Manual Elemental de Derecho Administrativo - PDF

5/12/2018 Manual Elemental de Derecho Administrativo - PDF - slidepdf.com

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MAID3 ILINIATAL

DIBICH

DNUfirlfi T11

Dr . Arm ando R izo Oyangu ren

Profesor Titulado de D erecho A dm inistrativode la Facultad de Ciencias Jurídicas y Soc ia lesde l a UNA N León



/49.0g

R627izo Oyanguren, Armando.

Manual Elemental de Derecho Adminis-

trativo I Armando Rizo Oyanguren. --

León, Nicaragua : Universidad Nacional

Autónoma de Nicaragua, 1991.

434 p.

1. DERECHO ADMINISTRATIVO 1. Título



CONTENIDO

I. ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO

II . LA FUNCION LEGISLATIVA

III. LA FUNCION JUDICIAL

IV. LA FUNCION ADMINISTRATIVA

V. CONCEPTO DEL DERECHO ADM INISTRATIVO

VI. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PRINCIPIO DE LEGALIDAD

VII. SITUACION DE LA ADMINSTRACION FRENTE A LA LEY. LA FACUTAD

DISCRECIONAL

VIII. LA RELACION JURIDICO – ADMINISTRATIVA. PERSONALIDAD JURIDICA

DEL ESTADO

IX. LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. LOS ACTOS JURIDICOS

X. EL ACTO ADMINISTRATIVO

XI. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVOS

XII. CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XIII. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

XIV. EL EFECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

XV. LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO

XVI. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XVII. INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XVIII. LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XIX. LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

XX. LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. LOS ORGANOS DE

LA ADMINISTRACION

XXI. CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION

XXII. LOS TITULARES DE LOS ORGANOS

XXIII. REGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

XXIV. FUNCIONARIOS DE HECHO

XXV. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

XXVI. DE LA POLICIA EN GENERAL

XXVII. EL PRINCIPIO DE JERARQUIA

XXVIII. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

XXIX. LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

XXX. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

XXXI. DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL

XXXII. SERVICIOS PUBLICOS



XXXIII. DESCENTRALIZACION POR SERVICIO

XXXIV. DESCENTRALIZACION POR COLABORACION

XXXV. EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE AL EJERCICIO DE UNA

PROFESION

XXXVI. REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO. LOS INGRESOS DEL ESTADO

XXXVII. LOS EGRESOS DEL ESTADO

XXXVIII. LOS BIENES DEL ESTADO

XXXIX. LA CONCESION

XL. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

XLI. LA EXPROPIACION

XLII. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

XLIII. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A LA

ADMINISTRACION. LOS D ERECHOS DE LOS PARTEICULARES

XLIV. LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOS PARTICULARES

XLV. LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRENTE A LA

ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES

XLVI. EL CONTROL JURISDICCIONALE LA ADMINISTRACION.EL

CONTENCIOSO Y ADMINISTRATIVO

XLVII.

L AMPARO



CAPITULO I

ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO

1. Frente al Derecho Privado, sistema de normas encami-nadas a disciplinar a los particulares que integran elcomplejo social al que el ordenamiento estatal se refiere,así como a regular las relaciones que entre aquellos seoriginan por su propia actividad, está el Derecho Público,sistema de normas dirigidas a regular el fenómeno estatala que el ordenamiento da lugar, o sea, a la propia personaestatal, al ejercicio de sus atribuciones y funciones y alas relaciones que de este ejercicio se derivan.

Entre las distintas ramas del Derecho Público figurael Derecho Administrativo. Al iniciar el estudio del De-recho Administrativo nos hemos de enfrentar, en primertérmino, con la idea de "Administración" ya que de elladeriva la nota cualificadora de aquella disciplinajurídica. "Administración" en sentido etimológico derivadel latín "administrare", palabra compuesta, integrada del

prefijo"ad",

el sustantivo"manos",

y el verbo"trahere",

que significa "servir, gobernar, cuidar, regir", evocandola idea de prestación de servicios.

La Administración ofrece, al decir de García Oviedo,una doble estimativa: el sentido objetivo y el sentidosubjetivo. Objetivamente es una "acción", una realizaciónde actividades para un fin; mientras que subjetivamente laadministración implica una estructura orgánica, un ente opluralidad de entes a los que está atribuida la función de

administrar.

Dijimos que el Derecho Público regula el ejercicio delas atribuciones y funciones del Estado, ambos conceptosestán íntimamente relacionados. En la práctica se usanindistintamente esos términos; pero ellos hacen referenciaa nociones diferentes, por lo que es preciso darles supropia significación.



El concepto de atribuciones comprende el contenido dela actividad del Estado; es lo que el Estado debe hacer.El concepto de función se refiere a la forma y a los me-dios de la actividad del Estado. Las funciones constitu-

yen la forma de ejercicio de las atribuciones. Lasfunciones no se diversifican entre sí por el hecho de quecada una de ellas tenga contenido diferente, pues todaspueden servir para realizar una misma atribución; así, esatribución del Estado fijar y hacer que se recauden sus

rentas y que se inviertan con sujeción a la ley, puesbien, para el debido ejercicio de esta atribuciónintervienen o pueden intervenir las tres funciones delEstado: legislativa, administrativa y judicial.

Las funciones del Estado pueden clasificarse en doscategorías:

a) Desde el punto de vista del órgano que las realiza,es decir, adoptando un criterio formal, subjetivo yorgánico, que prescinde de la naturaleza intrínsecade la actividad, las funciones son formalmentelegislativas, administrativas o judiciales, según queestén atribuidas al Poder Legislativo, al Ejecutivo oal Judicial, y

b) Desde el punto de vista de la naturaleza intrínsecade la función, es decir, partiendo de un criterioobjetivo, material, que prescinde del órgano al cualestán atribuidas, las funciones son materialmentelegislativas, administrativas o judiciales segúntengan los carácteres que la teoría jurídica hallegado a atribuir a cada uno de esos grupos.

La regla general es que las funciones coincidan conel carácter formal y el carácter material, y así vemoscómo las funciones que materialmente tienen naturalezalegislativa, administrativa y judicial, correponden res-pectivamente a los Poderes Legislativo, Ejecutivo yJudicial.



Por excepción a la regla general puede no existir esacoincidencia y encontrarse funciones que materialmente son

administrativas o judiciales atribuidas al Poder Legisla-tivo, de la misma manera que los otros dos Poderes tienenentre sus funciones, algunas que por naturaleza nodebieran corresponderles si se mantuviera la coincidenciadel criterio subjetivo con el objetivo; pero para que unPoder realice funciones cuya naturaleza sea diferente ensubstancia de las que normalmente le son atribuidas, debeexistir una disposición expresa en el texto cons-titucional.



CAPITULO II

LA FUNCION LEGISLATIVA

La función Legislativa. Hay una función del Estadoque consiste en establecer por vía general y obligatorialas normas a que ha de ajustarse la conducta de losmiembros de la comunidad, así como la organización mismade esa comunidad. Esta es la función legislativa, y atales normas se da el nombre de leyes, señalándose, comosus caracteres fundamentales, la generalidad y laobligatoriedad. Se trata, pues, de una función a travésde la cual el Estado establece normas jurídicas donde lassituaciones a resolver se contemplan abstractamente,impersonalmente y no para que sirvan de solución a un casoconcreto planteado.

Desde el punto de vista formal, la función legisla-tiva es la actividad que el Estado realiza por conducto delos órganos que de acuerdo con el régimen constitucionalformen el Poder Legislativo.

Del carácter formal del acto legislativo se deriva elprincipio de la "autoridad formal de la ley" que consisteen que todas las resoluciones del Poder Legislativo nopueden ser reformadas, aclaradas, adicionadas o derogadasmás que por otra resolución del mismo Poder y siguiendolos mismos procedimientos que determinaron la formación dela resolución primitiva.

De la autoridad formal de la ley se deriva laconsecuencia de poder clasificar las leyes por razón del

Poder que en ellas interviene y del procedimiento para suformación y para su modificación.

Desde este punto de vista, se pueden agrupar en doscategorías: las leyes constitucionales y las leyesordinarias o comunes.



Las primeras son las que emanan del Poder Consti-

tuyente; la definición de ley constitucional desde elpunto de vista formal es, pues, independiente del conte-nido de la misma, y sólo hace referencia al órgano

especial encargado de dictarlas.

La leyordinaria ^ comin,diferencia ( 1 f = , 1 , q

constitucional, emana del Poder Legislativo Ordinario, queal efecto sigue el procedimiento previsto por la leyconstitucional.ara resolver algunos conflictos quepuedan suscitarse con motivo de la vigencia de una leydeterminada, recurrimos al principio de la autoridadformal de la ley.

Por razón del principio indicado, una ley respecto dela cual se han satisfecho todos los requisitos in-dispensable para su formación, adquiere desde ese momentoel carácter de un acto legislativo formal que no puede serderogado, adicionado ni reformado sino por otro acto quetenga el mismo carácter, y ésto, a pesar de que la primeraley sefiale o tenga, por aplicación de principios generalesuna fecha posterior de vigencia.

Como consecuencia del mismo principio, la ley for-mulada con posterioridad deroga a la anterior, a pesar deque los preceptos de esta última todavía estén pendientesde entrar en vigor porque no se haya realizado lacondición o plazo previsto. Por ejemplo se dicta unaley y se publica en el Diario Oficial. Esa ley de acuerdocon sus disposiciones, empieza a regir hasta los treintadías siguientes a su publicación. Supongamos que dentro

de ese plazo se dicta otra ley con disposicionesdiferentes sobre el mismo objeto que la primera, y scfdale

el día siguiente de su publicación para entrar en vigor.Por aplicación del principio de autoridad formal, lasegunda ley deroga a la primera a pesar de que la vigenciade ésta se haya fijado para fecha posterior a la de lasegunda.



Desde el punto de vista material la funciónlegislativa y expresamente el acto en el cual se concretay exterioriza: la ley, se caracteriza por su generalidad yobligatoriedad. Por lo tanto, la ley desde el punto de

vista material se caracteriza por ser un acto que crea,modifica o extinoue una situación jurídica general, por sunaturaleza misma es abstracta e impersonal; es permanente,o sea que los derechos que otorga o las obligaciones queimpone no se extinguen por su ejercicio o cumplimiento, ypuede ser modificada por otra ley. Como se dijo ante-riormente, la ley es un acto jurídico que crea, modifica oextingue situaciones jurídicas generales.

Además de la generalidad; la ley tiene carácter im-

perativo (obligatoriedad), lo que implica la orden de so-meterse a sus disposiciones. Dice Laband: "El legisladorpuede tomar el pensamiento jurídico de donde saldrá laley, sea al Derecho consuetudinario, sea al Derecho de unEstado extranjero, sea a la ciencia, etc. Por el contra-rio, la orden de obedecer la ley emana necesariamente delEstado, pues es una manifestación del Poder Soberano".

La ley es general e imperativa, pero además ésta debetener los medios adecuados que garanticen su cumplimiento,

es decir, la ley debe tener y tiene una sanción.

En efecto, si la ley no se cumple voluntariamente, esnecesario que el Poder Público intervenga e imponga sucumplimiento forzoso.

La sanción de la ley es variable; puede consistir enuna coacción material, como ocurre tratándose de las leyespenales. En otros casos, la coacción material es inade-

cuada y la sanción reviste otro carácter, el de una san-

ción jurídica, como es la invalidez que afecta a los actosrealizados contra el tenor de las leyes prohibitivas; o

bien, un carácter mixto, como en el caso de la responsabi-lidad civil.



Cuando se trata de normas cuyo cumplimiento corresponde a los órganos del Estado, el problema se complicpor resultar inconcebible que el Estado se presione a s

mismo. Sin embargo, en esos casos existen garantías parla aplicación de la ley, que son de orden social, de ordepolítico y de orden jurídico. (La opinión pública. Elsistema de separación de Poderes. El Amparo).



CAPITULO III

LA FUNCION JUDICIAL

3 .a Función Judicial. La función Judicial, como las

otras dos funciones, puede analizarse desde dos puntos deista UeOUC el punto '4"-' vista formal y desde el punto de

vista material.

Desde el punto de vista formal, la función judicialestá constituida por la actividad desarrollada por el Po-der Judicial.

Considerada materialmente, in doctrina suele llamarla"función jurisdiccional" ya que la expresión "judicial"sólo evoca el órgano que la realiza y no a la naturalezajurídica del acto en que se concreta y exterioriza, o seala sentencia.

La principal característica de la función jurisdic-cional estriba en la aplicación de la ley al caso con-creto. Si la ley, como antes vimos, comtempla un supuesto

abstracto, la jurisdicción se enfrenta con los casosconcretos cuya solución se le pide. Por eso su esquemalógico se ha comparado con un silogismo en el que lapremisa mayor es la ley, la premisa menor es el casoconcreto a decidir, y la conclusión es la decisiónjurisdiccional o sentencia. La tarea del juez consiste,

por tanto, en comparar la hipótesis general de la ley enel caso concreto que examina y emitir un juicio enconsecuencia. Si la ley es un acto de voluntad, ladecisión jurisdiccional es un juicio.

Pero parece necesario admitir que la sentencia no seagota en una operación lógica. La valoración de la pruebareclama además del esfuerzo lógico, la contribución de las"máximas de experiencias" (los hechos evidentes, loshechos normales, los hechos notorios), apoyadas en el



conocimiento que el juez tiene del mundo y de las .cosas.La elección de la premisa mayor, o sea la determinación dela norma legal aplicable, tampoco es una pura operaciónlógica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicioshistóricos de vigencia o de derogación de las leyes, de

coordinación de ellas, de determinación de sus efectos.La lógica juegh un papel preponderante en toda esa acti-vidad intelectual; pero su función no es exclusiva. Ni eljuez es una máquina de razonar pi la ~rhane•ia una cadena

de silogismos. Es, antes bien, una operación humana, desentido preferentemente crítico, pero en la cual lafunción más importante incumbe al juez como hombre y comosujeto de voliciones.

En la búsqueda de la verdad, el juez actúa como un

verdadero historiador. Su labor no difiere fundamental-mente de la que realiza el investigador de los hechos his-tóricos: compulsa documentos, escucha testigos de los su-cesos, busca el parecer de los especialistas en deter-minadas ramas de las ciencias, saca conclusiones de loshechos conocidos construyendo por conjetura los desco-nocidos. En este sentido, el magistrado es el historiadorde los hechos que han dado origen al juicio. Su método esanálogo y son también análogos sus resultados.

Posteriormente viene la aplicación del Derecho a loshechos, en esta materia no hay limitación alguna, el juezes libre de elegir el Derecho que cree aplicable, según suciencia y su conocimiento. El aforismo "jura novit curia"(el Derecho lo sabe el juez) significa que el tribunal nose halla atado por los errores o las omisiones de laspartes y que en la búsqueda del derecho todos los caminosse hallan abiertos ante él.

n•. -rinc....ente viene la ueeisiGr, '-el

elemento volitivo de la sentencia no significa sinoreconocer que la sentencia es, como operación intelectual,un largo proceso crítico en el cual la lógica juega unpapel altamente significativo, pero que culmina necesa-riamente en actos de la voluntad.



Por lo tanto la función jurisdiccional sólo puedecaracterizarse por su motivo y por su fin, es decir por elelemento que provoca dicha función y por el resultado que

con ella se persigue.

El Estado, por medio de las funciones legislativa yadfilinitrativa, crea situaciones jurídicas que deben,dentro de la normalidad de la vida social, servoluntariamente respetadas. Cuando ese respeto voluntariono existe, cuando esas situaciones o los actos que lasengendran son motivo de duda, de controversia o deviolación, el Estado debe intervenir para evitar que losparticulares llegen a imponer por la fuerza su derecho, a

hacerse justicia por su propia mano.

La función que el Estado realiza al efectuar esaintervención, es precisamente, la función jurisdiccional.

• La función jurisdiccional supone, un primer término ya diferencia de las otras funciones, una situación deconflicto preexistente, supone dos pretenciones opuestas,cuyo objeto es muy variable. Ellas pueden referirse a unhecho, actividad o acto jurídico que se estimen contra-

dictorios con un derecho o una norma legal; o a un estadode duda o error sobre la interpretación, alcance oaplicación de una norma o de una situación jurídica.

Por lo tanto si el antecedente o motivo de la funciónjurisdiccional es un conflicto de derecho que no puededejarse a las partes resolver, el primer elemento del actojurisdiccional consiste en la declaración que se haga dela existencia de tal conflicto.

Esa declaración requiere un procedimiento especialprevio en el cual haya un debate contradictorio yaudiencia de pruebas y alegatos de las partes contendien-tes, habiéndose llegado a pensar que el procedimiento, consus formalidades especiales, constituye un elemento delacto jurisdiccional.



El procedimiento constituye una garantía para las partesen conflicto; pero esto de ninguna manera autoriza aconcluir que la esencia del acto jurisdiccional se encuen-tra en las formas procesales.

Son numerosos los casos en los que el acto adminis-trativo tiene que realizarse después de un procedimientoorganizado en forma similar al procedimiento judicial, ysin embargo, en dichos casos, no se altera la esenciajurídica del acto que se realiza, el cual sigue caracte-rizándose por el efecto de derecho que produce.

El acto jurisdiccional está constituido únicamentepor la sentencia y no por los actos previos del proce-

dimiento, que, aunque implican determinaciones judiciales,solamente constituyen condiciones sucesivas para el desa-rrollo del proceso, y una colaboración de parte de los li-tigantes para conocer y defender sus respectivas preten-ciones.

El primer elemento a que nos venimos refiriendo,o sea la declaración de la existencia del conflicto,constituye un acto que por sí solo no tiene ningúncarácter jurídico, puesto que, como hemos dicho antes,

hasta ese momento no hay más que una simple operaciónlógica de formulación de un silogismo, en el que la mayorestá representada por la norma o situación _jurídica que sepretende afectada; la menor, por el hecho, estado o situa-ción que se estima contrario a aquélla, y la conclusión,por la declaración de si existe o no tal contradicción.

La finalidad es el otro elemento que caracteriza a lafunción jurisdiccional. La actividad de dirimirconflictos y decidir controversias es uno de los fines

primarios del Estado. Sin esa funci6n, el Estado no seconcibe como tal. Privados los individuos de la facultadde hacerse justicia por su mano, el orden jurídico les hainvestido del "derecho de acción" y el Estado del deber de"la jurisdicción".



Entre la autoridad de la cosa juzgada y la efectivavigencia del derecho hay una relación de medio a fin. Lacosa juzgada se concibe sólo como medio de despejar la

incertidumbre del derecho y como forma de hacerlo coactivoen los casos de resistencia u omisión de su cumplimiento.

Pero la cosa juzgada y su eventual coercibilidad, soninherentes a la jurisdicción. El carácter de irre-visibilidad que da a las decisiones judiciales la au-toridad de la cosa juzgada, no aparece, en ninguno de losotros modos de actuación del Poder Público. Una Consti-tución puede ser sustituida por otra Constitución; una leypuede ser derogada por otra ley; un acto administrativo

puede ser revocado por otro acto administrativo; un actojurídico privado puede ser modificado y reemplazado porotro acto jurídico; pero una sentencia pasada en autoridadde cosa juzgada, no puede ser sustituida, derogada, ni

revocada por otra sentencia.

Considerando este problema en sentido teleológico, laobservación de que la cosa juzgada es un fin de lajurisdicción, resulta limitativa de los propios fines delEstado. Esto es así, porque la cosa juzgada por si misma

no se justifica; su singular energía vale como medio y nocomo fin.

El fin no es, por supuesto, la inmutabilidad. Lo esla justicia, la paz, el orden, la seguridad, es decir,

"los valores" a los cuales el derecho accede y sirve.

La función jurisdiccional en su eficacia, es, pues,un medio de asegurar la necesaria continuidad del derecho.Y el derecho; a su vez, es un medio de acceso a "los va-

lores" que son, ésos si, los que merecen la tutela delEstado.

• Finalizamos afirmando que por contenido de lajurisdicción se entiende la existencia de un conflicto con.relevancia jurídica que es necesario decidir mediante re-



soluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juz-gada. Es lo que en doctrina se denomina el carácter ma-terial del acto.

La cosa juzgada, cuyas características son: lainimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad,pertenece a la esencia de la jurisdicción. Si el acto noadquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada,no es jurisdiccional. Si un acto adquiere autoridad decosa juzgada es jurisdiccional.

La cosa juzgada es la piedra de toque del acto juris-diccional. Donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y don-

de no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional.No hay jurisdicción sin autoridad de cosa juzgada. Unamanera de no existir el derecho sería la de que no sesupiera nunca en qué consiste.

Eduardo J. Couture, define la jurisdicción en lossiguientes términos "Funciórí pública, realizada por órga-nos competentes del Estado, con las formas requeridas porla ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se de-termina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir

sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, me-diante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventual-mente factibles de ejecución".



CAPITULO IV

LA FUNC ION ADMINISTRATIVA

4. La Función Administrativa. Según la noción común, lalegislación es la promulgación de las normas, es decir, deir,s mandatos jurídicos que poseen el carácter de genera-lidad y abstracción necesarios para regular el desarrollode la vida social y de las organizaciones en que ésta seconcreta, regulando coactivamente la conducta futura de

los individuos y de los grupos sociales menores en susrelaciones recíprocas.

Igualmente, según la noción común, jurisdicción es laactividad encaminada a garantizar el cumplimiento de lasnormas, de un lado, mediante la adaptación de las mismasal caso concreto y, de otro, mediante su aplicación coac-tiva en caso de que falle en cumplimiento espontáneo.

Por último, siempre según la noción común, "adminis-trativa" es la actividad concreta, dirigida, a través deuna acción positiva; a la realización de los fines con-

cretos de seguridad, progreso y bienestaP de la colecti-vidad. Función esencial en cuanto para la conservación yel progreso de la sociedad son tan esenciales el estable-cimiento de normas jurídicas y la garantía de su cum-plimiento, como aquellas condiciones concretas a que nosacabamos de referir y que la acción del Estado debe rea-lizar. Como a las otras funciones del Estado, la admi-nistrativa puede apreciarse desde el punto de vista formaly desde el punto de vista material.

Con el criterio formal, la función administrativa se

define como la actividad que el Estado realiza por mediodel Poder Ejecutivo.

Pero considerar con el mismo carácter la expediciónde un reglamento, el otorgamiento de una patente o de mar-



ca de fábrica y el nombramiento de un funcionario público,solamente porque los tres son realizados por el PoderEjecutivo, significa prescindir en forma absoluta del aná-lisis de la naturaleza jurídica de esas operaciones; equi-vale a pensar que todas ellas idénticos efectos

de derecho, lo cual es contrario a los datos de la rea-lidad. Lo que sucede es que en la legislación positiva,cada Poder no corresponde una sola categoría de actos in-trínsecamente homogéneos, y que, por lo tanto; definir lafunción por el órgano que la realiza, es igualar con un

criterio externo actos que intrínsecamente se diferenciande un modo radical.

Es por lo tanto necesario buscar un criterio que re-vele la naturaleza jurídica de la función administrativa,la cual se exterioriza y concreta en el "acto adminis-trativo". El acto administrativo es a la función admi-nistrativa, lo que la ley a la función legislativa y la

sentencia a la función jurisdiccional.

Para precisar el concepto de la función administra-tiva, algunos autores toman en consideración la actitud

especial que el Estado adopta para realizarla.

Laband afirma que "la administración pública es laacción del Estado" contraponiéndola con la legislación quees la voluntad, y la jurisdicción, que es el pensamientodel Estado.

Para muchos, la única clasificación posible de lasfunciones estatales estriba en la separación entre legis-lación y ejecución. Lo cual no obsta para una posterior

bifurcación de esta última en ejecución, en sentido es-

tricto, y jurisdicción.

Dice Ferraris que la legislación no ejercita, en es-tricto sentido, la autoridad del Estado, manifiesta su vo-luntad, pero no su acción. Por eso se hace necesaria la

ejecución de las leyes o, lo que es lo mismo, su puesta enacción.



Para Sayagués "La función administrativa es laactividad concreta, práctica, desarrollada por el Estadopara la inmediata obtención de sus cometidos. Es un hacerefectivo, mientras que la legislación y la justicia son

actividades exclusivamente jurídicas".

Hay que reconocer que la acción es característica dela función ejecutiva, pero no es rasgo distintivo sufi-

ciente para su adecuada delimitación. Cuando el Estadodicta una ley de reforma agraria, está claro que la fun-ción legislativa se agota de suyo con el propio hecho deque dicha ley haya sido elaborada y debidamente promul-

gada; asimismo, cuando se dicta sentencia condenando a undelincuente a una determinada pena, por resultar probadasu condición de autor de cierto delito, la función juris-diccional se agota, en principio, emitiendo tal juicio.Ahora bien, ni con la ley de reforma agraria ni con elpronunciamiento judicial quedan totalmente satisfechas lasnecesidades sociales y jurídicas que justificaron aquellasfunciones: es necesario además, que la reforma agraria seaefectuada y que el delincuente cumpla su condena en una

prisión del Estado. He aquí la necesidad de la ejecuciónde la ley o de la sentencia, y, que por ende, de que el

Estado "actúe" materialmente para que dicha ejecución seJ .

Pero es posible pensar en la función ejecutiva sinque aparezca tal manera de actuar. Tenemos, por ejemplo,como un acto de ejecución el nombramiento de un funcio-

nario, que obviamente, no entrañará ni legislación nijurisdicción, y, sin embargo, aquí estamos también en pre-ggnIrin de un ec.tn jur<diro, cine pn ~ntn tal, s egOta

por el simple hecho de ser emitido. Cuando el Estado rea-

liza estos nombramientos, "actúa", como también actúacuando legisla o sentencia, pero no mediante una actuaciónmaterial semejante a la que antes se ha señalado. Haypues, junto a la actuación material un tipo de "ejecuciónjurídica" que se descubre al poner en contraste losdiversos actos jurídicos estatales entre sí.



legal, de las facultades que la ley otorga, nunca se haconsiderado como ejecución de la ley.

Siguiendo el otro criterio de considerar que la eje-cución consiste en realizar prácticamente las normas le-gales, entonces se incurre en el extremo contrario, puesen tal caso quedan fuera de la función administrativa lamayor parte de los actos jurídicos que estamos acostum-brados a clasificar como actos administrativos.

En efecto, cuando el Poder Ejecutivo obra con facul-tades discrecionales, cuando celebra contratos, yl en ge-neral, en todos aquellos casos en que la ley no impone unaobligación, sino que se limita a autorizar determinadasactividades, no puede decirse propiamente que esté ejecu-tando la ley, por más que se esté obrando dentro de ella.

Sin embargo, muchas de esas actividades, pueden y debenconsiderarse como indiscutiblemente administrativas.

El concepto de "ejecución de las leyes" aunque esparte de la función administrativa; hasta el punto de queel Poder Ejecutivo, se llama así por haberse consideradoque esa era la actividad fundamental de dicho Poder; no esútil para dar una idea de la función administrativa, pues-to que, o bien es muy amplio y abarca todas las funcionesdel Estado, o, por el contrario, es muy estrecho y ni si-

quiera agota toda la actividad administrativa.

6 .tra tesis sostiene que la función administrativacomprende las "relaciones jurídicas del Estado con losparticulares".

Es indudable que esa clase de relación forma parte dela actividad administrativa. Los particulares, solamenteenLI-cth en relacián J111-rdira con PI_ Estado, a través delPoder Ejecutivo y no del Poder Legislativo ni del

Judicial; pero también lo es que entrar los parti-culares en relación jurídica con el Estado, no constituyela única finalidad del Poder Ejecutivo y que además porese medio no se llega a -determinar la naturaleza jurídica



tres las funciones del Estado, la que no sea legislativani jurisdiccional, cuyos caracteres ya conocemos, tendríaforzosamente que ser función administrativa. Adamovich

dice: "La administración en sentido material comprende

toda la actividad de los órganos estatales o de entidadespúblicaz que, considerados en sí mismos, no son actos le-

gislativos ni juriadiecionales".

Sin embargo esta tesis "residual" no nos da ningúncriterio positivo con el que poder caracterizar la funciónadministrativa.

8. Expondremos a continuación el concepto de funciónadministrativa, en sentido material, concepto que acogemos

en el presente manual.

Función administrativa es aquella que el Estado rea-liza bajo un orden jurídico, y que consiste en laejecución de actos materiales y de actos jurídicos quecrean, reconocen modifican o extinguen situaciones jurí-dicas individuales.

Que la función administrativa es aquella que se rea-liza bajo un orden jurídico no constituye la diferencia

específica que la separa de las otras funciones del Esta-do. Según nuestro ordenamiento jurídico todas las activi-dades del Estado tienen que realizarse bajo un ordenjurídico, aún la misma función legislativa ordinaria estásometida al orden jurídico pre-establecido en la Cons-titución. El Poder del Estado es un Poder jurídico.

En cambio la función administrativa por su naturalezajurídica se distingue de las otras por los efectos de de-recho que sus actos producen.

Con respecto a la legislativa se realiza la diferen-cia, pues que por virtud de ésta nunca se realizan actosmateriales, ni se determinan situaciones jurídicas paracasos individuales. La esencia del acto legislativo con-siste en la creación de situaciones jurídicas generales,



La función administrativa se distingue de la juris-diccional porque en ésta no se recurre a la idea del mo-tivo (una controversia previa) ni del fin (dirimir con-flictos, decidir controversias). La función administrati-va no supone una situacit'l_ preexistente de conflicto, niinterviene con el de resolver una controversia para

dar estabilidad (cosa juzgada) al orden jurídico. La fun-ción administrativa es una actividad ininterrumpida quepuede prevenir conflictos por medidas de policía, perocuando el'conflicto ha surgido, se entra al dominio de lafunción jurisdiccional. Si la función administrativa lle-ga en algún caso a definir una situación de derecho, lohace, no como finalidad, sino como medio para poder:realizar otros actos administrativos.

9. Se suele hacer una distinción entre Política y Admi-nistración. Esto tiene una utilidad práctica, pues enten-diendo la política como función suprema del Estado, ellasirve para calificar como organismo de gobierno a aquellosque aparezcan, en un ordenamiento positivo dado, como su-jetos responsable de una tal actividad.

El Poder Legislativo desarrolla una actividad polí-tica. Si se admite que una ley es un acto político, locual es cierto, esta afirmación no entraña problema, pues

las leyes son de por sí identificables desde el punto devista del órgano-de que emanan. Lo que realmente encierradificultad es el hecho de que parte de la actividad delPoder Ejecutivo deba calificarse como política y otra comoadministrativa; entonces habrá que determinarse la manerade saber cuándo este Poder actúa políticamente y cuándo

con carácter administrativo.

Para poder precisar conceptos se hace necesario indi-car que el Poder Ejecutivo puede apreciarse bajo un doble

aspecto: romo Poder Político y como Poder Administrativo.

El Ejecutivo, en su aspecto de Poder Político se de-



fine por la situación que guarda dentro del Estado, conrelación a éste y a los demás Poderes en que se divide elejercicio del Poder del Estado.

La situación del Ejecutivo como Poder Administrativose define por la relación con la ley que ha de aplicar aÇzr

En su carácter de Poder Político, al Ejecutivo, comorepresentante del Estado, corresponde realizar los actosnecesarios para asegurar la existencia y mantenimiento delpropio Estado e impulsar y orientar su desarrollo- deacuerdo con cierto programa, al mismo tiempo que el PoderLegislativo puede también sefialar derroteros a la acti-

vidad estatal por medio de leves que tiendan a la conse-cución de una finalidad determinada de orden político,económico o, en general, de orden social. Los actos quecon tales propósitos realizan los Poderes Ejecutivo yLegislativo, son los que se denominan actos políticos.

No obstante, la admisión de su existencia no debeentenderse como la admisión de una nueva función distintade las tres que hemos estudiado, pues el elemento nuevoque se encuentra en los actos políticos, y que es su fi-

nalidad, no afecta la naturaleza jurídica de los actosadministrativos o de los actos legislativos en cuyas for-mas aquéllos se manifiestan.

Por su Darte, el acto político se caracteriza, bienporque procede de un Poder con su carácter de órganopolítico en sus relaciones con los demás Poderes oentidades estatales, bien porque por medio de él se afectaun derecho político de los ciudadanos.

Así, por ejemplo, cuando el Ejecutivo hace la convo-catoria a sesiones extraordinarias del Poder Legislativo,cuando ejerce su facultad de iniciativa para la formula-

ción de las leyes, cuando promulga las mismas, cuando tomalas medidas de gracia; cuando dicta los actos y realizaoperaciones referentes a las relaciones diplomáticas; las



medidas que toma en caso de guerra; la declaración delestado de emergenk:ia; cuando nombra Ministro de Estado, yaque los Ministros tienen un doble carácter: son órganospolíticos, al mismo tiempo que órganos administrativos,

etc., está realizando actospolíticos,

obrando como órganopolíticop pues sólo con este carácter puede intervenir enel funcionamiento y en la integración de los PoderesPúblicos. Sin embargo, /os actos que así ejecuta sonsustancialmente actos administrativos, y lo que les da unsello especial es el elemento formal de emanar de un ór-gano político. También se consideran como actos polí-ticos, aquellos por virtud de los cuales se afectan, comoantes dijimos, derechos políticos de los ciudadanos(declaración del estado de emergencia).

En estos casos los actos que se dictan conservan sucarácter administrativo o legislativo,y la circunstanciaque les da fisonomía especial, que es la esfera en que serealizan, es una circunstancia externa que no alcanza aafectar la esencia de los propios actos. Se trata de unamera distinción de matiz, basada en la importancia delasunto que debe resolverse; que; como criterio práctico,incluso puede resultar en muchos casos insuficiente; perodebe reconocerse que la doctrina no ha sabido, hasta

ahora; ir mucho más allá en la precisión de esta dife-rencia.



CAPITULO V

CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

10. Si se entiende el término Derecho como conjunto de

normas jurídicas, Derecho Administrativo es el conjunto denormas que regulan esencialmente el ejercicio de lafunción administrativa, es decir, de un lado, la organi-zación del Poder Ejecutivo y el ejercicio efectivo de lafunción misma y las relaciones a que da lugar este ejer-cicio.

En tal sentido, en cuanto conjunto de normas aplica-bles unicamente al Estado y a los demás entes públicos, elDerecho Administrativo queda comprendido dentro del ámbitodel Derecho Público, contraponiéndose así al DerechoPrivado, conjunto de normas que regulan ordinariamente re-laciones jurídicas entre las personas privadas y sóloexcepcionalmente a la Administración Pública y a la acti-vidad desarrollada por la misma.

Pero esta contraposición entre Derecho Administrativo-57 Derecho Privado no se basa únicamente en el distintoámbito subjetivo de aplicación de las correspondientes

normas, Estado y entes públicos de un lado y personas pri-vadas de otro, sino que se funda, también, en una profunday esencial diferencia de los principios inspiradores delos dos ordenamientos, debida a la eseneial diferencia denaturaleza y posición jurídica de los sujetos a los quelos dos ordenamientos se refieren.

En efecto, el Derecho Privado está inspirado esen-cialmente en la fundamental igualdad jurídica de los su-jetos a los que se refiere.

El Derecho Administrativo, y en general el Derecho

Público, está in s pirado en la fellndri°nt*'1 1723nrriOridf;d del

sujeto público con respecto al sujeto privado, supe-

rioridad que se traduce tanto en el mayor valor do los in-



tereses que el Estado está llamado a satisfacer, interesespúblicos, como que únicamente para la satisfacción de di-chos intereses, puedan los sujetos públicos gozar depoderes jurídicos adecuados para producir efectos por su

sola voluntad unilateral, e incluso dentro de la esferajurídica de los sujetos privados.

La contraposición entre Derecho Administrativo yDerecho Privado, no debe entenderse en el sentido de queel Derecho Administrativo constituya un conjunto de normas"excepcionales", un sistema jurídico especial, frente al"jus commune" representado por el Derecho Civil. El Dere-cho Administrativo constituye él mismo un jus commune, esdecir, un sistema jurídico autónomo, paralelo al DerechoPrivado.

De lo anterior se derivan las siguientes consecuen-cias:

a) En el caso de que existan lagunas en el ordena-miento positivo administrativo, no serán apli-cables las normas contenidas en el ordenamientoprivado; ni directamente ni por analogía, sino quedeberán aplicarse por analogía otras normas con-tenidas en el ordenamiento administrativo o bienlos principios generales.

b) A su vez, los principios generales a aplicarse entales casos no deberán extraerse del conjunto delordenamiento privado; sino exclusivamente del pú-blico, constituido por el propio Derecho Adminis-trativo.

e) La interpretación de las normas de Derecho Administrativo no deberá ir ligada necesariamente alos principios que regulan la interpretación delas normas de Derecho Privado, pudiendo regirspor principios peculiares al Derecho Administrati-vo, de naturaleza exclusivamente pública.



11 . La contraposición del Derecho Administrativo, comoparte del Derecho Público, al Derecho Privado, no impideque entre ambos ordenamientos existan contactos e

interferencias de distinta índole, por ejemplo:1. Al hecho de que los órganos administrativos tengan

atribuida la facultad de injerencia en las relacionesjurídicas privadas, especialmente en lo que se refierea su constitución. Entre otros tenemos: el registrodel estado civil de las personas, dispensas de impe-dimentos matrimoniales, constitución de derechos de pa-tentes y marcas de fábrica, en los que la Adminis-tración interviene en la relación jurídico-privada con

actos públicos que tienen unas veces carácter consti-tutivo y otras carácter declarativo.

2. Al hecho de que a veces la A dministración, volunta-riamente, se somete al Derecho Privado, adoptando me-dios jurídicos establecidos por este Derecho, para al-canzar determinadas finalidades, quedando regulada laactividad de la Administración, en tales casos, por elreferido Derecho Privado; tenemos por ejemplo los casosen que la Administración celebra contratos civiles. La

interferencia del Derecho Privado con el Derecho Admi-nistrativo es aquí mucho mayor por cuanto que, enatención a la naturaleza pública del ente, todo el pro-ceso de formación y de manifestación de la voluntad dedicho ente, permanece sometido al Derecho Adminis-trativo, aun cuando, después, el medio jurídico y larelación surgida queden sometidas al Derecho Privado.

3 . Al hecho de que en ocasiones es la propia organizacióndel ente administrativo, además de su actividad, la que

se rige por el Derecho Privado. Este fenómeno modernode íntima interferencia del Derecho Privado con elDerecho Público se da en el caso de las comúnmentellamadas "sociedades comerciales públicas", entidadesque presentan la característica de conjugar la forma desociedad comercial y la naturaleza de ente público.



No obstante, en ocasiones, la interferencia es pura-mente aparente: como cuando se aplican a la materia admi-nistrativa aquellos principios e instituciones generales,necesariamente comunes a todo el campo del Derecho. Por

ejemplo: los relativos a los requisitos esenciales de losactos jurídicos, a la responsabilidad aquiliana y otrassemejantes. Aquí, en realidad, no existe aplicaci6n denormas privadas a la materia administrativa, sino apli-cación de normas que están comprendidas dentro de la Teo-ría General del Derecho.

Hay que tener cautela antes de afirmar que una deter-minada norma contenida en las fuentes del Derecho Privadoconstituye principio de la Teoría General del Derecho

aplicable, por lo tanto, como tal, a la materia adminis-trativa. Ho hay que olvidar que una norma contenida enlas fuentes privadas puede ser considerada como principiode la Teoría General del Derecho, solamente cuando se ase-gura su aplicación a todo el campo del Derecho.

12. El Derecho Administrativo como rama del DerechoPúblico interno se contrapone a otras ramas del DerechoPúblico, con las cuales presenta, sin embargo, notablescontactos.

Se contrapone, ante todo, al Derecho Constitucional

que se refiere a la estructura fundamental del Estado,formando la base de su ordenamiento, el tronco del queparten todas las otras ramas de su Derecho.

Los límites entre Derecho Constitucional y DerechoAdministrativo son bastantes imprecisos, en cuanto quecorrespondiendo al primero la ordenación de los OrganosFundamentales del Estado, le corresponde también la ordP-naci6n de los Organos Supremos del Poder Ejecutivo, queson precisamente los que tienen atribuido el ejercicio dela actividad administrativa, originándose así una inter-ferencia entre los dos Derechos.

Otro contacto e interferencia se deriva del hecho de-



que constituyan materia del Derecho Constitucional, encuanto producto de la actividad de los órganos legisla-tivos, aquellas que son las fuentes primarias del Derecho

Administrativo: las leyes ordinarias, que pueden concre-tamente en cuanto a fuentes, formar parte también de esteúltimo Derecho.

Tales contactos, al desdibujar los límites entre losdos Derechos, explican el hecho que ciertas materias, comola organización administrativa, puedan ser referidas a unou otro de los dos Derechos, según la tradición de cadapaís, así como el hecho de que parte de la doctrina tiendaa una unificación del Derecho Constitucional y del Derecho

Administrativo en un único "Derecho del Estado".

Igualmente existen motivos de contacto entre el De-recho Administrativo y el Derecho Penaliendo el De -recho—Administrativo una ciencia jurídica, mantiene unaíntima relación no sólo con el Derecho Constitucional,sino también con las demás ramas jurídicas, siendo éstasrelaciones tanto más estrechas cuanto más cerca esté deaquellas en el tronco general de las disciplinas jurí-

dinas.

Se relaciona con el Derecho Penal en cuanto éste ga-rantiza la existencia y el normal desenvolvimiento de lainstitución administrativa contra los atentados punibles,garantizando especialmente, con las sanciones que esta-blece, la lealtad y comportamiento adecuado de los funcio-narios públicos (Delitos contra la Administración PúblicaDelitos peculiares de los funcionarios y empleados pú-

blicos.)

Además la Administración tiene facultades correctivasdis2.rinlinnringz 1,:^1- ~1^ ficl in= r,11,m1=,

ta función judicial penal, mediante la cual toma di-rectamente a su cargo la defensa de sus derechos e in-tereses contra un determinado orden de transgresionespunibles.



Por otra parte, la ejecución de ciertas penas, (lasde privación de la libertad individual), impone a laAdministración la necesidad de establecer el serviciopenitenciario, con sus establecimientos, personal yrecursos adecuados.

El Derecho Administrativo se relaciona también con elDerecho P rocesal, rama del Derecho Público que regula elejercicio de la función jurisdiccional. El Estado de De-

recho impone a la Administración el deber de proceder se-gún formas que garantizan contra la arbitrariedad los de-rechos e intereses de los particulares. El procedimientoadministrativo contempla y establece una serie de solem-nidades a que deben ajustar su conducta los órganos de laAdministración, solemnidades derivadas de principios pro-pios del Derecho Procesal; y, cuando la extralimitaciónlegal ha sobrevenido, se encuentran los administradosasistidos por una serie de recursos elaborados por el De-recho Procesal.

Por_ su parte el Derecho Procesal recibe modifica-ciones como consecuencia de normas de Derecho Adminis-trativo, cuando una de las partes litigantes es laAdministración Pública.

Siempre en relación a estos contactos diremos queconstituye materia administrativa las distintas activi-

dades del Ministerio de Justicia, dirigidas a preordenarel funcionamiento de los órganos jurisdiccionales.

Con el Derecho Internacional guarda también el Dere-cho Administrativo Intimas relaciones. Estas relaciones

surgen en primer lugar, del hecho de que con frecuencia

las normas internacionales que derivan de los tratadosohlicran al Estado 2 una

determinada sem",+. .n 1, gestiónde unos servicios públicos administrativos (por ejemplo:correos, telecomunicaciones, ferrocarriles, salud, etc.),hAbl4nHose así con frecuencia de un Derecho InternacionalAdministrativo.



Otros motivos de interferencia nacen en especial, delhecho de que forman parte del Derecho Administrativo lasnormas internas encaminadas a regular los servicios

estatales en el exterior, a quienes están encomendadaslas funciones del Derecho Internacional, así como por elhecho de que forman parte del llamado DerechoInternacional Privado las normas encaminadas entre otrascosas a regular la posición de los extranjeros frente alDerecho Administrativo interno del Estado o de losnacionales, que el Derecho Internacional toma a sucuidado.

Si pasamos al Derecho Privado, si no tan íntimas, nodejan de ser estimables las relaciones que el Derecho Ad-ministrativo mantiene con el Derecho Civil.

El criterio que aceptamos anteriormente sobre la dis-tinción del Derecho Público y del Derecho Privado, esbastante para precisar el diverso carácter de las normasdel Derecho Administrativo y las del Derecho Civil. Noobstante, es bien conocida la tendencia de asimilar lasinstituciones del •Derecho Administrativo a lasinstituciones del Derecho Civil, y la terminología mismade aquél se resiente de esa influencia, como lo demuestranlas expresiones de domino público, de dominio directo, deservidumbres públicas, de contratos administrativos, etc.

Pero esa terminología no debe originar confusiones sise tiene un concepto claro de lo que es el DerechoPúblico, cosa que no es frecuente en nuestros juristas quehan sido educados en una forma predominante dentro de lasnociones del Derecho Civil, notándose entre ellos la

tendencia marcada de hacer encajar las instituciones delDerecho Administrativo en las bien conocidas de lalegislación civil.

Esta tendencia de pretender regir la vida del Estadopor las normas que rigen relaciones entre particularesconstituye un obstáculo para la eficaz satisfacción de las



necesidades colectivas. Existe un régimen jurídicoespecial a la Administración, que hace innecesario tenerque recurrir a los moldes del Derecho Civil paracomprender instituciones que son de diversa naturaleza delas que en éste se regulan.

Dijimos que existen relaciones estimables entre el

Derecho Administrativo y el Derecho Civil, ¿Cuáles son

éstas?.

Se ha prentendido que quedan sometidas a la legis-lación civil las relaciones pecuniarias del Estado. Noobstante, las relaciones pecuniarias del Estado adoptanmuy diversas modalidades. Cuando el Estado establece ycobra un impuesto, cuando el Estado expropia, intervieneindudablemente en relaciones de orden pecuniario, y a

pesar de ello, es bien sabido que las relaciones quesurgen en tales casos corresponden fundamentalmente al

Derecho Público.

La pretensión que sostiene que el Derecho Civil esaplicable a las relaciones pecuniarias del Estado, essimplemente porque es bueno y natural presumir que lo quees igual por naturaleza debe también ser igualmentereglamentado; que como la ley civil no se refieredirectamente sino a relaciones entre particulares, espreciso, para que sea aplicable al Estado, que éste entreen una relación idéntica a la que se establece entreparticulares; que indudablemente sólo se puede tratar deaplicación de leyes que se refieren al Derecho pecuniario,pues los Derechos de Familia, de las Personas y de lasSucesiones no se presentan nunca en_ las relaciones en queel Estado interviene.

A s - 11y11. . t = naplicable a las relaciones pecuniarias UrJ1Estado, es

preciso que éste haga un acto de economía privada; por lotanto el problema se en saber en.

Estado realiza actos de economía privada y cuáles de ellos

r11114,15, ,s1

rhuly,14-- —jerechoe rigen convenientemente por e1



por el Derecho Privado.

Como regla general se puede acoger la tesis de que

las normas del Derecho Público serán aplicables en todosaquellos casos en que la actividad del Estado se vinculaestrechamente con la subsistencia misma de la organizaciónestatal o con el cumplimiento de las atribuciones que lecorresponden como Poder, dejando para el Derecno Privadot^anft l as ga^tiviAad...s que no estén en esas condiciones.



CAPITULO VI

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO YEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

13. Entendemos como fuentes del Derecho todo aquello queda nacimiento al derecho objetivo o sea a las normasjurídicas; y como fuentes del Derecho Administrativoaquellas formas o actos a través de las cuales el DerechoAdministrativo se manifiesta en su vigencia.

La Teoría de las fuentes del Derecho debe resolversepor la parte general del Derecho y por el Derecho

Constitucional, pero existen aspectos de la cuestión quetienen su sede propia en el Derecho Administrativo.

En efecto, dice Forsthoff, la Administración vive enparte según normas jurídicas generales vinculatorias paratodos, y, en parte también, según normas especiales paraella y a menudo creadas por ella. Así, desde el punto devista de su procedencia, hay fuentes "para" laAdministración, por ejemplo, la ley que es dictada porórgano distinto de los administrativos, y fuentes "de" laAdministración, los Reglamentos; las primeras dan lugar anormas heterónomas desde el punto de vista administrativo,mientras que las segundas representan el principio de la"autonomía" administrativa en cuanto "poder jurídico"(Potestad reglamentaria).

Desde el punto de vista de la materia regulada, hayfuentes "exclusivas" del Derecho Administrativo, porejemplo los Reglamentos, que normalmente no contienen más

que materia jurídico-administrativa, y fuentes eventualesde Derecho Administrativo, por ejemplo, la ley: hay leyesadministrativas, pero también las hay civilesmercantiles, penales, etc.

En relación a las fuentes, la función de la doctrina



consiste en el planteamiento de estas dos cuestiones:a) hacer la enumeración de la fuentes del Derecho; y b)determinar su orden jerárquico.

El Derecho Administrativo Nicaragüense se encuentradominado por el principio de la ley escrita y no por loconsuetudinario o la acción juez. Esto no significa,que el papel de estas fuentes sea absolutamente nulo; puesantes bien, debe reconocerse que juegan un papel de unacierta importancia ya sea por excepción o en formaindirecta. Por otra parte, la alusión genérica a la leycomo fuente de Derecho Administrativo, no excluye elanálisis de las distintas especies legales, es decir, delas distintas formas como las normas jurídicas escritas decarácter general surgen en los Estados modernos

1-Fuentesescritas

I. FuentesDirectas

2-Fuentesno es-

FUENTES DEL critas

DERECHO ADMI-NISTRATIVO-

a- La leyb- Los reglamentos

a- La costumbreb- Los. principios

generales delDerecho.

II. Fuentes La jurisprudenciaIndirec- Los tratados internacionalestas.a doctrina.

14.a jerarquía de las fuentes. Procedemos a colocar

en un orden jerárquico y escalonado las distintas fuentesque se acaban de exponer, lo que significa tanto comoestablecer el orden de aplicabilidad de las normasjurídicas al caso concreto y el criterio para solucionarlas contradictorias prescripciones que se encuentren ennormas de distintos rango. Para ello se siguen doscriterios fundamentales: el criterio de la primacía delDerecho escrito, y el criterio de la jerarquía del órgano



de que emana la regla escrita de Derecho.

Aplicando el primer criterio, las fuentes no escritasvan a quedar relegadas en el Derecho Administrativo a lacategoría de fuentes subsidiarias. Esto es así si se poneen contraste la ley formal (constitucional u ordinaria)con la costumbre, en Derecho Administrativo únicamenteserá posible acudir a ella en defecto de regulaciónexpresa legal, sin que, por lo demás, pueda admitirse unacostumbre "contra legem". Esta misma preeminencia debereconocerse, frente a la costumbre, a cualquierdisposición administrativa de carácter general dictada porórgano competente para ello.

En lo que se refiere a los principios generales delDerecho, también debe decirse, en términos generales, quesu aplicación es subsidiaria y que, por tanto, sólo podránser invocados a falta de texto jurídico escrito aplicablea la cuestión controvertida, sin perjuicio, claro está, desu "carácter informador del ordenamiento jurídico".

El segundo criterio referente a la jerarquía de lafuente, es el de la propia jerarquía del órgano estatalque dicta la norma. Para estos efectos debe de estable-cerse, en primer lugar, la subordinación de las disposi-

ciones administrativas (fuente de la Administración)respecto de las emanadas del Poder Legislativo (fuentespara la Administración), señalándose dentro de estas úl-timas la mayor jerarquía de las normas constitucionalesrespecto de las leyes ordinarias.

En segundo lugar, y dentro ya de las fuentes de laAdministración, deben tomarse en cuenta dos reglas: Ira.a mayor jerarquía del órgano que dicta la normaadministrativa, corresponde mayor valor formal de la norma

dictada; 2da. las normas reglamentarias de las entidadesde carácter público integradas en el Estado (Municipios,Entes Autónomos) no pueden contradecir el Derecho Estatal.

Por 10 expuesto podemos establecer la enumeración



jerárquica de las fuentes del Derecho Administrativo, ela siguiente forma:

I. FUENTES DIRECTAS1- La Constitución2- Las Leyes constitucionales3- Las Leyes ordinarias4- Los Reglamentos5- Los Decretos6- Los Acuerdos7- Ordenanzas Municipales y Reglamentos,

Estatutos y otras disposiciones de

entidades públicas.

II. FUENTES DIRECTAS SUBSIDIARIAS:

8- La Costumbre9- Los Principios Generales del Derecho.

III. FUENTES INDIRECTAS:

10- La Jurisprudencia11- Los Tratados Internacionales12- La Doctrina.

NOTA: Por lo que se refiere a los tratados internaciona-les, éstos sólo tienen un valor indirecto en DerechoAdministrativo. En efecto, las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no son aplicablesdirectamente en tanto no hayan sido aprobados por el Poder

Legislativo y publicados en el Diario Oficial; una vezpublicados se integran al ordenamiento jirrgair, ordinarioy las normas que contienen pasan a ser normas deaplir.ariAn

15.l principio de la legalidad. Sostiene Garrid



Falla, que el principio de la legalidad es una de lasconsagraciones políticas del Estado de Derecho y, al mismotiempo, la más importante de las columnas sobre que seasienta el total edificio del Derecho Administrativo. Nosolamente supone la sumisión de la actuaciónadministrativa a las prescripciones del Poder Legislativo,lo cual viene de suyo postulado por la misma mecánica dela división de poderes y por el mayor valor formal que alos actos del Poder Legislativo se concede, sino,asimismo, al respeto absoluto en la producción de lasnormas administrativas al orden escalonado exigido por lajerarquía de las fuentes, y finalmente, la sumisión de losactos concretos de una autoridad administrativa a lasdisposiciones de carácter general previamente dictadas por

esa misma autoridad, o, incluso, por autoridad de gradoinferior siempre que actúe en el ámbito de sucompentencia.

Por lo tanto, el ámbito de vigencia del principio dela legalidad de la actividad administrativa, supone: 1-

La sumisión de los actos administrativos concretos a lasdisposiciones vigentes de carácter general; 2- Lasumisión de los órganos que dictan disposicionesgenerales, al ordenamiento jerárquico de las fuentes

escritas del Derecho. De aquí que puedan formularse lassiguientes reglas:

a) Las disposiciones y resoluciones administrativas nopodrán infringir lo dispuesto en leyes dictadas por elPoder Legislativo

b) Las disposiciones y resoluciones administrativas nopodrán vulnerar los preceptos contenidos en disposi-ciones dictadas por autoridad de superior jerarquía.

-1I T„, autoridades administrativas no podrán dictarresoluciones de carácter concreto que desconozcan, loque la misma autoridad haya dispuesto por vía general.(Una autoridad administrativa puede, indudablemente,derogar sus propios Reglamentos o dictar otros de



contenido contrario. Más, mientras tal derogación notenga lugar, está vinculada en su actuación concreta ala vigencia de sus prescripciones).

d) Las resoluciones administrativas concretas no puedenvulnerar lo establecido en disposiciones de caráctergeneral dictada por autoridades inferiores, dentro dellímite de su competencia.

El principio de la legalidad estatal ha sido tradi-cionalmente establecido en el Derecho ConstitucionalNicaragüense, en nuestras diferentes Constituciones,

encontramos un precepto que con ligeras variantes dispone:"Los órganos del Estado y los funcionarios públicos notienen, ni bajo pretexto de circunstancias extraordina-rias, más autoridad ni competencia que las que expresa-mente les confiera la ley". El principio rige para todoslos órganos del Estado y por lo tanto a los órganos de laAdministración (Poder Ejecutivo).

No debe confundirse el principio de la legalidadestatal, con el principio de la legalidad que rige las

actividades de los particulares (personas naturales ypersonas jurídicas), también consagrado en nuestro DerechoConstitucional y el cual se enuncia de la siguiente ma-nera: "Ninguna persona está obligada a hacer lo que la leyno manda, ni impedida de hacer lo que ella no prohiba".Existe también el principio de la legalidad penal, cuyaaplicación se limita a esa rama del Derecho, y que seexpresa así: "sólo se castigarán, con las penasestablecidas en la ley, las acciones u misionesdeclaradas punibles por ley anterior a su comisión".

16. FUENTES DEL DtEECHO ADMINISTRATIVO.LAS FUENTES ESCRITAS.

La Ley. La función administrativa la realiza el Esta-do, por medio del Poder Ejecutivo, y bajo un ordenJurídico. En el ordenamiento jurídico ocupa la ley un



lugar preponderante. Es natural que, cuando en unadisposición concurren los caracteres material y formal dela ley, ésta debe ser considerada como la fuente másimportante del Derecho Administrativo.

La Ley está constituida por una manifestación devoluntad encaminada a producir un efecto de derecho. Esdecir, la ley sustancialmente constituye un acto jurídico.

El efecto de derecho que produce la ley es el queviene a darle su carácter distintivo. La naturaleza de laley es el de la generalidad del precepto. La generalidadde la ley debe estimarse como la esencia misma de lafunción legislativa, al grado de que, como una garantía

contra la arbitrariedad de los gobernantes, que es pre-cisamente el fundamento racional e histórico del principiode la generalidad, las Constituciones, tradicionalmente,han prohibido el dictar "leyes privativas", es decir leyesque no sean generales.

Esencia de la Ley -decía Francisco Suárez- es que es"precepto común ", esto es, impuesto a comunidad o amuchedumbre de hombres. Pero no debe confundirse"generalidad", con "universalidad", la ley puede no tenerpor sujetos a todos los miembros de la sociedad, a lasociedad entera.

Una norma puede afectar, en el momento de dictarse, aun solo individuo, pero lo que cuenta es su vocación deaplicación general, en el sentido de que la categoría, elgrupo, puede darse sucesivamente en el tiempo. T

dispo3ici6n que tiene tal proyección es general. Iherir£,ha sustentado el criterio de la generalidad, fundándose en

que el Derechos como regla de convivenciasignifica orden, igualdad, capacidad de engendrar derechossubjetivos, lo que requiere generalidad en la regla.

Podemos definir la ley diciendo que es una normajurídica de carácter general y obligatoria, dictada porlos órganos estatales a los que el ordenamiento jurídicoatribuye el Poder Legislativo.



Nuestro Código Civil en el Artículo I del TítuloPreliminar, dice: "La Ley no obliga sino en virtud de suformal promulgación y después de transcurrido el tiempo

necesario para que se tenga noticia de ella. Lapublicación deberá hacerse en el periódico oficial, y seentiende consumada en la fecha del número en que terminala inserción". Por su parte el Arto. II, dice:"Promulgada la ley en el periódico oficial, se entenderáque es conocida de todos los habitantes de la República, yse tendrá como obligatoria después de treinta díascontados desde la fecha de su publicación...".

Observamos que el código usa los términos "promulga-ción" y "publicación" como si fueran sinónimos, siendo enrealidad dos conceptos distintos que es preciso aclarar.En efecto, por la promulgación se certifica, se auntenticael texto de la ley.

En realidad, la promulgación afecta a la fuerza deobligar no• a la validez de la ley, y por ello no cabeconsiderarla como acto legislativo que perfecciona a laley y es esencial a su existencia, sino como acto

ejecutivo complejo por el que el Jefe del Estado constatasu existencia, previo control de su legítima autenticidad.La publicación de la ley en el periódico oficial, es un

acto material que tiene especial transcendencia jurídica,pues verdaderamente la ley no obliga sino en virtud de suformal publicación, aunque ésta ya haya sido formalmentepromulgada.

La teoría de la fuente del derecho suele hablar de la"preeminencia de la ley", expresión

que significa que lavoluntad estatal que se manifiesta en forma de leyprevalece jurídicamente sobre toda otra manifestación.ct=tni; la ley no pmutiorl ser derogada sino por otra ley;mientras que deroga o quita eficacia a todo lo que le

contradice. El acto legislativo está colocado arriba detoda otra actividad del Estado como una voluntad superiory jurídicamente más fuerte. La voluntad del Estado,



cuanto tiene ese origen, no puede válidamente ser anulada,modificada en sus efectos por ninguna otra vía; por suparte, ella anula todos los actos permitidos en nombre delEstado que le sean contrarios.

Existen algunos casos en que el carácter obligatoriode la ley puede dar lugar a dificultades, entre ellos seencuentra el de las leyes llamadas supletorias. En lasleyes supletorias, parece que, por su mismo carácter,forman la antítesis de las leyes obligatorias; pero hayque tener en cuenta que lo que pasa es que la ley suple-toria está sujeta a una condición determinada para suaplicación. No es extrafio ni contrario al carácter obli-gatorio de la ley el que su aplicación se subordine al

cumplimiento de una condición. La esfera en la cualexisten las leyes supletorias, es la de las relacionesentre particulares. Estos son, en primer término, los quedeben de cuidar y regular sus propios intereses. Cuandono lo hacen es cuando interviene el Poder Público,presumiendo la voluntad de los intervinientes. De maneraque la ley supletoria está condicionada por la omisión delparticular, y cuando 'la condición negativa se realiza,dicha ley adquiere todo su vigor, estando el juez que hade resolver el caso, obligado imperativamente a hacer su

aplicación.

Como una consecuencia derivada de la autoridad formalde las leyes, sabemos que éstas se pueden agrupar en doscategorías, dependiendo del órgano que las emite: lasleyes constitucionales y las leyes ordinarias, comunes osecundarias. Frente a la teoría general de la ley cuyaproblemática no es propia del Derecho Administrativo,resulta, en cambio, cometido propio de éste el proporcio-narnos un criterio para distinguir las leves

administrativas de las que no lo son. Este criterio es elmismo que nos sirve para caracterizar el Derecho Adminis-trativo y diferenciarlo del Derecho Privado, por lo que seexige para que una ley pueda ser considerada comoadministrativa: 1.- Que sus preceptos tengan carácterimperativo y, por tanto, no dispositivo. 2.- Que laejecución de la tal ley aparezca encomendada precisamente



a un órgano dependiente de la Administración Pública. Hayque hacer notar que en una misma ley aparecen a veces

mezclados preceptos jurídico-administrativos, con otrosque no lo son.

17. LOS R EGLAMENTOS.

Los reglamentos son mandamientos generales yabstractos emanados del Poder Ejecutivo. La Administra-ción no sólo vive regulada por el orden jurídico que lepreconstituye la ley, sino también por el que ella misma

se crea a través de los reglamentos.

Entendemos por Reglamento, dice Garrido Falla, todadisposición jurídica de carácter general dictada por laAdministración Pública y con valor subordinado a la ley.

El reglamento, después de la ley, es la fuente másimportante del Derecho Administrativo. El reglamentoconstituye Derecho Administrativo por un doble motivo:porque su objeto común es producir reglas de derecho

administrativo y porque su autor y su procedimiento deelaboración y de modificación corresponden también alámbito de dicha disciplina.

La ley y el reglamento se caracterizan porque crean,modifican o extinguen situaciones jurídicas generales,impersonales, abstractas, es decir contienen esencialmenteuna regla de derecho, una norma jurídica.

Toda manifestación de voluntad que en el ejercicio deuna facultad o poder legal, crea u organiza una situaciónjurídica general, imper s onal, abstracta. objetiva,constituye un acto legislativo. Esta es la naturalezajurídica del acto desde su aspecto material,poco importala calidad del autor, ni las formas del acto, ni elprocedimiento seguido para realizarlo, es decir, sin tomaren cuenta su aspecto formal o sea el órgano de donde emanala norma jurídica. En conclusión, existe identidad entrela naturaleza jurídica de la ley y el reglamento, ya que



éste como la ley, desde el punto de vista de su naturalezaintrínseca, constituye un acto jurídico legislativo, quecomo todos lo de esta índole, crea, modifica o extinguesituaciones jurídicas generales.

Hemos sostenido que el reglamento es por su natu-raleza intrínseca un acto legislativo, por tal razón lacompetencia para emitirlo debería corresponder al órganodel Estado creado especialmente para legislar o sea alPoder Legislativo, pero tanto la doctrina como el derechopositivo están casi unánimemente de acuerdo en señalar quela "facultad reglamentaria" corresponde al Poder Eje-cutivo.

¿Qué razón hay para ésto?. La doctrina distingue

entre la justificación y el fundamento jurídico de lafacultad reglamentaria de la Administración.

1- Como razones que justifican la facultad reglamentariapueden señalarse las siguientes:

a) El Poder Ejecutivo debe estar sometido a las leyesordinarias en el sentido de que ha de velar por sudebida ejecución; no está facultado para derogarlas nisuspenderlas; ni para disponer nada que a ellas se

opongan, ni para ordenar por sí mismo en materias quesólo mediante la legislación puede prescibirse.inembargo, la facultad reglamentaria le permite moverseen un campo más amplio que el de mera ejecución de lasnormas legislativas vigentes, de acuerdo con la actituddinámica que corresponde a quien ha recibido delConstituyente el encargo permanente de resguardar elorden y la seguridad pública. Todo lo que contribuye ala mejor obtención del vasto papel que le ha entregado.1 r^rItit.lurpnte, y no sólo in que mire a la pura

ejecución de las normas legales promulgadas, entra,así, en el campo de la facultad reglamentaria.

b) La amplia esfera discrecional del Poder Ejecutivo,que determina la conveniencia de que la propiaAdministración se autolimite dictando Reglamentos.



c) La ley no puede abarcar en sus preceptos todos losdetalles que ofrece la realidad, debiendo limitarse asentar los principios generales y permanentes que

después serán desenvueltos en los reglamentos.Deminimus non cuarat practor).

d) La composición política y no técnica de las CámarasLegislativas.l legislador carece de la capacidadtécnica necesaria para elaborar las normas relativas adeterminados servicios, o bien, del conocimientosuficiente de ciertas necesidades. En estos casos ellegislador se reducirá a fijar los principios,confiando su desarrollo y aplicación a los órganos

administrativos que poseen la competencia técnicanecesaria y que están en contacto inmediato con larealidad social.

e) La gran movilidad de las normas administrativas, queexije que éstas no tengan el rango formal que la leycomporta, lo que facilita su derogación y sustituciónpor otras, y el hecho que emanando los reglamentos deun órgano que se encuentra en contacto más directo conla realidad, éste comisiona a técnicos que se encarguen

de su elaboración para satisfacer así, cumplidamente,las necesidades existentes.

f) Por la discontinuidad de la función legislativa. Encambio el Ejecutivo dispone del tiempo total paramodificar una disposición reglamentaria si ella esperjudicial para la Administración Pública o provocareacciones de inconformidad por parte de los particu-lares.

2. Además de una justificación política, la facultadreglamentaria debe tener : = 1 - 1 fundamento iur'.

Durante mucho tiempo la doctrina situó este fundamentoen la facultad discrecional de la Administración,siguiendo el principio unánimemente admitido según elcual lo que la Administración puede mandar o prohibircon resoluciones particulares, caso por caso, lo puede



mandar o prohibir con disposiciones de carácter generalpara todos los casos análogos que se presenten en elfuturo, por lo que si la ley deja a la Administracióuna cierta esfera de libertad, la propia Administración

puede limitar dicha esfera a través de un reglamento.

Sólo desde época reciente se comenzó a poner en dudala exactitud de estas afirmaciones y mientras en base auna indagación positiva se ha demostrado TIP no P>dAtO 1A_

pretendida identidad entre "facultad discrecional""facultad reglamentaria", ya que ésta está atribuidafrecuentemente con respecto a materias para las cuales lAdministración antes de la promulgación del reglamento notenía facultad alguna de dictar disposiciones concretas.

Desde el punto de vista dogmático; basándose en ladivisión de poderes, se puso de relieve que la facultadreglamentaria, siendo materialmente función legislativa,no puede existir sino como consecuencia de una atribucióde competencia al Poder Ejecutivo por parte de laConstitución.

Gabino Fraga dice: "El régimen de separación dePoderes implica que todas las funciones de un mismocarácter material formen parte de la competencia del

órgano que recibe la denominación de la función misma, yque, cuando haya una excepción a ese régimen, debejustificarse expresamente por un texto de la Constitu-ción". En efecto, en todas las Constituciones que hanregido en Nicaragua, desde la Constitución de 1 838 hastala de 1987, encontramos un texto claro y preciso otorgandola facultad reglamentaria al Poder Ejecutivo.T..! _171, MLY-rm;.11~5.LIAW470áál~* LACALLJ1Imo,o

te es la que brota de la referencia de los reglamentos ala ley. Asi, se clasifican en ejecutivos y administra-

tivos o autónomos.

Son "reglamentos ejecutivos" los que se dictan pardesarrollar preceptos de una ley anterior. Tal desarrollo



puede ser parcial, es decir, de determinados artículos deuna ley, o total, apareciendo entonces como reglamentogeneral para la ejecución de la ley. El fundamento de

estos reglamentos nos es ya conocido: dotar a la ley delos pormenores que exige su aplicación en los casosconcretos. Estos reglamentos quedan directamentesubordinados a la respectiva ley, no pueden nitransgredirla, ni desnaturalizarla. Al derogarse la ley,automáticamente queda derogado el respectivo reglamento.

Son "reglamentos administrativos" los que no estánsubordinados a ninguna ley; y se les llama "autónomos" porno referirse a determinada ley, sino que son

manifestaciones de voluntad de la Administración Pública,con atribuciones legales expresas para crear, dictar,normas jurídicas generales, impersonales, objetivas, enejercicio de atribuciones que le son propias. Es decir;

este tipo de Reglamentos son aquellos que se dictan comoconsecuencia, cabalmente, de la originaria "facultadreglamentaria" que se acaba de mencionar. A estacategoría pertenecen, de una parte, los reglamentos de or-ganización de los "Servicios Públicos", por ser estamateria una competencia típica administrativa; de otra,

los reglamentos que la Administración dicta para regularel ejercicio de poderes que le estén conferidos discre-cionalmente (reglamentos de policía).

Los límites de la Facultad Reglamentaria. Siendo la"facultad reglamentaria" actividad legislativa de laAdministración, se deduce que su ejercicio debe estarsometido jurídicamente a límites que no deben serviolados.

En general la Administración en el ejercicio de sufacultad reglamentaria, encuentra su límite en elordenamiento jurídico vigente establecido en laConstitución y en las leyes. El reglamento y la ley son

fuentes del Derecho; pero el Derecho que respectivamentecrean no tienen idéntico valor. La regla formalmentelegislativa es superior, por lo que el reglamento le estásubordinado.



El límite que la ley impone a la facultadreglamentaria se extiende, como es lógico, a laimposibilidad de modificar el precepto legal por unadisposición reglamentaria. Es axioma del Derecho Públicoel que las leyes sólo se modifican o derogan por medio deotras leyes. Si así no ocurriere, el Poder Ejecutivoinvadiría la cemp—k-pn,4n nrnriA del Poder Legislativo.

Concretamente la Administración encuentra un límiteen el ejercicio de su facultad reglamentaria en elPrincipio de la "reserva de la ley", según el cual esexclusiva de la competencia del Poder que normalmente estáencargado de legislar, la regulación por normas generalesde ciertas materias.

En efecto, existen materias sustraídas a la facultadreglamentaria, las cuales sólo pueden ser reguladas por laley, tales son, por ejemplo, la organización del PoderJudicial; la imposición de obligaciones personales(servicio militar) o patrimoniales (impuestos); ladeterminación de delitos y sus correspondientes penas; laorganización municipal, etc. En general puede afirmarseque cuando la Constitución dispone que determinada materiadeberá ser regulada por la ley, debemos entender que se

refiere ala ley en su sentido formal y material, es decirque es competencia del Poder Legislativo regular sobre

dicha materia.

Además del límite impuesto a la Administración, en elejercicio de la facultad reglamentaria, por el principiode la "reserva de la ley", se encuentra con otros quedependen de la clase de reglamento de que se trate.

Los reglamentos ejecutivos, en tanto presuponen una

ley anterior que regule la materia, no pueden contenersino aquellas normas que sean estrictamente necesariaspara la aplicación o ejecución de la ley a la cual serefieren, sin transgredirla ni desnaturalizarla.



Por otra parte podemos decir que para fundamentar ladistinción de las funciones en la separación de la vo-luntad (legislativa) del pensamiento (judicial) y de la

acción (administrativa), sería necesario poder demostrarque la "acción" no implica un pensamiento y una voluntad

previa de actuar, lo cual encontramos difícil.Por lo expuesto creemos que no se puede aceptar el

concepto de "acción" como fundamento material de la fun-ción administrativa.

5. radicionalmente se ha considerado a la funciónadministrativa como la actividad del Poder Ejecutivo "en-caminada a la ejecución de la ley", el nombre mismo dePoder Ejecutivo implica la naturaleza de esta función.

Cuando hablamos de ejecución de la ley entendemos portal ejecución la actividad necesaria para dar efectividado realización práctica a la norma legislativa, o bien, enun sentido más amplio, queremos indicar que la actividadse encuentra autorizada por una disposición legal. Si nosatenemos a este último criterio no se encuentra diferenciaespecífica con las otras funciones del Estado, pues deacuerdo con nuestro sistema jurídico, los Poderes Públicossólo pueden actuar en virtud de facultades expresas, de

conformidad con el principio de la legalidad: "Ningúnórgano del Estado ni funcionario público tiene más auto-ridad ni competencia que las que expresamente les confierela ley"; por lo tanto toda actividad del Estado debe en-contrarse autorizada por un disposición legal, y así, tan-to la función ejecutiva como la legislativa y la judicial,deberían de tener, dentro del criterio que exponemos, elcarácter de funciones ejecutivas.

