Grado en Derecho Trabajo de fin de Grado (21067/22747)

Curso académico 2015-2016  

 

 

 

 

 

 

 

 

Los sistemas de distribución integrada ante el desafío del auge del comercio electrónico:

¿decadencia o resistencia?    

 

 

Adrià Gerard Masip Borràs 151485

 

Tutora del trabajo: Paz Soler Masota

 

DECLARACIÓN DE AUTORÍA Y ORIGINALIDAD

Yo, Adrià Gerard Masip Borràs, certifico que el presente trabajo no ha sido presentado para la evaluación de ninguna otra materia, ya sea en parte o en su totalidad. Certifico también que su contenido es original y que soy el único autor, no incluyendo ningún material anteriormente publicado o escrito por otras personas salvo aquellos casos indicados a lo largo del texto.

Como autor de la memoria original de este Trabajo de Fin de Grado autorizo a la UPF a depositarla y publicarla en el e-Repositorio: Repositorio Digital de la UPF, http://repositorio.upf.edu, o en cualquier otra plataforma digital creada por o participada por la Universidad, de acceso abierto por Internet. Esta autorización tiene carácter indefinido, gratuito y no exclusivo, es decir, soy libre de publicarla en cualquier otro sitio.

Adrià Gerard Masip Borràs

3 de junio de 2016

SUMARIO

Como es sabido, la convivencia ordenada y pacífica entre los miembros de una red de

distribución integrada se sustenta, entre otros y muy en particular, en el respeto

recíproco al territorio concedido en exclusiva por el empresario a cada uno de sus

distribuidores autorizados. El presente Trabajo analiza las implicaciones que la

proliferación del comercio electrónico imprime en el funcionamiento de estas redes.

Y ello, tanto desde un punto de vista jurídico como económico. Desde la primera

perspectiva, el uso de páginas web como nuevo canal de distribución bien puede

dinamitar esta tradicional convivencia entre los integrantes de la red, bajo la supuesta

apariencia de ventas solicitadas espontáneamente por clientes ubicados en territorio

ajeno. Así las cosas, proponemos un conjunto ordenado de criterios coherentes con

los principios antitrust vigentes y la salvaguarda necesaria del “comercio paralelo”,

que permitirían al cabo al empresario o fabricante delimitar un uso de los sitios web

compatible con la cohesión del sistema de distribución. Desde la segunda perspectiva,

se abordan las ventajas derivadas de la logística de distribución empleada por los

distribuidores online, a los efectos de propugnar su traslación a los distribuidores que

forman parte de una red integrada, con la consecuente renovación estratégica de este

tipo de redes y la más que previsible obtención de una ventaja competitiva de base

determinada por su mayor eficiencia estructural sin merma del valor añadido que el

mantenimiento de un establecimiento físico puede reportar para conformar una oferta

de excelencia.

 

ÍNDICE    I. PRESENTACIÓN DEL OBJETO DE ESTE TRABAJO ............................................. 3  II. JUSTIFICACIÓN JURÍDICA TRADICIONAL y LÍMITES DE LA CONCESIÓN

DE UNA EXCLUSIVA TERRITORIAL A LOS DISTRIBUIDORES ....................... 6  

A. EN GENERAL ........................................................................................................... 6 B. IMPLICACIONES DEL COMERCIO ELECTRÓNICO EN LA OPERATIVA

DE LOS SISTEMAS DE DISTRIBUCIÓN INTEGRADA ................................... 9 1. Análisis de las Directrices de la Comisión de 13 de octubre del año 2000 ......... 10

2. Más allá del posicionamiento de las Directrices de la Comisión ........................ 12

C. CRITERIOS A PARTIR DE LOS CUÁLES DETERMINAR LOS

ELEMENTOS QUE DEMUESTRAN LA INTENCIÓN DEL DISTRIBUIDOR ONLINE DE “DIRIGIRSE A” LA CLIENTELA POTENCIAL UBICADA EN UN TERRITORIO PROTEGIDO POR UNA EXCLUSIVA AJENA ................ 14 1. La accesibilidad de la página web como primer criterio para verificar que el

distribuidor tiene intención de “dirigirse a” ....................................................... 15

2. La naturaleza (y en particular la interactividad) de la página web como criterio ulterior ................................................................................................................. 16

3. Atención al concreto impacto de la página web en el territorio objeto de

exclusiva .............................................................................................................. 19

D. (SIGUE) ELEMENTOS QUE DEMUESTRAN LA INTENCIÓN DEL DISTRIBUIDOR ONLINE DE “DIRIGIRSE A” LA CLIENTELA POTENCIAL UBICADA EN UN TERRITORIO PROTEGIDO POR UNA EXCLUSIVA AJENA .............................................................................................. 20 1. La lengua y la divisa empleadas en una página web ........................................... 20

2. La mención o declaración expresa del distribuidor en su página web –en forma

de nota informativa– (en inglés, disclaimer) respecto de su capacidad de operar en el territorio de referencia ................................................................................ 22

3. Otros elementos que conforme la jurisprudencia comunitaria indican la voluntad

del distribuidor de “dirigirse a”. ......................................................................... 23  

III. SOBRE LA SUPERVIVENCIA DE LOS ESTABLECIMIENTOS BRICK&MORTAR: UNA PROPUESTA TERAPÉUTICA HACIA LA REORGANIZACIÓN ESTRATÉGICA DE LOS RECURSOS DE LOS MIEMBROS DE UNA RED DE DISTRIBUCIÓN INTEGRADA ............................ 24

1. La apuesta por las economías de escala en el almacenamiento de las

mercancías… ....................................................................................................... 25

2. Sobre las asimetrías de información .................................................................... 29 IV. SÍNTESIS Y VALORACIÓN ........................................................................................ 32 V. BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................. 36

3

I. PRESENTACIÓN DEL OBJETO DE ESTE TRABAJO

Merced al avance de las nuevas tecnologías, el mundo gira hoy a velocidad vertiginosa, y con

él nuestra vida cotidiana. En efecto, la subvención de nuestras necesidades, sean básicas o

hedonistas, se halla cada vez más sometido a las reglas que rigen los nuevos canales de

comercialización de productos o servicios. Los consumidores, en general, acuden a Internet

como oráculo de información en tanto que, de modo rápido y eficaz, ello les reporta un

notable ahorro en sus costes de búsqueda, no sólo porque pueden fácilmente obtener datos

para establecer una pronta comparativa sino también acceder a la experiencia de compra

previa y opinión de otros usuarios emitida a través de las redes sociales. Sobre lo anterior y de

su parte, los oferentes valoran Internet como una oportunidad –cuando no alternativa– para

comercializar y adaptarse mejor a las nuevas preferencias del consumidor. De ahí el auge del

fenómeno de la venta online o comercio electrónico, en detrimento de la venta tradicional por

medio de establecimiento físico que, como es sabido, lucha por su supervivencia. Ésta

dependerá, a todas luces, no tanto de su resiliencia cuanto de su capacidad de renovación y

apuesta por una oferta de excelencia que en ningún caso pueda ser prestada por vía

electrónica.

Esta tensión se advierte, de modo notorio y en particular, en el ámbito de la oferta que se

canaliza a través de los denominados sistemas de distribución integrada 1 ; fenómeno

genuinamente europeo caracterizado por la comercialización de artículos dotados de signos

                                                                                                               1 El concepto de distribución integrada entraña, en suma, una restricción sistemática de la distribución de

las mercancías procedentes de una fabricante de artículos de marca, que obra en favor de un grupo reducido de distribuidores seleccionados en función de una combinación variable de criterios cualitativos y cuantitativos. Estos distribuidores adaptan su actividad y estrategia individuales a un plan común trazado por el fabricante en función de medidas que garanticen la disciplina y cohesión del sistema, vid. entre nosotros SOLER MASOTA, P., Los sistemas de distribución integrada de ámbito comunitario y sus efectos restrictivos sobre la competencia, Revista General de Derecho, 1995, pp. 575 y ss., pp. 576 - 577. Ulteriomente, véase ALCALÁ DÍAZ, M.A., Los contratos de distribución como instrumentos de descentralización empresarial, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, 2009, pp. 65 y ss, ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A, Hacia un Derecho de las redes empresariales, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, 2010, pp. 455 y ss, TORRUBIA CHALMETA, B., El contrato de distribución selectiva, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, 2011, pp. 93 y ss., ALONSO SOTO, R.J., Los contratos de distribución en la propuesta de Código Mercantil, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, 2014, pp. 13 y ss., BACHES OPI, S., Distribución y Derecho de la Competencia. El Reglamento de la Unión Europea sobre Restricciones Verticales, Marcial Pons, 2014, pp. I y ss.

4

distintivos que gozan de una alta implantación, a través de comerciantes alineados en torno a

una política común de marketing e imagen de marca.

Así pues, propósito del presente estudio es analizar el impacto que el comercio electrónico

está suponiendo en la estructuración y funcionamiento de estas redes y, por ende, en la

necesaria –y muy urgente– revisión de los criterios jurídicos que, en el ámbito antitrust, rigen

la homologación de estos sistemas de distribución.

A tal efecto, el análisis se ha estructurado en dos grandes bloques, a saber: desde un primer

bloque de consideraciones, se abordará el tratamiento jurídico del recurso al canal online por

parte de los distribuidores incorporados en una red integrada (infra sub II). Desde un segundo

bloque de consideraciones, se reavivará el debate acerca de la eventual pervivencia de los

establecimientos físicos de venta. Es lugar común referirse a los mismos de un modo gráfico

con el término metonímico –y dickensiano– “brick&mortar” (ladrillo y argamasa), por

contraste con el comercio online. Pues bien y como habrá ocasión de exponer, el canal físico

posee unas características absolutamente diferenciales y valiosas para el público consumidor

que no pueden desmerecerse. Con todo, la cuestión principal que se plantea en cuanto a la

rentabilidad de este canal gira en torno a la necesidad, por parte del distribuidor, de mantener

un almacenamiento adecuado de su oferta. Conscientes de ello, se propone en el presente

trabajo una estrategia de reorganización –ahora ya desde una perspectiva estricta de análisis

económico– tendente a salvaguardar la existencia de redes donde la combinación entre el

canal físico y el online permita a sus miembros mantener su posición competitiva y, en último

término, a los consumidores, beneficiarse de todas las ventajas predicables de uno y otro

(infra sub III).

A modo de recordatorio, la normativa comunitaria2, junto con la interpretación realizada por

el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, “TJUE”), establece bajo qué

circunstancias son admisibles estos sistemas que, inicialmente, suponen una restricción de la

competencia, toda vez que los distribuidores que se integran en la red del fabricante (titular de

los signos distintivos) asumen una suerte de pax domestica en tanto que, entre otros y

                                                                                                               2 Antes Rto. (CE) núm. 2790/99 de la Comisión de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del

apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, ahora Rto. (UE) núm. 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

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principalmente, se reparten geográficamente el mercado. En concreto, estos “acuerdos

verticales” se admiten en el marco de la exención prevista en el apartado 3 del art. 81 del

Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (en adelante, “TCE”) [actualmente art. 101 del

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, “TFUE”)]. Ahora bien y como

habrá ocasión de analizar, se trata de una regulación concebida originalmente para sistemas de

distribución en los que el establecimiento físico constituye el eje de toda distribución, en el

que se predispone un entorno particularmente apto para garantizar al consumidor una

experiencia de compra grata y altamente satisfactoria por eficiente y personalizada.

