvertido presente un interés transfronterizo cierto. En efecto, pese a no estar amparados por la Directiva 2004/17, tales contratos siguen sometidos a la observancia de esas normas y principios”

c) Art. 1 LCSP: “Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio”

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4. Transparencia: aplicación a todas las entidades del sector públicoa) STG 796/2017, de 10 de noviembre, Jema Energy, apartado 93: “Incluso aunque las

directivas relativas a la adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios regulen únicamente los contratos licitados por las entidades o por los poderes adjudicadores de los Estados miembros y no sean directamente aplicables a los contratos públicos licitados por la Administración de la Unión, las normas o principios que se proclaman o que se desprenden de estas directivas pueden ser invocados frente a dicha Administración cuando los mismos solo se consideren como la expresión concreta de las normas fundamentales del Tratado y de los principios generales del Derecho que se imponen directamente a la Administración de la Unión... En efecto, en una comunidad de Derecho, la aplicación uniforme del Derecho es una exigencia fundamental (sentencia de 6 de diciembre de 2005, EU:C:2005:741, apartado 104) y todo sujeto de Derecho está sometido al principio del respeto de la legalidad. De este modo, las instituciones están obligadas a respetar las normas del Tratado y los principios generales del Derecho que les son aplicables, del mismo modo que cualquier otro sujeto de Derecho (sentencia de 20 de septiembre de 2011, Europaïki Dynamiki/BEI, EU:T:2011:494, apartado 89)”

b) Entidades que no tengan el carácter de poder adjudicador: apartados 1, 2.b) y 3 del art. 321 LCSP, más aplicación de los arts. 1 y 63 LCSP, sin que pueda interpretarse que el art. 321.2.b) LCSP (publicidad en la tramitación de los procedimientos) determina la inaplicación del art. 63 (“información relativa a los contratos”)

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5. Transparencia: aplicación en todas las fases de la contratación, también en la ejecución

a) Art. 3 DC, rubricado “Principio de igualdad, no discriminación y transparencia”, dispone en su apartado 2 que “los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras tendrán como objetivo garantizar la transparencia del procedimiento de adjudicación y de la ejecución del contrato, respetando al mismo tiempo el artículo 28” (Confidencialidad).

b) Recomendación 1/2014, de 1-X, JCCA Aragón: “Se trata de un principio estructurante, y como tal alcanza a todo contrato público, independientemente de que esté o no sujeto a las Directivas, y abarca, además, todas las fases del contrato: preparación, licitación, adjudicación, ejecución y extinción”

c) La ejecución de los contratos públicos es la fase más importante, pues de ella depende el correcto cumplimiento de la necesidad pública a satisfacer con el contrato. El éxito de la nueva gobernanza de la contratación pública radica en el correcto cumplimiento de las previsiones del contrato

d) GIMENO: La cultura de la rendición de cuentas de la contratación pública se vincula a la idea de una “contratación abierta” que se define como una contratación transparente en todo tipo de contrato y en todas sus fases, con especial interés en los rendimientos del contrato y que tiene por destinatario a todos los ciudadanos.

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e) Los avances en materia de transparencia en la fase precontractual contrastan con la timidez de las disposiciones atinentes a la ejecución de los contratos

f) (2009): La integridad en la contratación pública. Buenas prácticas de la A a la Z, INAP-OCDE, Madrid:

a. p. 40: “Al contrario que la fase de licitación, que se halla estrictamente regulada, las fases previa y posterior a esta están mucho menos sujetas a la transparencia y necesidad de responsabilidad por la gestión en la mayoría de los países”

b. p. 47: “La fase de post-concurso se considera un proceso de gestión interna entre la Administración y el suministrador, sujeto a requisitos menos estrictos de transparencia. En ella no existen leyes administrativas o normas aplicables, sino más bien las derivadas del Código civil. Muy pocos países, como Dinamarca y Suecia, indicaron que el contrato habría de ser abierto con la única restricción de que no revele información secreta que pudiera ser perjudicial para los intereses del contratista o del Estado”

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g) Pero… la posición de España sigue siendo mala, también en la fase precontractual: Estudio de la Comisión: Single Market Scoreboard. Public Procurement (Reporting period: 01/2017 - 12/2017). Resumen de los 12 indicadores utilizados (España suspende en todos, salvo en el porcentaje de procedimientos adjudicados a precio (satisfactorio) y en el de procedimientos negociados sin licitación (regular)