Tampoco podemos entender por ejecutar la ley usar de

una autorización que ésta rrIncede, porque si así fueretendríamos que afirmar que los particulares están ejecu-tando las leyes cuando celebran un contrato o realizancualquier acto que ellas preven. El uso de la capacidad



Los reglamentos autónomos, como no están supeditadosdirectamente a una determinada ley, la Administración aldictarlos, se encuentra limitada por las disposicionesconstitucionales y por todas las disposiciones legales vi-gentes, éstos no pueden derogar ni reformar las leyes for-males.

18. Decretos y Acuerdos. La Administración como PoderPolítico del Estado goza de la potestad de mando. Lapotestad de mando estriba en la facultad de dar órdenes yde obligar a su cumplimiento. Emana del "Imperio" de queel Estado goza; esta potestad le es indispensable al Poder

Ejecutivo, ya que a la acción cotidiana del mismo le esindispensable un poder consistente en la facultad deemitir decisiones que obligatoriamente se impongan a losadministrados.

Entre otras formas la potestad de mando de la Admi-nistración se exterioriza por medio de Decretos yAcuerdos, ambos se manifiestan en forma escrita.

El Decreto es, pues, una decisión escrita del Poder

Ejecutivo, por medio del cual se emiten reglas de derechogenerales, abstractas e impersonales. Por lo tanto, losreglamentos se emiten o dictan en forma de Decreto: por lamisma razón cuando el Ejecutivo dicta leyes por delegacióndel Poder Legislativo esos actos jurídicos se titulan ollaman "Decretos-leyes"

El Acuerdo es también un decisión escrita del PoderEjecutivo, se diferencia del Decreto, en que por medio delAcuerdo se toman decisiones de carácter personal,

individual, concreto; por ejemplo cuando se nombra a unapersonal natural como titular de un ¿gano estatal se usa



19. ORDENANZAS MUNICIPALES Y REGLAMENTOS, ESTATUTOS YOTRAS DISPOSICIONES DE ENTIDADES PUBLICAS.

El municipio no constituye una unidad soberana dentrodel Estado, ni un Poder que se encuentra al lado de los

Poderes expresamente establecidos por la Constitución; elmunicipio es una forma en que el Estado presta, en formacentralizada o descentralizada los servicios públicoscorrespondientes a 11.1n erritorialdeterminada.

Para el cumplimiento de sus fines el Estado concedeal municipio, personalidad jurídica, patrimonio propio y

ciertos derechos públicos, entre éstos el más importante,la facultad de dictar normas generales, impersonales,abstractas, es decir normas de carácter materialmentelegislativas, y que, para evitar su confusión con lasleyes ordinarias, se ha convenido en llamarlas"ordenanzas". Estas disposiciones regulan lo referente ala buena marcha del municipio y sólo tienen aplicacióndentro de la respectiva demarcación territorial del mismo.Las más importantes son el Plan de Arbitrios, en el que

se establecen los impuestos y demás entradas pecuniarias

del municipio, y el Presupuesto Municipal, en el cual seestablece la forma en que deben invertirse las Rentas delmismo. Estas normas no pueden contradecir lo dispuesto enlas leyes, reglamentos u órdenes estatales, por lo que lesestan jerárquicamente subordinadas.

Ciertas entidades públicas, como por ejemplo: La Uni-versidad Nacional,están facultadas para dictarreglamentos, estatutos destinados a regir su funcionamien-to, estas normas, como es natural, sólo tienen aplicacióndentro del ámbito del respectivo ente público.

20. Fuentes subsidarias no escritas.

La costumbre. Por costumbre ha de entenderse lapráctica constante y uniforme de una conducta,por parte de



los miembros de una comunidad social, con la convicción deque tal comportamiento es jurídicamente obligatorio.

La costumbre es una norma jurídica que no resulta deuna manifestación de voluntad, sino de un simplecomportamiento uniforme y constante, practicado con laconvicción de que ese comportamiento corresponde a unaobligación jurídica; resulta entonces de la repetición dehechos materiales en un determinado sentido, acompañadadel elemento sicológico que consiste en considerar obli-gatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurí-dico.

Muy debatido es el tema de si la costumbre puede seradmitida como fuente del Derecho Administrativo. Ahorabien, la costumbre es fuente del Derecho y el Derecho Ad-ministrativo es Derecho, por lo tanto lo que habrá queexaminar no es si la costumbre puede o no ser fuente delDerecho Administrativo, sino en qué grado y qué impor-tancia tendrá como tal fuente del Derecho, en esta ramaespecial, ya que no debe negarse su carácter de fuentejurídica.

La mayor parte de la doctrina no admite la costumbrecomo fuente del Derecho Administrativo o le concedenescasísimo valor. Se alega que la obra del DerechoAdministrativo es de creación legal, derecho escrito,producto reflexivo de la voluntad de legislador, que elpueblo no administra, se deja administrar, y que, enconsecuencia, no hay lugar hábil en la vida administrativapara que la conciencia popular haga acto de presencia comopuede hacerlo en la vida civil.

No falta una corriente de opinión que estima a lacostumbre fuente del Derecho Administrativo, pero conimportancia limitada, expresando que esta importancia sóloalcanza en nuestro Derecho a un círculo muy restringido deasuntos: en materia municipal y especialmente en"procedimiento administrativo", pues en él, a falta dedisposiciónes legales detalladas, se originan de hecho



"prácticas" que por su continua repetición pueden crearnormas para ese procedimiento.

Negar la fuerza de la costumbre en el Derecho, seacual fuere el orden jurídico que se considere, es cerrarlos ojos a la realidad. La costumbre es, por consiguien-te, aunque subsidiaria, fuente del Derecho Administrativo;pero éste es principalmente derecho escrito y,por tanto,el valor de aquella es puramente subordinado y su círculode acción muy reducido.

21. Los Principios Generales del Derecho.

Los principios generales del Derecho son fuentesubsidiaria del Derecho Administrativo, sólo aplicables afalta de Derecho escrito y la costumbre.

Los principios generales son aquellos que, sinaparecer expresamente escritos, están en la base de unOrdenamiento positivo determinado. Se trata de reglas no

escritas de Derecho que responden a la lógica del sistemay a los principios que lo informan.

Los principios generales del Ordenamiento Jurídicooperan en Derecho Administrativo, porque la idea de lalegalidad no se agota, obviamente, con una interpretaciónraquítica de la letra escrita de la ley, sino que ha de

mirar también al espíritu que la anima y vivifica, a éstose refiere justamente el conocido aforismo "la letra matay el espírit-

Por consiguiente, los principios generales delDerecho, deben considerarse como fuente del Derecho Admi-nistrativo, y precisamente fuente subsidiaria.

22. Fuentes Indirectas.

La Jurisprudencia. Constituye la jurisprudencia las



decisiones de los Tribunales resolviendo cuestiones dederecho.

En principio la jurisprudencia no debe considerarsecomo una fuente, porque la función judicial de dondeproviene no tiene por finalidad crear el Derecho, sinoaplicarlo en los casos en que haya controversia, de talmanera que, por regla general, la jurisprudencia%.:011bUJ.LJUjenedioara,4ainterpretación de las leyes. Pero hay que reconocer que,desde un punto de vista práctico, el conocimiento de la

jurisprudencia puede resultar ineludible a la vista deconocer la interpretación que de la ley realicen los

Tribunales de Justicia.

De donde se infiere que la jurisprudencia es unafuente indirecta del Derecho Administrativo.

23. Los Tratados Internacionales.

Los tratados internacionales son fuentes indirectasdel Derecho Administrativo, en cuanto sirven de fundamento

a otras leyes o disposiciones positivas, y cuyasestipulaciones obligan a los Estados a ajustar a ellas suDerecho Administrativo interno.

Ratificado un tratado internacional y publicado en elDiario Oficial, se incorpora al ordenamiento jurídicointerno y las normas que contiene pasan, en su caso, a sernormas de aplicación directa.

No todos los tratados internacionales son fuentes del

Derecho Administrativos, lo son aquellos cuyo contenido serefiere a materias que caen dentro de la competencia de laAdministración Pública, o bien cuya ejecución cae dentrodel campo de los organismos administrativos.

24.a Doctrina. La doctrina es fuente indirecta, en



cuanto contribuye a la elaboración del Derecho escrito.En efecto, la doctrina orienta la labor legislativa, pero

no llega a alcanzar categoría de precepto legal. Si enRoma las respuestas de los jurisconsultos a lasinterpelaciones jurídicas llegaron a obtener fuerza legal,son muy distintas las circunstancias políticas de lostiempos que corren para que ellos puedan merecer lasmanifestaciones de la opinión científica igual trato.

Como vemos la doctrina no tiene la imperatividadpropia de la ley, por cuanto no procede de un órgano delEstado; tiene, en cambio; la imperatividad de la lógica y

del buen sentido, que justifica su carácter de fuenteindirecta del Derecho Administrativo.



CAPITULO VIISITUACION DE LA ADNINISTRACION FRENTE A LA LEY.-

LA FACULTAD DISCRECIONAL.

25. Pasaremos ahora a estudiar la naturaleza de lasituación de la Administración frente a la ley. Como laactividad administrativa no es homogénea, hay quedistinguir los casos en que la Administración ejerce la"función ejecutiva", de los que la Administración realizacon objeto de satisfacer los intereses públicos, estaactividad ha de realizarse, por supuesto, dentro de loslímites de la ley, pero haciendo uso de una iniciativa quele es connatural y que no puede ser, desde luego,

explicada como de mera ejecución de la ley.

Junto a las facultades de gestión que a laAdministración se conceden, por ejemplo para elestablecimiento de un servicio público, es también de lacompetencia administrativa resolver un recurso interpuestopor un particular o reconocer el derecho al sueldo quealegue un funcionario público. La posición de laAdministración en relación con la ley no es la misma, enuno y en otro caso. En los dos últimos supuestos, elordenamiento jurídico exige, cabalmente, que laAdministración resuelva ejecutando la ley. En el primercaso (establecimiento de un servicio público), no se tratade una simple ejecución de la ley; así como el particularque contrae matrimonio no lo hace para aplicardeterminados artículos del Código Civil, tampoco laAdministración Pública,l pAt;Rhlerpr un scrvictio público;actúa necesariamente presidida por la idea de aplicar laley, está cumpliendo con su fin primordial, que es la

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El número de leves Que determinan cada vez másminuciosamente la organización, los fines a conseguir ylos medios a utilizar por la Administración pública se hanmultiplicado en los últimos tiempos. Se trata de normas



dictadas para tutela del interés público, por lo quesuponen ya, por definición, una imposición a laAdministración Pública en cuanto a lo que, en relación condeterminadas materias, es precisamente de interés público.

Ahora bien, por muchas normas de este tipo que se dicten,la satisfacción del interés público es una tarea de laexclusiva incumbencia de la Administración Pública: siendoella la única responsable de que el plan previsto en lasnormas tenga éxito o fracase, a ella habrá de reconocerseun necesario poder de iniciativa.

Pero para que la Administración ejerza su iniciativaes necesario concederle poderes y otorgarle facultadesdiscrecionales. La utilización de estos poderes y elejercicio de tal discreción es diferente del que podríarealizar un particular dentro de la esfera de lo lícito,pues mientras en este caso puede afirmarse que lamotivación de los actos lícitos de los particulares esirrelevante para el Derecho, en cambio, los de laAdministración Pública encuentran una doble limitación: enprimer lugar, porque su actividad lícita es, al mismotiempo y en la mayoría de los casos, actividadobligatoria; en segundo lugar, porque el criterio del fin

puede servir para calificar la actividad discrecional decorrecta o incorrecta, desde el punto de vista jurídico.

26. La Facultad Discrecional de la Administración Pública

Obrar discrecionalmente equivale a obrar libremente,sin estar obligado a atenerse a ningún precepto jurídicoconcreto preexistente, si bien acomodando la conducta deun fin público específico: fin de policía, de salubridad;

fiscal, etc.

Pero la actividad discrecional no es enteramenteactividad libre. En el Estado d° Derecho moderno es casiimposible hallar un interés social que escape a laprevisión legislativa. Pero, mientras, frente a ciertos



intereses, la ley determina el cómo y el cuándo de laactuación administrativa, que queda así aprisionada en larigidez del precepto legal, frente a otros se limita aformular un principio general de conducta, dejando a la

autoridades administrativas en libertad para desenvolversesegún los casos y las circunstancias.

Como vemos obrar discrecionalmente no es obrararbitrariamente. La diferencia entre el acto discrecionaly el acto arbitrario, es clara, es una diferenciateleológica. El acto discrecional se convierte en actoarbitrario cuando la Administración no ajusta su conductaal fin en vista del cual la ley lo autorizó; si, porejemplo, la Administración realizó un acto autorizado por

una ley de policía o de sanidad con un fin fiscal. De lque resulta que, si, en el poder discrecional se veobligada la Administración a acomodar su actuación al findel servicio previsto en la ley, no es posible hablar deun poder discrecional, como de un poder extralegallabsolutamente libre, arbitrario.

En su Introducción a la Ciencia del Derecho, LegazLacambra se pregunta: ¿Qué es la arbitrariedad? y explicaque el Derecho puede ser negado, bien en sus exigencias defondo, o en su forma, siendo este último el momento típicode la arbitrariedad; es decir, la negación del Derecho encuanto a su forma.e deduce de aquí que la arbi-trariedad, en principio, no puede identificarse con la in-justicia, pues tratándose de conceptos distintos cabe unarbitrariedad injusta y, asimismo, una arbitrariedadjusta. Por su parte, también el Derecho puede ser injust(se refiere; claro es, al Derecho positivo. Lo carac-terístico del Derecho es que consiste en una traducción dela justicia para regular las conductas de los hombres.Ahora bien: al trgfillPiV RP pnede traicionar la idea tr›ducida, y de aquí la consecuencia de un Derecho que puede,plasmado en leyes positivas, ser tal Derecho y ser, si

embargo, injusto); pero, lo que no puede decirse es que eDerecho sea arbitrario, pues, siendo la arbitrariedad lanegación del Derecho en cuanto a su forma, ello sería tan-



to como decir que el Derecho es y no es al mismo tiempo.

Por lo tanto, el sentido funcional del ejercicio delPoder Público, exige que la potestad de mandar se efectúedeterminado por un fin, fin que pretendió la norma alinstituirlo, este fin está específicamente seri-alado en laactividad reglada y no olvidado, sino genéricamente fijadoen la actividad discrecional. Puede decirse pues, que elpoder de apreciación de la potestad discrecional, hadejado de ser una aptitud de dominación en favor de laautoridad administrativa, para convertirse en una puracapacidad de acomodación entre las circunstancias que

preconstituyen el ejercicio de aquel poder de mando, y losfines que deben ser alcanzados en cada caso con talejercicio, según las directrices del ordenamientojurídico. El poder o facultad discrecional es un poder deapreciación condicionado por el fin.

Según Forsthoff, potestad discrecional es lacapacidad de elección entre varias formas de compor-tamiento igualmente posibles jurídicamente; es decir,porque el Derecho no da a ninguna de ellas preferencia

sobre las demás.

¿Cuándo la Administración puede hacer uso de la fa-cultad discrecional?. Por lo general, de los términosmismos que use la ley podrá deducirse si ella concede alas autoridades una facultad discrecional. Así', normal-mente, cuando la ley use términos que no sean imperativos,sino permisivos o facultativos, cuando la norma dice queuna autoridad puede, le está permitido o está autorizada,puede conelaIrse que está otorgando un poder o far.1111 ...Ari

discrecional. Igualmente hay facultad discrecional cuandoen la ley se prevean dos o más posibles actuaciones en unmismo caso y no se impongan uláguna de ellas conobligatorio.

La facultad discrecional puede ser más o menos plenao con ciertas restricciones, pero una autoridadadministrativa, tiene dicha facultad cuando la ley la



autoriza a una o varias de estas posibilidades: a) liber-tad para decidir si debe obrar o abstenerse, b) libertadpara decidir en qué momento debe actuar, c) libertad paradecidir cómo debe actuar, d) libertad para escoger el

contenido que va a dar a su actuación. Por ellofrecuentemente no existe una linea perfecta de separación,cuando la facultad discrecional no es plena, entre el actoreglado u obligatorio y el acto discrecional. Entre ellos41X 1 -1.4' 1111 .1"111.44" \m"141""19 1 ^^nr-s,rren l necaracteres de uno y de otro, en grados muy diversos. Estose explica porque al concederse por ley facultadesdiscrecionales a la autoridad encargada de realizar unacto, dichas facultades normalmente se refieren, más que ala realización del acto en su integridad, solamente a

algunos de los elementos del mismo, tales como el motivo oel objeto del acto. De esta manera puede muy bien ocurrirque la ley otorgue discreción para juzgar si existe motivobastante que provoque la intervención de la autoridad,pero que obliga a ésta a realizar un acto determinado, unavez que discreeionalmente se ha llegado a la conclusión deque el motivo existe, o bien por el contrario que siendola ley la que fije los motivos se deje en libertad a laautoridad competente para determinar el contenido mismo desu actuación.

Los actos administrativos, decía Arias de Velasco,"on más o menos reglados y más o menos discrecionales.Debemos decir no que los actos son reglados odiscrecionales (ya que lo discrecional o reglado es lacompetencia, en cuyo ejercicio se dieta el acto, y no elacto mismo), sino que en todos los actos, por reglados quesean, existe un poder discrecional mayor o menor, y que entodos los discrecionales por libres que los supongamos, seejercita una actividad más o menos reglada".

Como vemos es la ley la que otorga la facultaddiscrecional, pero sería sumamente difícil poder precisar,aun teóricamente, los casos en que es posible admitir elotorgamiento de la facultad discrecional y aquellos en queno debe admitirse.



Sin embargo, tomando en cuenta las disposicionesconstitucionales por una parte, y por otra la naturalezade ciertas atribuciones de las autoridades adminis-trativas, podemos señalar algunos lineamientos generales.

Las autoridades administrativas deben tener una compe-tencia ligada por la ley y no por un poder discrecional,en todos aquellos casos que estan relacionados con lasgarantías individuales, en que la Constitución exige quedichas garantías, sólo pueden afectarse por mandatos de laley. En dichos casos, si se otorgara una facultaddiscrecional se produciría el resultado de que laAdministración substituirla Poder Legislativo,violándose así el principio de la "reserva de la ley"según el cual es exclusiva de la competencia del Poder que

normaimente.está encargado de legislar, la regulación pornormas generales de ciertas materias.

Por otra parte,la Administración tiene frecuentementeque enfrentarse a circunstancias imprevistas, tiene que

hacer equitativa la aplicación de la ley, tiene que hacerapreciaciones técnicas de los elementos que concurren enun caso determinado, se enfrenta a casos en los cualesexista la posibilidad de muy variadas ocurrencias, en queel principio de "igualdad ante la ley" quede mejor pro-tegido por una estimación de cada caso individual, enestas circunstancias es necesaria la facultaddiscrecional, cuya función consiste en dar flexibilidad ala ley para adaptarla a estas circunstancias.

De modo que al ser otorgada la facultad discrecional,debe ser en tal forma que en la ley se conserve un mínimode competencia ligada que sea la salvaguardia de los dere-chos de los particulares, y la facultad discrecional otor-gada, sea la estrictamente necesaria para evitar un sacri-ficio de los intereses públicos esenciales. Es por esopor lo que el dominio normal de la facultad discrecionalse encuentran en la legislación de policía, esto es, enaquella cuya finalidad es prevenir cualquiera alteraciónde la seguridad, tranquilidad o salubridad públicas.



No sería admisible, dentro de un régimen de lega-lidad, la facultad que en una ley se concediera a laAdministración para resolver todos los casos de acuerdocon las circunstancias particulares de cada uno de ellos,

pues en tal ocurrencia, esa amplitud de discreción seríaincompatible con la idea de una verdadera regulación de lamateria por el Poder Legislativo; ni siquiera equivaldríaa una delegación de facultades, va que el Poder Ejecutivono actuaría expidiendo reglas generales sino que, dentro

de la falta de límites para su acci6n, tendría ampliaoportunidad para degenerar en el ejercicio de un poderarbitrario.



1PITULO VIII

LA RELAC ION JURIDICO ADMINISTRATIVA

27. La Personalidad Jurídica del Estado.

El advenimiento del Estado Constitucional había defacilitar la aplicación al Estado del concepto de "personajurídica".ue, en efecto, Albrecht quien en 1837declaraba que "nos vamos a ver obligados a considerar elEstado como una persona jurídica".

La palabra persona sólo puede ser aceptada en suestricto sentido jurídico, es decir como sinónimo desujeto de derechos y obligaciones; de donde tenemos elsentido de "persona jurídica' simplemente como sujeto dederecho que no es persona natural. Al efecto, nuestroCódigo Civil dispone en su Arto. 1. "Es persona todo sercapaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Laspersonas son naturales y jurídicas".

Actualmente la doctrina se inclina, en formaampliamente mayoritaria, en reconocer la personalidadjurídica del Estado. Dice García Oviedo que, en efecto,el Estado es el ser colectivo supremo, en ninguno como enél se dan las condiciones de la personalidad. El Estadorepresenta el máximo interés colectivo; posee medios parasatisfacerlo y voluntad para hacer actuar las correspon-dientes potestades y sanciones jurídicas. ¿Cómo no ver en

estos elementos las condiciones inequívocas de lapersonalidad?. Es más: el Estado es personalidad jurídicanecesaria y, como expresan Aubry y Rua, lo es de plenoderecho, no pudiendo formarse otras en su seno sin elreconocimiento formal o tácito del Poder Público. Y de lapersonalidad del Estado se desprende la de la Administra-ción no como algo distinto y separado, sino como la mismapersonalidad en una de sus modalidades.



Reconocida la personalidad jurídica del Estado, hayquienes suponen una doble personalidad del Estado. Estateoría de la doble personalidad del Estado sostiene laexistencia de una personalidad de Derecho Público y otra

de Derecho Privado; la primera como titular del PoderPolítico (derecho subjetivo de soberanía); la segunda comotitular de derechos y obligaciones de carácter patrimo-nial.

Esta teoría es objetada porque ella implica unadualidad incompatible con el concepto unitario que delEstado tiene la doctrina moderna. Se afirma que la doblepersonalidad sería admisible sólo en el caso de que sedemostrara la duplicidad de finalidades u objetivos del

Estado.

Acojemos la teoría que sostiene la personalidad únicadel Estado, y que esta personalidad puede manifestar suvoluntad de dos maneras. 1- Normalmente el Estado desa-rrolla una actividad imponiendo sus resoluciones, en vistade que éstas emanan de una voluntad con caracteres espe-ciales de superioridad respecto de los individuos, esdecir, de una voluntad soberana. 2- En determinadasocasiones no es necesario proceder por vía de mando, sino

que el Estado puede someterse, y de hecho se somete alprincipio que domina las relaciones entre particulares, osea, al principio de la autonomía de la voluntad. Esteconsiste en que ninguna persona puede, por acto de suvoluntad, producir efectos respecto de otra si ésta noconcurre manifestando su propia voluntad.

Como vemos el Estado desarrolla actividades entre lascuales se puede hacer una diferenciación, no por virtud de

-que provenga de personas diferentes, sino en razón de queen unos casos están sujetas a un régimen de DerechoPúblico y en otros al de Derecho Privado especial o alDerecho común.



Personalidad del Estado y Personalidad de laAdministración.

Es necesario advertir que tampoco aquí nos encontra-mos ante un fenómeno de doble personalidad: lapersonalidad del Estado es única y se refiere, desde lue-go, al conjunto de sus funciones. Esto es particularmentecierto desde el punto de vista del Derecho Internacional,pues cuando el Estado se obliga en este terreno, tantopuede consistir la obligación en tomar medidaslegislativas como en adoptar resoluciones administrativas.Desde el punto de vista del Derecho Interno, la doctrinade la personalidad jurídica estatal sólo tiene relevancia

práctica normalmente en cuanto personalidad de laAdministración pública, pues es ésta la que aparece comotitular de los bienes del Estado; la que dispone de lo queel Estado pueda heredar, la que contrata con losparticulares, la que responde civilmente por la gestión delos servicios públicos y la que es demandada ante lostribunales civiles o contencioso-administrativos. Entodas estas materias el Poder Legislativo no tieneintervención, y el Poder Judidial, cuando la tiene, lo esprecisamente como órgano independiente a la relación

jurídica surgida entre el Estado y el particular.

La personalidad jurídica de la Administración, que esla misma que la del Estado, no se opone, no esincompatible a la personalidad jurídica que especialesleyes otorgan a las entidades descentralizadas.

28. La Relación Jurídico-Administrativa.

La Administración es empresa de carácter público quesatisface las necesidades colectivas, desarrollando en suactuación relaciones jurídicas entre el Estado queadministra y los administrados.

Forsthoff dice que la parte más importante de lasactividades administrativas se proyecta hacia fuera. La



Administración exige una prestación del individuo, leimpone un deber o le permite o tolera algo, en su virtudentra con él en una relación jurídica. Las relacionesjurídicas entre la Administración y los particulares son

definidas por la ley y en ello radica la garantía de lalibertad individual; garantía que se da en un doblesentido: de un lado, mediante reconocimiento expreso delibertades determinadas; de otro, mediante el principio dela legalidad de la Administración, que no admite másintervenciones en la libertad y la propiedad que las quese hallan legalmente permitidas. Este principio se basaen la división de poderes y presupone que laAdministración obra sobre la base de la ley y que ellegislador no dicta actos administrativos en forma de ley.

Ahora bien, no todo contacto entre Administración yadministrados dará lugar a una relación jurídicoadministrativa, sino que sólo se ocasionará cuando dicharelación material sea regulada por el DerechoAdministrativo, o sea, cuando la Administración entre enaquellos contactos revestida de la Potencia o PoderPúblico.

Los sujetos de la relación jurídico administrativa no

están coordinados, sino que la Administración se enfrentaal individuo con su Poder Soberano. Estas relaciones ju-rídicas entre el Estado y los individuos, están reguladasexclusivamente por las normas del Derecho Administrativo,y por eso la relación imperante debe considerarse comouna relación jurídico administrativa. De todos los Pode-res Públicos, es la Administración el único con el cuallas personas se hallan en contacto casi cotidianamente.

Nacimiento, Modificación y Extinción de las RelacionesJurídico-Administrativas.

Las relaciones jurídico administrativas, en cuantosuponen un contacto entre Administración y administrados yun condicionamiento jurídico, pueden tener un origen



material o legal; esto es, que el punto de partida de lasmismas sea la propia vida de relación social o la normajurídica que las imponga. También pueden derivar de unhecho antijurídico, que pone, en movimiento la potestadsancionadora de la Administración.

Las modificaciones de las relaciones jurídicasadministrativas son infrecuentes, en virtud de obviasrazones ligadas a la determinación que en las personas,

contenido y tiempo, presentan las resoluciones atinentesal interés público. Sin embargo, por vía de excepciónaquellas se alteran subjetivamente: casos de cesión y desucesión. Más en toda hipótesis y salvo que se trate de

relaciones de carácter real, en que el vínculo personalsurge a través de la cosa, su transmisibilidad precisa deautorización administrativa.

En cambio es muy difícil la modificación objetiva, envirtud del intenso causalismo, correspondencia absoluta

entre motivos públicos y fines de la acción, de laactividad administrativa. Cada objeto de una relación

jurídico administrativa se liga en especie, y no ingenere, con el fin de la misma, y de ahí la normalinsustituibilidad de aquél. Incluso cuando el objetotiene valoración pecuniaria puede operar este principio,que sólo desaparece en los casos en que el cumplimiento delos deberes de una de las partes se traza

alternativamente; pero ésta no será una auténticamodificación sino una simple elección.

Los casos de mutación objetiva que pudieran

considerarse más numerosos, esto es, los de ejecuciónforzada de un determinado trabajo, que el obligadoimcumple y la Administración cumple a cargo de aquél,implican una sustitución de relaciones legalmenteprevistas.

En cuanto a la extinción puede ser normal o anormal.La primera se producirá en todas las hipótesis en que larelación, siendo determinada en el tiempo o en el



contenido, alcanza la meta pretendida; esto es, se lograel cumplimiento de los deberes que surgen de aquélla. Laextinción anormal será la que tenga por causa ladesaparición o deficiencia sobrevenida a cualquiera de lospresupuestos necesarios para la existencia de la relación:

desaparición de uno o ambos sujetos, imposibilidad de laprestación, cesación del interés público o socialprevalente o sea la causa.

La cesación voluntaria, renuncia, ha de estimarse

como caso muy excepcional, a virtud de que es de DerechoPúblico o necesario la esencia de la relación que nosocupa, dado el fin superior al interés subjetivo que lacaracteriza; pero es posible la renuncia del administrado,en los casos en que el abandono de sus derechos no se

contraponga al cumplimiento de sus deberes, ni a lasconveniencias colectivas que pueden constituir la causa dela relación.

Por lo tanto, los sujetos de la relaciónjurídico-administrativa, son, la Administración, con supersonalidad jurídica y actuando como Poder Político delEstado y los administrados (las personas individuales,naturales o jurídicas).

No obstante, sería erróneo deducir de aquí una tajan-te e irreductible oposición entre Administración yadministrados. En primer lugar, hay muchas ocasiones enque el administrado, sin dejar de serlo, obra para laAdministración en virtud de una colaboración espontánea(conseción, contratos administrativos) o bien impuesta.En segundo lugar, incluso en la actividad estrictamenteadministrativa, es decir, directamente referible a laAdministración Pública, aparece con relevancia jurídica la

actividad del particular: de una parte, porque el actoadministrativo implique la exigencia de una determinadaactividad del administrado; de otra, porque la voluntaddel particular cuenta a veces como presupuesto de validezo eficacia del propio acto administrativo (actosadministrativos que necesitan de coadyuvante).



Ahora bien, si la personalidad de la Administracióny, en consecuencia, su idoneidad para ser sujeto de la re-

lación jurídico administrativa, exige la resolución deproblemas de Derecho, no sucede lo propio con la deladministrado, pues la persona individual es sujeto naturaldel Derecho y, por tanto de tal relación.

Mas la situación de los administrados en la misma.. yo tun nrasinmaR cualificada por

cincunstancias personales de variadísima gama, tanto enlas relaciones generales como en las de tipo particular;así operan las de nacionalidad, la edad, la enfermedad, lavecindad, etc.

Pero lo cierto es• que, en el Derecho Administrativo,estas circunstancias no sólo tienen repercusión en lamateria de la capacidad o incapacidad para constítuírrelaciones jurídicas con la Administración, respecto alorden general de las funciones de ésta; sino másparticularmente como determinante de aptitud o inaptitudpara la recepción de prestaciones o cumplimiento dedeberes específicos y de ingreso a la función pública. Enotras palabras: en Derecho Administrativo no existe unacapacidad jurídica general, semejante a la de DerechoCivil, es preciso sujetarse en cada caso a lo que dis-pongan las normas jurídicas respectivas



CAPITULO IX

LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

29. Los Actos Jurídicos

Las funciones del Estado, consideradas conindependencia del órgano que las realiza, se exteriorizanpor medio de actos de distinta naturaleza: unos queproducen consecuencias jurídicas y otros que sólo producenconsecuencia de hecho.

En efecto, el Estado al dictar leyes, dictarsentencias, dar órdenes administrativas, afecta el ordenjurídico existente. Cuando construye carreteras,transporta correspondencia, imparte enseñanza, prestaasistencia médica, está realizando simples actosmateriales.

El acto jurídico es siempre una manifestación devoluntad de individuos, gobernantes o gobernados, en elejercicio de una facultad o poder legal y con el objeto deproducir un efecto de derecho, es decir, crear o modificar

el orden jurídico.El acto jurídico se distingue del hecho jurídico y

del acto material. El hecho jurídico está constituído, obien por un acontecimiento natural al que la ley vinculaciertos efectos de derecho, como el nacimiento, la muerte,etc., o bien por un hecho en el que la voluntad humanainterviene y en el que el orden jurídico entra enmovimiento, pero con la diferencia respecto del actojur:7dicG de que ese efecto de d.:rucho nu contituye el

objeto de la voluntad. Así por ejemplo, en el delito hayun hecho voluntario, pero la voluntad no persigue lacreación de una situación jurídica, a pesar de lo cualésta se origina al imponerse una pena al delincuente.



El acto material, por su parte, está constituido porhechos voluntarios que no trascienden al orden jurídico.Así, el profesor de una escuela al dar su lección, el

médico de la asistencia pública que cura un enfermo, noestán ejecutando ni un acto ni un hecho jurídico: estánrealizando una manifestación de inteligencia o una habi-lidad manual que no trasciende al orden jurídico; están,por eso mismo, realizando un acto material.

Los Elementos del Acto Jurídico pueden reducirse alos siguientes:

Elementos del acto jurídico

a) El motivob) La manifestación de lavoluntad.

c) El efecto que produced) El fin.

a) El motivo viene a ser el antecedente que provoca elacto;

b) La manifestación de voluntad, que está constituida porel acto material que la exterioriza y que puederevestir muy diversas formas;

c) El efecto que produce, o sea, la afectación del ordenjurídico, y que viene a ser el objeto inmediato de lavoluntad;

d) El fin, o sea el resultado que persigue como conse-cuencia del efecto jurídico. Viene a ser el objetoffiediato de la voluntad.

Se ha hecho en la doctrina una doble clasificación delos actos jurídicos: la que se basa sobre el efectojurídico del acto y la que se funda en las modalidades que



reviste la manifestación de la voluntad.

Hemos dicho que el efecto que producen los actos ju-rídicos es crear o modificar el orden jurídico. Es

necesario, entonces, precisar en qué consiste el ordenjurídico.

El orden jurídico está constituído por el conjunto desituaciones también de carácter jurídico, que existen enun momento dado y en un medio social determinado.

Las situaciones jurídicas, a su vez, están consti-

tuidas por un conjunto de derechos y obligaciones. Puedenestar constituidas por facultades y deberes que se aplicanindistintamente a todos los individuos que se encuentranen igualdad de condiciones, o bien por derechos y obli-gaciones, que sólo se aplican a un individuo determindo.Así, por ejemplo, la situación jurídica de propietario esla misma, independientemente de quien sea el dueño de unacosa. Los derechos y obligaciones que tiene un propie-tario no varían de persona a persona. La situación jurí-dica del empleado público no se altera variando la persona

encargada del empleo. Por el contrario, la situaciónjurídica en que se encuentra el sentenciado por violacióna una ley penal, es diversa para cada individuo. Lasobligaciones y derechos que nacen de un contrato, seconcretan en cada caso, en cuanto a extensión y contenido,a determinadas personas.

De esta manera, las situaciones jurídicas se puedenseparar en dos grupos: Situaciones Jurídicas Generales vSituaciones Jurídicas Individuales.

A- Los caracteres de las Situaciones Jurídicas Generales,son los siguientes:



1. En primer término, la situación jurídica general es,por su naturaleza misma, abstracta e impersonal; esdecir, que al ser creada se refiere a un número

indeterminado e indeterminable de casos. Su carác-ter abstracto impide que se le confunda con la si-tuación que crea un acto en el que, aunque dirigidoa una pluralidad de personas, pueden ser determi-nadas todas éstas.

2. La situación jurídica general es permanente. Estoquiere decir que el ejercicio de los derechos y elcumplimiento de las obligaciones en que dichasituación consiste, no la hacen desaparecer, no la

extinguen. Así, la situación jurídica del ciudada-no, con su derecho de voto, no se agota por la cir-cunstancia de que éste se ejercite en una eleccióndeterminada. Por razón del mismo acto que crea esasituación jurídica, el ciudadano puede volver a vo-tar en elecciones posteriores.

3 . En tercer lugar, la situación jurídica general esesencialmente modificable por la ley o reglamento.Ningún individuo puede alegar que el conjunto de

facultades derivadas que crea la situación jurídicageneral constituya un derecho irrevocable.

•

B- Los caracteres de las Situaciones Individuales, son lossiguientes:

1) En primer término, la situación jurídica individual,es personal y concreta; los derechos y obligacionesque la constituyen, sólo existen para una personadeterminada, con una extensión y contenido quevarían de caso a caso. El acto típico creador desituaciones jurídicas individuales, es el contrato.Los derechos y obligaciones que engendra no sonaplicables a un número indeterminado e indetermi-nable de personas, sino exclusivamente a los contra-tantes. El contenido y la extensión de los derechosy obligaciones se determinan concretamente por la



voluntad de las partes.

2) En segundo lugar, y en oposición al carácter depermanencia que tiene la situación jurídica general,la individual es temporal, es decir, que se extingue

por el ejercicio de los derechos que otorga o por elcumplimiento de las obligaciones que impone. Asíla situación jurídica que se origina a consecuenciau. un onuruo,oncluye cuando axilas partes hancumplido con las obligaciones que por virtud de élhubieren contraído.

3. De la misma manera que la situación jurídica generales modificable en cualquier tiempo por un acto de lamisma naturaleza del que la ha creado; la situación

jurídica individual no puede ser alterada o ex-tinguida por un acto creador de situacionesjurídicas generales. Por esta razón, los derechos yobligaciones de carácter individual nacidos a con-

secuencia de un contrato, no pueden ser modificadospor una ley.

Para darse una idea del alcance que tiene este últimocarácter de las situaciones jurídicas individuales, espreciso tener en consideración que hay actos creadores de

esas situaciones que, al mismo tiempo, son condición paraque se apliquen, en un caso determinado, normas que creansituaciones jurídicas generales; por ejemplo, el contratode trabajo, en el que la situación individual se fija porlas partes, sólo repecto de algunos puntos, como son:objeto del trabajo, lugar en que ha de prestarse el mismo;pero en el que los demás, como son la duración diaria deltrabajo, los descansos, responsabilidades, etc., se fijan

imperativamente por la ley, siendo nulas las renuncias o

modificaciones que las partes convengan.

También puede citarse como ejemplo un contrato dearrendamiento, en el que el derecho de exigir ladevolución de la cosa arrendada, el pago del canonestipulado, constituyen facultades para el arrendador,



cada una de las cuales se analiza en una situaciónjurídica individual; pero además de ellas hay ciertas

facultades para el mismo arrendador, como son: el derecho

de demandar al arrendatario, en caso de imcumplimiento, enuna vía procesal determinada, y el de retener bienes deldeudor: derechos éstos que no nacen del contrato, sino queprovienen de la ley y que, por lo mismo, constituyensituaciones jurídicas generales.

Lo anteriormente expuesto demuestra que en cada casohay necesidad de examinar la naturaleza de las diversassituaciones que se originan a consecuencia de un actojurídico, para poder determinar la clase del acto que

puede variarlas o extinguirlas.

En los ejemplos expuestos, la ley no podrá variar elobjeto del trabajo, el lugar en que se ha de prestar; elderecho del arrendador de exigir la devolución de la cosao el derecho al cobro del canon estipulado; pero sí podránmodificarse por disposiciones legales posteriores losderechos de los contratantes respecto a la duración de lajornada de trabajo, a los descansos, a las responsabi-

lidades, a la vía o forma de juicio que haya de seguirse,porque en todos estos casos no hay ataque a los derechosque pueden considerarse como formando parte del patrimoniode los intervinientes.

Determinados los caracteres del orden jurídico y delas situaciones que lo integran, es ya posible pasar alestudio de la clasificaión de los actos jurídicos porrazón del efecto que producen. Desde este punto de vista,la doctrina ha clasificado a los actos jurídicos en las

siguientes categorías:

a) Actos que crean, modifican o extinguen una situaciónjurídica general. El tipo de esta categoría de actoses la ley.

b) Actos que crean, modifican o extinguen una situaciónjurídica individual.l ejemplo típico de esta



categoría de actos es el contrato. En el DerechoPúblico tenemos que el acto del Poder Público que fijala responsabilidad fiscal de un contribuyente, o el queaplica una sanción por infracción de la ley,

constituyen actos creadores de situaciones jurídicasindividuales.

c) Actos que confieren a un individuo una situaciónjurídica general, un status. El efecto de estos actoses el de condicionar la aplicación de una situaciónjurídica general a un caso particular.sos actosnecesarios para que una situación jurídica general seaplique a un caso individual, se designan con el nombrede "actos- condición", significándose con esta

expresión que el acto condiciona la aplicación de lanorma general.

Así, por ejemplo, la situación de hijo adoptivo o decasado, no se aplica de pleno derecho a todos losindividuos, se requiere, para el primer caso, el actode adopción, y para el segundo, el acto del matrimonio.

De igual manera, la situación jurídica de Presidente dela República, o de Ministro de Estado no se aplicaindistintamente a todos los individuos, sino que esnecesario el acto de elección o de nombramiento,respectivamente, para que pueda tener lugar esaaplicación.

d) Actos que hacen constar una situación jurídica general,una situación jurídica individual o un hecho. Estosson los actos jurisdiccionales o judiciales.

Dice Jéze, que el acto jurisdiccional "es lamanifestación de voluntad, en ejercicio de un poder legal,que tiene por objeto comprobar (constatar) una situaciónjurídica (general o individual), o hechos; ron fuerza deverdad legal (cosa juzgada)".

De la clasificación anterior se desprende que los ac-



tos jurídicos pueden ser de las clases siguientes: 1.- Ac-tos legislativos o reglamentarios. 2.- Actos creadores de

situaciones jurídicas individuales, ya sean éstosunilaterales o contractuales. 3.- Actos-condición, pormedio de los cuales se aplica a una persona una situaciónjurídica preexistente, en status legal. 4.- Actosjurisdiccionales o judiciales.

La características fundamentales de los actos jurídi-cos son dos, primera: todo acto jurídico es siempre unamanifestación de voluntad; segunda: todo acto jurídicoconstituye el ejercicio de una facultad o poder legal.

En efecto, todo acto jurídico es siempre unamanifestación de voluntad, en todos ellos:ey,reglamento, contrato, acto unilateral creador deobligaciones individuales, nombramiento o separación defuncionarios, elección, decisión judicial, etc., encon-tramos una manifestación de voluntad. Por otra parte elacto jurídico supone un poder o facultad legal para poderrealizarlo; en todo contrato se supone que ambas partesgozan de facultad legal para poder celebrarlo; un

individuo que no ha sido nombrado o electo funcionario oque ha sido destituído del cargo, no tiene el poder legalque se denomina competencia, por lo tanto lasmanifestaciones de su voluntad no constituyen el ejerciciode un poder legal.

Cuando un acto jurídico carece de alguna de suscaracterísticas fundamentales se dice de él que esinexistente, si existe la manifestacion de voluntad y elpoder legal pero expresada o ejercido irregularmente, elacto existe pero se dice que es irregular.

La clasificación anterior de los actos jurídicos sebasa en razón del efecto que pl-^~on PihnrA pasaremos a

la clasificación de los actos jurídicos de acuerdo, no alefecto que producen, sino de acuerdo con las modalidadesque en ellos puede adoptar la manifestación de lavoluntad.



Puede un acto jurídico constituirse por la manifestción de una sola voluntad o requerir para ello el concursde varias. En el primer caso, se tiene el acto jurídiunilateral; en el segundo, el acto jurídico plurilateral.

Afirma Gabino Fraga que contra lo que se sostuvdurante mucho tiempo por la doctrina del Derecho Civil, doctrina del Derecho Público, que ha concluído por influia aquélla, sostiene que no siempre que hay concurso dvoluntades produciendo efectos jurídicos, existe econtrato.

Se ha observado que el concurso de voluntades de

Cámara o Cámaras que componen el Poder Legislativo y ldel Ejecutivo, en sus funciones constitucionales, no dlugar a un contrato, sino a otro acto jurídico: la leyque el voto acorde de los magistrados de un tribunacolegiado en un asunto de su competencia, es un acuerdo dvoluntades que no forma un contrato, sino un acto jurídicdiferente: la resolución judicial; que el nombramiento dun funcionario público no constituye tampoco un contratosino un acto administrativo de naturaleza especial.

Ha sido, por lo mismo, indispensable admitir variacategorías de actos plurilaterales y fijar los elementque los caracterizan distinguiéndolos del actcontractual, que sólo forma un especie dentro del génede estos actos plurilaterales:

a) Puede suceder que las diversas voluntades que concurratengan una situación igual, una enfrente de la otrapero que el objeto y finalidad de cada una de ellas sdiferente. En este caso, las manifestaciones d

voluntad se encuentran en una reciproca interdependecia y sus autores tienen, uno enfrente del otro, unsituación personal que les da a cada uno de ellos carácter de parte. El acto a que nos venimorefiriendo es el acto contractual.



Así, tomando por ejemplo el contrato de venta,encontramos que la manifestación de voluntad del

vendedor tiene por objeto crear la obligación detransmitir la propiedad, y por finalidad la obtencióndel precio que el comprador se obliga a pagarle y,recíprocamente, la manifestación de voluntad de dichocomprador tiene por objeto obligarse a pagar el precioy por fin adquirir la propiedad de la cosa.

Se ve en este ejemplo, que puede repetirse para losdemás contratos, como las voluntades que concurren seligan indisolublemente, condicionándose en formarecíproca, y cómo sus autores tienen situacióncontraria, pero en estrecha y mutua dependencia.

b) Puede presentarse otro caso en el que las voluntades

que concurran a la formación del acto tengan el mismoobjeto y la misma finalidad.ntonces en vez devoluntades contrarias que recíprocamente secondicionen, se encuentran varias voluntades paralelas,persiguiendo un mismo resultado. Sus autores no tienenuna situación de partes como en el acto contractual,

unos enfrente de otros; entre ellos existe un vínculode colaboración.

El acto que en ese caso se produce es claramentediverso del acto contractual. La doctrina le hallamado acto colectivo o acto complejo. Como ejemplopodemos poner la sentencia, dictada por un tribunalcolegiado de justicia.

c) Puede presentarse un tercer caso en que, concurriendovarias voluntades, tangan el mismo objeto, lo cualasemejaría el acto a un acto colectivo; pero que tienecada una de ellas, o cada grupo de ellas, finalidadesdiferentes, lo cual sería motivo para asemejarlo alcontrato

Este tercer caso se considera, por algunos autores,como siendo en realidad una forma del acto complejo o



colectivo, porque se estima que un mismo objeto de lavoluntad puede satisfacer múltiples y iversosintereses.

Sin embargo, se ha sostenido que esta forma a que nos

venimos refiriendo debe considerarse como tipo especialdel acto plurilateral, habiéndose llamado en la doctrina"acto-unión".n efecto, se indica que en él lasvoluntades concurrentes no son independientes prImn (.7,

acto colectivo, sino que ellas están ligadas entre sí demanera que dan lugar a una convención; pero sin que éstallegue a formar un contrato, puesto que el efecto jurídicoque se produce, y que es otro elemento que viene acaracterizar a éste , nn es crear una situación jurídicaindividual.

Así, el acto de matrimonio implica la concurrencia dedos voluntades que se convencionan, lo cual haría pensaren calificarlo como un contrato, si no fuera porque esasvoluntades no son las que determinan la situación jurídicade los cónyuges, pues ésta se encuentra de antemanodeterminada por la ley. De manera que el acto delmatrimonio no es sino la condición de aplicación delestado de casados a los que concurren con su voluntad aformarlo.



CAPITULO X

EL ACTO ADMINISTRATIVO

30. El Acto Administrativo. El acto administrativo esun acto jurídico, cuyas características principales son:es una manifestación o declaración de voluntad,unilateral, potestativa y ejecutoria, que tiene por objetocrear, reconocer, modificar o extinguir una situaciónjurídica individual.

El acto administrativo es una declaración unilateralporque sólo interviene la Administración y sólo ella puedeproducirlo. Por eso no comprende las regulaciones deDerecho Público en que intervienen varias partes ovoluntades. (El contrato de Derecho Público no es un actoadministrativo).

Decimos que es potestativo, porque emana de la Admi-nistración, actuando como Poder Político. Y afírmase quees ejecutorio, porque no necesita la intervención de otro

órgano del Estado para que se realice. La Administracióntiene facultad para declararlo y ejecutarlo.

Finalmente el acto administrativo se dirige a un casoparticular, concreto, determinado en su contenido y nonecesariamente en su destinación, al cual regula o daforma, por lo tanto el acto administrativo no contdenereglas generales; el establecimiento de normas jurídicasgenerales y abstractas, aunque emanen de la Adminis-tración, no constituyen actos administrativos.

Es requisito básico del acto administrativo el quedebe estar fundado en la ley, de lo contrario conduce a la



arbitrariedad y al abuso.

Forsthoff, al explicar las caracteristicas generalesdel acto administrativo, dice: "Son absolutamenterecusables todos los intentos de integrar el actoadministrativo en el de voluntad, tal como en Derecho

Privado se utiliza para construir el concepto de negociojurídico. En Derecho Civil, una declaración de voluntad

constituye negocio jurídico cuando se dirige a unresultado jurídico y para que éste se produzca es esencialel haberlo querido previamente. Lo que ha hecho posiblela aplicación de este concepto al obrar soberano de laAdministración ha sido la idea de que el actoadministrativo funda, modifica o suprime una relaciónjurídica existente entre la autoridad administrativa y laparte interesada. El acto administrativo no implicarelaciones jurídicas entre la Administración y elparticular, comparables a las del Derecho Civil. Puesincluso en el caso en el que se produce con laparticipación del interesado, constituye una emanaciónunilateral del poder soberano y no otra cosa.

Salta a la vista, y se ha señalado ya muchas veces,la distinción fundamental que existe entre el actoadministrativo así comprendido y el negocio obligatorio

del Derecho Privado: el acto administrativo, en cuantocontiene obligaciones, obliga -por regla general en todocaso- a aquellos a quienes va dirigido. La facultad deobligar a otros, de poner en juego un poder superior ycoactivo, constituye la esencia del acto administrativo.La declaración de voluntad del Derecho Privado sólo puedefundar obligaciones para los propios declarantes. Tambiénesto pertenece a su esencia, pues es la derivación delprincipio fundamental y básico del ordenamiento jurídicop-riv=r9,7 .a.g,=n .1 ^,=, n nnr14.n 4un nrIvIririrN 1111 pr-Nr9:-%r

voluntad sobre los restantes sujetos de Derecho. Portanto, si ae quiere descubrir en el acto administrativo unmomento voluntario, éste no tiene nada de común con lavoluntad del negocio de Derecho Civil.



De ningún modo abe considerar el acto administrativocomo expresión de la *oluntad psíquica del funcionario delque emana, aún prescindiendo de que esta concepcióntendría que fracasar ante el hecho de las decisiones

colegiales, una nueva consideración viene a refutarla: esválido y correcto, si es legal y objetivamente justo, elacto administrativo realizado por un funcionario enfermomental. Aquí se manifiesta en forma nueva la distinciónfundamental entre la declaración de voluntad del DerechoCivil y el acto administrativo; éste no ha de juzgarse porla situación psicológica del funcionario del que emana,sino exclusivamente con arreglo del sentido objetivo delobrar administrativo. La voluntad en el actoadministrativo es voluntad de ejercer un poder. El actoadministrativo y el negocio jurídico se excluyen.

Actos administrativos que necesitan de coadyuvante.Dijimos anteriormente que una de las característicsfundamentales del acto administrativo es el serunilateral, que en su creación sólo interviene laAdministración y sólo ella puede producirlo, sin embargoen numerosas leyes se prescribe, en relación condeterminados actos administrativos, que éstos no puedentener lugar sin ,previa solicitud del destinatario delacto. Como ejemplo tenemos el otorgamiento de un título(médico, abogado, etc .), el otorgamiento de lanacionalidad nicaragüense a un extranjero, el otorgamientode una patente, etc. ¿Se rompe en estos casos elprincipioea unilateralidadeosctosadministrativos?

Tanto la teoría como la práctica se han ocupado delos actos administrativos necesitados de coadyuvante,

especialmente de aquellos actos administrativos que danilion?, al nacimiento no (=Iley de derecho s sino deobligaciones, como la nacionalización, el ingreso a laAdministración Pública que da lugar al nacimiento de larelación de funcionario o empleado, en ambos casos recaenobligaciones sobre los destinatarios del acto. Durantemucho tiempo se pensó que la cooperación entre la voluntad



individual y la Administración daba origen a un contrato,esta tesis fue sostenida especialmente para fundamentar larelación de empleo público.

Aunque en estos casos el destinatario del acto

participa con su voluntad en el nacimiento del acto, sucooperación consiste en que por medio de la manifestaciónde su voluntad; se pone en movimiento la actividad de laAdministración cuyo término es el acto administrativo,pero éste continúa siendo unilateral.

El acto administrativo es potestativo, pero el hechode que algunos necesiten de coadyuvante se debe a laestructura del Estado de Derecho, basado en la división depoderes. Con arreglo a los principios del Estado de

Derecho, las intervenciones en la libertad y la propiedadnecesitan fundamentalmente una base legal. La nacionali-dad que se otorga a un extranjero, la designación defuncionario significan intervenciones en la libertadpersonal, puesto que imponen obligaciones y ninguna ley

establece, normalmente, el deber de convertirse enfuncionario o de dejarse conceder la nacionalidad. Porconsiguiente, para que estas situaciones jurídicasquedasen de acuerdo con los principios del Estado deDerecho, era menester que existiera el asentimiento del

interesado en la limitación de su libertad personal. Lapetición del interesado expresa este consentimiento, osea, la sumisión a la relación de poder puesta en obra porel acto administrativo.

En este tipo de actos la cooperación del interesadoes tan importante como el mismo obrar de la Adminis-tración. Si en los actos administrativos necesitados de

coadyuvante falta la cooperación del interesado, se pro-drice in npliaad cuando el obrar administrativo en el res-

pectivo dominio se hace depender, en principio, de dichacooperación. Esto es aplicable sobre todo a los permisos,licPnciss; autorizaciones, concesiones, otorgamiento de

nacionalidad, etc. La nulidad corresponde al especialvalor que el ordenamiento jurídico atribuye en estos casos



a la solicitud.

Otra cosa ocurre cuando las autoridades administra-tivas siguen ,en su actuación principalmente su propia

iniciativa y sólo en especiales circunstancias se exige lacooperación del destinatario. En estos casos, lo únicoque acarrea la falta de solicitud previa es la impugnacióndel acto.

Actos administrativos materiales. La funciónadministrativa también Se exterioriza por medio de actosmateriales, pues dicha actividad es a la vez jurídica ypráctica. Estos actos materiales son considerados tambiéncomo actos administrativos, de modo que existen actos

jurídicos administrativos y actos administrativosmateriales (lalconstrucción de una carrera, el transportede la correspondencia, el médico de la asistencia públicaque cura un enfermo, etc). Por lo tanto el acto materialse caracteriza porque no trasciende al orden jurídico, nolo afecta.

En algunos casos, esos actos materiales tienen espe-cial interés jurídico por la circunstancia de queconstituyen antecedentes que condicionan la validez de un

acto jurídico, como, por ejemplo, los estudios técnicos,la formación de proyectos, la recopilación de datos paraformar idea sobre las consecuencias económicas de unproyecto, o bien los que se requieren como necesarios parala declaración de utilidad pública de una expropiación.

En otros casos, el acto material constituye el mediopara la ejecución del acto jurídico administrativo, encuyo caso también interesa al derecho, porque sólo puedeser realizado por funcionarios competentes y dentro de loslimites que la ley sefiala, de tal manera que lainobservancia de las formalidades legales, importa, no lanulidad del acto, porque no se puede nulificar un actomaterial, pero sí una restitución o una causa deresponsabilidad de los respectivos funcionarios, porejemplo, el Municipio decreta una sanción, está realizando



un acto jurídico administrativo. Las operaciones queefectúan sus agentes para aplicar la sanción decretada sonactos materiales. Otros ejemplos de actos administrativosmateriales: destrucción de alimentos en mal estado de

conservación, medidas para proteger la salud pública, comovacunas y curas obligatorias, allanamiento del hogar deconformidad con la ley, etc.

Circunstancias Accesorias de los Actos Administratrivos.

Al contenido esencial de los actos administrativos

pueden agregárseles incorporárseles algunas circunstanciaso modalidades especiales, entre ellas tenemos lassiguientes: condición, modo, término y caducidad.

Condición. Lo mismo que en Derecho Civil, la condiciónconsiste en que la eficacia jurídica del acto depende deun suceso futuro e incierto. La condición puede ser denaturaleza suspensiva o resolutoria. La condición vaunida del modo más estrecho con el contenido principal delacto administrativo, cuyo destino jurídico depende de la

condición.

Modo. La Admiministración puede imponer coactivamente al

destinatario de un acto administrativo una carga especial,a esta circunstancia se le llama modo o carga modal. Porlo tanto el modo está constituído por una orden potesta-tiva y coactiva dictada por la Administración. El destinojurídico del acto administrativo no depende pura ysimplemente delA_mouv porque éste se agrega

independientemente al contenido principal del acto

administrativo, en cambio la condición si está ligadadirectamente al contenido principal del acto, cuya vidajurídica depende de la condición.

Un acto administrativo sujeto a una carga modal surLe

efectos inmediatamente, entra en vigor desde que Re iírt

el acto, en caso de incumplimiento de la carga modal, éstase impone coactivamentP. En cambio un acto administrativosujeto a una condición suspensiva no entra en vigor hasta



que se cumpla la condición. La Oficina Nacional deUrbanismo autoriza una instalación industrial siempre queel propietario de un predio vecino conceda permiso para

derivar por su finca las aguas residuales, trátase en estecaso de una condición suspensiva. Si dicha Oficinaconcede persmiso al dueño de un restaurante para abrir enel mismo un establecimiento de bebidas, pero le impone laobligación de subsanar determinados defectos del local, setrata en este caso de una carga modal, de un modo.

Término. El arto administrativo puede dictarse paraque surta sus efectos durante un tiempo determinado;llegado el cual se extingue. Decimos entonces que esteacto está sujeto a un término o plazo.

Caducidad. El concepto de caducidad no ha podido serclaramente determinado en forma que evite ciertasconfusiones con otras figuras jurídicas, tales como laprescripción. En té rminos generales puede decirse que lacaducidad existe siempre que la ley o la voluntad prefijanun plazo para el ejercicio de un derecho y se deja pasardicho plazo sin realizar los actos necesarios para dar

vida y hacer subsistir ese derecho.

En la prescripción, el derecho existe, y por unaactitud negativa que hace presumir que dicho derecho serenuncia o que ya está satisfecho, la ley lo declaraextinguido. En la caducidad, el derecho mismo no seorigina porque no se ejecuta el acto previsto. Por ejem-plo, el ordinal a) del Arto. 81 de la Ley General sobreExplotación de las Riquezas Naturales dice: "Serán obliga-ciones de los concesionarios... a) Iniciar trabajos de ex-

ploración o de explotación según fuere el caso, a más tar-dar dentro de los primeros seis meses de vigencia de laconcesión y una vez iniciados dichos trabajos no inte-rrumpirlos por un período de seis meses consecutivos, sal-vo casos fortuitos o de fuerza mayor.", y el Arto. 1 21de dicha ley dispone: "Serán causales de caducidad de unalicencia o de una concesión: a) El incumplimiento de lasobligaciones contenidas en el ordinal a) del Arto. 81".



CAPITULO XI

ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

31. Elementos del Acto Administrativos. La doctrina seha planteado la cuestión de determinar los elementos delacto jurídico administrativo, sobre el particular puededecirse que existe acuerdo doctrinal, si bien muchas delas discrepancias son sólo aparentes por entrañar una meracuestión de terminología.

1- El sujeto

2- La voluntad3 - El objetoElementos del Acto Administrativo 4- El motivo

5- El fin6- La forma

Estudiaremos cada uno de ellos:

El Sujeto. El sujeto del acto administrativo es el

órgano de la Administración que lo realiza. El ser órganootorga aptitud jurídica para actuar en nombre e interés dela administración, es decir, para obrar administra-tivamente; más esta posibilidad de actuar, en cada casoconcreto depende de la aptitud específica a cada órganootorgada, es decir la competencia, para poder actuarlegalmente el órgano debe de ser competente.

De la misma manera que los actos jurídicos de la vidacivil requieren una capacidad especial para serrealizados, así, tratándose ap los actos del PoderPúblico, es necesaria la competencia del órgano que losejecuta. La competencia en Derecho Administrativo tieneuna significación idéntica a la capacidad en DerechoPrivado.



No obstante este igual significado entre competenciay capacidad existe entre ellas substanciales diferencias.Los caracteres propios de la competencia son lossiguientes:

1-equiere siempre un texto expreso de la ley paraque pueda existir.

VrNelnon-r.c.00 Uno.4nro-54 • .4.. 1 o..LLLYWkJAo e0

incapacidad la excepción, en el Derecho Administrativorige el principio inverso: la competencia debe justifi-

carse expresamente en cada caso.

El régimen de derecho de los Estados modernos y elprincipio de la legalidad exigen que todos los actos delEstado sean realizados dentro de normas legales. Dentro

de la actuación de los órganos administrativos se puedenrealizar una gran cantidad de actos que afectan interesesparticulares, los cuales deben ser protegidos contra la

arbitrariedad, 1* trascendencia de esta característica dela competencia, es que constituye una garantía cootra po-sibles arbitrariedades, al exigir que solamente la ley esla que puede autorizar la actuación del Poder Público.

2-1 ejercicio de la competencia es obligatorio. Enel Derecho Privado el ejercicio de la capacidad queda alarbitrio de la persona, en cambio en el Derecho Adminis-trativo el ejercicio de la competencia es obligatorio parael órgano respectivo. La explicación de esta caracte-rística es, que la capacidad se da en interés de lapersona a quien se le deja la libertad de decidir si leconviene o no ejercitar su capacidad; en cambio la compe-

tencia se otorga para que los órganos puedan cumplir conlas atribuciones que el Estado les tiene encomendadas', conel objeto de dar satisfacción a las necesidades colec-tivas. De modo que siempre que éstas lo exigen, los órga-nos del Estado deben hacer uso de su competencia. Losórganos del Estado no tienen derechos, tienen señaladas

atribuciones, cuyo ejercicio es indispensable ejercer en



beneficio del interés común.

En el caso de que un órgano goce de facultad

discrecional, es decir que góce de cierta libertad deapreciación respecto a la oportunidad del ejercicio de sucompetencia, esta libertad de apreciación queda siempresubordinada a la obligación de atender debidamente losintereses públicos o bien la eficacia de los servicios quepreste la Administración.

3- La competencia generalmente se encuentra

fragmentada entre diversos órganos. Esto quiere decir quefrecuentemente para la realización de un acto adminis-trativo la ley dispone la intervención de varios órganos.Constituye una garantía, para el buen funcionamiento de laAdministración, la intervención de diversos órganos, quereciproca y mutuamente se controlan y que evitan que elinterés particular de alguno de los titulares de esosórganos pueda ser el motivo para una actuación que afectederechos de los particulares.

4- La competencia no se puede renunciar, ni serobjeto de pactos que comprometan su ejercicio. 130,competencia no es un bien que esté dentro del comercio,

por lo tanto no puede ser objeto de contrato y como yasabemos que su ejercicio es obligatorio, el órgano com-petente tiene forzosamente que ejercitarla en todos los

casos en que lo requiera el interés público. En el Dere-cho Civil, el particular puede, por virtud de un contrato,aportar restricciones al ejercicio de sus actividades, en

cambio tratándose de la competencia en el Derecho Públicono se puede hacer lo mismo. La competencia es irrenun-ciable, no puede ser objeto de contratación y su ejercicioes obligatorio.



5 . La competencia es constitutiva del órgano y no underecho del titular del propio órgano. La competencia laasigna la ley al órgano correspondiente y no a la personanatural, titular del órgano, la cual es o puede ser esen-cialmente transitoria. Por lo tanto, el titular del ór-gano no puede delegar ni disponer de la competencia, sinoque debe limitarse a su ejercicio en los términos que laley lo disponga.

La Voluntad. Como acto jurídico, el acto administrativodebe de estar formado por una voluntad libremente mani-festada. Todo acto administrativo se forma con una

conducta voluntaria sin vicio de ninguna naturaleza, porello es elemento del mismo la manifestación de voluntad.La voluntad generadora del acto requiere el no estar vi-ciada por error, dolo o violencia.

El error consiste en la discordancia entre el acto yla realidad. El dolo en cualquier maquinación para pro-ducir un acto contrario a las disposiciones legales. Laviolencia en la coacción física o moral.

Hay casos en los cuales, aun cuando la voluntad de laAdministración no se exprese en ninguna forma, se presu-pone su existencia. En este caso nos encontramos frenteal problema que tanto ha preocupado a la doctrina sobre elsilencio de la Administración.

El Silencio de la Administración. Los órganos de laAdministración tienen el deber de resolver las cuestionesque se les plantean, pero puede suceder que demoren o bienque omitan la decisión, ya sea por negligencia, intencio-

nalmente o de mala fe, no obstante que los interesadosreiteren sus pe-tic-iones en forma verbal o escrita.

El silencio consiste en una abstención de laautoridad administrativa para dictar un acto previsto porla ley y tiene como nota esencial su ambigüedad, que noautoriza a pensar que dicha autoridad ha adoptado ni unaactitud afirmativa ni una negativa.



Independiente de la responsabilidad de los funciona-rios, tiene que existir alguna solución dentro de la doc-trina administrativa para resolver esta situación.

Para precisar los casos en los cuales el silencioproduce efectos jurídicos, se ha separado la hipótesis enque la autoridad está facultada para actuar o no actuar,según su discreción , de aquella en que el ejercicio de lafunción constituye una obligación jurídica, y se dice quo,mientras que en el primer caso no puede darse la figuradel silencio con trascendencia jurídica, porque la absten-ción es el ejercicio de la facultad conferida por la leyde no usar el poder, en el segundo el silencio sí esparticularmente importante por sus consecuencias, puesto

que constituye la falta de cumplimiento de una obligaciónjurídica que, de existir frente al derecho de un particu-lar, requiere una solución satisfactoria.

En efecto, la situación del particular que haformulado una solicitud para que se dicte en su favor unacto administrativo, el que ha interpuesto un recursoadministrativo contra un acto que lo afecta, quedaría alarbitrio de las autoridades si éstas se abstuviesen deresolver las instancias que les fueren dirigidas, pues

como el particular no puede recurrir administrativa o ju-dicialmente mientras no haya un acto que niegueexpresamente lo solicitado, prolongando la abstención, senulificarían prácticamente los derechos que las leyesotorgan.

Para evitar ese resultado la doctrina se ha inclinadopreponderantemente a la solución de que si, en el términoseñalado en la ley, la Administración permanece en

silencio, debe, a falta de disposición expresa, presumirque hay una resolución negativa y se ha considerado que

ésta es la única solución razonable, puesto que con ellaqueda a salvo el principio de que sólo la Administraciónadministra, de tal manera que no viniendo el acto positivosólo resta interpretar el silencio como una negativa. Deotra manera tendría que ser el particular o los Tribunales



los que sustituyeran a la Administración, presumiendo unaresolución favorable, con la consecuencia de que el parti-cular subordinaría a sus intereses privados los interesespúblicos, o que los Tribunales se convertirían en adminis-

tradores con violación flagrante del principio de separa-ción de Poderes.

Por esta razón no se le puede dar al silencio un sig-nificado positivo, porque la voluntad de la Administraciónsería suntituida por la del particular. La inactividaddel órgano público convertiría la opinión más absurda delparticular, en acto administrativo. La Administacióndejaría de ser obra de administradores para transformarseen labor, de administrados. Por ello se le da un valornegativo al llamado silencio administrativo.

El silencio de la Administración no puede considerar-se como acto administrativo, ni siquiera como un actotácito, ya que parece, por una parte, que el callar, en simismo, a diferencia de omitir algo, jamás puede constituirun medio para alcanzar la satisfacción de un interéspúblico (finalidad que persigue la actividad de laAdministración). Por otra parte) nunca el silencio, aun-

que sea el objeto de una determinación de la voluntad (esdecir, aunque •la Administración calle voluntariamente),puede constituir una manifestación suficiente de la volun-tad de la administración.

Por el contrario, en determinados casos, es la propialey la que da al silencio de la Administración, como pre-sunción absoluta, el significado de un asentimiento o deuna denegación. Por lo tanto, en estos casos se trata deuna presunción legal (juris et de jure), se supone que, si

la Administración deja transcurrir un plazo sin que lacuestión planteada hubiera sido resuelta, se entiende comosi existiera la decisión previa para poderla impugnar.

El silencio administrativo en la doctrina jurídica y,en su caso, por disposición de la ley, crea una ficciónlegal. El silencio administrativo no -es un acto



administrativo, sino una presunción legal.

El silencio no resuelve ningún problema de inter-pretación de la voluntad de la Administración Pública, yaque precisamente hay ausencia de esa voluntad, tan sólo es

una ficción legal de efectos jurídicos dados a la inacti-vidad administrativa, frente a una pretensión. El silen-cio es la inercia de un sujeto y, por lo tanto, está eli-minada toda forma de actividad externa del mismo. Estaactitud se entiende como una actitud de carácter negativo(salvo disposición expresa de la ley en sentido contrario)y de ninguna manera podrá concebirse como un actonegativo. Lo que existe es una presunción por parte dellegislador que sustituye la manifestación de la voluntadde la administración.

Nuestro sistema legal se-ha limitado, salvo algunasexcepciones, a establecer como una garantía individual laobligación de las autoridades a resolver las peticiones oreclamaciones que les hagan los particulares y a comuni-carles lo resuelto. "Toda persona tiene derecho a dirigirpor escrito peticiones o reclamaciones a los PoderesPúblicos y a las autoridades. Estos están obligados aresolver las peticiones o reclamaciones y a comunicar loresuelto." (Arto. 52 Cn.) Pero nuestra ley no señala unplazo a las autoridades, como sucede en otras legisla-ciones, para resolver las peticiones que le hagan losparticulares. De esta manera el silencio prolongado de laAdministración no tiene más que un remedio directo: eljuicio de amparo, lo cual significa que hasta después dela tramitación del juicio correspondiente, el cuál puededemorarse algún tiempo, el particular, podrá en ejecucióndel fallo presionar a la autoridad para que dicte suresolución, por lo que prácticamente se deja al particular

en una situación poco satisfactoria_El Objeto. El objeto se identifica con el contenido

del acto, es en lo que consiste la declaración administra-tiva, indica la sustancia del acto administrativo y sirvepara distinguir un acto de otro: multa, concesión, expro-



piación, etc.

El objeto viene a ser la relación jurídica que crea

el contenido del acto, en forma tal que objeto y contenidoaparecen identificados. Es el resultado práctico que elórgano se propone conseguir a través de su actuaciónvoluntaria. Por lo tanto el objeto es la cosa, la activi-dad, la relación, aquello de que se ocupa y para que dis-pone jurídicamente, lo que resulta de su contenido. Todoaquello que puede formar objeto de relaciones de DerechoPúblico puede serlo de los actos administrativos. Encuanto al contenido consiste en aquello que la adminis-tración pública entiende disponer, ordenar, permitir, cer-

tificar, etc. Varía el contenido según la categoría a queel acto pertenece.

El objeto del acto debe ser determinado o deter-minable, posible y lícito. La licitud supone no sólo que,el objeto no esté prohibido por la ley, sino que ademásesté expresamente autorizado por ella, salvo el caso deque la propia ley otorgue facultad discrecional a la auto-ridad administrativa para elegir y determinar el objetodel acto. Pero aún en este último caso la licitud del ob-

jeto deberá calificarse de acuerdo con estas tres carac-terísticas: a) que no infrinja las normas jurídicas,b) que no contraríe ni perturbe el servicio público y,c) que no sea incongruente con la función administrativa.

El motívo.E1 motivo del acto es el antecedente que loprovoca. Debe existir siempre, como elemento del actoadministrativo, una relación inmediata de causalidadlógica entre la declaración y las razones que lo determi-naron, por ello el motivo se precisa con la contestación a

la pregunta ¿por qué?.

Ahora bien, un acto administrativo está legalmentemotivado cuando existe previa y realmente una situaciónlegal o de hecho; cuando esa situación es la prevista porla ley para provocar la actuación administrativa y cuandoel acto particular que se realiza es el que la misma ley



ha determinado. Un acto administrativo estará, por lotanto, legalmente motivado cuando se ha comprobado laexistencia objetiva de los antecedentes previstos por la

ley y ellos son suficientes para provocar el acto

realizado. Pues siendo el acto administrativo un acto depoder, no podría ser de libre determinación en el modernoEstado de Derecho ya que el poder ha de ser ejercidoconforme a sus fines.

La ley positiva determinará si existe o no unafacultad discrecional para comprobar la existencia ysuficiencia de los motivos del acto; pero, en todo caso,este elemento debe ser susceptible de comprobación alefectuarse la revisión administrativa o judicial del acto.

¿Está la Administración obligada a motivar todo actoadministrativo?. La motivación de un acto es la expo-sición de los motivos que han inducido a la Administracióna la emanación de dicho acto.

Precisamente a través de la motivación se trasluce loque constituye el momento de la valoración comparativaentre el interés a satisfacer y el medio a elegir.

Se discute en la doctrina si existe o no una obliga-ción de motivar los actos administrativos. En general, ladoctrina niega la existencia de esta obligación para los

actos administrativos, a diferencia de lo que ocurre res-pecto a las resoluciones judiciales.

Sin embargo, se admite que pueda surgir una obliga-ción de motivar en casos especiales tanto, naturalmente,por una expresa disposición de la ley, como por la natura-

leza del acto o por su impugnabilidad por exceso de poder.En particular, se considera que deben ser motivados, almenos genéricamente, los actos con los que se denieganaprobaciones, autorizaciones, admisiones u otros actosinteresados de la autoridad administrativa; las órdenes yotros actos con los que se limita la esfera jurídica delos particulares; los actos de revocación o anulación de



otros actos anteriores; y los dictámenes.

Se admite también la posibilidad de la llamada moti-vación "per relationem", que consiste en la simple refe-rencia a dictámenes emitidos o bien a otros actosadministrativos precedentes los cuales fueron motivados ydictados dentro del procedimiento administrativo previo ala dietación del acto principal.