Pues bien, Internet está suponiendo un auténtico revulsivo para estos sistemas, a dos niveles:

de un lado, ocurre con alta frecuencia que los usuarios se prevalen de la información y

asesoramiento recabado en tiendas físicas para, una vez formada su decisión de compra,

acudir con posteridad a la red al efecto de adquirir el producto del mejor postor en precio

(cuya oferta competitiva deriva, entre otros factores, del hecho de que no ofrece servicios

accesorios a través de personal especializado y también de que no suele almacenar, sino que

compra mayormente en función de pedidos en firme, o bien redirige a otros establecimientos

a cambio de una comisión). De otro lado y ahora contemplado desde la propia red, son los

propios distribuidores integrados los que, cada vez más, acuden a Internet como escaparate de

su establecimiento, con lo que de algún modo se desdibujan los contornos del área territorial

que les fue asignada, toda vez que Internet es, por definición, un medio de comunicación

global. De este modo, se elude la prohibición de las “ventas activas” que caracteriza estos

sistemas (esto es, la promoción directa del distribuidor integrado en una red en el territorio

asignado a otro), a favor de un supuesto crecimiento de las “ventas pasivas”, esto es, de

aquellas que el distribuidor ha de poder atender sólo a resultas de la espontánea demanda de

clientes ubicados en territorio ajeno, esto es, en territorio de otro distribuidor “hermano”

(sobre la bondad de este criterio jurídico hemos de volver inmediatamente infra sub II).

Así las cosas, resulta más que perentorio plantearse la revisión de los postulados que, en su

momento, llevaron a las autoridades comunitarias a admitir estos sistemas, si es que éstos

están llamados a pervivir. Hasta la fecha y como se expondrá, la posición de la Comisión así

como del TJUE parece en exceso cautelosa, lo que redunda en incertidumbre e inseguridad

jurídica para los agentes del mercado.

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II. JUSTIFICACIÓN JURÍDICA TRADICIONAL y LÍMITES DE LA CONCESIÓN DE UNA EXCLUSIVA TERRITORIAL A LOS DISTRIBUIDORES

A. EN GENERAL

Como se adelantó, la estructura de los sistemas de distribución integrada (en particular aquí,

de los modelos denominados “distribución exclusiva” y “franquicia”3) se desenvuelve en

torno a una convivencia territorial pacífica y ordenada entre los comerciantes admitidos en la

red. Esta circunstancia obra, en principio, en beneficio de todos: del fabricante, que puede

prever con mayor precisión su volumen de producción a la vista de la demanda previsible en

cada zona, de los distribuidores, quienes pueden concentrar sus esfuerzos en competir en un

área acotada sólo contra oferentes de mercancías o servicios alternativos.

Tradicionalmente, la bondad de estos sistemas se apuntala, en último término, sobre el

entendimiento de que favorecen un comercio de calidad, a través de establecimientos donde el

consumidor recibe un tratamiento especializado concretado en un conjunto de servicios

accesorios previos y posteriores a la compra. Ello justifica, en definitiva, la eventual

restricción de la competencia en precios entre los distribuidores integrados (en la medida en

que todos ellos han de cubrir la prestación de tales servicios) toda vez que redunda en la

mayor fortaleza de un canal de distribución de calidad. De modo gráfico: el deterioro de la

competencia intramarca es condición de la potencial intensificación de la competencia

intermarca.

No entraremos aquí a sopesar en qué medida las prestaciones exigibles a los distribuidores se

justifican en la práctica por la naturaleza compleja de la mercancía o bien responden a

estrategias puramente comerciales. Tal orden de consideraciones nos llevaría a un debate que

excede al cometido de este estudio, cual sería cuestionar los principios mismos de política de

competencia deseables para el mercado europeo.

                                                                                                               3 Mediante los acuerdos de distribución exclusiva se restringe la posibilidad de que el proveedor suministre

a distribuidores alternativos en un espacio geográfico acotado; el proveedor se concentra en atender a un único distribuidor en cada zona, asegurándose además un suministro regular de las mercancías en el territorio contractual. Por su parte, la franquicia es una modalidad de distribución en la que el riesgo asumido por el franquiciado es limitado, pues su consolidación en el mercado viene facilitada por la reputación de las marcas del franquiciante, y por el acceso al disfrute y utilización de un conjunto de técnicas de marketing. Asimismo, cabe el reparto geográfico del mercado entre los miembros de la cadena, vid. entre nosotros SOLER MASOTA, P., Los sistemas de distribución integrada de ámbito comunitario y sus efectos restrictivos sobre la competencia, Revista General de Derecho, 1995, pp. 575 y ss., pp. 582, 584 - 585 y 589 - 590.

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Asumido lo anterior, estos sistemas se fundamentan sobre una selección cuidada de los

distribuidores, la cual se justifica en base a su aptitud para ofrecer las prestaciones accesorias

y, en general, cumplir con una serie de requisitos orientados a salvaguardar una imagen de

marca homogénea (los cuales abarcan, entre otros, desde la ubicación del local en zona

estratégica, su decoración, hasta las características del personal contratado). La referida

selección ha de definirse en función de criterios objetivos que habrán de aplicarse, por lo

demás, de forma no discriminatoria.

Así pues, los distribuidores aceptados en la red quedan sujetos a un plan común de negocio y

estratégico trazado por el fabricante, de modo que renuncian a unos rasgos diferenciadores

que en su día, paradójicamente, les permitieron formar parte de la red. En efecto, se les

imponen una serie de restricciones en pro de la cohesión del conjunto. Esto es, los

distribuidores no sólo asumen gastos derivados de las prestaciones accesorias, sino que,

además, aceptan reglas de comportamiento homogéneo. Obvio es señalar que esta asunción es

voluntaria, pues aunque cercena su capacidad de diferenciación individual, redunda en la

mejor rentabilidad de sus esfuerzos. Y ello es así porque estos sistemas se sustentan, en

último término, sobre una elevación sensible de los precios de reventa (puesto que hay que

prestar dichos servicios accesorios) que a todos beneficia. En otros términos, la pérdida de

libertad o autonomía se traduce, para el distribuidor integrado, en unos márgenes comerciales

más altos y estables, tanto más cuanto el resto de los integrados se mantenga fiel a la política

de precios “recomendada” por el fabricante y se limite a actuar en el territorio que le fue

concedido.

Desde luego que la concesión de una “exclusiva territorial” limita el juego de la

competencia4. Sin embargo, como advirtieron las autoridades comunitarias, su admisión

habría de contribuir a lograr la integración de mercados nacionales. Particularmente, cuando

un distribuidor es el único abastecido por el proveedor en un área de responsabilidad concreta,

éste no ha de lidiar con otros vendedores del mismo fabricante en esa zona. En consecuencia,

puede focalizar sus esfuerzos en pugnar con los competidores de productos sustitutivos que ya

se encuentren asentados en el territorio asignado. De igual modo, contribuye a este objetivo la

                                                                                                               4 Sobre los efectos restrictivos de la competencia del sistema de distribución exclusiva, vid. entre nosotros

SOLER MASOTA, P., Los sistemas de distribución integrada de ámbito comunitario y sus efectos restrictivos sobre la competencia, Revista General de Derecho, 1995, pp. 575 y ss., pp. 580 - 582. Y más recientemente BACHES OPI, S., Distribución y Derecho de la Competencia. El Reglamento de la Unión Europea sobre Restricciones Verticales, Marcial Pons, 2014, pp. I y ss.

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elección de unos distribuidores que conocen bien la idiosincrasia del mercado al que el

fabricante desea acceder, puesto que permiten ahorrar costes de transacción, tales como las

barreras idiomáticas o culturales. Sobre lo anterior, los consumidores se acabarán

beneficiando al acceder a una oferta más amplia y de mayor calidad. Es por ello que los

acuerdos suscritos entre proveedor y distribuidor que tienen por objeto restringir las “ventas

activas” en el territorio asignado en exclusiva a otro vendedor, se han venido beneficiando de

la exención prevista en el apartado 3 del artículo 81 TCE (actualmente artículo 101 TFUE). A

salvo han de quedar las “ventas pasivas”, como balón de oxígeno que impide la tabicación de

los mercados locales. De esta forma, se preserva el denominado “comercio paralelo”, en tanto

que los distribuidores integrados en el sistema han de quedar libres para exportar a un

territorio ajeno a su exclusiva, en la medida en que tal transacción responda a la demanda de

los consumidores ubicados en otra zona5. Con ello se salvaguarda en teoría una mínima

competencia en precios entre los distribuidores exclusivos, con el consecuente potencial

equilibrio de los diferenciales de precios existentes entre las diferentes zonas del territorio

comunitario, dado que la elasticidad de la demanda no es igual en todas ellas.

En consecuencia, el modelo defendido por las autoridades comunitarias no es otro que el de

una exclusiva abierta o relativa que excluye la protección territorial absoluta. Así pues, cabe

impedir un acercamiento proactivo por parte del distribuidor al territorio asignado en

exclusiva a otro distribuidor, pero no la respuesta comercial a clientes provenientes del mismo

que contacten a su propia iniciativa. Por este motivo, el acuerdo vertical que, de modo directo

o indirecto, pretenda bloquear todo tipo de ventas en una zona bajo la concesión de una

exclusiva ajena no gozará del beneficio de exención previsto en el Reglamento de la

Comisión6. De lo contrario, se estaría admitiendo una restricción de la competencia que

excede de lo necesario para conseguir la integración de mercados.

                                                                                                               5 En consonancia con lo anterior, en el caso Activision Blizzard Germany GmbH – antes CD-Contact Data

GmbH– / Comisión Europea (C-260/09P), consideró el TJUE en la Sentencia de 10 de febrero de 2011 que de la correspondencia intercambiada entre CD-Contact Data GmbH –distribuidor exclusivo para Bélgica y Luxemburgo de consolas de juego y cartuchos de juego producidos por “Nintendo”– con Nintendo of Europe GmbH –filial de “Nintendo”– podía acreditarse de modo jurídicamente suficiente la existencia de un concurso de voluntades entre “CD-Contact Data” y “Nintendo” para la limitación del comercio paralelo, a pesar de que el acuerdo de distribución celebrado entre ambas empresas era legal con arreglo al artículo 81 del TCE. Asimismo, sobre los acuerdos entre productor y distribuidor cuyo objetivo es la compartimentación de mercados vid. la Sentencia de 16 de septiembre de 2008, Sot. Lélos kai Sia EE y otros / GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proïonton (C-468/06 a C-478/06, Rec. p. I-7139), apartado 65 y la jurisprudencia citada.

6 Vid. art. 4 del Reglamento (UE) núm. 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE. Antes, art. 4 del Reglamento (CE) núm. 2790/1999 de la Comisión de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del TCE.

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B. IMPLICACIONES DEL COMERCIO ELECTRÓNICO EN LA OPERATIVA DE LOS SISTEMAS DE DISTRIBUCIÓN INTEGRADA

Una vez delimitado el posible contenido de los acuerdos atinentes a la concesión de una

exclusiva territorial, toca plantear el tratamiento del comercio electrónico en el marco de los

sistemas de distribución exclusiva. A saber, en qué medida la venta realizada a través de un

sitio web debe considerarse una venta activa o bien una venta pasiva, puesto que su

calificación determinará si la misma es susceptible de tolerarse o no.