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6. Obligaciones de transparencia activa en fase de ejecucióna) Publicación del contrato:

a. Novedad importante y que pasa desapercibida: elemento de control, permite verificar que el contrato recoge fielmente el resultado de la adjudicación

b. Perfil, plazo no superior a 15 días (naturales) tras perfeccionamiento, 154.1b) Publicación de los modificados: elemento de control, garantizar adecuado

cumplimiento y tramitación de lo previsto en el contratoa. Contenido

i. Anexo III.A), Sección 10: descripción prestación antes y después; incremento precio; descripción circunstancias; organismo de supervisión; órgano de recurso; plazo presentación recursos; fecha envío del anuncio: ¿solo SARA y modificados imprevistos, causas a) prestaciones adicionales y b) causas sobrevenidas e imprevisibles? DA5ª.3

ii. Art. 207.3, pfo. 2º: alegaciones contratista -¿y a los que fueron licitadores?-, todos los informes recabados antes de su aprobación: todos, SARA y no SARA y cualquier causa (también modificados previstos)

b. Sujetos obligados: poderes adjudicadores, ¿también PANAP?: arts. 319.1 y 203.1; arts. 63.3.c) y 207.3, pfo. 1º, LCSP en conexión con el art. 72.1, último pfo., DCP

c. Plazo: 5 días (naturales) desde su aprobación

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d. Recurso especial en materia de contratación (REC) contra modificados: instrumento de transparencia y prevención de la corrupción atajar los riesgos de la corrupción en todo el ciclo de la contratación

i. Limitado por la cuantía y solo vulneraciones de los arts. 204 y 205 “por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación”. En los demás supuestos, recursos administrativos ordinarios

ii. 1ª hipótesis: se acuerda la modificación, pero no se publica: ¿Cabe REC? Art. 50.e) LCSP -cómputo- ¿Qué consecuencias jurídicas tiene la falta de publicación? Solo se prevé la

nulidad de la falta de publicación del anuncio de licitación, art. 39.2.c) LCSPiii. 2ª hipótesis: no se acuerda la modificación pero sí se ejecuta (modificados de

facto)iv. La ilegalidad se califica expresamente de mera anulabilidad, art. 40.a) LCSP:

no constituye un vicio de orden público y no cabe revisión de oficio; ¿el mero transcurso de 15 días hábiles convierte al acto de modificación en consentido y firme?; -carácter potestativo del REC-

v. Legitimación, art. 48 LCSP: licitadores que hubieran podido hacer una oferta diferente y resultar adjudicatarios, operadores económicos que hubieran podido presentar una oferta, ¿licitadores excluidos?

vi. Hacia la acción pública: el -olvidado- considerando 122 DCP

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“La Directiva 89/665/CEE prevé que determinados procedimientos de recurso deben ser accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción del Derecho de la Unión en el ámbito de la contratación pública o de las normas nacionales de aplicación de dicho Derecho. Dichos procedimientos de recurso no deben verse afectados por la presente Directiva. No obstante, los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente. Para no duplicar las autoridades o estructuras existentes, los Estados miembros deben poder prever el recurso a las autoridades o estructuras de supervisión general, a los organismos de supervisión sectorial, a las autoridades municipales de supervisión, a las autoridades en materia de competencia, al Defensor del Pueblo o a las autoridades nacionales en materia de auditoría”

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vii. Necesidad de reconocer derecho de acceso al expedienteviii. Posibilidad de informar o denunciar, especialmente ante la OIRSC Su cometido es velar por la correcta aplicación de la legislación y,

en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades -art. 332.1 LCSP-

Para ello le corresponden, entre otras, las funciones de (art. 332.6 LCSP) c) “velar por el estricto cumplimiento de la legislación de

contratos del sector público y, de modo especial, por el respeto a los principios de publicidad y concurrencia y de las prerrogativas de la Administración”

e) “verificar que se aplican con la máxima amplitud las obligaciones y buenas prácticas de transparencia, en particular las relativas a los conflictos de interés, y detectar las irregularidades que se produzcan”