El fin. El acto administrativo debe tener el finpropio de la función administrativa, que es el interés pú-blico. De ese modo no puede perseguirse sino un fin deutilidad general, de interés público y no una finalidad

cualquiera, aunque sea de interés general, sino aquellaque marca o indica la ley.

La doctrina ha señalado diversas reglas relativas ala finalidad del acto administrativo, ellas son:

a) El agente público administrativo no puede perseguirsino un fin de interés general.

b) El agente público no debe perseguir una finalidad enoposición con la ley.

c) No basta que el fin perseguido sea lícito y deinterés general, sino que es necesario, además, queentre en la competencia del órgano que realiza elacto.

d) Pero aun siendo lícito el fin de interés público ydentro de la competencia del órgano, no puede el

agente perseguirlo sino por medio de los actos quela ley ha establecido al efecto.

Aun cuando el acto sea correcto en apariencia, si laAdministración no persigue el fin que es debido, la doc-trina señala que el acto adolece del vicio de "desviaciónde poder". En la doctrina francesa (creadora delconcepto) el desvío de poder aparece cuando se persigue un



fin que no es aquél que en el caso debía de perseguir,obedeciendo a un motivo distinto del que conforme alsentido implícito de la ley debió tomar en cuenta.

El desvío de poder es el hecho del agente adminis-trativo que, realizando un acto de su competencia, yrespetando las formas impuestas por la legislación, usa desu poder en casos, por motivos y para fines distintos deaquellos en vista de los cuales este poder le ha sidoconferido. La desviación de poder es un abuso de mandato,un abuso de derecho. Puede un acto administrativo habersido realizado por el funcionario competente con todas lasapariencias de regularidad y, sin embargo, este actodiscrecional realizado, que el funcionario calificado

tenía el derecho estricto de realizar, puede estar afec-tado de ilegalidad si su autor ha usado de sus poderespara un fin distinto de aquél en vista del cual le hansido conferidos.

Por lo tanto, el concepto de "desviación de poder"consiste en tomar en consideración la finalidad perseguidapor la ley al conceder una determinada facultad discre-cional a la Administración y ésta hace uso de tal facultadpara un fin distinto del perseguido por la ley. La

desviación de poder es el uso de una facultad discrecionalpara un fin distinto de aquel para él que fue concedida.

Por medio de la desviación de poder se pena la ilegi-timidad sustancial del acto en dos de sus formas: en pri-mer lugar, los actos emanados sin la existencia de unmínimo de interés público, o sea, por un interés meramenteprivado, usando de una facultad discrecional para un findiferente y contrario al perseguido por la ley, ya que és-ta había concedido tal facultad para la satisfacción deintereses públicos y no de intereses privados; en segundolugar, los n^t^ c que si bien se producían en atención a uninterés público, éste era de naturaleza distinta a aquéllaa cuya existencia condicionaba la ley, el ejercicio de lapotestad de acción de la Administración, ya que en estecaso también puede afirmarse que la Administración hace



uso de su facultad discrecional para un fin distinto al

perseguido por la ley.

La forma: La forma es la materialización del actoadministrativo, el modo de expresión de la declaración yaformada. Por la forma el acto administrativo se convierteen físico y objetivo. Es su visibilidad. Asegura suprueba y permite conocer su contenido.

Constituye una regla del Derecho Privado el que lavoluntad pueda exteriorizarse en cualquiera de las formasmediante las cuales puede darse expresión a la misma,

dentro, naturalmente, del límite mínimo de la suficienterecognoscibilidad exterior. A este principio de autonomíadel declarente para la elección de la forma, la ley puedefijarle, como de hecho le fija, limitaciones negativas opositivas: negativas en cuanto prohíbe una forma deter-minada, y positivas en cuanto, en casos determinados,venga exigida por la ley una forma específica, bajoconminación de inidoneidad de la declaración para producirlos efectos jurídicos a que la misma tienda.

A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado,la forma en el Derecho Administrativo tiene normalmente elcarácter de una solemnidad necesaria no sólo para laprueba, sino principalmente para la existencia del acto.

El requisito de forma lo imponen también prudentesconsideraciones de orden público y de interés particular.Las formas en Derecho Administrativo, son a un tiempogarantías de una buena gestión y protección de los dere-rbnAP nt.eree d lns namnstradng,nPfiPniPn a 1a

Administración de los errores y a los particulares de laarbitrariedad. Dice Hauriou que para comprender laimportancia de las formas, es necesario percatarse de queconstituyen, con la determinación precisa de las compe-tencias, la principal condición del orden y de la mode-ración en el ejercicio del poder administrativo. Y Jéze,sobre el particular, afirma que en el Derecho Público, alcontrario de lo que pasa en el Derecho Privado, las formas



son garantías automáticas imaginadas por las leyes o losreglamentos para asegurar el buen funcionamiento de losservicios públicos, impidiendo las decisiones irrefle-xivas, precipitadas, insuficientemente estudiadas.

La forma de exteriorización comúnmente establecida

para los actos administrativos es la forma escrita,pudiendo la ley safialar únicamente que el acto se produzcapor escrito o también la fórmula que ha de usarse.

Además de la ley, la forma escrita la impone muchasveces la propia naturaleza del acto, como, por ejemplo, elestablecimiento de recursos o controles administrativosporteriores a la emanación del acto, lo que evidencia la

necesidad de redactar un escrito que pueda examinar luegolas autoridades que ejercen el control, o bien la necesi-dad de publicar o notificar el acto; o bien de exigenciasde carácter fiscal o internas de organización adminis-trativa, todas las que mueven a considerar la imposibi-lidad de que el acto pueda producirse de forma distinta ala escrita.

Por excepción, la forma de los actos administrativospuede ser oral, o por medio de signos, o consistir en ac-tos materiales. Generalmente la forma oral se emplea encasos de suma urgencia o bien en asuntos de muy pocatrascendencia.

La forma escrita llega hasta ser garantía constitu-cional cuando el acto envuelve la privación de un derecho:"Nadie puede ser detenido sino mediante mandamientoescrito de funcionario competente. En caso de flagrantedelito, el hechor puede ser arrestado aun por cualquier

particular para entregarlo a la autoridad que tenga fa-r111+1 de Todo mandamiento dE, detención que noemane de autoridades competentes o que no se hubiese dic-tado con las formalidades legales, es punible". (VerArto. 33, inc.i, cn).



Administrativos- Actos declaratorios.4- Actos registrales.

1- Actos imperativos.2- Actos conformadores.

Clasificación de los Actos

CAPITULO XII

CLASIFICAC ION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

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•

La realidad no está clasificada. Sólo el hombreclasifica, ordena y distingue géneros y especies. Por lotanto la doctrina ha procedido al estudio de las distIntasclases de actos administrativos atendiendo a distintoscriterios; cabe decir que mientras unos autores realizanla clasificación de los actos administrativos desde unúnico punto de vista, otros combinan distintos modos deapreciación como diversos criterios clasificadores.

Nosotros estudiaremos dos clasificaciones correspon-dientes a ambos criterios. Cuando preside la primeraorientación, se suele tener en cuenta exclusivamente losefectos del acto administrativo: así Forsthoff,tomando encuenta el contenido de los actos administrativos, los

clasifica de la siguiente manera:

1- Actos Imperativos. Son los que emiten un mandato o

una prohibición, su misión es provocar en los obligadospor el acto una determinada conducta respecto de laAdministración y, en caso necesario, forzar coactivamentea ella, por lo tanto hay que contar también entre losactos administrativos de esta clase las medidas coactivasadoptadas para la ejecución de un mandato o una prohi-bición. Esta clase de actos son sumamente frecuentesdentro del ámbito del Derecho Policial, es decir, dentro



de las funciones de la policía.

2- Actos Conformadores. Esta clase de actos son los queestablecen, modifican o extinguen una situación o unarelación jurídica concreta. Son muy numerosos los actosadministrativos conformadores, entre ellos tenemos lasconcesiones, licencias y permisos, el nombramiento de fun-cionarios públicos, etc., los cuales crean una situaciónjurídico administrativa en la persona del destinatario.

3- Actos Declaratorios. Estos actos son manifestacionesde la Administración de las que dependen determinadas

consecuencias jurídico-administrativas. Como ejemplo deeste tipo de actos tenemos la declaración de utilidad pú-blica de un determinado programa u obra a construirse paraefectos de la expropiación, declaración de que un caminoes de uso público, declaración de zonas de caza o pesca,etc.

4-ctos Registrales. Estos actos no contienen ningunadisposición sobre una situación jurídica, nada fundan ni

nada modifican, únicamente tienen la misión de constituirmedios probatorios, de atestiguación, ya producida de losdatos existentes en un registro público, mediante la ex-pedición de un documento especial. Estos documentos, dé-bidamente expedidos, son instrumentos públicos, sinembargo, es posible en todo momento la prueba de sufalsedad.

Gabino Fraga toma en consideración diversos criteriospara hacer su clasificación, la cual es la siguiente:

A q 9 . 1 -TABLA DE CLAET•TCACTION DE LOS A



CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

a) actos jurídicosPor su naturaleza

b) actos materiales

a) Unilaterales- Acto colegialPor las voluntades que intervienensimples- Acto complejoen su formaciónb) Plurilaterales 3- Acto condición

4- Acto contractual

Por la relación de la voluntadcon la ley

a) Acto obligatorio, vinculadoo reglado

b) Actos discrecionales.

Por su radio deacción a) Internos

b) Externos

Por razón de su fina-lidad-

a) Actos preliminares y de procedimientob) Actos de decisión o resoluciónc) Actos de ejecución.

a) Acto de admisión

a) Actos destinados .a ampliar la b) Actos de aprobaciónc) Actos de dispensaesfera jurídica de los parti-

culares.oh) Autorización licen-ciada por permisod) Las concesiones.

Por su contenidoy efectos jurídicos.

b) Actos destinados a limitar laesfera jurídica de los parti-culares.

1) Las órdenes admínis-

trativas.2) Las expropiaciones3) Las sanciones admi-

nistrativas.4) Actos de ejecución

forzada.

E D Actos que hacen constar laexistencia de un estado o dehecho o de derecho.

1- Actos de registro2- Actos de certifica-

ción.3- Actos de autentifi-

cación.4- Actos de notifica-

5- Actos de publicación.



Por su Naturaleza, los actos administrativos sepueden clasificar en dos categorías: Actos Jurídicos yActos Materiales. Actos jurídicos son los que producenconsecuencias jurídicas, actos materiales son los que noproducen ningún efecto de derecho y sólo verificanprácticamente el designio del propio acto jurídico.

Por las voluntades que intervienen en su formación,los actos administrativos pueden clasificarse en actosunilaterales o simples y en actos plurilaterales ocomplejos.

a) Acto Unilateral o Simple, es aquél que emana de unórgano de la Administración cuya titularidad está

constituída por una sola persona; estos actos conservan sucarácter de unilaterales o simples aun cuando en elprocedimiento previo a su creación se hagan necesariosotros actos, tales como opiniones, consultas, dictámenestécnicos, etc. Como ejemplo podemos señalar lasresoluciones emanadas de cualquier Ministerio, ya que latitularidad de estos órganos recae en una sola persona.

b) Los Actos Plurilaterales o Complejos, se llama actoplurilateral o complejo aquél que para su formación

necesita la intervención de dos o más voluntades, estosactos pueden ser de diferentes categorías, tenemos lassiguientes:

1- Acto Colegial. El acto colegial es el que emana deun solo órgano de la Administración, pero latitularidad de dicho órgano está integrada por dos omás personas.

Se llama coleeiado un órgano cuando está integrado

por varias personas físicas que se encuentran en unplano de igualdad que pudiéramos llamar horizontal,de forma que sea la manifestación de voluntadcolectivamente expresada por todas estas personas,la que se considere manifestación del órgano. Una



resolución del Municipio, del Consejo Universitario,etc, constituyen actos administrativos colegiados,porque emanan de órganos cuya titularidad está

compuesta por varias personas, son órganoscoleeiados.

A bemeje.aza de lu que bueede en euulquiei uLruórgano administrativo, para que la actividad delcolegio sea legal, se requiere ante todo que el<Srgano esté regularmente constituido, constituciónregular que depende de la legalidad de las reunio-nes, de los puestos cubiertos, del requerido númerode componentes. En esencia, la constitución legaldel colegio se determina por la legalidd de lasesión.

Las sesiones del colegio se regulan por normas quecondicionan su validez y, por tanto, indirectamente,la validez de las deliberaciones del colegio: normasrelativas a la efectiva convocatoria de los miembroscon expresa manifestación del orden del día objetode la lesión a la forma de presentación de pro-puestas, a la declaración de apertura de la sesión,a la forma de asumir la presidencia, a la interven-ción del secretario, a la redacción del acta respec-tiva, etc., y; sobre todo, a la concurrencia de unmínimo da; cútp¿nentes que la ley explícita oimplícitamente, exige para la validez de la sesión,

_ •o sea:, en esencia, para que el órgano pueda conside-rarse regular y válidamente constituido.

El problema de mayor importancia en orden a laregular constitución del colegio es el relativo alnúmero mitlimo de sus componentes que deben concurrirpara que se considere constituido el órgano y, porlo tanto, para que su deliberación pueda ser consi-dérada válida. Tal número mínimo se denomina"quorum", por el vocablo latino con el que seiniciaba una antigua ley inglesa sobre la materia,también se denomina "número legal"



Debemos aclarar una importante diferenciación: sehabla de "quorum" tanto en relación al número decomponentes que deben hallarse presentes para lavalidez de la sesión, como en relación al número devotos favorables exigido para la aprobación de una

determinada propuesta, lo que puede dar origen aconfusiones, lo mismo que puede dar lugar a confu-

siones el no distinguir entre sesión y acuerdo. Paraevitar tal confusión debe adoptarse el término"quorum estructural" para referirse a la validez delacuerdo; distinción terminológica necesaria encuanto que el quorum estructural es el elementorelativo a la regular constitución del órgano,mientra que el "quorum funcional" se refiere a lalegalidad de la manifestación de voluntad del

colegio, siendo evidente que ambos tienenimportancia para la validez del acuerdo.

Por ejemplo la ley dispone: "Arto. lo. La Corte su-prema de Justicia funcionará con los siete Magis-trados que la integran y todos ellos formarán Sala

cuando estén presentes, pero bastarán cinco parahacer quorum y cuatro votos para dictar sentencia,"en este caso cinco es el quorum estructural y cuatroel quorum funcional.

La determinación del quorum estructural se establececon frecuencia directa y expresamente por la ley.Por el contrario, cuando la ley nada dice, la cues-tión no aparece tan sencilla. R egla general apoyadapor la doctrina y expresamente por alguna juris-prudencia, es la de que en caso de que la ley nada

determine, el número legal para la validez de lassesiones, y por tanto de los acuerdos que se tomen,ei.r= el eq4= m a t g : MIin mitad e los componentes delórgano colegiado.

2-cto Complejo o Colectivo Acto complejo o colectivoes aquél que para su formación necesita la inter-vención de dos o más órganos. Ejemplo típico de



esta clase de actos los tenemos en los delPresidente de la República, cuando la Constitución

requiere que para la validez de los mismos es

necesario el refrendo del respectivo Ministro deEstado. Este tipo de actos produce cierta confusiónpor lo que respecta a la concepción unilateral detodo acto administrativo, r.nmr. .xpr.,4An del PoderPúblico, pero la unilateralidad, como característicadel acto administrativo, no hace relación al númerode órganos, autores del acto, sino que como se haafirmado, el acto administrativo es unilateralporque sólo interviene en su formación la Adminis-tración y sólo ella puede producirlo.

3- Acto Condición. Se llama acto condición aquél quetiene por objeto determinar la aplicación permanentede todo un estatuto de Derecho a un individuo o a unconjunto de individuos, para crear situacionesjurídicas concretas que constituyen un verdaderoestado, porque no se agota con la realización de lamisma sino que permite su renovación continua; operapara investir a un individuo, en concreto, de lascircunstancias de un status que, con caráctergeneral, ha sido previamente establecido por unaley. Como vemos, estos actos tienen por objetocolocar a una persona en una situación jurídicageneral preexistente, la situación existe desdeantes y con prescindencia del acto condición, pero

éste la hace aplicable a las personas. El ejemplotípico de este acto es el de nombramiento de unfuncionario público, por ejemplo Ministro de Estado,la situación jurídica general de Ministro de Estado

existe, creada por la ley, pero para que un deter-minado individuo sea tenido por tal, es condiciónnecesaria que recaiga en él el nombramiento deMinistro. Para el ejercicio de los derechosciudadanos no basta haber cumplido 16 afios, esnecesario estar inscrito en los RegistrosElectorales; por lo tanto, el de nombrar unMinistro, el de inscribir a un ciudadano en el



Registro Electoral, son actos condición puesto que

por medio de ellos se inviste a una persona de unasituación jurídica general preexistente, de unstatus legal o hacer posible el ejercicio de unpoder legal.

4- Acto Contractual. Los contratos o actos contractua-les son aquellos en que las voluntades creadoras delacto persiguen fines que aun distintos son coin-cidentes. En los contratos exite un acuerdo devoluntades opuestas que se combinan para producir unefecto jurídico; las diversas voluntades que con-curren tienen una situación igual una enfrente de laotra; pero el objeto y finalidad de cada una deellas es diferente. En el contrato las manifesta-

ciones de voluntad se encuentran en una recíprocainterdependencia y sus autores tienen uno enfrente

de otro, una situación personal que les da a cadauno de ellos el carácter de parte.

Ahora bien siendo el acto administrativo unamanifestación o declaración de voluntad, unilateral,potestativa y ejecutoria, ello nos impide consideraral contrato como un acto administrativo, y muchomenos como un acto propio de la función adminis-

trativa. Según Ballbé los actos bilaterales(contractuales) no son actos administrativos, sino"onvenciones de Derecho Público". Fraga dice quecuando la Administración contrata (contratosadministrativos) no realiza un acto administrativo,sino un acto de Derecho Administrativo. Se incluye

en la clasificación el acto contractual, no porque

sea un acto administrativo, sino para no dejar por

fuera una actividad que la Administración puedeejercer y de hecho ejerce : 19 celebración de

contratos con los particulares.

Por la relación de la voluntad con la ley. Desde elpunto de vista de la relación que guarda la voluntadcreadora del acto con la ley, los actos administrativos se



clasifican en dos categorías: el acto obligatorio, regladoo vinculado, y el acto discrecional.

a) Acto obligatorio, vinculado o reglado. La actividad

vinculada, reglada u obligatoria de la Administracióncomprende los casos en que una ley, un reglamento, unaregla de Derecho no contenida en-egislaci ó nescrita, pero conocida como de general observancia, oun criterio general establecido por una autoridadadministrativa superior (por ejemplo en una circular)indica claramente, lo que la autoridad administrativaestá obligada a hacer en un caso determinado y dentrodel ámbito de su competencia.

En general en esta clase de actos, la ley determinaexactamente, no sólo la autoridad competente paraactuar, sino también si ésta debe actuar y cómo debeactuar, estableciendo las condiciones de la actividadadministrativa de modo de no dejar margen a diversidadde resoluciones, según la apreciación subjetiva que elagente haga de las circunstancias del caso.

Obrar regladamente significa tener que ajustar suactuación al contenido, requisitos o límites dictados

por una norma o precepto anterior. La facultad regladase liga fundamentalmente con el principio de legalidad,e implica, lisa y llanamente, que la Administración hade aplicar a un caso particular las disposicionesprevistas y preexistentes, sin ninguna facultad deapreciación.

b) Actos discrecionales. (ver No. 26).

Por su radio de acción. Desde el punto de vista delradio de acción de los actos administrativos, éstos sepueden clasificar en actos internos y actos externos,según que sólo produzcan sus efectos en el seno de laorganización administrativa, o trasciendan fuera de ella.

a) Actos internos. Son aquéllos cuyos efectos se producen



dentro del seno de la organización administrativa, porlo tanto sus efectos no afectan a los particulares.

Deben de considerarse como actos internos todos losactos relacionados con la aplicación y funcionamientode los estatutos que rigen a los empleados públicos,

así como los que se refieren a la regulación interna delos actos y procedimientos de la Administración, quetienden a lograr su funcionamiento eficiente; estáncomprendidas todas las medidas de orden y disciplinapara el -buen funcionamiento de los órganosadministrativos, tales como el señalamiento de laslabores de cada empleado, la conducta que los mismosdeben observar, los sistemas de contabilidad para lasoficinas que tienen manejo de fondos, etc. Tambiémpodrían considerarse dentro de estos actos internos a

las circulares, instrucciones y disposiciones que lasautoridades superiores dictan para ilustrar a lasinferiores en la aplicación de la ley, en su inter-pretación o en el uso de las facultades discrecionalesque la ley otorga, siempre que ellas no agreguen nadaal orden jurídico establecido, siempre que dichos actosno estén establecidos como una garantía para los par-ticulares, sino solamente estén prescritos en interésdel buen orden administrativo.

b) Actos externos. Dentro de la categoría de actos exter-nos quedan comprendidos los actos administrativos pormedio de los cuales se realizan las actividades funda-mentales del Estado, o sean las de prestar los servi-cios que son a su cargo y las de ordenar y controlar laacción de los particulares.

Por razón de su finalidad. Los actos administrativospor razón de su finalidad pueden clasificarse en actos

preliminares y de procedimiento, actos de decisión o deresolución y actos de o i p c - a r i c í n _

a) Actos preliminares y de procedimiento. Estos actos

están constituidos por todos aquellos actos que no sonsino el medio para realizar otro que constituye el



principal fin de la actividad administrativa, por esose les llama actos instrumentales. Dentro de ellos seencuentran los que la Administración realiza para lamayor eficacia de sus funciones. Así tenemos, entreotros, las órdenes de la Administración para exigir lapresentación de libros, manifestaciones, declaraciones,estados de contabilidad, prácticas de visitasdomiciliares, etc., y en general todos los actos yformalidades que, como garantía de los particulares,establecen las normas legales que ordenan losprocedimientos administrativos.

b) Actos de decisión o resolución.Estos actos consti-

tuyen el principal fin de la actividad administrativa,son las declaraciones unilaterales de voluntad de laAdministración, que crean, modifican, extinguen oreconocen una situación jurídica subjetiva.

c) Actos de ejecución. Los actos de ejecución estánconstituidos por todos aquéllos, unos de orden materialy otros de orden jurídico, que tienden a hacer cumplir

coactivamente las resoluciones y decisiones adminis-trativas, cuando el obligado no se allana voluntaria-mente a ello. Como actos típicos de ejecución podemosseñalar los que se realizan en uso de la facultadeconómica-coactiva para hacer efectivos los impuestos yotras obligaciones fiscales.

Por su contenido y efectos jurídicos Por lo querespecta al contenido y efectos jurídicos de los actos

#cNnrnpn: 1-

Actos destinados a ampliar la esfera jurídica de losparticulares. 2- Actos destinados a limitar la esferajurídica de los particulares. 3- Actos que hacen constarla existencia de un estado de hecho o de derecho.

1- Actos destinados a ampliar la esfera jurídica de losparticulares. Dentro de esta categoría se encuentran,



entre otros, los siguientes:

a) Acto de admisión. La admisión es un acto que tienepor objeto permitir que una persona entre a formar

parte o se le da acceso a una institución, con el

objeto de que participe de ciertos derechos oventajas o goce de algunos servicios públicos. Estosactos de admisión tienen lugar cuando se trata deservicios públicos que sólo se prestan a un número

limitado de personas, o a personas que se encuen-tran en ~-..--rminct mmdir'irmc--, a diferencia d.-otros servicios que sólo requieren el cumplimiento

de determinadas exigencias legales.or ejemplo,para el goce de servicios de telégrafos, correos,bibliotecas, museos, etc, no se requiere un actoadministrativo de admisión, pero para el ingreso a

una institución pública de asistencia, como Asilo,Hospital del Seguro Social, o de educación como la

Universidad, etc, sólo puede lograrse mediante unacto administrativo especial que es precisamente elacto de admisión.

Fraga dice que:"La naturaleza de los derechosque engendra el acto de admisión depende de las

disposiciones que en cada caso adopte la leyrespectiva, existiendo una tendencia bien marcadaque coincide con el desarrollo de ideas sociales

•.acerca de las atribuciones del Estado, en el sentidode dar a los particulares un verdadero derecho paraexigir las prestaciones de los servicios públicos aque han sido admitidos".

b) Acto de aprobación.os actos de aprobaciónconstituyen un medio de control preventivo de la

Administración tendiente a impedir que se realicenactos contrarios a la ley n al interés general a Elmomento característico del acto de control es el deljuicio (sobre la legalidad u oportunidad de un acto

emanado o que se ha de dictar) basado en elreexamen, juicio que, sin embargo, es asociable



estructuralmente a un acto de voluntad encaminado aconstituir la eficacia del acto controlado (visto

bueno, aprobación).

El acto de aprobación es posterior al acto que pormedio de aquél es aprobado y produce el efectojurídico de dar eficacia a un acto válido anterior.Por lo tanto, el acto aprobado tiene desde elmomento de su emisión todos los caracteres que la

ley exige para su validez, pero no puede producirefecto hasta que viene el acto de aprobación. De locual se desprende que el acto aprobado y el acto deaprobación son dos actos jurídicos sucesivosdiferentes, en los que la voluntad de los dosórganos que los realizan no coinciden en cuanto alobjeto y fin de sus respectivos actos, puesto quemientras el objeto y fin del acto aprobado es el quese manifiesta en su contenido, el objeto y fin del

acto aprobatorio tiende normalmente a mantener lalegalidad y regularidad en el funcionamiento de la

Administración. De modo que el particular adquierederechos o contrae obligaciones por virtud del actoaprobado, respecto del cual el de aprobación no es

elemento integrante, sino simplemente complemen-tario.

En nuestro sistema jurídico se usa también el acto

de aprobación para manifestar la conformidad de la

Administración con un acto de un particular que con-diciona una actividad posterior de éste. Así, esfrecuente encontrar la necesidad de obtener laaprobación de planos para la rnngtrurri(571 de

edificios (Oficina Nacional de Urbanismo), aproba-ción de las condiciones sanitarias de un proyecto(Ministerio de Salud Pública), etc.,

c) Actos de dispensa. La dispensa es el acto adminis-trativo por virtud del cual se exime o exonera a unparticular del cumplimiento de una obligación,



establecida en una ley, o bien de cumplir algún re-quisito legal, o se le exonera de una carga fiscal.El acto de dispensa sólo puede dictarse cuando loautoriza expresamente la ley y constituye un medio

por el cual se da a la norma legal una elasticidad

que permite aplicarla con mayor equidad, tomando encuenta circunstancias personales que no pueden ser

previstas en una regla general.

Como ejemplos de actos de dispensa podemos poner lossiguientes: el acto por medio del cual se condona ose reduce un crédito fiscal (impuesto), el acto pormedio del cual se concede una prórroga para el pagode un impuesto, el acto por el cual se dispensa la

publicación de los edictos, necesarios para contraermatrimonio, etc.

d) Autorización, licencia o permiso. Esta clase deactos no determinan el nacimiento de un nuevo dere-cho a favor de una persona, sino simplemente tienenpor objeto la remoción de un obstáculo jurídico, locual hace posible el ejercicio de un derecho o de unpoder que pertenecía al beneficiado liberado por laautorización, licencia o permiso. En la generalidadde los casos en que la legislación positiva ha adop-tado el régimen de autorizaciones, licencias o per-misos, hay un derecho preexistente del particular,pero su ejercicio se encuentra restringido porquepuede afectar la tranquilidad, la seguridad o lasalubridad pública, y sólo hasta que se satisfacen

determinados requisitos que dejan a salvo talesintereses es cuando la Administración permite elejercicio de aquel derecho previo.

Dentro de nuestro régimen legal predomina el uso delsistema de licencias, autorizaciones y permisos conel alcance que a él le reconoce la doctrina a queanteriormente nos hemos referido, y así, las licen-cias o permisos son exigidos como medios de restric-ción o reglamentación de la propiedad o d e la liber-



tad de los individuos, como por ejemplo: La licen-cia para poder conducir vehículos a motor; para la

explotación o celebración de diversiones yespectáculos públicos; la autorización para laportación de armas de fuego; para el ejercicio dedeterminadas actividades mercantiles o nclustriales,

etc, etc.,

e) La Concesión. La concesión es un acto por medio delcual se confiere a una persona extraha a la Adminis-tración, una nueva condición jurídica, un nuevoderecho subjetivo. A diferencia de las autoriza-

ciones, licencias o permisos que no determinan elnacimiento de un nuevo derecho a favor de una per-

sona, la concesión se emplea para aquellos casos enlos que no hay ningún derecho previo del particular,en que ninguna facultad le corresponde, en que nin-guna actividad puede desarrollar si no es por virtudde la propia concesión que es la que crea directa-mente tales derechos o facultades. Como ejemplo de

concesiones tenemos la concesión para la explotaciónde cualquier tipo de riqueza natural perteneciente

al Estado, petróleo, oro, bosques, etc. Y cualquierconcesión para la explotación de un servicio pú-blico, transporte, por ejemplo.

Es por lo tanto fácil apreciar la diferencia entre

la concesión y las autorizaciones, licencias o per-misos, por medio del siguiente ejemplo: supongamos

una autorización para la construcción de un edifi-

cio y una concesión para un servicio público detransporte de ./^±^vNne. • Mientras que en el primercaso el propietario, por razón misma de su derechode propiedad, tiene la facultad de construir en su

terreno un edificio y sólo se restringe el ejerciciode esa facultad hasta el momento en que la autoriza-ción se otorga; en el segundo caso el que obtiene laconcesión no tiene antes de ella ningún derecho, nisiquiera limitado, para dedicarse al transporte pú-blico de personas.



2-ctos destinados a limitar la esfera jurídica de losparticulares. Dentro de esta categoría se encuentran,entre otros, los siguientes:

a) Las órdenes administrativas. Son actos que imponen

al administrado la obligación de hacer, dar o no ha-cer, llamándose, según el caso, mandatos o prohibi-ciones.

Las órdenes se distingen de las advertencias, porqueen éstas simplemente se llama la atención sobre unaobligación- preexistente, así como de los aperci-bimientos, ya que éstos implican una amenaza desanción para el caso de incumplimiento de unaobligación preexistente.

b) La expropiación. La expropiación es unctoadministrativo por medio del cual la Administraciónimpone coactivamente a un particular la obligación

de ceder su propiedad mediante ciertos requisitos,de los cuales el más importante esel pago de laindemnización correspondiente como compensación queal particular se le otorga por la privación de supropiedad.

) Las sanciones administrativas. Son actos por mediode los cuales se castiga la infracción de las leyeso el incumplimiento de las órdenes administrativas.

d) Actos de ejecución forzada. Son aquellos actos pormedio de los cuales se obliga a los particulares a

obedecer las disposiciones de la Administración.

3- Actos que hacen constar la existencia de un estad() de

hecho o de derecho. Estos pertenecen a una categoríaespecial de actos por virtud de los cuales la Adminis-traci6n hace constar la existencia de un h e c h o , ( 1 1 - .



situación o el cumplimiento de requisitos exigidos porleyes administrativas. Dentro de esta categoría seencuentran, entre otros, los siguientes:

a) Actos de registro. El registro es el acto por elcual la Administración anota en forma prescrita por00 Tu.r..,^h^ Objetivo, determinados actos o hechoscuya realización se requiere hacer constar en formaauténtica. Entre esos actos hay unos que consistenen la recepción de declaraciones de los particulareso en la inscripción que hace la autoridad adminis-trativa de personas. bienes o cualidades de unas ode otros, como en el caso de los censos, registro deconcesiones, del catastro, etc., Otros en los quela Administración interviene para dar autenticidad,validez, publicidad o certidumbre a determinadas re-laciones de la vida civil de los particulares, talescomo los actos de registro civil, de registro de lapropiedad, de registro de comercio, etc.,

b) Actos de certificación. Por medio de estos actos laAdministración expide constacias con respecto a las

cualidades de personas o bienes, o respecto al cum-plimiento de determinados requisitos exigidos porlas leyes para realizar o ser objeto de actividadesque las mismas leyes prevén. Las certificaciones seexpiden de oficio o a petición de parte .y dada sucalidad de instrumentos públicos, su fuerza jurídicaes elevadísima.

c) Actos de autenticación. Son aquéllos por medio delos cuales la Administración da testimonio de la

veracidad de documentos o bien de la firma de losfuncionarios públicos competentes, cuando estaautenticación es ordenada por la ley para que eldocumento en que están estampadas las firmas tengafuerza legal.

d) Actos de notificación. Son aquellos actos por mediode los cuales se dan a conocer a los interesados las



resoluciones de la Administración, pudiendo en oca-siones servir de punto de partida para otros actos obien para entablar los recursos correspondientes.

e) Actos de publicación.stos actos tienen porobjeto, como los de r1r,tifir.ae,Mn dar 2conocer lasresoluciones de la Administración, bien cuando losinteresados son muchas personas, o cuando la reso-lución debe ser conocida por todos los adminis-trados, es decir cuando sus efectos son erga omnes.



CAPITULO XIII

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

33. El Procedimiento Administrativo. Procedimientoadministrativo es el cauce legal que los órganos de laAdministración se ven obligados a seguir en la realizaciónde sus funciones y dentro de su competencia respectiva,

Para producir los actos administrativos y su posteriorrevisión por medio de los recursos administrativos.

De modo que el procedimiento administrativo no essino la forma jurídica en que actúa la Administración. Esla vía que conduce a la meta o sea al acto administrativo.

Alessi nos da el concepto de procedimiento adminis-trativo diciendo: "El procedimiento administrativo vienea representar el desarrollo del conjunto de actividadesque desembocan en una manifestación . Se trata por ello deuna noción esencialmente formal, referente al aspectodinámico del fenómeno mencionado y que, por lo tanto, seresuelve en una sucesión de momentos en el tiempo. Estanoción de procedimiento administrativo referida aldesarrollo de una serie de actividades funcionalmenteunitarias por estar dirigidas a la realización de un únicointerés sustancial mediante el ejercicio de un poder, esla noción más estricta y técnicamente precisa deprocedimiento administrativo".

Todas las funciones del Estado tienen suprocedimiento especial: la ley es elaborada con arreglo aun procedimiento, el legislativo; los tribunales dictan

sus sentencias conforme a otro procedimiento, el judicial;y los actos administrativos, antes rip› tener realidadefectiva, han de seguir un camino o vía jurídicamentedeterminada de modo previo, y ésto es lo que llamamosprocediemiento administrativo.

Dice García Oviedo, que se entiende por procedimiento



administrativo la serie de trámites y de formalidades aque deben someterse los actos de la Administración con elobjeto de que se produzan con la debida legalidad y efi-cacia, tanto en beneficio de la Administración como paragarantía y defensa de los derechos de los particulares.

La Administración tiene la pretensión de dictar susactos conforme a Derecho, en juridizar su actuar en bene-ficio de su propio prestigio y para obtener la mayoreficiencia. Los administrados quieren estar garantizadosen contra de las arbitrariedades y caprichos de laAdministración.

Al hablar del procedimiento administrativo, comogarantía jurídica, Royo Villanova dice: "La necesidad deobtener ciertas formas se considera con razón, como una

garantía de que el contenido se ajusta a derecho".Alibert, al referirse a las formalidades administrativascomo garantías concedidas a los administrados, comoeomtrapartida de los poderes exorbitantes de la Adminis-tración, nos dice:"Las formalidades administrativas no sonprocedimientos de pura forma a los que la Administraciónpodría eludir su cumplimiento. Son garantías otorgadas alos administrados; por ello, son la contrapartida de lospoderes exorbitantes de la Administración, así como tinaseguridad contra el riesgo de las decisiones apresuradas,mal estudiadas y vejatorias".

Por lo tanto el procedimiento administrativo compren-de la regulación de las formalidades para la formación,

ejecución y revisión, dentro de la esfera administrativa,de los actos de la Administración.

Teniendo en cuenta que ése procedimiento debe ser elresultado chz la conciliación de los dos intPrPses funcin—

mentales que juegan en la actividad administrativaestatal: por una parte, el interej público que reclama elinmediato cumplimiento de las leyes; por otra parte, elinterés privado exige que la autoridad se limite porformalidades que permitan al administrado conocer y



defender oportunamente su situación jurídica para evitarque sea sacrificada en forma ilegal o arbitraria.

Naturaleza Jurídica del Procedimiento Administrativo.Sobre la naturaleza jurídica del procedimiento adminis-trativo, encontramos en la doctrina dos posiciones dife-l-rrt.r.s, una que ronside-rn que el prncedimiento adminin-trativo es una parte del proceso en general, y que elDerecho Procesal Administrativo es una especie del DerechoProcesal en general. Los que sostienen esta posición,afirman que la finalidad de todo proceso es la actuación oaplicación concreta de la voluntad de la ley, laaplicación de la norma general y abstracta a un caso

particular, una individualización de la norma parareintegrar el derecho perturbado (proceso criminaljudicial y proceso sancionador administrativo), bien parareconocer, declarar, modificar o negar derechos discutidos(procesos judiciales: civil y contencioso administrativo yproceso administrativo propiamente dicho). Y dicen que,siendo la finalidad de todos estos procesos la aplicaciónconcreta de la voluntad de la ley, no existe sino unadistinción formal, a saber, primero que los órganos deinstrucción y decisión varían (Tribunales Judiciales o

Autoridades Administrativas) y, segundo, que en el procesojudicial el órgano que resuelve no se halla afectado porla decisión misma.

La otra posición sostiene que el ProcedimientoAdministrativo es diferente del Procedimiento Judicial.Manifiestan que la circunstancia de que sean distintos losfuncionarios que desarrollan la actividad judicial de losque desarrollan la administrativa no es puramente formal,sino esencial, decisiva. Afirman que la actuación Juris-

diccional obedece a principios radicalmente distintos, sino contrarios de la administrativa y resaltan las doscualidades o notas diferenciadoras: los jueces y tri-bunales son independientes frente a los demás órganos delEstado y sus resoluciones adquieren, en determinadomomento, el carácter de inmutables por virtud de lainstitución de la cosa juzgada; ambas cosas no acontecen



en la Administración.

La corriente doctrinal más generalmente aceptada, esla que sostiene que ambos procesos son diferentes.Realmente, la idea de proceso o procedimiento es una

noción que pertenece a la Teoría General del Derecho, dadoque todo proceso tiende directa o indirectamente a larealización de aquél. Producto de ello es que todos losjrganos del Estado, cualesquiera que sea la, funci6n querealicen, se ven obligados, como hemos visto y porimperativo del Estado de Derecho, a ajustar su actuación yconducta a normas preestablecidas. Ello no prejuzga, sinembargo, que todos los procesos o procedimientos hayan deser iguales.

En efecto, toda actuación de la ley es proceso y, portanto, hay que admitir que en el Estado moderno esafunción es realizada no sólo por los Tribunales deJusticia, sino también por la Administración. El procesoque lleva a cabo la Administración para aplicar el Derechoen uso de sus potestades, declarando o modificandoderechos en primera decisión o revisando sus propiosactos, ya imponiendo sanciones, se denominaráprocedimiento administrativo. El proceso que llevarán acabo los Tribunales, revestido a todas las garantías quela Jurisdicción requiere, será procedimiento judicial.Habrá un procedimiento de la Administración, realizaciónpráctica del Derecho, no revestido de tanta protección; yun procedimiento judicial rodeado de mayores garantías,que podrá incluso revisar el anterior.

Fraga sostiene que existe otra razón que se opone ala equiparación del procedimiento administrativo al judi-cial, y es la que se deriva de la naturaleza misma del

acto administrativo y de la sentencia judicial, pues mien-tras que esta última supone la existencia previa de unconflicto de derechos, que es precisamente lo que va a re-solver la sentencia, y el que explica que las partes en elconflicto sean las que animen todo el procedimiento ju-dicial, en la actuación administrativa, por el contrario,



el conflicto de derecho no surge sino hasta que se dictala resolución, o sea precisamente después de que se haseguido todo el procedimiento administrativo. Ahora bien,

es natural que el procedimiento se vea influenciado por suobjeto y que será más eficaz cuanto mejor sirva al

propósito perseguido, de donde se desprende que si el

objeto y los propósitos del procedimiento administrativotienen que ser diferentes de los del procedimientojudicial, no es posible trasladar la aplicación de éste aldominio de la Administración. El mismo procedimientojudicial ha necesitado diversificarse para adaptarlo a lasdiversas exigencias de las relaciones jurídicas que puedenentrar en conflicto, y así, la vía ordinaria, la vía suma-ria, la vía ejecutiva,e1 procedimiento mercantil, Pto,son ejemplos elocuentes de que, aún en el dominio propiode la función jurisdiccional, no puede existir un proce-dimiento único.

Principios Generales que informan el Procedimiento

Administrativo. No es fácil formular los principios quecaracterizan el procedimiento administrativo. En términosgenerales puede afirmarse que el procedimiento adminis-trativo es menos formalista que el procedimiento judicial.

La doctrina ha sentado, no obstante, los siguientesprincipios:

1. Predominio de la actuación de oficio. Generalmente elprocedimiento administrativo se inicia de oficio por laAdministración y no a instancia de los interesados,puesto que, como hemos dicho anteriormente, elprocedimiento no sólo debe representar una garantía

para los administrados, sino una regla de buenaadministración de los intereses públicos.

No obstante, existen casos en que es preciso quelos interesados provoquen la actuación administrativa,por ejemplo cuando se trata de dictar actos adminis-trativos que necesitan de coadyuvante (concesiones,licencias, obtención de la nacionalidad, etc.), incluso



a veces el curso de un expediente necesita la inter-vención del interesado, hasta el punto de que suinacción provoca la caducidad de la instancia o, elmenos, el archivo de lo actuado.

Como consecuencia de lo anteriormente indicado lasnormas de procedimiento deberán ser diferentes segúnque se trate de una actuación de oficio o de una actua-

Ae.+.nre1 11-Nr,r Ae=.

En el primer caso y siempre que no se llegue aproducir lesión en los derechos o intereses privados,deberá existir un mínimo de disposiciones, como son lasque fijan el órgano competente, los motivos parainiciar el procedimiento y las medidas de orden interno

como son las informaciones que deben recabarse y laintervención de órganos técnicos de carácter consul-tivo.

Cuando el procedimiento se inicia a petición de

parte, la ley debe regular los requisitos que ha dellenar la instancia inicial, la forma de acreditar lapersonalidad en caso de que se actúe por medio derepresentantes, los documentos que deben acompafiarse alprimer escrito, los medios de subsanar la falta de losrequisitos exigidos, etc.,

2- Carencia de solemnidades. En oposición al procescjudicial, recargado de formalidades, en las que laspartes buscan garantías recíprocas, en el procedimientoadministrativo suele prescindirse de muchas condicionesformales, tanto en los escritos iniciales como en sutramitación. Pero con el objeto de no perjudicar losderechos de los interesados, deben de existir siempreunas formalidades mlnimus que gd.runLicen esos derechos,suprimiendo, en todo caso, los trámites que seaninnecesarios.

R- Rapidez. Este principio es cierto y, por otra parte,consecuencia de la falta de formalidades. Pero aunque



así es de Derecho, de hecho no lo es en muchasocasiones, pues el procedimiento se retrasalamentablemente, bien por exceso de trabajo, bien porno estar debidamente organizado, bien por negligenciade los funcionarios, etc.

Es por tanto indispensable que la ley venga a esta-blecer las medidas adecuadas para evitar dilación oparalización del procedimiento. Esas medidas tienenque ser la fijación de plazos breves obligatorios paralas autoridades y para los interesados, la forma decomputarlos, la responsabilidad de los funcionarios o

empleados que no obedezcan esos plazos, y los mediospara reclamar la negligencia y la responsabilidadconsiguiente.

Pero sin duda la medida más importante que puede y debeadoptarse es la de establecer que el transcurso de untérmino sin que la autoridad resuelva, determinepresuntivamente que se considere resueltoel asunto en sentido negativo, es decir, deberáaplicarse la teoría sobre el silencio de la

Administración.

4. Falta de disposiciones legales completas. Comoconsecuencia de su sencillez, en el procedimientoadministrativo suelen quedar sin concretar a vecesdiversos extremos sobre normas procesales, que espreciso suplir acudiendo a las normas generales delproceso judicial, principalmente, por lo que se refierea capacidad, medios de prueba y plazos. Generalmentelos plazos existen y respecto a la capacidad y mpHinq

de prueba, no hace falta reiterar las reglas que seande aplicación a los demás procesos, pues, tanto unoscornos otros, vienen regulados por normas generales dederecho común, es decir se acogen, en lo que seaaplicable, las disposiciones del Código deProcedimiento Civil.



Clases de Procedimiento Administrativo. Dice RoyoVillanova que, atendiendo a la finalidad del procedi-miento, deben destacarse las clases siguientes:

a) Procedimiento ordinario o de gestión administrativa,

encaminado a- la realización de los actos administra-tivos en que encarna la normal actividad de laAdministración, definiéndose en el caso concreto lasituación jurídica del particular.

b) Procedimiento de recurso o de reclamación, en él seimpugna un acto administrativo existente, pidiéndoseque se dicte otro que lo reforme o anule.

c) Procedimiento sancionador o penal en el que la

Administración persigue el castigo de los particularesque han infringido las disposiciones administrativas(procedimientó correctivo) o de los funcionariospúblicos que han faltado a sus deberes (procedimientodisciplinario).

d) Procedimiento ejecutivo o de apremio, dirigido a llevara su debido cumplimiento los actos administrativos.

) P rocedimiento de oposición. Existe un procedimiento es-

pecial, en el cual la Administración tiene un papelsingular semejante al del juez ante el procedimientocontencioso entre particulares. Nos referimos alprocedimiento de oposición, que es un procedi-miento previo a la dictación del acto y que tiende aconocer y en su caso a respetar derechos de tercero.

En ese procedimiento los que pueden resultar perjudicadospueden oponerse para que la autoridad administrativacalifique su oposición. En el ----e-UT4e-4-o asíestablecido no se trata de recurrir un At e laautoridad administrativa, pues la oposición tiene lugarantes de que dicha autoridad haya dictado ningunaresolución. Se trata en él, precisamente, de evitar que



se dicte ésta si se demuestra que con ella se puedenperjudicar derechos de tercero. Es un procedimiento decarácter preventivo, con la circunstancia especial de que

si el tercero no hace valer sus derechos en esa vía deoposición, no por ello los pierde, pues puedeposteriormente hacerlo valer por la vía judicial.

Se ha sostenido que en este tipo de procedimiento, laAdministración realiza una función judicial, ya que en élexiste un elemento de la función jurisdiccional, que es lacontroversia entre el solicitante que pretende se dicte elacto y el que se opone a su dictación, y es dichacontroversia la que ha de resolverse por la autoridad

administrativa.

En efecto, no es posible desconocer que la tramitaciónespecial dentro de la que se encuentra el procedimiento deoposición, tiende a garantizar los derechos de tercerosconstituidos antes de la solicitud; de tal manera que endicho procedimiento, la autoridad administrativa puedeconocer los derechos contra los que pugnaría el acto encaso de dictarse, y conociéndolos debe decidir si son o noun obstáculo para dictar el acto administrativo.

Pero hasta aquí no se ve la necesidad de ocurrir alconcepto de función jurisdiccional, puesto que ésta tienesu origen, en la gran mayoría de los casos, en un acto quedesconozca un derecho o que viole la ley y que esprecisamente el antecedente de aquella función. En elcaso ocurre la situación inversa, o sea la de quepreviamente al acto que pudiera ser violatorio, se examinasi hay algún derecho contra el que la violación puedacometerse. De modo que, como procedimiento preventivo, seexcluye la idea de la función jurisdiccional que implicaun procedimiento represivo.

Fraga opina que este tipo de procedimiento, se trata de uncaso que se encuentra en la línea divisoria entre lafunción administrativa y la función jurisdiccional siendomuy difícil llegar a una conclusión precisa.



El procedimiento Administrativo en Nicaragua. En Nica-ragua carecemos de una Ley de Procedimiento Adminis-trativo. En otros países existen esa clase de leyes, comola ley de Procedimiento Administrativo, de España del 17

de julio de 1958. Creemos que es tiempo de dictar una leyde ese tipo en Nicaragua. Con la rápida multiplicación delas intervenciones estatales se viene acentuando lanecesidad de un ordenamiento general que, sin excluiralgunos procedimientos especiales, sirva también comolegislación supletoria, en materia de personalidad, denotificaciones, forma de computar los términos legales,audiencia de las partes, medios de prueba y de impugna-ción, silencio administrativo, etc.

La doctrina tiene ya sehaladas las siguientes basescomo fundamentales para todo procedimiento administrativo,"primero, el principio de audiencia de las partes;segundo, enumeración de los medios de prueba que deben serutilizado por la Administración o por las partes en elprocedimiento; tercero, determinación del plazo en el cualdebe de obrar la Administración; cuarto, precisión de losactos para los que la autoridad debe tomar la opinión deotras autoridades o consejos; quinto, necesidad de unamotivación por lo menos sumaria de todos los actos

administrativos que afecten a un particular; sexto, con-diciones en las cuales la decisión debe ser notificada alos particulares y como reglas generales complementarias,la declaratoria de que todo quebrantamiento de las normasque fijen garantías de procedimiento para el particulardeben provocar la nulidad de la decisión administrativa yla responsabilidad de quien las infrinja". (Congreso delInstituto Internacional de Ciencias Administrativas.Varsovia 1936).

Como hemos dicho, en Nicaragua no existe be Ley deProcedimiento Administrativo, pero varias leyes sobremateria administrativa, incluyen en sus disposicionesprocedimientos administrativos especiales.



CAPITULO XIV

LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

3

os Efectos del Acto Administrativo.

Carácter versonal de los derechos y obligaciones queel acto administrativo produce.

Al definir el acto administrativo dijimos que su

efecto consiste en crear, reconocer, modificar o extinguiruna situación jurídica individual o bien condicionar paraun caso particular el nacimiento, modificación o extinciónde una situación jurídica general (actos condición). Alhacer la clasificación de los actos administrativos porrazón de su contenido los encontramos divididos en actosdestinados a ampliar la esfera jurídica de losparticulares, actos destinados a limitar esa esferajurídica, y actos que se limitan a hacer constar la

existencia de un estado de hecho o de derecho.Por lo expuesto anteriormente tenemos que los

derechos y las obligaciones se generan por virtud del actoadministrativo especial en favor o en contra dedeterminada persona y en atención a su situaciónparticular. De donde se desprende que dichos derechos yobligaciones tienen, como regla general, un carácterpersonal e intransmisible, y por tanto, sólo pueden serejercitados o cumplidos por la persona a la cual el acto

se refiere.

Existen excepciones a la regla general sobre elcarácter personal e intransmisible de los derechos y obli-gaciones que engendran los actos administrativos, y estasexcepciones se presentan cuando los actos administrativosconstituyen ventajas pecuniarias que entran a formar parte



del patrimonio de los particulares en cuyo favor se dictael acto administrativo, por ejemplo una patente deinvención o una marca de fábrica, una concesión paraexplotar un servicio público de transporte, o bien para laexplotación de una riqueza natural, etc. En estos casos

tanto la doctrina como la legislación permiten la transmi-sibilidad, con expresa autorización de la AdministraciónPública, por medio de actos y contratos civiles omercantiles.

Como vemos, los actos administrativos, además decrear relaciones entre el Poder público y el particular,puede originar derechos que entran al patrimonio del mismoparticular, derechos que pueden ser objeto de contratos yotros actos civiles.

Naturaleza Jurídica de estos derechos. Se hasostenido que los derechos originados en actos adminis-trativos son susceptibles de incorporarse a las clasifi-caciones del Derecho común y que, en consecuencia, podrántener el carácter de derechos reales o personales.

Otros sostienen que los actos administrativos sí soncapaces de modificar el patrimonio de los particulares;

pero al mismo tiempo se afirma que esas ventajas pecu-niarias que el particular adquiere constituyen "nuevasformas de bienes", en el concepto de que las situaciones

jurídicas correspondientes son "forzosamenteadministrativas", porque si el derecho del particular esun derecho público administrativo en razón de que el actode donde emana es un acto jurídico de Derecho Público, esindudable que, salvo determinación expresa de la leyadministrativa correspondiente, ese derecho públicoadministrativo que puede considerarse como un bien que se

agrega al patrimonio del particular, no está sujeto, porregla general, a la clasificación de los bienes y de losderechos de orden civil.

Efectivamente, la clasificación más amplia y generalde los derechos de los individuos es aquella que los



divide en derechos públicos y derechos privados. Cada unade estas categorías de derechos tiene un origen y unrégimen jurídico diferente, pues en tanto que los primerosse generan por actos del Estado y se rigen por el DerechoPúblico, los segundos nacen de actos de particulares yestán regulados por el Derecho Privado. Es natural, portanto, que la naturaleza jurídica de cada uno de esosderechos sea definida por la ley que los norma, de talmanera que será a las leyes de Derecho Público a las quecorresponda determinar la naturaleza de los derechospúblicos, y a las leyes civiles a quienes compete cla-sificar y distinguir a los derechos privados. Es cierto

que el Derecho Público eximiéndose de definir los derechosque regula, puede remitirse a la ley común para que losagrupe en sus clasificaciones genéricas; pero para queesto suceda, se requieren necesariamente disposicionesexpresas que vengan a cumplir el doble cometido deautorizar la aplicación de las leyes civiles y decircunscribir su radio de acción.

En conclusión, sólo cuando la ley administrativa seremita a la ligislación común para el efecto de que sea

ella la que defina y clasifique la naturaleza de losderechos administrativos de carácter patrimonial, deberáprescindirse de la regla general de que tales derechossólo pueden ser regulados por dichas leyes administrativasy como éstas se apartan de las clasificaciones que la leycivil establece, por regla general habrá que considerar alos derechos nacidos de un acto administrativo como nuevasclases de bienes que se agregan a los híerPs (IP la vidacivil.

Los derechos reales en el Derecho Administrativo. Seha sostenido que algunos acto administrativos dannacimiento a derechos que guardan gran semejanza con losderechos reales de naturaleza civil, llamando a éstos"derechos reales administrativo".

No se llega afirmar que exista una identidad completaentre los derechos reales administrativos y los derechos



reales civiles, pues se reconoce, tratándose de los dere-chos de los ocupantes sobre el dominio público, que sonlos que se consideran como derechos reales adminis-trativos, que si bien con respecto a tal dominio rige la

regla de la inalienabilidad, ésta sólo significa que losbienes respectivos quedan substraídos del comercio de lavida administrativa, y que dentro de ésta se desarrollauna gran variedad de derechos reales, cuyo carácter,especialmente administrativo, consiste esencialmente en la"precariedad", es decir, en la naturaleza temporal,revocable o rescatable de esos derechos reales, que loshacen compatibles con el régimen de inalienabilidad.

P. G. Altamira, en su "Curso de Derecho Administra-

tivo", dice que si bien la "inalienabilidad" es de laesencia del dominio público, es menester entenderlo comode carácter relativo, porque si le está impedido todonegocio jurídico de Derecho Privado, le son permitidos losde Derecho Público, por lo cual es preciso establecer lanaturaleza jurídica de los derechos que los "permi-sionarios" y "concesionarios" adquieren sobre los bienesdominicales, y la protección que se les otorga frente alas turbaciones ocasionadas por terceros, y aún por lamisma entidad permitente o concedente.

La situación del usuario, permisionario y concesio-nario adquiere una condición jurídica especial.

En cuanto al otorgamiento de la concesión es eviden-temente administrativa, por cuanto es la AdministraciónPública quien la otorga, y adquiere el titular de laconcesión un derecho subjetivo. Las concesiones sobrebienes dominicales, debido a su dependencia del interéspúblico, sólo permiten que el particular pueda obtener unasituacijn jurldico-subjetiva y no un derecho subjetivopleno, por cuanto los derechos que otorga la Adminis-tración Pública son "condicionados" o "debilitados", esdecir, condicionados al interés común, que es la funciónfundamental que debe satisfacer el Estado.



Como el interés del particular es reconocido ytutelado en el acto de concesión, el concesionario tiene,sobre los bienes que forman el objeto de la concesión, underecho subjetivo público, porque es público el Derechoque rige las relaciones entre concedente y Ç'f-'1'141"2,rin-

En consecuencia, el derecho que tiene el concesionariosobre los bienes del concedente mientras dura la concesiónes un "derecho real administrativo". Es necesario hacerconstar en primer lugar que el concesionario tiene sobreel bien concedido solamente una posesión precaria sobre eldominio público, lo que le concede el derecho a ejerceracciones posesorias en defensa de su derecho, contra las

perturbaciones de actos de los particulares, pero le estáprohibido al titular del derecho oponerse a pretensión delEstado contraria al goce que tiene sobre el biendominical. Por otra parte, si el carácter dominical delbien está perfectamente establecido, y si el derechoconferido sobre ese bien es perfectamente compatible conla dominicalidad del bien, y si el titular de la concesiónde uso no manifiesta ninguna pretensión contraria a esadominicalidad, no se advierten razones para negar alconcesionario el ejercicio de acciones posesorias

tendientes a defender sus derechos.

Como no se le reconoce al concesionario un derecho depropiedad sobre el dominio público concedido, alguna doc-trina lo asimila al derecho de "usufructo", "enfiteusis" ode "superficie". Pues el "enfiteuta" es aquél que tieneun derecho real a perpetuidad o por un largo plazo sobreun inmueble con derecho a cultivarlo, gozar de la manera

más completa y extensa, mediante el pago de una renta alpropietario. En cuanto al derecho de "superficie" se

presenta cuando una persona, el superficiario, tuviese elderecho de propiedad de las construcciones levantadas entierras pertenecientes a otros. Hay dos derechos depropiedad distintos que exiten uno frente al otro; elderecho de propiedad del suelo y el derecho de propiedadde los edificios.

Comparando la "concesión" con la "enfiteusis" y la



"superficie" se hallan las siguientes analogías: la"duración" de la concesión y de la enfiteusis es delmáximo admitido para derechos de esa especie; y el "goce"del concesionario, como del enfiteuta, es tan amplio comoposible; pero el concesionario, a diferencia del

enfiteuta, no está autorizado a modificar el destino delfundo. Con el "superficiario" se presentan las siguientesanalogías: tanto uno como otro tienen la "propiedad de laspiantaeiones que h^-an" en elfunri-, con le d4 ferene4Pque el concesionario no puede, por el ejercicio de este

derecho, traer una perturbación a la explotación del bien.

Si bien la situación del concesionario es similar ala del enfiteuta y superficiario la asimilación es sólo

analógica. en primer lugar el "enfiteuta" y "superficia-

rio" gozan por sí y para sí de los beneficios, mientrasque el"concesionario" lo hace en virtud de una"delega-

ción del Estado" desempeñando una función social, que sibien obtiene ventajas especiales derivadas de la concesióncomo peaje, transporte, etc., esos derechos podrápercibirlos en tanto sean compatibles con el cumplimientode su función. No son de la esencia de la concesión, porlo que no presentan características esenciales que puedaasimilarse la concesión aaquellas instituciones.

Los bienes "dominicales" son "imprescriptibles" e"inalienables", caracteres que impiden todo negociojurídico privado. Los concesionarios de bienes dominica-les pueden ejercer acciones posesorias ya que su objeto esdefender la posesión protegiéndola. Al decir que lasacciones posesorias tienen como fundamento la posesión, Se

quiere decir, dice Diez, que ellas nacen del solo hecho dela posesión en sí misma como una institución distinta P

independiente de la propiedad. El Código Civil le otorga

ese derecho cualquiera sea la naturaleza de la pubebijil yd,que nadie puede turbarla arbitrariamente. Artos. 1732 C .

y sigts.

Sentado el principio que los concesionarios puedenejercer acciones posesorias, es necesario determinar cuál



es la naturaleza jurídica del derecho que puedan tener losconcesionarios sobre los bienes del dominio público. Lasacciones posesorias excluyen la posibilidad que sea un

derecho personal, por cuanto, su ejercicio correspondesolamente a quienes tienen un "derecho real". Pero comoel principio de la "imprescriptibilidad" y el de la"in"11‘""11"1"5"4" del "4—inic público" se opone a todo

comercio jurídico de Derecho Civil, y por tanto a underecho real de carácter privado, habría que pensar en underecho real administrativo que fuera compatible con eldestino público del bien.

Colocados en la posición de que el Estado tiene un

"derecho de propiedad administrativa" sobre los bienes deldominio público, fácil será considerar que el derecho delos concesionarios sea un desmembramiento de la propiedadpública. Es lógico que el derecho real administrativo delconcesionario no ha de ser igual a un derecho real delDerecho Civil por dos circunstancias: a) porque elderecho real administrativo está regido por los PrincipiosGenerales del Derecho Público, y el derecho real civil loestá por el Código Civil; b) porque el derecho real civiles oponible a todos; mientras que el derecho realadministrativo, de carácter temporario, revocable yrescatable no puede oponerse a la Administración cuandoésta lo hace en ejercicio y para satisfacer el bienestarcomún.

De lo anotado precedentemente se infiere de maneraindubitable que el Estado posee bienes dominicales, y quese reconece a los permisionarios y concesionarios deldominio público un "derecho real" análogo al derecho de

usufructo o de enfiteusis; pero por regirse por el DerechoPúblico estaremos frente a derechos reales especialmenteadministrativos que no se pueden considerar comodesmembramiento de la propiedad, porque en principio noestán en el comercio, por lo menos en el comercioordinario común, regido por la legislación civil omercantil, y sí en el comercio público regido por elDerecho Público. Si bien el derecho real administrativo



tiene una naturaleza precaria, esa precariedad lo es tan

sólo en el interés del dominio público, sobre el cual seotorga. En suma, en el interés del servicio afectado.Así, si se tratara de una concesión concedida sobre unaplaza pública o sobre una calle, el concesionario tiene un

derecho real administrativo sobre dichos bienes, y laprecariedad que en principio le asiste no es sino en elinterés del servicio de vialidad sobre esa plaza o calle,pero no es precaria con relación a los trabajos que serealizan en el subsuelo de la vía pública, en el interésde un ferrocarril, por ejemplo, que representa otro servi-cio. De allí que puedan reconocerse al concesionario dere-chos que podrán oponerse a la Administración siempre queno se hallen en la línea que afecta el bienestar común.

Es cierto que la concesión puede ser revocada odeclarada caduca, pero mientras no se produzcan estassituaciones no se permite efectuar revocacionesindirectas; es decir, restringir indirectamente lasventajas que pueda obtener el concesionario imponiéndoleobligaciones o perjuicios ocasionales, por cuanto mientrasla concesión no se revoque, el concesionario tiene underecho real regido por el Derecho Público que puedeoponerse a la Administración.

Este "derecho real administrativo", no es de DerechoCivil sino de Derecho Público, o sea Administrativo, puessu característica es la de ser temporaria y revocable enel interés del servicio.

Los "derechos reales administrativos", por recaer

sobre bienes res extra comercium, no son hipotecables; yson oponibles a todos, menos a la Adminitración mientrasse hallen en la línea de la precariedad.

Un derecho real debe calificarse de administrativo

siempre que, cualquiera sea la naturaleza jurídica delsujeto o del objeto, presento peculiaridades respecto a surégimen jurídico que contrasten con el establecido por elDerecho Público.



La tesis anteriormente expuesta que sostiene laexistencia de "derechos reales administrativos" ha sidocriticada, entre otros, por Duguit, diciéndose que es

inadmisible atribuir a los concesionarios o permisionarios(.14,l dominio -público) derechos reales, aun agregando queson de naturaleza administrativa; que el concepto dedcrocho real ha sido inventado para el régimen depropiedad privada, y que haciéndolo salir de ese régimenda lugar a contradicciones y a dificultades irresolubles,y que "o bien la situación del permisionario oconcesionario constituye un derecho real y entonces no haypara qué agregar el epíteto de "administrativo", o bien esuna situación administrativa que no tiene nada de derecho

real, y entonces, ¿para qué emplear esta expresión?".

De aquí podemos concluir que, en realidad, elconcepto de derecho real civil es inaplicable tratándosede bienes de dominio público y que los derechosadministrativos que sobre ellos pueden establecersecorresponden a una categoría jurídica diferente.Examinados a fondo, no son otra cosa sino tolerancias quela Administración puede conceder cuando no se infringe laregla de la inalienabilidad.

El concepto de tercero en el Derecho Administrativo.El concepto de tercero adquiere en Derecho Administrativouna importancia extraordinaria, porque en todo actoadministrativo deben tomarse en cuenta los derechoscreados de conformidad con la ley.

En el Derecho común, tratándose de derechos patrimo-niales, se hace una separación entre loa autores del acto

jurídico y sus causahabientes, por una parte, y losterceros por la otra, y se dice que el acto produceefectos para los autores y sus causahabientes y norespecto de los terceros. El autor del acto es el que hasido parte en él; sus causahabientes son los que recibenun derecho por transmisión universal o particular que leshace el autor o los que tienen un derecho sobre launiversalidad de bienes del autor. Se sostiene que los



causahabientes están representados por el autor del acto,en la realización de éste y que, por tanto, los efectos deél les son oponibles.

El tercero, por oposición al causahabiente, no estárepresentado por el autor del acto cuando lo verifica, y

por lo tanto no puede recibir ni perjuicio ni beneficiodel propio acto. No es posible que sufra perjuicio,porque el autor del acto no tiene derecho a disponer delbien del otro. No recibe beneficio, porque la intencióndel autor es aprovechar personalmente los efectos delacto. Sin embargo, se admite que no hay razón que seoponga a que el beneficio se produzca a favor del tercero,cuando esto es posible y cuando hay voluntad expresa ental sentido.

Por último, se reconoce que fuera de los derechospatrimoniales, los actos relativos al estado civil ycapacidad de las personas producen efectos erga omnes, yno sólo en provecho, sino también en contra de las partes;que así el matrimonio, la adopción, la emancipación, etc..,tienen efectos absolutos.

Tratándose de los actos administrativos se puedeafirmar que el principio que regula sus efectos es

precisamente contrario al que rige en materia civil losefectos de los actos relativos a derechos patrimoniales;es decir, que la regla general es que las situacionesjurídicas creadas por el acto administrativo son oponiblesa todo el mundo. Así, el nombramiento de un funcionarioobliga a todos los administrados a reconocerlo como tal;el otorgamiento de una concesión da al beneficiario uncarácter especial frente a todos los individuos; laobtención de un permiso para ocupación de una vía pública,impon„, ,mign iAn ar -fr ln nesunnriAn_

En el Derecho Administrativo, el Estado realiza actosque íienden a la satisfacción de necesidades colectivas, ydifícilmente podría llegarse a conseguir ese fin si se

exi giera que los actos a él encomendados no pudieran



oponerse a todos los miembros de la colectividad, estén ono representados en el momento de la realización del acto.

De manera que, mientras en el Derecho Civil la reglaes que los actos sólo producen efectos para las partes, enel Derecho Administrativo lo es la de que los actos tienenUd. eficacia erga omnes.

Sin embargo, esa regla general tiene su excepción.Existen derechos de los particulares que la Administraciónestá obligada a respetar, o que sólo puede afectarmediante ciertos requisitos. De tal manera que, cuandorealiza un acto administrativo, éste es oponible a todos,

siempre que observe aquel respeto o cumpla con losrequisitos legales establecidos para afectar el derecho.Lo cual, en otras palabras, quiere decir que el actoadministrativo no puede violar derechos anteriores,creados por otro acto administrativo o por un títuloespecial de Derecho Público o de Derecho Privado.

De aquí resulta que el concepto de tercero en elDerecho Administrativo, es decir de persona a quien no esoponible un acto de autoridad, comprende al particular quetiene un derecho público o privado que puede resultarafectado por la ejecución de un acto administrativo. Es,por lo mismo, dicho derecho, motivo de limitación de laactividad administrativa.

A manera de ejemplo, supongamos que se otorga a unparticular una concesión para la explotación forestal demadera de caoba en una extensión de cinco mil hectáreas,pero resulta que anteriormente se había concedido unaconcesión similar a otra persona, como estos derechostienen que ser respetados, a su titular no puedeoponérsele la nueva concesión: es un tercero respecto deella, cuyo derecho se basa en un título de DerechoPúblico.

El Estado otorga a una persona título sobre terrenosnacionales, pero resulta que dentro de dicha extensión se



encuentra una propiedad privada, esta propiedad no puede

ser afectada por esa disposición: su titular es frente a

ésta un tercero, cuyo derecho se basa en un título deDerecho Privado.



CAPITULO XV

LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO

qS_ La EAecución del Acto Administrativo. E' acto

administrativo perfecto produce sus efectos a partir delmomento en que ha quedado formado y una vez se cumplanciertos requisitos que las leyes pueden establecer paraque el propio acto sea conocido, tales como los relativosa la notificación o la publicación, en alguna de lasformas que las leyes disponen.

Pero puede ocurrir, y esto principalmente cuando setrata de actos que imponen a los particulares algunaobligación o de actos de la Administración que puedanafectar la esfera jurídica de los mismos particulares, queel acto no sea voluntariamente obedecido. Entonces surgeel problema de cómo debe proceder el Poder Público para laejecución de sus resoluciones.

La Administración Pública como expresión del Estado

que actúa para la satisfacción de los intereses colectivosconcretos, se presenta como titular del poder de imperio ypor lo tanto en posición de supremacía sobre los particu-lares, es decir en condiciones de poder hacer prevalecersu voluntad sobre la de los particulares, con el fin derealizar concretamente la abstracta prevalencia delinterés colectivo sobre el interés individual.

Ahora bien, téngase en cuenta que la supremacía de laMmin4strc46n se rh.nrrnilp no solamente en la fase de

emanación del acto, sino también en la fase posterior dela realización coactiva del acto en caso de fálta decumplimiento espontáneo, esto es, en la fase de ejecuciónpráctica de la voluntad administrativa.

En esta fase la supremacía de la Administración estácaracterizada:



a) Por la coercibilidad de los mandatos jurídico-admi-nistrativos;

b) Por la potestad de la Administración de proceder por

si, o sea, sin tener que recurrir a los órganos delPoder Jurisdiccional, a la imposición coactiva de lavoluntad administrativa;

c) Por la posibilidad de una desposeción coactiva debienes tanto muebles como inmuebles al propietarioparticular, por razones de utilidad pública o interéssocial, tanto con carácter definitivo (expropiación),como temporal (requisición);

d) Por la potestad de ejecución de oficio, a costa delobligado, de obras fungibles, comprende naturalmentetambién la potestad de destruir las obras ejecutadasabusivamente, con la posible potestad accesoria dehacer uso de la fuerza contra el particular que seresista, cuando la ejecución deba cumplirse sobrebienes de su propiedad;

e) Por la potestad de emplear la coacción material para la

prestación de determinadas actividades no fungibles(donde, naturalmente, el uso de la fuerza sea posible)o bien para impedir el ejercicio de determinadasactividades;

f) Por la potestad de penetrar por la fuerza en eldomicilio particular, al hogar de una persona (allana-miento del hogar), para cumplir actos administrativos.

g) Por las especialidades en el procedimiento normal para

la ejecución forzosa sobre bienes del deudor deimpuestos;

h) Por la potestadnular de oficio los Prtncilegítimos;

i) Por la regla del llamado solve et repete, es decir, la



regla por la cual el deudor que quiere paralizar laejecución debe pagar primero y comparecer después anteel juez competente con la consiguiente ineficacia de laacción judicial encaminada a paralizar y suspender laacción para la recaudación de los impuestos.

El principio del "salve et repete". De la ejecutividaddel acto administrativo y subsiguiente posibilidad deejecución forzosa se extrae la consecuencia de que laimpugnación de cualquier acto administrativo que

implique liquidación de un crédito a favor del Estado,sólo es posible si el particular se aviene previamente

a realizar el pago que se discute.La regla "solve et repete" ha tenido tradicionalacogida en nuestro Derecho Positivo. Es aplicable enmateria fiscal, pero no siempre en lo relativo amultas, esto por un principio económico-financieroaceptado por la doctrina, en el sentido de que el solveet repete en materia fiscal es procedente siempreporque las contribuciones e impuestos están previstosen la ley del presupuesto y sus partidas destinadas a

la realización de determinados gastos del Estado, y encambio las multas, por su carácter contingente oaleatorio, no están concretamente previstas en dichaley, y consecuentemente no tienen destino prefijado lassumas que puedan obtenerse por dicho concepto.

Por lo tanto el "solve et repete" significa que no sesuspende el acto administrativo que liquide el créditoni la suspensión del procedimiento respectivo que seiniciase para hacerlo efectivo, aun (mando el

particular utilice los recursos que la ley le otorgue.

j) Por el traslado de la carga de la prueba relativa a lalegitimidad o ilegitimidad del acto administrativo, enel sentido de que no es la Administración la que está

obligada a demostrar la legitimidad antes de proceder ala ejecución del acto, sino que es el destinatario delmismo a quien incumbe la carga de alegar y probar la



ilegitimidad, iniciando el correspondiente proceso deimpugnación. En ello se concreta la llamada presunciónde legitimidad de los actos administrativos, presuncióniuris tantum, susceptible de ser, por lo tanto,

destruida por prueba en contrario.

La supremacía de la Administración encuentra ciertoslímites, entre los más importantes está el de que laejecución forzosa de créditos de la Administraciónmediante ejecución sobre bienes del deudor, no puedellevarse a cabo por órganos administrativos direc-tamente, sino que ha de realizarse a través de losórganos judiciales.