La venta online, percibida como canal de venta alternativo al establecimiento físico de

comercialización o punto de venta7, no se ha perfilado como tal en este tipo de sistemas sino

hasta tiempos recientes. Es por esto que el TJUE aún no se ha podido pronunciar de modo

exhaustivo acerca de cuándo puede equipararse con una venta activa o con una venta pasiva.

Existe algún pronunciamiento tangencial en la materia8, mas a todas luces insuficiente para

resolver la pluralidad de casos que pueden plantearse.

Sin embargo, y partiendo de otros pronunciamientos del Alto Tribunal (si bien no en materia

de sistemas de distribución integrada sino de comercio electrónico), vale decir que sí existen

mimbres sólidos sobre los que construir esta delimitación y que nos permiten salvar este

aparente vacío jurídico9.

                                                                                                               7 Concepción secundada por el Abogado General, Sr. Ján Mazák, a lo largo de su escrito de conclusiones en

relación con el caso Pierre Fabre Dermo – Cosmétique SAS / Président de l’Autorité de la concurrence y Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi (C-439/09), vid. apartados 8, 11, 20, 56, 61 y 69. Por otra parte, compartida, como pone de manifiesto en su escrito, por el Consejo y, en lo que atañe al caso concreto, por la Autoridad de Competencia francesa.

8 Así, en el mismo caso Pierre Fabre Dermo – Cosmétique SAS / Président de l’Autorité de la concurrence y Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi (C-439/09), falló el TJUE en la Sentencia de 13 de octubre de 2011 que la prohibición general y absoluta de venta de productos cosméticos y de higiene personal a través de Internet a los usuarios finales, impuesta por el fabricante a los distribuidores integrantes de un sistema de distribución selectiva, es equivalente a una limitación de las “ventas activas” y “pasivas” y, por lo tanto, restrictiva de la competencia. Ahora bien, al ser objeto de discusión la legitimidad de prohibir en términos generales el uso de Internet como canal de distribución, no se valoró en concreto en qué medida puede equiparse la venta online con una venta activa o con una venta pasiva.

9 Seguimos aquí, como no puede ser de otro modo, la aproximación integradora del propio TJUE en materia de conflictos entre normas, en particular expresada en las Sentencias de 4 de septiembre de 2014, Nickel & Goeldner Spedition GmbH / <<Kintra>> UAB (C-157/13) , apartado 21, y de 6 de octubre de 2015, Marie Matousková (C-404/14), apartado 34.  

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1. Análisis de las Directrices de la Comisión de 13 de octubre del año 2000

Por más que no resulten vinculantes para el TJUE, su contenido constituye un punto de

partida ineludible para nuestro análisis. Se trata, en definitiva, de establecer los criterios

iniciales que permitirían afirmar cuándo un comerciante que recurre al canal electrónico lo

está haciendo con la intención de captar la atención de clientes ubicados en el territorio

asignado en exclusiva a otro distribuidor.

Hablamos aquí (i) de aquellas transacciones que han venido precedidas del envío de correos

electrónicos no solicitados, (ii) de la inversión en un servicio de remisión a páginas web

prestado por una empresa que explota un motor de búsqueda con el fin de facilitar el acceso a

su sitio web10 así como (iii) del uso de publicidad en línea destinada específicamente a un

territorio protegido.

El envío de correos electrónicos no solicitados es una de las estrategias empleadas por los

distribuidores para dirigirse a los potenciales clientes ubicados en un territorio protegido por

una exclusiva ajena, animándoles, a su vez, a entrar a su sitio web. Desde luego y con

independencia de otras implicaciones jurídicas, esta remisión, por definición, implica una

conducta activa por parte del distribuidor e involuntaria por parte del receptor.

De su parte, el gasto en un servicio de remisión a páginas web prestado por una empresa que

explota un motor de búsqueda, como por ejemplo Google, es trasunto del afán del distribuidor

por atraer visitas a su páginas web y opera de la siguiente manera: el distribuidor se asegura

contractualmente el empleo de palabras clave (en inglés, keywords) ofrecido por la empresa

que emplea un motor de búsqueda de tal modo que, cuando el usuario teclee en el motor de

búsqueda las palabras clave coincidentes con aquellas elegidas por el distribuidor, se le

mostrarán no sólo los resultados que más parecen ajustarse a dichas palabras –esto es, los

llamados resultados “naturales”–, sino que también le aparecerán enlaces promocionales de

acceso al sitio web del distribuidor. Cada vez que el usuario pulse en un enlace, el distribuidor

abona una cantidad a la empresa que explota el motor de búsqueda. Resulta, pues, un medio

adecuado del que se pueden prevaler los comerciantes para llegar a más clientes y, en especial

                                                                                                               10 Esta es una opción atractiva, pues suele acudirse al buscador como canal online para informarse de un

producto. Vid. Estudio sobre Comercio Electrónico, Business to Consumers (B2C) realizado por el Observatorio Nacional de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, 2013, pp. 4 y ss., pp. 31 y 54.  

11

y por lo que hace al caso que nos ocupa, a aquellos respecto de los que la aproximación les

está restringida por contrato.

En cuanto a la publicidad en línea empleada por los distribuidores, resulta obligado

diferenciar entre la que es genérica y la que se halla específicamente destinada a un territorio.

Ello nos servirá para discernir qué se propuso el vendedor cuando decidió realizar esta

inversión. Siendo claros: quien invierte en una publicidad que tiene por objetivo dirigirse a los

clientes situados en el territorio asignado en exclusiva a otro distribuidor renunciará a ese

gasto si la estrategia se revela estéril. En cambio, quien mantiene esta inversión a pesar de no

llegar a tales clientes, demuestra un esfuerzo en reforzar genéricamente el conocimiento de su

propia oferta, lo que redundará tanto en territorio propio como ajeno (pero esto último como

una consecuencia intrínseca de la utilización de una red que es de alcance global, por

definición). De ahí que, en este último caso, las ventas que puedan generarse en un territorio

para el que no tiene la exclusiva, deban merecer inicialmente la consideración de “pasivas”.

De todo lo anterior se sigue, como conclusión provisional, que para sostener la calificación

como “activa” de una venta online realizada a clientes situados en territorio ajeno protegido

por una exclusiva se requiere que la misma venga precedida por una concreta actuación del

distribuidor reveladora de su intencionalidad o voluntad de aproximación proactiva tal que

permita descartar que es el cliente quien se interesa inicial y espontáneamente por la

mercancía. Es el comportamiento del distribuidor el elemento detonador de la transacción, y

no a la inversa.

Así las cosas y a título de ejemplo, valdría decir que cabría considerar como “pasivas” la

atención a pedidos no solicitados11 procedentes de clientes y que culminan con la entrega del

bien o servicio, así como la provisión de información al consumidor que acaba comprando,

siempre y cuando haya sido éste el que previamente haya solicitado al distribuidor que le

mantenga automáticamente informado.

                                                                                                               11 Véase un ejemplo concreto de uso de la página web para solicitar pedidos en el caso Maritz, Inc. v.

Cybergold, Inc., 947 F. Supp. 1328 (E.D. Missouri, 1996).  

12

2. Más allá del posicionamiento de las Directrices de la Comisión

La explicación ofrecida hasta el momento por la Comisión no deja de ser un acercamiento útil

a la cuestión que nos ocupa, pero altamente insuficiente. En este sentido, se echa en falta de

las Directrices un estudio atento de las implicaciones en este campo habida cuenta de la

disparidad de usos que pueden darse a los sitios web. Intentaremos, a la luz de las

consideraciones que siguen, suplir en parte esta carencia.

Conviene enfatizar, una vez más, que Internet emergió y se está consolidando para los

distribuidores como un método de venta alternativo que, en buena medida, no sólo les permite

ser más competitivos, sino que les brinda la posibilidad de llegar a un más amplio número de

clientes, incluidos (por lo que aquí interesa) aquellos situados fuera de su territorio contractual

o zona de actividad. Internet, pues, como mecanismo que previene naturalmente la

compartimentación o tabicación de mercados, preservando de esta forma el modelo de

exclusiva abierta o relativa. En consecuencia, para poder impedir a los distribuidores el uso

de páginas web (o, lo que vendría a ser lo mismo, delimitar su uso de modo específico) sería

preciso que existiese una concreta justificación objetiva que, por lo demás, fuese compatible

con los principios ordenadores de la regulación en materia antitrust. En particular y siguiendo

los criterios actualmente establecidos, sólo cabría impedir que se utilizase el sitio web propio

para “dirigirse” específica y activamente a un territorio concedido en exclusiva a otro

operador económico, de modo que las ventas resultantes concertadas con usuarios de tal área

debieran considerarse “activas”.

Por consiguiente y en este estadio de consideraciones, valga ya señalar que equivaldría a una

restricción injustificada de las ventas activas la prohibición genérica de utilización de sitios

web, como también la adopción de cualquier medida que desalentara, en la práctica y de

modo mediato, tal uso (entre otros: la adopción de “sanciones” tales como la negativa de

suministro, el recorte de ciertas ventajas anteriormente concedidas, etc.). Análoga

consideración habría de merecer la previsión de iniciativas que, en buena lógica, impedirían la

presentación de información sobre el distribuidor en el mercado (tales como la prohibición de

traducción de su sitio web a idiomas de amplia implantación universal, como pueda ser el

inglés).

13

Por consiguiente, ha de gravitar sobre el fabricante la responsabilidad de establecer aquellos

criterios objetivos concretos que limitarían el acceso de sus distribuidores a la red, o bien su

uso. Ante la duda, cabrá entender como aceptable el uso de este medio de comercialización

garante del comercio paralelo, de forma que si el consumidor observa por Internet que se está

ofreciendo el mismo producto a un precio más asequible, dada la elasticidad de la demanda en

otro territorio, pueda pedirlo a ese distribuidor y beneficiarse de tal circunstancia.

En este orden de cosas, debe recordarse un principio rector en el campo de Internet, cual es el

principio de neutralidad de la red. Es lugar común afirmar que con una página web puede

llegarse a cualquier parte del mundo desde la que se tenga acceso a Internet, en el bien

entendido de que su contenido sea lícito, claro está. Es así que, en la medida en la que un

usuario pueda conectarse a Internet, quepa la posibilidad de que aterrice en el sitio web del

distribuidor. Y lo que es más, que navegue por el mismo y decida concluir una transacción.

En coherencia con el alegado principio, debe partirse a su vez de la comprensión según la cual

la mera tenencia de una página web no implica per se una voluntad específica de dirigirse a

un público en particular.

Las implicaciones de este posicionamiento no son baladíes: piénsese en el supuesto de que

cualquier operación realizada a través de Internet con usuarios situados en un territorio

“ajeno” protegido por exclusiva mereciera la consideración de venta “activa”, sin valorar en

ningún momento las concretas circunstancias en las que se perfeccionó el negocio. Más aún,

añádase la posibilidad, conforme las disposiciones relativas a la competencia judicial

internacional en materia de contratos de consumo12, de que el distribuidor pudiera ser

demandado y, por lo tanto, sometido a la obligación de litigar en varios Estados, a los que se

habría supuestamente dirigido en la medida en que en ellos se halla el domicilio del

consumidor.

Se trata, pues, en definitiva, de garantizar un equilibrio entre las expectativas razonables del

empresario (y, según las autoridades comunitarias, razonables o susceptibles de exención)

por salvaguardar un sistema de distribución cohesionado, al tiempo que la obligatoriedad de

mantener el comercio paralelo, garante en último término de la bondad antitrust del sistema.