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c) ¿Publicación de los subcontratos? : a. Publicidad y concurrencia vs. acceso PYME a la contrataciónb. Considerandos 72 DC y 105 DCP: “Es preciso velar por que haya cierta transparencia en

la cadena de subcontratación, pues así se facilitará a los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras información sobre quién está presente en las obras de construcción encargadas por ellos o qué empresas están prestando servicios en edificios, infraestructuras o zonas tales como ayuntamientos, escuelas municipales, instalaciones deportivas, puertos o autopistas que dependen de los poderes adjudicadores o sobre los que ejercen una supervisión. Es necesario aclarar que la obligación de dar la información necesaria debe corresponder en cualquier caso al concesionario…”

c. Obligaciones impuestas al contratista:i. Comunicar al OC por escrito la intención de celebrar subcontratos, señalando la

parte de la prestación a subcontratar y todos los datos relativos al subcontratista justificando su aptitud [art. 215.2.b) LCSP]

ii. Informar de la subcontratación a los representantes de los trabajadores (art. 215.6 LCSP)

d. Art. 133.1, pfo. 3º LCSP: “El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como…las empresas con las que se ha contratado y subcontratado…”

e. Numerosas LT autonómicas exigen la publicidad: Valencia, Asturias, Andalucía, Castilla-La Mancha, Galicia, Aragón, Murcia, Extremadura, La Rioja, Illes Balears y Canarias

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7. Transparencia: avances necesarios otras obligaciones de publicidad activa que deberían también incluirse (voluntariamente se puede publicar todo)

a) El informe del Juradob) El Dictamen del Consejo Estado, u órgano autonómico equivalente, cuando

interviene en la interpretación, nulidad, resolución o modificación de los contratos (art. 191.3 LCSP)

c) El acta de comprobación del replanteod) Instrucciones e informes del Director facultativo de las obrase) El acta de comprobación de las obras y documentos que deben acompañarla (art.

256 LCSP)f) La certificación final de las obras (art. 243 LCSP)g) El acta de recepción o conformidad con la prestación (art. 210 LCSP)h) El acta de recepción de los bienes e instalaciones al finalizar la concesión (art. 283

LCSP)i) Las penalidades impuestas al contratista durante la ejecuciónj) Además de los subcontratos, los acuerdos de cesión de los contratosk) Los acuerdos de resolución anticipada de los contratos (exigido por LT

autonómicas)l) Hacia dónde deberíamos ir: hacer un informe resumen final elaborado de tal

modo que los ciudadanos puedan entender qué ha pasado con ese contrato, cuál ha sido el precio inicial y cuál el final, las posibles desviaciones, etc.

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8. Obligaciones de transparencia pasiva: derecho de acceso al expediente para el control de la ejecución del contrato

a) La contratación pública debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas

b) Lo que importa es la mejor solución: la relación calidad/precio, el valor de la innovación y la promoción del tejido empresarial, la mejor calidad y atención de prestaciones en el ámbito de las personas…

c) La calidad de la prestación es un elemento irrenunciable tanto en la planificación contractual como en la gestión del contrato

d) Los licitadores no adjudicatarios tienen un interés en que se cumplan los criterios de adjudicación y los estándares de calidad contratados, por su legítimo derecho a que no se adultere la contratación pública seleccionando ofertas de imposible cumplimiento y de deficiente control en la ejecución. Son interesados también en fase de ejecución del contrato, por haber optado en su momento a ser adjudicatarios

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e) Sin embargo,a. ¿Tienen en la LCSP terceros u otros licitadores reconocido el derecho

de acceso a la información sobre las facturas/órdenes/confirmaciones de pedidos/certificaciones de obra/actas de recepción/informes del responsable del contrato, etc. durante la ejecución del contrato?;

b. ¿Hay obligación de publicar en Perfil/PCSP alguno de los documentos mencionados?

c. Resolución del TACRC 634/2017: el principio de acceso al expediente seconfigura como una garantía del administrado en el momento derecurrir; art. 52 LCSP

d. Aun en ausencia de la posibilidad de interponer recurso, es precisoreconocer el derecho de acceso al expediente para efectuarreclamaciones o denuncias en el foro que se estime oportuno:derecho de acceso al ciudadano