Por lo que se refiere concretamente al acto adminis-trativo, este tiene dos caracteres fundamentales: supresunción de legitimidad y su ejecutoriedad, porcuanto es una declaración unilateral de voluntademanada de la Administración Pública en ejercicio de unpoder legal, que produce efectos jurídicos individualesen forma inmediata. Esa tendencia del acto adminis-trativo a producir efectos en forma inmediata ha hechoque se sostenga con fundamento que los actos adminis-trativos son ejecutivos y ejecutorios.

Si el acto, aunque válido no es eficaz, carecerá deejecutoriedad; tal lo que puede ocurrir cuando no fueobjeto de publicidad o comunicación, ya que el actoadministrativo, para ser perfecto, requiere validez y

eficacia. Validez y eficacia son conceptos distintos yambos integran el acto administrativo perfecto.

"Válido" es el acto que ha nacido conforme al

ordenamiento positivo vigente; en cambio "la eficacia"se vincula a su ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria,a la posibilidad de ponerlo en práctica.

Presunción de legitimidad del acto administrativo.Consiste en la suposición de que el acto fue emitidoconforme a derecho, es decir que su emisión responde a



todas las prescripciones legales; de donde; legitimidad

debe entenderse como equivalente a perfecto.

De la presunción de legitimidad del acto adminis-trativo se derivan las siguientes consecuencias; 1) enmérito de tal presunción, la legitimidad no necesita serdeclarada judicialmente; 2) la nulidad de los actosadministrativos no puede ser declarada de oficio por los

jueces; 3) la ilegitimidad o nulidad de un actoadministrativo debe alegarse y probarse fehacientemente.

La legitimidad que acompaña al acto administrativo noes absoluta, ya queinteresado demostrandojurídico.

desvirtuada por elcontrovierte

puede serque el acto *n

I;I• J../4./1Se ha sostenido que el acto administrativo se presume

legitimo porque contiene, en forma expresa o implícita, laafirmación de su legitimidad por parte de laAdministración que lo dicta; razón por la cual dichapresunción habría sido atribuida por la mismaAdministración. El fundamento de esta teoría reside en el

hecho de concebir al acto administrativo como dotado deuna eficacia que depende solamente del mismo acto y no deotra fuente.

En realidad la presunción de legitimidad responde alas exigencias de celeridad y seguridad en la actividadadministrativa, que un juicio previo sobre su legitimidadpodría entorpecer los intereses públicos; y el predominio

de los intereses públicos sobre los privados, eventual-mente afectados; hace que se le acuerda dicha presunción

con carácter juris tantum. La presunción de legitimidadse refiere a la existencia de todos los requisitos, porquesolamente así es posible que el acto produzca conse-cuencias jurídicas.

Si bien los actos administrativos se presumen legí-timos, su ejecución puede ser suspendida excepcional yprovisionalmente por el organismo judicial, sea porque del



simple examen surja prima facie que ellos escapan a lacompetencia de la autoridad que los dictó, o porque sucumplimiento puede producir daños irreparables o volverilusorios los derechos del accionante si fueranreconocidos en definitiva. (Artos. 32 al 39 de la Ley de

Amparo).

En cuanto a la presunción de legitimidad del acto

dictado por un inferior je-v*mvícr, r.nn roAnPrtn a los

organismos superiores y de control, se puede decir que noexiste, va que esos organismos están facultados paracontrolar su legitimidad o ilegitimidad teniendo un poderde libre apreciación. El superior jarárquico puedecontrolar también la oportunidad del acto e impedir su

ejecución.

De la presunción legal relativa de legitimidad del

acto administrativo deriva la posibilidad de que seproduzcan las consecuencias jurídicas que le son propias apesar de que tenga vicios, salvo que se trate de un acto

absolutamente nulo.

Por ello, un acto viciado puede producir efectos

jurídicos como consecuencia de la presunción de legiti-midad que supone todo acto administrativo; lo cualsignifica que el acto inválido está dotado de una validezprovisional que puede transformarse en definitiva si el

acto no se invalida.

La situación jurídica de los actos que se presumen

legítimos hasta que no se demuestre lo contrario, es comúna los actos legítimos y a los inválidos. Como conse-cuencia de la presunción de legitimidad, la ejecución noestá sujeta a suspensión por efecto de un recurso o de una

acción, presunción que no cesa hasta tanto se demuestre IQcontrario.

La Administración no necesita probar la legitimidadde su presunción; ello incumbe al particular; éste es unefecto de la presunción que se traduce en una inversión



del cargo de la prueba.

Ejecutoriedad del acto administrativo. Una parte de

la doctrina ha intentado poner de relieve la diferenciaexistente entre la ejecutidad y la eiecutoriedad del actoadministrativo. La ejecutividad es sinónimo de eficaciadel acto y la expresicSn se refiere entonces a cualquieracto administrativo, mientras que la ejecutoriedad suponellevar la ejecución a sus últimas consecuencias, inclusoimponiendo obligatoriamente a los administrados que no seavienen a su cumplimiento.

Por ejemplo, la disposición de la Alcaldía creandouna plaza de arquitecto municipal, es ejecutiva si se hacumplido los preceptos legales y en consecuencia seprocede a efectuar la escogencia y nombramiento del nuevofuncionario. En este caso no hay nada que suponga ejecu-toriedad. En cambio, el acuerdo, que modificando el Plande Arbitrios, impone nuevas contribuciones, no sólo esejecutivo sino ejecutorio, pues si voluntariamente noingresan las cuotas asignadas se ejecuta a los obligados.Habría aquí, no sólo ejecutividad del acto sinoejecutoriedad.

De modo que la ejecutividad es la regla general delos actos administrativos, y consiste en el principio quetodo acto administrativo, una vez perfeccionado, producetodos sus efectos; y por lo mismo, cuando requiere serllevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Estecarácter no debe confundirse con la ejecutoriedad, que esla posibilidad de la Administración de ejecutar el actopor sí misma, incluso en caso de resistencia abierta o

pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en talcaso a diversas medidas de coerción.

La ejecutoriedad del acto administrativo, significa,por constguiente, que por principio la Administración porsí misma y con su propios medios puede hacerlo efectivo,poniéndolo en práctica. La posibilidad de que la propiaAdministración haga efectiva o ponga en práctica los actos



administrativos que emita, integra una de las potestadesde la Administración: la potestad imperativa o de mando.

La ejecutoriedad, conforme a lo expuesto, no debe serconfundida con la ejecutividad, desde que esta última es

característica de todo acto administrativo que esté encondiciones de ser exigido o cumplido. La ejecutoriedad,en cambio, es la potestad que tiene la AdministraciónPública de hacer cumplir por sí misma los actos que emite.

Supuesta la legitimidad del acto administrativo, sueficacia jurídica se manifiesta en una serie deconsecuencias, entre las cuales: 1) la ejecutividad delos actos administrativos; 2) la acción de oficio o laposibilidad de ejecución forzosa en manos de la Admi-

nistración.

Esa prerrogativa administrativa se manifiesta en elacto administrativo con todo su vigor, mareándose neta-mente la diferente posición jurídica en que el derechocoloca a la Administración y a los administrados.

Mientras un particular que quisiere hacer efectivo underecho del que fuese titular necesitaría, en primerlugar, obtener del Tribunal competente la declaración

judicial de reconocimiento del derecho controvertido, y ensegundo lugar, acudir igualmente al Tribunal competentepara que inicie el correspondiente procedimiento ejecutivo

sobre el patrimonio del deudor. En cambio, la Adminis-tración Pública aparece investida de los poderes nece-sarios para realizar por sí misma la autotutela de suderecho, y para ello declara por sí misma cuál es suderecho, de donde el carácter obligatorio del acto admi-nistrativo; y procede a ejecutar por sus propios medios ycontra la voluntad de los obligados, lo que previamente ha

declarado.

El acto administrativo es ejecutivo; y ejecutivo eslo que tiene fuerza de ejecución v ejecutorio es lo que



por sí mismo es ejecutivo, circunstancias ambas quecuadran al acto administrativo. En efecto, producido el

acto administrativo, tiene virtualidad ejecutiva; es

decir, ha de cumplirse y no espera ni permite que sedifiera a otro tiempo la ejecución.

El acto administrativo es, pues, ejecutivo y ejecu-torio; siendo claro que lo ejecutivo es una cualidadsustancial y lo ejecutorio es meramente instrumental. Porello, si bien la ejecutoriedad requiere fuerza deejecución, no presupone la originaria existencia de laejecutividad, ni la ejecutividad lleva necesariamente

aparejada la ejecutoriedad. Si ambas coinciden en el actoadministrativo es por la necesidad de dejar a salvo deinterferencias el cumplimiento de las resoluciones queafectan a los intereses públicos y el principio de laindependencia de los diversos Poderes del Estado.

En ocasiones, sin embargo, la ejecución del acto estásubordinada a ciertos trámites o requisitos y en estoscasos es necesario que se cumplan previamente. Es lo que

ocurre con los actos sometidos a aprobación, a la termi-. .nación de un plazo, a la notificación, a la falta dereclamaciones dentro de cierto tiempo,

Para la ejecución disfruta la Administración demúltiples medios que la posibilitan. Así, sí el parti-cular a quien afecta el acto no lo ejecuta voluntaria-mente, puede obligarle a ello e incluso realizarlo a susexpensas. Los medios corrientemente al alcance de laAdministracion suelen ser, entre otros, la multa, el

arresto personal, la privación o destrucción de objetos,la realización de obras, la demolición de obras, lainterrupción coactiva de trabajos, etc.

No obstante la confusión terminológica que reina en



esta materia, debe entenderse por ejecutividad del actoadministrativo la cualidad jurídica que se le reconoce dehabilitar a la Administración para proceder a realizar losactos y operaciones necesarias que su ejecución comporta.En este sentido, decir que un acto es ejecutivo es tanto

como afirmar que tiene fuerza obligatoria y debecumplirse, lo cual ocurre desde el momento en que el actoes definitivo, incluso con independencia de que sea firme;pues una resolución es definitiva cuando resuelve lacuestión planteada; y es firme cuando han sido rechazadoslos recursos utilizados contra ellos, o bien se ha dejadotranscurrir el plazo para su utilización. Por lo cual unaresolución puede no ser firme y, sin embargo, serpierutiva.

Resulta de lo anterior que la ejecutividad constituyeun rasgo común y ordinario de los actos administrativos,consecuencia de su propia fuerza obligatoria; y de aquí sedesprende la regla del carácter no suspensivo de losrecursos administrativos y judiciales que se puedanutilizar para impugnarlos. La ejecutoriedad presupone queel acto sea ejecutivo, es decir, jurídicamente eficaz.

La ejecución forzosa supone una ejecución materialque se impone en alguna forma a los particulares. Su

legitimación se encuentra cabalmente en el acto adminis-trativo que se trata de ejecutar, hasta el punto quefaltando el acto administrativo, la actuación materialdeja de ser jurídica; es decir que la Administraciónactuaría a través de una "vía de hecho" que determinaríasu responsabilidad patrimonial por los daños causados; eigualmente el particular podría oponerse utilizando losmedios legales correspondientes. En resumen, si laAdministración no actúa conforme a derecho, el

administra-loCC1,,m

Los medios de ejecución forzosa son generaimentre lossiguientes: a) apremio sobre el patrimonio; b) ejecuciónsubsidiaria; c) multa coercitiva; d) compulsión sobre laspersonas, coacción directa; y e) lanzamiento o desahucie.



Entre ellos impera el principio de proporcionalidad,(cuando no están directamente establecidos en la ley) queimplica que el medio coactivo debe hallarse en relaciónadecuada con el resultado que con él se aspira a lograr.Por e so, la Administración debe elegir el medio coactivomás suave que prometa el mismo resultado, pesadas racio-nalmente todas las circunstancias. Por eso, la modernalegislación propende únicamente a señalar los medioscoactivos, dejando a las autoridades la gradación de losmismos con arreglo a las circunstancias del caso.

a) Apremio sobre el patrimonio. Es el procedimiento deque dispone la Administración Pública para el cobro decréditos consistentes en cantidad líquida a su favor.Fundamentalmente se e mplea este procedimiento para elcobro de las deudas que tienen un carácter contri-butivo, impositivo o fiscal, pero hay la posibilidad deextenderla a cuantas liquidaciones tengan su origen e nun acto administrativo; por ejemplo, una multa.eexcluyen las deudas del tipo civil. s

b) La ejecución subsidiaria. Tiene lugar cuando se tratade actos que, por no ser personales, pueden ser reali-zados por un sujeto distinto del obligado; por ejemplo,la obligación que se impone a una persona de demoleruna construcción realizada sin el correspondientepermiso o la limpieza de una zanja de desagüe. Enestos casos la Administración realizará el acto por sí,o a través de las personas que ella determine, a costasiempre del obligado, quien responde de los gastos,

daños y perjuicios que se hayan producido, pudiendoemplear la Administración el procedimiento de apremiosobre el patrimonio del obligado. La peculiaridad dela ejecución subsidiaria consiste en que se lleva acabo sin participación del obligado, contra el cual nose ejerce coacción alguna. Puesto que con la ejecuciónsubsidiaria no sucede nada que previamente no haya sidoimpuesto al obligado en un acto administrativo, noprecisa de autorización legal especial; mediante ella,



el poder estatal no incrementa lo más mínimo suactividad en contra del obligado. Pero, en todo caso,la ejecución subsidiaria tiene que ser objeto deapercibimiento, de previa amenaza, puesto que carga alobligado con la costas y hay que darle aportunidad paraevitar esto, mediante cumplimiento personal de ladisposición de la autoridad.

t1.2c ,oervas.a Adminstración, paraconseguir una ejecución de determinados actos a cargode los particulares obligados, podrá imponercoercitivas, reiteradas por lapsos que sean suficientesPara cumplir lo ordenado.sta sanción coercitivatiene pues, como finalidad primordial forzar a un com-

portamiento no fungible (hacer, tolerar, omitir), pero,puede imponerse también para forzar a prestacionesfungibles. Mediante la amenaza y la imposición de lasanción coercitiva, el destinatario debe ser llevado aabandonar su resistencia contra la disposiciónadministrativa y a cumplir su deber. De aquí podríainferirse que se trata de un puro medio dedoblegamiento que puede ser utilizado tanto tiempo ytan a menudo como sea preciso para alcanzar el fin,cesando en el momento en que la disposición haya sido

cumplida o resulte su cumplimiento imposible. Así escomo muchos autores han entendido la sancióncoercitiva, la cual, de ese modo, queda al margen delas penas generales y de la ley penal. Conviene insis-tir que esta sanción constituye fundamentalmente unmedio de doblegamiento distinto de la pena criminal,por lo que sería mejor no consid erarla como penapropiamente dicha. Su aplicación, según eso, debe ircondicionada por el fin que aspira a producir. La san-ci6n puede ser repetida tantas veces como sea necesario

para el logro de este fin; pero es ilícito una vez queéste ha sido logrado, aunque sea sin la cooperación dt=1aquél contra el que se dirige, y también cuando esimposible al destinatario el cumplimiento de la ordenadministrativa. Además la multa coercitiva es indepen-diente de las que puedan imponerse en concepto de



"sanción" y, por lo tanto, compatibles con ellas.

d) La compulsión sobre las personas (coacción directa).Este medio de ejecución forzosa es la "última ratio" dela Administración.a coacción directa sólo puedeaplicarse cuando de otro modo la orden es de imposiblecumplimiento o corre peligro de serlo.a coaccióndirecta sólo puede aplicarse cuando sin ella la ordenes inejecutable. La coacción directa puede dirigirsecontra el patrimonio, o contra la persona, o contra

ambas a la vez.

La coacción directa contra el patrimonio tiene quedistinguirse del apremio sobre el patrimonio, el apremioaplica, ciertamente, coacción contra el patrimonio, pero,en este caso, éste es únicamente el objeto con el que sesatisface la Administración.on la coacción directaocurre otra cosa.e dirige contra cualquier objetopatrimonial cuya condición o cuyo uso perturbe el ordenpúblico. Así, por ejemplo, la policía puede suprimir unainstalación industrial, que necesite autorización opermiso de conformidad con la ley, si fue establecida sin

la licencia o el permiso, o bien puede destruir alimentosdescompuestos en un establecimiento comercial, puedecerrar un establecimiento comercial abierto sin autori-zación, si la irregularidad del objeto radica en el hechode que no fue autorizado; queda por considerar que eldestinatario puede elegir entre subsanar la irregularidadconsiguiendo a posteriori la autorización, o renunciar alobjeto pretendido. De esta elección no se le puede privarpor la amenaza del medio coactivo. Por eso sería ilícito-Pe-N-Y-zar a la solicitud de la nntnri7nri6n. A lo iinico que

Puede forzarse es a que el destinatario elija. Si dentrode una plazo adecuado no es presentada la solicitud deautorización, el destinatario tiene que tolerar se lealeje el objeto pretendido por medio de la coaccióndirecta.

La coacción directa contra la personas consiste en laaplicación de la fuerza física. Ella es lícita cuando la



Administración no se halla en situación de alcanzar sufinalidad de otra manera; pero es preciso que estéexpresamente permitida por la ley. Esto es lo que ocurreen las leyes de policía. También es lícita la coaccióndirecta en todos aquellos casos en los que las leyes

establecen un deber personal (servicio militar) hacia laAdministración, no realizable por un tercero, en tanto quela autoridad a la que esta confiada la ejecución de la leydispone de ese medio coactivo, como ocurre, por reglageneral, en la policía.



CAPITULO XVI

36. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD

Teoría Civilista de la Invalidez del Acto Jurídico.

Dista mucho de existir acuerdo doctrinal en cuanto a lateoría de la invalidez del acto jurídico. Es ésta unacuestión que, como tantas, ha sido inicialmente estudiadapor el Derecho Privado y sólo mag recientemente por el

Derecho Público.

La teoría civilista de la invalidez puede resumirseen el estudio de las dos siguientes tesis:

La tesis de la tripartición y la tesis de la bipartición.

a) La tesis de la triparticipación entiende que lavalidez de los actos jurídicos responde a los tressiguientes supuestos: inexistencia del acto, nulidadabsoluta y nulidad relativa (anulabilidad)

La inexistencia tiene un origen doctrinal francés,viniéndosenos a explicar con esta categoría algunos

casos poco frecuentes que no encajaban satisfacto-riamente en el supuesto de las nulidades (como, por

ejemplo, los matrimonios entre personas del mismosexo), buscándose la justificación teórica en ciertostextos latinos "nullum est negotium, nihil actun

est". De admitirse esta categoría, serían supuestosde inexistencia, según nuestro Derecho, los deausencia de los requisitos esenciales del contrato(consentimiento y objeto) exigidos por el artículo2447 del Código Civil.

La nulidad absoluta se caracteriza en que, a dife-rencia de otros supuestos que se examinarán después,



los actos así viciados no pueden nunca producirefectos jurídicos cualquiera que sea el momento enque efectivamente se haga uso de la acción de nulidadante los Tribunales. Por su parte, éstos se limitan

a "declararla", pues el acto es nulo no por conse-cuencia de la sentencia que se ha dictado, sinoporque en su propio origen está viciado de nulidad.Ejemplo de este supuesto sería los pactos sobreherencia futura, prohibidos por nuestro Derecho. En

principio, se ha entendido que ésta es también lasanción que establece el arto X del Título Preliminardel Código civil cuando declara que "Los actosejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivasson de ningún valor".

La nulidad relativa o anulabilidad, que supone laexistencia de un negocio jurídico que, aunqueviciado, produce efectos jurídicos en tanto no seutilice con éxito contra el mismo la accióncorrespondiente ante los Tribunales. Un ejemplo se-

ría el matrimonio contraído por un varón de catorceanos de edad._

Para muchos, la teoría de las nulidades puede; en

cambio, reducirse a la contemplación de las dos únicascategorías de nulidad absoluta y nulidad relativa(anulabilidad). Existe una fuerte corriente doctrinalque tiende a oponerse a la admisión del concepto de"actos inexistentes", ya que, aparte de entrañarterminoMgiramente una contradicción, en todo casodebiera hablarse de inexistencia del acto, no da lugara un tratamiento jurídico distinto de la nulidadabsoluta.

Así, pues, los negadores de la tripartición incluyenlos llamados supuestos de inexistencia dentro de laenumeración de casos de nulidad absoluta. (Numeral lo.del Arto. 2201 del Código Civil).

Nuestro Código Civil acoge la tesis de la bipartición:



nulidad absoluta y nulidad relativa (Artos. 2201 y2202), pero la corte Suprema de Justicia, en materiaAmparo, reconoce la inexistencia de los actos jurídicos

(B. J. pág. 17314- Año 1955).

Teoría de la invalidez del acto administrativo. t 2 , - snecesario saber ahora en qué medida los resultados de lateoría jurídica que acaba de resumirse tiene su aplicaciónen el Derecho Administrativo. Vamos a examinar a conti-

nuación las peculiaridades que presenta la teoría

administrativa de la invalidez de los actos jurídicos.

Ante todo, ha de examinarse, por lo que toca a nuestro

Derecho Positivo, qué valor tiene la declaración generalcontenida en el artículo X del Código Civil: "Los actosejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son deningún valor.."Puespuede caber que, tratándose de unanorma contenida en el Título Preliminar del Código Civil,sea aplicable tanto al Derecho Público como al DerechoPrivado, y que, por consiguiente, se trata de una nulidadque afecta a los actos administrativos y, además, con lacaracterística de la "nulidad absoluta" que la doctrinaprivativista expone para estos casos.

Desde luego, todo acto administrativo viciado lo essiempre porque la Administración ha realizado algo encontradicción con un precepto legal, por consiguiente, sise admitiese que en estos casos es aplicable el arto X delCódigo Civil y que la sanción a que se refiere es la de lanulidad absoluta, la cuestión que nos ocupa se habríasimplificado notablemente, puesto que solamente a esteúltimo tipo de nulidades, tendríamos que referirnos enDerecho Administrativo. Ahora bien, desde el momento queaquí nos estamos planteando la diferente sanción que a losdiversos vicios del acto administrativo corresponde,quiérese decir que no admitimos tal interpretación delprecepto.

Pero es que, además, el arto. X del Código Civil estápensado fundamentalmente para el ámbito jurídico privado;



es justamente el límite que la.ley impone a la sfera dela disponibilidad jurídica privada, a la "autonomía de -lavoluntad". Es el límite del "lícito jurídico" ae losparticulares. Precisamente por ésto, la sanción, en estoscasos es, con salvedades que la ley o la doctrina señalan,

la nulidad absoluta, pues no.de otra forma se puedesancionar en derecho la falta de acuerdo entre ciertosactas ejecutados en interés privado y las .normas qué se

han dictado para proteger el interés público. No siendoéste el caso, en cambio, cuando la Administración actúa,el papel que Aesempeña en el Derecho Público el tema delas nulidades absolutas tiene que ser necesariamentediferente.

La segunda cuestión que, también con el Carácter de

previa, debemos resolver s la relativa a la triparticióno bipartición. de los casos,- de invalidez del actoadministrativo.

En nuestro Derecho Público se acoge la tesis de la

tripartición: inexistencia, reconocida por la Juris-prudencia de la Corte Suprema, nulidad absoluta y nulidadrelativa; esta separación de .nulidades se justifica porlas diversas consecuencias jurídicas que tengan una yotra. Estas diferencias se dan en Derecho Administrativo.

También en Derecho Administrativo a los tres casos deinvalidez señalados hay que añadir la hipótesis de losactos irregulares, pero válidos. es un matiz más que re-sulta de la no aplicabilidad del Arto. X del Código Civilal campo del Derecho Administrativo, puesto que supone laexistencia de actos viciados, por consiguiente, queinfringen la ley en mayor o menor grado, y que, no obs-tante, no deben considerarse anulables. Estos actos seconocen como "actos irregulares no anulables".

7n efecto 1----.--de Pstns actnn es menester

procederna minuciosa diferenciación, lo cual se ve_ _claro cuando se piensa en las irregularidades que, engeneral,fectan a la eficacia jurídica del acto adminis-ficacia



trativo. En términos generales parece que todo actoadministrativo afectado de irregularidad debe serdeclarado defectuoso. Pero hay irregularidades respectode las cuales carecería de todo fundamento racional

atribuirles un efecto sobre la eficacia jurídica.Citemos, por ejemplo: las erratas en la escritura, ladesignación errónea del destinatario del acto pero sin que

subsista duda sobre su identidad personal, la cita de unaley alegada con mención equivocada del artículocorrespondiente o bien del número del Perlodico Oficial endonde se publicó la Ley (siempre que sea fácil determinarel verdadero sentido de lo alegado), etc.

En todos estos casos se trata de faltas sin impor-tancia que, con arreglo al lenguaje cómun, habría quellamar equivocaciones, que en ningún modo puede convertiren defectuoso el acto administrativo, y cuyo efecto, portanto, no puede ser la invalidez del mismo, sino la meranecesidad de corregirlas.

Pero tampoco de otros defectos más graves se puededecir pura y simplemente que dahan la eficacia jurídicadel acto administrativo. Por ejemplo: los que carezcan de

requisitos formales no esenciales, las actuaciones reali-zadas fuera de término o plazo, si éste no se impusiesecomo determinante de la anulabilidad. En este caso s610será posible la exigencia de responsabilidad alfuncionario causante de la demora, si hubiera lugar aello. Todos los expuestos son ejemplos de "actosirregulares no anulables"



CAPITULO XVII

INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

37.nexistencia.El acto inexistente es concebido como el _que no reúnelos elementos constitutivos del mismo (No. 31) y enausencia de los cuales es lógicamente imposible concebirsu existencia; es pues inexistente por faltarle de unamanera grosera y manifiesta los elementos del actoadministrativo, no goza nunca del privilegio de laejecutividad y puede ser simplemente desconocido por el

particular y la Administración, no siendo preciso, portanto, utilizar el procedimiento de anulación paraeliminarlo de la vida jurídica. No es susceptible devaler por confirmación ni por prescripción; su inexis-tencia puede invocarse por todo interesado, y si eventual-mente se invoca en juicio, el tribunal no puede sinoregistrar su inexistencia.

Estos actos no surten ninguno de los efectos jurí-

dicos perseguidos por quien lo dictó. Todo interesado

podrá invocar la inexistencia por todos los medios(acciones o excepciones) y en todas las épocas.

Por lo expuesto se desprende que la inexistencia delos actos administrativos constituye una sanción muyespecial que no requiere estar consagrada en la ley, sinoque tiene que operar como una necesidad lógica en aquelloscasos en que faltan al acto elementos esenciales. Lanoción de la inexistencia de los actos jurídicos, no estálirrnrinm r^rimmiármr-iim Ç;tms, esta nnr.iAn

w,domina los textos, mas que estar subordinada a ellos.

Queda ahora por determinar cuále s son lo- elementocilya'falta ori4na la inexistencia. Para algunos autoreslas irregularidades que determinan la inexistencia



jurídica de un acto son aquéllas' que llegan a una gravedadtal como la que ocurre en la usurpación de funciones o deinvasión de las atribuciones de una autoridad por otra de

diverso orden o cuandd.los actos en cuest:ión no estáncomprendidos, en ninguna de las facultades de la Adminis-tración. Se colocarían en general en la categoría decLeLub ineAlbLeuteo aqtAllos en los wq.ales hay manifiestaincompetencia, como en los casos de usurpación defunciones, actos verificados por simples particulares opor un organismo sin éxistencia legal o támbiéri por urjainvasión, de un' funcionario o empleado administrativo enlas atribuciones del Poder Legislativo o del PoderJudicial.

Al parecer, la inexistencia puede producirse en lossiguientes casos: a) cuando falta la competencia para larealización del acto; b) cuando falta la voluntad; elcuando falta el objeto, y 0 cuando hay 'omisión de lasformas conétitutivas del acto.

A) falta de competencia. Como sabemos la competencia debeconstar en - texto expreso de la ley, ya sea ésta laConstitución o bien una ley ordinaria.

La falta de competencia constitucional viene atraducirse en una falta de la voluntad creadora delacto jurídico.

Si, por ejemplo, fuera de cualquier posible excepciónal sistema de separación de Poderes,. el Poder Legis-lativo o el Ejecutivo resolviera un litigio civil so-bre divorcio, o si el Poder Judicial otorgara unaconcesión para explotar petróleo, o expidiera una ley,indudablemente que ninguno de esos actos necesitaría deuna resolución judicial para privarlos de sus efectos,pues ninguno de orden jurídico podrían producir, ycuando más, si hubiere algún efecto material' que sederivara de esos actos, sería motivo, no de un proce-dimiento de nulidad, sino de un juicio de respon-sabilidad civil o penal según el caso.



Así lo resolvió nuestra Corte Suprema de Justicia, ensentencia dictada a las once y media dela mahana deldía veintiuno de Enero de mil novecientos cincuenta ycinco. Un Juez dé Policía ..(funcionario administrativo)dictó sentencia ordenando, en una querella de resti-

tución, la restitución de un terreno a favor de una delas partes del litigio.' En su fallo, ,la Corte dijo:"Por otro lado, el plan de la Constitución es separarla función del Estado en tres Organos o Poderesdistintos con, especial énfasis en la independencia •yseparación -.del Poder Judicial de los otros dos,separación. que no es tan completa entre los PoderesLegislativo y Ejecutivo y e1 -a la luz de ese plan quedebemos entende-que los funcionarWs que la Consti-tución y las leyes deterlinen para ejercer el Poder

deben ser distintos de los que ejercenfúnciones'administrativas, o legislativas. No teniendo,pues, ,el juez de Policía funciones jurisdiccionales, susentencia en esa materia, es una "no:sentencia", essencillamente, un hecho arbitrario perpetrado por unfuncionario público; no es simplemente nula, sinoinexistente y el Jefe Político pudo declararlo así envirtud de las facultades que le corresponden.. A pesarpues de la evidente y grave irregularidad de la llamadasentencia del Juez de Policía, la Corte Suprema notiene jurisdicción para revocarla ya que como se havisto, las disposiciones constitucionales invocadas nohan sido violadas, lo cual no debe considerarse comoque otorga validez a la decisión del Juez de Policía,decisión que, según arriba se dijo, es inexistente comosentencia y por ende no amerita procedimiento deejecución. tii, pág. 17--414. Aho 1955).

Pero al lado de esa incompetencia, cuyo carácter seln

que puede provenir de la violación dejas esferas decompetencia que las leyes establecen dentro del mismoP-d:er Administrt4vo.



En el caso de que haya incompetencia que pudierallamarse de orden administrativo, debe adoptarse lamisma solución que cuando se trata de incompetencia

constitucional, porque, en efecto, el funcionario querealiza el acto, obra sin representaci6n, su voluntadno es ya como órgano de la Administración, sino comosimple particular.

Así, por ejemplo, si el Ministerio del Trabajo otorgarauna franquicia en materia de impuesto, aun en caso deque ésta pudiera ser concedida conforme a la ley por elMinisterio de Finanzas, aquella franquicia no podríatener efecto legal alguno. No necesitaría de un juicio

para que se declarara sin valor, y pudiera el Mi-nisterio de Finanzas hacer efectivo el impuesto, objetode la repetida franquicia.

Igual cosa ocurriría si el Municipio de León dictara unacuerdo estableciendo alguna carga u obligación paralos propietarios urbanos de una población situada fuerade los límites de dicho Municipio.

Sin embargo si la incompetencia no fuera por razón de

la materia o del territorio, sino por razón de jerar-quía, el acto podría ser convalidado por el superiorjerárquicio del que lo dictó. Igualmente, si el vicioconsistiese en una falta de "autorización previa",podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamientode la misma por el órgano competente.

B) Falta de la voluntad. Un ejemplo de este caso loencontramos en los actos de una Administración

usurpadora.

Gastón Jéze dice: "Desde el punto de vista políticoconviene declarar desprovisto de toda existenciajurídica el acto realizado por un individuo noinvestido regularmente de la función" En un Estadocivilizado y ordenado, lo que da a los agentes públicos



la autoridad y el prestigio necesario a la buena marchade los servicios públicos es la circunstancia de obraren virtud de la ley y conforme a sus prescripciones.Reconocer un valor cualquiera a lo que fuera de la leyse hace es abrir las puertas a la violencia y a la

anarquía. Poco importa la pureza de las intenciones.El orden sólo descansa en el respeto de la ley. Lainexistencia jurídica de esos actos (los provenientesde un usurpador) no es discutible ni discutida, háyaserealizado en época normal o en tiempo de crisispolítica o social".

Alguna jurisprudencia extranjera está orientada en el

mismo sentido. Se ha sostenido que cuando sin ninguna

apariencia de autoridad, asume un individuo un cargo,actuando como funcionario, si el público conoce elhecho o razonablemente está informado de que dichoindividuo es un usurpador, los actos por ésterealizados son absolutamente nulos a todos respecto.La mera circunstancia de que, abstracción hecha de la

usurpación, sus actos oficiales, por decirlo así, eranleales y honrados, no puede conferirles ni validez nieficacia.

C) Falta del objeto. Es imposible concebir que un actopueda producir algún efecto, si las situacionesjurídicas, si los derechos que está destinado aengendrar, no tienen objeto sobre el cual recaigan,parece que también debe admitirse la inexistencia delos actos administrativos por falta de objeto.

Siendo el objeto de los actos administrativos, la r'n,la actividad, la relación, aquello de que se ocupa y

para que dispone .lurldicamente la Administración,ni no

existir la cosa, actividad, relación jurídica, etc.sobre que recae el acto administrativo, lógicamenteéste no existe, es inexistente., por ejemplo,decreta la expropiación de una finca rústica que enrealidad no existe, o bien, se concede la nacionalidad



nicaragüense a una persona anteriormente fallecida,como resulta legalmente imposible llevar a efectodichos actos, éstos son necesariamente inexistentes por

falta de objeto.

Dentro de la misma categoría de actos inexistentes porrazón del objeto se pueden clasificar aquéllos en queel objeto no es posible ni lícito.

D) Falta de la forma. Finalmente se puede sehalar comocausa de inexistencia la omisión de las formas que deacuerdo con la ley debe revestir el acto, o cuando seusa una forma diferente de la que se establece como un

elemento solemne del acto.

Conviene recordar que las formas que la ley establececomo necesarias para dictar un acto tienen normalmente,en Derecho Administrativo, el carácter de unasolemnidad necesaria no sólo para la prueba de suexistencia, sino principalmente para la existencia delacto mismo.

Por ejemplo, si el Ministerio de Reforma Agraria diera

verbalmente un título de propiedad sobre un terreno,indudablemente que, además de la dificultad de laprueba, aun admitiendo que ésta pudiera ofrecerse, elacto no tendría ninguna eficacia, sería jurídicamenteinexistente.



CAPITULO XVIII

LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

38. Nulidad. Al lado de los actos inexistentes que comohemos vistos son los que carecen de sus elementosesenciales y que, por tanto, no pueden engendrar ningúnefecto jurídico, es indudable que en Derecho Administra-tivo existen otros actos afectados de otra irregularidaddiferente de la que produce la inexistencia, como sonaquéllos en los cuales hay un vicio en alguno de suselementos constitutivos.

Habrá inexistencia del acto cuando falte alguno de

sus elementos constitutivos; nulidad cuando estando inte-grado el acto por sus elementos constitutivos, alguno oalgunos de éstos elementos se encuentre viciado.

En ~rito a 1R separación de dos clases de ulidades,la absoluta y la relativa (anulabilidad), habrá queestarse a lo que expresamente disponga la ley, pues entreambas no existen límites conceptuales, en el sentido de

que pueda establecerse teóricamente y en términosgenerales las consecuencias y el tipo de irregularidad quecada una implica necesariamente. La diferencia es degrado y se basa en puntos de vistas referentes al interéspúblico.

En términos muy amplios podría decirse que acto nuloes el acto producido, existente, que conteniendo todos suselementos está dotado de apariencia de legitimidad, peroen realidad con un defecto tan gravemente afectante a su

esencia que hace imposible la producci6n de efectos jurí-siendo r41+-rnar.i-ixra la (14,r.larani6n de wiliriari

ellos operada, como un mero pronunciamiento de consta-tación de la ineficacia intrínseca del acto. Pronun-ciamiento que, por otra parte, y dada la custodia delorden jurídico que a los órganos competentes es atribuida



al efecto, puede y debe ser producido de oficio, siempreque, en el desempeño de sus funciones, tenga conocimiento

del caso.

En el acto anulable (nulidad relativa), gradoinferior de la nulidad; un eipmpntn aparece viciado, pero

con vicio no fundamental.l acto pues, tiene vida,produce, en principio, efecto jurídico, pero sólo hastaque por la autoridad competente, y a instancia de quien .4,halle legitimado para ello, sea decretada su anulación.En otros casos, sin embargo, la Administración podráconvalidar los actos anulables, subsanando los vicios de

que adolezcan.

Pasaremos a estudiar los posibles vicios que puedenafectar a los elementos del acto administrativo y lasprincipales sanciones a estos actos irregulares.

a)Competencia (Sujeto). D'Alessio ha definido la compe-tencia como "la medida de la potestad que pertenece acada órgano". La doctrina distingue tres tipos decompetencia: por razón del territorio, por razón de lamateria y por razón de jerarquía. Caben pues, otrostantos supuestos de violación de la competencia.

La violación de la competencia por razón del territorioo de la materia producirá la inexistencia del acto, obien, la nulidad absoluta si así lo dispone expresamentela ley.

La violación del grado jerárquico por parte del órganoadministrativo que actúa sólo produce, en cambio, como

regla, supuestos de nulidad relativa, consiguientementede anulabilidad del acto administrativo viciado. Estetipo de vicio puede producirse en las siguientes hipó-tesis:

1. Cuando un superior jerárquico conoce cuestiones queson de la competencia "exclusiva" de un órgano infe-rior.



2. Cuando un organismo inferior conoce y resuelve cues-tiones de la competencia reservada al superior jerár-quico.

3. Cuando un órgano administrativo actúa en virtud de

una delegación de competencia que estaba prohibida opara la que no estaba autorizado el órgano delegante.Aquí hay una doble incompetencia: la del órgano que

delegó lo que no podía delegar y la del que actuó envirtud de esta delegación ilegal. No obstante, Hayque entender que el vicio es de simple anulabilidad,por la apariencia jurídica que la delegación produjo.

En otros casos, como expusimos anteriormente, el actopodría ser convalidado por el superior jerárquico del quelo dictó. Si el vicio consistiese en una falta de "auto-rización previa", podrá ser convalidado el acto mediante

el otorgamiento de la misma por el órgano competente.

B) La voluntad. Son aplicables al acto administrativo losclásicos vicios de la voluntad conocidos por el derechoprivado: error, dolo y violencia. En ese caso el actose encuentra viciado, y en consecuencia es irregular.La ley puede disponer que el acto nulo por esas causaspodrá ser confirmado por la autoridad administrativa,tan pronto como cesen esas circunstancias.

0 El objeto. Para que pueda existir un acto admi-nistrativo es indispensable que exista un objeto delmismo, el objeto se identifica con el contenido delacto, por lo tanto al faltar el objeto, no existe acto,pues no es posible concebir un acto sin algún con-tenido; no podría en modo alguno ser ajecutado: seríala imposibilidad de hecho. Semejante acto administra-

tivo tiene que ser necesariamente inexistente.

I)) El motivo. Todo acto jurídico supone motivos que loprovocan. Cuando esos motivos faltan, no existe lacondición para el ejercicio de la competencia. Por



tanto, el acto es irregular.

La sanción de esa irregularidad no puede ser otra quela privación de los efectos del acto por medio de lanulidad.

Pero no basta que existan los motivos; es necesario,además, que ellos sean apreciados legalmente como ante-cedentes de un acto administrativo y que éste sea elque la ley determine que se realice cuando aquéllosconcurren.

Tratándose de la irregularidad que pudiera existir porla apreciación inexacta del motivo o por la falta deoportunidad en la decisión, debe tomarse en cuenta, dela misma manera que respecto de la otras irregulari-dades que hemos estudiado, si la Administración goza defacultad discrecional o si tiene una competencia ligadapor la ley. En este último caso, la sanción tiene queser la nulidad.

Por ejemplo, cuando se cobra un impuesto a una persona

motivándolo en que es propietario de una finca urbana,cuando en realidad no lo es; cuando se jubila a un fun-cionario por imposibilidad física, cuando en realidadno está imposibilitado físicamente, existe una falta demotivo, cuya consecuencia es la nulidad del acto.

Cuando se impone una pena disciplinaria por un hechoque no constituye propiamente una falta de esa índole;cuando se decreta la caducidad de una concesión por unacto que no ha sido realizado por el rc•nr,P3inninen

la forma en que lo estima la autoridad decretante, hayuna irregulariadad en la apreciación del motivo cuyasubsistencia sería injustificable.

Por último, cuando un acto del concesionario es, porejemplo, motivo para la aplicación de una sanción pecu-niaria, pero a pesar de ello se decreta la caducidad dela concesión, entonces el motivo existe, la apreciación



de su ilegalidad es correcta, pero la decisión que seadopta no es la adecuada. Para este caso, como paralos anteriores, debe ser procedente la nulidad puesto

que el motivo legal existente amerita la resolución que

la ley o el acto han fijado como adecuada.E) El fin.. Así como el elemento "motivo" o causa se de-

termina con la contestación a la pregunta "por qué", elelemenLo fin del acto administrativo co la rc/°""°t9 P

la pregunta para qué, y así como realización de actosde Derecho Privado por los particulares no responden aexigencias objetivas de la ley, sino a los motivosextrajurídicos que animan a cada sujeto, en cambio, elacto administrativo se dirige siempre a una final:21,9-1

objetivamente determinada: el interés público o elinterés del servicio público. En cada acto adminis-trativo el fin viene dado, pues, por una especialmanifestación del interés público. Así, por ejemplo,el fin del nombramiento de un funcionario es proveer alórgano de su titular, para que pueda ejercitar sucompetencia; el fin de una medida policíaca de ordenpúblico, establecer el orden o evitar su perturbación.

La consagración del fin como elemento esencial del acto

administrativo es una consecuencia de los esfuerzos dela jurisprudencia del Consejo de Estado francés por so-meter al principio de legalidad la actuación adminis-

trativa. Una vez admitidos como motivo de anulación delos actos administrativos la incompetencia y el viciode forma, se vino a exigir a la Administración Públicaque utilizase sus poderes precisamente con miras al fincomtemplado por la ley cuando le atribuyó talespoderes.

Cuando la Administración Cáln su actuación no persiguelos fines contemplados por la ley, hay una ilegalidadde los fines del acto. Esta ilegalidad es la que

conoce con el nombre de "desviación de poder" (Vernúm.31 Desviación de poder), ya que en realidad laAdministración se desvía y abusa cuando persigue fines



distintos de los que la ley señala.

Respecto de esta ilegalidad debe tenerse presente que

la finalidad que debe perseguirse por el agente admi-nistrativo es siempre la satisfacción del interés pú-blico, no cualquiera, sino el interés concreto que debesatisfacerse por medio de la competencia atribuida acada órgano.

Como la finalidad real del arto puede desimularse trasde una finalidad legal aparente, la apreciación de estevicio es muy difícil, pues, como es natural, la autori-dad que ha actuado por móviles ajenos al servicio se

habrá preocupado de enmascararlos convenientemente, o,al menos, de no dar publicidad a sus intenciones. Porotra parte, como por lo general la ley no obliga a quese exprese en el acto su finalidad, resulta que, conmucha frecuencia, la desviación de la que legalmentedebe tener, queda fuera de la posibilidad de ser san-cionada por medio de la nulidad.

Sin embargo, en aquellos casos en que las circuns-

tancias que concurtan revelen cuál es el fin que con elacto se persigue, si se descubre que es un fin no san-cionado por la ley, el acto debe ser privado de susefectos..

F) La forma. Es su acepción estricta la expresión "forma"se entiende referida al modo de declaración de una vo-luntad ya formada, actuando como medio de transporte dedicha voluntad del campo psíquico al campo jurídico, alos fines de asegurar su prueba y de permitir el exacto

conocimiento de su contenido. Pero no hay duda de que,con relación a los actos amdinistrativos, la expresiónforma abarca también el conjunto de formalidades ytrámites a través de los que la voluntad administrativase configura; esto es, el procedimiento de formación dedicha voluntad.

Que la declaración en que consiste el acto administra-



tivo se forma a través de un procedimiento, es el efec-to de una doble causa: de una parte, del hecho de quesiendo la Administración una persona jurídica, suvoluntad se forma mediante la actuación de una serie devoluntades correspondientes a los titulares físicos de

sus órganos; de otra, del hecho de que por consecuenciade recientes preocupaciones políticas se ha tendidorada vez más a una juridización del actuar adminis-trativo. La existencia de esta doble causa ha sidoutilizada para montar la distinción entre PI actoadministrativo ( acto de decisión o resolución) y elacto-procedimiento (actos preliminares), siendo esteúltimo la consecuencia pura y simple de la necesidad enque la Administración se encuentra de utilizar susórganos internos en el proceso de formación de su vo-

liintaa.

Conviene señalar, sobre todo con relación a la segundade las causas citadas, que el procedimiento adminis-trativo aparece así como un conjunto de formalidades,las más de las veces, en garantía del particular. Locual no debe hacernos olvidar, sin embargo, la segundaCIP las finali da des perseguidas ron este mismo procedi-miento: lograr el mayor acierto y eficacia en las reso-luciones administrativas.

Se ha afirmado la imposibilidad de impuganar directa-mente los actos de procedimiento; pero el acto adminis-trativo final puede ser impugnado en consideración alos vicios de forma que se hayan cometido durante latramitación del expediente que lo originó.

Como se dijo con anterioridad, ninguno de los actosprecedimentales pueden impugnarse directamente por víade recurso, rinne intpgrrn iY.-7'Hirnmnntfts rnmn

elementos formales del acto a dm i nistrativoQU falta e irregularidad es, consiguientemente,

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A -i 4 e% 4- 4 esn;11.=



acarrea un trámite irregularmente cumplido y la queprovoca el olvido total de la forma, es lo cierto queestá muy extendida la opinión de considerar que los vi-

cios esenciales de procedieminto dan lugar a un supues-to de nulidad, aun en el caso de que el texto lealdonde la formalidad se establece no exprese este tipoUe IsanIjii.

Junto a las formalidades que constituyen el procedi-miento administrativo ha de considerarse lo relativo ala forma de la declaración de la voluntad administra-tiva.

Es regla en Derecho Administrativo que todo requisitode forma exige un texto legal que lo imponga, o, almenos, que tal requisito esté reconocido como PrincipioGeneral del Derecho. "Una formalidad no es obligatoriadice Alibert si no h a sido impuesta regularmente por laautoridad competente, actuando dentro del límite de suspoderes. Esta autoridad puede ser legislativa o unaautoridad administrativa investida del poder regla-mentario".

Por lo tanto, el acto administrativo ha de plasmarse deacuerdo con una determinada forma prevista por el orde-namiento jurídico.

La doctrina admite casi unánimemente que los actosadministrativos deben constar por escrito, lo cual no essino una consecuencia de la función de garantía que elelemento formal cumple en este campo del Derecho. Seadmiten, no obstante excepciones a esta regla al

permitirse, en determinados casos, la forma oral y las quese realizan a través de gestos o señales acústicas ográficas. Se citan como ejemplos de forma oral algunasórdenes que emanan de los superiores jerárquicos y órdenesexpedidas por la policía; asimismo los gestos y señales delas agentes de la circulación y las propias señalesgráficas en esta materia.



A la exigencia de la forma escrita pueden añadirse,por disposición de la ley, otros requisitos para que elacto administrativo produzca sus efectos. La falta de la

forma prescrita debe considerarse siempre un vicio delacto administrativo. En cuanto a la sanción que comporta

este vicio, y sin perjuicio de lo que expresamente

disponga la ley, la doctrina entiende que la falta abso-luta de la forma prescrita para la manifestación de la vo-luntad produce la inexistencia del acto; mientras que lasirregularidades solamente comportan la nulidad del acto.



CAPITULO XIX

LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La Revocación de los Actos Administrativos. El acto

administrativo se extingue también cuando es revocado. La

revocación es el retiro unilateral de un acto válido yeficaz por un motivo superviviente.

A pesar de que tanto la' revocación como la anulaciónproducen el efecto de eliminar un acto anterior del mundo

jurídico, existe entre ambas instituciones una caracterís-tica substancial que las distingue. En efecto, mientras

que la anulación está destinada a retirar un acto inváli-do, o sea, un acto que desde su origen tiene un vicio de

la revocación sólo procede respecto de actos

válidos, es decir, de actos que en su formación dejaron

satisfechas todas las exigencias legales.

Además, y derivando de esta diferencia, aparecen o-tras que se refieren a los motivos, a la naturaleza delacto y a sus efectos y que completan el concepto tanto de

la revocación como el de la anulación. Mientras que el

motivo de la primera es posterior al acto en momentossucesivos con el interés público, la anulación deriva del

vicio original de ilegalidad del acto primitivo. En tanto

que el acto de revocación es un acto de naturaleza cons-

titutiva, el de anulación lo es de naturaleza declarativa,y finalmente, y como consecuencia de ese diverso carácter,mientras la revocación, por regla general, sólo elimina apartir de ella los efectos del acto revocado (ex nunc), laanulación normalmente los elimina retroactivamente desde

la fecha del acto anulado (ex tunc).

Como la revocación se realiza por un nuevo acto admi-nistrativo que extingue otro acto anterior válido y efi--

caz, su procedencia tiene que examinarse en primer términofrente a la estabilidad que se reconozca a las resolucio-nes administrativa.



La doctrina jurídica no ha llegado a fijar un crite-rio definitivo sobre esta cuestión, y se ha sostenido enigual forma tanto la fijeza como la precaridad de dichasresoluciones. La verdad es que no puede aplicarse unasola norma a todos los actos administrativos, sino que

habrá que separar un grupo en el que se coloquen aquéllosque tienen la firmeza bastante para hacerlos irrevocables,de otro en el cual se incluyan íos que por circunstanciasespeciales estén destinados sólo a una vida transitoriaporque respecto de ellos el interés público reclama quevayan adaptándose a sus exigencias.

Sin embargo, para acabar de formar un concepto clarodel acto administrativo y de su revocabilidad, es útil es-tudiar las corrientes doctrinales más importantes sobre la

Se ha dicho, en primer término, que las resolucionesadministrativas son por naturaleza precarias y, en con-secuencia, esencialmente revocables desde el momento enque si la autoridad administrativa tiene facultad decrearlas debe tdner al mismo tiempo la facultad de rPti-rarlas.

Este argumento es ineficaz para demostrar la falta de

estabilidad de la resolución administrativa, pues auncuando es cierto que a la facultad positiva de crear unacto corresponde la facultad contraria de destruirlo, laexistencia de esta facultad negativa, aunque necesaria, noes suficiente para que proceda su ejercicio, ya que dichoejercicio puede ser regulado en forma distinta del ejer-cicio a,,› la facultad positiva, y que una vez que el actose ha producido entra en la vid- (gel Derecho como unaentidad autónoma e independiente, produciendo efectos delos cuales,,,, .-,-,. -^-.1t--A=1 dispo ne reng^-~a ilimitada F-1111.1/4 )a jtr, 44.-,autor. En último extremo, habrá, pues, que examinar cómoY cuándo puede ejercitarse la mencionada facultad nega-, ,

•tiva, lo cal equivale a determinar si el acto adminis-trativo tiene o no estabilidad. En consecuencia, laafirmación de que el acto administrativo es de naturaleza



precaria porque la Administración tiene el poder genéricode revocarlo, da por demostrado precisamente lo que tratade demostrarse.

Se sostiene también que la prpraridad del

administrativo se funda en que éste no tiene atribuida laautoridad de COISU juzgada tal como ocurre con la sentenciajudicial. Es cierto que el acto administrativo no tieneesa autoridad, pero tampoco puede tenerla puesto que ellaen su aspecto material constituye una característicaespecial que deriva de la naturaleza y finalidad típicasdel acto jurisdiccional.

La tesis contraria, o sea la que sostiene la fijeza oinmutabilidad de las resoluciones administrativas; partede un paralelismo, que, desde luego, está por demostrar,entre la sentencia judicial y el acto administrativo; seha, aplicado a éste la doctrina de la cosa juzgada en susdos dimensiones, tanto como "cosa juzgada formal", quecomo "cosa juzgada Material".

La fuerza formal de cosa juzgada significa que lasentencia no puede ser ulteriormente atacada

por laspartes por medio de un reCurso. En cambio la fuerzamaterial de cosa juzgada significa que todos losTribunales quedan vinculados a la decisión en cuanto alfondo del asunto y al litigio contenido en la sentencia,la cual adquiere de ese modo carácter definitivo.

No obstente los argumentós que hayan- podido menejarsea su favor, es lo cierto que la aplicación ae la. cosajuzgada a los actos administrativos desconoce las

exigencias propias de este tipo de actos jurídicos. LaAdministración no puede conferir aquella firmeza que lafuerza material de cosa juzgada confiere a la sentenciajudicial. Pues mientras la sentencia judicial habla de unhecho claramente circunscrito, perteneciente al pasado ypor lo tanto invariable "de facto", la Administración seencuentra ante circunstancias que escapan a unadelimitación temporal hacia el futuro, y por lo mismo



permanecen variables. R especto de situaciones variables,sería inadmisible la vinculación que produce la fuerzamaterial de cosa juzgada. Es por esto que a los actosadministrativos se les niega la fuerza material de cosajuzgada.

Una segunda razón que exponen los que sostienen la

fijeza e inmutabilidad de los actos administrativos, sebasa en p,1 principio de la irretrnartivida.c3de la ley. En

efecto, se dice, si la legislación prohibe '-aretroativiaed-de le ley, ello sedebe, por una parte, aque los actos jurídicos contienen, por, lo general, unaorden, una Voluntad que tiende a producir sis efectos sólopara el porvenir, ya que, por otra parte, la vida socialexige seguridad en las relaciones jurídicas. Ahora bien,

si ese principio de la irretroactividad es el normal parala interpretación de la ley, es lógico que también valgapara todos _los actos jurídicos emanados de leyesirretroactivas, ya que todo sistema positivo exige unidady coherencia, es decir, ausencia de contradicciones, yéstas existirían si un criterio se aplicara parainterpretar las leyes y otro para los actos que .erealizan en aplicación Ac,a, ellas.

De aquí se concluye, finalmente, que la inmutabilidado fijeza es un concepto genérico válido para todos losactos jurídicos, aunque adoptando diversas denominacionesen los varios campos del Derecho: irrevocabilidad en elDerecho Privado y en el Derecho Administrativo,; indero-gabilidad en el Derecho Constitucional, y cosa juzgada(formal) en el Derecho Procesal.

Esta opinión encierra una gran parte de verdad pormás que ella no ha escapado tampoco de lacrítica.dicho de ella, en efectc., que, sí bien puede admitirse Güe

la irretroactividad de la ley constituye un obstáculoconceptual a lá admisibilidad de la eficacia para elpasado (ex tunc) de la,revocación,noonstituirlopara la admisibilidad del efecto normal de la revocaciónque es para el porvenir (ex nunc) No obstante, queda en



pie el argumento fundamental del que no es sino unaaplicación positiva el principio de la irretroactividad dela ley, que consiste en afirmar que en un Estado deDerecho la suerte de las relaciones jurídicas no puededejarse Al A,--b-itrio de las voluntades que las crean y queel orden social sólo puede descansar en la estabilidad delos actos que originan tales situaciones.

Como vemos, el fenómeno jurídico de la revocación enel Derecho Administrativo, no puede basarse ni en elreconocimiento de un poder negativo de la Administraciónni en que los actos sean precarios o inmutables, y

entonces habrá que buscar el fundamento en otro factordiferente.

La doctrina más autorizada (Alessi, Fraga, GarridoFalla, Forsthoff, et.,) considera que el fundamento de larevocación estriba en el cambio de uno de los presupuestosdel acto jurídico original, es decir, en la mutaciónsuperviniente de la exigencias del interés público quedeben satisfacerse mediante la actividad administrativa.

Para aclarar estos conceptos debe tenerse presenteque los actos jurídicos que realiza la Administracióndeben guardar una doble correspondencia: con la ley querige dichos actos, y con el interés público que con ellosva a satisfacerse. La conformidad del acto con la leyconstituye el concepto de legitimidad. La conformidad delacto con el interés público hace nacer el concepto de"oportunidad". Ahora bien, mientras que el acto legítimoen su origen no puede convertirse más tarde en ilegítimo,puesto que una ley posterior no puede cambiar 1rN

elementos legales de un acto que cumplió con todos losrequeridos por la ley que rigió su formación, el acto queen su origen fue oportuno por coincidir con el interéspúblico existente en ese momento sí puede posteriormentetornarse en inoportuno, porque el interés público cambiacon frecuencia, de tal manera que, cuando el cambioocurre, el acto original no sirve ya para satisfacerlo, yaun puede llegar a contrariarlo.



una característica objetiva del acto, cuanto una potestadde que dispone el sujeto que lo emite. Pero la libertadde revocación no significa que las autoridades puedanhacer uso de ella según su libre arbitrio. Se comprendede suyo que las autoridades no pueden proceder

arbitrariamente, pues la arbitrariedad es absolutamenteincompatible con el Derecho, se requiere más bien que lasautoridades, al revocar, sirvan al interés público que les

revocaci ó nbUct confiado.La presupone, por tanto, unmotivo objetivo. El interés perseguido tiene que serpúblico, de igual orden y naturaleza que el exigido parala emanación del acto a revocar. Así, por ejemplo, unaautorización en materia sanitaria no podrá ser revocadamás que en vista de intereses públicos de naturalezasanitaria y no, por ejemplo, por motivos de tipo fiscal.

Existen actos que no admiten la posibilidad de ser

revocados. Así, los actos que producen efectosinstantáneos, esto es, que no se prolongan en el tiempo,no son susceptibles de revocación, pues respecto de ellosno puede surgir la divergencia sobreviniente con elinterés público, ya que sí éste cambia, el acto haproducido ya todos los efectos que estaba destinado aproducir. Por ejemplo, cuando la autoridad otorga un

permiso para efectuar una manifestación en la vía públicay a su amparo dicha manifestación se verifica, no habríabase para que en un momento posterior se revocara elpermiso y se considerara ilegal la manifestaciónrealizada. Por tanto, la revocación sólo es posible paraaquellos actos que producen efectos durante cierto tiempo,Y únicamente mientras tales efectos se están produciendo,es decir, para los actos llamados de "tracto" sucesivo.

Se ha considerado que tampoco son susceptibles de

revocación los actos reglados, obligatorios o vinculados(Ver núm. n), puesto que la Administración, alrealizarlos, está cumpliendo un mandato de la ley, y talmandato sería ineficaz si en un momento posterior al actose eliminara. Esta conclusión es admisible siempre que elacto sea obligatorio, no sólo en lo que respecta a se



Creación, sino también en cuanto a su contenido, pues si

éste no lo es, entonces no habría inconveniente en que el

primer acto quedara revocado por uno posterior con

contenido diferente.

La tesis q-de sostiene que el problema de larevocabilidad.,sólo se pl'antea tratándose de actos que

crean derechos o intereses legítimos para los particularesy no para aquéllos que les impongan obligaciones, ha sido

.combatida, alegando que la revocación no está basada en elinterés de los particulares, sino fundamentalmente en cl«interés público, y que, por lo tanto, no basta que larevocación no lesione al individuo, sino que además nodebe perjudicar a la colectividad cuyas necesidades debede satisfacer la Administracian.

También se ha sostenido que la revocación tiene unlímite, y es por tanto inadmisible cuando el acto originalha engendrado derechos adquiridos o derechos patrimo-ni ales . Sin embargo, esta opinión parece que crea unverdadero círculo vicioso, puesto que no pueden surgirverdaderos derechos adquiridos de un acto administrativo,

sino a condición de que la autoridad administrativa notenga facultad de revocarlo. Para que pueda hablarse deun derecho adquirido es necesario que el particular tenga

la facultad de exigir que su situación sea respetada y quela Administración tenga la obligación de respetarla; pero

si, la Administración no está obligada, bien porqueexpresamente se autorice la revocación, bien porque se leconceda facultad discrecional para mantener o no el acto,

no podrá hablarse de un derecho adquirido.

En el ámbito de la organización administrativa, elejercicio de la potestad de revocación corresponde, enprimer, lugar, a la misma autoridad que ha producido el

acto a revocar y, en su caso corresponde también a laautoridad jerárquicamente superior.

La revocación se realiza por medio de un actoadministrativo que debe llenar todos los requisitos



internos y externos del acto administrativo en general.

Sin embargo, puede darse el caso de que la revocaciónno se lleva a cabo por medio de un acto especial yexpreso, sino que en una forma implícita un acto posteriorrevoque a uno anterior. Esto ocurre cuando el segundoacto es incompatible con el primero.

en ruulic.:o • de lo

que ocurre 'en el Derecho Privado para los actoscontraCtuales, se considera como prdnminnmte 2.2._ voluntad'manifestada en el acto. más reciente, y así es como seexplica el principio de la derogación tácita de las leyes.De la: misma manera cuando la Administración dicta dos

resoluciones :sucesivas y ambas son legítimas, entonces,

ante la imposibilidad de que las dos produzcan efectos, lapreferencia debe recaer sobre la última, es decir, seeliminará la primera, y en consecuencia se producirá enesta forma implícita una verdadera revocación.

En este caso, se ha dicho, se parte de la presunción

de que la voluntad del Poder Público, ha sido la de que

sólo el segundo acto produzca los efectos jurídicos, y talpresunción scSin puede onerar cuando los actos son

sucesivos, pues en el caso de que fueran simultáneos, laimposibilidad de saber o de presumir cuál es la verdaderavoluntad ap, la Administración tendría por efecto necesarioel desconocer toda eficacia a los dos actos incompatibles.

Como dijimos anteriormente, la revocación se realizapor medio de un acto administr ativo, pero la r,--vocaciónmisma no puede ser revocada. Sin embargo, para que valga

el acto administrativo privado de eficacia por larevocación, tiene que ser objeto de nueva decisión. 7n

cambio, no constituye un impedimento para la revocación,el hecho de que se abra vía jurídica contra el actoadministrativo y que todavía transcurra el plazo parainterponer recurso, pues debe partirse del principio deque la Administración tiene derecho a rectificarse.



El acto de revocación tiene un caracter constitutivo,o sea que viene a introducir una modificación en el ordenjurídico. Por el contrario el acto de anulación es

simplemente declarativo o sea que no hace más que afirmaruna situación preexistente. De arsilY deriva rnmn una

consecuencia natural que, mientras el acto de revocaciónsólo produce normalmente efectos a partir de su creación,el acto de anulación también normalmente produce efectospara el pasado, de manera que en tanto que el primero dejasubsistentes los efectos jurídicos producidos por el actooriginal, el segundo tiene efectos retroactivos y suprimetodos los efectos que el acto viciado haya podido

producir.



CAPITULO XX

LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA.

40. Los Organos de la Administración Pública.odoEstado posee una determinada arquitectura, una estructurapeculiarmente articulada, pues incluso en 19.s colecti -

vidades de mínima extensión es imposible que todas susfunciones recaigan sobre un único organismo. El Estado deDerecho, basado en la división de poderes, fue una reali-dad cuando se promulgaron las Constituciones escritas, conlas que se reguló una parte esencial de la organizacióndel Estado, sobre todo la estructura, la competencia y la

cooperación de los Crganos Supremos del Poder Político.

En cuanto a la organización administrativa, el Estadoadopta una estructura adecuada el régimen de los serviciospúblicos y demás formas de accción administrativa en quese concreta la realización de sus fines. Organizar esordenar. La organización ha sido definida como el proce-dimiento mediante el cual un ente abstracto asume la cua-lidad de sujeto de normas jurídicas. La organizaciónadministrativa es, pues, el conjunto de normas que regulanla estructura, competencia y funcionamiento de lasentidades administrativas.

Los elementos de la organización son tres: el terri-torio, la población y los funcionarios.

Dcspréndese su existencia de la propia naturaleza dela obra administrativa, que es, ante todo, obra del Es-tado, difundiéndose por su territorio y su población.

COMO p c j iarte, el EsLado, persona jurldica; no puedeactuar sino por conducto de las personas naturales, sonlos funcionarios estas personas.

En lo que se refiera a la Administración Pública seránecesario examinar los siguientes puntos:



1. Cuáles son los elementos que integran la organiza-ción administrativa.

2. La forma como se coordinan los diversos ,i4 - - . . .

para dar una estructura unitaria a la AdministraciónPública.

3. Qué otros elementos fuera de los que integran laAdministración colaboran con el Estado en larealización de la función administrativa.

La amplitud de la función administrativa impone lanecesidad de Crear diversas "esferas de competencia"que

reciben la designación de órganos administrativos.

Entiéndese por "competencia" la esfera de atribucio-nes que cada ór gano administrativo debe o puede legalmenteejercer. Todo ejercicio de función importa una "atri-bución" y la esfera de atribuciones se llama competencia.Toda función pública se caracteriza por su competencia, esdecir, por un círculo de atribuciones.

El concepto central, con arreglo al cual han de me-dirse las relaciones recíprocas entre las autoridades, esel de la competencia por medio de la cual se asegura lavinculación de la institución con su función. Cuando unorganismo se roza con otro lo hace en ejercicio de sucompetencia, que es atribuída a las autoridades por la leyo reglamento. Toda atribución de competencia representaal mismo tiempo una autorización y una limitación. La au-torización se concede para el cumplimiento de la función aasignar, y la limitación se otorga para restringir los lí-mites a la función. dentro de una función organizada nopuede haber competencia ilimitada.

En principio, la competencia es inalterable para sustitulares, los cuales no pueden ceder ninguna facultad quecaiga en el ámbito de su competencia; tampoco puede serampliada haciendo suya una autoridad que pertenece a otra.



Esto se comprende perfectamente respecto de autoridadescoordinadas, pero lo mismo puede decirse de las subordi-

nadas o supraordinadas.

La atribución de una competencia no signific, en

modo alguno, la concesión de un derecho público subjetivo,pues es un concepto que cae en la esfera institucional, en

la que los °derechos subjetivos son desconocidos porque

9¿;lne P-ntret - y r n

tales, no pueden ser titulares de derechos subjetivossalvo el caso de que sean "personas jurídicas" (Munici-pios, entes autónomos) pues en este supuesto se les hareconocido "capacidad jurídica".

La competencia concede a la autoridad el derecho y el

deber de hacer uso de las facultades implicadas enmisma. La autoridad no tiene un derecho a la competencia;

de donde proviene una doble consecuencia: primero, cuandose viola una esfera de competencia, la autoridad afectada

no ha transgredido sus derechos. Segundo: Por esa razón,

los conflictos de competencia no son litigios jurídicos entorno a derechos subjetivos.

La competencia administrativa presenta tres dimensio-nes: 1) por razón de la materia; 2) por el territorio, y

3) por el grado.

La competencia por "razón de la materia" se vincula ala actividad específica del órgano; es la distribución de

las funciones por causa de esta dimensión; y estáconstituida por las distintas finalidades que debenperseguirse mediante la actividad de los organismoJ-,administrativos.

La "competencia territorial" se vincula a las

divisiones o circunscripciones administrativas del Estado;por cuanto los organismos administrativos ejercen susatribuciones dentro de esas divisiones o circuns-cripciones. Esta competencia es denominada "horizontal".



La competencia por "grados", llamada también

"vertical", se vincula al principio de "la jerarquía".Las funciones públicas no están ordenadas en un mismo

plano, sino más bien en forma piramidal, en cuyo vérticese 1-111 a. el organismo superior de cada uno de los ramosadministrativos; los que a su vez pueden ser ilustrados

también como una pirámide que se concenLru en un vértice

ideal representado por un organismo supremo adminis-trativo.

De esta manera, las funciones públicas aparecenordenadas jerárquicamente, y en tal forma que losorganismos inferiores no tienen facultades para actuar en

materias reservadas a los superiores, y recíprocamente.Estas limitaciones a la actuación de los organismosconstituyen la denominada competencia por grados, o porrazón de jerarquía, e implica una situación desubordinación de organismos administrativos en tal formaque los superiores vigilan y dirigen a los inferiores.

A pesar de que la competencia administrativa esimprorrogable, existen dos institutos que constituyen unaexcepción a dicho principio: la delegación y la avocaciónde la competencia por raZon del grado o jerarquía.

La delegación. En principio, las funciones públicasson indelegables, en razón a la organización de losórganos públicos a base de funcionarios propios, titularesde los árganas, y de la supuesta aptitud de los mismospara su desempefio, lo que excluye la intervención de otraspersonas. Pero, en realidad, la delegación es muchasveces necesaria. Exceso de trabajo, dificultades de

traslado de lugar para la realización de funciones fuerade la residencia del órgano titular, la índole misma delacto, imponen la delegación.

La delegación es el acto procesal por el cual elórgano superior traslada su competencia normal a unoinferior, en línea y en grado, en un determinado asunto.



Las características de la delegación son: a) no esgeneral, b) es temporal y, c) es potestativa.

La delegación no puede ser general. Otra cosaequivaldría a la transmisión total de la competencia, cosa

incompatible con la buena ordenación administrativa, hade ser temporal, por idéntica razón. Es potestativa, pues

si la ley impusiera al superior el deber de delegar,rhenoscabaría las facultades y cozipetelicias propias del

cargo. El delegante fija el alcance y limites de ladelegación, viéndo s e obligado el delegado a contraer suactuación al asunto objeto de aquélla. El delegado debeajustar su misión a las instrucciones que reciba.

El delegante goza, en todo momento, de la facultad dedejar sin efecto la delegación, de ampliarla o de reducirlas atribuciones conferidas. Entre delegante y delegado

ha de haber cierta analogía de investidura o de carácter.Finalmente, el delegado ha de realizar personalmente el

mandato, no estando autorizado para delegar. Por lo demás,no precisa una razón de necesidad para que la delegación

proceda, ni una verdadera imposibilidad material ojurídica de actuar en el sujeto que delega, es suficiente

una razón de conveniencia u oportunidad.

La delegación implica conferimiento por una. autoridadsuperior de un poder determinado, y lleva consigo unadoble responsabilidad. Aquél en que el poder se delegaresulta responsable ante el superior de la ejecución de latarea, pero el superior sigue siendo responsable delresultado de ésta.

La delegación es un instituto excepcional dentro del

orden jurídico, por lo Que se requiera una norma expresa

rara su procedencia. Los titulares de la r'nmpetrif-icn nopueden disponer de ésta como de un derecho propio, puesella no constituye un derecho subjetivo, sino unaobligación del órgano al que le fue conferida.

La avocación. La avocación es el acto procesal por



el cual un órgano superior sin recurso o apelación, atrae

para sí el asunto que está a resolución de un órganoinferior. La competencia del grado inferior se traslada

al superior, quien conocerá y decidirá el asunto,incorporándolo a su esfera; con lo que se produce eltraspaso de cierta potestad de un organismo inferior a unosuperior y el asunto en cuestión pasa a la competencia delsuperior. La avocación es una consecuencia de la potestadjerárquica.

La avocación es un instituto de excepción y procede:a) cuando la norma aplicable al ente la autoriza; b) afalta de normas, sólo procederá en los casos siguientes:

1) cuando del ordenamiento jurídico vigente no resulte quela competencia le fue asignada al inferior en formaexclusiva; 2) cuando no haya un recurso ante el superior

acerca de lo resuelto por el inferior.

La avocación requiere para su procedencia un motivo

fundado, pues es una manifestación extraordinaria yexcepcional del control o de la fiscalización dentro de laAdministración Pública.

La avocación es el procedimiento contrario al de ladele gación. Por la avocación se aumenta la competenciadel superior en desmedro del inferior; por la delegación

en cambio el superior diminuye su competencia en favordel inferior.

La delegación y la avocaci6n por grados es unaexcepción al principio fundamental de la competencia,

c21.114b 1 nmp4-‘nrit-.4n 4Mpr,-11 1~-Ng23-11, y dp.riv

siempre de la ley, y en todos los casos en que el Derechoobjetivo la autorice por norma expresa; ni la delegaciónni la avocación son susceptibles de recurso.

La Subrogación. Cuando el titular de un organismo nopuede desempelar sus funciones es "suplido" (subrogado)por otra parte. Tal suplencia no influye en la



competencia atribuida a dicho organismo. La suplencia no

modifica la competencia existente y asegura la continuidadde su ejercicio. La competencia pertenece al órgano y lasuplencia no hace variar la situación.

La suplencia no implica el ejercicio de una compe-tencia ajena, sino la competencia propia del órgano a que

pertenece. Se ejerce por mandato legal expreso. Comoejemplo de subrogaelon o suplencia tenemos el cargo deVice-Ministro.

Ahora bien, siendo el Estado una persona jurídica,

requiere la existencia de personas físicas que manifiestensu voluntad, y esas personas físicas se relacionandirectamente con los órganos administrativos;constituyéndose en titulares de ellos y asumiendo elejercicio de las facultades que se encuentran dentro de laesfera de competencia de cada uno de los órganos.

No es posible ni debido confundir el órgano con sutitular, porque siendo este último una persona física,tiene, junto con la necesidad de satisfacer sus interesesparticulares, una actividad que se realiza en interés del

Estado, y solamente desde ese último punto de vista se le

puede considerar con la categoría de titular, como desem-pehando las funciones que al órgano, correspónde.

Además, el órgano constituye una unidad abstracta decarácter permanente, a pesar de los cambios que haya enlos individuos que son titulares de él.

Entre el Estado y sus órganos no puede existirninguna relación de carácter jurídico, pues para ellosería necesario que los dos términos de la relan

gozaran de una personalidad .-lur.Ldica, lo r"111 no ocurrecon los órganos, que no constituyen sino Ilna parte depersonalidad jurídica del Estado, que no son sino esferas

de competencia cuyo conjunto forma la competencia misma

del Estado. Si se ha negado a los órganos una pe,-sona-lidad jurídica propia, y si no son sino zonas de la



persona del Estado, es natural que entre el Estado y cadauno de sus órganos no puede existir ninguna relaciónjurídica, porque no se puede concebir relación algunaentre el todo y una de sus partes.