                                                                                                               12 Vid. arts. 17 y 18 del Reglamento (UE) núm. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de

diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

14

Y todo ello, insistimos, ha de gravitar sobre el fabricante, en tanto que es él quien impone la

restricción sobre la libertad de competencia del distribuidor. En absoluto sirve el descabellado

razonamiento de que como los usuarios desconocen las implicaciones que tiene navegar por

Internet (no se percatan de que, en realidad, están “viajando” a otro país13), está justificado

que sólo los distribuidores soporten los riesgos ligados a la contratación electrónica. La

asiduidad con la que se acude a la venta online y la creciente conciencia que se ha adquirido

acerca del “cruce de fronteras” que supone navegar por Internet desdiría esta precaria

aproximación.

A la luz de todo lo anterior, cabe señalar que existe en nuestra opinión base jurídica sólida

bastante (en materia de contratos de consumo celebrados electrónicamente) sobre los criterios

que permiten dilucidar cuándo una transacción online se produce a resultas de una oferta

proactiva por parte del operador (en nuestro caso, del distribuidor que acude al canal online).

En este sentido, nos parece coincidente la doctrina emanada de los tribunales estadounidenses

–en términos de razonabilidad– con el requisito continental europeo que exigiría, en el mismo

orden de cosas, la constatación de una “actividad dirigida a” o “específicamente dirigida a”,

circunstancias a las que se recurre en ambos niveles para calificar una venta por medio de

página web como activa.

C. CRITERIOS A PARTIR DE LOS CUÁLES DETERMINAR LOS ELEMENTOS QUE DEMUESTRAN LA INTENCIÓN DEL DISTRIBUIDOR ONLINE DE “DIRIGIRSE A” LA CLIENTELA POTENCIAL UBICADA EN UN TERRITORIO PROTEGIDO POR UNA EXCLUSIVA AJENA

Un enfoque consistente de la cuestión sometida a examen exige ir más allá de la pura

enumeración de los indicios según los cuáles se estaría usando la página web para dirigirse a

un territorio no atribuido en exclusiva. En este sentido, entendemos que no vale seguir ad

pedem litterae las propuestas jurisprudenciales, ya sea americanas o europeas, sin antes

indagar en aquellos rasgos comunes que informarían tales indicios y que, por consiguiente,

servirían de base para resolver casos ulteriores.

                                                                                                               13 Sobre esta cuestión, vid. MANKOWSKI, P., Das Internet im Internationalen Vertrags- und Deliktsrecht,

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 1999, pp. 206 y ss., p. 242.  

15

En este sentido, es cierto que nos interesa comprender el sentido de la posición comunitaria, encarnada por el

TJUE, respecto de esta cuestión. Ahora bien, no cabe ignorar la postura de los tribunales estadounidenses en

relación con el uso por parte de los vendedores de una página web para dirigirse a consumidores ubicados en un

determinado territorio; y ello no sólo por su obvia prelación en el tiempo, sino por su influencia en la posición

mantenida por el TJUE. También, debido a su mayor recorrido, debe estarse a la evolución predicable, en el

tiempo, de los criterios manejados. No en vano, se aprecia que la concepción de aquello que deba tenerse por

indicio relevante o razonable ha ido mutando a lo largo del tiempo.

Así las cosas, el punto de partida debe ser la existencia de una concreta conexión –en

términos comunitarios– o de un contacto –en términos estadounidenses– con el territorio de

referencia (rectius: con la demanda potencial ubicada en el territorio de referencia). Y sobre

lo anterior no ha de valer, del modo que se anticipó en líneas precedentes, cualquier conexión

o contacto, sino que éste debe revestir el carácter de relevante, esto es, ha de poder inferirse

razonablemente la intención del distribuidor de ser susceptible de ser encontrado, siquiera sea

incluso por una sola vez, en ese territorio, con el fin de propiciar una situación favorable al

desarrollo de una transacción. En este caso, se habría producido lo que en Estados Unidos se

conoce bajo la expresión contacto mínimo14 que, cabría añadir, se realizaría con voluntad de

prospección de negocio.

1. La accesibilidad de la página web como primer criterio para verificar que el distribuidor tiene intención de “dirigirse a”

En un principio, se equiparó, a nuestro juicio erróneamente, la mera accesibilidad de la página

web de un distribuidor con la voluntad de éste de dirigirse a todo el mundo. El argumento

empleado15 apuntaba que cualquier anuncio colgado en Internet, a través de sitios web, resulta

accesible a todos los internautas de forma continua e ilimitada (en tanto que se mantenga). De

esta forma, los distribuidores que acudan a este canal pueden esperar que se produzcan

contactos con los usuarios ubicados en otro territorio y de ahí que anticipen, a conciencia, que

ello les pueda beneficiar.

No obstante, este criterio pronto dejó de seguirse por los tribunales norteamericanos y en

ningún momento fue adoptado por el TJUE.

                                                                                                               14 International Shoe Co. v. Washington, 326 U.S. 310, 316 (1945). 15 Inset Systems, Inc. v. Instruction Set, Inc, 937 F. Supp. 161 (D. Connecticut, 1996).  

16

En efecto, y como pone de manifiesto el TJUE16, no puede afirmarse que la simple

accesibilidad de la página web implique per se voluntad de dirigirse a un determinado

territorio. En el mismo sentido se pronunciaron el Consejo y la Comisión17, aunque su

declaración conjunta no sea vinculante para el TJUE, al defender que no basta con que un

sitio Internet sea accesible por un usuario en una zona para deducir que el vendedor se ha

dirigido a esa zona concreta. En la misma línea se posicionó en su momento un tribunal del

distrito de Nueva York18, apartándose, de este modo, de la percepción de que la creación de

una página web, a la que puede accederse allá donde exista Internet, implica necesariamente

la voluntad de vender al territorio desde el que se puede acceder. Para ser más precisos,

especificó que el mero hecho de que una persona pueda obtener información, no equivale a

pensar en alguien, en nuestro caso el distribuidor, realizando un esfuerzo para promocionar el

producto ante el usuario. Por lo tanto, consideró insuficiente la mera previsibilidad de que

accedieran a su página web, a efectos de entender que se había aprovechado

intencionadamente de ello, siendo pues necesario que el vendedor hubiese demostrado una

voluntad específica de dirigirse a ese territorio.

Todo ello nos lleva a analizar las características específicas de la página web y determinar,

caso por caso, si las ventas resultantes de su uso deben ser consideradas “activas” o “pasivas”.

2. La naturaleza (y en particular la interactividad) de la página web como criterio ulterior

Ejemplo preclaro de lo que haya de entenderse por una estrategia proactiva para contactar con

la clientela potencialmente natural de otro concesionario de la red sería la doctrina del tribunal

del distrito del Oeste de Pensilvania19 al cual se debe la acuñación de la expresión de sitios

“interactivos”. Así las cosas, el elemento que ha de servir de juicio y respecto del cuál ha de

observarse el contenido de las páginas web habría de ser la interactividad, es decir, la

capacidad del sitio web de ofrecer una respuesta a la petición del usuario.

                                                                                                               16 Sentencia de 7 de diciembre de 2010, Peter Pammer / Rerderei Karl Schlüter GmbH & Co KG (C-585/08)

y Hotel Alpenholf GesmbH / Oliver Heller (C-144/09), apartados 68, 69 y 71. 17 Declaración conjunta del Consejo y la Comisión Europea relativa al artículo 15 del Reglamento (CE) núm.

44/2001, del Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

 

18 Besunsan Restaurant Corporation. v. King, 937 F. Supp. 295 (Southern District of New York, 1996).  19 Zippo Manufacturing Company. v. Zippo Dot Com, Inc 952 F. Supp. 1119 (W.D. Pennsylvania, 1997).  

17

Por más que no haya sido éste el criterio secundado por el TJUE ni, definitivamente, por los

tribunales norteamericanos, consideramos oportuna su exposición ya que ello nos permitirá

establecer las limitaciones e inconvenientes de acogernos a la interactividad como base que da

una perspectiva a partir de la cuál analizar las páginas web, concretar “indicios” que permitan

inferir que se ha hecho un uso de las mismas para “dirigirse a” y determinar si, en definitiva,

éste ha sido el caso para el supuesto de hecho concreto.

Pues bien y conforme al anterior criterio, el grado de interactividad de una página web era el

que permitía advertir si se había empleado la misma con el fin de dirigirse a otros territorios.

A partir de esta circunstancia se definieron, según su nivel de interactividad, tres modelos de

sitios web, cuya observancia tendría diferentes implicaciones a la hora de confirmar si existió

voluntad del vendedor de “dirigirse a”. Desde esta perspectiva, hay dos tipos de sitios web

cuya percepción, dada su disposición en los extremos de la balanza de interactividad, facilita

la decisión de si concurrió o no esa intención. Nos referimos a las conocidas como páginas

web “activas” y “pasivas”. Las primeras ofrecen la posibilidad de comunicarse y comprar vía

online, lo cuál demuestra la concurrencia del ánimo de sacar provecho de ese contacto. Por

consiguiente, éste no puede calificarse de fortuito o casual, o lo que es lo mismo, no puede

entenderse que ese contacto es resultado de la simple accesibilidad a la página web, sin que

haya intención de aprovecharse de ello. Por lo tanto, cabe concluir, sería el resultado de un

contacto buscado y que engendra la voluntad del vendedor de “dirigirse a”. En el otro

extremo, se encuentran las páginas web “pasivas”, las cuáles hacen poco más que poner a

disposición de quien esté interesado una determinada información. O sea, hacen que un

anuncio sea accesible, pero no permiten la comunicación con el usuario a través de las

mismas. Aplica así el argumento de que el hecho que una persona pueda obtener información,

no es sinónimo de la existencia de un esfuerzo por parte del distribuidor de “dirigirse a”. Se

necesita algo más a los efectos de entender que usó este medio de comercialización para ser

encontrado en otros territorios.

De su parte, el tercer tipo de páginas web, se referiría a aquellas que presentan un grado de

interactividad intermedio al permitir la comunicación, pero impidiendo la compra online, lo

que dificulta la tarea de advertir si ha existido o no intención del vendedor de dirigirse a otro

territorio. Su estudio deberá fundarse en el alcance posible de los contactos y en el tipo de

información intercambiada. Lo que conlleva, per se, apuros para concretar el nivel de

18

interactividad considerado suficiente para afirmar que el titular del sitio web se ha “dirigido

a”.

Uno de los inconvenientes –tal vez el más sobresaliente– que presenta este criterio, y que es

predicable en los tres tipos de página web apenas mencionados, es que basa la intención del

distribuidor de “dirigirse a” en la posibilidad de contactar y, en especial, en la magnitud del

contacto practicado de modo que, en el límite, la venta online representa el más alto grado de

interactividad y, por ende, todas las ventas deberían ser consideradas “activas” por ser

consecuencia de esta voluntad del vendedor. Esta opción debe ser rechazada de plano porque

no sería posible, bajo ninguna circunstancia, acoger el concepto de ventas “pasivas” online y,

por lo tanto, se obviaría la posibilidad de que fuese el consumidor quien se interesase por un

producto concreto y, para ello, se dirigiese al distribuidor ubicado en zona diversa a la de su

ubicación. En definitiva, y aunque asumiéramos que la interactividad es un elemento

razonable en base al cuál sostener que los sitios web se dirigen al consumidor, no resulta

menos cierto que hay sitios cuya apariencia parecería calificarlos como de índole “pasiva”,

cuando en realidad encubren algún grado de interactividad, siquiera inconsciente. Piénsese,

por ejemplo, en un sitio Internet cuyas características harían pensar que no permite ningún

tipo de comunicación, si bien utiliza cookies que dan información acerca del usuario y sus

preferencias. Por consiguiente, éste se estaría comunicando con el distribuidor de forma

inadvertida, quien podría ulteriormente adecuar su oferta en función de la información

percibida.