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9. Las medidas de cumplimiento normativo (compliance) y de autocorrección (self-cleaning) al servicio de la integridad y la transparencia en la contratación pública, también en la fase de ejecución de los contratos

a) SAN 665/2018, de 6-III: “En estrecha relación con el principio de transparencia y como vehículo de expresión de las políticas de RSE, se establecen los códigos éticos de empresa que puede fijar la empresa de forma unilateral o en otro caso tratarlo con la representación legal de los trabajadores o incluirlo en los convenios colectivos o en otros tipos de acuerdos”

b) La integridad exige medidas de prevención: los programas de compliance, de cumplimiento normativo y también cumplimiento ético, la responsabilidad social corporativa, constituyen un buen mecanismo para la prevención de la corrupción

c) Resolución del contrato por incurrir de forma sobrevenida en causa de prohibición de contratar [por establecerlo así los pliegos (STS 5851/2005, de 4-X), o art. 39.2 LCSP: “serán igualmente nulos de pleno derecho los contratos celebrados… a)…estar incurso en alguna de las prohibiciones para contratar”]: haber adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, así como acreditar el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones impuestas, puede evitar la aplicación de la prohibición y consiguiente resolución del contrato (art. 72.5 LCSP)

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CONCLUSIONES Y PROPUESTAS• En la fase de ejecución de los contratos resulta imprescindible aumentar los

controles para asegurar la efectiva ejecución de las prestaciones contratadas en plazo, calidad y coste

• Mejorar la transparencia material con medidas que garanticen la efectividad de los principios de igualdad y objetividad en todas las fases para asegurar la eficiencia en el gasto público y como antídoto de la corrupción. Medidas: • Responsable del contrato (art. 62 LCSP): Concretar las características

técnicas y/o académicas, adecuadas al objeto del contrato, que debe poseer, así como dotarle de los medios necesarios para realizar las tareas requeridas

• Asistencia preceptiva (no meramente eventual, art. 210.2 LCSP) de la Intervención al acto de recepción o conformidad

• Posibilidad de controles externos de calidad• Aumentar la capacidad de control de los OCEX• Realizar análisis de la ejecución de los contratos, especialmente de servicios,

antes de proceder a una nueva licitación (reciente informe CNMC sobre servicios consolidados de telecomunicaciones de la AGE)

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CONCLUSIONES Y PROPUESTAS Debe extenderse el REC a toda la fase de ejecución: además de los

modificados, al menos también a la subcontratación y resolución (más allá del rescate de concesiones), pues:• Por un lado: Los arts. 1.1 y 2.1.a) y b) de la Directiva de recursos tienen efecto

directo: STJ 268/2017, de de 5 de abril, Marina del Mediterráneo, apartados 39 y 40, por ser incondicionales y suficientemente precisos para conferir un derecho a favor de un particular que este puede invocar frente a una entidad adjudicadora

• Por otro: STJ 268/2017, apartado 26: “El art. 1.1 Directiva 89/665 implica, por el uso de los términos «en lo relativo a los contratos», que toda decisión de un poder adjudicador al que se apliquen las normas del Derecho de la Unión en materia de contratación pública y que sea susceptible de infringirlas, estará sujeta al control jurisdiccional previsto en el art. 2.1.a) y b), de la misma Directiva”

• A su vez, tras la DC el precepto mencionado se remite a las nuevas directivas, DCP y DC, que regulan ahora también la fase de ejecución: modificados, subcontratación, resolución

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CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

• Avanzar hacia la más amplia legitimación para interponer el REC, llegando incluso a la acción pública

• Resulta imprescindible también incrementar la transparencia formal, tanto activa, como pasiva, en este último caso reconociendo expresamente el derecho de acceso al expediente en la fase de ejecución, salvo confidencialidad, al menos a todos los licitadores no adjudicatarios, estimándose conveniente su completa ampliación a los ciudadanos

• GIMENO: “… publicar en la PCSP unos datos fruto de un procedimiento pulcro en todas sus fases, hasta el cumplimiento o resolución del contrato, para que los ciudadanos puedan ejercer sus derechos de información y analizar si la gestión de la contratación pública se ajusta a los parámetros de una buena administración, logrando así una verdadera «Contratación Pública Abierta»”.

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MOLTES GRÀCIES PER L'ATENCIÓ

Rafael Fernández AcevedoProfesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad de Vigoracevedo@uvigo.es