Q4» c,v1IY,mv.rr w4u-.4-3mitp, que pueden existir relacionesJurídicas de los órganos entre sí, precisamente todo elrégimen relativo a la organización administrativa regulaesa clase de relaciones.

Para poderlas explicar es necesario pensar que lasrelaciones que los órganos del todo guardan entre sí,

deben tener y tienen un carácter jurídico, porque así loexige la necesaria unidad de la organización del Estado.de no existir un régimen jurídico que ligue y relacione alos diferentes órganos estatales, la organización públicatampoco existiría.

Del mismo modo, las relaciones entre los órganos enla forma que impone la jerarquía administrativa, cuyafinalidad es la de unificar la acción del PoderAdministrativo, reviste también carácter jurídico, porque

los particulares que tratan con la Administración no debende estar sometidos a múltiples poderes autónomos, sinosólo a los que el régimen constitucional establece y queson, como ya sabemos, organizados en una forma unitaria.



CAPITULO XXI

CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

41.lasificación de los órganos.ueden hacerse

distintas clasificaciones de los órganos, según elcriterio que se tome como base.

Basándose en su estructura, los órganos se clasificanen unipersonales y colegiados. Los primeros son aquéllosque están a cargo de una sola persona física o de variasordenadas verticalmente, es decir, de forma que cada unade ellas puede obrar individualmente, y ligadas, para su

necesaria coordinación, por una relación de jerarquía, porejemplo, un Ministerio. Organos colegiados son, por elcontrario, los formados por una colectividad de personasfísicas ordenadas horizontalmente, o sea en base a unarelación de colegialidad, en vez de una relación dejerarquía; personas situadas en un mismo plano y que deben

actuar colectivamente como colegio, en vez de cada unaindividualmente, concurriendo la voluntad de todas ellas,o al menos de la mayoría, a la formación de la voluntaddel órgano y al desarrollo de su actividad.

Por la extensión de su competencia, los órganos seclasifican en centrales y locales, según que su acción seextienda a todo el territorio del Estado o bien se limitea una parte del mismo.

También en atención a la extención de su competencia,pero bajo un punto de vista distinto del anterior; losórganos se clasifican en generales y especiales. Organogeneral es aquel cuya competencia por razón de lamateria

se extiende a varias materias o ramas administrativas, porejemplo, la Prenidencia de la República; órgano especiales, en cambio, aquel cuya competencia por razón de lamateria se limita a una sola rama de la Administración,

como por ejemplo, el Ministerio de Educación. Como se

observa fácilmente, esta distinción no coincide con la



anterior, ya que aquí el criterio distintivo viene

determinado por la extensión material de la competencia,mientras que en el anterior lo era por la extención

territorial, pudiendo existir órganos generales Localescomo el Municipio y 6rganos centrales especiales, -n

Ministerio de Estado.

En razón de la naturaleza de las facultades que lesson atribuidas, los órganosCe la Administración pueden

separarse en dos categorías; IIOS que tienen carácter de

autoridades y otros que tienen el carácter de auxiliares.

Organo de autoridad. Cuando la competencia otorgadaa un órgano implica la facultad de realizar actos de

naturaleza jurídica que afecten la esfera de losparticulares y la de imponer a éstos sus determinaciones,es decir, cuando el referido órgano está inves tido de

facultades de decisión y ejecución, se está frente a un

órgano de autoridad.

Los órganos de la Administración que tienen elcarácter de autoridad, pueden concentrar en sus facultadesla de decisión y la de ejecución; pero también puedesuceder que sólo tengan la facultad de decisión y que laejecución de sus determinaciones se lleve a cabo por otroórgano diferente.

Así, por ejemplo, dentro del régimen municipalexisten dos órganos fundamentales: el Concejo y elAlcalde. el Concejo es un órgano de decisión que toma susresoluciones en la forma establecida por la ley, pero quedirectamente no las ejecuta. El Alcalde es un órgano de

ejecución a quien está encomendado llevar a efecto lasdecisiones tomadas por el Concejo.

Organo auxiliar. Cuando las facultades atribuidas aun órgano se reducen a darle competencia para auxiliar alas autoridades y para preparar los elementos necesarios afin de que éstas puedan tomar sus resoluciones, entoncesse tiene el concepto de órganos auxiliares.



También los órganos auxiliares pueden realizar dediversa manera sus atribuciones, originándose con esemotivo una clasificación de ellos.

Exiten, en primer término, órganos auxiliares de

preparaciónque son los que realizan todas las funciones

necesarias de preparación técnica de los asuntos que los

órganos de autoridad deben decidir.

En segundo lugar exiten agentes que tienen ér.1

carácter de órganos consultivos, los cuales pueden ser, o

bien colegiados o bien unipersonales.

Entre los órganos de consulta pueden existir diversosgrados, según la necesidad de oírlos y la obligación que

haya de seguir las opiniones que emitan.

Así, puede suceder que las autoridades tengan unafacultad discrecional para solicitar la opinión de esosórganos de consulta. En tal caso las funciones de éstos

son simplemente facultativas.

También puede ocurrir que la ley imponga a lasautoridades la obligación de oír previamente el árgano de

consulta, pero sin que la opinión de éste obligue a la

autoridad.

Por último, se puede presentar el caso de que laautoridad esté obligada a seguir el parecer del órganoconsultivo. Propiamente, aquí se encuentra ya un árganoque no es simplemente consultivo, sino que en realidad se

trata de un árgano ,„, decisión que colabora ron laautoridad para el ejercicio de sus funciones.



CAPITULO XXII

LOS TITULARES DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION

42.os Titulares de los Oreanos de la AciminintrA-

ción. La Administración Pública, considerada como uno delos aspectos de la personalidad del Estado, requierepersonas físicas que formen y exterioricen la voluntad deéste.

Ahora bien, es necesario distinguir entre el órgano y

su titular, pues mientras que el primero representa unaunidad abstracta, una esfera de competencia, el titularrepresenta una persona concreta que puede ir variando sinque se afecte la continuidad del órgano y que tiene,además de la voluntad que dentro de la esfera decompetencia del -órgano representa la del Estado, unavoluntad dirigida a la satisfacción de sus interesespersonales.

Conviene precisar el carácter que tienen los titula-res de los órganos de la Administración pues en los textoslegales se usan diferentes expresiones: altos funcionarios(funcionarios que gozan de inmunidad), funcionarios yempleados.

Respecto de los funcionarios que gozan de inmunidadno existe dificultad para señalar quiénes son, larespectiva Ley de Inmunidad, los enumera tax ativamente.Respecto a los funcionarios y empleados, es una cuestióndebatida en la doctrina señalar cuáles son los caracteresque los separan.

Entre las opiniones que se han expuesto para hacer ladistinción, se pueden señalar las siguientes:

la. Se ha considerado que el criterio que distingue a losfuncionarios de los empleados es relativo a la



duración del empleo, yque mientras que los funcio-narios son designados por un tiempo determinado, losempleados tienen un carácter permanente.

Este criterio en realidad no da ninguna base

segura para hacer la distinción, pues bien puedenencontrarse, entre los que se llaman funcionarios,algunos que tienen la misma permanencia que losempleados.

2a. Se recurre al criterio de la retribución para fijar ladistinción, considerando que los funcionarios pueden

ser honoríficos, en tanto que los empleados sonsiempre renumerados.

Tampoco este criterio parece decisivo, puesto que enun régimen como el nuestro todos los servidorespúblicos gozan de una remuneración.

3a. También se señala como criterio para distinguir a losfuncionarios de los empleados la naturaleza de larelación jurídica que los vincula con el Estado. Si

la relación es de Derecho Público entonces se tiene alfuncionario; si es de Derecho Privado, al empleado.

Pero sucede que la relación de la función pública delos empleados es por su naturaleza de Derecho Público,y, por lo tanto, el criterio de distinción esinadmisible.

4a. Se ha dicho que los funcionarios públicos son los quetienen poder de decidir y ordenar (llevan anexa

autoridad'y jurisdicción), en tanto que los empleadosson meros ejecutores. Esta distinción se confunde con1- anteri orment e expuest ade autoridades v auxiliares.

No obstante la noción de funcionario no se confunde„completamente con la de autoridad, hay funcionarios

que no son autoridad, y hay autoridades que no son

funcionarios.



5a. Se ha recurrido al criterio de considerar comofuncionario a aquél que tiene sañaladas sus facultadesen la Constitución o en la ley, y empleado al que lastiene en los reglamentos.

Como se dejó expuesto al hablar del origen dernmpfz=1~(Ni, todos los ¿rgacs do la Administración,deben tener señaladas sus atribuciones en una ley decarácter material, sin que la distinción desde elpunto de vista formal signifique facultades diversasque sean motivo bastante para hacer una distincióncomo la que se trata de consignar.

6a. Por último, se ha señalado como distinción entre elconcepto de funcionario y el de empleado la de que elprimero supone un encargo especial transmitido enprincipio por la ley, que crea una relación externaque da al titular un carácter representativo, mientrasque el segundo sólo supone una vinculación interna quehace que su titular sólo concurra a la formación de lafunción pública. En efecto, entre las, atribucionesseñaladas a los funcionarios encontramos que todos

ellos tienen ese carácter representativo que loscoloca como intermediarios entre el Estado y losparticulares, en tanto que indudablemente existen allado de ellos todo el conjunto de agentes de laAdministración que sólo guardan la relación internacon el servicio, necesaria rara auxiliar a losrepresentantes en el ejercicio de sus facultades.

Consideramos que este último criteni4o, junto con elque sostiene como característica de los funcionarios la

facultad de decidir y ordenar, es decir que llevan anexaautoridad y jurisdicción, son los que mejor permitenestablecer la diferencia entre funcionarios y empleados.

Para efectos penales, el Código Penar en eJ TítuloVIII "Delitos Peculiares de los Füncion4rios y EmpleadosPúblicos"., en el Arto. 434 dispone: "Para los efectos delos artículos precentes de este título, pe reputará



empleado o funcionario público, todo el que, por disposi-ción inmediata de la ley, por elección popular o pornombramiento de autoridad competente, ejerza funcionespúblicas o participe de su ejercicio".

Cuestión controvertida es la referente a determinar

la naturaleza jurídica de la relación que liga al titularde la función pública con el Estado. El estudio de larelación de servicio, implica la determinaci6n de lanaturaleza del acto jurídico a través del cual un sujetoparticular se incorpora al desempeño de una función

pública.

Las teorías que sobre el particular se han construi-

do, pueden reducirse, fundamentalmente, a dos: las teoríasde Derecho‘ Privado y las teorías de Derecho Público.

Las primeras, encontrando que de ambas partes

exige capacidad y consentimiento, y que además existenprestaciones recíprocas al proporcionar el empleado susservicios a cambio de la compensación pecuniaria querecibe del estado, pretenden encajar las relaciones que

surgen de la función pública dentro de los moldes del

Derecho Civil tradicional y consideran que, n bien se

trata de un contrato de locación de obras o bien de lin

contrato de mandato, según se trate de prestación deservicios materiales o de realizar, en nombre yrepresentación del Estado, acto jurídico.

Sin necesidad de entrar a discutir las diversas

formas que adoptan las teorías civilistasa f i i n c 4 , - " , n„

deben descartarse (_,U■Aci,z) ellas ,= 1 : 1 . 1 nrirrir 11 1

t _ i _ e . j _ C 3 •

porque el régimen que en principio de una manera natural

conviene a lac, relaciones en que el Estado interviene C

el régimen de Derecho Público, y segundo lugar porque

en la _;-unc.c''n pública, -cs empleados y funcionarios sontjtulars

pc -n-reNcmc ccf‘n-r.c rgi:z comoetencia en

que se divd-nt-ibuciones del Estado, y, por lomismo, el régimer .'urízlicode dicha función debe adaptarsea la exigencia de que las referidas atribuciones sean



ralizadas de una manera eficaz, regular y continua, sinque el interés particular del personal empleado llegue aadquirir categoría jurídi,a, para obstruir la satisfacción

del interés general.

En los contratos ordinarios es lícito a cada parteentrar en conversaciones con la otra, discutir, transigir.En el acto de nombramiento de un funcionario público estávedado al particular este derecho. Las condiciones de loscargos públicos aparecen establecidas unilateralmente porla ley, expresión de la voluntad del Estado, y no estápermitido al particular otra cosa que la aceptación pura ysimple de las mismas. En el curso del desempeño del

careo, puede también el Estado, por vía unilateral,modificar las condiciones que impone el cargo, sin queasista al funcionario una acción contra estas decisiones.¿No obstan, acaso, estas circunstancias al caráctercontractual de la función pública?. Por lo tanto, lasrelaciones que surgen de la función pública no estánsujetas a las normas del Derecho Civil; las relaciones queconstituyen la función pública deben de estar regidas pornormas de Derecho Público.

Quedando así definida la rama del Derecho a la quecorresponden las relaciones entre el Estado y sus em-pleados, es necesario determinar, ya dentro del. DerechoPúblico, cuál es la naturaleza jurídica del acto creadorde dichas relaciones.

Las tesis que a este respecto se 1.~ sostenido son: a) laque sostiene que es un acto unilateral del Estado; b) laque afirma que es un acto contractual, y c) la que lo

considera como un acto condición.a) Se ha llegado a sostener que la relación del servicio

no solamente no es contractual, sino que ni siquierarequiere el consentimiento del particular; que ellaconstituye una obligación que imperativamente se imponepor el Poder Público.



Rechazamos de plano esta tesis ya que según nuestrosistema jurídico nadie está obligado a hacer lo que laley no manda, y ninguna ley impone, salvo excepcio-nalmente (jurado, servicio militar, juez ejecutor), a

los particulares la obligación de ser funcionarios

públicos.

b) La tesis que sostiene el carácter contractual del actocreador de la función pública considera que éste nacede un contrato administrativo (de Derecho Público)desAe el momento en que existe un concurso de lavoluntad del Estado que nombra y la del nombrado queacepta, sin que importe que no haya una perfectaigualdad entre las partes, puesto que lo mismo ocurreen todos los contratos administrativos, ni que la fun-ción o cargo no sean bienes que estén en el comercio,puesto que el objeto del contrato fija previa yunilateralmente los derechos y obligaciones delfuncionario, o que los pueda modificar en la mismaforma durante la prestación del servicio, pues enprimer lugar, dentro del Derecho Civil se reconoce la

existencia de los contratos de adhesión en los que una

de las partes fija de antemano las condiciones a la quela otra parte simplemente adhiere, y, en segundo

lugar, porque no se afecta la naturaleza del contratosi el funcionario, con conocimiento de causa, consientedesde un principio que el Estado pueda variar lascondiciones originales del acto.

Además, los partidarios de la tesis contractualafirman que poco importa que el efecto del arto seainvestir a las partes de una situación jurídica general,pues es falso pretender que sólo cuando se origina unasituación jurídica individual puede decirse que el acuerdo

de voluntades constituya un contrato.

Las argumentaciones para sostener la tesis contrac-tual no son aceptables. Además de que en ella se in-fringen serios quebrantos a la noción clásica delcontrato, no puede sostenerse su punto de vista porque, a



pesar de que no hay texto legal expreso que determine queclase de situaciones jurídicas debe producir el contrato,sí hay los que dan carácter y denominación diversa del

contrato a otros actos formados por el cohcurso de variasvol-nt-es, ta1-s c-mo I- 1-y ,- c-m- 1 ql=e

dicta un tribunal colegiado. Además, la necesidad de quese genere una situación juridica individual deriva de lafunción y carácter del contrato. En efecto, éste cons-

tituye una institución establecida para satisfacernecesidades privadas de los hombres, y como esasnecesidades y los medios de que los particulares disponenpara darles satisfacción varían de caso a caso, es natural

que las consecuencias del contratodeban adaptarse a esa

variabilidad, lo cual no se logra sino individualizando

los tlectos jurídicos que produce.

El contrato es fuente de obligaciones, esto significaque en él se especifican estas obligaciones y se les fijasu contenido y alcance concretos de acuerdo con lasituación y la voluntad de los contratantes.

También los contratantes se benefician de todos los

derechos ligados por la ley a la condición que cada parteasume en el contrato; pero la verdad es que estos derechosse establecen en preceptos legales con el carácter desupletorios para cuando los contratantes no han reguladoexpresamente su situación. De modo que la aplicación desu contenido obedece a que se les considera como lavoluntad presunta de los intervinientes.

Además, al contrato se le reputa como una fuente deDerecho Privado, sin que importe que tal carácter derive

del mandato de la ley y que ésta sea la que dé fuerza alacto, pues ello, cuando más, quiere decir que el contratoproduce efectos jurídicos porque se han elevado lascondiciones para su existencia, pero sin que se puedaafirmar que la extensión y modalidades de las obligacionescontractuales sean fijadas por dicha ley y no por elcontrato.



De lo anteriormente expuesto deducimos que el acto denombramiento para un cargo público no es ni un actounilateral, ya que no se puede imponer obligatoriamente,

ni un contrato porque él no origina situaciones jurídicasindividuales. Entonces es necesario considerarlo como un

acto diverso cuyas características son: las de estarformado por la concurrencia de las voluntades del Estado

que nombra, y por el efecto jurídico que origina dichoconcurso de voluntades, que es, 1 • • • ■ 1-1 ucLOS

derechos y obligaciones del Estado y del funcionario, sinoel de condicionar la aplicación a un c,Apri individual, el

del particular que ingresa al sercicio, de lasdisposiciones legales preexistentes que fijan en formaabstracta e impersonal los derechos y obligaciones quecorresponden a los titulares de los diversos órganos del

Poder Público. Su naturaleza jurídica es la de un actoadministrativo con caracteres bien perfilados.

Así, la designación por el nombramiento o porelección es un acto de carácter unilateral; esto es, lamanifestación de voluntad de un órgano individual ocolectivo que tiene competencia para ello. Es unacto-condición, una manifestación de vol.untad que tiene

por efecto jurídico investir a un individuo de un "status"legal. La designación no crea la función ni determina su

objeto ni extensión. El acto- condición es la aplicacióna un individuo de un status (situación) legal o reglamen-tario, de una situación jurídica general e impersonal, esuna manifestación de voluntad que tiene por objetojurídico colocar a un individuo en una situación jurídicaimpersonal, o de hacer regular el ejercicio de un poderlegal.

En el nombramiento o en la elección existe un acto

unilateral debido exclusivamente a la voluntad de laautoridad que nombra o de los electores. La aceptacióndel funcionario no tiene otro significado que el de darleeficacia al acto, pues la investidura de este status esdebida a la voluntad exclusiva que nombra o elige ysubsiste y produce todos sus efectos independientemente de



CAPITULO XXIII

REGIMEN JURIDIC° DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

43= Régimen Jurídico de los Funcionarios Públicos. Notodos los individuos gozan de aptitud para el servicio delEstado. Fundamentalmente, la cualidad de funcionario estáligada a las siguientes consideraciones: la. Que, siendoel Estado una comunidad, todos sus miembros, en principio,deben gozar del derecho de participar en su vida, sin

privilegios ni exclusiones. Ahora bien, el ordenamientojurídico dispone que todo individuo que aspire adesempeñar una función pública debe tener el status deciudadanía, es decir, ser ciudadano en ejercicio de susderechos. 2a. Que, siendo el servicio del Estado unservicio para cuyo adecuado desempeño .se requiere una de-terminada capacidad, no deben prestarlo quienes de ellacarezcan.

Estos dos principios constituyen verdaderos postu-

lados del Derecho Público actual y concilian las exi-gencias presentes de la democracia y de la eficacia, éstoes la oferta general por el Estado a sus miembros de poderdesempaflar funciones públicas y la necesidad de que éstasno sean servidas sino por personas dotadas de la sufi-ciente capacidad.

Hemos estudiado la forma como el particular ingresaal desempeño de las funciones públicas, conviene ahora

. 1 1 , , m o n 1 nç . ln7 3 . 1 1 x >encuentra, es decir, el conjunto de obligaciones vderechos que tiene en razón de su calidad de funciónrio oempleado público.

Principiaremos por el examen de los deberes que lafunción pública impone.

Los deberes de los funcionarios son de dos clases:



generales y especiales. Los generales afectan a todofuncionario por el hecho de serlo. Los especiales losimpone la ley o el reglamento en relación con un ramoadministrativo. Así, la obediencia es un deber de todofuncionario; pero los deberes del catedrático univer-sitario no son los del militar, ni viceversa.

Previamente a la toma de posesión del cargo y, enconsecuencia, a la iniciación de labores; la ley impone a

los funcionarios públicos, sin excepción alguna, la obli-gación de prestar la promesa de cumplir y hacer cumplir laConstitución y las leyes de la República:

Los funcionarios están obligados a desempefiarpersonalmente las funciones a su cargo, brotando estaexigencia de la presunción de que fueron nombrados tomandoen cuenta su capacidad. El deber de atender personalmenteel cargo asignado, priva, por regla general, al funcio-nario de la facultadde encomendar a otra persona, pordelegación, el servicio. Esto es permitido únicamente enlos casos y con los límites que la ley señala al autorizarla delegación.

El primer deber del funcionario es el de obediencia.Sin él, la idea del funcionario servidor se desvanece y la

jerarquía se quebranta. La supremacía jerárquica de losórganos superiores respecto de los inferiores, determina

la subordinación de éstos a los superiores. La subor-dinación implica necesariamente un deber de obediencia y

está vinculada a los conceptos de jerarquía y competencia.Sin la jerarquía no puede explicarse la obediencia: es sujustificación jurídica, y sin la competencia no es posibleel examen de las limitaciones del deber de obediencia.

. .#,lencia tiene

sus fundamentos en la naturaleza jurídica de la relaciónde servicio del Estado. La cnnperaricSr orgánica de lasautoridades, la unidad y el orden en la gestión de losnegocios públicos no podrían subsistir sin el deber que seimpone 2 todos los funcionarios de obedecer 2 12-S



autoridades superiores. Esta obligación está limitada ala gestión de los negocios de sus servicios: elfuncionario no sirve a su superior, sirve al Estado de

acuerdo con su superior, pero es el Estado quien fija losnegocios que corresponden a la funriAn,

El debel-- de obediencia es una obligación inmanente al*Poder jerárquico y esencial en toda organizaciónadministrativa.

El efecto de la ord e n jerárquica es el deber deobediencia del subordinado. Desobedecer las órdenes esviolar la obligación de servir. Las violación entraña lasconsiguientes consecuencias y si no las hubiere, el ordenjerárquico no sería un orden. Por los demás, la noción dela obediencia del subordinado no comprende los deberes dela función, que estan determinados por prescripciones ypor preceptos expresos.

Los límites jurídicos del deber de obediencia vandesde la obediencia a la orden hasta la obediencia a laley. Para la primera, el vínculo jerárquico lo impone: elinferior debe obedecer al superior.

La doctrina de la obediencia a la ley es fundamen-talmente opuesta a la de la obediencia a la orden; elinferior no debe acatar la orden ilegítima, no obstante laautoridad del superior. El deber de obediencia desapareceante el mandato de la ley. Para esta doctrina, losresponsables son los autores de la orden. R1 inferiorestá libre de responsabilidad, disciplinaria y penal.

El agente público que considera que la orden escontraria a la ley, está en la obligación de hacer laobservación correspondiente a su superior, si la orden esreiterada, el agente público está en el deber deejecutarla y su responsabilidad civil o penal quedacubierta por la confirmación.

Es indudable que el deber de obediencia tiene lími-



tes. No sería razonable, ni jurídico, exigir a los fun-cionarios que a sabiendas cometan actos sancionados por laley penal o civil, por la sola circunstancia de haberloordenado su superior jerárquico. Claro que un criterioexcesivamente amplio al respecto anularía la disciplina

administrativa y constituiría un grave obstáculo para labuena organización de los servicios. De ahí que lo ra-zonable sea un término medio, que tome en cuenta lasespeciales características de los distintos casosposibles.

El Código Penal, en su artículo 28, numeral 10,prescribe que está exento de responsabilidad criminal:"El que obra en virtud de obediencia debida". Se entiendepor obediencia debida la que venga impuesta por la ley al

agente, siempre que el hecho realizado se encuentre entrelas facultades del que lo ordena y su realización dentrode las obligaciones del que lo hubiere ejecutado, ladoctrina ha aclarado el concepto y la interpretaciónjurídica que tiene la locución "obediencia debida". Loscriterios doctrinales al respecto son más o menosuniformes. Esta exigencia requiere tres condiciones: a)competencia del que nrdicTIA por razón de la materia y a p . 1

territorio; b) competencia del inferior que recibe laorden, puesto que los funcionarios en general debenobediencia sólo en los actos propios del oficio quedesempeñan; c) la orden debe estar revestida de lasformas que la ley establezca, por escrito o verbalmente,según el procedimiento lo prescriba. Como regla generalla orden no debe ser manifiesta o eminentemente ilícita.

1ambi4n el CAdign Penal en el Cap-rtuin 17-r-r,r1'1

Título VIII, que trata de la Desobediencia de los_

funcionarios v empleados públicos, en su artículo 7q9A 1

una orden superior para observarla en los casossiguientes: 1. Cuando la orden sea manifiestamenteopuesta a la Constitución de la República. 2o. Cuando nosea comunicada con las formalidades constitucionales. 3 .Cuando haya algún motivo fundado para dudar prudentemente



de la autenticidad de la orden.. Cuando sea unaresolución obtenida evidentemente con engaño o por fuerza.5. Cuando de la ejecución de la orden resulten o se

teman, con fundamento, graves males que el superior nopudo prever".

Entro otros d--= los funcional:Lob ptíblieub ebLá

el de consagrar al cargo toda la atención que reclama. Noquiere esto decir que le rinda por entero su actividadpersonal, pero s1 que dedique al mismo cuanto sunaturaleza exija. Las leyes establecen la jornada oficialde trabajo en las oficinas públicas. La índole de ciertasfunciones impone jornadas especiales.

El deber de consagrarse por entero y con todo celo ydecoro al cargo, veda al funcionrio el ejercicio de otrasfunciones. Desde luego, las legislaciones establecen laincompatibilidad del cargo que se desempeña con otro cargopúblico. Esta simultaneidad imposibilitaría el buenservicio de ambos. Además, es verdadera inmoralidad elacaparamiento de lasfunciones públicas. De aquí laprohibición general establecida en las legislaciones eneste aspecto. Hay, sin embargo, excepciones.

En ocasiones, la índole del empleo excluye elejercicio de determinadas profesiones sociales. Así, elfuncionario judicial no puede ejercer la abogacía.

El deber de reserva estriba en la obligación deproceder con la debida discreción en el desempeño del

cargo, guardando el oportuno silencio en los casos en quela índole de la función lo exija.

En ciertos sectores de la vida del tstado es elsecreto importantísimo, y su quebrantamiento puede darorigen a medidas disciplinarias e incluso penales. Asíacontece en el judicial, y más aún en lo militar y en lodiplomático, en que la revelación de secretos en cosas queafectan a laseguridad del Estado puede causar a éstegravísimos daños.



También el servicio u oficio público debe seratendido por su titular con el debido decoro o dignidad de

conducta.. Y la conducta decorosa se refiere tanto a lo

profesional, como a lo social. Si este últimocomportamiento no se liga necesariamente con el régimen

del oficio, puede darse el caso de un buen funcionario queobserve una conducta social vituperable, el público nopercibe a este respecto la diferencia jurídica entre elórgano y el titular, ni autoriza a.éste la observancia deuna conducta social no conforme con la dignidad del careoque desempeña. Este deber es tanto o más exigible cuanto

más alto es el grado del funcionario en la escalajerárquica.

Responsabilidad de los funcionarios públicos. Lafalta de cumplimiento de las obligaciones en general,produce r%nnsecilencias jurídicas. El funcionario n em-pleado que no cumple sus obligaciones, incurre en respon-sabilidad.

La responsabilidad puede contraerse respecto de ter-ceros o respecto de la Administración de que forman parte.

Acerca de tercero no puede ser la responsabilidad del

funcionario, cuando proceda, más que civil. Al estudiarla situación de los particulares frente a laAdministración nos habremos de ocupar de la

responsabilidad que respecto de ellos puede originarse,procederemos ahora a examinar la responsabilidad de losfuncionarios y empleados frente a la Administración.

Esa responsabilidad puede ser civil, penal

administrativa.

1-1q4- •iweapm~amilax~ La rcsponsal,iii,au civil

tiene lugar en los casos en que la falta de cumplimiento

de las obligaciones impuestas al titular del cargo produceun menoscabo en el patrimonio del Estado. Brota de actosde los funcionarios lesivos al patrimonio del Estado, ya



se produzca la lesión directamente, ya indirectamente, esdecir,altaselervicioueanotivadoindemnizaciones del Estado a particulares y por las que

aquél repite contra el funcionario culpable. Sc resuelveesta responsabiliad en la indemnizacion de dalos yperjuicios.

La fuente de esta responsabilidad está en la ley. Elartículo 2509 de nuestro Código Civil contiene las reglasgenerales de la responsabilidad civil, cuando dice; "Todoaquél que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o porun hecho malicioso causa a otro un dafio, está obligado arepararlo junto con los perjuicios".

De acuerdo con nuestro sistema jurídico, laresponsabilidad civil tiene como principal dominio en quese aplica, el de las faltas cometidas por funcionarios oempleados que manejan fondos. Es para estos empleados unrequisito previo, al principio del desempego de susfunciones, el otorgamiento de fianzas o bien "seguros defidelidad" que garanticen su manejo. Cuando surge laresponsabilidad civil, una vez que ella se constituye porresolución administrativa , se procede a hacer efectiva laindemnización correspondiente, directamente sobre losbienes del responsable o sobre la fianza o seguro quegarantiza su manejo.

Fuera de estos casos, la responsabilidad civil tieneuna aplicación restringida, pues aparte de que, porrazones mismas de la organización administrativa, laintervención de varios funcionarios o empleados en el actoperjudicial hace difícil la imputación de dicha respon-sabilidad, con más frecuencia se emplea el poderdisciplinario para sancionar las faltas de los servidorespúblicos.

Responsabilidad Penal.La responsabilidad penal de losfuncionarios o empledos tiene lugar por delitos que sólo

con esa calidad se pueden cometer, o bien por actos en losque se considera como una agravante la circunstancia de



que su autor desempeñe una función pública.

Esta responsabilidad sobreviene en los casos en quelos funcionarios, en el desempeño de su función, realizanverdaderos actos delictivos.

Un funcionario puede realizar: a) delitos comunes,

sin más circunstancias (robo, homicidio);) delitoscomunes prevali éndose de su ~n~4 -1-nar (penetracióndomicilio ajeno, detención personal en los casos noautoriz a dos por las leyes);) delitos oficiales.osprimeros sitúan al funcionario fuera de la función y de sucarácter, y no suscitan problema alguno. Los segundos yterceros constituyen quebrantamiento del deber del cargo

con trascendencia penal especial.

n el caso segundosuelen las legislaciones apreciar una circunstanciaagravante, en el tercero surgen los verdaderos delitosoficiales, que originan la responsabilidad penal aquíestudiada.

El Código Penal consagra el Título VIII a los"Delitos Peculiares de los Funcionarios y »goleadosPúblicos", considerando entre ellos: Usurpación deAtrihnrinnps y Abuso de Autoridad, Prevaricato, Malver-

sación de Caudales Públicos, Cohecho, etc,.

En el caso de Falsificación de Documentos Públicos yAuténticos, Espionaje, Traición, se considera agravada laresponsabilidad cuando dichos actos se cometen porfuncionarios o empleados públicos.

La responsabilidad penal de los funcionarios es mayor

en cuanto más alto grado ocupen en la escala jerárquica.El Código Penal dispone que: "Son circunstancias agravan-

tes de la responsabilidad criminal: 1.- La mayor ilus-tración, educación y dignidad del delincuente en susmayores obligaciones para con la sociedad..." (Arto. 30).Pero el Derecho Penal considera al funcionario no sólo pa-ra imponerle responsabilidades específicas, sino también



para protegerlo del ejercicio de sus funciones , lo cuales necesario a causa de los intereses generales cuya

realización persigue el funcionario. De ahí que seconsidere delito el uso de violencia o amenaza contra losfuncionarios; el desacato, etc.

Responsabilidad Administrativa. La responsabilidadadministrativa tiene lugar con motivo de cualquier faltacometida por el funcionario o empleado en el desempeño desus funciones, pudiendo ser concomitante con la responsa-bilidad civil y la penal.

Esa responsabilidad puede en unos casos tener comoconsecuencia la terminación de los efectos del nombra-miento. En otros casos dicha responsabilidad no tras-ciende fuera de la Administración; la falta que la originase denomina falta disciplinaria; la sanción que amerita estambién una pena disciplinaria y la autoridad que laimpone es la jerárquica superior al empleado o funcionarioque ha cometido la falta.

Entre la responsabilidad penal y la administrativa o

disciplinaria puede mediar alguna conexión y no son exclu-yentes la una de la otra y, por lo tanto, un mismo hechopuede motivar la aplicación de sanciones penales ydisciplinarias. Así: a) frente a un hecho presumiblementedelictuoso cometido por un funcionario en ejercicio de susfunciones, la Administración debe instruir el corres-pondiente sumario administrativo y poner además el hecho

en conocimiento de la justicia penal a los fines consi-guientes. Pero la intervención de ésta no suspende losprocedimientos administrativos, los cuale s deben continuarpara la calificación definitiva e imposición de lassanciones pertinentes que en la generalidad de los casosserá la destitución; b) el pronunciamiento administrativodefinitivo es independiente del penal. Es la regla en lageneralidad de los casos. Esto es lógico, porque un hechopuede no llegar a constituir delito, pero sí faltaadministrativa grave que dé base a la destitución, o



porque hay indicios de culpabilidad a juicio de laAdministración, aunque insuficiente para la represiónpenal. A veces el fallo penal debe prevalecer sobre elpronunciamiento administrativo. Esto ocurre cuando lasentencia establece claramente que el funcionario no

cometió los hechos que se le imputan y por los cuales fuesancionado administrátivamente; o cuando condena alfuncionario por hechos delictuosos que la Administración

no consideró probados, por cuya razón no lo sancionó. En

el primer caso la Administración debe revocar la sanción yen el segundo imponerla; c) el funcionario al que se leimputa la comisión de un delito y es procesado, se halla

impedido de concurrir a desempelar sus funciones. Elloobliga a considerar su situación administrativa paraadoptar las medidas consiguientes; d) los funcionarios

pueden ser procesados penalmente en razón de delito, sinnecesidad de autorización administrativa previa. Seexceptúan de esta regla los funcionarios que gozan deinmunidad de conformidad con la ley respectiva.

Gabino Fraga expone que una corriente doctrinalasimila el Poder Disciplinario al Poder Penal del01 Peder del Estado, que sirve de fundamento al DerechoPenal, se dice en esta opinión, es el mismo que funda el

Poder Disciplinario. En uno y en otro, el Estado obrahaciendo uso de sus facultades de imperio y no existensino diferencias formales que no afectan la naturalezamisma de los actos, entre los que se realizan en la víapenal y los ejecutados en la vía disciplinaria.

En efecto, mientras que la pena propiamente dicha seimpone por la autoridad judicial; mediante un proce-

dimiento minuciosamente regulado por la ley y siempre queen ésta se repute delictuoso el hecho v se establezca para

U41. sancic5ntr= *■-rN14r,,-

por la autoridad administrativa, quien tiene discreciónpara calificar la falta, el procedimiento y la sanción.Sin embargo, esa diferencia impuesta hasta cierto puntopor las necesidades de los servicios administrativos,

tiende a borrarse en algunos países en que las instancias



de los empleados han llegado a obtener una jurisdic-cionalización, en mayor o menor grado, del procedimientopara imponer la pena disciplinaria, que se disminuya la

discreción de la autoridad mediante la creación de juradosespeciales, y que la misma ley designe las faltas y laspenas correspondientes.

A pesar de lo sustentado en la opinión anterior,parece que no hay una perfecta identidad entre el PoderPenal y el Poder Disciplinario, pues éste supone unarelación de dependencia especial que sólo existe mientrasdura el servicio, la cual no es necesaria para elejercicio del Poder Penal.

Además, y como ya se dijo anteriormente, la res-ponsabilidad disciplinaria puede coexistir con laresponsabilidad penal, lo cual no podría concebirse sifueren idénticos ambos poderes, en virtud del principio"non bis in idem".

Derechos de los Funcionarios Públicos. Siendo larelación de servicio una relación jurídica, ella implica

no sólo obligaciones, sino también derechos a favor de losfuncionarios y empleados.

Para precisar la naturaleza de esos derechos, debemostomar en consideración los siguientes elementos:

1.- El funcionario o empleado, en su carácter de titular

de un cargo público, tiene facultades respecto de losparticulares. Tales facultades constituyen la esfera

de competencia que forma el caro pilblico, y P-q, por

lo tanto, competencia del Estado.

De manera que, cuando está ejercitándose dichacompetencia, no puede decirse que haya ejercicio dederechos del empleado o funcionario.

Sólo se tratará de ellos cuando se le considere encalidad de particular frente al Estado.



2.- Las obligaciones y derechos del funcionario o empleadoconstituyen una situación jurídica general noestablecida para individuo en particular.

En consecuencia, la cuestión de los derechos de losfuncionarios no debe plantearse refiriéndola a siéstos tienen una garantía en contra de la modificaciónde la ley, sino en forma de examinar si mientras éstano cambia están protegidos contra afectaciones que sehagan por medidas que no sean legislativas.

El funcionario y el empleado no pueden tener derecho aque la ley que rige en el momento de su ingreso a la

función permanezca inalterable hasta que salgan de

ésta; pero sí pueden tenerlo a que, mientras rija unaley que les otorgue prerrogativas frente al PoderPúblico, éste respete tales prerrogativas.

3.- El hecho de que sea una ley la que defina la situacióndel empleado o funcionario, no debe ser un motivo paranegar la existencia de derechos a su favor, pues laley se considera como una de las fuentes del derecho.

4.- Tampoco se puede negar la existencia de un derecho por

la simple circunstancia de que no sea de índole patri-monial, ni pueda disponerse de él, pues aún el mismo

Derecho Civil reconoce otros derechos distintos de lospatrimoniales y que son también intransmisibles, talescomo los derechos de familia, y, entre los patrimo-niales, algunos también pueden ser intransmisibles,como sucede con los de un socio en unaintuitu personae".5.- Por último, el respeto en favor del empleado, de las

prerrogativas que la ley otorga no es incompatible nicon la exigencia de ir adaptando el servicio a las

necesidades que el Estado debe satisfacer por conductode la Administración, ni con el funcionamiento regulary continuo de dicho servicio. Es decir, aún conside-



rando a la Administración obligada respecto al emplea-do mientras rige la ley que impone la obligación, ysólo mientras rige, no se desvirtúan los principios

que inspiran al estatuto del empleado, y por lo mismo,el Poder Público puede cambiar dicho estatuto parahacer más eficaz el servicio.

En primer término hay que examinar si el funcionariotiene derecho al cargo. Discútese si el funcionario tieneo no derecho al empleo, esto es, facultad de no ser sepa-rado del mismo sino por causas especiales, y con todaclase de garantías formales y, caso contrario, de poderejercitar una acción para ser reintegrado en aquél.

Derecho al cargo se denomina también derecho a lainamovilidad, ya que aquél supone el no poder ser elfuncionario removido de su oficio. A los efectos de estepretendido derecho, es corriente establecer una triplecategoría de cargos: electorales, políticos y admi-nistrativos.

Son los primeros aquéllos cuyo mandato deriva de laley, en virtud de decisiones del respectivo cuerpo

electoral. Estos cargos suelen ser temporales, y ladeterminación legal del período de duración del mandatoconstituye un verdadero derecho subjetivo a favor delparticular. Los segundos son los que asumen la dirección

oficial de la vida del Estado, como órganos másimportantes de dirección e impulsión (Ministros deEstado). Estos cargos no confieren derecho a sustitulares. El reconocimiento de la inamovilidad en ellosharía imposible la dirección política uniforme y adecuadadel Estado. Quedan los tercero, es decir aquellosmediante los que se ejecuta la voluntad del Estado, lasfunciones técnicas propias de la gran empresaadministrativa. ¿Tienen estos funcionarios derecho alempleo?.

En realidad la discusión no versa sobre la posesióndel cargo, sino sobre "la relación de servicio".l



derecho del empleado a su empleo no existe, ni nadie, conbuen juicio, puede defenderlo. La organización de loscargos públicos es parte de la organización adminis-trativa, y en esta materia el Estado es el intérprete de

las necesidades públicas. No puede discutírselela facultad de modificar su estructura, creando osuprimiendo cargos a la medida de las convenienciass ociales.

La discusión se suscita en torno a la "relación deservicio" ésto es, a la cualidad de funcionario público.¿Goza el Estado de facultad para cortar esta relación,borrando del cuadro de sus servidores a quienes estimeconveniente?.

El considerar que la relación de servicio no seorigina en un contrato, sino como consecuencia del acto

administrativo de nombramiento, resuelve el problema. Si,por virtud de esta relación, todos los derechos de losfuncionarios públicos descienden de la ley o reglamento,constituyendo elementos de la organización de los cargos,el expresado derecho dependerá de lo que la ley o elreglamento determinen, esto es, de lo que el Estadodecida. Si él quiere, poseerá el funcionario el derecho,Caso negativo, ocurrirá lo contrario. Y que el Estado

reconozca o no ese derecho no es problema jurídico, sinopuramente administrativo; de mera conveniencia. Podrádeclararlo o no, según lo que su.sentido o experiencia leaconseje, como más favorable el" interés público. Noexiste, pues, un derecho originario a permanecerindefinidamente en el servicio del Estado, que hct41 ebareconocer formalmente en la ley, sino que la ley lornnrprier4. si lo estima beneficioso para los interesessociales.

Ocasionalmente, se da el ejercicio provisional en elcaso de que se continúe el desarrollo de la funciónpública, a título provisional, con el fin de garantizar lacontinuidad necesaria en el desarrollo de las funcionespúblicas por parte del titular de un cargo que haya cesadoen sus funciones y hasta tanto sea nombrado sucesor: es el



caso de la "prorrogatio" de la función pública, que esadmisible en líneas generales, salvo en el caso de que elcese del oficio haya venido determinado por razones de

interés público.La solución positiva de la llamada "prorrogatio" del

ejercicio de la función pública a título provisional porparte del funcionario nombrado para un plazo determinado,

a.zctcn 1-Nlar'n cc:1ny-wwna71 la

consideración de la necesidad de evitar perjudicialesinterrupciones en el ejercicio de la función pública, comosimplemente en un expresa norma positiva, la cual puedetener una aplicación por analogía en todo caso, al

derivarse de un principio general del Derecho Público quese remonta hasta el Derecho Romano, que conocía y admitíala prorrogatin de la magistratura.

Este ejercicio provisional de la función pública,que se traduce en una supervivencia de la relación deservicio aún después de finalizado el plazo, esinadmisible en determinados casos en los que no surge lanecesidad o se iría en contra del espíritu de la ley queadmite la "prorrogatio".

Tales casos son los siguientes:

a) Cuando el funcionario nombrado para un plazodeterminado que haya vencido, puede ser sustituidopor un suplente (subrogación), o sea, por otrofuncionario habilitado para sustituirlo.

b) Cuando el cese en el cargo haya venido determinado

por un motivo de interés público (destitución,revocación, indignidad o incompatibilidad).

aplicación de este principio se establece una sanciónen ocasiones a los funcionarios que continúan en eldesempeño de sus funciones, no obstante tenerconocimiento de la existencia de una causa que se loimpida. (Usurpación de Atribuciones. arto. 361:3 del



Código Penal).

c) Cuando la función de que se trate puedeinterrumpida sin perjuicio alguno, no teniendo unefectivo carácter de continuidad , f.q14-1-1(in rnr tanto

el fundamento de "la prorrogatio".

Derecho al sueldo. Los funcionarios v empleados

gozan de ciertas ventajas materiales que el Estado lesotorga.

Entre esas ventajas se encuentra, en primer término,

la remuneración, que, en la mayoría de los casos, recibeel nombre de sueldo y que se fija unilateralmente por el

Estado, sin que pueda C=1"motivo de alteraciones por la

vía contractual.

Se discute en la doctrina la verdadera naturalezajurídica de la percepción del sueldo por _el funcionario oempleado.

Dentro de una primera opinión, se niega que elfuncionario o empleado tenga un derecho al sueldo, porque,según dice Duguit, el sueldo, la jubilación y todas las

ventajas materiales son fijadas por la ley del servicio,no en razón de las prestaciones proporcionadas, no comorentas debidas a cambio de estas prestaciones, sino paradar al funcionario una situación material y moral enrelación con la función que desempeña y que le permitaasegurar el buen funcionamiento del servicio público, sin

tener que preocuparse por las necesidades de la vida. El

sueldo, las ventajas materiales de cualquier naturaleza,

aprovechan ciertamente al funcionario, pero son esta-blecidos, y el monto es fijado, no en vista del

funcionario, no en razón de las prestaciones que élproporciona, sino en vista del buen funcionamiento delservicio público.

La segunda opinión sostiene que el empleado tiene un

verdadero derecho de crédito y que el sueldo no puede



entenderse sino como una contraprestación por losservicios que presta, sin que quepa objetar que larelación de servicio no es un contrato, pues el derecho

que asiste al empleado podría explicarse, en últimotérmino, como una acción de enriquecimiento ilegítimo,mediante la cual podría repetir por aquéllo en que haenriquecido a la Administración.

Dentro de este modo de pensar se define el sueldocomo una remuneración fija anual, pagadera pormensualidades que constituye in forma eneral deretribución de los oficios públicos. La mayor parte deestos oficios demanda una actuación continuada, una

gestión permanente. De esta continuidad brota el carácterprofesional de la función y, consiguientemente, lanecesidad para el Estado de dotarla Cu una retribuciónfija.

Las razones que se aducen para demostrar que elsueldo no es un derecho, no son bastantes para fundar esaconclusión, y que algunas de ellas son inexactas a la luzde los principios de nuestra legislación, la cual

reiteradamente ha dispuesto que todo servicio debe serremunerado con equidad, salvo los que deban prestarsegratuitamente en virtud de ley o de sentencia fundada enella.

Existen al lado del sueldo otras ventajas económicas,que el empleado puede retirar, eventualmente, del cargoque desempeña.

Así, la que corresponde al -trabajador en atención a

circunstancias de insalubridad o carestía de la vida en ellugar donde presta sus servicios, se denomina"sobresueldo.

La que se otorga para compensar gastos de viaje,alojamiento, etc., que el empleado tiene que cubrir por sumovilización y permanencia fuera de su residencia oficial,es la que se conoce con el nombre de viáticos.



Las compensaciones que se dan al funcionario oempleado por los gastos de atenciones sociales que imponeel rango, constituyen los gastos de representación.

Las que se conceden por servicios especiales o

extraordinarios exigidos por el desempeño adecuado de lafunción, pero que 'no entran en la normalidad de ésta, sonlas gratificaciones

Asociación y huelga. Muy controvertida ha sido la

cuestión concerniente al pretendido derecho de asociaciónde funcionarios. El moderno movimiento sindicalista harepercutido considerablemente en importantes sectores dela burocracia, dando palpitante interés al tema.

La doctrina ha sabido distinguir, para resolver esteproblema, dos categorías de asociaciones: la "asociación"

propiamente dicha y el "sindicato". La asociación es launión de elementos de un mismo oficio, con funciones demera protección a sus miembros, sin aspiraciónprofesional. No ha parecido justo privar a losfuncionarios, del dereho de constituir estas entidades.

Cosa muy distinta es el sindicato. El sindicato es

también una asociación, pero con propósitos profesionales,pretende asumir la dirección del servicio, suplantando engran parte la autoridad y la misión del Estado. Estesindicalismo funcionarista debe ser condenado sin reserva,por estar en pugna abierta con la esencia del Estada. El

Estado es una asociación de órganos que cumplen finessociales y sólo a él incumbe la facultad de organizarlos ydirigirlos. No es tolerable que dentro del ^vgg.nigmn delEstado se cree un feudalismo administrativo, una variedadde poderes profesionales, que originaria una situación de

descomposición, de violencia y de anarquía.

¿Es lícita la huelga de los funcionarios públicos? .Puesto que el funcionario está obligado a prestar susservicios en forma continua y la ausencia no autorizada



constituye una falta, es indudable que el abandonocolectivo del trabajo decidido por un grupo defuncionarios, es decir, la huelga, configura un hecho

grave, sancionable administrativamente y aun punible envía penal. La necesidad ineludible de que las actividades

públicas no sufran interrupciones conduce sin vacilar aesa conclusión.

+ SYeA-1- • •-1-relacilCn..11-c=i ,

de empleo admiten el derecho a la huelga y razonan así:"R1 funcionario es un asalariado unido al Estado, como el

obrero al patrón, por un contrato de arrendamiento deservicio. Puede romper su contrato cuando quiera, incluso

romperlo por una decisión colectiva. La huelga debe serpermitida a los funcionarios públicos".

Sin embargo prevalece la opinión contraria. La idea

de continuidad del servicio público, unido a suinexcusabilidad, condena todo aquéllo que puede conducir ala interrupción del quehacer administrativo. Losservicios públicos no deben sufrir interrupción, de donde

se desprende la obligación para los funcionarios públicosde prestar asiduamente su colaboración, no abandonandotemporalmente el servicio sin la oportuna licencia, ni

cesando definitivamente en él antes de haberse admitido surenuncia. La violación a este deber constituye un delitoprevisto y penado en el Código Penal (Artn. 321. CapítuloIII. Abandono de los Destinos Públicos. Título VIII).

Si e(-) ocurre en 4='3 ord en r14" las cesacionesindividuales en el servicio; el acontecimiento se aP-ravacuando la cesación es colectiva; puesto que la huelga en

los servicios públicos411,11 14~,

la anarquía porque paraliza1- vida del Estado, en su manifestación más efectiva queea la de satisfacer las necesidades de interés general.

Huelga y servicio público, dice Jéze; son dos ideasincompatibles. De la condición de monopolio que acompaña

a estos servicios públicos se deduce el carácter ilícitode la huelga de los empleados públicos. Esa exclusivaproducción de determinado servicio, propia de los centros



políticos, implica la eliminación de toda interrupción dela actividad del Estado, ya que no podría ser sustituidapor la actividad privada. De aquí la prohibición de lahuelga a los funcionarios públicos.

Hay también, dice García Oviedo, otra -~7(;i1mental que condena la huelga de los funcionarios, y es laderivada del carácter de la función pública y de larelación de empleo. La función pública es una función delEstado soberanamente organizado. La relación de empleo

participa de ese carácter. Reconocer s los funcionariosel derecho de huelga implicaría reconocerles la facultadde demandar coercitivamente al Estado ciertas modifi-caciones que únicamente a éste corresponde voluntariamente

introducir.n buena hora que el Estado oiga a susfuncionarios, que atienda en lo posible sus indicaciones ysatisfaga sus deseos, pero en modo alguno que ceda a susimposiciones y transija con actitudes de violencialesivas de sus derechos y negadores de facultadesderivadas de su propia soberanía. De aquí que a pesar dehallarse consagrado en algunas legislaciones, la huelga defuncionarios sigue gozando del disfavor de la doctrina yde la mayor parte de la legislación positiva, en alguna delas cuales, está expresamente prohibida la huelga de los

funcionarios públicos.

Cesación en las Funciones Públicas. La relación

jurídica funcional se extingue y los funcionarios dejan deserlo, de muy distintas maneras. En P,1glIncIR rsrAns el

alejamiento de la función pública es esencialmente

volunt ario, ties rnmn renuncia. abandono del careo yjubilación. Otras veces la separación del funcionario esel resultado de un acto de la Administración: la cesantía,

destitución, revocación del nombramiento y supresión delcargo. Otras veces la cesación de la función responde acircunstancias de hecho o de derecho, entre ellas elvencimiento del plazo para el que fue nombrado, edadmáxima, inhabilidades e incompatibilidades, la muerte,

etc.



CAPITULO XXIV

FUNCIONARIOS DE HECHO

44. Funcionarios de Hecho. La noción de funcionario defacto (de hecho) se opone a la de funcionario de jure. DeJure significa "de derecho". En un sentido literal,funcionario de jure es aquél que tiene un título legal yestá investid() de todas las exigencias y formalidadeslegales, ostentando el poder y la autoridad del cargo. Enotras palabras, ostenta un título contra todo el mundo

para ejercer las funciones de su cargo, y recibir loshonorarios y emolumentos pertinentes; sus actos, dentro delos límites de su autoridad, no pueden ser cuestionadospor los particulares ni por ningún órgano del gobierno.

De Facto. Significa "de hecho", surgido o prove-niente de un hecho. En realidad, cuando se aplica a unfuncionario se refiere a alguien que aunque no lo eslegalmente se encuentra en posesión y ejercicio de uncargo.

Funcionario de hecho es aquél que tiene la reputaciónde ser el funcionario que pretende ser y que, sin embargo,no es un funcionario en forma, desde el punto de vistalegal.

Aunque en estricto rigor, dichos funcionariosirregulares no pueden actuar válidamente en nombre delPoder Público, ya que no se han llenado las condiciones

para que adquieran la competencia inherente al cargo, seha admitido, sin embargo, que tratándose de algunos deesos funcionarios irregulares, hay que reconocer, dentro(IP riPl ta liMitrinnPR, 1Va1idP7 (iPiles plinterés público así lo exige para dar seguridad a lasrelacionesjurídicas. En efecto, razones de equidad,seguridad, de necesidad, obligan a considerar que debesostenerse ciertos actos de aquellos funcionarios, pues es



necesario proteger a aquellas personas que se han vistoobligadas a tratar con un funcionario que tiene todas lasapariencias de funcionario legítimo, y respecto del cualno cr7sy.in 1,,nr,~r11-,1eNompletamente4~<1.44-nrinL,q-e el público que tiene que acudir ante él le reclame,

previamente a su intervención, la demostración de que h2.1,1-!enar90 t.ons losoy parainvestidura en el cargo que de hecho esta desempeñando.

Al Derecho Administrativo interesa fundamentalmenteel problema de los funcionarios de hecho, tanto porque endicho Derecho se regula la relación de la función públicay en consecuencia la sanción de las irregularidades en lainvestidura del titular de un órgano de la Administración,como por lo que se refiera a las consecuencias que para

los particulares y para la misma Administración tienen losactos realizados por los funcionarios de hecho.

La primera cuestión que surge al respecto es la defijar los caracteres que definen al funcionario de hecho.

De acuerdo con la doctrina, el funcionario de hechoexiste en los casos siguientes:

a) Cuando el funcionario ha sido válidamente electo onombrado, pero ha dejado de cumplir un requisito o

condición legal.

uj Cuando ha habido elección o nombramiento, pero elfuncionario es inelegible.

e) Cuando falta competencia al órgano que lo nombró o

d) Cuando hubo irregularidad o defecto en el ejercicio dela competencia, y esas circunstancias son desconocidaspor el público.

e) Cuando el funcionario continúe en el ejercicio de susfunciones después que el nombramiento haya sido



suspendido o revocado, cuando su dimisión ha sidoaceptada, cuando ha expirado el plazo para el que fuenombrado o electo y no proceda la prorrogatio.

Como vemos, el único vicio que es convalidado por lateoría de los funcionarios de hecho es la carencia de"investidura regular" del autor del acto. En el funcio-nario de hecho la investidura es irregular pero aparen-temente, da la impresión de un funcionario legalmentedesignado; pero para que la investidura sea plausible, espreciso que la función sea ocupada pública y pacífica-mente, de tal manera que la generalidad de las personas ola mayor parte de ellas, sin que baste que lo sea sólo de

la menor o de una pequefia, lo tenga por funcionariolegítimo.

Ahora bien, para que una persona pueda ser tenidacomo funcionario de hecho, además de las circunstanciasanteriormente expuestas, debe reunir las tres condicionesesenciales siguientes: a) el cargo que ocupe debe teneruna existencia legal o, al menos, que esté reconocida porla ley; 2) debe estar realmente en su posesión, y 3)debe detentarlo bajo la apariencia de legitimidad, de

título o autoridad.

De las observaciones que preceden podemos hacer ladistinción entre "funcionarios de derecho", "funcionariosde hecho" y el "usurpador de funciones".

El "funcionario de derecho" es el que ocupa lafunción, ejerce la competencia y realiza el acto en virtudde una investidura regular. Es el que invoca un título deinvestidura regular; nombramiento o elección, y este

título no deja de ser válido y eficaz durante la actuacióndel funcionario.

El "funcionario de hecho" es (el que, "en ciertascondiciones de hecho", ocupa la función, ejerce lacompetencia y realiza el acto, en virtud de unainvestidura "irregular". Este funcionario invoca una



investidura: nombramiento, elección, delegación, etc, perodicha investidura es "irregular", ya porque ha sidoirregular "desde el principio": nombramiento, elección odelegación ilegales; o porque el título de investidura

está "perimido": revocación, suspensión, dimisiónac eptada, extinción del cargo, nombramiento o elecciónpara una función incompatible, et.

El "usurpador" de funciones es el que ocupa lafunción, ejerce la competencia y realiza el acto "sinninguna investidura ni "irregular" ni "perimida". Es puesusurpador el que carece de investidura o es tan burda laque tiene que no puede normalmente dar la impresión que dael funcionario de hecho.

Para distinguir al funcionario de hecho y al usur-pador de cargo, es preciso ocurrir al carácter plausible ono de la investidura: hay funcionario de hecho si lainvestidura es plausible, usurpador de funciones si lainvestidura no es plausible. Para que la investidura seaplausible, es preciso que la función sea ocupada pública ypacíficamente. Pues si ella está ya ocupada pacíficamentepor otro individuo que es o que pasa por ser el funciona-rio de derecho, el público está necesariamente advertidode que la regularidad de la investidura invocada por elnuevo ocupante, en contra de la situación pacíficaexistente, es dudosa, El que sin título regular asume unafunción ya ocupada pacíficamente, es un usurpador. (Elusurpador de funciones incurre en un delito tipificado ypenado en el Arto. 368 del Código Penal).

1

hecho del funcionario de derecho pero incompetente, ladiferencia está en que cuando hay incompetencia, un agentepúblico regularmente investido de la función lleva a caboun acto fuera de los casos determinados por la ley, o sincumplir las formalidades legales o desviando sus poderesde la finalidad asignada por la ley a la función, ocuando,por error, realiza un acto que corresponde a lacompetencia de otra autoridad pública. En estos casos, el



acto es jurídicamente anulable, porque los terceros puedenconocer la irregularidad cometida, ya que nadie puedealegar ignorancia de la ley.

En cambio, cuando se trata de verificar laregularidad de la investidura de un individuo, cuyacompetencia no pueden conocer los terceros, es decir,cuando se trata de comprobar condiciones de hecho o dederecho cuya ve-if4r--46n no °s rwmte-4P1m°nt° pr'4}'1°

el público, estamos no frente a un funcionario competente,sino ante un funcionario de hecho o de derecho.

Resulta evidente entonces, que si el acto realizadopor un individuo "no investido regularmente" debe

considerarse jurídicamente válido, es con la condición deque dicho acto lo haya cumplido el funcionario de echo"según las formas y requisitos legales y dentro de loslímites de la competencia propia de los agentesregulares"; en otros términos el acto sólo serájurídicamente válido si lo hubiese sido en caso derealizarlo el agente regularmente investido de la función.(Corresponde al que los hubiere electo o nombrado,

conocer de las nulidades que se objeten al nombramiento delos Magistrados y Jueces de Distrito. Corresponde a la

Corte Suprema conocer de las nulidades que se objeten alnombramiento de sus Secretarios y Oficiales Notificadores.A los Jueces de Distrito y Locales y demás funcionarios

inferiores, corresponde conocer de las nulidades que se

objeten al nombramiento de sus Secretarios. Mientras nose declare la nulidad a que se refieren los incisosanteriores, los Magistrados, Jueces y Secretarios sereputarán funcionarios "putativos (de hecho), y lasprovidencias o actuaciones en que hubieren intervenido,

tendrán toda fuerza legal. (Arto. 189 del Código de

Procedimiento Civil).

Consecuentemente, la característica del funcionariode hecho es la existencia de una investidura; por ello seasemeja al funcionario de derecho y se distingue delusurpador. La investidura en virtud de la cual actúa el



funcionario de hecho es una investidura "irregular", porello se distingue del funcionario de derecho y se asemeja

al usurpador.

Deberes y Responsabilidades. El funcionario de hechotiene en general los mismos deberes y está sujeto a las

mismas responsabilidades que un funcionario de jure.

Mentras se presenteel público como un funcionario

debidamentecalificado para el cargo y disfrute de su

autoridad, es absolutamente razonable que su intromisión

no sea un impedimento en la gestión de los aáuntos

oficiales. La razón, la justicia, el interés público,exigen por igual que no se le permita evadir lasobligaciones y responsabilidades correlativas de los

derechos y facultades que ejerce abiertamente. Por ~1los tribunales le niegan derecho de asumir en los juicios

que se le sigan una posición que resulte perjudicial alinterés público, incompatible con su conducta anterior.

En otras palabras, no se le permitirá argüir la invalidez

de su título para escapar a una responsabilidad o dejar de

cumplir sus funciones oficiales. Mientras esté en elcargo está obligado a realizar todo acto oficial quecorresponda, es decir, todo acto que los deberes del cargole impongan. Es un principio general basado en razones de

interés público, que tanto en loe juicios civiles como enlos criminales el funcionario de facto no podrá negar,como defensa, que no ocupa el cargo, y rehuir así lasresponsabilidades correspondientes a su tarea.

Un funcionario de facto no eet,,', libre, en razón de ledeficiencia de su título, de la obligación legal de

responder por el d i nero que beyn ingresado en sus manos envirtud del desemperio del cargo, pues ninguna irregularidaden su nombramiento o falta de cumplimiento de losrequisitos prescritos para que entre en posesión delcargo, pueden servirle de justificación para retener una

suma de dinero sobre la que no tiene derecho. Así, en el

caso de una persona que fue demandada por la devolución deimpuestos que había cobrado, se dijo: "el hecho de que el

demandado no haya sido debidamente nombrado recaudador no



es suficiente para que se lo exima de la devolución detales impuestos que le habían sido entregados a sucustodia".

Los actos jurídicos que exteriormente se presentan

como si emanaran de agentes regulares deben producir conrespecto a terceros los efectos jurídicos propios de losactos que emanan de agentes verdaderamente regulares. El

lner-r+imr, A lne +42~411-nw c3=4-v. 1,,c4r1=1--1.

esos actos jurídicos, respecto de ellos, son definiti-vamente regulares aunque hayan sido realizados porindividuos irregularmente investidos de la función. Peroes necesaria una condición: los terceros deben creer"azonablemente y de buena fe que e l autor del acto estáregularmente investido de la función".

La validez de los actos de los funcionarios de hechoestá subordinada a una condición: los actos deben sercumplidos según las formas y los requisitos legales, ydentro de los límites de la competencia propia de losfuncionarios de derecho. El único vicio que convalida lateoría de los funcionarios de hecho es "la carencia deinvestidura regular". Esta investidura debe ser"plausible", esto es, que haya podido razonablemente hacer

creer de buena fe a los terceros que era regular ylegítima.

El argumento decisivo es que se fundamente lalegitimidad de los actos practicados por los funcionariosde hecho en su presunción de legitimidad.

Se trata de una decisión de autoridad administrativadentro de su competencia y, aunque sólo aparentemente, seafundada en disposiciones legales. Por eso, y mientras no

se precise en qué consiste la invalidez del acto, sepresume válido. Fundado en esta presunción de legiti-midad, se establece como regla general que todo aquél queimpugna la validez del acto, debe probarlo. Es unanecesidad de orden jurídico que el acto subsista en tantono se le juzgue ilegal.



El vgne.)11(-) jurídico entre la Administración Pública yel funcionario, implica, como sabemos, necesariamentederechos y deberes; y la transgresión de los deberes porel agente público determina su responsabilidad

disciplinaria, civil y penal. El funcionario de hecho noestá exento de esta responsabilidad,UPES in irregularidaddel vínculo no in exime de irrpspnnsabilidad. El título ola investidura ap arente con cine ejerce la funrié-"mj no esun impedimento para el cumplimiento de sus deberes.Razones de justicia y de interés público exigen que elfuncionario de hecho no este exento de las obligaciones yresponsabilidades correlativas, por el ejercicio de una

función para la cual su investidura o su título esirregular. El funcionario de hecho no podrá argüir, para

eludir su responsabilidad disciplinaria, civil o penal,los vicios de que puede adolecer su designación.

Mientras un funcionario de hecho se presente como unfuncionario de jure, el público y los terceros tienenderecho a considerarlo como tal, y, por consiguiente, debeser responsable por sus actos de omisión o comisi1. Pue-de actuar o rehusarse a hacerlo, pero si elige la primeraalternativa, debe desempeñar todos los deberes del zargo ynn mprampntpaquAlln que elija,

En suma, no existe ninguna razón para que unfuncionario (le hecho tenga una situación de privilegie) enrelación con el funcionario de derecho, por el sólo hechode ser un funcionario irregular. (Ver B.J. págs. 1 0247 -10725. Año 1939).



CAPITULO XXV

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

45. Las Potestades Administrativas. Como toda empresa,está integrada la gran empresa administrativa por unplementn nhjetivn n funrinna; e rnnuntn de artividades

y elementos que realizan el fin administrativo, y unelemento formal, el elemento poder, sin el cual no seríafactible aquél. Y no es posible hablar de un poder

administrativo sin participar del poder general del

Estado. Este poder se fracciona en facultades particu-lares, mediante las que se realiza la obra administrativa,y su estudio ha dado origen a la denominada teoría de laspotestades administrativas.

Estas potestades son fundamentalmente tres: lareglamentaria, la de mando y la jurisdiccional.

Reglamentaria-Reglamento a) Ejecutivos

b) Administrativos o Autónomos

De Mando) Obligatoria, reglada o vinculadab) Discrecional

a) Jurisdicional (en sentido estricto)Jurisdiccional

b) Sancionadora b) Disciplinaria (interna)

Anteriormente hemos expuesto lo referente a lafacultad reglamentaria.Snbrp, la postps-hd ap mando,también anteriormente, hemos expuesto algunos temas sobreella y, posteriormente continuaremos desarrollándola.Pasaremos ahora a referirnos a la potestad jUris¿iirrinna.



La Potestad de Jurisdicción. La Administración

desempeña una cierta función judicial y la potestad a ellainherente se suele denominar potestad jurisdiccional.Entraña ésta en ocasiones un cierto carácter civil y se hark•-• -sN 4

1-• 1..l- teaurigairrinnal" en sentidoestrieto. Otras veces se desarrolla en forma penal osancionadora Ir

Jntonces aparece la llamada poLub'ueLd

correctiva o disciplinaria.

Na) La pot estad j urisdiccionalurisdiccional en sentidoel poder de la Administración de decidir en un casoconcreto lo que es derecho según la legislaciónvigente. Es propio del Estado de Derecho de nuestrotiempo, el que la Administración obre según normas

legales, debiendo acomodarse a ellas en sus relacionescon los particulares. A veces no ocurre así o sesuscitan Hruies sobre P1 Derecho aplicable, imponiéndosela resolución del caso controvertido con explícitadeclaración concreta del Derecho.

Las autoridades administrativas gozan de este poder,para resolver las reclamaciones que se les formulen poractos propios o por actos de otros inferiores, de que

conocen por virtud de los recursos de apelaciones que

otorgan algunas leyes administrativas. Las resolu-ciones de estos casos se llaman decisiones oprovidencias, y van precedidas de un expedienteencaminado a depurar las circunstancias de hecho. Elprocedimiento que se sigue ante los órganos adminis-

trativos que por razón de su r;ar.an lo tramitan, sedenomina procedimiento gubernativo o vía gubernativa,tanto por decidirse por las mismas autoridades quegobiernan, cuanto por considerarse parte de la misma

acción de gobernar.Título VI. del Reglamento dePolicía.Modo de proceder en las infracciones depolicía).

Más esta potestad juridiccional no tiene el alcance de

la potestad jurisdiccional ejercitada por los



Tribunales de Justicia. En ella no se da un plantea-miento de contienda jurídica entre la Administración yel particular, sino simple reclamación de éste, a laque se allana o no la autoridad administrativacompetente y, en todo caso, las decisiones oresoluciones que dictan los órganos administrativos enningún caso adquieren la autoridad y fuerza de la cosajuzgada, por lo que, aunque se ha convenido en llamarlapotestad jurisdiccional de la Administracióntécnicamente no es jurisdicción, puesto que no hayjuridicción sin autoridad de cosa juzgada. Es unacuestión previa necesaria al conveniente planteamientode la contienda, o para evitar que ésta pase adelante.Para el particular es una garantía más en sus derechos

y, para la Administración, un trámite que la preparapara el litigio o que la permite abortarlo, allanándosea la reclamación si el derecho del particular esmanifiesto.

b) Corresponde también a la Administración, por razón desu ministerio, una potestad sancionadora, segundamodalidad de la jurisdiccional, que suelen llamar losautores correctiva y disciplinaria, entendiéndose poraquélla la facultad de imponer correcciones a los

particulares o administrados por los actos contrarios alo ordenado por la Administración y, por la otra, la deimponer sanciones a los funcionarios o empleadosresponsables de faltas cometidas en el ejercicio de sucargo, sin perjuicio de la acción de los Tribunales deJusticia. La primera tiene un carácter externo y lasegunda interno.

El ejercicio de esta potestad es inexcusable; corro-borándose por su existencia la imposibilidad práctica1114 4 la SeParaCijr. r1Zida de los PoderesPúblicos. Si la Administración tiene a su cargo elfuncionamiento regular de los servicios públicos,siendo responsable del mismo, si es una basta empresaque no puede funcionar sin la observancia de una fuertedisciplina externa e interna, privarla de un poder



sancionador que la mantenga es privarla de defensa ycondenar al desorden su labore De aquí la existencia

de la potestad sancionadora, que no considera losdelitos, sino ln,faltas administrativas yorconsieuiente, deja expedita la acción de los Tribunales

de Justicia para castigar las infracciones que_ 2 _t..a_n el

campo de lo penal.

La facultad de las autoridades administrativas para

corregir faltas de dicho orden, se refiere tan sólo a

la sanción de las infracciones de carácter

administrativo, que son únicamente las que no estánprevistas en el Código Penal. El artículo 11 denuestro Código dispone:

"No estarán sujetos a lasdisposiciones de este Código, los delitos o faltaspuramente militares y los demás que estuviesen penadospor leyes o reglamentos especiales". (Leyes yreglamentos de Policía).

Tocante a la potestad disciplinaria afectando al orden

interno de la Administración, es en sus reglamentos

donde se regula. Entrafia el ejercicio de esta facultaduna serie de sanciones que comienza con el aperci-

bimiento y termina con la destitución del funcionario oempleado. La ejercen las autoridades superiores res-pecto a las inferiores y participan de ella no sólo losórganos administrativos centralizados, sino los entesautónomos.



CAPITULO XXVI

DE LA POLICIA EN GENERAL

46. De la Policía en General. Directamente relacionadacon las potestades administrativas nos encontramos con lanoción de la Policía

Refiérense las funciones que nos corresponde examinaren este lugar al orden más importante del Estado: el OrdenJurídico. La realización del Derecho impone a laAdministración ciertas actividades, cristalizadas, muchasveces, en servicios públicos. Pero no cae por entero bajola incumbencia de la Administración la susodicharealización, sino tan solamente una parte de ella. Lo másimportante de esta acción compete al Poder judicial, elque por los Tribunales de Justicia aplica la ley en loscasos de derecho controvertido o lesionado. La adminis-tración de la justicia no es obra de la Administración.

En este orden del Derecho corresponde a laAdministración la acción preventiva, pero no la represiva.

El restablecimiento del Derecho es función judicial.

Enlázanse estas consideraciones con la noción depolicía. Según el Diccionario de la Academia Española,policía es "buen orden que se observa y guarda en lasciudades y repúblicas, cumpliéndose las leyes u ordenanzasestablecidas para su mejor gobierno". En este sentido,policia es resultado de la Administración, ya que éstaestriba en la ejecución de las leyes para que estaejecución produzca el bienestar, ésto es, el buen orden.

Pero si en este sentido policía es igual a buenorden, en otro, más acorde con la doctrina y con larealidad, entre ambos términos se ofrecen destacados,ostentando peculiar individualidad. Policía, entonces,podría ser la acción conducente a lograr un orden bueno o



a defender el buen orden exi-,.tente. Sería como un medio

rara alcanzar un fin.

Consideremos la evolución recorrida por este concep-

to. En Grecia '- voz politeia significó la Constitucióndel Estado o de la ciudad, o sea PI ordenamiento de un

régimen político, sentido que prosperó a todo lo largo de

la Edad Media.

A fines del siglo XIV las palabras "pollee" y

"policité" fueron estimadas en Francia como equivalentesorden, prosperidad y seguridad públicos, que deben ser

procurados por la autoridad.n siglo despúes penetraeste concepto en Alemania y, a partir de entonces y a

virtud del nacimiento del Estado absoluto, acusando unfuerte intervencionismo social, por "derecho de policía"

se entendió derecho reconocido al sob erano de poder

adoptar las medidas que estimase necesarias para larealización de la felicidad pública. Estado absoluto fue,

así, igual a Estado de policía.