Superada la anterior perspectiva, el TJUE ha interpretado20 que no son susceptibles de

constituir indicios relevantes que demuestren la intención del distribuidor de dirigirse a un

determinado territorio, y por lo tanto de su deseo de provocar la venta resultante, la simple

mención en una página web de su dirección de correo electrónico o postal como tampoco la

indicación de su número de teléfono (sin prefijo internacional). La mención de esta

información no pondría de manifiesto la voluntad del vendedor de “dirigirse a” puesto que,

en cualquier caso, es un tipo de información necesaria para permitir que un consumidor,

ubicado en su territorio asignado en exclusiva, pueda ponerse en contacto con él. Al mismo

                                                                                                               20 Sentencia de 7 de diciembre de 2010, Peter Pammer / Rerderei Karl Schlüter GmbH & Co KG (C-585/08)

y Hotel Alpenholf GesmbH / Oliver Heller (C-144/09), apartados 76, 77, 78 y 79.

19

tiempo, es coherente con el hecho de que la Directiva sobre el comercio electrónico21 obliga

al prestador de servicios a facilitar a los destinatarios del servicio, además de su dirección de

correo electrónico, otras informaciones que les permitan una toma de contacto rápida y una

comunicación directa y efectiva con el mismo. Por lo tanto, la mención de este tipo de

información no puede ligarse intrínsecamente a la voluntad del vendedor de dirigirse a otros

territorios. Es por esto que determinadas informaciones se descartan, aún cuando demuestren

la interactividad de un sitio web, a fin de descubrir la intención última del distribuidor22.

3. Atención al concreto impacto de la página web en el territorio objeto de exclusiva

Queda claro que la interactividad de la página web, por sí sola, no es suficiente para sustentar

que el vendedor quiso “dirigirse a”. Así las cosas, cabe acudir a otro criterio cual sería

contemplar el uso concreto que se hace de las páginas web, para desde aquél definir qué actos

son susceptibles de ser considerados “indicios” que demuestran la voluntad del distribuidor de

dirigirse a otros territorios. En este sentido, el tribunal supremo de Nueva Jersey23 introdujo la

comprensión de que no ha de atenderse tanto a las características específicas de la página web

como a los efectos o el impacto que ésta tiene (apreciables de modo obvio en las ventas

resultantes), en el territorio protegido por una exclusiva ajena. Así, cuando estas ventas

vengan precedidas de una actuación deliberada del vendedor para favorecerlas, que va más

allá de un mero uso de un sitio web interactivo, deberán ser consideradas “previsibles” para el

distribuidor y, por lo tanto, trasunto de su intención de dirigirse específicamente a ese

territorio. De alguna forma, éste es el parecer recogido en la jurisprudencia comunitaria

cuando, en sede de competencia judicial internacional, provee una lista no exhaustiva de

elementos considerados pertinentes a fin de apreciar la voluntad del vendedor de “dirigirse a”

y que, en este sentido, representan esta actuación deliberada, de suerte que las ventas

resultantes devienen “previsibles”24.

                                                                                                               21 Vid. art. 5, apartado 1, letra c) de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de

junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior.

22 Conforme el parecer del TJUE, no es determinante la distinción entre las páginas web que permiten ponerse en contacto con el vendedor por vía electrónica, e incluso celebrar el contrato en línea a través de un sitio de tipo “interactivo”, y las páginas web que no ofrecen esta posibilidad. Vid. Sentencia de 7 de diciembre de 2010, Peter Pammer / Rerderei Karl Schlüter GmbH & Co KG (C-585/08) y Hotel Alpenholf GesmbH / Oliver Heller (C-144/09), apartado 79.

23 Blakey. v. Continental Airlines, Inc 751 A.2d 538 (2000). 24 Vid. Sentencias de 7 de diciembre de 2010, Peter Pammer / Rerderei Karl Schlüter GmbH & Co KG (C-

585/08) y Hotel Alpenholf GesmbH / Oliver Heller (C-144/09), apartados 81, 83, 84; de 17 de octubre de 2013, Lokman Emrek / Vlado Sabranovic (C-218/12), apartados 10 y 30; y de 23 de diciembre de 2015,

20

D. (SIGUE) ELEMENTOS QUE DEMUESTRAN LA INTENCIÓN DEL DISTRIBUIDOR ONLINE DE “DIRIGIRSE A” LA CLIENTELA POTENCIAL UBICADA EN UN TERRITORIO PROTEGIDO POR UNA EXCLUSIVA AJENA

Llegados a este punto, interesa justificar la elección de los elementos que, a la luz de las

autoridades comunitarias, conforman “indicios” ilustrativos de la intención del distribuidor de

llegar mediante su página web a otros territorios, más allá del que le ha sido asignado

contractualmente en exclusiva. En este orden de cosas, se expondrá en qué medida pueden

considerarse “indicios” (i) la lengua y la divisa empleadas en una página web, (ii) la mención

o declaración expresa del distribuidor –en forma de nota informativa– en la misma (en inglés,

disclaimer) acerca de su capacidad para operar en el territorio de referencia, así como –en

menor medida– (iii) el carácter internacional de la actividad desarrollada a través del sitio

web, la mención de números de teléfono con indicación del prefijo internacional o que se

corresponden con un territorio distinto al que le ha sido asignado en exclusiva, así como la

descripción de itinerarios al lugar en que puede encontrarse el distribuidor o el recurso a

aludir a la existencia de una clientela internacional.

Valga anticipar que no cabe apostar por la fiabilidad absoluta de ninguno de los criterios

mencionados, sino más bien por un análisis atinente a las circunstancias del caso bajo

consideración. Todo ello sin perjuicio del valor relativo de todos y cada uno de tales factores.

1. La lengua y la divisa empleadas en una página web

Abordaremos en primer lugar la motivación por la cuál la lengua y la divisa empleadas en una

página web pueden ser consideradas “indicios” que permiten deducir que la actividad

comercial del vendedor, desarrollada a través de un sitio web, está “dirigida a”. Más aún

cuando su admisión no es cuestión pacífica. En efecto, según las Directrices de la Comisión25,

la lengua que se emplee en un sitio web no suele tener importancia. Asimismo, conforme a la

declaración conjunta del Consejo y de la Comisión, la lengua o la divisa utilizada por un sitio

Internet no constituyen elementos pertinentes para apreciar si una actividad está “dirigida a”.

Además, ello sería consistente con la teoría de que un “indicio” debe ser tecnológicamente

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         Rüdiger Hobohm / Benedikt Kampik Ltd & Co. KG, Benedikt Aloysius Kampik, Mar Mediterraneo Werbe-und Vertriebsgesellschaft für Immobilien, S.L., apartado 19.  

25 Directrices de la Comisión de 13 de octubre del año 2000, relativas a las restricciones verticales.

21

neutro26, en tanto que no dependiente del estado de la tecnología, a efectos de garantizar su

perdurabilidad. Actualmente, existen mecanismos que permiten la conversión en tiempo real

de una página web que está en un idioma, por ejemplo el griego, o en una moneda, caso del

dólar, en otro idioma, imagínese el inglés, o en otra moneda, póngase el euro, de modo que

ésta sea accesible a un mayor número de usuarios. Ahora bien, debe hacerse una

puntualización al respecto. En particular, no puede equipararse los sitios web que dan la

posibilidad de emplear varios idiomas o divisas con los que no lo hacen, por más que, luego,

pueda acudirse a algún tipo de mecanismo, externo a la página, que permita obtener una

versión de la misma en otro idioma o divisa. Pues no desprenden la misma voluntad del

vendedor de dirigirse a otros territorios. Por otra parte, como indica el TJUE27, debe atenderse

a la lengua y la divisa empleadas habitualmente en el territorio asignado en exclusiva al

distribuidor, de forma que si coinciden con las que ha empleado otro distribuidor de la red en

su sitio web, no constituyen elementos pertinentes para apreciar si una actividad está

“dirigida a”. En cambio, si la página web permite a los consumidores utilizar otra lengua u

otra divisa distintas a las propias del territorio de origen o procedencia del distribuidor titular

de la web que a través de la misma presenta su oferta, la lengua o la divisa sí deberían

entonces tomarse en consideración y constituir un “indicio” que autoriza a considerar que la

actividad del vendedor está “dirigida a”. Aún así, consideramos que no debe olvidarse cómo

de relevante sea la lengua o la divisa utilizadas en el ámbito de la comunicación internacional

entre personas28 pues a menor grado de implantación de una lengua o una divisa en otros

territorios, más fácil resulta extraer conclusiones válidas respecto del área a la que se ha

dirigido el distribuidor con su página web. Por lo tanto, importa observar si una página web

emplea una lengua o divisa como, por ejemplo, el inglés o el dólar o, por el contrario, utiliza

el sueco o la corona danesa, ambos minoritarios.

Ahora bien, también es cierto que el empleo de estos elementos no constituye en sí mismo un

argumento definitivo o concluyente de la voluntad del vendedor de atraer consumidores

ubicados en un concreto territorio. Por consiguiente, no pueden constituir la única referencia a

tener en cuenta, o lo que es lo mismo, deben sopesarse necesariamente otros indicios.

                                                                                                               26 Vid. GEIST, M.A, Is There a There – Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction, 16 Berkeley

Technology Law Journal, 2001, pp. 1345 y ss, pp. 1384 - 1385. 27 Sentencia de 7 de diciembre de 2010, Peter Pammer / Rerderei Karl Schlüter GmbH & Co KG (C-585/08)

y Hotel Alpenholf GesmbH / Oliver Heller (C-144/09), apartado 84.  28 Sobre este punto, vid. NIELSEN, P.A., Jurisdiction over consumer contracts. ULRICH, M. and

MANKOWSKI, P. (eds.), European Commentaries on Private International Law. Brussels I Regulation, Sellier European Law Publishers, 2007, pp. I y ss., pp. 316 - 317.

22

2. La mención o declaración expresa del distribuidor en su página web – en forma de nota informativa – (en inglés, disclaimer) respecto de su capacidad de operar en el territorio de referencia

En este orden de cosas, cobra especial interés la mención o declaración expresa del

distribuidor en su página web, en forma de nota informativa (en inglés, disclaimer), según la

cuál ofrece sus servicios o sus bienes a la clientela potencial ubicada en un territorio concreto

y, por lo tanto, se dirige a ese territorio y no a otros. Sin duda, ello es una forma de definir

claramente el mercado en el que se quiere operar (en inglés, target market) y, por ende, al que

se dirige. En palabras del TJUE29, es una expresión manifiesta de la voluntad del vendedor de

atraer a los consumidores ubicados en el territorio designado específicamente. Es por esto

que, presumiblemente, los distribuidores que operan en el marco de un sistema de distribución

exclusiva harán mención, en sus páginas web, de que el destino de la mercancía ofrecida no es

otro que el territorio que les ha sido asignado en exclusiva. Si bien deben hacerse aquí, a

renglón seguido, dos consideraciones: en primer lugar, que un distribuidor no haga esta

declaración expresa no implica automáticamente que se esté dirigiendo a todo el mundo, pues

de no ser así retornaríamos al erróneo argumento conforme al cuál accesibilidad de un sitio

web es sinónimo de “dirigirse a”. Por otra parte, si el vendedor decide hacer constar, en su

página web, el territorio al que se dirige, debemos partir de la consideración de que el sitio

web ha sido empleado con el fin de dirigirse a ese territorio y no a otro. No obstante, cabe por

supuesto acometer un estudio de las operaciones realizadas por el vendedor, así como el uso

concreto que se ha hecho de la página para verificar que, efectivamente, ha sido consistente

con su declaración.

A nuestro juicio, la coherencia de la actividad desplegada por el distribuidor con su

declaración de intenciones online no puede ser evaluada a partir de la adopción de una

conducta tendente a evitar que se produzcan operaciones con los consumidores ubicados en

territorios protegidos. Para mayor claridad: existen herramientas electrónicas que permiten al

distribuidor online identificar la ubicación geográfica del usuario. Sirva de ejemplo el uso de

los datos de la tarjeta de crédito, entendida como medio de pago preferido para comprar

online30, para obtener la dirección del consumidor. Por lo tanto, aunque la tarjeta de crédito

                                                                                                               29 Sentencia de 7 de diciembre de 2010, Peter Pammer / Rerderei Karl Schlüter GmbH & Co KG (C-585/08)

y Hotel Alpenholf GesmbH / Oliver Heller (C-144/09), apartado 81.  30 Vid. Estudio sobre Comercio Electrónico, Business to Consumers (B2C) realizado por el Observatorio

Nacional de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, 2013, pp. 4 y ss., pp. 18 - 20.

23

revele una dirección que no está en el territorio exclusivo del distribuidor, estas operaciones

se han de poder producir31.

Por el contrario, debe comprobarse que no concurren los elementos que, de otra forma,

indican, aisladamente o en combinación con otros, que se ha usado la página web para llegar,

en nuestro caso, a más territorios del marcado como objetivo para el distribuidor que se ha

integrado en una red.

3. Otros elementos que conforme la jurisprudencia comunitaria indican la voluntad del distribuidor de “dirigirse a”

Uno de tales elementos es el hecho de que la actividad desarrollada a través del sitio web

presente un carácter internacional32, como sería el caso, por ejemplo, de una página web que

ofreciese viajes internacionales. Ahora bien, este indicio debe ir acompañado, a su vez, de

otros, para confirmar que existe esta voluntad de expansión por parte del titular del sitio web.

Y todo ello en el bien entendido de que cabe la posibilidad de que la actividad se dirija a un

solo territorio, pero, aún así, tenga carácter internacional.

Es por esta razón que parezca oportuno atender a si, además, concurren otros elementos en la

página web, de suerte que su existencia desvela la intención del distribuidor de llegar,

mediante la misma, a más territorios. Póngase por caso, la mención de números de teléfono

con indicación del prefijo internacional, así como el uso de un número de teléfono que se

corresponde con un territorio distinto al que le ha sido asignado en exclusiva al distribuidor33.

En ambos supuestos, se facilita la llamada procedente de un consumidor ubicado en otro

territorio, en tanto que le ahorra un coste de búsqueda o el coste de una llamada internacional,

en caso de coincidir la ubicación del consumidor con la localización geográfica del número de

teléfono puesto a su disposición. O sea, se facilita el contacto bien informándole del prefijo

                                                                                                               31 Sobre este punto vid. el criterio de la Comisión, puesto de manifiesto en las Directrices de 13 de octubre del

año 2000, relativas a las restricciones verticales. 32 Sentencia de 7 de diciembre de 2010, Peter Pammer / Rerderei Karl Schlüter GmbH & Co KG (C-585/08)

y Hotel Alpenholf GesmbH / Oliver Heller (C-144/09), apartados 83 y 90.  33 Sentencias de 7 de diciembre de 2010, Peter Pammer / Rerderei Karl Schlüter GmbH & Co KG (C-585/08)

y Hotel Alpenholf GesmbH / Oliver Heller (C-144/09), apartado 83; de 17 de octubre de 2013, Lokman Emrek / Vlado Sabranovic (C-218/12), apartados 10 y 30; y de 23 de diciembre de 2015, Rüdiger Hobohm / Benedikt Kampik Ltd & Co. KG, Benedikt Aloysius Kampik, Mar Mediterraneo Werbe-und Vertriebsgesellschaft für Immobilien, S.L., apartado 19.  

24

internacional que ha de marcar si quiere ponerse en contacto con el vendedor bien poniendo a

su alcance un número de teléfono nacional.

Igual de reveladoras de este anhelo son: la descripción de itinerarios o rutas desde uno o más

territorios (en los que el operador online no goza contractualmente de acceso) al propio donde

el operador online posee su establecimiento mercantil físico; o la mención de una clientela

internacional formada por consumidores ubicados en diferentes territorios, concretamente

mediante la presentación de testimonios de dichos clientes34.

III. SOBRE LA SUPERVIVENCIA DE LOS ESTABLECIMIENTOS BRICK&MORTAR: UNA PROPUESTA TERAPÉUTICA HACIA LA REORGANIZACIÓN ESTRATÉGICA DE LOS RECURSOS DE LOS MIEMBROS DE UNA RED DE DISTRIBUCIÓN INTEGRADA

Es lugar común en la actualidad afirmar la crisis del canal físico para la comercialización de

los productos y servicios, a favor del canal online. Nadie repara, sin embargo, en el

significado último que este término evoca.

De un modo muy gráfico al tiempo que revelador, el kanji o ideograma chino del concepto “enfermedad”

entrelaza crisis y oportunidad (wei-ji). Atravesar una fase crítica no aboca irremediablemente al fin. En el mismo

orden de consideraciones, resulta fascinante atender a la etimología del concepto krisis: aúna a un tiempo los

significados de “juicio”, “contienda”, “elección” y “momento culminante de la enfermedad”. Los médicos en la

Grecia Antigua se referían con krisis a ese momento en el que el paciente está al borde de la muerte y debían

analizar sus síntomas para decidir si aplicar una terapia de curación o permitirle un buen tránsito al otro mundo.

La revisión crítica del diseño funcional de una red integrada se plantea así, desde estas líneas,

como una oportunidad de renovación del modelo subyacente, desde el que reforzar la posición

competitiva de los establecimientos físicos frente al canal online, sin mácula de aquellas

características que les confieren valor añadido y que son apreciadas altamente por los

consumidores finales.

Entendemos que esta revisión constructivista puede certeramente abordarse desde el

tratamiento de dos cuestiones, a saber: (i) la reorganización de los recursos de los miembros

                                                                                                               34 Sentencia de 7 de diciembre de 2010, Peter Pammer / Rerderei Karl Schlüter GmbH & Co KG (C-585/08)

y Hotel Alpenholf GesmbH / Oliver Heller (C-144/09), apartado 83.  

25

del sistema para favorecer economías de escala en el almacenamiento de las mercancías y (ii)

la superación de las asimetrías de información.

1. La apuesta por las economías de escala en el almacenamiento de las mercancías

Resulta necesario advertir la razón por la cuál los distribuidores estiman los sitios web como

un canal de distribución alternativo o preferente, en detrimento de la venta tradicional por

medio de establecimiento físico.

Sin duda, la elección de la forma en la que se distribuye la mercancía debe responder a la

consideración de las ventajas e inconvenientes que entraña cada una de las opciones de

comercialización. Así, como detallaremos más adelante, por más que la venta online pueda

resultar atractiva en términos de reducción de costes de distribución, no puede obviarse que es

un método de venta novedoso que genera desconfianza en algunos consumidores en cuanto a

la privacidad o el uso de los datos personales y la seguridad en los pagos, de modo que la

información no pueda ser captada por terceros. Así, en territorio español, uno de los

principales motivos por los que un usuario declara que compraría en el futuro en Internet es

porque se le da la opción de pagar contra reembolso35, esto es, abonar el coste del producto

adquirido una vez verificado que el mismo se adecúa a las expectativas generadas conforme la

comunicación hecha por el vendedor. Simultáneamente, influyen sobre esta decisión aspectos

como la naturaleza del producto objeto de la transacción, así como las preferencias de los

consumidores.

Aunque haya emergido con fuerza el comercio electrónico, el recurso al establecimiento

físico puede, en determinadas circunstancias, representar un activo valioso para la empresa,

en términos de trato personalizado con el cliente y comprobación real de las prestaciones.

Indiscutiblemente, el uso de páginas web permite incurrir en unos menores costes de

distribución que si se acude a la venta tradicional en tienda física. Para ilustrar mejor esta

afirmación, cabe pensar en el funcionamiento de una de las estrategias más empleadas por los

distribuidores que operan en Internet, conocida como dropshipping. Dicha estrategia muestra

cómo una rápida comunicación entre fabricante y distribuidor, acompañada del uso de

                                                                                                               35 Vid. Estudio sobre Comercio Electrónico, Business to Consumers (B2C) realizado por el Observatorio

Nacional de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, 2013, pp. 4 y ss., p.57.  

26

grandes almacenes donde guardar la mercancía, permite reducir costes y, por ende, ofrecer la

mercancía a un precio más bajo. Se trata de una logística de distribución cuya ventaja

competitiva puede apreciarse mejor para productos que han de ser entregados físicamente,

pero que pueden contratarse, esto es, hacer el pedido, tanto en tienda como por medio de

páginas web.

Ambos tipos de vendedores comparten el interés de atender la petición del consumidor de

tener plena disponibilidad del producto. O lo que es lo mismo, a los dos les interesa tener

suficientes existencias del producto (en inglés, stock) para lograr sus respectivos objetivos. De

un lado, el vendedor online quiere que el cliente incurra en el menor coste de espera posible

(en inglés, waiting cost), diferenciándose, así, de otros distribuidores en línea. De otro lado, el

vendedor en tienda física tiende a estar en disposición de poder entregar el producto al cliente

desde el mismo momento de la compra, lo cuál no está al alcance de los distribuidores en

línea y, al mismo tiempo, complace los consumidores, ya que no deberán incurrir en el coste

de espera. Sin embargo, difieren en la forma en que gestionan su stock, debido a las

posibilidades que les ofrece uno y otro método de comercialización. Efectivamente, los

distribuidores en línea tardan un tiempo en hacer llegar la mercancía al consumidor pero,

como contrapartida, pueden optar por estrategias de distribución que les permitan competir en

otros aspectos, como, por ejemplo, el precio o la gama más amplia de productos ofrecidos. En

este sentido, como indicamos, el dropshipping se presenta como una de las opciones

preferidas por los distribuidores en línea y funciona de la siguiente manera: los distribuidores

emplean las páginas web para promocionar sus productos y contratar en línea con los

consumidores. Cuando un cliente formula un pedido, el distribuidor lo remite al fabricante,

que dispone de un gran almacén con todas las existencias del producto. De tal modo que será

el fabricante quien entregue el producto directamente al consumidor final. Además, dado que

el proveedor no es un tercero sino el fabricante mismo, éste se preocupará para que el

producto se halle en perfecto estado y llegue al consumidor en el tiempo debido.

Así pues, parece claro que los distribuidores online que optan por esta estrategia pueden dejar

que sea el fabricante quién guarde todo el stock en uno o varios almacenes de grandes

dimensiones, desde los que se enviará el producto al consumidor final. De hecho, tener esta

facultad justifica el interés de los operadores online por el dropshipping. Pues de esta

mecánica se derivan, como mínimo, tres tipos de beneficios que se traducen en una reducción

27

del coste de distribución y, en definitiva, en un menor precio para el consumidor, respecto el

fijado, para el mismo producto, en un establecimiento físico.