Pero sucesivamente sufre restricciones el ámbitli dela policía. Los asuntos internacionales, los financieros,

la justicia y la guerra se le sustraen a su competencia,

creándosele organismos apropiados. A partir de esteproceso de segregación, ya no es policía todo negocio deEstado, sino tan sólo los asuntos propios de la Admi-nistración interior.

Originariamente, por policía nP entendió no sólo una

actividad conservadora, negativa, sino también una acti-vidad de perfeccionamiento, positiva. Por ella no habría

de pretender el Estado únicamente alejar peligros, sinotambién lograr mejoras. La policía llamada de prosperidad

salta así a primer plano.

Más pronto hubo de cambiar esta idea. La aparición

del Derecho del Estado liberal había de segregar de lapolicía todo cuanto hubiera de significar acción encami-nada a promover el bien público. Además, reconocidos al



individuo derechos derivados directamente de la naturalezahumana, estos derechos no podrían ser limitados sino porconsideraciones de seguridad y de defensa. La accióncoercitiva de la policía no puede emplearse para todo e

ilimitadamente.Posteriormente en el campo doctrinal se defendió el

criterio restrictivo de la policía.

Diversidad de conceptos. a partir de este momento,la noción de policía se ha desenvuelto de la siguiente

manera:

a) Para unos, toda acción coactiva del Estado en el campo

de la administración es policía. De lo que resulta quepolicía y administración jurídica son una misma cosa.

Este concepto es demasiado amplio, pues en rigor, haymucho de coactivo en el campo de la administración queno es policía. No se puede conceptuar así, por

ejemplo, la instrucción primaria obligatoria, laobligatoriedad de ciertos cargos o funciones, ciertasprestaciones personales, el servicio militar obli-gatorio. Está fuera de la competencia de la policía el

procurar el perfeccionamiento publico.

b) Otros entienden por policía la acción administrativaenderezada a prevenir los dagos que pueden amenazar alorden colectivo o al de los particulares, ya provengande la voluntad humana ya de las fuerzas de la natu-raleza. La policía, así entendida, es netamente con-servadora: excluye de su acción toda finalidad demejoramiento, pero considera preocupación propia toda

causa productora de un daño sea cual fuere su origen o

-ste concepto, estimarlase acc-i(Snpolicía lo mismo el internamiento de un maleante que laconstrucción de un muro para evitar un desbordamiento ola instalación de pararrayos en un edificio público.

Más sólo impropiamente pueden ser calific adas de acción



de policía las medidas adoptadas por la Administración

para atajar peligros provenientes de la naturaleza.

Estas medidas son simples medidas de seguridad o dedefensa. La policía es acción jurídica, coactiva, y no

puede tomar por pie de su acción fenómenos naturales,ajenos al campo de lo humano_

c) Domina casi plenamente en el Derecho actualestimación de la policía como acción conservadora del

buen orden existente contra peligros provenientes de lalibre voluntad humana.

En verdad es ésta hoy en día la concepción máscorriente.oza en su favor pi haber discriminadonociones que, ofrecíanse malsanamente confundidas, enmenoscabo de las exigencias del rigor científico. La

prevención del hecho natural eecApe. Al Derecho, y la

policía, actividad jurídica, no puede atraer a su

órbita sino los hechos que están en la voluntad delhombre. No es que a la Administración le sean indi-ferentes las causas naturales productoras de daños.

Más los procedimientos que contra ella ha de poner en

juego no son procedimientos jurídicos, sino técnicos.Las medidas que tomen en este orden son medidas de

seguridad, de defensa, medidas que no son de policía.

En el moderno concepto de la policía no cabe la vieja

policía de prosperidad. La policía es conservadora.Su fin no es otro que apartar peligros. Defiende elbuen orden, más no persigue el mejoramiento social.

Sin duda que puede y debe el Estado perseguir estemejoramiento, v aún emplear la coacción para lograrlo;

pero las medidas de esta naturaleza que adopte, si son

medidas jurídicas, no son medidas de policía. Tal es

la concepción de policía en el Estado de Derecho.

Caracteres y Modalidades de la Función Policial. Porla acción de policía persigue la Administración Pública ladefensa del buen orden existente, lo que supone en ella la



existencia del derecho de mantenerlo, y en particular eldeber de respetarlo. El buen orden de interés públicopuede ser perturbado no sólo por lesión de la cosapública, sino también por lesión del derecho individual.-La acción de policía defiende este derecho, porque aldefenderlo defiende también aquel órden.

La coacción es nota que acompaga a la policía,Queriéndose expresar con ella la facultad que posee laAdministración de obligar al particular con fuerzairresistible al cumplimiento de su deber de respetar el

orden. No quiere decir eso, como es natural, que sólo porla fuerza se haya de realizar el deber de policía, puessin duda la mayoría de las veces el particular afectadorealizará voluntariamente este deber. Basta su estadopotencial.

La acción de policía puede revestir formas diversas.Por razón del deber que impone, puede consistir enprohibiciones o en mandatos.. La prohibición impone unaabstención. El mandato, una actuación. De ordinario, lamedida' de policía es proibitiva. La prohibición puedeser absoluta -incesante- o relativa, haciéndola cesar una

autorización administrativa.

Por razón de la forma que adopta y de los parti-culares a quienes afectan, pueden ser las medidas depolicía generales oespeciales. Son aquéllas las medidasreglamentarias, verdaderas normas de buen orden que, comotales, afectan a la generalidad de las gentes o a gruposde ellas (reglamentos de circulación,anitarios,forestales, etc.).,c segundas estriban en actosreferentes a un caso particular (orden de desinfectar un

edificio, de destruir un objeto).

Por las modalidades que adopta la acción de policía,puede ser:

a) De observación.ealízase esta función por lavigilancia de cosas y de personas, previniendo las



posibles alteraciones del buen orden.

b) Preventiva. Es la genuina acción de policía. Ellahace pasar esta función de la etapa de la n~71Aión a

la de la evitación. En ella se actualiza el aparato delarh nr,niAn_ LAcl ntnridpidPs de policía proceden en

este caso a conjurar un peligro inmediato, sofocando sucausa (detención de quien se propone cometer un delito,deteriorar un camino, obstruir la circulación devehículos).

c) Represiva. Sobreviene esta acción en aquel instante enque el deber de policía fue quebrantado por el llamadoa cumplirlo, actuando entonces la policía en su defensa

y en la restauración del orden perturbado.

Cuando se trata de quebrantamiento por no hacer,

incumbe a la utoridad la facultad de obligar alparticular a realizar su deber, venciendo suresistencia inicial; o, en caso contrario, a realizar13a su costa (reparación de fachadas, colocaciói deaparatos de seguridad, desinfección de un edificio,

etc.).

Cuando infracción 1.1s obrevenido por hacer loprohibido, la sanción estriba, ya en la reparación deldallo causado, ya en la indemnización de perjuicios, enlo que afecta a la cosa perjudicada, y en multas oarrestos en lo referente al culpable.

En rigor, la acción referida no es acción de policía,ya que ésta es preventiva; más previniendo por amenazala policía, nada valdría aquélla si no se contase conel cumplimiento mediante la oportuna sanción. Lasanción es la consecuencia obligada de la acciónpreventiva.

Clasificaciones de la Policía. Diversas clasifica-ciones pueden hacerse de ella. La más importante de todases la que la distribuye en estos dos grupos: de seguridad



y administrativa. Por policía de seguridad se entiende laque defiende inmediatamente los derechos de los individuosy del Estado. Policía administrativa es la que tutela el

buen orden de la cosa administrativa. El servicio públicoconstituye el objeto primordial y directo de esta clase depolicía. Se fracciona en tantos grupos cuantos sean losramos de la Administración.

A la policía de seguridad es corriente asignárseleestos tres fines: orden, seguridad, tranquilidad. Ordenes la situación que resulta del cumplimiento de las leyesy disposiciones administrativas. Seguridad pública es lasituación de incolumibilidad que se garantiza por el

conjunto de medidas que tienden a impedir los atentadoscontra los intereses colectivos o individuales derivantesdel Derecho Público. Tranquilidad es estado de paz, osea, resultado de la convicción llevada al ánimo de las

gentes, de que la seguridad y el orden público estángarantizados.

Es corriente también hablar de una policía judicial,entendiéndose por ella la acción conducente a averiguar yesclarecer los hechos delictivos, como base del

procedimiento criminal. RP desarrolla esta acción cuandoel delito ha sido cometido, y sirve de enlace con elmomento judicial.

Pero, ¿Es que realmente es policía la llamada policíajudicial?

Habida cuenta de que la acción de policía es acciónpreventiva, no es posible, en rigor, conceptuarla así.,

pues la policía judicial se desarrolla cuando ya el malsobrevino.

No faltan , sin embargo , C1"1"'n'2.c "n4"nn otr apor estimar que proponiéndose la policía judicial evitarque el delito quede impune, neutraliza un incentivocriminal, realizando de esta manera una acción preventiva.Más si bien se considera, esta función de prevención



Derecho Penal, aunque sea

reparador. La policíaantejudicial; prepara eljusticia y se propone no

general es también propia delfundamentalmente un Derechojudicial realiza una funcióncamino a la administración de

defender hechos sino facilitar elDerecho.

rcstablecimiento del



CAPITULO XXVII

EL PRINCIPIO DE JERARQVIA

47. El Principio de Jerarquía. Etimológicamente"jeraquía" se opone a "autarquía". La "autarquía" es unaralación entre sujetos; la "jerarquía" un- relación entreórganos de un mismo organismo. El antecendente históricode la jerarquía se halla en el Derecho Canónico. En unprincipio significaba el cuidado de las cosas sacras; ydespués, el orden que en el gobierno de la Iglesia tienen

los eclesiásticos según sus grados; la potestad, ordenadapor grados, de personas eclesiásticas sobre cosaseclesiásticas; era una potestad sistematizada nnn elobjeto de mantener un orden sobre los súbditos; y con estesentido se incorporó al Derecho Público. Jerarquía espoder, función jerárquica es el ejercicio del poder.

La competencia establece cuáles son las facultades decada uno de los organismos; la jerarquía establece unagraduación, discriminando la competencia por razón de

grado. En el vértice de la pirámide organizatoria opirámide jerárquica, existe siempre un organismo en quereside la jerarquía administrativa máxima y constituye elmotor unificador de la marcha administrativa.

El contenido jurídico del principio de jerarquía esdoble, abarcando en sí dos conceptos P nstituciones biendiferentes: el ordenamiento jerárquico de los órganos, esdecir, un especial sistema de distribución y ordenación delas competencias inspirado en la jerarquía, y la relación

jerárquica entre los titulares de los mismos órganos.

a) El ordenamiento jerárquico se presenta esencialmente

como sistema de organización de los órganos, en cuantoespecial ordenamiento de la competencia establecido porgrados sucesivos.



Presupuesto del ordenamiento jerárquico es una diversi-dad de competencias atribuídas a cada órgano con res-pecto a una misma actividad, pe: lo que el tal ordena-miento ha sido acertadamente definido como organización

según un orden sucesivo de competencias por su conte-nido y por su valor, pero destinadas todas ellas el de-sarrollo de una determinada actividad. En otros térmi-nos, el ordenamiento jerárquico presupone que al gunosórganos, considerados jerárquicamente superiores, gocende poderes y facultades que otros órganos con ellosvinculados y considerados jerárquicamente inferiores notienen, pero de que entre las dos series de organos seestablece no ya una relación de subordinación, sinosimplemente una relación de desigualdad de compe-

tencias.

b) La relación de jerarquía. Nos •emos referido a lo queconcierne al ordenamiento jerárquico de los órganos, elcual, en cuanto que es ordenamiento de competencias

sobre la base de jerarquía, se traduce en unadesigualdad de atribuciones de dos órganos, superior e

inferior, respecto a una misma materia. Pero elcontenido del principio de jerarquía, como hemos yaindicado, comprende un segundo concepto: la relación de

jerarquía la que desarrolla tambiénel citadoprincipio.

La relación de jerarquía se concibe como una relaciónpersonal obligatoria (naturalmente de Derecho Público)que se establece entre .1.0s titulares de dos órganos

jerárquicamente ordenados, en cuanto tales, teniendocomo contenido una relación eifa subordinación delinferior frente a la voluntad del superior, es decir,una potestad de mando del superior, que tiene por

objeto la determinación de la conducta del inferior yfrente a cuya potestad existe el correlativo deber de

obediencia por parte del inferior.

De lo expuesto se desprende que la relación de



jerarquía presupone un previo ordenamiento jerárquico.Puede existir y existe ordenamiento jerárquico sinrelación de jerarquía, pero no puede existir relación

de jerarquía sin un previo ordenamiento jerárquico.

La "jerarquía" se manifiesta en la actividadadministrativa del Estado, es decir que su naturalezaes eminentemente administrativa. En los organismosprivados no se puede hablar ae "Jerarquía" en el mismosentido que lo hacemos con la Administración Pública,por cuanto en la actividad privada las relaciones entrelos intervinientes son contractuales, lo que no ocurrecon la Administración en que la naturaleza jurídica dela relación es de origen unilateral con consecuenciabilateral. Ni en la función legislativa (PoderLegislativo) ni en la función judicial (Poder Judicial)hay vínculo jerárquico, es decir relación de jerarquía,pero en el Poder Judicial aunque no hay relación dejerarquía si existe el ordenamiento jerárquico.

Los órganos que integran el Poder Legislativo,

cuando éste es bicameral, se vinculan porprocedimientos en los que no media subordinación; aligual que con los órganos del Poder Judicial. No haysubordinación sino coordinación; por lo que puededecirse con razón que el más modesto Juzgado Localfalla con el mismo poder jurídico que una CorteSuprema; puesto que la revisión en proceso es un examentécnico extraho a la jerarquía. Si bien en laorganización administrativa de los poderes Legislativosy Judicial existe una "organización jerárquica", éstano afecta las actividades de esas funciones, pues

pertenece a la esfera administrativa que hay en ellos.En cambio en la Administración Pública (PoderEjecutivo) existe organización jerárquica y relación de

Por lo tanto, la jerarquía administrativa puededefinirse diciendo que "es la serie de órganos queejercen el Poder Ejecutivo, armónicamente subordinados



y coordinados, para hacer compatible la unidad con laveriedad del mismo".

La jerarquía administrativa, al modo de un árbolgenealógico, se extiende por líneas y grados, desde los

órganos centrales, que representan la unidad, hastaA.clup,110s otros que se allan en el término de lafunción de que se trata; la línea es una ramificacióndel poder administrador, que enlaza un centro deautoridad con otros inferiores; el grado es el lugarnumérico que corresponde a un determinado centro deautoridad respecto de otro superior, por losintermedios que entre ambos existen. Considerando en elprimer grado de la jerarquía los órganos de laAdministración central, tendremos, por ejemplo, queocupan el primer grado los Ministros de Estado, elsegundo los jefes de departamentos o jefaturas delrespectivo Ministerio y así sucesivamente. Tenemos,entonces, que las líneas son ramificaciones quecomienzan en el superior y descienden a las últimascapas de los funcionarios inferiores, cadenas cuyoseslabones son los grados, y que los grados son losdiversos centros de autoridad constitutivos de laslineas.

Por lo tanto; para que la relación de jerarquíaexista, precisa que se den dos circunstancias:

1.- Idéntica competencia material de determinados órganos,subordinados por razón del grado, pues no puededecirse que exista relación jerárquica entre unaJefatura de Sanidad y el Ministerio de Educación, porejemplo, ya que cada uno tiene distinta competenciamaterial.

2.- Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferioren relación con el mismo objeto.

Es necesario advertir que los órganos colegiados dela Administración Pública, dadas las funciones deliberan-



tes o consultivas que les son asignadas y a la indudableincompatibilidad de su estructura (órganos pluri-persona-les) con una relación jerárquica, no quedan sujetos a la"relación de jerarquía", aunque, naturalmente, esten inte-

grados en el "ordenamiento jerárquico" correspondiente.



CAPITULO XXVIII

LA ORGANIZAC ION ADMINISTRATIVA

48. La Organización Administrativa. La AdminisLraeljn

Pública es la acción, el hacer y emitir del Estado, comopersona capaz de actuar. La Administración comprende todolo que el Estado hace; no 11,-,,y ningún grupo de asuntos delEstado que no abarque una rama administrativa, un resorteadministrativo. Pero el Estado no administra una ramaadministrativa, un resorte administrativo, sino en tanto yen cuanto aparece obrando; jamás cuando legisla o

administra justicia. La Administración es el obrar delEstado.

La organización administrativa se presenta bajo di-versas modalidades, pero los tipos a los que la orga-nización puede remitirse son fundamentalmente dos: elrégimen de Centralización y el de Descentralización.

Debemos advertir que esos regímenes los estudiaremosno en cuanto pueden ser adoptados como formas políticas de

organización del Estado, sino exclusivamente comoorganizaciones de uno de los Poderes Públicos: El PoderEjecutivo.

Las formas políticas de organización del Estado sonfundamentalmente dos: Estado Unitario y Estado Federal.

Es Estado Unitario aquél en que desde un solo centrose manifiesta el poder político. Desde dicho centro, unsolo aparato gubernamental realiza el mando a través de

órganos que ejercen las distintas funciones en relación atodas las materias comprendidas en la competencia estataly cuyas ordenaciones generales o especiales rigen sobre laintegridad de la extensión territorial y a todas laspersonas y grupos existentes en su seno.



La calidad unitaria en nada pugna con la realidad deque algunas reglas y determinaciones de los órganosestatales pretendan regir exclusivamente la situación deciertas personas o grupos, o en los límites de particularporción territorial, o dentro de los objetivos específicosde limitada competencia sustantiva. No toda ley, enefecto, persigue siempre in alcance general en cuanto amateria, personas o territorio, porque el legislador tienefacultad para circunscribirla en su amplitud de tiempo,sujeto a espacio, sin que, por ello, deje el Estado de serunitario.

Linares Quintana dice: "Como principio general y

orientador puede aceptarse que en el Estdo Unitario -casode centralización política- las atribuciones políticasfund~ntales están concentradas o reunidas en un sólonúcleo de autoridad o poder) vale decir que la tendenciacentrípeta predomina sobre la centrífuga".

Es pues Estado Unitario aquél que formando un todoindivisible, tiene un solo poder político, está regido poruna legislación común y sujeto a una misma administración.

Se llama Estado Federal a aquél que está constituldopor la reunión de diversos Estados que tienen un Gobiernocentral que absorbe, bajo el punto de vista internacional,todo los Estados particulares que forman la federación,los cuales no son considerados como unidades inde-pendientes. En la federación los "Estados-miembros" pier-den totalmente su soberanía exterior y ciertas facultadesinteriores en favor del Gobierno central, pero conservanpara su gobierno propio las facultades no otorgadas alGobierno central.

Rin 411+rr v1 1.n, Ac epoderes y aparatos gubernamentales: el que rige a lacomunidad unificada y el que rige especialmente cada unade las comunidades aut6nomas que lo constituyen.

Exite en el Estado Federal un ordenamiento jurídico



suinrz pn-rsonaspositivo que se aplica,a todas las personas

que, con el nombre devincias, Cantones,mismo tiempo; tantos

propios como cada 11,1

por lo menos en ciertos aspectos,habitan las distintas secciones

Estados, Países, Repúblicas, Pro-integran al Estado Federal; y, alordenamientos jurídicos positivos

de estos integrantes sistemas dederecho uuehabitan dentro del ámbito espacial de la respectiva

sección territorial, en cuanto a las materi as noreservadas a la competenciastado Federal; sinoconfiadas a la determinación de los cuerpos federados.

Como en el Estado Federal hay pluralidad de ordena-mientos jurídicos positivos, su ley fundamental debeseñalar 3a forma de distribución de las competencias quecaben respectivamente, al Estado Federal y a los EstadosFederadns.

Por lo tanto en el Estado Federal existen diversosfocos de poder político, diversidad de legislaciónpluralidad de aparatos gubernamentales.



CAPITULO XXIX

LA CENTRALIZAC ION ADMINISTRATIVA

49. La Centralización. Hemos dicho que la centrali-zación y la descentralización son las modalidadesfundamentales que Se resentan en le organizaciónadministrativa. Pasaremos a estudiar la primera de ellas,la centralización.

Existe "Centralización Administrativa" cuando los

órganos se agrupan colocándose unos respecto de otros, enuna situación de dependencia tal que entre todos ellosexiste un vínculo que, partiendo del órgano situado en elmás alto grado de ese orden, los va ligando hasta el ór-gano de más ínfima categoría, a través de diversos grados,en los que existen ciertas facultades. La relación queliga a los diversos órganos colocados en la situación queacabamos de describir, constituye lo que se denomina"Relación de Jerarquía", mediante la cual se explica ymantiene la unidad del Poder Administrativo (Ejecutivo), a

pesar de la diversidad de los órganos que lo forman. Esaunidad se conforma y está garantizada por la concentracióndel poder de decisión y del de mando.

La concentración del poder de decisión consiste enque no todos los funcionarios que forman parte de laorganización administrativa, tienen facultad de resolver,de realizar actos jurídicos creadores de situaciones dederecho, ni de imponer sus determinaciones. En la orga-nización centralizada existe un número reducido de órganoscon competencia para dictar esas resoluciones y paraimponer sus determinaciones. - Los demás órganos realizansimplemente los actos materiales necesarios para auxiliara aquellas autoridades, poniendo los asuntos que son de sucompetencia en estado de resolución. De esta maneraaunque sean muy pocas las autoridades que tiene facultadde resolución, pueden realizar todas las actividades



relativas a la Administración, en vista de la colaboraciónde los órganos de preparación. Un Ministro de Estado, porejemplo, tiene la posibilidad de resolver todos losasuntos encomendados a su Ministerio, porque

intervención personal se reduce al momento en que hay quedictar la resolución.odos los actos Previos a esaresolución, los necesarios para el estudio del asunto,

para aportar los datos indispensables a dicha resolución,no los harp, personalmente (-1 Ministro, sino TIP stánencomendados al grupo de empleados que dependen de él.

No sólo la concentración del poder de decisión tienelugar en el régimen centralizado, sino que esaconcen-tración llega a abarcar hasta el aspecto técnico que pre-

senta la atención de los asuntos administrativos. Esto selogra mediante las órdenes e instrucciones que los supe-riores pueden dirigir a los inferiores, y en las cuales sefijan las bases para el estudio y preparación de losasuntos que requieren una competencia técnica especial.

Además, en el régimen centralizado existe unaconcentración de la fuerza pública, de tal manera que lasmedidas de ejecución forzada de las resoluciones adminis-trativas no pueden llevarse a cabo por cualquier órgano dela Administraci ón, sino por un numero muy reducido deellos, a quienes legalmente se les otorga competencia paraczctá 4,-rcan4-^

Los elementos constitutivos de la centralización ad-ministrativa son tres, a saber: 1) Concentración del poderpúblico y de la coacción: elemento esencial que consisteen la facultad de dictar disposiciones ejecutivas y dehacerlas ejecutar de oficio, atribución que supone laconcentración de la fuerza pública; 2) Concentración delnombramiento de funcionarios y empleados: el poder centralabsorbe íntegramente esta facultad, designándolos directa-mente y reservándose el derecho de revocar los nombra-mientos según las necesidades del servicio; y 3) Concen-tración del poder de decisión y la competencia técnica:este elemento presupone una diferencia entre la decisión,



la preparación y la ejecución, con lo que se logra reuniren un organismo todas las actividades, completándolas conla supletoria, en virtud del principio de la división del

trabajo.

La concentración del poder de "coacción" y del poderde "decisión" está distribuida entre agentes de"preparación" y agentes de "ejecución" y, además, es decarácter individual; no obstante, la centralización de lacompetencia técnica es realizada en el régimen de 1-1centralización administrativa, en virtud de la incor-poración al poder central de los órganos de consulta,frecuentemente estructurados en forma colegial (pluriper-

sonales).

Ahora bien, la "relación de jerarquía" de que hemoshablado y que mantiene la concentración de poder en laorganización centralizada, hace posible una relación dedependencia que implica ciertos poderes de los órganossuperiores sobre los inferiores, en cada grado de lajerarquía.

Dichos poderes, que se refieren unos a las personasde los titulares de los órganos jerarquizados, y otros alos actos que realizan, son los siguientes:

a) Poder de nombramiento;b) Poder de mando;c) Poder de vigilancia;d) Poder disciplinario;e) Poder de revisión, yf) Poder para resolver los conflictos de competencia.

a) Poder de nombramiento. El procedimiento corriente parala incorporación a las funciones públicas es el nombra-miento.- naturaleza„ .11r1'.94.,n Ac lanadministrativo con caracteres bien perfilados. Así, elnombramiento es un acto de carácter unilateral; esto esla manifestación de voluntad de un órgano. Es un acto-condición, una manifestación de voluntad que tiene por



efecto jurídico investir a una persona de un statuslegal. El nombramiento no crea la función ni determinasu objeto ni extensión. El acto-condición es laaplicación a una persona de un status legal o

reglamentario, de una situación jurídica general eimnersonal; PR ung manifet,geMn dP vniuntad que tiene

por objeto jurídico colocar a unaersona en unasituación jurídica impersonal, o de hacer regular elejercicio de un poder legal.

En el nombramiento existe un acto unilateral debidoexclusivamente a la voluntad de la autoridad quenombra. La aceptación del funcionario no tiene otrosignificado que el de darle eficacia al acto, pues la

investidura de ese status es debida a la voluntadexclusiva del que nombra, y subsiste y produce todossus efectos independientemente de la voluntad deldesignado. La voluntad de1 a per s ona de s ignada para uncareo no atañe a la existencia de la función sino a sueficacia y perfecciona el acto.

En el aspecto material tipifica indudablemente unacto-condición que inviste a la persona designada conel status jurídico de funcionario o empleado.

Analizado con criterio formaconstituye unactounilateral que requiere el asentimiento o aceptacióndel desigando para su perfeccionamiento, pero no parasu nacimiento o existencia, salvo que se trate defunciones irrenunciables en cuyocaso produce todos losefectos desde el instante que ve dicta. La voluntaddel particular juega un papel importante en la eficaciadel vínculo jurídico emergente Uesignación,puesto que en general la incorporación a las funcionespúblicas es siempre voluntaria. Las excepciones quepudieran presentarse no harían más que justificar laregla. La aceptación de la persona designada puedeserlo en forma expresa, en el acto de la notificación ocon posterioridad, o manifestarse tácitamente, comoocurre en los cargos administrativos secundarios.



De lo expuesto se derivan algunas consecuencias, asaber: a) La persona designada no queda investida conla calidad de funcionario público hasta tanto haya

aceptado, expresa o tácitamente, la designación; b)Mientras el interesado no haya aceptado, laAdministración puede revocar la designación encualquier momento; c) Si la persona designada noquiere ocupar el cargo le bastará comunicar sunegativa, no necesita presentar renuncia. Por lo mismo,la Administración se limita a revocar la designación onombramiento sir necesidad de deqtitili.rio. De igualmodo procederá si el desginado guarda silencio.

En la Administración toda la actividad del Estado y dela persona jurídico-pública, así como la función denombrar no puede ser realizada sino por medio de suscorrespondientes órganos que son los que manifiestan lavoluntad del organismo. En la distribución de lasfunciones impuestas por nuestro ordenamiento jurídico,cada una de las funciones esenciales del Estado:Legislar, Juzgar, Administrar, tienen, aunque en formacualitativamente desigual, la atribución denombramiento, que por su naturaleza es de índole

específicamente administrativa.

La potestad de nombramiento es discrecional, esto es,que el organismo con competencia para efectuar losnombramientos aprecia libremente la conveniencia yoportunidad de efectuarlos. La escogencia de lapersona que va 2 dPRPMpeaar el cargo es absolutamentelibre, de tal suerte que el nombramiento puede recaeren personas que reunen meramente las condicionesgenerales de capacidad. Ciertos cargos requieren, parasus titulares, la posesión de títulos facult a tivos(graduado en Derecho, Médico Ingeniero, Arquitecto,

Precisamente una de las características del régimencentralizado es la facultad que tienen las autoridadessuperiores para hacer por medio de nombramiento la



designación de los titulares de los órganos que lesestán subordinados.

La facultad o poder de nombramiento, sin embargo, no

está atribuida a todas las autoridades que formangrados en la jerarquía administrativa. En nuestrosistema al Presidente de la República y a los Ministros

Estado corresponde la designación de losfuncionarios y empleados de la Administración, y sóloexcepcionalmente y por virtud de una ley esa facultadpuede estar encomendada a autoridades inferiores.

b) Poder de mando. El poder de mando dentro del régimen

de centralización consiste en la facultad de las auto-ridades superiores de dar órdenes e instrucciones a losórganos inferiores, señalándole los lineamientos que

deben seguir para el ejercicio de las funciones que lesestán atribuidas.

Este poder de mando se ejercita generalmente por mediode órdenes, instrucciones y circulares expedidas porlas autoridades superiores respecto de los empleados

que les están subordinados. Las órdenes y las instruc-ciones •pueden tener el carácter de individuales o

generales, y las circulares siempre tienen el carácterde generales.

Las circulares se dictan siempre por escrito, en loreferente a la órdenes e instrucciones la forma puedeser verbal o escrita. Sólo en los casos urgentes,

( fl1 afPr.ta,n a mivpnr.aqlitrAcitcl

emplearse la forma oral. La forma escrita precisamejor lo ordenado y determina más exactamente elalcance de la responsabilidad de los llamados aobedecerla.

Se ha discutido cuál es la naturaleza de esasinstrucciones, órdenes y circulares que se expidendentro de la organización administrativa, cuando ellas



contienen disposiciones de carácter general.

Para resolver la cuestión se ha sostenido el criteriode que deben distinguirse los casos en que esasinstrucciones, órdenes y circulares tienen todos loscaracteres de una disposición reglamentaria y aquéllosen los que faltan los elementos para considerarlas conesa calidad.

Por lo general, las instrucciones, órdenes y circularessolamente contienen comentarios explicativos, o seainterpretaciones que las autoridades superiores

comunican a las inferiores a fin de que éstas puedancumplir debidamente con la ley, o bien, lineamientospara guiar el criterio de los empleados inferiores enel uso de las facultades discrecionales que en muchoscasos otorga la ley, o bien indicaciones para mejorarel funcionamiento de los servicios administrativos.

En los casos señalados, la orden, instrucción ocircular es de carácter obligatorio para losfuncionarios y empleados a los que están dirigidas; ese

carácter obligatorio deriva del principio mismo de lajerarquía, que establece como correlativo del poder demando el deber de obediencia.

Sin embargo, dichas disposiciones no son obligatoriaspara los particulares, pues de acuerdo con losprincipios de nuestra organización política, elparticular sólo está obligado al cumplimiento de lasleyes y de los reglamentos y a las interpretaciones quede ellos haga la autoridad judicial.

Per tales circunstancias cIP uprip afirmar olle 4n

realidad las órdenes, circulares e instrucciones, conel contenido a que nos venimos refiriendo, sólo consti-tuyen actos de carácter materia', es decir, sin

trascendencia jurídica y cuya validez depende de laconcordancia que guardan con la ley o reglamento cuyainterpretación pretenden contener.



Además,a autoridaddministrativa,l fijar lainterpretacióneaseyesometerella lasautoridades queestánubordinadas,o invade lacompetencia deloderudicial,orqueo existe de

parte de dicha autoridadutoridadadminiqtratva la intención de

imponer como definitiva su interpretación, sino que en.

todo caso ella queda subordinada a la uee_Ls,s, finl„

que dicte la autoridarl

Por el contrario,1 e esas disposiciones pueden

existir instrucciones, circulares y órdenes quecontengan verdaderas normas jurídicas de carácterreglamentario; que no sean solamente comentariosexplicativos o interpretaciones de las leyes que no

agreguen nada al orden jurídico existente, sino quecontengan desarrollos de las disposiciones de la ley,haciéndola adaptable a las circunstancias concretas en

que ha de ser aplicada. En este caso, la naturaleza de

las órdenes, circulares e instrucciones tendrá queequipararse a los reglamentos expedidos por 1

autoridad administrativa, siempre que llenen losrequisitos de forma correspondiente, puesto niica„ i d e

una identidad en la naturaleza jurídica de lasdisposiciones que comprenden.

Como tanto en el caso de que las circulares, órdenes -

instrucciones revisten solamente el carácter de actosmateriales, como en el de que tienen efectos jurídicos

como disposiciones reglamentarias, la forma ¿empleada

puede ser idéntica, hay que examinar cada caso paradistinguir si se trata de una simple orden material sintrascendencia jurídica respecto a los particulares, ode una verdadera disposición reglamentaria que los

obligue en los términos de los reglamentos ordinarios.

Finalmente diremos que como correlativo al poder demando, se establece el deber de obediencia de losfuncionarios y empleados públicos. (Ver No. 43).



c) Poder de vigilancia. Otra de las facultades queimplica la relación de jerarquía es la facultad devigilancia que las autoridades superiores ejercen con

relación a los funcionarios y empleados que de ellasdependen.La facultad de vigilancia se realiza por medio de actosde carácter puramente material que consisten en exigirrendición de cuentas, en practicar investigaciones oinformaciones s(-1111-4=, la tramitación d° los ---wmtcs, y engeneral, en todos aquellos actos que tienden a darconocimiento a las autoridades superiores de laregularidad con que están desempefiando sus funcioneslos inferiores.

Los actos materiales por medio de los cuales serealizan las funciones de vigilancia pueden, eventual-mente, ser motivo para otros actos de carácterjurídico.

Así, cuando por virtud de ellos se comprueba que existeuna irregularidad en las actividades del empleadoinferior, se origina el procedimiento de

responsabilidad de dicho empleado, para aplicarle, en

su caso, las correspondientes sanciones.

d) Poder disciplinario. (Ver No. 43. R égimen jurídico delos funcionarios públicos. Responsabilidad de los fun-cionarios públicos. Responsabilidad Administrativa).

e) Poder de revisión. Se entiende por revisión un nuevoexamen de los actos de una persona por parte de otraexpresamente autorizada al efecto, con el objeto deestablecer 1A conformidad de tales actos con

determinadas normas o su correspondencia con determi-nados fines. Su objeto puede ser distinto, puesto quepuede influir sobre la formación o sobre la eficaciadel acto que es motivo de control, en forma de impedirque el acto se realice si es irregular o inoportuno, ode juzgar de la irregularidad del acto y de la conductade la persona que ha contribuido a su nacimiento,



decidiendo sobre su responsabilidad.

Las facultades derivadas del poder de revisiónconsisten en: a) El poder de otorgar aprobación previaa los actos) El poder C1P sus-p e nderlos;) El de reformarlos y, d) El de anu-larlos. Tales facultades deben entenderse siempre comoel ejercicio de una competencia propia de las

-autoridades superiores sin que ninguna de dichas

aeultades autor icestas para sustituirsecompetencia de las autoridades inferiores. Laautoridad inferior dicta el acto y la superior lorevisa. Si la superior se sustituyera a la inferior yrealizara el acto que a ésta corresponde, habría un

trastorno en las competencias de ambas, que setraduciría en un desorden en la Administración. Así esque las facultades jerárquicas con respecto a los actosadministrativos deben entenderse como facultades que seejercitan respecto de los actos realizados por elinferior, nunca como sustitución A= la autoridad

superior a la inferior.

Las facultades de suspender, anular o modificar losactos realizados por los funcionarios inferiores pueden

tener como motivo la falta de oportunidad de lospropios actos o bien su ilegalidad.

La facultad de modificar los actos por falta de opor-tunidad tiene lugar en aquellos casos en los que la leydeja a las autoridades discreción para apreciar e l

momento en el cual deben dictarse determinadas medidas.En principio esa discreción es absoluta, en tanto quese le juzgue por un poder distinto de la

Administración; pero dentro de ésta, la relación

jerárquica supone, en las autoridades superiores,facultad para apreciar los motivos que guiaron ladiscreción de los empleados inferiores.



Exiten casos en los que la ley declara que el actorealizado por un funcionario a quien se atribuyecompetencia es definitivo, es lo que se conoce como

"competencia absoluta". En este caso implícitamente seestá desconociendo al superior jerárquico la facultadde revisar por motivo de oportunidad el acto de que se

trata. Cuando falta esa declaración expresa en la ley,

el principio general es que la autoridad superior debeintervpnir nnvn r21ifirnr ln nrInrtunidel atoemanado de los órganos que le están silbordinArlos.

Respecto de la facultad de modificación de los actospor motivo de ilegalidad, debe afirmarse que existe entrwna

los casos, puesto que precisamente pi Estado apDerecho implica la sumisión de todos los funcionarios

públicos a las normas jurídicas que regulan suactuación, y la organización centralizada debe proveer

a que el principio de la legalidad sea en todos loscasos respetado.

Puede ocurrir que la revisión de la legalidad de losL de una autoridad esté encomendada a un órgano queno sea el superior jerárquico de aquélla; pero para

este r.panes necesaria una aicpniciAn expresa ap laley, la cual no se requiere para que el control delegalidad se ejercite por la autoridad jerárquicasuperior.

Por último, el poder jerárquico sobre los actos puedeejercitarse de oficio o a petición de parte. En esteúltimo caso se trata de los "recursos administrativos".Su naturaleza jurídice, su alcance y sus efectos serán

motivó de posterior estudio.

f) Poder para resolver los conflictos de competencia.Entre los diversos órganos ligados pm a relación

jerárquica pueden surgir conflictos de competencia,bien porque uno de ellos se atribuya facultad que otro



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CAPITULO XXX

LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA

50.a Descentralización. La centralización y la des-

centralización son formas de hacerse efectiva la actividadde la Administración Kblica_

La "descentralización administrativa "abarca todaslas etapas del proceso mediante el cual se retiran poderesde administración de la autoridad central, para distri-buirlos en múltiples organismos que adquieren asícapacidad de autodeterminación más o menos amplia. En ese

proceso sis "descentralización" hay grados que VA n entre

las situaciones de mínina y de máxima "descentralización",que difieren notoriamente y se pasa insensiblemente deunas a otras. En términos generales la descentralización

consiste en confiar la realización de algunas actividades

administrativas a órganos que guardan con la Adminis-tración central una relación que no es la de jerarquía.

Así tenemos, en primer término, una diferencia

fundamental entre la descentralización y la centralizaciónadministrativas, ya que en esta última todos los órganos

que la integran están ligados por la relación jerárquica

que implica, según lo hemos visto anteriormente, una seriede poderes de las autoridades superiores respecto de los

actos y de los titulares de los órganos inferiores.

LA doctrina distingue iLa"descentralización" de la"desconcentración", que consiste en confiar poderes dedecisión a algunos órganos de la Administración que, a

_ talcs facultades, si9.uen sometidos a lospoderes jerárquicos de los superiores. La "desconcentra-ción" se opera cuando a un organismo subordinadojerárquicamente se le confieren ciertos poderes de admi-nistración para que los ejerza a título de competenciapropia y con facultades de decidir, pero esa decisión no



es la final, no "causa estado" por cuanto es apelable a unsuperio jerárquico.

Gabino Fraga Dice que la descentralización adminis-

trativa ha obedecido en unos casos a la necesidad de darsatisfacción a las ideas democráticas y a la conveniencia

de dar mayor eficacia a la gestión de intereses locales,

para lo cual el Estado constituye autoridades administra-

tivas cuyos titulares se eligen por los mismos individuos

cuyos intereses se van a ver comprometidos con la acción

de dichas autoridades. En otros casos, la naturaleza téc-

nica de los actos que tiene que realizar la Adminis-tración, la obliga a sustraer dichos actos del conoci-miento de los funcionarios y empleados centralizados, y

los encomienda a elementos que tengan la preparación sufi-ciente para atenderlos. Por último, ocurre con frecuencia

que la Administración se descarga de algunas de sus labo-

res, encomendando facultades de consulta, de decisión o deejecución a ciertos organismos constituidos por elementos

particulares que no forman parte de la misma Adminis-tración.

Correspondiendo a esos tres propósitos, la descentra-lización ha adoptado tres modalidades diferentes, que son:

1. Descentralización por región o territorial;2. De s centr alización por servicio, y,3. Descentralización por colaboración.

Como dijimos anteriormente no existe un solo tipo de

descentralización sino que en ella hay diferentes gradosln41n m4.nimn y r1P

centralización. Sin embargo, y reconociendo todos los ma-

tices que pueden revestir los organismos descentralizados,la doctrina ha tratado de fijar algún carácter esencialcomún a todos ellos.

Las características esenciales para que se presente

la descentralización administrativa, son las siguientes:



a) Personalidad jurídica especial.b) Patrimonio propio de los organismos descentralizados.c) Autonomía técnica.

d) Autonomía orgánica.

No puede afirmarse que un órgano que goce de persona-lidad jurídica y de patrimonio propio sea un órganodescentralizado, es necesario concederle autonomíatécnica. La autonomía técnica consiste en que los órganosadministrativos no están sometidos a las reglas de gestiónadministrativa y financiera que, en principio, son apli-cables a todos los servicios centralizados del Estado.

Las normas generales de gesti3n administrativa, fi-nanciera y contable resultan poco adecuadas a lasexigencias de una gestión racional de ciertas empresasestatales, en tal caso el legislador autoriza derogacionesal régimen general y adopta fórmulas de organización admi-nistrativa o financiera que se aproximan generalmente alos métodos prácticados por las empresas privadas.

Cuando se ha otorgado a un órgano personalidad jurí-dica, patrimonio propio y autonomía técnica, pero sin

desligarlo de los víneulos de jerarquía respecto a losórganos superiores de la Administración central, no habrátodavía descentralización, aúnque si desconcentración; se-guirá formando parte de la Administración central del Es-tado. Es el caso de nuestro Ferrocarril del Pacífico de

Nicaragua que, a pesar de tener aquellas características,conserva su calidad de órgano centralizado.

En cambio, cuando además de las caracteristicas ante-

riormente indicadas existe la autonomía orgánica, setendrá una verdadera descentralización.

Podemos definir la alitnnnmiA nrs7A.njr2 diciendo queella supone la existencia de un servicio público que tienefacultades y prerrogativas propias, ejercidas por autori-dades distintas del poder central y que pueden oponer a

éste su esfera de autonomía.



Así pues, el único carácter que se puede señalar comofundamental del régimen de descentralización es el de que

los funcionarios y empleados que lo integran gozan de una

autonomía orgánica y no están sujetos a los poderes

jerárquicos de ningún superior.

Es necesario prevenimos contra una posible confusión

que puede ocurrir pensando que los organismos a~~tra-lizados por el hecho de tener una personalidad v un pa-trimonio especial, constituyan personas distintas del Es-

tado con un patrimonio también distinto del patrimonio delEstado, las nociones civilistas de la unidad necesaria delpatrimonio y de la indivisibilidad de la personalidad, sonextrañas al derecho público, en eonseeuencia, no tratán-

dose de una propiedad de Derecho Civil del Estado, éstepuede por medio de la personificación jurídica, realizarla afectación de una parte de sus bienes, que seguiránsiendo bienes del Estado, a las necesidades propias delservicio personalizado, limitando así la responsabilidad

del propio Estado á la prenda que constituye el patrimonioespecialmente afectado; y finalmente que al decir que el

Jrganismo descentralizado obra en su propio nombre quesignifica solamente que obra en nombre y por cuenta de un

patrimonio especial del Estado por oposición al patrimoniogeneral de este último, en el concepto de que el propioEstado tiene obligación de respetar la esfera de autonomíaque por su voluntad soberana ha otorgado a aquel orga-nismo.

En el régimen centralizado las autoridades superiorestienen determinadas facultades con relación a las personasy a_ ln de ng P,mplPqrin ir-Por4nrácza, nni—v•P 1;q

facultades sobre las personas contábamos la de hacer el

nombramiento de dichos empleados; la facultad de mando; lafacultad de vigilancia; la facultad de reprimirdisciplinariamente las faltas que se cometen en eldesempeño de la función pública, y la facultad de decidir

conflictos de competencia.

De dichas facultades, en el régimen de descentrali-



zación, la de nombramiento en algunas ocasiones se en-cuentra limitada y en otras se halla suprimida y susti-

tuida por el sistema de elección. Por lo que hace al po-

der de mando, también desaparece, generalmente por comple-to, de tal manera que los funcionarios descentralizados

pueden seguir su propia discreción en los casos en que laley se las concede y no como cuando se trata de fun-cionarios centralizados, a quienes las autoridades su-periores llegan a fija/ los lineamientos para el ejerciciode la discreción y a dar las bases explicativas necesariaspara la aplicación de la ley.

El poder disciplinario no existe en el régimen de

descentralización como medio que la Administración puedeemplear en contra de las autoridades descentralizadas.

Por último, el poder de vigilancia sí subsiste

tratándose de los organismos descentralizados, pues ladescentralización no crea órganos independientes delEstado (Estado dentro del Estado), sino que, simplemente,es una técnica de organización administrativa encaminada ala mejor prestación de determinados servicios públicos.

En cuanto a los actos que los funcionarios descen-tralizados realizan, las autoridades centrales solamenteintervienen para apreciar la legalidad del acto, nuncapara apreciar la oportunidad del mismo. Además, ese con-trol no puele realizarse de oficio, sino que tiene que sersiempre a petición de parte interesada.

De manera que el régimen de descentralización viene acaracterizarse por ese relajamiento de vínculos que exis-ten en las relaciones de la autoridad central y del orga-nismo descentralizado; pero como acabamos de ver no dejande existir facultades de parte de las autoridades cen-trales, y esas facultades son las indispensables paraconservar la unidad del Poder. Si los escasos vínculosque dejamos sefialados dejaran de existir, entonces no ha-bría ya una organización descentralizada de la Adminis-

tración, sino que existiría un Poder independiente.



CAPITULO XXXI

LA DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL

C,Descentralización por región o territorial. Ladescentralización por región consiste en el estableci-miento de una organización administrativa destinada amanejar los intereses colectivos que corresponden a lapoblación radicada en una determinada circunscripciónterritorial.

Este régimen de descentralización territorial se fun-

damenta en que él se adapta de una manera más efectiva alas aspiraciones democráticas, ya que da oportunidad a losinteresados de hacer, mediante elecciones, la designaciónde las autoridades que han de manejar los negocios que lesson comunes. Además, desde el punto de vista de la Admi-nistración, la descentralización territorial significa laposibilidad de una gestión más eficaz de los serviciospúblicos, y por lo mismo, una realización más adecuada delas atribuciones que al Estado corresponde.

La organización centralizada implica una organizaciónen la cual el despacho de los asuntos es lento y compli-cado, y que no tiene, generalmente, los elementos sufi-

cientes para conocer con detalle las necesidades de cadalocalidad, inconveniente que no presentan las autoridadesconstituídas por vecinos de dicho lugar.

Siendo el municipio la forma de organización descen-tralizada por región adoptada por la legislación nicara

güense, nos vamos a referir a él en particular.De todos los organismos infraestatales es el munici-

pio el más interesante. Constituye una comunidad de per-sonas situadas en un mismo territorio, para la satisfac-ción de las necesidades originadas por las relaciones devecindad.



Consta el municipio, al igual que el Estado, de treselementos: territorio, población y gobierno (municipal);

por eso, Aristóteles lo considera como pequeño Estado, unEstado enano, un Estado en microcosmo. El municipio sederiva, como la familia, de la naturaleza. La necesidadsustituye a la sangre (Política, I, párrafo 2).

El origen natural del municipio es generalmenteadmitido pues el espíritu de sociabilidad humana y las li-mitaciones de nuestras facultades imponen su existencia,determinando un movimiento de atracción humana a un ciertolugar.

En efecto, normalmente la división municipal no es,como el departamento o provincia, resultado de una volun-tad reflexiva movida por propósitos puramente utilitariossino que se ve influída por las realidades prácticas de laprecedente vida en común.

El municipio puede ser considerado en un triple as-pecto: social, histórico y jurídico.

El municipio en su consideración sociológica. Socialmentees un organismo, y esfera de vida, suprafamiliar. Su po-sición jerárquica es inferior a la del Estado. Su exis-

tencia es anterior. A menudo se ha formado independien-temente del Estado y ha sobrevivido a los cambios experi-mentados por éste. Nace por impulso de las circunstan-cias.

La comunidad de familias en un mismo lugar crea una seriede necesidades que exigen satisfacción por un esfuerzocolectivo. Son los problemas de nidad; de abastos devivienda o de circulación, de comunicaciones, de alum-brado, de limpieza, de cultura, hasta de ornato y espar-cimiento los que originan los servicios municipales, me-diante los cuales la Administración Pública prevee elcumplimiento de los fines del municipio.



El municipio en su consideración histórica. His-tóricamente, cabe considerar al municipio a través deltiempo. Considerado como una agrupación suprafamiliar, se

le encuentra siempre. Con uno o con otro nombre ha exis-tido en todos loe tiempos sociales encargados de resolver

los problemas engendrados por una vida común.

El nombre sin embargo, deriva de Roma y fue por ella

aplicado a determinadas circunscripciones creadas por sugenio para dar cima a la magna empresa de realizar la fun-ción civilizadora derivada de las conquistas debidas a la

acción de sus armas victoriosas. Pueblo el romano de es-pecial aptitud política, cimentó su poderío en un régimen

de amplia variedad local que le permitió lograr en los

países incorporados a su organismo una dominación estable.

El municipio romano pose-re, organización popular. Erael pueblo congregado en asamblea, quien designaba a susrepresentantes y gestores. La Lex Julia municipalis ()-i-5a. de J.C) reguló la organización municipal romana.Constaba esta organización de órganos deliberantes yejecutivos. La curia era el cuerpo deliberante municipal,

algo equivalente al ayuntamiento actual, la curia equiva-

lía al cabildo integrado por lo que posteriormente se lla-

mó los regidores. Sus miembros, decuriones (regidores),los designaba el pueblo. Organos directivos del municipio

romano fueron los duumviros (alcaldes), los ediles, loscuestores, los censores y el defensor civitatis.

El munirinio fue establecido en España por Roma; a lolargo de los siglos fue sufriendo fundamentales modifi-caciones. España estableció el municipio en América, endonde siguió, hasta la Independencia, las modificaciones

del municipio español y los cambios necesarios para su

adaptación en América. Después de la Independencia el mu-nicipio siguió su propia historia en cada país americano.

El municipio en su consideración jurídica. Jurídica-mente es el municipio un organismo subordinado al Estado.Si bien tenga un substrato social propio, una existencia



histórica anterior, o al menos independiente de aquél yfines privativos, en el estadio actual del Derecho Públicono es posible reconocer una existencia jurídica origina-

ria. En primer término, sólo el Estado goza en la actua-lidad de la facultad de autoorganización. Los municipiosreciben su organización del Estado, ya en la Constitución,ya en las leyes ordinarias, como extremo inherente alrégimen jurídico y político del país, y cuando poseenpoder de organización (descentralización) es por concesiónlegal expresa y dentro de ciertos límites. En segundo lu-gar, únicamente posee el Estado un derecho originario demando. El derecho de mandar con potestad coercitiva loreciben los municipios del Estado y sólo pueden ejerci-

tarlo por su concesión y reconocimiento.

Por lo demás, el poder político del Estado le autori-za a intervenir en la vida local a los efectos de salva-guardar los altos intereses y ordenaciones sociales en queel Derecho descansa. Una independencia municipal es jurí-dicamente imposible. La esencia única e indivisa, tantode la personalidad como del poder del Estado, se opone aella, por lo que, en una u otra escala el Estado ha de re-servarse en la vida local ciertas facultades de inter-

vención.

Sistemas de Gobierno Municipal. Muy variadas son lasmodalidades del gobierno municipal. Pueden agruparse: 1 -Por razón de su origen. 2- Por razón de sus facultades.

Por razón de su origen, dos son las modalidades fun-damentales que pueden revestir: a) el gobierno de demo-

cracia directa; b) el gobierno de democracia represen-

tativa.

Siendo actualmente imposible el sistema de democraciadirecta, el único que prácticamente existe es el sistemade democracia representativa; el pueblo elige a las auto-ridades municipales para que éstas administren en sunombre.



Por razón de la distribución de sus facultades, pue-

den exponerse los siguientes sistemas de gobierno muni-cipal.

1- Sistema aemocrátirn colegial. Es el que,aR;Rdn en 1 ;

opinión pública, exteriorizada por el sufragio, centrala acci6n de gobierno en el Ayuntamiento o Concejomunicipal, como órgano inmediato y genuino de represen-tación popular. Es esencialmente el gobierno municipal

inglés, perfectamente compenetrado con las institucio-

nes políticas de aquel país. En el orden municip al, elAyuntamiento, directamente designado por el CuerpoElectoral, es el depositario de la soberanía local y deél recibe todo impulso la vida municipal. La idea de-

mocrático-representativa domina enteramente este sis-

tema.

En este sistema el Alcalde no es sino un dignatario,designado por el Concejo o Ayuntamiento para presidirloy llevar su representación. No goza de gran autoridad

legal. Carece del poder de designar funcionarios y su

superioridad es más de dignidad que de verdadero poder.La obra de gestión de los asuntos municipales corre acargo del propio Ayuntamiento.

2- Sistema democrático de separación de poderes. A laconfusión de poderes en el Concejo -sistema democráticocolegial inglés- opone la legislación francesa unsistema igualmente democrático, pero a base dediferenciación orgánica de competencias.

El municipio en Francia es una corporación regida por

autoridades designadas por el Cuerpo Electoral. Posee,

pues, una base democrática, ya que de los electores se

deriva el mandato municipal y de éste reciben susinvestiduras los representantes.

El gobierno municipal francés acusa, sin embargo, fren-te al inglés, una diferenciación de poderes. El poder



deliberante corresponde en esta organización al ConcejoMunicipal, designado por sufragio. Al alcalde, tambiénelecto popularmente, le corresponde el poder ejecutivo

de la comunidad municipal y preside el Concejo del cualforma parte.

3- Sistema Autoritario. Si el sistema inglés y el francésdan a la organización municipal un carácter esencial-mente popular, aspntAminia en amplia base democrática,el sistema clásico alemán, nace inspirado en un sistemaautoritario, esto es, de acentuado predominio del ór-gano ejecutivo (alcalde).

En este sistema el Concejo municipal (cuerpo delibe-rante) se designa por medio del sufragio. Al alcalde,que bien puede no pertenecer al Concejo, ni ser electopopularmente, le corresponde el poder ejecutivo dispo-niendo de grandísimos poderes para su ejercicio.

De los tres sistemas expuestos anteriormente, la le-gislación municipal nicaragüense ha acogido tradicio-nalmente el sistema francés, o sea, el sistema democráticode separación de poderes.

En la Constitución o en la ley se establece elrégimen jurídico municipal y en el cual se dispone si elmunicipio ha de funcionar en forma centralizada o bien enforma descentralizada. En nuestra historia municipal en-contramos al municipio organizado unas veces en formacentralizada, pero en la mayoría de nuestras Consti-tuciones se ha establecido la forma descentralizada (au-tonomía municipal).

Esta concepción del municipio ha llevado a la teoríaa señalar cofflo caracteres do la descentrali zación porregión, cuyo tipo más importante lo constituye la organi-zación municipal, los siguientes:

a) La otorgación al municipio de una personalidadjurídica.



b) La creación de un patrimonio cuyo titular es la propia

personalidad municipal.

e) La concesión por el Estado de derechos palicos enfavor de esa personalidad.

d) La existencia de uno o varios órganos de representación(1P la personalidad jurídica Y,

e) El nombramiento de los propios funcionarios municipalesmediante elecciones.



CAPITULO XXXII

SERVICIOS PUBLICOS

52.ervicios Públicos. La doctrina ha utilizado di-versos criterios para dar un fundamento y para señalar eloamnnNlinaniArl e g c . 1 T1,=+rcbe-4-1r,

Al viejo Derecho Administrativo interesaba laactuación del poder del Estado en la realización de susfines, y la consideración de las normas legales adecuadas

a dicha actuación. Durante el siglo XIX el criteriopredominante fue el de la existencia de la soberanía o po-der público, sosteniendo que E 'IS necesario un Derecho e sp e-cial para regular las relaciones entre el Estado y losparticulares, porque tratándose de relaciones entre per-sonas desiguales, una de ellas con voluntad superior a la

de los individuos que es en lo que consiste la soberanía oel poder público, resulta inadecuada la aplicación delDerecho Privado que sólo regula relaciones entre personas

con voluntades iguales.

Este criterio se completó haciendo una distinciónentre los diversos actos que el Estado realiza, separán-

dolos en dos categorías: "actos de autoridad" y "actos degestión", admitiendo así que en unos casos el Estado obra

dictando órdenes, prohibiciones, reglamentaciones, en una

palabra imponiendo unilateralmente su voluntad, en tanto

que en otros actúa romo un particular podría hacerlo en laadministración de su patrimonio. Esta afirmación no to-

maba en cuenta que el Estado, aun en los actos que realizaen gestión de su patrimonio, nunca llega a colocarse ni a

aCtUd,1 CjIllas mismas condiciones que los particulares,puesto que siempre estará cumpliendo o ejecutando leyes y

reglamentos administrativos y gozando de privilegios deque no disfrutan los particulares.

Es modernamenT,e (1873) cuando se inicia la adopción



de un nuevo criterio, el del "servicio público", el cual

despierta un gran interés en la doctrina jurídica. Parteimportante de la doctrina francesa, se basó en este con-

cepto -para justificar la necesidad de reglas especiales,

las del Derecho Administrativo, para fijar los límites dearNiiraninvi de éste, ll egando hasta colocar la noción fielservicio público en la base de todas las instituciones ad-ministrativas y como explicación, justificación y límitede l- existencia Derecho Administrativo.

En una primera fase del proceso histórico de la Admi-nistración, el "servicio público" no apareció comoconcepto jurídico formal; aunque si, por ser de todos los

tiempos, la idea de "servicio prestado al público". En

tiempos más recientes los tratadistas han utilizado condiverso criterio la noción de servicio público, pues, paraunos es toda actividad administrativa cuyo cumplimientodebe ser asegurado, regulado y controlado por los gober-

nantes (Dueuit); es toda actividad administrativa queprocura la satisfacción concreta de una necesidad colec-

tiva (noción material); mientras que, para otros, además

de ese requisito se precisan otras notas jurídicas (nociónformal), que hacen del servicio público uno de los ins-titutos jurídicos claves (í6- nuestra disciplina.

La idea de servicio implica un conjunto de elementos

y actividades coordinados a un fin y regulados por un ré-

gimen jurídico especial. (Bonnard-Jéze).

Esto sentado nos toca ahora indagar qué será lo que

distingue el servicio público del servicio privado, pues

sólo aquél constituye el objeto 'Re.

El concepto puede deducirse: a) del "fin" que el ser-vicio cumple; b) de la "persona" que lo atiende; c) dela "manera" como se preste; d) finalmente del "régimen"que lo regula.

a) Por razón del "fin", pudiera estimarse como servicio

público el que satisface una necesidad pública, colee-



tiva, general, esto es, el que provee a la satisfacciónde los intereses generales sin referirse concreta nideterminadamente a un interés particular. Así, el ser-

vicio de Ferrocarriles, el de Correos, el de Telégra-fos, el de Teléfonos, el de Policía, serían servicios

públicos, por que no miran directamente a la satis-facción de necesidades particulares, sino a mantener lasolidaridad social, a conservar la unidad y persona-

lidad política de un país.

Una somera observación de las cosas nos permite des-cubrir la insuficiencia de este criterio. Múltiplesson, en cualquier sociedad bien constituida, lasnecesidades públicas que se satisfacen mediante elprocedimiento del servicio privado. Precisamente poreste procedimiento se satisfacen las necesidadescolectivas tal vez más fundamentales. Los servirlos de

abastecimiento, de farmacia, de asistencia médica, no

son ordinariamente servicios públicos y, sin embargo,

satisfacen necesidades sociales de primer orden. Encambio, hay necesidades públicas de interés menor, que

dan origen a servicios públicos. Tal acontece, porejemplo, con los transportes en ciudades relativamente

poro pobladas.

Del criterio de finalidad, todo lo que puede de-

(-irse es que no hay servicio público cuando nosatisface una necesidad de esta naturaleza, más no que

la satisfacción de una necesidad pública dé origennecesariamente a un servicio público. El criterio definalidad es, pues, un criterio insuficiente.

b) Tampoco puede calificarse de público un servicio porquesea pública la personalidad que lo atiende. Este cri-

terio es inexacto; pues no todos los servicios de lasentidades públicas (Estado, Municipio), tienen estecarácter, ni deja de ser público un servicio porque seaatendido por una persona privada. Cuando el Estadoexplota una riqueza natural que le pertenece, eviden-tamente no realiza servicio público. En cambio, cuando



un particular organiza, dirige y explota un servicio detransporte público, entonces si se trata de serviciopúblico. Es decir, que para que se dé el concepto de

servicio público, es necesario que la empresa de

interés general sea atendida por la Administración oPor un particular con su encaro o colaboración. Talacontece por ejemplo con las empresas concesionarias.

c) La "manera" como el servicio se presta pudiera ser otrocriterio indicador de un carácter público.n unsentido amplio se llaman servicios públicos no sólo a

los atendidos por órganos del Estado, sino también por

los particulares, cuando a todas las personas,indistintamente, o a una gran masa de ellas, se ofrece

su uso. En este sentido viene calificado de público unservicio, porque es al público a quien se ofrece aunquesea un particular quien lo tenga a su cargo.

Pero, de un lado, se observa que hay verdaderosservicios públicos que no son ofrecidos a las personas,porque no son éstos "uti singuli", sino el Estado quieninmediatamente los utiliza. Tal acontece con elservicio de la defensa nacional. Por el contrario, hay

servicios ofrecidos al público que no son de esta

naturaleza; por ejemplo, para muchos el servicio detaxis y, en general, todos aquellos que por víacomercial Se ofrecen 2- la M2S2 de los individuos porlas empresas particulares. Son estos serviciosllamados de "oferta al público" de la actividadprivada, y requieren, para su encuadramiento en talcategoría: 1- que se trata de una oferta al públicocni-leztinn“r Rspf,,,i-c-nnppz;— 1gtarifa obligatoria;- que para ser establecidosprecisan de una autorización administrativa.

d) En rigor, de una adecuada combinación de los anteriorescriterios resultará la naturaleza pública de un servi-

cio. Se halla esta noción perfectamente armonizada con

lo que la Administración es y con la misión querealiza.úblico es el servicio que satisface una



necesidad colectiva y cuya gestión es asumida, ya porla Administración directamente, ya por una persona oentidad por su encargo o con su colaboración. Es

diferente que el uso del servicio se ofrezca al públicoo se lo reserve la Administración. Sin duda que elcaso más corriente es el primero; pero no obsta a lanaturaleza pública de una empresa el que acontezca losegundo. El servicio de fortificaciones es un serviciopúblico, no obstante vedarse su utilización a losadministrados

Ahora bien, para que la finalidad propia del ser-vicio público (la satisfacción de una necesidad

colectiva) se cumpla debidamente, será menester queacompase a la empresa una serie de notas determinantesde un régimen jurídico especial, que tiende precisa-mente a garantizar esa satisfacción, este régimendiscrepa, como es lógico, del régimen jurídico generalde los servicios privados.

Para concretar concluimos:

1- Que el servicio público es una ordenación de elemen-tos y actividades para un fin.

2- Que el fin es la satisfacción de una necesidadpública, siquiera haya necesidades de esta clase quese satisfacen por el régimen del servicio privado.

Que el servicio público implica la acción de unapersonalidad pública aunque no siempre sean estaspersonas las que asuman la empresa.

4- Que esta acción cristaliza en una serie de rela-rinnP=1 jurídicas de un rá¿-im,a jurldico generalmenteespecial y distinto, por tanto, del régimen jurídicode los servicios privados.

Finalidad del Servicio Público. El servicio públicosurge cuando la actividad privada no satisface o no puede



satisfacer adecuadamente una necesidad o convenienciapública. La idea del servicio público está, pues, tantoen el mismo hecho de la atención de un interés social,como en el de su atención de un determinado modn.

Debemos entonces preguntarnos ;,Con qué obiplm

organizan como públicos ciertos servicios?

a) El motivo que más corrientemente se invoca es el de la

necesidad de garantizar "la continuidad" en lasatisfacción del interés social a que provee laempresa. El fundamento racional de este principio sehalla en que la idea de necesidad deduce la deperiodicidad. Las necesidades individuales se

presentan periódicamente; pero lo que en la esferaindividual es simplemente periódico, en un orden colec-tivo se convierte en permanente y continuo, puesconsideradas globalmente esas necesidades periódicasdel individuo, o sea, referidas a la colectividad,pierden su intermitencia y se muestran como un continuofluir.

Hay necesidades públicas que por diversas circuns-tancias deben ser atendidas ininterrumpidamente, pues

si así no fuere produciríanse graves quebrantos en lavida de la colectividad. Ordinariamente la libreconcurrencia garantiza esta satisfacción regular(medicina, farmacia, abastos), pero hay necesidadespúblicas que por diversas causas están en peligro dever paralizados los servicios que a ella se refieren.

Si fue necesario un criterio esencial para conocer las,t4v4d.rgoe_ dohor ol-vir do Qnp,-Iy-t-‹=. 2 12_ n,rfani-zación de un servicio público, diríamos que se en-cuentra en el desorden social que se producirá por la

suspensión, aun muy breve, de la actividad

correspondiente.

El poder público debe cerrar el paso a este peligro ypara ello organiza los servicios públicos; y, caso deconcesión, impone a las empresas un régimen jurídico



especial que garantice la continuidad de la función de

que se trate.

Esta idea de la continuidad ha penetrado tan hondamenteen el espíritu de la doctrina jurídica y del Derechopositivo, que en verdad inspira casi por entero elsistema jurídico especial que rige los serviciospúblicos. La idea de la continuidad de los serviciospúblicos ha sido la inspiradora de ciertas disposi-ciones, tales como las que organizan la suplencia delos agentes dimisionarios, el deber de permanecer ensus puestos mientras no sean designados sus sucesores,

las que establecen el precepto de que la dimisión de

los agentes públicos no surta efecto hasta que seaaceptada, y las que prohiben la huelga a los funciona-

rios públicos.

La continuidad es la esencia del servicio público, puescuando éste se constituye es fundamentalmente con el

fin de asegurar la satisfacción de necesidades genera-

les, que la iniciativa privada no podría cubrir sino deun modo incompleto e intermitente. El asegurar lacontinuidad del servicio no es, en realidad, sinoprolongación de la función gobernante desplegada en el

acto de su instauración. Servicio público quiere decir

necesariamente actividad continuada; pero bienentendido que esta cualidad debe ser consideradarazonablemente, esto es, funcionamiento continuo según

la naturaleza misma del servicio y las prescripcionesdel régimen que lo regula.

En el funcionamiento del servicio público el criterio

de continuidad parece confundirse con el de"regularidad", pues los autores suelen emplearindistintamente ambos vocablos; pero alguna diferenciaexiste sin embargo entre ellos. Lo continuo es lo que

funciona sin interrupción (fluído eléctrico, aguapotable), y lo regular hace más bien referencia a loacompasado, a lo periódico. (itinerario de trenes,autobuses, aviones).



b) Otra razón del servicio público es la necesidad degarantizar su uso y de garantizarlo en condiciones deigualdad a todos los individuos (igualdad de losusuarios), salvo, como es natural, la existencia de

ratep7or-rns naturalmente favorecidas.

Esta razón deriva del carácter del Interés general de

estas empresas. Y como en el régimen del servicioprivado no es posible obligar al empresario a prestarloo a prestarlo en condiciones de igualdad , semejanteinconveniente ha dado m argen a la aplicación (11procedimiento considerado.

c) La comodidad del público suele ser otra razón de los

servicios públicos.a satisfacción de ciertasnecesidades colectivas está en algunas ocasiones a car-go de grandes empresas que, por lo general, no toleran

competencia (ferrocarriles, autobuses, agua, luz). Es-

tas empresas constituyen, por consiguiente, verdaderos

monopolios de hecho, con todos los peligros que estosmonopolios engendran para los usuarios. Uno de elloses el que las empresas privadas, por el espíritu deespeculación, desatiendan la exigencias de la comodidaddel público, ofreciéndole un servicio pobre, anticuado

o molesto.evitar este mal conduce el serviciopúblico que, atento a las conveniencias sociales,implica un régimen de intervención del poder públicoenderezado a proporcionar a los administrados ventajas

y comodidades.

Esta raion se conoce también como "principio de laadaptación", el cual significa que el servicio debe en

todo momento adaptarse a las necesidades que tiende a

satisfacer y sufrir las modificaciones que impongan losprogresos de la técnica.

d) Finalmente otra causa que justifica la creación de un

servicio público, es la conveniencia de que en suorganización presida un criterio de "uniformidad". Las



necesidades que interesan a la colectividad deben sersatisfechas con un criterio armónico, procurándose que,en la debida proporción, participen de sus ventajas

todos o la mayoría de los núcleos de un país.

Se impone la necesidad de un plan de conjunto. El ser-vicio de ferrocarril, de carreteras, interesa a todalas comarcas de la Nación; otro tanto ocurre con eltelégrafo, el correo, justo es que todos gocen en ade-cuada proporción de estos beneficios.

Cuando el Estado o los municipios sustituyen por la

propia la libre iniciativa de los particulares,organizando un servicio público, es frecuentemente con elfin de procurar a todos los habitantes del país, aun enlos puntos más apartados de su territorio, la satisfacciónde necesidades generales, a las cuales la iniciativa nopodría asegurar sino una satisfacción intermitente eincompleta.

En efecto, si la satisfacción de ciertas necesidadespúblicas quedase abandonada a la libre concurrencia, la

realidad nos ofrecería el doloroso contraste de unacongestión de servicios en ciertas regiones y anemia enotras. Todo dependería del interés y del cálculo finan-ciero de las empresas. Las comarcas ricas y densas, porejemplo, gozarían de abundancia de medios de transporte.Carecerían de ellos, en cambio, las regiones pobres y pocohabitadas.

El servicio público remedia en lo posible este mal.Personificado en el Estado el supremo interés colectivo,

su actuación se manifiesta desinteresada como su fin. Sinduda que las empresas del Estado no deben ser ruinosas, nipuede reconocerse a las personas título para reclamar paratodas lee regiones del país iguales ventajas sociales.Todos los países ofrecen el espectáculo de variedad ycontraste entre sus diversas regiones, y estacircunstancia debe necesariamente repercutir en el orden



de las prestaciones debidas por el Estado. Pero, sólo elprocedimiento del servicio público puede lograr la debidaponderación entre las aspiraciones de las personas de lasdistintas 7onas.

De modo, pues, que laslos servicios públicosfinalidades de los mismos

creación d eque constituyen otras tantassuelen ser varias, mas todas

causas que motivan -La

ellas convergentes al objeto supremo de proporcionar al

putylleo las mejores ventajas LJU -LC-b menoreseconómicos.

Ahora bien, en una sociedad existen diversas clasesde necesidades: de carácter político, de carácter

económico, de carácter material y de carácter cultural.Deben excluirse del propósito del servicio público, lasatisfacción de la necesidades de orden político, porqueen realidad ellas se satisfacen no por prestacionesconcretas, sino por medios tan generales y abstractos comoson generales las necesidades de ese carácter.

Descartada, pues, esa categoría, quedan para integrarla noción del servicio público las otras necesidades, osean la de carácter económico, material y cultural, las

cuales satisfacen ^ pueden satisfacerse por medio deprestaciones concretas, individuales, "uti singuli" o biengenerales, "uti universi".

Pero, además, esas necesidades, dado el carácterpúblico del servicio, deben ser necesidades de toda lacolectividad, no precisamente de cada uno de sus compo-

nentes, pero sí de t,q1 rfirptz,n9 !=■vtímnriidnR que trviq la

colectividad se afecte, aunque sea sólo en una formaindirecta, por el hecho de que se satisfagan o dejen de

satisfacerse. El servicio público, dice Bielsa, "debesatisfacer una necesidad colectiva. Necesidad colectivano es necesidad general...La necesidad general tiene uncarácter propio; es una suma de elementos homogéneos yaritméticamente de cantidades positivas; al paso que lanecesidad colectiva resulta de una suma algebráica donde



entran elementos no homogéneos, ellos son positivos ynegativos. Es por eso por lo que se discute confrecuencia, si determinada activadad pública debe ser o no

materia de servicio público propio, ya que para muchos unservicio público puede ser necesario, y para otros, no. A

algunos, por ejemplo, no les interesan los servicios deautobuses, ni los de asistencia social; pues para ellosestos servicios (desde que utilizan sus porpios medios detere~+Am Trill p+e, ) no on.ficgrmun su ir~~itind"

Resumiendo todos los elementos expuestos se puede

definir el servicio público como una actividad destinada asatisfacer una necesidad colectiva de carácter material,

económicr o cultural mediante prestaciones generales o porel contrario concretas e individualizadas sujetas a unrégimen jurídico que les imponga adecuación, continuidad yregularidad, igualdad de los usuarios y uniformidad.

Demichel define el servicio público como "actividadorganizada para satisfacer una necesidad colectiva deinterés público o social, de una forma regular y continua,por una entidad pública regida por un régimen jurídicoespecial y sin fin lucrativo".

Clasificación de los Servicios Públicos. Existenmúltiples clasificaciones de los servicios públicos:

a) Según que las entidades públicas estén o no obligadas atenerlos, los servicios se clasifican en necesarios yvoluntarios. Los primeros suelen ser gratuitos, porqueson los que justifican la propia existencia del Estado(Justicia, Defensa del Estado, Policía, etc.). Los

Servicios de la segunda categoría imponen, por logeneral, alguna carga a los usuarios (tasa, o pago arealizar por la utilización del servicio) porqueasumiéndolos el Estado de un modo voluntario, yrespondiendo a las funciones que pudieran ser reali-zadas por el esfuerzo particular, justo es que losbeneficiarios paguen la utilidad concretamente recibida'(teléfonos, luz, agua, etc).



b) Por la forma de su aprovechamiento se clasifican en utisinguli y uti universi. Uti singuli es aquél en que laprestación se individualiza, se concreta en una persona

determinada, por ejemplo, el servicio de fluídoeléctrico a domicilio, o el de agua potable.tiuniversi es aquél en Que el beneficio de 1a prestaciónlo recibe directamente la colectividad y sólo en formaindirecta procuran beneficios a los particulares, comoejemplo, tenemos el servicio de alumbrado en calles yparques.

c) Por razón de los usuarios, hay servicios públicosgenerales y especiales. Son los primeros los que con-

sideran los intereses de todas las personas, sin dis-tinción de categorías, y de los que todos podemosaprovecharnos (ferrocarriles, correo, telégrafos). Encambio los especiales son aquéllos que solamente seofrecen a ciertas personas en quienes concurra algunacircunstancia determinada (beneficiencia, asistenciasocial).

d) Por razón de utilización, pueden ser obligatorios ofacultativos. Los primeros son aquellos servicios cuyo

uso se impone a los particulares por supremos motivosde interés social. Tal ocurre con los seguros socialesobligatorios,l alcantarillado,a instrucciónprimaria, etc. Son los segundos aquéllos cuyo uso esfruto de la libre aceptación (correos, transportepúblico, telégrafos, etc.).

e) Clasifícanse, por razón de competencia, en exclusivosy concurrentes. Los exclusivos, como el mismo nombreexpresa, sólo pueden ser atendidos por el Estado o losmunicipios o por su encargo.os concurrentes son. aquéllos que pueden ser prestados simultáneamente por

las entidades administrativas y por los particulares.Ejemplos de los primeros: Defensa Nacional, Policía,

Correos, Teléfonos, etc. Ejemplos del segundo grupo:Ensehanza, Beneficiencia, Asistencia Social, etc.



f) Por las personas administrativas de quien dependen, sedividen en estatales y municipales, según que elservicio lo preste el 'Estado o los Municipios, hay

servicios típicamente municipales tales como mercados ymataderos.

Modos de prestarse los Servicios Públicos. Ladoctrina admite que los servicios públicos se prestan: 1.Por el Estado directamente. En este sistema la Adminis-tración asume entera y privativamente la gestión delservicio, sin intervención ni participación del particular

en ella. La administración directa tiene dos modalidades:a) centralizada; y b) descentralizada o autónoma. 2. Porempresas privadas a las que el Estado autoriza medianteuna concesión. En este sistema reza ya la figura delparticular (concesionario), que colabora y se interesa conla Administración en la empresa. 3. Por empresas mixtasintegradas por el Estado y los particulares (sistema deeconomía mixta). Tiende a generalizarse este nuevo modode gestión del servicio público, por el cual se asocian enformas de Derecho Mercantil entidades públicas y

particulares. En estas Sociedades interviene la Adminis-tración aportando capital, otorgando concesiones y figu-rando en los Consejos de Dirección o de Administración sinutilizar las prerrogativas y los poderes especialespropios de la misma. La empresa mixta es una forma de lacolaboración particular, y ha penetrado en el orden de laAdministración, como figura de Derecho Privado, enbeneficio del servicio público y más que nada en lasactividades industriales. Ofrece la ventaja de aportarcapitales privados a empresas públicas de gran magnitud,

interesando a los particulares en la obra de la Adminis-tración.



CAPITULO XXXIII

DESCENTRALIZAC ION POR SERVICIOS

53. Descentralización por Servicio. La descentraliza-

ción por región Sólo es útil para administrar intereses

locales; pero el Estado tiene también encomendada lasatisfacción de necesidades de orden general, que requie-ren procedimientos técnicos sólo al alcance aP funciona-rios que tengan una preparación especial.

Los servicios que con ese objeto se organizan convie-

ne desprenderlos de la Administración central, tanto paraponerlos en manos de individuos con preparación técnicaque garantice su eficaz funcionamiento, como para evitarun crecimiento anormal del poder del Estado. La forma deconseguir ese propósito es dar independencia al servicio yconstituirle un patrimonio que sirva de base a su auto-

nomía (descentralización).

Pero, al mismo tiempo, como se trata de la realiza-ción de atribuciones del Estado, éste no puede prescindir

del ejercicio de ciertas facultades respecto de la organi-zación que se establezca. No serán esas facultades lasque lleva consigo la relación jerárquica propia de la cen-tralización administrativa, pero sí, al menos, las quesean necesarias para garantizar la unidad del poder públi-co

Es difícil señalar caracteres uniformes e invariablesque tipifiquen claramente la descentralización por servi-cio, ya que en ésta existen diversos grados de descentra-lización, según se haga participar en forma más o menosamplia a los agentes públicos o a los administrados en lagestión de sus propios intereses.

Parte de la doctrina ha señalado como elementos esen-ciales de la descentralización por servicio los si-



guientes:

a) La existencia de un servicio público de orden técnico;

b) La participación de funcionarios técnicos en la direc-ción del servicio;

c) Un estatuto legal para los funcionarios encargados dedicho servicio;

d) Responsabilidad personal y efectiva de los funciona-rios, y,

) Control del gobierno ejercitado por medio de la revi-sión de la legalidad de los actos realizados por elservirlo descentralizado.

Los elementos expuestos identifican a un estableci-miento descentralizado; pero no se puede afirmar que todosellos concurran a la vez dentro de cada tipo de esa clasede establecimientos.

Las principales ventajas que se logran con la descen-tralización por servicio son fundamentalmente dos:

1- Entregar el manejo de un servicio técnico a quienestienen la preparación técnica necesaria, indudablementees procurar la eficaz satisfacción de las necesidadescolectivas cuya atención corresponde al Estado y,

2- Como el órgano descentralizado puede llegar a sostener-se con sus propios recursos, es decir, puede industria-

lizarse, existe una ventaja evidente para el Estado ypara lns contribuyentes, pues no será necesario elimpuesto como fuente indispensable para sostener dichoservicio.

Contra estas ventajas se han señalado los inconve-nientes siguientes:



1- La multiplicación de esos organismos descentralizados

(llamados "entes autónomos" en nuestra legislación)

Podría originar entre ellos rivalidades, confusión de

atribuciones, cuyo resultado sería el desorden en la

Administración.

2- El organismo descentralizado con presupuesto especialviene a contrariar el principio técnico fundamental de

la unidad del presupuesto del Estado, con las naturalesconsecuencias de incertidumbre y desorden financiero.



CAPITULO XXXIV

DESCENTRALIZACION POR COLABORAC ION

54. Descentralización por colaboración. Fraga dice quela descentralización por colaboración constituye unamodalidad particular del ejercicio de la función adminis-trativa con caracteres específicos que la separan nota-blemente de los otros dos tipos de descentralización, des-centralización por región (territorial) y descentraliza-ción por servicio.

Ante la imposibilidad de crear órganos descentra-

lizados por servicio (entes autónomos) en todos los casosnecesarios, lo cual recargaría considerablemente la tareay los presupuestos de la Administración, se impone oautoriza a organizaciones privadas su colaboración,haciéndolas participar en el ejercicio de la función admi-nistrativa.

Por lo tanto, la descentralización por colaboraciónviene a ser una de las formas del ejercicio privado de lasfunciones públicas.

La teoría establece que dos son los elementos básicosque caracterizan esa institución: a) el ejercicio de unafunción pública, es decir, de una actividad desarrolladaen interés del Estado; b) el ejercicio de dicha actividaden nombre propio de la organización privada.

La descentralización por colaboración reune en sí lossiguientes caracteres esenciales que determinan su espe-ríl

1- El organismo está constituido por individuos parti-culares;

2- Dispone de un patrimonio privado especial, formado por



dinero v bienes que los constituyentes destinan alobjeto del establecimiento;

El organismo ejerce funciones de interés general y para

satisfacer necesidades colectivas;

4- Su creación y el reconocimiento de su personalidad sehan realizado con la aprobación y la intervención de laautoridad estatal;

5- Su funcionamiento se rige por sus propios estatutos;

6- Los individuos empleados en el establecimiento no sonfuncionarios públicos; su incorporación al órgano es un

acto privado;

7- El órgano colabora ron el Estado en la satisfacción deuna necesidad colectiva, con reconocimiento expreso deaquella calidad.

De estos caracteres se desprende la diferencia quesepara la descentralización por colaboración de la descen-tralización por región y de la descentralización por ser-vicio.

En estas dos últimas la actividad pública que tienenencargada la realizan en nombre y en interés del Estado,porque, como hemos explicado anteriormente, siendo elEstado una persona jurídica, requiere personas físicas queexpresen su voluntad y, al expresarla lo hacen como órga-nos propios del Estado, es decir, a nombre y en interés deéste.

Pudiera pensarse que, en la descentralización por re-gión, más concretamente, en el municipio, las funcionespúblicas que a éste se encomiendan, se ejercitan princi-palmente en interés del mismo municipio. Sin negar quetal cosa ocurre, debe sin embargo, recordarse que el inte-rés del municipio era al mismo tiempo interés del Estado,coincidía con éste, con la única circunstancia de que se



trata de un interés del Estado localizado territorial-

mente.

De lo dicho se desprende que la descentralización porcolaboración se caracteriza, frente a los otros dos tiposde descentralización, por no constituir parte integrante

de la organización administrativa, por realizarse medianteorganismos privados que al ejercitar una función pública

colaboran con aquella organización, constituyen institu-ciones colocadas en los límites del Derecho Público y del

Derecho Privado, que descargan a la Administración de una

parte de sus tareas.

Son muy variadas las instituciones que colaboran con

la Administración, entre otras tenemos: Los estableci-mientos particulares de enseaanza en todos sus nivelesdesde la enseñanza primaria hasta la universitaria, esta-

blecimientos hospitalarios (Hospital Bautista), Cámaras deComercio e Industria; etc.

Pasaremos ahora a estudiar los caracteres generales

de la descentralización por colaboración. Evidentemente

no se trata de organizaciones privadas que por iniciativapropia ejerzan funciones públicas, ni tampoco de que ese

ejercicio lo lleven a cabo libremente sin ninguna inter-

vención del poder público.

Si así fuera se produciría, no una simple descentra-lización, sino una organización especial del Estado en la

que el Gobierno no sería el único encargado de realizarlas atribuciones del Estado, sino que frente a él, y sinninguna conexión, existirían otros elementos a quienes

estaría encomendada una parte de dichas atribuciones, locual contrariaría la fundamental concepción de la unidadesencial del Estado.

De modo que, para conservar dicha unidad, el Estadose reserva las facultades necesarias para garantizarla, a

saber: la autorización de las instituciones admitidas acolaborar y el ejercicio del control y igilancia



necesarios para mantener la colaboración dentro de loslímites legales.

Por lo tanto la autorización del poder público cons-

tituye un elemento fundamental de la descentralización porcolaboración.

El ejercicio de la función pública no puede originar-se en las normas de Derecho Privado; constituye una facul-tad exorbitante de esa rama del .Derecho, y si el parti-cular, sin autorización otorgada de acuerdo con las normasdel Derecho Público, se atribuye facultades que corres-ponden al poder, llega hasta a cometer el delito de usur-

pación de atribuciones.

En todo caso sería inadmisible que los particulares

organicen sistemáticamente, fuera del Gobierno y contra suvoluntad, la gestión de los intereses colectivos, e impon-gan esta organización a los poderes públicos sin suasentimiento, esto es inadmisible, si esto se realiza no

se trata de un servicio público, sino solamente de activi-dades de los particulares que se ejercen paralelamente yen concurrencia con un servicio público anteriormente or-

ganizado.

No es suficiente que la ley determine cuales institu-ciones pueden colaborar, sino que, además, es necesarioque en cada caso concreto se autorice la colaboración. Quese dicte concretamente un acto de autorización que sig-nifica la condición necesaria para que se les considereinvestidas de las facultades excepcionales que implica su

colaboración a la función administrativa.

Es necesario precisar la naturaleza jurídica del actode autorización, examinando si se trata de un acto uni-lateral o de un acto bilateral; cuáles son los efectos de

derecho que engendra y con qué requisitos puede sermodificado o revocado.

Respecto a la clasificación del acto, por razón de



las voluntades que en él concurren, parece indudable quese trata de una decisión unilateral de la Administración.Es cierto que, para que ella pueda emitirse, es necesaria

la solicitud de la parte interesada (acto administrativoque necesita de coadyuvante); pero la voluntad de ésta asímanifestada no tiene ninguna eficacia sobre la creacióndel efecto jurídico del acto. Ese efecto se origina porla sola aplicación de la ley, condicionada por la decisiónUnilterl de la Administraricin. Si a esto se agrrega

la situación jurídica que se origina no es una situaciónjurídica individual, sino la general establecida en formaabstracta y permanente por la ley, se comprenderá cómo elacto no puede reputarse de naturaleza contractual.

Se puede entonces afirmar que el acto de autorizaciónconstituye un acto administrativo, puesto que es un actocondición que determina una situación jurídica generalcreada de antemano, a un caso particular.

El acto de autorización determina una situación jurí-dica general que sólo puede ser modificada o revocada porotro acto administrativo, cuando la ley así lo prevenga yprecisamente en los términos en que ella lo establezca. De

manera que una modificación o revocación fuera de esostérminos constituye una violación a la ley, objetable enla vía y forma establecida en la legislación para talclase de violaciones.

Si esto es indudable, también lo es que el poder pú-blico puede en cualquier momento modificar la situaciónjurídica general creada por la ley anterior, suprimiéndolapor completo o sujetándola a diversa regulación.

No podría oponerse a esa modificación legislativa, laautorizacijn concedida al amparo U ley anterior, por-que dicha autorización no crea, en la materia, derechos

que sean de mayor duración que la ley que los otorga, yaque para ello habría que considerar al acto de autori-zación, no como un simple acto condición, sino como unacto que por sí solo e independientemente de la ley, esta-



blece determinada situación jurídica.

El segundo elemento fundamental en la descentra-lización por colaboración está constituido según dijimos,

por la facultad de vigilancia y ripa r=r,ntrr-n que se reservala Administración central respecto de las instituciones

colaboradoras.

El fundamento de esa reserva es el mismo que sirve deapoyo a la facultad de autorización. En efecto, si pi Es-tado debe ser el árbitro para determinar a quien otorgaciertas funciones públicas, la responsabilidad por elejercicio de éstas lo obliga a cuidar que las insti-tuciones privadas hagan uso de ellas dentro de los límites

legales.

Esa facultad implica el poder de retirar la autori-zación, de vigilar la selección del personal y de com-probar de una manera continua el funcionamiento de lainstitución colaboradora.

Finalizaremos diciendo que para algunos autores sóloexisten dos formas de descentralización administrativa:

descentralización por región y descentralización por ser-

vicio. La descentralización por colaboración, no la con-sideran como verdadera descentralización administrativaporque en ella la gestión del servicio sale de manos delEstado para ser entregada a los particulares, por lo quemás que descentralización es colaboración privada la quepretende, toda vez que se trata de funciones que escapandel Estado para ser cumplidas por el sector privado.

En la teoría clásica francesa no se empleaba la ter-minología actual, en ella se habla de municipio, en lugarde descentralización por región; establecimientos públi-

cos, en lugar de descentralización por servicio, y esta-

blecimientos de utilidad pública, en lugar de descentrali-zación por colaboración.



CAPITULO XXXV

EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE AL EJERCICIO

DE UNA PROFESION

55.l ejercicio de funciones públicas en base al41i42~47 AA= una-Ls. q~ur^ rimitación deesta cuestión, debemos afirmar ante todo, que nos refe-

rimos solamente a aquellas funciones que deben conside-rarse efectivamente como públicas bajo un aspecto sub-jetivo y objetivo a un mismo tiempo, es decir, funciones

no sólo desarrolladas para el público y en beneficio delinterés público, sino también funciones que nuestroordenami e nto jurídico considera como funciones exclusiva-mente del Estado, al menos con relación a su titularidad,aunque no en su ejercicio, con tal de que cuando seconceda su desarrollo a un particular, éste debe consi-derarse investido de una función pública en interés y porcuenta del Estado.

Esta afirmación nos lleva a una doble exclusión delcampo que es objeto de nuestro examen:

a) De un lado, eso lleva a la exclusión, como funcionespúblicas ejercidas por los particulares, de aquellasactividades que no son enteramente actividades propiasdel Estado, sino actividades de los particulares, auncuando, en virtud de la necesidad de hecho o jurídicaque el público tenga de las mismas, se conviertan enactividades de "necesidad pública", dando lugar a

llamadas "profesiones de necesidad pública". Aludimosa los que ejercen profesiones legales, médicos, fama-céuticns, contadores de comercio, corredores decomercio.

Se trata en estos casos de actividades, muy frecuente-mente de carácter técnico, que el Estado no consideracomo propias, pero que, teniendo en cuenta la necesidad



que el público tiene de las mismas, se someten por elpropio Estado a diversas formas de regulación yvigilancia, tanto por lo que respecta a la admisión alejercicio de las Mismas, como por 'o que se refiere e

su ejercicio en concreto, dando lugar a una verdaderarelación disciplinaria. No son funciones públicasejercidas por los particulares, sino simplemente"servicio de necesidad pública"

Téngase en cuenta, por otra parte, que enocasiones se confían a estos profesionales verdaderasfunciones públicas que han de desarrollarse con ocasióndel ejercicio de la propia profesión, como en el casode lob médicos, que pueden extender certificados médi-

cos con valor probatorio.

b De otro lado, la afirmción anterior conduce a laexclusión de ciertas actividades que, aun cuando puedenser desarrolladas directamente por el Estado comofunciones estatales, pueden ser ejercidas también porlos particulares como tales, en régimen de competenciacon el mismo Estado. Tal es el caso de la enseñanzaprivada, pues aun cuando la enseñanza constituyafunción pública estatal, no es función exclusiva delWiDUCIAJAJ.

Por ello, la enseñanza no es función pública cuan-do se ejerce por los particulares. En tal caso esactividad particular (ejercida en virtud del derecho de"libertad de enseñanza") dirigida al público. Cuandoesta actividad particular obtiene la autorizaciónexpresa del Estado (descentralización porse somete a la vigilancia y control por parte de éste,

el cual exige ciertas garantías y el cumplimiento dedeterminadas condiciones para atribuir a la enseñanzaprivada y a los títulos expedidos por la misma un valorjurídico igual al de la enseñanza pública.

Pasando propiamente al examen del ejercicio defunciones públicas como consecuencia del ejercicio



profesional, se aprecia seguidamente que pueden pre-sentarse dos hipótesis:

a) La primera es que la función pública se confíe aparticulares que la asuman voluntariamente como acti-vidad profesional principal, cuando no exclusiva, detal manera que el ejercicio de la función pública vengaa constituir precisamente la profesión habitual del

vc el caso del not a rio

b) La segunda se presenta, en cambio, cuando el ejerciciode la función pública se asigna obligatoriamente a losparticulares que ejercen determinadas profesiones, de

tal manera que la función pública viene a constituir, adiferencia de la anterior hipótesis, un complementoobligatorio, por así decirlo, de la profesión delparticular.al es el caso del capitán de buquemercante, al que la ley atribuye obligatoriamente lasfunciones de policía y de registro civil.

En ambas hipótesis, la función pública se ejerce porlos particulares como tales en el ejercicio de su propia

profesión, ya tenga o no esta profesión como objetoprecisamente el ejercicio de la función pública. Por lotanto, estas hipótesis no tienen nada de común con otrasen las que se presenta el caso del titular de un cargopúblico, el cual tiene al propio tiempo la posibilidad deejercer libremente la profesión (abogados, médicos,ingenieros). Aquí es la profesión libre la que se ejerceal lado de la función pública que se ejerce por la personafísica como titular de un órgano estatal.

Las dos hipótesis: notario y capitán de buque mercan-te, dan lugar a dos figuras dibtinLab de particulares queejercen una función pública.

Los elementos diferenciales se derivan del hecho deque mientras en un caso (notario) el ejercicio de lafunción pública constituye el objeto esencial 'cle la



profesión del particular, en el otro (capitán de buquemercante), en cambio, constituye simplemente un apéndiceobligatorio de la profesión del particular.

Mientras en el primer caso el particular puede renun-c i ar ar e:;,.rr.icin de la función pública, no puede decirselo mismo en el segundo caso, en el que el particularpodría liberarse de la carga de ejercer la función pliblicasolamente renunciando además al ejercicio de aquellaprofesión a la que la ley liga obligatoriamente el ejerci-cio de la función pública.



CAPITULO XXXVI

REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO. LOS INGRESOS DEL ESTADO

56.égimen Financiero del Estado. Los Ingresos delEstado. Al igual que toda persona; el Estado tienenecesidad de contar con recursos indispensables para podersubsistir, de una masa de medios económicos para hacerfrente a las múltiples exigencias, y, esos recursos losobtiene de diferentes maneras: en ocasiones con la contri-bución voluntaria del particular, en otras, imponiéndole

unilateralmente prestaciones económicas. Todos los agen-tes de la Administración Pública toman en consideración,para la realización de sus actividades, medios económicoscon los que van a proveer a la satisfacción de las ur-gentes necesidades colectivas.

El Estado, generalmente, se allega de esos medioseconómicos, en forma privilegiada, porque impone unila-teralmente la obligación al particular de contribuir a losgastos públicos; por vía de Derecho Público. En virtud de

su potestad de imperio, los obtiene de la riqueza de losparticulares.

Así como el Estado tiene derecho a llamar a los par-ticulares para que, en defensa de la Patria intervengan yse vean en la necesidad de dar hasta su vida, así también,el particular debe contribuir al sostenimiento del Estado,con ese mismo interés vital que existe cuando hay nece-sidad de recursos humanos. No importa que el Estado seadel tipo que fuere; aun en los Estados de rígido criterio

liberal se acepta la idea de que, la contribución de losparticulares en forma obligatoria, es principio básicopara el mantenimiento de la sociedad políticamente orga-r , 4 , . , . . 4 . ,li/4~(74.

Podría el Estado sostener sus gastos públicos, bienpor contribución voluntaria de los particulares, o bien, a



través de empréstitos; Dero ninguna de esas dos formasdaría seguridad en las aportaciones; es decir, certeza deque los particulares voluntariamente dieran fuentes deingresos al Estado o que siempre se realizarán los

empréstitos que fueren necesarios.

Cuando se habla de recursos del Estado y de egresosdel Estado, esto es de medíos económicos para satisfacernecesidades colectivas, estamos en un campo de Derecho quese ha llamado "Derecho Financiero". Este campo es tanimportante que la rama del Derecho Financiero se separódel Derecho Administrativo.

Al lado del Derecho Financiero hay otra disciplina,

que ha adquirido singular importancia, es el DerechoTributario.

Se define al Derecho Financiero, como la disciplinaque tiene por objeto el estudio sistemático del conjuntode normas que reglamentan la recaudación, la gestión y laerogación de los medios económicos que necesitan el Estadoy los otros entes públicos para el desarrollo de sus acti-vidades, y, el estudio de las relaciones jurídicas entrelos Poderes y los órganos del Estado, entre los parti-

culares y el Estado y entre los mismos particulares, quese derivan de la aplicación de esas normas.

Corresponde al Poder Legislativo fijar las normas

para la actividad financiera y autorizar al Ejecutivo paraque, dentro de los límites legales; recaude los ingresos yrealice los gastos. Como una de las actividades de laAdministración, cab.e dentro r30=.1 campo ciP.1 Derecho Adminis-trativo.

Respecto al Derecho Tributario, se define como aque-lla rama del Derecho que expone las normas y los princi-pios relativos a la imposición y a la recaudación de lostributos y que analiza las consiguientes relacionesjurídicas entre los entes públicos y los particulares.



Los recursos del Estado pueden derivar de dos fuentes:

1- Fuente Patrimonial; y

2- Fuente del Derecho Público.

El Estado tiene sus propios bienes, los cuales leproducen determinados ingresos; pero también el Estado, através de una forma privilegiada de recaudación deingresos, puede fijar obligatoria y unilateralmente lacontribución de los particulares a los gastos públicos.

En el primer caso, los ingresos del Estado provienende su patrimonio; en el otro, de su situación de Poder quepuede exigir a los particulares en forma privilegiada,unilateral y obligatoria, la contribución de determinadascantidades para los gastos públicos.

Se han determinado también a los ingresos del Estado,en aquéllos que se aportan de una manera general y no paraobtener un servicio individualizado, son los que se cubrenpara los servicios que se presten en forma general a lacolectividad (enseñanza primaria); y, otros, en donde síexiste una individualización: el particular recibe unservicio y paga determinada cantidad, como sucede en ma-teria de telégrafos, teléfonos, correos, etc. El serviciolo paga de inmediato v se le presta individualmente alusuario (servicio "uti singuli").

Se suelen señalar los ingresos del Estado en los ti-pos siguientes:

El Impuesto: O sea aquella prestación que se le exigeal particular en virtud de la potestad de imperio delEstado, en forma unilateral y obligatoria, dentro de lascondiciones que fijan las leyes, con el fin de conseguirun ingreso; son prestaciones en dinero que el Estado fijaunilateralmente y con carácter obligatorio a todosaquellos individuos, cuya situación coincida con la que laley señala como hecho generador de crédito fiscal. El em-



préstito constituye una forma excepcional de obteneringresos.

Li.Amaans. también "tasas".on aquellascontribuciones que reclama el Estado por la prestación desus servicios.

Productos: O sean las percepciones que provienen delos bienes del Estado; los ingresos que tiene el Estado desus propios bienes.

Aprovechamiento: Son aquéllos que no están compren-didos en impuestos, empréstitos, ni derechos, niproductos, por ejemplo: el raso de las multas, recargosfiscales, etc.

Como vemos, el impuesto constituye la forma normal deque el Estado dispone para proveerse de los fondos que ne-cesita.

Estudiado desde un aspecto jurídico encontramos que

los elementos del impuesto son los siguientes: a) el im-puesto constituye una obligación de Derecho Público; b)

el impuesto debe ser establecido por una ley; c) elimpuesto debe ser proporcional y equitativo, y d) debeestablecerse para cubrir gastos públicos.

a) El impuesto se establece por el poder público; de talmanera que la obligación de cubrirlo no constituye unaobligación contractual ni regida por las leyes civiles,sino una carga establecida por decisión unilateral del

Estado, sometida exclusivamente a las normas delDerecho Público.

b) El acto unilateral por medio del que se establece elimpuesto es una ley.



La explicación racional e histórica de la necesidad dela ley se encuentra en que, como el impuesto constituyeuna carga para los gobernados, éstos deben ser los que

intervengan en su establecimiento por medio de su ge-nuino representante, el Poder Legislativo.

c) El impuesto debe ser proporcional y equitativo. La ex-presión es, que sean justos. Para ello, se requiere larealización de dos principios: El de generalidad y elde uniformidad.

La Generalidad: debe interpretarse no en el sentido deque todo mundo deba pagar impuestos, sino que los cu-

brirán los que tengan capacidad económica, todos losque su situación coincida con la que la ley señala comohecho generador del crédito fiscal.

La Uniformidad: significa que los que deben contribuirtengan igual sacrificio. Los que se encuentren en unasituación generadora del crédito fiscal deben sertratados por igual.

La Proporcionalidad: está en relación con los capitales

que se afectan con el impuesto, con la cuantía eimportancia de esos valores.

La Equidad: consiste en la igualdad en la imposicióntributaria de los que se encuentran en las mismas con-diciones que señala la ley.

d) Los impuestos deben de establecerse para cubrir gastospúblicos. Por gastos pancas se ha comprendido a losque.estinan a la satisfacción de necesidadescolectivas.

Esta finalidad, descarta todas las teorías que pre-tenden considerar al impuesto como una contraprestaciónde los servicios que el particular recibe del Estado.Para la ley no existe ni debe existir ningún vinculoentre los beneficios de que goza el particular y la

310



aportación de parte de la riqueza de éste. Estosbeneficios los reciben aun los que no pagan impuestos,de tal modo que si económicamente es falso el concepto

del impuesto como contraprestación, legalmente tambiénes insostenible esa idea.

Se considura pues, corno gastos plIblicos, a aquéllos

destinados a satisfacer las funciones y serviciospúblicos. Pero el Estado no sólo realiza la satis-facción de necesidades colectivas, sino también, enforma justificada, se realizan gastos para lasatisfacción de necesidades individuales (pensiones).También hay gastos que no sólo son para las funciones o

servicios públicos ya que hay actividades del Estadoque no están encaminadas en forma directa a un serviciopúblico.

Sin dejar de tener la finalidad de estar destinado acubrir gastos públicos, el impuesto es usado confrecuencia con un propósito de carácter social oeconómico, como ocurre con las tarifas proteccionistas,con los impuestos que tienden a una nivelación de lasfortunas o a restringir el consumo de determinados

artículos.

Existe cierta dificultad para precisar en términosdefinidos lo que debe entenderse por gastos públicos;finalizaremos diciendo que por gastos públicos debeentenderse aquél que el Estado realiza para el desarro-llo de su actividad legal. El presupuesto fija cualesson los gastos y la Ley de Ingresos los impuestos paracubrirlos.



CAPITULO XXXVII

LOS EGRESOS DEL ESTADO

57.os Egresos del Estado. Obtenido el ingreso de lacontribución de los particulares, el Poder Público debeproceder a su inversi6n.

De la misma manera que el sostenimiento de lasactividades privadas exige un cálculo de ingresos y unaprevisión de gastos, el desarrollo de las actividades del

Estado, que constituye la más vasta de las empresas,requiere con mayor razón tales cálculos y previsiones.

El Presupuesto de Egresos surgió como consecuencia de

la necesidad de prever, calcular y regular los gastos delEstado. La inversión de los fondos públicos no debequedar al arbitrio de la Administración, ya que si así seprocediera vendría un desorden perjudicial a la eficazatención de los servicios que aquélla tiene e ncomendados.Para evitar estas consecuencias, debe sujetarse a un

programa determinado que, partiendo de la base de losingresos con que se cuenta, prevea todas las necesidadesque reclaman satisfacción.

Por lo tanto, el Presupuesto de Egresos constituye labase legal indispensable para hacer los gastos públicos.

La iniciativa del Presupuesto es facultad del PoderEjecutivo, por ser quien está más capacitado para haceruna estimación de los ingresos y los gastos públicos, dado

que cuenta con los datos relativos al rendimiento de losprimeros y a las necesidades que los segundos debensatisfacer. De esa suerte, el Presupuesto es la síntesisde la política administrativa en números; es el medio quedispone un Gobierno para proyectar y realizar un programapolítico. Al Poder Legislativo le corresponde la apro-bación del Presupuesto.



Las reglas fundamentales que presiden la estructuradel Presupuesto, son:

a) Universalidad1,Nu;

Especialidadd) Anualidad

a) La universalidad del Presupuesto consiste en que todoslos gastos públicos deben ser considerados en dichodocumento. Nodebe haber un solo gasto que no estécomprendido en el Presupuesto.

b) Taunidad implica que haya un solo Presupuesto y no

varios, siendo dicha unidad exigible por ser la formaque permite apreciar con mayor exactitud lasobligaciones del PoAer J. %AL.1 1

r-=-.1r . 1 , 1 r ' n n e - t t i t u y 4 , u n agarantía de orden en el cumplimiento de ellas. T--m a bnecesidades administrativas exigen que el Presupuestosea un documento unitario, desechándose documentosyuxtapuestos de cada dependencia.

Esta regla no es, sin embargo, absoluta, pues en casode necesidad perentoria, puede ti Poder L egislativo

autorizar un Presupuesto suplementario oextraordinario.

e) La especialidad significa que las autorizacionespresupuestales no deben darse por partidas globales,sino detallando para cada caso el monto del rirériltr,autorizado.

La finalidad de esta regla es no sólo establecer ordenen la administración de los fondos públicos, sino

también dar la base para que el Poder Legislativo puedacontrolar eficazmente las erogaciones.

Difícilmente podría ejercerse esta facultad si elPresupuesto se limitara a dar autorizaciones globales,sin precisar los objetos en que concreta y detalla-



damente pudieran utilizarse.

Puede ser muy variable el grado de especialidad que se

adopte en los presupuestos, por más que la tendencia esllevarlo hasta donde sea realmente factible.

La especialidad en el Presupuesto implica no únicamentela necesidad de que se señale un objeto determinado enW.. cual han de invertirse los fondos públicos, sinotambién que fije la suma que representa el crédito que,para dicho objeto, se autoriza. Sin embargo, existenerogaciones cuyo monto no es posible prever desde elmomento de la formación del presupuesto.

Una consecuencia de la regla de especialidad delPresupuesto es la prohibición de hacer transferencia departidas, es decir, de la aplicación de un créditoseñalado para objetó especial a otro que no quepadentro del que se ha consignado expresamente. En casode necesidad la transferencia de partidas debe seraprobada por el Poder Legislativo.

d) Por último, es una regla que preside la formación del

presupuesto; la de que la autorización que él implicasólo tiene duración por el término de un arlo, de talmanera que las prevenciones que contiene debenreferirse 2 as neellsi'dades que dentro del propio anosea necesario satisfacer.

De la regla de anualidad del Presupuesto sedesprenden ciertas cons e cuencias de importancia jurídica ypráctica.

Así, en primer término, el Legislativo no puedeconceder al Ejecutivo una autorización permanente parahacer erogaciones, sino que debe renovarla cada ario.

En segundo lugar, y también como una consecuenciaderivada de la anualidad del Presupuesto, tenemos laprohibición de incluir en el mismo disposiciones cuya



vigencia exceda a la del ejercicio económico; por lo tantoel Poder Público no puede, válidamente, contraercompromisos de desembolso de fondos que se extiendan .a unperíodo mayor del de la vigencia del Presupuesto que rige

en la época en que se celebra el compromiso, pues si elPresupuesto del año siguiente omite la autorización parael gasto respectivo, éste no podrá ejecutarse por laAdministración ni demandarse por el particular. Seestablece como casos de excepción el que dichasobligaciones sean autorizadas por ley expresa.

Por último, la misma regla de anualidad delPresupuesto, implica como tercera consecuencia, la de quelas autorizaciones que comprende no pueden destinarse a

cubrir conceptos originados en ejercicios fiscalesanteriores o que deben originarse en ejerciciosposteriores, con excepción de las partidas relativas adeuda pública, que por su naturaleza misma tienen quereferirse a obligaciones contraídas con anterioridad a lavigencia del presupuesto.

Naturaleza y efectos jurídicos. Es evidente que,formalmente, el Presupuesto constituye un acto legislativopor tener su origen en el Poder encargado de dictar las

leyes, el Poder Legislativo, y ese carácter lo conservaaún admitiendo que es un acto en el cual existe unacolaboración forzosa de parte del Poder Ejecutivo.

La dificultad surge cuando se trata de determinar lanaturaleza del acto desde el punto de vista material, esdecir, de determinar su naturaleza intrínseca. Siendo elPresupuesto la autorización indispensable Para que elPoder Ejecutivo efectúe la inversión de los fondospúblicos, no es otra cosa sino realizar la condición legalnecesaria para ejercer una competencia, que no crea elmismo acto de autorización, sino que está regulada por unaley anterior; tal es ésto exacto que, el Poder Legislativono podría dar su autorización a otro órgano del Estado queno sea el Ejecutivo porque de acuerdo con nuestro régimenconstitucional, dicho Poder es el competente para el



manejo de los fondos públicos.

No puede, por tanto, decirse que el Legislativo, pormedio dl Presupuesto, dé nacimiento a una situación

jurídica general, condición indispensable para que hayaacto legislativo; en tanto que debe afirmarse que, comodetermina la aplicación de una regla general a un casoespecial en cuanto al concepto, al monto y al tiempo, estárealizando .“1acto administrativo, bw uretua de un o w u u s . . . ,

condición.



CAPITULO XXXVIII

LOS BIENES DEL ESTADO.

58. Los Bienes del Estado. Para sus fines el Estadoposee muebles e inmuebles, ésto es, tiene un patrimonioformado por el conjunto de bienes, recursos e inversionesque los destina u afecta en forma permanente a laprestación directa o indirecta de los servicios públicos n

a la realización de sus objetivos o finalidades depolítica social o económica.

Este patrimonio formado por bienes que le corres-ponden al Estado constituye el dominio público y privadodel Estado. Se us6 la terminología "dominio público" parano incurrir en el de "propiedad" y como opuesto al dominioprivado del Estado.

Los bienes de que es titular el Estado estánsometidos en unos casos, al régimen que regula las

relaciones de los particulares y en otros, a un régimenjurídico especial.

Lo anterior hace surgir la distinción entre dominioprivado y dominio público del Estado, diferencia que conrespecto a los bienes del dominio privado tiene uncarácter residual, ya que son por exclusión, los que noestán comprendidos dentro del dominio público. A finesdel siglo pasado se comenzó a usar el término "dominio

privado", puesto que con anterioridad se utilizaba paralos bienes que comprendía, el genérico de dominio delEstado, haciendo más confusa la distinción con el dominiopúblico que también es dominio del Estado. La falta decriteric para la distinción entre el dominio público y elprivado, confirma que no tiene más mérito que el de su



simetría, y es el reflejo de la distinción entre DerechoPúblico y Privado. Viene también a ser consubstancial conla teoría inaceptable de la doble personalidad del Estado.

Dice Garrido Falla que dominio público es, el derechode propiedad que el Estado tiene sobre determinadosbienes, en cuanto sometidos a un régimen jurídico exhor-bitante del civil.

Al dominio público también se le llama "dominia-lidad", no siendo necesario, por constituir un pleonasmo,agregarle el adjetivo público.

La doctrina jurídico administrativa ha intentado laexplicación para determinar el dominio público. Enrelación con lo anterior, se adoptan dos fórmulas: lo. Lade la naturaleza de los bienes. 2o. La de la afectaciónde ellos.

1- Los bienes públicos en general, en la primeraconcepción, se distinguen en: a) Los insusceptibles de

figurar en un patrimonio privado, dada su naturaleza osu utilización por todos; y b) Los que el particularpuede poseer. De esa suerte, los primeros encuadran enel domimio público y los segundos en el dominioprivado.

Desde la época romana existió la distinción entre la"es fiscales" y "res publicae". En Roma las cosaspúblicas pertenecían al pueblo v su concepto se depuraal añadirles la nota de su destino a un uso público,

depuración que las separa de las cosas comunes y de las"res fiscales".

La antigua corriente doctrinal francesa recogió ladistinción romana y señaló: "los caminos, rutas ycalles a cargo del Estado, los ríos navegables o



flotables, las riberas, los puertos, las obras, -lasradas y generalmente todas las porciones del territoriofrancés que no son susceptibles de una propiedadprivada, son consideradas como una dependencia dedominio público", agregando dicha postura los bienes

que por disposición expresa de la ley ingresan aldominio público.

El criterio que venimos examinando acerca del dominiopúblico, por la naturaleza de los bienes, se extendióde tal manera que desde un punto de vista político, laNación se consideró como depdsitaria y vigilante de

ellos

Sobre los bienes, nuestro Código Civil dispone: "Las

cosas o bienes con relación a las personas a quienes supropiedad pertenezca o que puedan de ella aprovecharselibremente, llámanse públicas, comunes y particulares".(Arto. 610).

"Son públicas las cosas naturales o artificiales,apropiadas o producidas por el, Estado o corporacionespúblicas, y mantenidas bajo su administración, de lascuales es lícito a todos, individual o colectivamente,utilizarse, con las restricciones impuestas por la leyo por los reglamentos adminis-Irativos. Pertenecen aesta categoría: 1- Los caminbs, puentes y viaductosconstruidos y mantenidos a expensas de la Adminis-tración general o municipal. p. Las aguas saladas delas costas, marismas, ensenadad, bahías, ríos y lechosde los mismos. 3. Los lagos y 'lagunas y los canales ycorrientes de agua dulce navegables o flotables con susrespectivos lechos o alvéolos, y las fuentes públicas".(Arto. 611).

"Son comunes las cosas naturales o artificiales noapropiadas individualmente, de las cuales únicamente espermitido aprovecharse, conforme a reglamentosadministrativos, a los individuos comprendidos encierta circunscripción administrativa, o que forman



parte de determinada corporación pública. Pertenecen aesta categoría: 1- Los terrenos municipales. 2- Lascorrientes de agua no navegables ni flotables que,

atravesando terrenos municipales o departamentales opredios particulares; desembocan en el mar, encorrientes navegables o flotables; los lagos o lagunassiLios en Lerreuub muniulpd.leb udepoutcimelitaies; y 10s

estanques, fuentes o pozos construidos a costa de lasmunicipalidades". (Arto. 612).

"Son particulares las cosas cuya propiedad pertenece apersonas naturales o jurídicas, y de que nadie puedebeneficiarse, sino aquellas personas y otras por lasmismas autorizadas. El Estado y las Municipalidades,considerados como personas morales, son capaces depropiedad particular, y tienen los mismos derechos yobligaciones que las personas civiles y naturales".(Arto 613).

"Son bienes del Estado, todas las tierras que, estandosituadas dentro de los límites territoriales, carecende otro dueño". (Arto. 614).

La Constitución derogada de 1974 y las anterioresdisponían que: Las tierras, bosques, aguas y, engeneral, todos los bienes de aprovechamiento públicopertenecen al Estado, salvo los derechos legalmenteadquiridos. La riqueza del subsuelo de todo elterritorio nacional pertenece al Estado. Se exceptúanlas piedras de construccion, mármol, Duzolanas, arenas,pizarras, arcillas, cales y demas substancias quegeneralmente sirven para la construcción.

2- El segundo criterio para determinar el dominio públicoo sea el de la afectación de los bienes al interésgeneral, se desarrolló debido a las ideas de Hauriou yDuguit, señalando que la protección del dominio públicose justifica por su afectación a ese interés y no porla naturaleza de los bienes.



De tal suerte que este dominio público, es aquellaparte del dominio constituido por las propiedadesadministrativas que están afectadas al uso de todos oal funcionamiento de un servicio público y que, porrnnApru~iP, tzáq-nqrlméz.+119A=.n rAgim4=1‘n gbcpg=riAl.

Clasificación. Existen diversas clasificaciones de losbienes de dominio público, expondremos una de las másgeneralizadas.

Se clasifican los bienes dominiales en doscatezorías:

a) Dominio Público Necesario. Comprende aquellos bienesque podríamos llamar bienes esenciales o incondicio-nalmente dominiales, comprendiendo entre ellos:costas, playas, radas y puertos; ríos, lagos y aguasconceptuadas como públicas por las leyes especialessobre la materia, y lasobras destinadas a ladefensa militar.

Aquí la dominialidad se establece incondicionalmente

para todo el género de bienes relacionados, o sea,sin que esté subordinada al hecho de la previapertenencia de tales bienes al Estado, estable-ciéndose al propio tiempo la necesaria pertenenciaal Estado de todos ellos como fenómeno concomitantecon el de su dominialidad. Dominialidad y perte-nencia al Estado son, por lo tanto, para estaprimera categoría de bienes, dos característicasinseparablemente unidas, dos fenómenos necesaria-mente concomitantes.

b) Dominio Público Eventual. Esta segunda categoríacomprende, por el contrario, los bienes cuyadominialidadestá subordinada, condicionada, a la



pertenencia al Estado de cada uno en concreto de losbienes de la especie. Tenemos entre ellos:carreteras, caminos, vías férreas, aeropuertos,acueductos, inmuebles reconocidos como de interéshistórico, arqueológico o artístico por las leyescorrespondientes; las colecciones de los museos,pinacotecas, archivos, bibliotecas y todos aquellosotros bienes sometidos por la ley al régimen propiodel dominio público.

Aquí la dominialidad no se establece ya para todo ungénero de bienes, sino para cada uno de los bienesdel género que sean propiedad del Estado, por lo que

in pertenencia al Estado no es un fenómeno necesariopara todo el grupo, como sucedía con los bienes de

la categoría anterior, sino un fenómeno simplementeeventual, constituyendo esto IA condición necesariapara la extensión de la dominialidad a cada uno de

los bienes del grupo.

Naturaleza del Derech o del Estado sobre los bienes deDominio Público. Uno de los problemas que primeramente se

presentó a la doctrina en orden a los bienes dominialesfue el referente a la naturaleza del derecho del Estadosobre tales bienes dominiales. Varias fueron las teoríassustentadas antes de que una de ellas destacaramanifiestamente.

1- Unaprimera teoría, evidentemente influenciada por elDerecho Romano, consideraba que el derecho del Estadosobre los bienes dominiales estaba ligado al derecho deSoberanía, en razón al cual el Estado se había

constituido en administrador de los bienes dominiales,1, 4 ,--.

J.J.

considerarse como "res nullivs".

2- Una segunda teoría consideraba que elderecho delEstado sobre tales bienes no era sino un puro y simple



derecho de propiedad, con especiales limitaciones decarácter público tanto por lo que concierne a lafacultad de goce, como por lo que se refiere a lafacultad de disposición de dichos bienes.

Por último, la teoría más moderna considera que elEstado tiene sobre los bienes dominiales un derechoreal de naturaleza pública, un verdadero derecho depropiedad pública, institución paralela al derecho depropiedad del Derecho Privado, pero regulada por normasde carácter público.

Favorecen esta teoría, de un lado, el que lasfacultades de uso, de goce, de parcial disposición quecorresponden a las entidades públicas sobre los bienesdominiales (facultades a las que debe reconocerse uncarácter público en razón a los poderes de policía y de

administración de que van acompañadas) tienen sin duda uncarácter real; de otro lado, el que no es posibleconsiderar estos poderes simplemente como limitacionesreales del derecho de propiedad, ya que perteneciendo

éstas al mismo sujeto titular del derecho de propiedad, nopueden considera--se más que como elemento, manifestación,de este derecho, el cual por lo tanto, debe considerarse ydefinirse como un verdadero derecho de carácter público,es decir, como derecho de propiedad pública.

Lo anterior se confirma por la presencia, en el derecho encuestión, de los dos elementos característicos del derechode propiedad: de un lado el señorío directo del sujeto

titular sobre el bien (señorío que, en este caso, semanifiesta en el ejercicio de la función administrativadirigida a hacer posible la consecución de las finalidadesa que están destinados los bienes en cuestión); y, de otrolado, el derecho a defender la cosa (ius excludendialias), el cual se manifiesta en el Derecho Público, envez de por medio de la acción judicial, por medio de los



actos de imperio y de policía de que hemos hablado, y que,por consiguiente, caracterizan este derecho de propiedadsobre los bienes dominiales como derecho de propiedad

pública, derecho de naturaleza pública, instituciónparalela a la de propiedad del Derechó Privado.

Precisada la naturaleza del régimen de la propiedadsobre los bienes de dominio público, es fácil explicar elalcance de las leyes que prescriben que todos los bienesde dominio público están sujetos al régimen jurídico de"inalienabilidad" e "imprescriptibilidad".

La inalienabilidad supone la propiedad del Estado,pues si ésta no existiera, mal podría comprenderse unaprohibición de que los bienes fueran enajenados ya queésto sólo es posible hacerlo por quien es propietario.

Sin embargo, todavía pudiera objetarse que lainalienabilidad es contraria a la facultad de disponer quese ha reconocido como elemento característico de lapropiedad, tal como se organiza por las legislaciones quederivan directamente de la romana; pero este argumentosólo sería válido si no se conociera más que ese tipo depropiedad y si no fuera notoria la evolución del conceptoprimitivo de ésta considerada como derecho subjetivo, alde la propiedad como función social en la que el régimencorrespondiente se basa, no en modelos invariables, sinoen la necesidad de favorecer la realización de los fines aque los bienes están afectados.

Así, tratándose de los de dominio público, nosencontramos con un conjunto de bienes que están destinadosa satisfacer necesidades colectivas, de tal manera que, siel régimen que les fuera aplicable permitiera su libreenajenación como cuando se trata de una propiedad que sólosatisface necesidades particulares de su titular, se haríaimposible la satisfacción de los intereses colectivos.



Pero, además, como la satisfacción de tales interesesconstituye una de las atribuciones del Estado, lapropiedad que a éste se reconoce sobre los bienes dedominio público debe estar sujeta a un régimen adecuado a

su finalidad, y sólo estableciendo la prohibición deenajenar se puede impedir que el Estado deje de cumplireficazmente sus atribuciones.

De aquí también se desprende que, como el régimen delos bienes de dominio público está íntimamente vinculadoal cumplimiento de las atribuciones del Estado, dichorégimen forma parte del Dereho Público.

La imprescriptibilidad es una consecuencia de la

inalienabilidad de los bienes del dominio público delEstado.

Teorías sobre el .Dominio P úblico. Se han formuladodiferentes teorías tendientes a establecer el concepto de"dominio público", entre otras tenemos las siguientes:

Primera Teoría. Son bienes del dominio público, losque no son susceptibles de propiedad privada. Los hechosmismos demuestran la improcedencia de este criterio, desde

el momento que existen innumerables bienes afectados aluso público y que sin embargo pertenecen a particulares;por otra parte, habría un número muy reducido de bienes

que no fueran susceptibles de propiedad privada.

Segunda Teoría. Son bienes del dominio público losque están afectos al uso de todos.

Esta distinción tiene el defecto de ser insuficiente,pues existen bienes que por su importancia deben estar

bajo el dominio del Estado y que no pueden usarlos todos,y estos bienes, de acuerdo con el criterio anterior, no

podrían estar salvaguardados con el régimen de bienes deldominio público del Estado.



Tercera Teoría. El carácter de un bien pertenecienteal dominio público consiste en que está afectado a unservicio público. También resulta incompleto, desde un

punto de vista práctico, puesto que hay multitud de bienesque no están afectados a un servicio público y quepertenecen al Estado.

Cuarta Teoría. Una vez admitido el patrimonio sin

duello, se dice que los bienes del Estado constituyen unpatrimonio de afectación y, como consecuencia, no tendríasobre ellos un derecho de propiedad, como acontece en todopatrimonio de afectación, sino sólo sería guardián parareglamentar y cuidar su uso.

Esta teoría no es compatible con disposicionesexpresas de nuestra legislación que estatuye latitularidad de estos bienes al Estado; luego si existe untitular.

La afectación de un bien al servicio público o al usodel público, es en la actualidad el criterio dominante, yla doctrina ha hecho también menos rígida la distinciónentre dominio público y privado. Dado el fenómeno de su

interpretación, inclusive ciertos bienes de este últimolos ha sometido a una reglamentación más estricta,subordinándolos a consideraciones de interés general (ennuestro sistema jurídico, por ejemplo, en los bosques quepertenecen a diversos regímenes jurídicos, como propiedadprivada, comunal y ejidal, el Estado impone modalidades anombre del bienestar colectivo y, entre ellas, se decretóel racional y técnico aprovechamiento de los recursoP.forestales). Por ello se ha expresado que, más que unadiferencia de esencia es una diferencia de grados entre

los dos dominios.

Como P1 criterio pAY.a determinar el dominio público,de acuerdo con la afectación de los bienes al interéspúblico puede resultar excesivo o aplicarse en formademasiado amplia, así como al "modesto tintero que utilizaun empleado de un juzgado local", se ha establecido la



llamada escala de la dominialidad. Así, Jéze habla deafectación de bienes, pero que sea "esencial" al serviciopúblico; Waline, de que los bienes sean "irreemplazables"al servicio, incluso habiendo sido "adoptados" especial-mente para él; Gucciardi, de que los bienes de dominiopúblico respondan a la "inmediatividad" de la actividad

administrativa, ,como bien directo de la misma, en tantoque existan otros que son simples medios para élla; DeLaubadere admite el criterio extensivo en relación con losbienes inmuebles y restrictivo con los muebles.



CAPITULO XXXIX

LA CONCESION

59.a Concesión. El concepto de concesión es amplio,

en su sentido más general comprende cualquier disposición

que sirve para ampliar la esfera jurIdicet de losparticulares, confiriéndoles ventajas jurídicas de manera

directa e inmediata. En esencia, la concesión hace nacer

en el particular un derecho del que no disponía conanterioridad. Esta circunstancia establece la diferencia

entre la concesión y la licencia, autorización o permiso,ya que ésta es un acto administrativo por el cual selevanta o remueve un obstáculo o impedimento que la norma

legal ha establecido para el ejercicio de un derecho de unparticular. En cambiolaconcesión es generadora dederechos.

En sentido restringuido, el término concesión sirve

para denominar los actos del Poder Público que facultan alos particulares para elestablecimiento y explotación de

un servicio públicoaraaxplotaci ónaprovechamiento de bienes del dominio directo y depropiedad del Estado.

Vedel define la concesión de servicio público: "comoun procedimiento por el ~1 una persona pública, llamadaautoridad concedente, confía a una persona, física ojurídica, llamada concesionario, el cuidado de manejar un

servico público bajo el control de la autoridadconcedente, mediante una remuneración que consistehabitualmente en las cuotas que el concesionario percibiráde los usuarios del servicio".

Por su parte, la concesión de explotación de bienesdel Estado se diferenciará de la del servicio público enque mientras en ésta el concesionario se obliga enprestaciones frente al público, que por su carácter



remuneratorio compesan las inversions del capital privado,en aquélla el concesionario se limita a aprovecharse delos productos de la explotación para la que obtuvo laconcesión.

Con la concesión se da el fenómeno de particulare s

que a su propio riesgo emplean capitales propios enempresas comerciales o industriales mediante las cualessirven al interés público. (Descentralización porColaboración),

Corresponde a la ciencia de la administración y la delas finanzas determinar la razones de oportunidad quehagan preferible el sistema de la gestión medianteconcesión frente al de gestión directa. Estas razones son

esencialmente de orden económico. Si el servicio exige el

empleo de capitales considerables y presenta un riesgoindustrial importante, se presta mal a una gestióndirecta, ante la necesidad de no aumentar la

inmovilización de capitales públicos y evitar lasoscilaciones de los presupuestos públicos. En general, se

tiene muy presente la mayor economía de la gestión privadafrente a la gestión pública de empresas comerciales eindustriales, consi(lerándoe, en general, preferible el

sistema de la concesión. Naturalmente, pues, es cuestiónde política administrativa el decidir, en concreto, si en

ralación a determinado servicio o explotación y adeterminadas circunstancias, es preferible la concesión o

la gestión directa.

Naturaleza Jurídica de la Concesión. Tres son lassoluciones que se proponen: para unos, la concesión es un

contrato; para otros, un acto unilateral; y para un tercergrupo, un acto administrativo mixto.

a) La concesión, acto contractual. Es la posición de los

juristas clásicos del Derecho Administrativo. Paraellos concurren todas las circunstancias que reviste

esa figura jurídica. As', tenemos en primer término lacapacidad de las partes, sin la cual este acto es nulo;



hay reciprocidad de consentimiento librementeexpresado, puesto que no se impone como prestaciónpersonal o carga pública la del concesionario, nadie

está obligado legalmente a serlo; existe objeto: laconstrucción de la obra y la gestión del servicio, obien la explotación de la riqueza natural pertenecienteal Estado; hay, finalmente, formalidades contractuales:pliego de condiciones, otorgamiento del consentimientopor escritura pública o por otros medios, P-tr.-

Empero, el acto de concesión no es formalmente uncontrato, ya que su objeto o contenido se descubre enla concesión, que trasciende en mucho de la esfera

contractual. No todo acuerdo de voluntades que creaobligaciones es un contrato. Reciprocidad no siempresignifica contrato. Así, el matrimonio, la adopción,etc., no son contratos. Para precisar la figurajurídica de la concesión debemos atender a su fin, yentonces se ve que el fin en la concesión es elservicio público, y en la concesión de explotación debienes nacionales, el interés colectivo vinculado conel regular y mejor aprovechamiento de las riquezasnautales. Y siendo el servicio público, y el interéscolectivo en la explotación de las riquezas naturales,anteriores y superiores a la respectiva concesión yésta está integrada por dos elementos subjetivos,Administración y concesionario, es claro que ambosquedarán sometidos al fin que persigue la concesión.

b) La concesión, acto unilateral. Es la teoría que secontrapone a la anterior. La concesión, para estadoctrina, es un simple acto administrativo, aunque de

aquéllos que para dictarse necesitan de coadyuvante,tal como ocurre con el nombramiento de un funcionariopúblico. No es un contrato, como no ' --s ladesignación de un funcionario.

e) La concesión como un acto mixto. Esta tesis consideraque la concesión es un acto mixto compuesto de treselementos: un acto reglamentario, un acto condición y



un contrato.

El acto reglamentario fija la normas a que ha desujetarse la organización y funcionamiento de la

rnnriAn, 1-1;n sea inclu yendo dichas normas dentror l e z , 1

mismo acto de la concesión, bien haciendo una remisión -

a las normas establecidas de antemano o a las que en losucesivo se establezcan por las leyes y reglamentos.

La organización de la concesión comprende todas lasnormas técnicas necesarias para el manejo de la misma yque son idénticas a las que se dictarían si el servicioo la explotación en vez de ser concesionados fueranadministrados directamente por el Poder Publico.

Teniendo el carácter de un acto reglamentario esteprimer elemento de la concesión, la Administración puedevariarlo en cualquier momento, de acuerdo con lasnecesidades que se satisfacen con la concesión, sin quesea necesario el consentimiento del concesionario, pues.nose trata de modificar una situación contractual. Noquiere esto decir que la libertad que el Estado tiene paramodificar el acto reglamentario, incluído en la concesión,signifique la posibilidad legal de que dicha modificaciónse haga sacrificando el interés del concesionario. Estetiene derecho a que se le mantenga dentro de una situaciónfinanciera especial por virtud de otro elemento de laconcesión: el elemento contractual.

El segundo elemento de la concesión, el actocondición, es una consecuencia necesaria y forzosa de laparte reglamentaria, puesto que los poderes y obligacionesque la ley atribuye al concesionario, como son, porejemplo, las facultades de expropiar, de gozar de ciertasfranquicias fiscales, de ocupar , tierras nacionales, etc;requieren para su aplicación un acto intermedio, que es

precisamente el acto de concesión, el cual viene así acondicionar la atribución a un caso concreto de lasituación general prevista por la ley.



Finalmente, existe en la concesión un tercer elemento(el elemento contractual) cuya finalidad es proteger losintereses legítimos del particular concesionario, creandoa su favor una situación jurídica individual que no puede

ser modificada unilateralmente por la Administración. Esederecho es el que el concesionario tiene a que se mantengael equilibro financiero de la empresa, es decir, que bajoreserva de cierta alea dejada a cargo del concesionario,la Administración se compromete a asegurar ciertobeneficio al concesionario o al menos a no privarlo de él,sobre todo al ejercer su poder unilateral de organizacióndel servicio. Esto es así porque una vez otorgada laconcesión, dado los fines que por medio de ella se tratande conseguir, la Administración tiene especial interés ensu buen funcionamiento.

Conclulmos diciendo que la Concesión no es denaturaleza contractual sino que constituye un actoadministrativo mixto. (compuesto de tres elementos: unacto reglamentario, un acto concidión y un contrato). Nose trata, sin embargo, de que en la concesión existan doso más actos jurídicos diversos, independientes entre sí.Por el contrario, hay una íntima vinculación entre todos

ellos en forma tal que el acto tiene perfecta unidad.Relaciones del concesionario con el público. El

concesionario de un servicio público tiene relacionesjurídicas no sólo con la Administración concedente sino

también con el público que se aprovecha de lasprestaciones de dicho servicio (usuarios del servicio).Es, pues, necesario estudiar la naturaleza y régimen de

esas relaciones.

Una primera impresión conduciría a considerar que lasrelaciones del eulluebiuhario con los usuarios del serviciopueden reducirse a los moldes del Derecho Civil, y que, obien se trata de que el usuario es un tercero que aceptalas estipulaciones que en su favor ha hecho la autoridaden el acto de la concesión (como una estipulación paraotro), o bien de que existe un contrato ordinario sujeto a



las normas del derecho común, y de acuerdo con el cual seregulan los derechos y obligaciones de ambas partes(concesionario y el particular que usa el servicio).

•"el ,EnvJ .JC .4 .4 o sea lade 1-A exi s tencia CiP Una

estipulación para otro que el usuario se limita a aceptar,es inadmisible si se parte de la base de que la concesiónen la parte que reglamenta el funcionamiento del serviciono es un contrato sino un acto creador de situacionesjurídicas generales. Luego, si esas normas defuncionamiento se establecen por vía unilateral, no sepuede concebir que exista una estipulación para otro, querequiere en todo caso la existencia de un acto contractualentre el estipulante y el promitente. Por otra parte,

aunque es cierto que existen cláusulas contractuales en laconcesión, ellas se refieren a las estipulacionesrelativas a mantener la situación financiera; el equilibrofinanciero de la empresa, y no a establecer derechos en

favor de personas extrañas al acto.

La segunda tesis, o sea la que considera que lasrelaciones del concesionario con el usuario se regulan porun contrato ordinario que celebran para la prestación delserivio, recurre para explicarse a la idea de un contrato

de naturaleza especial, el contrato de adhesión, en elcual la oferta está constituida por la normas del servicioa las cuales el usuario se adhiere aceptándolasglobalmente, de la misma manera que en múltiples casos dela vida civil, un comerciante o empresario fijaunilateralmente las cláusulas del contrato que estádispuesto a celebrar, y los que aceptan tales cláusulas selimitan a adherirse a ellas, formándose así el vínculo

contractual.

Esta tesis es igualmente inadmisible porque en elcaso del contrato de adhesión existe siempre laposibilidad jurídica de que" las partes discutan lascláusulas y de que esa discusión pueda llegar a modificarlas primitivamente ofrecidas, mientras que, en el caso delservicio público concedido, ni el concesionario ni el



usuario tienen esa posibilidad jurídica, puesto que ambosdeben someterse a la reglamentación del servicioestablecido por la concesión o por la ley.

Descartadas las tesis precedentes, se ha sustituidoen la doctrina la corriente inspirada en el Derecho Civilpor una construcción basada fundamentalmente en principiosde Derecho Público.

En efecto, se ha considerado que por virtud de laconcesión se establece un régimen general al cual habrá desometerse el funcionamiento del servicio, que dichorégimen establece los elementos, condiciones y

modalidades en que dicho servicio ha de prestarse sin quesea posible que sean variados por contratos que celebre elconcesionario con los usuarios y que, en consecuencia, elusuario tiene por virtud de la ley del servicio, queimpone como obligación del concesionario la de prestardicho servicio en igualdad de condiciones para todo el quelo solicite, un derecho a beneficiarse del régimen legalestablecido. De esa manera, el único requisito para quela situación general de que hablamos se aplique a unapersona o caso especial, consiste en que se realice el

hecho o se manifieste la voluntad que ha de hacer concretala situación jurídica abstracta anterior.

De otro modo dic4o, basta que el particular seadhiera a la ley del servicio para que obtenga laprestacion del servicio en las condiciones que selala lareglamentación de éste.

Así es que ese acto del particular se puede analizarcomo un acto condición, puesto que, sin necesidad de

contrato, a él queda subordinada la aplicación del régimengeneral del servicio.

E5Tiraci6n de la concesión. La concesión termina:

a) Por la supresión del servicio, cuando cesa el objeto

para que fueron -otorgadas (revocación);



b) Por el transcurso del plazo;c) Por el mutuo acuerdo de las partes.d) Por la rescisión unilateral por parte de la Administra-

ción; requerida o solicitada por vía administrativa o

judicial;e) Por caducidad.f) por el rescateg) Por la quiebra o el fallecimiento del concesionario.

La concesión es, por su misma naturaleza, de uncarácter temporal, ya se trate de la concesiones paraaprovechamiento de bienes nacionales, o bien de las deservicio público, ellas se conceden por un tiempodeterminado.

El principio fundamental que domina la fijación de untérmino de duración de las concesiones, sobre todo las deservicio público, es el de que durante su vigencia puedael concesionario no sólo obtener una utilidad razonable

sobre sus inversiones, sino también recuperar el importede éstas por medio de las cuotas que los usuarios paguenpor el servicio.

Como el plazo señalado para la duración de la

concesión es fijado para que el concesionario recupere susinversiones, es un principio admitido casi universalmente,el de que a la expiración de dicho plazo el Estado pasa aser propietario de todas las instalaciones y obrasefectuadas, en virtud del llamado "derecho de reversión"

La concesión termina por vencimiento del plazo fijadoen el acto de concesión o en la ley. Pero las rinnrPinnocpueden concluir antes de la expiración del término que en

ellas se estipula, cuando cesa el objeto para que fueronotorgadas, procediéndose entonces a su revocación, ocuando el concesionario deja de cumplir algunas de lasobligaciones que impone la propia concesión.

Sin embargo, no todas las faltas de cumplimiento danlugar a la extinción de la concesión.lgunas pueden



provocar únicamente la imposición de una sanciónadministrativa o penal, o bien dar lugar a unaresponsabilidad civil. En cambio otras pueden constituircausas de rescisión o de caducidad.

Es dificil sefialar un criterio para poder distinguirla causas de rescisión de las causas de caducidad, y es

aún discutible si existiendo señaladas en la ley causas decaducidad, -puede existir, a falta de dispo s ición legal o

de cláusulas especiales, la cláusula resolutoria implícitaen los contratos.

No obstante, en forma muy general y, naturalmente,

salvo lo que expresamente disponga la ley, podemos decirque la rescisión procede unilateralmente por parte de laAdministración por vía administrativa o judicial, cuandoel concesionario deja de cumplir algunas de lasobligaciones principales o fundamentales que le impone lapropia concesión. En cambio la caducidad existe siempreque la ley o la voluntad del hombre prefijan un plazo parael ejercicio de un derecho y se deja pasar dicho plazó sinrealizar los actos necesarios para dar vida y hacersubsistir ese derecho.

El concepto de caducidad no es especial del régimende concesión, sino que es un concepto general en todas lasramas del Derecho por más que su naturaleza doctrinal nohaya podido ser determináda en forma que evite ciertasconfusiones con otras figuras jurídicas, tales como laprescripción.

En la prescripción, el derecho existe, y por unaactitud negativa que hace presumir que dicho derecho se

renuncia o que ya está satisfecho, la ley lo declara7," la caducidad, el ur:Irrelit) MibMO no se

origina porque no se ejecuta el acto previsto.

Por su parte "el rescate" es una característica



resolución de imperio que la Administración puede adoptarsiempre con miras al interés público. Se ha sostenido queeste derecho va implícito en toda concesión, sin que puedaser excluido por nin guna estipulación; que la autoridad

competente para decidir el rescate es en principio laautoridad competente para otorgar la concesión, yfinalmente, que como el ejercicio del rescate impide al

concesionario resarcirse de su inversiones laAdministración debe indemnizarlo, pues en rigor equivale ala expropiación del derecho del concesionario a seriodurante el plazo fijado a la concesión.

Como vemos, a diferencia de la revocación, el rescateimplica necesariamente una indemnización, indemnización

que debe comprender nO sólo el daño emergente, sinotambién el lucro cesante, consistente en la falta deobtención del beneficio previsto para el perídodo detiempo que faltase hasta el momento del vencimiento del

plazo.

Mientras la revocación actúa exclusivamente sobre larelación de concesión, el rescate actúa también, sobre lapropiedad de la instalaciones y de la obras realizadas porel concesionario para la ejecución de la concesión,

propiedad queAonsl.r.npnnia del rescate pasanecesariamente a la Administración, debido a laindemnización correspondiente a la expropiación de dichasinstalaciones.

La naturaleza y trascendencia del rescate evidenciaque la concesión no tiene origen contractual, sinounilateral, es un acto administrativo especial (mixto) delos que necesitan de coadyuvante.

También la concesión puede en ocasiones finalizar

antes del vencimiento del plazo, como consecuencia deciertos hechos jurídicos de importancia:

a) Por el fallecimiento del concesionario, siempre que



CAPITULO XL

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

60. Los Contratos Administrativos. La Administración nosiempre procede por vía unilateral, mediante actosadministrativos; rnp frecuencia procura llegar A linentendimiento con los particulares, celebrando acuerdos demuy dist5nta naturaleza, es decir, actos plurilaterales,generalmente bilaterales, es decir, que en su formaciónintervienen solamente dos voluntades. El mayor número dedichos acuerdos configuran negocios jurídicos donde lasvoluntades que crean el acto persiguen fines opuestos yutilizan una terminología corriente: "contratos". Es asícomo se le ve comprando inmuebles y .equipos para susoficinas y servicios; arrendando los bienes que le sonnecesarios; encargando a particulares la construcción deobras públicas, obteniendo préstamos; conviniendo conempresas de transporte la conducción de correspondencia ymercancías; enajenando y arrendando determinada clase debienes propios; etc.

Como se ve, esas diversas operaciones corresponden,por lo regular, _a _tipos de contratos usuales en lasrelaciones entre particulares, y por ese motivo, hasurgido el problema a resolver de si el Estado puedecontratar y el de si, pudiendo hacerlo, establecer siexisten o no contratos administrativos distintos de loscontratos de Derecho privado, y en caso afirmativo, cúales el criterio para distinguir unos de otros.

Es indudable que el Estado no está obligado aintervenir en todos los C.:USOS imponiendo su voluntad a losparticulares. En algunas ocasiones puede obtener lacolaboración voluntaria de éstos y lograr de ellos pormedio de un arreglo consensual la prestación de bienes oservicios personales. Existen muchos casos en los cualeshay correspondencia entre el interés del Estado y el de



éste sea una,persona física,y no esté previsto en laley o en el acto de concesión la transmisión de lamisma a sus herederos, equiparándose a la muerte de lapersona física la disolución de la sociedadconcesionaria.

b) La quiebra del concesionario, tanto si éste es unapersona física como si es una sociedad comercial. Laconcesión presupone que el concesionario tiene lacompetencia y los medios económicos adecuados para laexplotación 'de la concesión, ya que el régimenfinanciero de la concesión, es independiente delrégimen financiero del Estado, de tal manera que elconcesionario debe obtener los fondos indispensables

para la instalación de la misma y mantener para ésta unpresupuesto fuera del control de la Administraciónconcedente, de tal manera que si la potencialidadeconómica desaparece, es obvio que debe extinguirsetambién la concesión.



los particulares. Desde el momento en que talcorrespondencia existe, se hace innecesario el empleo delmandato imperativo de parte del Poder Público para salvarel eficaz cumplimiento de sus atribuciones.

Entre las objeciones que la doctrina ha hecho valer,contra la idea del contrato de Derecho Público(Administrativo), está la que destaca la falta de igualdadentre el Estado y los particulares, siendo que el contratosupone la igualdad jurídica de las partes.

Frente a este argumento se sostiene que es lalibertad de las partes, lo que caracteriza a todo contrato

y no la igualdad de las mismas que es sólo característicade una clase de contratos privados en que no se h a dado lasuperioridad de una de ellas; pues la superioridad pactadatambién se admite en los contratos privados. A mayorabundamiento, recuérdese que el poder no es necesariamenteimposición, sino capacidad de decisión suprema, y de ahíel que pueda decidir imponerse o no; y cuando decide noimponerse es cuando renuncia al poder (al imperium).

De tal manera, que la primera cuestión planteada debe

ser resuelta en el sentido de que el Estado sí puedecontratar. Pero si se consideran los contratos que laAdministración celebra, es evidente que cabe diferenciar-los en dos grandes categorías: los llamados contratosadministrativos (públicos') y los designados como contratosde Derecho común (civiles).

La teoría general de los contratos de la Adminis-tración, supone, pues, de un lado, los contratos deDerecho común sometidos a las reglas del Derecho Privado y

que dan lugar en caso de litigio al conocimiento del mismopor parte de los tribunales ordinarios; y de otra partelos "Contratos Administrativos"; sometidos a reglasexorbitantes del Derecho común, es decir al DerechoAdministrativo.

No siempre es fácil, sin embargo, la distinción. Se



ha considerado por una buena parte de la doctrina que elcarácter administrativo y consecuentemente el régimenexcepcional relativo, corresponde a los contratos en razónde la finalidad que persiguen, que es una finalidad

pública, o según otras expresiones de utilidad pública, deutilidad social.

En efecto, así como la finalidad diferente es motivopara que dentro del mismo Derecho Privado se clasifique

los contratos en civiles y mercantiles y que estos últimosqueden sujetos a un régimen legal diverso del que seaplica a los primeros, así los contratos que el Estadocelebra con fines especiales, distintos de los quepersiguen los particulares en sus relaciones civiles o

mercantiles, exigen, por la misma razón, un régimenjurídico especial.

De la misma manera que las finalidades de la vidacomercial y los procedimientos en ella empleados no han

podido contenerse dentro de las normas rígidas del DerechoCivil y han originado un Derecho exorbitante de él, elDerecho Mercantil, en igual forma las finalidades diversasde la vida estatal y los procedimiento en ella usados,completamente diversos de las finalidades y procedimientos

de la vida civil y de la mercantil, imponen la existenciade otro régimen eXorbitante para regular las relaciones

que surgen en los llamados contratos administrativos, yaque el Estado tiene encomendadas las atribucionesindispensables para satisfacer, por medios de que nodisponen los particulares, necesidades colectivasinaplazables, que por consecuencia debe existir un régimen

r-i rniit 1 pip‘ .1 11.reehrs

Público, que se inspira en el propósito de que lasnecesidades generales sean satisfechas en una forma

eficaz, continua y regular.