En primer lugar, están los beneficios derivados de la diversificación del riesgo (en inglés, risk

pooling benefits36). De manera concreta nos referimos al hecho de que un vendedor que opera

a través de establecimiento físico, debe escoger la cantidad de stock que quiere almacenar en

su tienda. Esta elección responde al objetivo de atender toda la demanda potencial de su

producto y, al mismo tiempo, no ha de resultar en un exceso de existencias, puesto que

mantenerlas es costoso. Por lo tanto, la determinación de la cantidad óptima de stock exige

una tarea meticulosa que no libra de riesgos, tanto más si el vendedor percibe que la atención

que dispensa a los consumidores que acuden a su establecimiento es un mero trámite de

comprobación acerca de las características de un producto cuya compra posterior verificará

online sobre la base de la mejor oferta en precio. La decisión respecto de las existencias se

complica cuanto más variable sea la demanda, ya que con mayor asiduidad deberá calcularse

la cuantía y el rango de existencias que maximiza sus beneficios. Siendo así, la posibilidad de

que todas las existencias estén almacenadas en una misma nave permite que el distribuidor no

se enfrente al riesgo de predecir la demanda de su producto en tienda, junto con su

variabilidad. En términos de aplicación de economías de escala, si agregamos la demanda

respecto de un mismo producto procedente de diversos lugares, se reduce la variabilidad de la

misma. El fabricante se instituye, así, en una suerte de “central de almacenamiento” respecto

de sus distribuidores autorizados donde la alta demanda de un distribuidor compensará la baja

demanda de otro. Desde esta perspectiva, los distribuidores pueden salvar la eventual

obsolescencia de su stock.

Este razonamiento explica a todas luces por qué hay más variedad de productos en una página

web que en un establecimiento físico. Como se argumentó, los vendedores en tienda física se

hallan más expuestos a cambios inesperados en la demanda que los distribuidores en línea que

comparten un gran almacén. Por lo tanto, por cada género que ofrecen tienden a tener un

volumen de stock más alto de lo necesario. En efecto, la variabilidad de la demanda y la

preocupación por no quedarse sin existencias, de modo que puedan atender al momento los

pedidos de sus clientes, les conducen a ello. Simultáneamente, las limitaciones de espacio de

                                                                                                               36 Sobre este concepto, vid. RAJAGOPALAN, S., Impact of Variety and Distribution System Characteristics

on Inventory Levels at U.S. Retailers, Manufacturing & Service Operations Management, 2013, pp. 191 y ss., pp. 191 - 204.  

28

la tienda física y las necesidades propias de una adecuada exposición de las mercancías,

comparado con su disposición en un almacén de guarda hacen que, en conjunto, el número de

variedades ofrecidas en tienda sea, al cabo, menor que las presentadas en un sitio web.

Añádase sobre lo anterior la eventualidad de que para almacenar cada variedad deba

incurrirse en un coste fijo. Por todo ello, los distribuidores establecidos en tienda física suelen

–cada vez de modo más evidente– desplegar un catálogo de productos inferior comparado con

el propio de los distribuidores en línea. Asimismo, al no poder disponer de un abanico tan

amplio de productos, optan por presentar las variedades más reconocidas. Y en vista de que

han de escoger unas concretas variedades que ofrecer, no asumirán el riesgo de presentar al

público aquellas que son menos conocidas o, si se prefiere, menos rentables en principio.

En segundo lugar y como se anticipó, cabe hablar del aprovechamiento de las economías de

escala derivadas del mayor tamaño de la nave respecto de la tienda física. En efecto, una de

las ideas inherentes a la aplicación de economías de escala es que cuánto más grande sea la

dimensión de una planta, mejor pueden explotarse los costes fijos. En particular, el espacio

disponible es mayor y, por ende, la cantidad de existencias que se pueden almacenar también

es superior. De esta forma, se reparte un mismo coste fijo entre un mayor número de unidades

y, por consiguiente, se reduce el coste medio de almacenar. Es por esto que si se compara el

coste de guardar un mismo número de existencias en diversas tiendas, cada una de ellas con

su coste fijo, o en una sola nave, la respuesta debe ser que en este último caso el coste de

mantener cada unidad es menor y, por lo tanto, el precio al que podremos venderla también

será inferior. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de tener que dar de alta el suministro para

cada una de las tiendas o darlo de alta una sola vez para la nave central.

En tercer lugar, es válido afirmar que se reducirán los costes de transacción, esto es, los costes

en los que se incurre al comerciar. Para ilustrar mejor esta noción, nos serviremos del

siguiente ejemplo: imagínese que varios competidores quieren alquilar un mismo almacén

para guardar su stock. Siendo éste el caso, los interesados en poder usarlo deberán mostrar al

dueño de la nave que la mejor opción que tiene es concedérselo a ellos. Con este fin, deberán

encontrarse e intercambiar información sobre aspectos como, por ejemplo, el tipo de bien que

se quiere almacenar. Además, dado el visto bueno por el titular a uno de los concurrentes, aún

debe formalizarse el acuerdo en un contrato y, para ello, probablemente, se recurrirá a la

asistencia letrada. Así pues, parece claro que asumir estos costes una sola vez (en caso de

alquilarse un almacén para guardar los bienes) es mejor que padecerlos en múltiples ocasiones

29

(en caso de abrirse numerosas tiendas). Todo ello, en el bien entendido, de que la anterior

estrategia no conlleve una conducta colusoria de la competencia (tal como el intercambio de

información).

En cualquier caso, existen pequeñas variaciones respecto a la estrategia del dropshipping,

como la posibilidad de que los distribuidores cuenten con sus propios almacenes. En este

sentido, la estrategia óptima dependerá de la ponderación de factores tales como el coste de

transportar, el coste de alquilar la nave, la ubicación de la misma, el espacio disponible y el

aprovechamiento de éste. Pues igual de ineficiente es padecer limitaciones como exceso de

espacio.

Así las cosas, valga auspiciar la adopción de nuevas fórmulas de reorganización a nivel de

almacenamiento de las mercancías, centralizada en el fabricante (o en un espacio común a

todos los miembros del sistema), en los términos de eficiencia antes expuestos. Un tal

sistema, por lo demás, no empecería la calificación jurídica del distribuidor como empresario

que compra en firme (cuanto menos, el volumen mínimo establecido según contrato), sino

que sólo afectaría en rigor al coste de almacenamiento de las mercancías. El referido ahorro

en costes fijos se trasladaría a precios susceptibles de competir con los practicados por los

establecimientos online. Y todo ello sin perder el valor añadido que frente a estos posee el

establecimiento físico, en tanto que escenario de excelencia para la exhibición y demostración

de las características de las mercancías.

2. Sobre las asimetrías de información

En efecto y a renglón seguido, es oportuno recordar que en una compraventa pueden existir

asimetrías en la información. Es decir, puede ser que una parte disponga de más o mejor

información que la otra parte. Éste suele ser el caso del vendedor que tiene más información

que el comprador acerca de un producto. A estos efectos predicable tanto de la venta en

establecimiento físico como de la venta online, aunque en los casos de venta estricta a través

de sitios web sin recurso a tienda física alguno previo por parte del consumidor no podrá

mitigarse esta desigualdad informativa mediante el trato directo con el vendedor y la

inspección física de la mercancía. Desde esta aproximación, no es banal advertir que los

compradores online (manejamos la información en este sentido de aquellos ubicados en

30

territorio español) valoran la atención al cliente como “muy mejorable” 37. Además, en la

compra por Internet existen otros factores como la seguridad de las transacciones online, el

uso de la información personal proporcionada o la transparencia y fiabilidad del proceso de

devolución del producto que preocupan al consumidor, hasta el punto de constituir motivos

relevantes para renunciar finalmente a la contratación por la incertidumbre que ello genera. Es

por tal motivo que los distribuidores que operan online se muestran proclives a proporcionar

en su página web toda la información que podría deducirse de la inspección del producto, así

como transmitir confianza a los consumidores mediante la tenencia de un certificado de

seguridad, de forma que su información reste protegida, además de la puesta a disposición de

un sencillo e íntegro proceso de devolución. Así las cosas, los consumidores poseen más

información sobre el producto y las condiciones de compra de modo que pueden comparar

mejor las distintas ofertas de los distribuidores online; todo ello sin incurrir en el coste que

supondría adquirir este conocimiento desplazándose de una tienda física a otra. Al aminorarse

los costes en la obtención de información, se obra un fenómeno extraordinariamente relevante

que se concreta en la mayor sustituibilidad entre productos y servicios (o, si se prefiere, en

una mayor elasticidad de la demanda que, por definición, dinamita la base estructural de todo

sistema de distribución integrada). Y de ahí que, a fin de conservar un margen de beneficio,

los distribuidores intentarán suavizar la competencia en precios, amparándose en aspectos

como la seguridad o la reputación de su página web. Incluso pueden discriminar por partes del

producto, fijando un precio muy bajo para elementos básicos y uno más elevado para

elementos adicionales.

Como se indicó, al consumidor le inquieta poder devolver el producto si es defectuoso o, en

general, si no se ajusta a la descripción hecha por el distribuidor en su sitio web. Así que para

transmitir confianza al cliente no basta con procurar la entrega en plazo y conforme a la

calidad que pueda esperarse, sino que tiene que darse la oportunidad de devolver el producto,

en principio durante el plazo legalmente previsto para el ensayo por parte del consumidor, y

superado que fuera éste, justificado en el incumplimiento del distribuidor. En este sentido, los

compradores online en España no esconden su preocupación por poder devolver el producto.

Más aún, alegan que los principales motivos por los cuáles volverían a comprar en un sitio

                                                                                                               37 Vid. Estudio sobre Comercio Electrónico, Business to Consumers (B2C) realizado por el Observatorio

Nacional de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, 2013, pp. 4 y ss., pp. 37 - 38.  

31

web son sus garantías y sus precios38. Igualmente, este interés es más palpable cuanto más

necesario resulte percibir el producto a través de sentidos como el olfato, el tacto y el gusto,

puesto que Internet sólo permite acceder a información visual y auditiva39. Por ende, si no se

tiene acceso al producto antes de comprarlo por Internet, el riesgo que se asume, en términos

de no ajustarse a nuestras expectativas, es mayor.

Como se ve, la presencia de una tienda física permite al consumidor recibir una atención

individualizada, entrar en contacto con el producto y, como resultado, escoger el que más se

adecúe a sus necesidades. No obstante, no puede obviarse que una tienda física, como ya se

expuso, no es igual de eficiente que una nave para almacenar el stock de un determinado bien.

En el mismo orden de consideraciones, el distribuidor off-line incurrirá en el coste de formar

al personal para que pueda atender las peticiones de sus clientes y resolver las dudas que se

les puedan plantear. Así las cosas, es razonable considerar que el precio de reventa

determinado por el oferente en tienda física sea superior que el establecido por el distribuidor

online. En este caso, dado que los consumidores quieren maximizar su utilidad, es esperable

que quieran informarse acerca del producto en el establecimiento físico, pero, en cambio, lo

compren por Internet a un precio más bajo. En estas circunstancias, el único motivo que

justificaría que los vendedores quisiesen mantener su tienda física es la posibilidad de sacarle

un rendimiento. Así, por ejemplo, cuando el uso de un establecimiento físico pueda servir de

complemento de la página web40, lo cuál es verosímil para productos susceptibles de

especialización, o cuando tal establecimiento físico represente un espacio idóneo para atender

las necesidades del usuario una vez adquirido el bien. En este sentido, el hecho que un

distribuidor online disponga, al mismo tiempo, de un establecimiento físico, transmite

confianza al consumidor, ya que si surge algún problema con la entrega del producto, podrá ir

a la tienda para que le resuelvan el contratiempo.

Un ulterior razonamiento que nos lleva a considerar la conveniencia de tener un

establecimiento físico es la presencia de consumidores que no perciben como igual el

producto comprado en Internet o en tienda física. Es decir, incluso ofreciéndose la posibilidad                                                                                                                38 Vid. Estudio sobre Comercio Electrónico, Business to Consumers (B2C) realizado por el Observatorio

Nacional de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, 2013, pp. 4 y ss., pp. 33 y 54 - 55. 39 Sobre la relación entre la tangibilidad de los productos y su venta por Internet, vid. LAROCHE, M.,

YANG, Z., McDOUGALL, G.H.G., BERGERON, J., Internet versus bricks-and-mortars retailers: An investigation into intangibility and its consequences, Journal of Retailing, 2005, pp. 251 y ss., pp. 251 - 267.

40     Sobre la noción de complementariedad de los canales de venta, vid. LIEBER, E., CHAD, S., Online versus Offline Competition, Oxford Handbook of the Digital Economy, 2010, pp. I y ss., pp. 24 - 29.  

32

de adquirir el mismo producto por Internet a un precio más bajo, los consumidores siguen

prefiriendo ir a la tienda física y comprarlo allí, puesto que les reporta una mayor utilidad en

aspectos inmateriales tales como el prestigio de haber comprado en una tienda de alto

standing. Igualmente, éste es un factor a tener en cuenta a la hora de decidir si el

establecimiento físico haya de ser tan sólo un espacio de exhibición o showroom o, por el

contrario, pueda servir también como punto de venta para atender las peticiones de los

clientes que ora desconfían de la compra online, ora demuestran una preferencia por la

compra en establecimiento físico.

IV. SÍNTESIS Y VALORACIÓN

Como se ha visto, el comercio electrónico o venta online no es un canal de distribución

pasajero. Desde un principio ha sido bien acogido por los agentes económicos que participan

en el mercado, en lo que aquí cuenta, por parte de distribuidores y, desde luego, por los

usuarios. Para ellos, en términos generales, este canal de distribución supone una mejor

adaptación a sus respectivas necesidades. A saber, los consumidores pueden adquirir el bien a

un precio más bajo e incurren en menores costes de búsqueda de información. Por su parte,

los distribuidores ganan en competitividad (y por ende refuerzan su posición en el mercado)

ya que ofrecen una gama de productos más amplia y accesible a los consumidores. Siendo así,

y en aras de las perspectivas de crecimiento del comercio electrónico, está justificado querer

proveer un enfoque de sus implicaciones tanto a nivel jurídico como económico.

Así las cosas, en primer lugar, se ha avaluado el impacto del comercio electrónico en el marco

de la operativa de los sistemas de distribución integrada (en particular aquí, de los sistemas de

distribución exclusiva y franquicia), pues es en tales sistemas que se percibe una tensión entre

los miembros de la red, sometidos a una serie de inversiones para promocionar una oferta de

excelencia, y aquellos operadores online que, externos al sistema, y por lo tanto sin aquel

nivel de costes fijos, atraen hacia sí a los usuarios interesados en tales mercancías, sobre la

base estricta de una oferta imbatible en precios de bienes análogos. Sobre lo anterior, y

partiendo de un análisis de la estructura y el funcionamiento de estas redes de distribución, ha

sido posible advertir que la habitual convivencia territorial pacífica y ordenada que rige entre

los comerciantes admitidos en la red puede verse alterada por el uso que estos realicen de

Internet como canal de distribución. Pues al ser éste un medio de comunicación que por

33

definición tiene un alcance global, su explotación provoca que de algún modo se desdibujen

los contornos del área territorial que fue asignada a los distribuidores integrantes de la red.

Por lo tanto, es presumible que los distribuidores puedan eludir la prohibición de “ventas

activas” que caracteriza estos sistemas, a favor de un aparente crecimiento de las “ventas

pasivas”. Siendo así, el fabricante que quiera mantener un sistema de distribución

cohesionado deberá delimitar el uso concreto que los distribuidores pueden hacer de los sitios

web, de suerte que éstos se limiten a actuar en el territorio que les fue concedido y,

simultáneamente, se garantice la pervivencia del “comercio paralelo”.

En este orden de cosas, se han indicado algunos supuestos en los que las ventas realizadas por

los distribuidores online merecen ser calificadas como “activas” por encubrir la intención del

distribuidor de dirigirse a la clientela ubicada en el territorio concedido a otro integrante de la

red. En concreto, las transacciones online que son precedidas (i) del envío de correos

electrónicos no solicitados, (ii) de la inversión en una servicio de remisión a páginas web

prestado por una empresa que explota un motor de búsqueda con el fin de facilitar el acceso a

un sitio web así como (iii) del uso de publicidad en línea destinada específicamente a un

territorio protegido.

Por otra parte, un análisis completo de la cuestión aconseja, al mismo tiempo, tener en cuenta

la disparidad de usos que pueden darse a los sitios web. En otras palabras, la posibilidad de

que el distribuidor emplee una página web con el fin de dirigirse específica y activamente a

un territorio concedido en exclusiva a otro operador económico. Para advertir la existencia de

esta intención no hemos seguido los criterios relativos a la mera accesibilidad de la página

web ni a las características específicas de la misma (por lo que aquí interesa su

“interactividad”). Ha quedado patente que si atendiéramos a cualquiera de ellos podría darse

el caso de que transacciones online que resultan de la espontánea demanda de los clientes

ubicados en territorio ajeno fuesen incomprensiblemente restringidas (pues conforme los

principios ordenadores de la regulación en materia antitrust, éstas deberían admitirse). Así

pues, hemos optado por la alternativa consistente en atender al impacto que la página web

tiene (apreciable de modo obvio en las ventas resultantes) en el territorio protegido. En este

sentido, los “indicios” que se han seguido devienen del resultado de la búsqueda de actitudes

del distribuidor que manifiestan su intención de favorecer la venta en el territorio protegido

por una exclusiva ajena. Brevemente aquí, se ha considerado los siguientes elementos como

“indicios” de la intención del distribuidor de dirigirse mediante su página web a un territorio

34

protegido: (i) la lengua y la divisa empleadas en una página web, (ii) la mención o declaración

expresa del distribuidor –en forma de nota informativa– en la misma (en inglés, disclaimer)

acerca de su capacidad para operar en el territorio de referencia, así como –en menor medida–

(iii) el carácter internacional de la actividad desarrollada a través del sitio web, la mención de

números de teléfono con indicación del prefijo internacional o que se corresponden con un

territorio distinto al que le ha sido asignado en exclusiva, así como la descripción de

itinerarios al lugar en que puede encontrarse el distribuidor o el recurso a aludir a la existencia

de una clientela internacional.

En el segundo bloque temático de este Estudio, se tratan algunas de las implicaciones del

comercio electrónico desde un punto de vista puramente económico. En particular, es sabido

que los distribuidores online emplean una logística de distribución con la que aprovechan las

economías de escala en el almacenamiento de las mercancías. El fabricante se instituye en una

suerte de “central de almacenamiento” desde la que envía el producto directamente al

consumidor, toda vez que los distribuidores le han remitido el pedido. Así, se reduce el riesgo

de errar en la predicción de la demanda, pueden ofrecer una gama más amplia de productos,

explotan mejor los costes fijos y reducen los costes de transacción. En definitiva, los costes de

distribución asumidos son menores y, por consiguiente, el precio de venta al consumidor final

también es menor.

Dadas las ventajas competitivas asociadas a la venta online y las preferencias de los

consumidores –quienes, parece ser, cada vez más anteponen el precio del producto a la

experiencia hedonista de comprar en tienda física–, es necesario que los distribuidores que

operan mediante establecimiento físico adopten nuevas fórmulas de reorganización a nivel de

almacenamiento de las mercancías. Sólo así garantizarán su supervivencia. En este sentido, se

ha propuesto que, al igual que hacen los distribuidores online, aprovechen las ganancias

derivadas de las economías de escala mediante la centralización de las existencias en el

fabricante (o en un espacio común a todos los miembros del sistema). De esta forma, logrará

el distribuidor establecido en tienda física añadir a los elementos diferenciadores de su canal

de distribución (a saber: exhibición y demostración de las características de las mercancías,

atención individualizada, superación de las asimetrías de información y adaptación a las

peticiones de los clientes que no quieren comprar online) la posibilidad de vender a precios

susceptibles de competir con los practicados por los establecimientos en línea. Siendo así, ya

35

no se tendrá la percepción de que el establecimiento físico sólo es un “puente” que cruzar si

quiere acertarse en la compra online.

36

V. BIBLIOGRAFÍA

ALCALÁ DÍAZ, M.A., Los contratos de distribución como instrumentos de

descentralización empresarial, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, 2009, pp. 65 y ss.

ALLEN, D.W., Transaction Costs, The encyclopedia of Law and

Economics, Edward Elgar, vol.1, 2000, pp. 893 y ss. ALONSO SOTO, R.J., Los contratos de distribución en la propuesta de Código

Mercantil, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, 2014, pp. 13 y ss.

BACHES OPI, S., Distribución y Derecho de la Competencia. El

Reglamento de la Unión Europea sobre Restricciones Verticales, Marcial Pons, 2014, pp. I y ss.

BASKER, E., Handbook on the Economics of Retailing and

Distribution, Edward Elgar, 2016, pp. 433 y ss.

BATALLA TRILLA, A., Contratación electrónica y jurisdicción competente: el concepto de “actividades dirigidas en el nuevo sistema comunitario”, LA LEY, Nº 6001, 2004, pp. I y ss.

ECHEBARRÍA SÁENZ, J.A., Hacia un Derecho de las redes empresariales, Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, 2010, pp. 455 y ss.

GEIST, M.A., Is There a There There – Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction, Berkeley Technology Law Journal, vol. 16, 2001, pp. 1345 y ss.

LASTIRI SANTIAGO, M., Keywords advertising. Nuevas apreciaciones del TJUE: “Caso Interflora y Marks & Spencer”, LA LEY, Nº 256, 2012, pp. I y ss.

LIEBER, E., CHAD, S., Online versus Offline Competition, Oxford Handbook of the Digital Economy, 2010, pp. I y ss.

MANKOWSKI, P., Das Internet im Internationalen Vertrags- und Deliktsrecht, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 1999, pp. 206 y ss.

37

RAJAGOPALAN, S., Impact of Variety and Distribution System Characteristics on Inventory Levels at U.S. Retailers, Manufacturing & Service Operations Management, 2013, pp. 191 y ss.

SOLER MASOTA, P., Los sistemas de distribución integrada de ámbito comunitario y sus efectos restrictivos sobre la competencia, Revista General de Derecho, 1995, pp. 575 y ss.

TORRUBIA CHALMETA, B., El contrato de distribución selectiva, Revista de Derecho

de la Competencia y la Distribución, 2011, pp. 93 y ss. ULRICH, M./ MANKOWSKI, P. (eds.) European Commentaries on Private International Law.

Brussels I regulation, Sellier European Law Publishers, 2007, pp. I y ss.