Por lo tanto, el contrato administrativo se caracte-riza en que él es celebrado con la finalidad inmediata ydirecta de satisfacer una necesidad pública y general. Demodo que lo importante y decisivo es el fin inmediato que



por su medio trata de alcanzar la Administración. Seacual sea la clase de actividad que la Administracióndesarrolle, siempre hay en ella el denominador común del

interés público como fin de la misma, ya que laAdministración no puede ni debe satisfacer interesesprivados; pero cuando contrata persiguiendo un interéspúblico inmediato, el contrato se catalogará comoadministrativo; cuando el interés público a satisfacer seamediato e indirecto, cuando el acto que se verifica no sevincula estrecha y necesariamente con el cumplimiento desus atribuciones y cuando por lo mismo, la satisfacción delas necesidades colectivas no se perjudique porque en elacto la Administración no haga uso de los medios que le

autoriza su régimen especial, entonces el contrato secatalogará como civil. (Ver B.J. Pág. 207. Ario 1963).

Ahora bien, a pesar de que el criterio expuesto essuficientemente comprensivo, es imposible fijar "a priori"y enumerativamente los contratos que el Estado celebresujetos a un régimen de Derecho Civil y los que quedensujetos a un régimen exorbitante de Derecho Público, puessu caracterización tendrá que depender de lascircunstancias concretas que en cada situación especial

concurran.

Excepcionalmente la ley señala el carácteradministrativo de ciertos contratos, cuando así lo hacesuelen casi siempre incluir principalmente dos: a) elcontrato de obras públicas y b) el de suministros yaprovisionamiento. El contrato de obra pública consisteen la ejecución de un trabajo de naturaleza inmueble,realizado por cuenta del Estado, para proveer directamentea una necesidad pública. Por ejemplo la construcción deun hospital, una carretera, etc. También se consideracontrato administrativo aquél por medio del cual laAdministración se provee de muebles, productos, materialesy aun servicios, por mediación de un contratista, con elobjeto de destinarlos directa e inmediatamente, a unservicio público. Todo ello a riesgo y ventura delcontratista.ste contrato tiene dos aspectos



particulares: Se llama de aprovisionamiento cuando setrata de proveer a la Administración de muebles,materiales y productos; y se llama de suministro cuando setrata de proveerla de fuerza eléctrica, de agua potable,

de gas, fuerza motríz, etc.

Réstanos ahora examinar en qué consiste el régimenexorbitante del Derecho Civil a que están sujetos loscontratos administrativos=

Desde luego cabe afirmar que no basta con que existanreglas especiales respecto de competencia, requisitos ysolemnidades en la celebración de los contratos en que elEstado interviene, para configurar el tipo de contratoadministrativo, pues dichas reglas no llegan a afectar lanaturaleza del vínculo contractual y éste puede seguirsiendo civil a pesar de que ellas sean aplicables.

Por el contrario, las reglas relativas a laejecución, interpretación y terminación del contrato sí seafectan según el carácter que éste revista.

Gastón Jéze plantea y resuelve, en los términos

siguientes, una parte de esta cuestión: "¿En quéconsisten, exactamente, dice, las reglas especialesaplicables a la ejecución de la obligaciones respectivasde las partes contratantes que resultan de los contratosadministrativos propiamente dichos? Se pueden a esterespecto formular las proposiciones siguientes: 1- Hayprincipios de justicia y de equidad que dominan todos loscontratos, de cualquier naturaleza que sean, de DerechoPrivado o Derecho Público. Estos principios derivan dealgunas ideas fundamentales: la palabra dada debe ser

respetada, el que comete una falta en la ejecución de susobligaciones debe soportar las consecuencias; lascláusulas de un contrato deben ser interpretadas yejecutadas razonablemente, según la intención de laspartes, sin atenerse muy estrechamente al sentido literalde los términos empleados; las obligaciones de las partesno son sólo las que están formalmente expresadas en el



contrato, sino todas las que resulten de la naturaleza delcontrato y de los usos admitidos para estos contratos,etc. Estos principios se aplican indiscutiblemente a loscontratos administrativos propiamente dichos. Sinembargo, es preciso observar que las fórmulas por lascuales los códigos de Derecho Privado han traducido más omenos felizmente estos principios, no se aplican a loscontratos administrativos. Estas fórmulas tienen fuerzanhlign+^?'in para las r42'1^40n°e contractuales a que serefieren: las que resultan de los contratos de DerechoPrivado. Las fórmulas no rigen a los contratosadministrativos, lo que les es aplicable son las ideas queexpresan esas fórmulas: se podrá sacar argumento de la

idea, pero no del texto. En efecto, la idea general dejusticia y de equidad puede, en las relaciones delcontratante y de la Administración, implicar consecuenciasdiferentes de las que el Derecho Privado ha formulado paralas relaciones de particular a particular; hay un elementoesencial que el Derecho Privado no tiene en cuenta: lasnecesidades del funcionamiento regular y continuo delservicio público, las necesidades del cumplimiento eficazde las atribuciones del Estado; 2o. Hay reglas técnicasen los códigos de Derecho Privado (Código Civil, Código de

Comercio) para tal o cual contrato (venta, arrendamiento,fletamento, transporte, etc). El Derecho Privadoconstruye tipos de contratos civiles o comerciales, deconvenciones celebradas en ciertas materias entreparticulares. Estas reglas se aplican indiscutiblementea los contratos celebrados por la Administración aun paraasegurar su funcionamiento. Pero no hay que aplicarlospor analogía a contratos administrativos que a primeravista se asemejan a ciertos contratos de Derecho Privado,pero que en realidad son contratos diferentes." Y

concluye diciendo: "ES, pues, un error grosero, que unjurisconsulto no debe cometer, el querer, a causa de laanalogía aparente, aplicar las reglas del Derecho Privadoeditadas para el contrato de venta, al contratoadministrativo de suministros; las reglas de DerechoPrivado editadas para el contrato de arrendamiento de



obra, al contrato administrativo de obra pública".

Lo anterior demuestra claramente que como en elcontrato administrativo existe un íntimo enlace entre lasprestaciones que él impone y el cumplimiento de lasatribuciones del Estado, es indispensable que la ejecuciónde las obligaciones contractuales quede subordinada anormas que, en todo caso, pongan a salvo dichasatribuciones aun con sacrificio dentro de la situaciónoriginada por el contrato, del interés privado delcontratante de la Administración.

De tal manera, que la regla fundamental deinterpretación en los contratos administrativos debe ser

la de que, en caso de duda, las cláusulas de aquéllosdeben entenderse en el sentido que sea más favorable al

correcto desempeho por parte del Estado de la atribuciónque está comprometida.

Consecuencia también de la primacía que en elcontrato administrativo tiene el eficaz cumplimiento de

las atribuciones del Estado, es la de que cuando paralograr esa eficacia se haga indispensable la modificaciónde las prestaciones convenidas, aumentándols,

disminuyéndolas o poniéndoles fin, debe la Administraciónpoder hacerlo, pues, como dice Jéze, "sería absurdo que laAdministración continuase haciendo funcionar durante afiosun servicio público que se ha hecho inútil, o que mantu-viese una organización que se ha vuelto inadecuada, o re-cibiese prestaciones que se han hecho inútiles para elservicio público".

Naturalmente el reconocimiento de las facultades demodificación y conclusión de los contratos administrativos

no significa que el ejercicio de ellas pueda realizarse enuna forma absolutamente discrecional por parte de laAdministración) pues, además de que las propias facultadesestán subordinadas al cumplimiento de las atribuciones delEstado y debe ser, por lo tanto, evidente que esecumplimiento exija la modificación o conclusión de las



cláusulas del contrato, el particular que ha celebrado elcontrato debe, salvo convenio en contrario, serindemnizado por las variaciones o extinción de lasobligaciones contractuales, en virtud del principio de

igualdad de los individuos frente a las cargas públicas.

Pudiera considerarse que las facultades quecorresponden a la Administración en el contratoadministrativo vienen a ser incompatibles con lanaturaleza misma del contrato, pues equivalen a que lafijación de las prestaciones y el cumplimiento de lasmismas queden al arbitrio de una de las partes, que en elcaso es la Administración la cual en esa forma impondría

unilateralmente su voluntad.Dice Gabino Fraga, que el argumento así presentado no

deja de ser impresionante; pero bien examinado pierde sufuerza aparente. En efecto, el particular, desde elmomento en que celebra el contrato administrativo, sabeque las obligaciones que contrae no tienen la mismarigidez que las obligaciones contractuales civiles y que,como aquéllas se han convenido en tanto que son útiles aleficaz cumplimiento de las atribuciones del Estado,

tendrían que quedar subordinadas a ellas e irse ajustandoa las variaciones que las mismas exijan para poder daradecuada satisfacción a las necesidades colectivas.

Finalmente, el régimen excepcional de los contratosadministrativos permite considerar como válidas ciertasestipulaciones que no podrían tener efecto en el régimende contratación civil. Dentro de este último seríancontrarias al orden público y, por lo tanto; estaríanviciadas de invalidez las cláusulas que invistieran a uno

de los contratantes de facultades para imponer de propiaautoridad a su contraparte la ejecución fnr7P,aa (le su

obligaciones, las sanciones estipuladas en el contrato o'a extinción misma 1- éste.

Por el contrario, esas mismas estipulaciones en favorde la Administraciónentroeosontratos



administrativos se consideran como perfectamenteregulares, porque ellas salvaguardan el eficaz

cumplimiento de las atribuciones estatales, que de otromodo quedaría impedido si el Estado no dispusiera de

medios rápidos y efectivos para poder satisfacer lasnecesidades colectivas. Y es que el Estado no puedeprescindir de su carácter de Poder Público aun en lasrelaciones contractuales, y "si no impone como Poder elcontrato, impone al que quiere contratar ron élcondiciones que dejan a salvo ese Poder".

La jurisprudencia española se ha hecho eco de esta

tendencia al declarar: y buscando la jurisprudenciacriterios distintivos entre las dos órdenes de contratos

ha señalado como elementos tipificadores, que losadministrativos se conciertan con la finalidad inmediata y

directa de realizar un servicio o ejecutar una obrapública; que se tenga presente la naturaleza asignada alcontrato por los ordenamientos jurídicos que obliguen a laAdministración y al particular, y que en los

adiministrativos la Administración ocupe una posiciónprivilegiada caracterizada, por sus prerrogativas deiniciativa, ejecutoriedad, novación y aún suspensiónunilaterales, dada la existencia de las llamada cláusulas

exorbitantes, consagradoras en su favor de una disparidadde situaciones jurídicas; mientras que en los otroscontratos las partes están ligadas por pactos y cláusulasde formulación y cumplimiento superiores a la voluntad y alos intereses de cualquiera de ellas; incumbiendo en casode controversia a organismos jurisdiccionales de carácter

independiente". (sentencia del 9 de octubre de 1957).

Formas de celebración de los contratosadministrativos. De tres maneras distintas puede

contratar la administración: por subasta, por concurso udirectamente

a) La Subasta. Es un llamamiento general e indeterminadoque hace la Administración, comprometiéndose a

adjudicar la obra o el servicio a la persona o entidad



que haga la proposición más ventajosa.

En la subasta la Administración carece de facultad paradesignar la persona que con ella ha de contratar.

Forzosamente ha de hacerlo con la que ofrezca lasmayores ventajas.

La subasta es la forma general de la contrataciónY10 eS pOr muy poderosas

Hace posible la concurrencia ilimitada, lo que permitea la Administración contratar en las más favorablescondiciones. Por otra parte, se piensa que dificultalas confabulaciones entre autoridades e industriales ocomerciantes, ya que la adjudicación se contrae a laproposición más útil que a la Administración se hace.

En todos los países, las legislaciones aceptan lasubasta como la forma general de la contrataciónadministrativa, salvo excepciones justificadas.

b) El Concurso. Es otro forma de contratar, a base de unllamamiento general, reservándose la Administración iafacultad de desechar todas las proposiciones, aunque

reúnan los requisitos señalados, o de escoger la quemás le convenga, según las condiciones de la persona odel servicio, aunque no sea precisamente la de tipo másalto. Es una forma intermedia entre la subasta y 12contratación libre.frece grandes peligros dearbitrariedad, pero es conveniente para determinadoscontratos en que deben tenerse en cuenta ciertascircunstancias, las que por la naturaleza del contratoexijan garanLlas o condiciones especiales por parte delos contratistas.

c) Contratación Directa. Por este prodecimiento puede laAdministración contratar con quien quiera, en lascondiciones que estime preferibles.a contratacióndirecta libre constituye una forma excepcional decontratar para la Administración.olo motivos deurgencia, de conveniencia nacional (secreto militar o



diplomático), en obras o servicios de escaso costo, ocuando no sea posible contratar sino con unadeterminada persona o entidad, puede aceptarse.

EXtinsión de los contratos administrativos. Loscontratos administrativos pueden extinguirse por

diversas causas, entre ella tenemos: a) por razones deinterés público; b) por el cumplimiento en tiempo yforma debidos; c) por nulidad (ilegitimidad delcontrato); d) por rescisión; e) por resolución; f)por caducidad; g) por la muerte o quiebra delcontratista; y h) por mutuo consentimiento.



CAPITULO XLI

LA EXPROPIAC ION

61.a Expropiación.ste instituto es denominado"Expropiación por Causa de Utilidad Pública" o"Expro-piación Pública" o "Expropittuión Forzosa".

Clásicamente se ha entedido bajo el nombre de

expropiación un instituto de Derecho Público que consisteen la trasnferencia coactiva de la propiedad de unparticular a una Administración Pública, o a otroparticular, por razón de interés público y previo pago de

su valor e,..oliJmiLo, siendo pues dos las notascaracterísticas en tal concepto: 1- Que la expropiaciónes una transferencia coactiva, lo que hace de ellatípicamente una institución característica del DerechoPúblico, no asimilable a la compraventa prevista en elDerecho Civil; 2- Que el expropiado tiene derecho arecibir una indemnización equivalente al valor económicode la cosa expropiada; lo que diferencia a este institutoap otras figuras nnmn la confiscación.

La expropiación PR un nrfo HP Derecho Público median-te el cual la Administración, o un particular subrogado ensus derechos, adquiere la propiedad de un bien ajenomediante la indemnización correspondiente. Las viejasdoctrinas, impregnadas de resavios civilistas, nos diceGarcía Oviedo, consideraron la expropiación rnmn una ventaobligatoria (venta forzada), pero luego se vio que noreunía los caracteres de ese contrato, y se lo consideróen definitiva como un verdadero acto de la Administración.El carácter de acto dé autoridad de la expropiación sedestaca ante la situación pasiva en rm° el_ propietarioexpropiado se halla durante el procedimiento deexpropiación. La expropiación se tipifica comoinstitución de Derecho Público desde que otorga al Estadoel poder de sustraer las propiedades de los particulares,



en mérito al interés público. La validez de la expropia-

ción no se halla condicionada por el consentimiento y ni

siquiera por la existencia del derecho de propiedad en elexpropiado, desde que su esencia radica en la "utilidadpública". La expropiación, como medio de adquisición porla Administración de la propiedad privada, es un procedi-miento para la "afectación" de los bienes a los finesprevalentes del interés general. Sin embargo es necesarioque la cosa objeto de la decisión expropiatoria sea depropiedad privada, ya que se rechaza la posibilidad desometer a expropiación los bienes de dominio público, porcuanto se presume innecesario el ejercicio del poderexpropiatorio de la Administración contra la misma Admi-

nistración, en cuanto ésta, ideal y funcionalmente,

constituye una unidad. Habría un simple cambio de afec-tación.

La expropiación es: a) un acto de autoridad; porconsiguiente, de ejecución irresistible; b) un acto de laAdministración, o particular subrogado en sus derecho:, -(casos del concesionario); el origen de la expropiaciónestá en la inexcusabilidad en la prestación de los servi-cios públicos, en la necesidad inexcusable del ejerciciode las atribuciones concedida a la Administración Pública;

c) tiene por "materia" bienes ajenos, sean muebles oinmuebles (objetos artísticos, científicos, arqueológicos;bienes inmateriales-derechos); d) se basa en motivos deinterés público; la idea de sacrificar un interés privadoen aras de otro interés privado sería abusiva; e) ha demediar indemnización, si así no fuese la expropiación seconvertiría en "confiscación".

Naturaleza. En orden a precisar cual sea realmentela naturaleza jurídica de la institución de la

expropiación, la doctrina prevalente ha mantenido dosposiciones fundamentales y (ii~~, consistente una deellas en estimar que la expropiación no es más que una delas prestaciones obligatorias de los particulares a laAdministración, y opinando la segunda tendencia que laexpropiación es una limitación en las facultades



dominicales del propietario.

Para Garrido Falla aparte de las limitaciones que la

propiedad privada sufre en beneficio de otros parti-culares, todas las instituciones a través de las cuales semanifiesta la subordinación en que el derecho de propiedadse encuentra respecto del interés público constituyen ensu conjunto lo que se denomina "régimen administrativo dela rirrmipanti ritrixratin"as

limitaciones policiales de la propiedad, los supuestos deprestaciones obligatorias "in natura" a favor de laAdministración, y las servidumbres administrativas sobrelos bienes privados.

Añade Garrido Falla que en la doctrina antigua laexpresión "limitaciones de la propiedad privada" seutilizaba en un sentido genérico que abarcaba inclusoinstituciones como la expropiación. Es evidente, sinembargo, que la naturaleza jurídica de este últimoinstituto no puede ser explicada mediante la idea delimitación, pues antes de que la expropiación se acuerde,la propiedad es plena y sin limitaciones, y después deacordada no hay limitación sino privación. Sitúa, en fin,la expropiación, la requisición, las tranferenris

coactivas de bienes fungibles, entre las prestacionesobligatorias de los particulares a la Administración.

Fundamento. La preocupación individualista en que havivido el Estado moderno ha convertido en problema elencontrar un fundamento que legitime la expropiación, yasí se ha buscado dicho fundamento en:

a) en el dominio eminente del Estado, de origen romano.En el orden de la expropiación se ha dicho que elEstado posee la facultad de expropiar en virtud de estedominio, esto es, como consecuencia de la facultadsuperior que posee sobre todas las cosas de propiedadprivada situadas dentro de su territorio. El DerechoPúblico moderno rechaza esta doctrina, dado que no esposible hablar de un "dominio eminente", pues



desaparecieron los tiempos en que se confundían losconceptos de propiedad y soberanía. La propiedadprivada se halla en la actualidad plenamente reconocida

y el derecho que sobre ella se reserva el Estado no es

el de "dominio", sino el de "imperio". La "soberanía

del poder" es el verdadero fundamento jurídico de laexpropiación.

b) 1'n la necesidad de resolver el conflicto o la colisiónde derechos entre el interés particular y el público,que exige el sacrificio del primero en aras delsegundo. Según esta teoría el derecho de expropiar sederiva de la superioridad del Derecho Público sobre el

Derecho Privado. El derecho de propiedad del dueño de

una cosa debe ceder ante el derecho superior de lacolectividad a la propia cosa.ero esta doctrinafalla por su base, dado que no puede, en la realidad delos hechos, existir colisiones de Derecho.s in-concebible la idea del Derecho en pugna consigo mismo.

Derecho supone ordenación y ordenación entrañacorrientes de subordinación y coordinación, esto es,armonía y no conflicto.

c) En el consentimiento presunto de quien viviendo en el

Estado ha de sufrir las consiguientes limitaciones oprivaciones en su propiedad particular.

d) En la justa reciprocidad con que debe corresponder la

propiedad inmueble a las ventajas que recibe delEstado.

e) En la teoría de la función social de la propiedad. Estaes una doctrina muy generalizada en los actuales4- 4uiempos. El ejercicio del derecho de propiedad

encuentra su título y condiciones en el cumplimiento delos deberes que a él se refieren. Esto, que sucede entodos los derechos, debe tener lugar con mayor razón enel de propiedad, que es llamado a proporcionar mediosde subsistencia y de desenvolvimiento a la colectividadsocial. La propiedad es el más amplio e intenso de los



derechos reales; pero no es un poder ilimitado. Exigelímites netamente trazados en interés social, laexpropiación no implica una violación del derecho de

propiedad, ya que la propiedad en su forma jurídicacesa de existir desde el instante en que constituye unobstáculo a las exigencias de la sociedad. NuestroDerecho Constitucional ha acogido esta teoría, endiferentes Constituciones se encuentra una disposiciónredactada en estos términos: "La propiedad, en virtudde su función social, impone obligaciones. La leydeterminará su contenido, naturaleza y extensión".

f) En la teoría de los fines del Estado. El Estado moder-

no tiene como uno de sus fines esenciales promover elbien común, satisfacer las necesidades públicas, asícomo crear y asegurar el Derecho. La expropiación sejustifica jurídicamente por la necesidad que tiene elEstado de realizar sus fines jurídico-sociales, y comoél Estado es poder, y en la realización de talesfunciones es Poder Soberano, ejerce el derecho deexpropiación, en principio sin limitación, y porsistema en forma positiva, autolimitado ese poder porla Constitución y las leyes reglamentarias. Puede

sostenerse que el fundamento jurídico de laexpropiación deriva de la Soberanía del Estado, como uninstituto necesario a la realización de sus "fines".

Finalizaremos diciendo que en cuanto a los funda-mentos que legitimen el instituto de la expropiación,nos acojemos a la tesis de Garrido Falla el cual estimaque el hecho de que las diferentes potestades adminis-trativas encuentren hoy día su fundamento en la gené-rica justificación de la situación de supremacía de laAdministración Pública frente a los particulares, noh--- nút41 una dicus"-n sobre -1fundamento de la expropiación forzosa. Este se encuen-

tra, de una parte, en la indudable necesidad que la

Administración puede sentir para satisfacción de

necesidades públicas, de bienes concretos en manos delos particulares (teoría de los fines del Estado); de



otra, en el mismo carácter subordinado y condicionado

al interés público con que igualmente se configura el

derecho de propiedad. (teoría de la función social de

la propiedad).

Utilidad Pública o Interés Social. Nuestras Consti-tuciones y la ley de Expropiación vigente han dispuestoque nadie puede ser expropiado, sino por causa de utilidadpAhlicao e interés social, previa la correspondienteindemnización, y de conformidad con lo dispuesto en lasleyes. Ahora bien, cuando la doctrina se refiere a lautilidad pública o al interés social como causa de laexpropiación, no emplea el término "causa" en su sentidotécnico, refiriéndose al fin inmediato del acto, esto es,a la transferencia de la propiedad, sino a la causa

natural, al modo práctico por el cual la Administración sedecide a pronunciar tal transferencia. En un principio seadmitía como causa de la expropiación la "necesidad pú-

blica", para ampliarse luego a la "utilidad pública" y porúltimo al "interés social".

Al consagrar la expropiación por interés social, laley viene a incorporar jurídicamente una concepción que,habiendo superado el agrio individualismo del sistemajurídico de la propiedad privada de la economía liberal,

viene a entender implícita, tras toda relación de dominio,una función social de la propiedad.

La doctrina dominante en orden a la diferenciación

entre la utilidad pública y el interés social, a estosfines, estima que radica en que existe expropiación porcausa de utilidad pública cuando el bien objeto de laexpropiación pasa a integrar el patrimonio de una entidadpública, cuando el bien expropiado pasa del ámbito de la

Propiedad privada al del dominio pilm-lr.n; por el

contrario, existe expropiación por causa de interés socialcuando el bien expropiado no pasa a integrar el patrimoniode una entidad pública, sino el do un particular.



Indemnización. Desde los más antiguos textos consti-tucionales, pasando por el Código Civil, hasta la vigenteLey de Expropiación de 3 de marzo de 1976, ha caracte-

rizado a este instituto de la expropiación el que latransferencia de titularidad que mediante él se produce loes sobre la base de indemnizar al titular que cesa por laprivación que se le impone.

No es este el lugar adecuado para examina,- lorelativo a la determinación del justo precio, sucontenido, alcance, modo de fijación y demás problemas conello relacionados, pues todo ello está regulado en loscorrespondientes artículos de la Ley de Expropiación.

Hemos de limitarnos pues a unas consideraciones de índolegeneral.

La indemnización al expropiado tiene su fundamento enel principio de igualdad ante la Ley en el reparto de lascargas públicas (igualdad ante las cargas públicas), segúnel cual quien se ve privado de su propiedad no debe sufrirél sólo el perjuicio, sino que debe ser , soportado ycompartido por la colectividad beneficiada, de la queaquél también forma parte, compensando de esta suerte lacarga que supone la privación de la propiedad con la queimplica su resarcimiento, mediante la adecuada indemni-zación.

El problema de el justiprecio de un bien económico,cuando el interés público o la utilidad social impone suforzosa expropiación, es consecuencia de la finalidad delEstado en el Derecho moderno que no puede ser otra que laprotección de las situaciones jurídicas, esto es, su

obligación fundamental de amparar y proteger los derechosy el patrimonio de-ersonas, pero paralelamente laactividad jurldica el Estado hizo triunfar el principiosegún el cual la Ley puede autorizar intromisiones en lapropiedad de los particulares, cuando tanto el interéspúblico como la utilidad social las exijan, ya que sinestas intromisiones no sería capaz el Estado de cumplirsus funciones, y es por ello que, según el Derecho Públi-



co, es competente el Estado para privar de determinadosderechos al particular y adjudicárselos a sí mismo a losórganos subordinados idóneos, en cuanto aquéllos, elinterés público o utilidad social, lo requieran, pero, esosí, deberá indemnizar plenamente en metálico al particular

expropiado.

En el orden doctrinal, prevalece la tesis de que laindemnización pm" expropiaci ón no tiene carácter de"precio" sino que es una de las formas de concreción de la+.eor-re de las indemnizaciones en el Derecho Público, enbase a un principio de equidad aplicado al resarcimientodel daño sufrido. Si no hay daño no habrá indemnización.

Si indemnizar es "resarcir de un daño o perjuicio"

ocasionado a un damnificado, es indiscutible que si elderecho de propiedad está garantizado por el ordenamientojurídico, el expropiado privado de ella tiene derecho a lareparación integral, es decir, a quedar indemne, o sea,libre o exento de daño. Consecuentemente, el derecho delexpropiado es a una reparación integral, un equilibrioeconómico entre el valor del bien objeto de la expro-piación y de los dahos y perjuicios emergentes de ladesposición. Es un equilibrio de valores, por lo que laexpropiación no puede ser causa de lucro ni para elexpropiante ni para el expropiado. La reparación integraldebe ser, además de justa; razonable. La ruptura de eseequilibrio en perjuicio del expropiado trae comoconsecuencia la confiscación.

El Procedimiento Eicpropiatorio. La expropiación sedesenvuelve a través de un procedimiento cuyo objetoesenci al es llegar a la transferencia del dominio del bienexpropiado. Dicho procedimiento está regulado de distintas

maneras según los países.

En casi todos los países, el procedimiento se desa-rrolla parte en vía administrativa y parte en víajudicial.laro que las solucidnes son muy diversas,porque algunas legislaciones dan preferencia.a



tramitación administrativa, considerándola más rápida,mientras que otras acuerdan mayor aptitud a losprocedimientos judiciales, por lo que no es posible

afirmar "a priori" que un sistema sea más ventajoso que elotro, puesto que depende de modalidades propias de cadapaís. Puede afirmarse que un buen procedimiento debeasegurar la correcta designación de los bienes aexpropiar, el acierto al fijar la justa compensación a1,Naernr r lnnr,4r11:1,7 7-Nr,c4h1c, £2.)-1 ln1procedimiento.

En Nicaragua hemos tenido ambos procedimientos, el

administrativo y el judicial.a Ley de Expropiaciónvigente, de 3 de marzo de 1976, acoje el procedimientojudicial. Establece la ley que la demanda de expropiaciónse ventilará en juicio civil por los trámites especialesque en ella se establecen, siendo competente para conocerde la demanda cualquiera de los Jueces de lo Civil delDistrito de la jurisdicción donde estuvieren situados losbienes afectados, o ante el juez del domicilio deldemandado, a elección del expropiante.a sentenciadefinitiva del Juez será apelable dentro de tercero díapara ante la Sala Civil de la Corte de Apelaciones

respectiva, sin que contra la sentencia que dicte

Tribunalrocedaingúnecursordinario,iextraordinario.

Figuras afines o parecidas a la expropiación.Existen figuras jurídicas afines o parecidas a laexpropiación, ellas son: La requisición, La confiscación,La nacionalización y las modalidades a la propiedadprivada.

La Requisición. La requisición es una operaciónunilateral le gestión pública por la cual laAdministración exige de una persona, sea la provisión deobjetos mobiliarios, sea el abandono temporal del goce deun inmueble o de empresas, para hacer, con un findeterminado, un uso conforme al interés general.



La Requisición implica la transferencia de propiedad

de la cosas que se consumen por el uso (consumibles) comovíveres, forrajes, etc., o bien la sola transferenciatemporal del goce como en el caso de la requisición de

inmuebles. En el caso de la expropiación por causa deutilidad pública siempre hay transferencia de propiedad,

la requisición no tiene esa finalidad. Coinciden en elprocedimiento unilateral forzado, en los fines de interés

general que con ellub se realizan y en la correspondiente

' ' f tndemnización. La requisicion siempre da lugar a unajusta indemnización..

En la requisición el procedimiento es rápido yviolento porque la Administración toma sus providencias

con urgencia, tomando y pagando enseguida, en unprocedimiento administrativo, en el que la Administración

fija el monto de la indemnización que debe pagarse alparticular requisado.

En nuestro medio la requisición sólo tiene efecto en

los casos de emergencia, anormalidad pública, provocadospor catástrofes naturales, guerra, etc.

La Confiscación. La confiscación es la adjudicación

que se hace el Estado de los bienes de una persona, sinapoyo legal y sin justa indemnización.

Se trata, por lo tanto, de una medida administrativaarbitraria, símbolo del abuso de autoridad, por parte deun funcionario investido de una representación legal, que

desposee ilegalmenta a un particular de su propiedades,

posesiones o derechos.

Es necesario diferenCiar entre "confiscación" y

"decomiso". El decomiso se refiere siempre a hechosrealizados en cumplimiento de actos de policía. Importan

una desposesión de la propiedad, la cual no es tomada para

usos públicos sino "decomisada" por motivos de -policía,la cosa constituye "per sé", un peligro público- por lo



que el desapoderamiento no da lugar a indemnización. Eldecomiso es la pérdida definitiva de una cosa mueble porrazones de seguridad, moralidad o salubridad pública, sin

indemnización. El "decomiso o comiso" es la privacióncoactiva de una parte de los bienes de una persona porrazones de interés público; y no sólo funciona comosanción en el campo del Derecho Penal o en el de lalegislación aduanera sino también en el Derecho dePolicía, en materia de seguridad, moralidad y salubridad.El decomiso, como institución de Derecho Público, no tienepor finalidad afectar la cosa decomisada a uso público,

salvo que el legislador la consagre al dominio público.En principio, cuando el decomiso se funda en motivo de

seguridad, moralidad o salubridad pública, las cosascaídas en "comiso" pueden ser destruidas. Por su parte,nuestro Código Penal establece el decomiso como una de lapenas accesorias.

La Nacionalización. La nacionalización ha sidodefinida como una forma de explotación de una empresaprivada bajo un régimen político. Con ella estamos enpresencia de la sustitución de una empresa capitalista poruna empresa estatal.

También se llama nacionalización entregar en sutotalidad el régimen de los bienes privados a un nuevorégimen de Derecho Público que establece el dominio totaly definitivo del Estado sobre ellos. Tal es el caso de lanacionalización de los bienes del subsuelo, de la banca yotros tipos de nacionalización.

En la medida que el interés público se manifiesta congran intensidad, el Estado tiene la obligación de asumiresa responsabilidad, eliminando a los particulares, que

inspirados en un Interés particular, no toman en cuenta

preferentemente el interés público ne g-Qt4, modo enalgunos países se ha llevado a cabo la nacionalización dela banca, la nacionalización de los transportes, de losSeguros y de otras actividades industriales o comercialesreclamadas por el interés general.



En consecuencia, la nacionalización implica en subase una traslación de la propiedad en provecho delEstado; la empresa nacionalizada pasa al dominio delEstado. De este modo la nacionalización aparece al lado,

aunque como una figura jurídica diferente, de laexpropiación y de la requisición como un modo deadquisición del dominio.

Las Modalidades a la Propiedad. El colleept

modalidad significa gramaticalmente el modo de sermenifPczte.rczP una cosa.a modalidad, --- 1- tanto, _ue

o

se

relaciona a una manera particular de ser de alguna cosa.En el Dderecho Privado la palabra modalidad se reducía auna denominación de las cláusulas restrictivas. Comprende

por lo tanto, la condición, el término y el modo, que sonlimitaciones al contenido normal de los actos jurídicos.

El concepto de modalidad ha sufrido una notabletransformación al vincularse al nuevo régimen de lapropiedad privada. Por lo tanto estamos en presencia deun nuevo régimen de propiedad que se aparta notablementedel concepto romano de la propiedad y del concepto másevolucionado de la propiedad en el sistema liberal.Actualmente entendemos por modalidad a la propiedad

privada, el establecimiento de una forma jurídica decarácter general y permanente que modifique la figurajurídica de le propiedad, la modalidad viene a1ntérmino equivalente a limitación o transformación.

Los efectos de las modalidades que se impriman a lapropiedad privada consisten en una extinción parcial delos atributos del propietario, de tal manera que éste nosigue gozando, en virtud de las limitaciones estatuídas

por el Poder Legislativo, de todas las facultades

inherentes a la extensión =1 concepto clásico de-nrernior9aa La finalidad que APpersigue al imponersemodalidades a la propiedad privada no es otra cosa que lade estructurar el régimen de la propiedad privada dentrode un sistema que haga prevalecer el interés público sobre



el interés privado, hasta el grado que el Estado loconsidere conveniente. Como ejemplo de limitaciones,

entre otras, tenemos las leyes de inquilinato y lasreferentes a urbanismo. La diferencia entre "modalidades"y la "expropiación" es clara, la modalidad se traduce enuna extinción parcial de los derechos del propietario, laexpropiación implica la sustitución del derecho depropiedad por el goce de la indemnización.



CAPITULO XLII

SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

62.ervidumbres Administrativas.studiada laexpropiación, consideremos ahora otras restricciones delderecho de propiedad privada por motivos de utilidadpública.

Es corriente en los autores englobar bajo ladenominación de "servidumbres públicas" las limitaciones

del derecho de propiedad que realmente sólo implican unadisminución de la libertad natural en el goce de un fundo,y ello, porque se suele incluir entre la enumeración deservidumbres legales, meras limitaciones del dominio, queson estrictamente conformadoras de su contenido y notienen el rango de derecho real, que es la característicade las verdaderas y propias servidumbres.

Por servidumbre se entiende una carga impuesta a unpredio en beneficio de otro predio perteneciente adistintos dueños. Es una restricción del derecho depropiedad que no priva al duelo de su cosa, pero sí departe de su uso o goce.

La servidümbre de Derecho Público (Administrativo)toma su carácter jurídico de la afinidad que presenta conla institución de Derecho Civil cuyo nombre lleva. Esenombre indica las condiciones por las cuales se distinguende todas las otras cargas dependientes del Derecho Públicoque pndr-rnr

relacionarse ron la posesión de lin inmueble.La servidumbre de Derecho Público se presenta bajo laforma de un poder jurídico restringuido que actúad i rectamente sobre la corx.s esencialmente denaturaleza "real".i bien resultan obligacionespersonales y ,-e_trir.ciong.s a su libertad para elpropietario, ellas no son sino la consecuencia de la



relación fundamental. Para las órdenes de policía, parala imposición de contribuciones, así como para otras

cargas personales, la posesión de un inmueble podrádesempeñar un papel, pero sólo como motivo mediante elcual la regla de derecho designa al deudor. En todo caso,

la finalidad y el interés principal es la obligaciónpersonal. La servidumbre de Derecho Público, por elcontrario, toma el inmueble y solamente en razón delinmueble se afecta al poseedor. Esto le da el carácter de

"servidumbre" a nuestra institución y basta parajustificar su nombre.

En el Derecho Público que rige la servidumbreadministrativa el "predio dominante" será a menudo muydifícil de. definir; en todo caso, la servidumbre nunca

está ligada pura y simplemente al inmueble dominante; sóloexiste durante el tiempo y en la medida en que eseinmueble sirve para una empresa pública determinada: por

ejemplo- como carretera, como fortificación, como ríonavegable, etc. La. persona a la cual se debería laservidumbre sería el Estado. Pero el Estado sólo puede

hacerlo en interés de' una empresa Pública determinada y. enla. medida en que tenga necesidad de la servidumbre. Laservidumbre. del Derechó Público es un poder jurídicoparcial constituídó sobre, un inmueble en favor de unaempresa pública.

La servidumbre pública cuyo contenido es el usopúblico, crea obligaciones para el propietario de la cosa

gravada, pues está obligado a "sufrir" todo lo que ellaautorice o a abstenerse de todo hecho o acto de imposición

o negocio que pueda menoscabar el uso público de laservidumbre.

La servidumbre pública crea también obligaciones parasu titular, por cuanto su contenido es el uso público, y,

consecuentemente, su derecho está limitado a su exclusivo

ejercicio. Cuando la servidumbre ha sido constituida para

un uso determinado, no puede ejercerse para otros usos.

ASÍ, una servidumbre administrativa de acueducto no puede



ser ejercida como servidumbre administrativa de tránsito.Es la clase o especie del uso a que está destinada laservidumbre lo que determina el ámbito y modo de ejerciciode Pila.

Pasando revista a las diversas "limitaciones yrestricciones" impuestas a la propiedad privada porrazones de utilidad pública se podrá apreciar laexistencia de caracteres que son esenciales de la"servidumbre": a) la existencia de un "predio dominante"que no siempre es fácil de advertir en muchas de ellas-limitaciones del derecho de propiedad en fincas urbanaspor razones de ornato, obligación de soportar postes,garfios, hilos etc en ciertos edificios-. En todo casoestas servidumbres no se ligan jamás pura y simplemente a

un inmueble dominante, si no que sólo existen por eltiempo y en la medida en que el inmueble sirve a unservicio público, y al cesar el servicio cesa laservidumbre; por lo tanto, entendiendo el concepto deservidumbre en su sentido estricto, como carga impuesta aun fundo en beneficio de otro, las cargas administrativas

no todas son servidumbres, ya que en muchas de ellas nohay "predio dominante"; ) las servidumbresadministrativas están fuera del comercio humano, por loque no se extinguen ni se modifican por convenio ni porprescripción. Unicamente cesan al cesar la empresapública a que están afectadas; c) las servidumbres deDerecho Civil como las administrativas consisten en "nohacer"o en "dejar hacer", pero las administrativas puedenconsistir en "hacer" -construir cercas, plantar árboles,revocar fachadas, etc-.

Constituci6n de las Servidumbres Administrativas.Las servidumbres administrativas son creadas e impuestas

la ley, pudiond3 completarse mediante un actc,administrativo. Por ejemplo, el Capítulo VII de la Ley,5J151, la Industria Eléctrica, "De las Servidumbres", en suArto. 61, crea las siguientes servidumbres administra-tivas: 1- De acueducto y de obras hidroeléctricas; 2- De

electroducto iDara establecer líneas de transmisión y de



distribución; 3 - De líneas telefónicas, telegráficas y decablecarril;- De instalaciones de radio y de

televisión; y 5- De paso, para construir senderos,

trochas, caminos y ferrovlas. La misma ley, que hemos

tomado de ejemplo, dispone que las servidumbrescomprendidas en la relación anterior podrán establecerse

mediante trato directo con el propietario del predio

sirviente respecto al monto de las compensaciones e

indemnizaciones procedentes. (Arto 68). Esto es así

porque la servidumbre administrativa genera unadisminución en el goce exclusivo del objeto de propiedad

afectado por la servidumbre, lo que determina una ventaja

a favor de la comunidad representada por la entidad

pública que establece la servidumbre, y, en consecuencia

otorga un derecho a ser indemnizado.

La servidumbre, dice Ritelsa, siempre autoriza la

indemnización: ella importa una desmembración del derecho

de propiedad, por virtud de la cual cesa la exclusividaddel propietario y del goce de Su derecho.

Las leyes creadoras de servidumbres administrativas

establecen los procedimientos para su constitución; como

esta clase de servidumbres, cuando no pueden establecersepor acuerdo directo con los propietarios de los prediossirvientes, son impuestas por la Administración, si larespectiva ley no seflala un procedimiento especial>generalmente se aplica el procedimiento expropiatorio. En

efecto, nuestra Ley de Expropiación dispone que si la

demanda (cuando no se trata de expropiación) tuviere porObjeto la constitución de servidumbre administrativa, elmonto de la indemnización no será mayor del quince porciento (15%) del valor de la parte del inmueble afectado

por la servidumbre, más los dagos efectivos que ocasionarela construcción de lalobra (inciso segundo del Arto.17).



CAPITULO XLIII

LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE ALA ADMINISTRACION. LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES.

63.os derechos de los particulares frente a laAdministraciónos derechos de los particulares. Comotodos los demás sujetos, el particular administrado, aldesplegar su propia personalidad dentro de los límites dela capacidad jurídica y de obrar que le reconoce elordenamiento jurídico, puede resultar titular de una seriede situaciones jurídicas, que convencionalmente suelenagruparse en dos grandes categorías, según comporten una

ampliación de su esfera jurídica, o bien una limitación dela misma. Se habla así de situaciones jurídica ventaj ao activas (derechos) y de situaciones jurídicas dedesventajas, de gravamen, o pasivas (obligaciones).

Hemos indicado que el administrado no es en el sis-tema jurídico actual un mero objeto del DerechoAdministrativo, ni tampoco un término de refencia desimples posiciones pasivas (deberes, sujeciones,obligaiones), que era como la teoría jurídica del

absolutismo, poniendo siempre en primer término laeminencia del bien general sobre el bien particular oprivado, consideraba su posición jurídica ante el DerechoPúblico.

Por el contrario, el administrado, sin perjuicio deresultar, en efecto, destinatario de situaciones jurídicaspasivas es, a la vez, como subrayó enérgicamente elpensamiento revolucionario francés, titular de situacionesjurídicas activas frente a la Administración.LLL C.7.airch

realidad, el Derecho Administrativo no existiría, pura ysimplemente", dice García de Enterría; por su parte,Gabino Fraga sostiene que la importancia de este tema esde tal alcance que, en realidad, la configuración de unsistema de Derecho Administrativo en un país y en un



momento histórico determinado, sólo puede lograrseconociendo a fondo cuáles son los derechos y garantías deque gozan los administrados frente a la actuación del

Poder Público. Examinar la consistencia de tales derechosy garantías; ver hasta qué punto es real y no sóloaparente el sistema organizado para la proteccion contrala arbitrariedad de las autoridades, es llegar a conocersi el Estado se encuentra efectivamente sometido alDerecho, o si, por el contrario, el Derecho Público no essino una ilusión inspirada por los gobernantes para daruna apariencia de legalidad a sus excesos y a susatropellos.

El problema de la situación de los particularesfrente a la Administración implica, necesariamente, laadopción de un criterio sobre la existencia y lanaturaleza de los derecho públicos de los administrados,es decir, sobre la noción del Derecho Subjetivo.

La figura subjetiva activa por excelencia en elámbito del Derecho Privado, modelo histórico de todos losDerechos, es la del derecho subjetivo. No vamos a hacerninguna exposición propia de la doctrina general delderecho subjetivo, que remitimos a su expresióncaracterística en el Derecho Civil. Bástenos decir aquí

que esa figura, en sus mismos términos, resulta aplicableen el Derecho Administrativo, tanto en favor de laAdministración, como, lo que ahora nos interesa más, enfavor del administrado, el cual puede ser, en efecto,titular de derechos subjetivos de esa naturaleza comúnfrente a la Administracion.

La figura de derecho subjetivo se edifica sobre elreconocimiento por el Derecho de un poder en favor de unsujeto concreto q-- p--A- hacer valer frente a otros

sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en suinterés propio, reconocimiento que implica la tutelajudicial de dicha posición.

En este concepto se considera que el derecho



subjetivo está constituido esencialmente por un poder deexigir una prestación, poder que está condicionado portres elementos: 1- que haya para el sujeto pasivo unaobligación jurídica resultante de una regla de derecho;2- que esa obligación haya sido establecida para dar

satisfacción a ciertos intereses individuales; 3- que elsujeto activo del derecho sea precisamente titular de uno

de esos intereses en atención a los cuales se haestahlerido la obligación.

Por lo expuesto tenemos que la esencia del derechosujetivo radica en el "poder de exigir", al cual le dafuerza el derecho objetivo y no la voluntad, como lopretenden algunas teorías.

Además, si#,=1

admitiera el elemento "voluntad", noserian posibles los derechos de los particulares contra elEstado, puesto que sería necesario reconocer a losprimeros una voluntad superior a la del segundo, lo cual

pugna con el concepto tradicional del Estado Soberano.

En segundo lugar es encesario para que exista elderecho que haya una obligación correlativa de ceder a la

exigencia que tiene el titular del "poder de exigir".

En el Derecho Público, y en especial en elAdministrativo, no siempre la Administración está obligadaa actuar.

En efecto, es fácil distinguir los casos en que lasautoridades tienen una competencia definida y limitada porla ley y aquéllos en que las propias autoridades gozan de

"facultad discrecional", o sea cuando la ley les dejalibertad de decisión. (Ver No. 17. La FacultadDiscrecional de la Administración PlImíra) Es por lo

tanto necesario para que el particular tenga un "poder deexigir", un verdadero derecho subjetivo, que laAdministración no tenga facultad discrecional, es decirque esté obligada a actuar.



El interés en cuyo favor se he establecido el poderde exigir es otra de las condiciones requeridas en el

concepto de derecho subjetivo.

Cuando la ley obliga a la Administración a realizar

una actividad o le impone una abstención, no en favor de

los individuos, considerados aisladamente, sino para lasatisfacción del interés general, puede suceder, sinembargo, que aquella actividad redunde en beneficio de un

individuo y que, por lo mismo, éste tenga un interés en surealización.

En tal caso, como el interés del particular sesatisface, no por efecto directo, sino por simple actoreflejo de la norma que obliga al Poder Público, a laacción o a la omisión, no puede afirmarse que dichointerés sea bastante para que exista un derecho subjetivo,debiendo considerarse, por tanto, que sólo se trata de unsimple interés.

Por ejemplo, nadie puede pretender "tener derecho" a

que la Administración construya una escuela, un hospital oa que repare una carretera en mal estado, los particularespodrán tener gran interés en ello, pero no tienen "poderde exigir" a la Administración, "poder" que sólo puede serconcedido por el derecho objetivo. Como vemos existenobligaciones impuestas al Poder Público (construirescuelas, hospitales, reparar las carreteras y caminos)cuyo cumplimiento interesa a los particulares, y que, apesar de ello, no pueden exigirse por éstos, ya que noconstituyen un derecho subjetivo.

Clasificación de los Derechos Subjetivos. Existen enla dr,ctrina diversas clasificaciones de los derecho s

subjetivos. Nosotros acogeremos la de Jellinek, el másbrillante expositor de la teoría de los derechos páblicos

subjetivos. Esta misma clasificación expone y desarrollaGabino Fraga en su obra Derecho Administrativo.



Clasificación

1. Por la naturaleza del acto I) Derechos públicos subje-

jurídico de donde derivanivos.II) Derechos privados subje-tivos.

I) Derechos del hombre, derechosy libertades individuales.

2- Por sucontenido II) Derechos políticos

1. Derechos de losadministrados alfuncionamiento dela Administracióny a las prestacio-nes de los servi-cios públicos.

III) Derechos cívicos. Derechos de losadministrados ala legalidad delos actos de laAdministración.

3. Derechos de losadministrados a

la reparación delos dafíos cau-sados por el fun-cionamiento de laAdministración.



Los derechos subjetivos pueden clasificarse en razónde la naturaleza del acto jurídico de donde derivan. Siese acto jurídico es de Derecho Público y si uno de los

sujetos de la relación es el Estado, se tendrá el derechopúblico subjetivo. Si el acto es de Derecho Privadoaunque el Estado sea sujeto de la relación, se tendrá elderecho privado subjetivo. Así, el derecho al sueldo deun funcionario público es un derecho público subjetivo; encambio el derecho al precio que tiene una persona quevendió un inmueble al Estado, es un derecho privadosubjetivo.

Tratándose de los derechos públicos, cuando el Estadoes el sujeto de quien puede exigirse la prestación, surgeel problema relativo a cómo puede explicarse que el Estadotenga obligaciones con un particular, a pesar de susoberanía, que consiste precisamente en la facultad de nodeterminarse sino por sí mismo y de no reconocer ningunavoluntad superior.

Este problema queda sin resolución si el derechosubjetivo se considera como un poder de una voluntad para

imponerse a otra, pues, como acabamos de indicar, elEstado no reconoce ninguna voluntad que pueda imponérsele.

Resultaría, por tanto, que habría que desecharse laidea (91 que los particulares tuvieran derechos contra elEstado.

Pero, como la tesis que hemos admitido descarta delconcepto de derecho subjetivo ese elemento y lo sustituyecon el de poder reconocido por la ley de exigir alguna

prestación, se suprime el motivo de incompatibilidad,quedando tan sólo por discutir si el Estado se encuentrasometido a la ley.

Esa sumisión cabe dentro de las ideas del EstadoSoberano y, más aún, dentro del concepto del Estado deDerecho, ya que entre las facultades de la Soberanía seencuentra la de autolimitación, que no otra cosa es la



situación del Estado ligado por el derecho que él mismoconsagra.

Así es como puede admitirse sin contradicción la

existencia de derechos subjetivos cuya titularidad permitea los particulares exigir determinadas prestaciones encontra del Poder Público.

• También pueden clasificarse los derechos públicos enrazón de su contenido, es decir, tomando en cuenta lo quepor medio de ellos puede ser exigido.

Así tenemos: I. Derechos del Hombre; llamadostambién Derechos y Libertades Individuales, Derechos

Naturales, Derechos y Garantías, etc.

Estos derechos constituyen la esfera de libertad quese encuentra jurídicamente protegida por la obligación queel Estado se impone de abstenerse de ejecutar cualquieracto que la obstruya. La libertad por sí sola noconstituye un derecho; para Que éste exista es necesarioque el individuo tenga el poder de exigir su respeto. Elcontenido, pues; de los derechos de libertad esfundamentalmente negativo, se traduce en la posibilidad deexigir una abstención.

De aquí se desprende la especial importancia queasumen los límites respectivos de la libertad de losindividuos y de las facultades del Poder Públicotratándose de la actividad administrativa de este último.

El individuo frente a la Administración se puedeencontrar en dos situaciones: o bien en una relación

general de dependencia, o bienen

una relación especialpor virtud de un acto jurídico determinado.

Las facultades de la Administración en el primercaso son de muy diversa naturaleza, pero de ellas merecenespecial mención las facultades de policía, entre las quese comprenden no sólo las que tienden al mantenimiento de



la seguridad, tranquilidad y salubridad públicas, sinotodas las que restringen las libertades para lograr el

bien común.Esas facultades sólo pueden ejercerse cuando ellas

están conferidas por la ley, considerada ésta en su doblesentido material y formal, siendo de la competencia del

legislador, cuando no existe determinación expresa oimplícita en el texto constitucional, la fijación delalcance de las restricciones que deben imponerse a lalibertad individual.

Es consecuencia de lo anterior que esa libertad no esabsoluta, sino que ella debe coordinarse con la de losdemás para lograr el orden social.

Las facultades de la Administración en el segundocaso son más amplias. Entre ellas se cuenta la del poderdisciplinario sobre los funcionarios y empleados públicos,y los límites que llega a alcanzar en realidad dependen delos actos jurídicos que la propia Administración puederealizar con los particulares.

11. Derechos Políticos. Desde SU origen los derechosdel hombre o libertades públicas se configuraron comoderechos subjetivos frente al Estado; estos derechosimponen un ámbito de libre determinación individual exentodel poder del Estado. Lo que estos derechos individualesreclamen del Estado es, pues, una abstención.

Por otra parte, en cuanto el mantenimiento de lalibértad se erige en fin mismo del Estado, exigible no

sólo de la actuación concreta de la Administración, sinotambién de los actos del Poder Legislativo, no basta ya alEstado la mera abstención para asegurar ese fin último desusfunciones, le har.P% faifa,además, una actividad

positiva que haga posible la realización de dicho fin yasegure en la práctica su efectividad. Por eso se hanotado que, al lado de la obligación tradicional de nohacer, la estructura técnica de la libertad grava hoy al



Estado con obligaciones accesorias "de hacer" para poderhacer eficaz esa libertad que la sola abstención ya noasegura en una sociedad menesterosa y escasamenteautosuficiente.

Pero en las propias declaraciones de derechosiniciales se incluyeron ya derechos de otro carácter queno contemplan al individuo como alejado, distante delpoder, exento del mismo, sino que pretenden la conversióndel mismo en ciudadano, calidad indispensable para elejercicio de esta clase de derechos y, por tanto, suparticipación en el propio aparato político o de poder,derechos a los que más tarde se llamarían por eso derechospolíticos.

Los derechos políticos se distinguen, pues, de los

derechos o libertades individuales, ya que mientras éstosliberan al individuo de la acción del Estado, los primeroslo hacen intervenir en tal acción

Lo que intentan asegurar los derechos políticos es elcontrol de los gobernantes por los gobernados, la libredisponibilidad del poder por quienes son a la vez susdestinatarios, la eliminación de poderes extraños o

alienantes que intentan justificarse, siempre, en valoresabstractos transpersonales y no en la voluntad de losgobernantes. Son derechos en los que se expresapropiamente el principio democrático; de ahí que sea elsufragio el más importante de los derechos políticos.

Los derechos políticos tradicionalmente establecidosen nuestro ordenamiento jurídico son: El sufragio, elcual se desdobla en a) Votar en las elecciones popularesv, h) Poder ser votado o electo para todos los cargos

públicos de elección popular y nombrado para cualquierotro cargo público, teniendo lee cualidades que establezcala ley; asociarse -para tratar los asuntos políticos delpaís; ejercer en toda clase de negocios el derecho depetición.



Como dijimos anteriormente, para el goce y ejercicio

de los derechos políticos es necesario tener de previo la

calidad o situación de "ciudadano", de donde se deduce que

los extranjeros no gozan de los derechos políticos quecompeten a los ciudadanos nicargüenses.

111. Derechos Cívicos. Los derechos cívicos se

caracterizan por un poder de exigir una prestación delEstad° para satisfacer un interés que el titular tienecomo individuo independientemente de su calidad de miembrodel Estado.

A diferencia de los derechos y libertades

individuales (derechos del hombre), cuyo contenido esnegativo en cuanto tratan de obtener una abstención porparte del Estado, los derechos cívicos tienen un contenidopositivo. Por medio de ellos se trata de satisfacer uninterés individual. Se diferencian, de los derechospolíticos en que no tienen por finalidad el intervenir en

la conformación y acción del Estado y, por lo tanto, noexigen la calidad de "ciudadano" Para su ejercicio como esel caso en los derechos políticos-.

La denominación de derechos "cívicos" no es muyacertada ya que se presta a confusiones, con los derechos

políticos y, con los derechos civiles, denominación esta

última que suele usarse cuando se trata de los derechossubjetivos privados. No obastante es frecuente encontraren la doctrina, la legislación y la jurisprudencia el usodel concepto "derechos cívicos" en el sentido y con elcontenido que hemos expuesto.

Los derechos cívicos, a diferencia de los derechos

del hombre, tienen como antes indicamos, un contenidopositivo; consistente en el poder de exigir del Estado lasprestaciones establecidas por las leves.

En el desarrollo normal de la actividadadministrativa esta clase de derechos es la que entraprincipalmente en juego, pues están comprendidos en ella



todos los que tienden a obtener una prestación específicadel Estado, como ocurre respecto del sueldo o de lapensión de jubilación de los funcionarios y empleadospúblicos; los que tienen por objeto la realización deactos jurídicos, como son el otorgamiento de patentes,

marcas de fábrica,e concesiones permisos oautorizaciones para el aprovechamiento exclusivo de losbienes públicos o para la realización de ciertasactividades sujetas a aquel r e quisito, y por último,aquéllos cuyo contenido es el goce de los serviciospúblicos establecidos por la Administración.

En todos estos casos debe tenerse cuidado de haceruna separación precisa entre lo que no es más que uninterés y aquéllo que real y verdaderamente constituye un

derecho.

Así nos encontramos con verdaderos derechossubjetivos enfrente de simples intereses en los siguientescasos, que al decir de Gabino Fraga, son citados con muchafrecuencia como ejemplos en las explicaciones doctrinales

sobre esta materia.

El aprovechamiento de las aguas de una corrientepública para baños puede ser disfrutado por cualquiera con

sujeción a las leyes de policía y reglamentosadministrativos. Ese aprovechamiento no establecido enfavor de los individuos considerados aisladamente noconstituye un derecho, sino un interés.

Al obtener el particular una concesión en lose«.1A 1 -cr7114CM11CAA1.MeMC191MCr1A~N

en una forma exclusiva, adquiere un verdadero derecho al

aprovechamiento de que se trata.

Cuando el particular aprovecha el servicio decomunicaciones establecido por el Estado y realiza losactos que la ley previene como condiciones para que dicho

servicio funcione a su favor, adquiere un derecho cuyocarácter es claramente diverso del interés que el mismo



particular puede tener a que el servicio se amplíe para

lugares diferentes de los establecidos.

El interés del funcionario o empleado público a suremuneración constituye un verdadero derecho, por la

individualización y reconocimiento de dicho interés y por

la facultad de exigirla, que se otorga al mismofuncionario o empleado, en tanto que no dejan de ser

simples intereses, que en parte forman el objeto de las

demandas del servidor público para que se eleven a la

categoría de derechos, el ingreso al servicio, el ascenso

y la promoción, cuando dependen de la facultaddiscrecional del superior jerárquico.

Ahora bien, dentro de la categoría de los derechos

cívicos quedan comprendidos los derechos de losparticulares frente a la Administración. Ante ladificultad de enumerar en detalle los diferentes derechosde esta clase, sabemos que la doctrina los ha separado en

tres grandes grupos:.

Derechos de los administrados al funcionamiento de laAdministración y a las prestaciones de los servicios

públicos. Sobre este tema tenemos que limitarnos aexpresar sólo ideas generales, pues las variantes queimpone la legislación positiva obligan en todo caso a

examinar los términos mismos de la ley y el espírituque la inspiró, para poder precisar en cada caso laexistencia y el alcance del derecho que al administradose le reconozca.

Principiaremos recordando los eiementn mun integran el

concepto del "derecho subjetivo".

Así, desde luego, debp1-4,mn,,,n _LadO

situaciones que se originan cuando la ley impone a la

Administración una actividad destinada a satisfacer el

interés general y que sólo indirectamente, puf acciónrefleja, satisface un interés individual.



En esos casos el particular no puede exigir elcumplimiento de la actividad de que se trata; tienesólo un interés pero no un derecho.

Lo mismo ocurre cuando, aunque la actividad tienda a

satisfacer intereses de los individuos, consideradosaisladamente, la ley reserva a la Administraciónfacultad discrecional para apreciar la oportunidad dela medida, n su alcance v contenido.

Por lo tanto habremos de referirnos principalmentea aquellos casos en que, de acuerdo con las nocioneshasta aquí expuestas, se puede hablar de un verdaderoderecho en favor de los individuos.

Cuando la ley previene actividades de la Administracióndirectamente encaminadas a satisfacer interesesparticulares, como cuando se establecen los serviciosde correos y telégrafos, cuando se crea el servicio depatentes y marcas, cuando se determina que laAdministración otorgará concesiones a los particularespara la explotación de bienes de propiedad nacional,etc., etc., surge la cuestión de determinar cuál es elcarácter jurídico de las relaciones de los particulares

con la Administración.Para precisarlo conviene distinguir dos momentos: elprimero, antes de que el particular haya solicitado laprestación, el segundo, cuando el particular lasolicita.

1-1911ti411 Srimomento, 4=1 nA.rtinula.r no tiene relaciónespecial con la Administración; tiene, sí, un poderlegal de exigir la prestación, es decir, tiene una

siLuación jurídica.

Como esta situación jurídica no tiene un carácterindividualizado, sino que se encuentra establecida enuna forma abstracta e impersonal, constituyepropiamente una situación jurídica gener,-1.



Sin embargo, esta caracterización no llega a daruna idea exacta de la posición que guarda elparticular, y ,por esa razón, tratando de precisarla,creemos que se puede lograr ese objeto, considerandoque el particular tiene una simple expectativa oesforzándose por dar una denominación, una situación

jurídica eventual. Esta podría definirse, como se ha

llegado a definir, dentro de la teoría civilista de lareLroaetividad de las leyes como una situación j11-7-rdirlA

abstracta. Bonneeasse dice: "Se entiende por la nociónde situación jurídica abstracta, la manera de ser,eventual o teórica, de cada uno con ralación a una leydeterminada. Desde el momento en que se dicta unaregla de derecho engendra, en efecto, de pleno derecho,una o varias situaciones jurídicas abstractas. Lasituacion jurídica abstracta se caracteriza, pues,porque está desprovista de consecuencias práticas parasu beneficiario; por lo demás, éstos no estánindividualizados sino determinados simplemente engeneral, en tanto que pertenecen a los grupos socialesa que ley se refiere teórica o e ventualmente".

En el segundo momento, o sea cuando el particularsolicita la prestación deben distinguirse dosposibilidades: a) la Administración se rehusa acumplir la prestación solicitada; b) la Administraciónaccede a la solicitud.

a) Si la Administración niega lo solicitado, y dado queestamos suponiendo el caso de que ella no goce defacultades discrecionales, sino que tenga sucompetencia ligada por la ley, surge inmediatamente

la noción del poder de exigir, es decir, la acciónpara hacer efectivo el derecho.

b) Cuando la Administración accede a la solicitud;entonces interesa conocer en qué situación jurídicase viene a colocar el particular.



Sobre esto existen diversas opiniones: una, quecorresponde a la tendencia a encajar los fenómenos de lavida administrativa dentro de las instituciones de DerechoCivil y otra, que explica la situación jurídica de que se

trata con criterios que reposan sobre la especialidad del

Derecho que rige a la Administración.

Dentro de la primera opinión se considera que elnr~in 1 prpvinr la

ley, cuando realiza los actos que ésta determina para queun servicio público funcione a su favor esta celebrandocon la Administración un contrato. Que, por consecuencia,

su situación jurídica es una situación jurídicaindividual, una situación contractual.

La base de que parte esta opinión es la de que,cuando el particular hace su solicitud y la Administraciónaccede a ella, se forma un concurso de voluntades. Sereconoce, además, que aun cuando los términos de losderechos y obligaciones no se fijan por ese concurso devoluntades, sino que el Estado unilateralmente los señala,esto no significa otra cosa sino que el contrato es uno delos llamados contratos de adhesión.

En contra de estas ideas se han esgrimido los

siguientes argumentos: En primer término, que no siempreque hay concurso de voluntades existe un contrato.

En segundo lugar, y fundamentalmente, en todocontrato existe, por lo menos, la posibilidad legal de quelas partes discutan libremente las cláusulas que lointegran, lo cual no ocurre entre el particular y laAdministración, pues ni el uno ni la otra pueden modific a rpor un acto de voluntad los derechos o las obligacionesQue la leá, etablece.

En tercer lugar, y aun admitiendo que el contrato de

adhesión tiene lugar cuando existen circunstancias dehecho que dan a una de las partes una tal superioridadsobre la otra, que la posibilidad legal de ésta de



discutir las cláusulas del contrato quede prácticamenteeliminada, aun admitiendo eso, no es posible considerarque en el caso que estudiamos exista un contrato de

adhesión, porque éste supone siempre que una de las parteses la que fija las cláusulas del mismo.

Ahora bien, en un sistema constitucional como el

nuestro, tanto la Administración como el particular están

sometidos a la ley que regularmente emana de otro de los

Poderes del Estado.

Descartando, pues, por esas razones, .1a tesiscivilista, nos encontramos en su lugar con las opiniones

basadas en la naturaleza especial de las instituciones delDerecho Público.

Dentro de ellas se considera que cuando el particular• cumple con los requisitos que la ley establece paraobtener de la Administración la prestación que aquélladetermina, tal cumplimiento es, por sí solo, la condición

para que al caso individual se aplique la situaciónjurídica general creada por dicha ley, o bien la condiciónpara que la Administración realice un acto especial que es

el que coloca al individuo en esa situación jurídicageneral o en una situación jurídica individual, pero que

en este último caso se opera por la voluntad unilateral dela Administración.

Así, por ejemplo, cuando un particular llena losrequisitos que la ley respectiva establece para elfuncionamiento del servicio postal, adquiere por esemotivo los derechos y obligaciones que la propia leyestablece en favor y a cargo de los remitentes de

correspondencia o de los otros usuarios del servicio,según el caso.

A17111g, nnmn se 11P, no hay acto particular HP. 1

Administración que preceda a la prestación del servicio.

Cuando el particular solicita la admisión a unestablecimiento de enseñanza sostenido por el Estado, la



Administración tiene, previamente a la prestacióndel servicio, que realizar el acto jurídico de laadmisión, que es el que condiciona la aplicación alindividuo de la norma general que rige al establecimiento.

Por último, cuando el particular solicita ladeclaración de improcedencia de una multa impuesta por laautoridad administrativa, fundándose en un motivo legal

que ob. ligaa decret ar dicha improcedencia, v ésta le esconcedida, entonces, por virtud del acto especial que así

lo declare, se crea una situación jurídica individual.

Se ve, por lo anterior, que la solución quecorresponde a la cuestión de determinar la situación

jurídica del particular no puede ser dada en términosabsolutos, sino que dependerá de las circunstancias decada caso, teniendo que variar, cuando SPdemanda de laAdministración la ejecución de un acto jurídico, de lanaturaleza especial del acto de que se trate (permiso,concesión, etc.).

Después de que el particular ha satisfecho losrequisitos de la ley y obtenido la realización del acto

que ha solicitado, su situación jurídica eventual se

transforma en una situación jurídica efectiva que puededefinirse como la misma teoría civilista de laretroactividad define como "la situación jurídicaconcreta" " La situación jurídica concreta, diceBonnecasse, es por oposición a la situacion jurídicaabstracta, una manera de ser derivada para una personadeterminada de un acto jurídico o de un hecho jurídico queha puesto en juego, a favor o cr ,„ contra las regias i • = á

una institución jurídica y le ha conferido, al propiotiempo, las ventajas y las obligaciones inherentes alfuncionamiento de una institución. De otro modo .44,~mientras la situación jurídica abstracta es una simplemanera de ser teórica, una vocación podría decirse abeneficiarse eventualmente de una ley, la situaciónjurídica concreta es una realidad positiva".



2. Derecho de los administrados a la legalidad delos actos de la Administración.

En la clasificación de los derechos cívicos de ordenadministrativo de que disfrutan los particulares, seincluye como una segunda categoría de ellos los derechos

de los administrados a la legalidad de los actos de laAdministración, es decir, se considera que losadministradosienen oder1 = 3xigirAdministración que se sujete en su funcionamiento a lasnormas legales establecidas al efecto, y que, enconsecuencia, los actos que realice se verifiquen por los

órganos competentes, de acuerdo con las formalidades

legales, por los motivos que fijen las leyes, con elcontenido que éstas sañalen y persiguiendo el fin que las

mismas indiquen.

Es decir, el derecho a la legalidad se descompone en

unas serie de derechos, como son el derecho a lacompetencia, el derecho a la forma, el derecho al motivo

el derecho al objeto y el derecho al fin prescrito por laley.

Esos diversos derechos del administrado necesitan

protegerse en forma de dar a su titular los medios legalespara obtener la reparación debida en caso de violación, esdecir, para lograr el retiro, la reforma o la anulacióndel acto lesivo.

Para conseguir ese propósito existen una grandiversidad de sistema en los Estados comtemporáneos.

Dentro de ellos existen medios indirectos y mediosdirectos para proteger los derechos de los particulares ala legalidad administrativa.

Los medios indirectos consisten, principalmente, enlas garantías que presta un buen régimen de organizaciónadministrativa. La regularidad de la marcha de ésta, sueficiencia, el control que las autoridades superiores



tienen sobre las que les están subordinadas, en unapalabra, la autotutela que la Administración desarrolla ensu propio seno, constituyen, indudablemente, elementos deprotección de los derechos de los administrados.

Sin embargo, esos medios están dsetinados directa-

mente a garantizar la eficacia de la Administración y sólopor efecto reflejo representan una garantía para elparticular. Respecto de ellos, ,É=-t- no +4,-ne lin poder deexigir, y al pedir su uso, la Administración no estáobligada a emplearlos ni a revisar, en cuanto al fundo, elacto lesivo.

Por el contrario, existen otros medios directos que

sí están destinados en forma inmediata a satisfacer elinterés privado, de manera tal, que la autoridad ante lacual se hacen valer, está legalmente obligada a interveniry a examinar nuevamente, en cuanto a su legalidad o a suoportunidad, la actuación de que el particular se queja.

Esos medios directos que la ley establece para laprotección de los derechos de los particulares se puedenclasificar, sean1n las autoridades que deben intervenir, enremedios' o recursos administrativos, y en recursos o

acciones jurisdiccionales.

Todavía dentro de este último grupo, se puedenseparar los recursos y acciones ante los tribunalesadministrativos, y los recursos y acciones ante lostribunales comunes.

Posteriormente estudiaremos los Recursos Administra-

timos y el Contencioso-Administrativo.

3- Derechos de los administrados a la repu.ruci¿ndaños causados por el funcionamiento de la Administración.

Para la posible existencia de este tipo de derechoscívicos es necesario que de antemano haya sido aceptado elprincipio de la "responsabilidad" del Estado en

.3...ULG



contraposición al que sostiene la "irresponsabilidad" delmismo.

El principio de la irresponsabilidad del Estado sebasaba, por una parte, en el concepto de soberaníaconsiderada como un derecho de una voluntad jurídicamentesuperior de actuar sin más limitaciones que las que elpropio Estado se impone, impide considerar al Estado comoresponsable cuando se mantiene dentro de dichaslimitaciones. Lo propio de la soberanía es imponerse atodos sin compensación.

Por otra parte, la idea de que el Estado sólo puedeactuar, dentro de los límites legales, es también un motivopara excluir el principio de la responsabilidad, pues éstase basa normalmente en la ilicitud de la actuación dañosa.Se ha considerado que si alguna actuación pública se

desarrolla fuera de los limites legales, no es ya elEstado el que actúa, sino el funcionario personalmente, ypor tanto, sobre él debe recaer la rsponsabilidad.

Ahora bien, para lograr el establecimiento de un

verdadero Estado de Derecho, es necesario, como dice Legazy Lecambra "un sistema de responsabilidad de laAdministración es esencial a la existencia del Estado deDerecho".

En efecto, en todos los Estados modernos han sidorepudiados los principios sobre los que tradicionalmentese fundaba la irresponsabilidad del Estado, no sólo porqueesos principios no resisten un análisis serio, sino porquees necesario adoptar alguna medida frente al desarrolloincontenible de la vida estatal que ha creado múltiples

riesgos que amenazan los derechos de los particulares conlos cuales frecuentemente se encuentra en contacto.

Es evidente que si bien es cierto que el concepto desoberanía es incompatible con la sumisión a una voluntadextraña o a limitaciones o restricciones que fueranimpuestas por un poder exterior al Estado mismo, no hay



ningún inconveniente de principio en que el propio Estado,autolimitándose, se imponga restricciones y obligacionesfrente a los particulares y que se someta a las reglas de

derecho que él crea por su propia voluntad.

En Nicaragua, el principio de la responsabilidad delEstado, fue establecido en la Constitución de 1950. Enefecto, lo encontramos formulado en la parte final delArto. 23 de dicha Constitución, el cual disponía: "Arto.23 Los nicargüenses están obligados a obedecer las leyes,

defender a la Patria, a contribuir a su sostenimiento yengrandecimiento espiritual, moral y material, a prestarservicio militar y a todo lo demás que establezca la ley.No podrán pretender que el Estado los indemnice cuandoresulten lesionados en su persona o bienes, por actos queno se hubiesen ejecutado por autoridades legítimas enejercicio de sus funciones".

Posteriormente la Constitución de 1974, le dió mayorrealce al establecerlo en un artículo exclusivamentedestinado al efecto, aunque con igual redacción, no muyafortunada por cierto, Arto. 24. "Los nicaragüenses nopodrán demandar indemnización del Estado cuando resultenlesionados en su persona o bienes por actos que no se

hubieren ejecutado por autoridad legítima en ejercicio desus funciones".

Estas Constituciones y las anteriores, establecían

por otra parte, la responsabilidad personal de losfuncionarios y empleados públicos, en ellas encontramosuna disposición redactada en éstos o parecidos términos:

"Los funcionarios y empleados públicos son personalmenteresponsables por los perjuicios que causaren por abuso,

negligencia u omisión en el ejercicio del cargo." (Arto.

267. Cn. 1 974)

Destruidos ya en una forma admitida universalmente

los principios que con pretensión de dogmas trataron deexplicar la imposibilidad de que el Estado se hicieraresponsable cuando realiza sus funciones soberanas;



teniendo en cuenta que el Estado moderno ha invadido todoslos campos de la vida social, creando con su actuación ycon los servicios que ha tenido necesidad de establecer

una multiplicidad de riesgos, se hace indispensableestructurar un régimen de responsabilidad que al mismotiempo que garantice los patrimonios privados contra unacarga no proporcional ni equitativa que resulte de laactuacion administrativa., constituya un medio de obligar ala Administración a sujetarse estrictamente a la ley,formándose así otra garantía del regular funcionamientodel Poder Público.

Como se ha considerado que la responsabilidad del

Estado no puede ser regida por los principiostradicionales del Derecho Civil, en donde la insuficienciade su teoría fundamental de la culpa, ha obligado aunquesea en forma casuística a recurrir a la teoría del riesgo,la doctrina del Derecho Público ha tratado de construiruna teoría general que preste un fundamento sólido a laobligación del Estado de resarcir o indemnizar a losparticulares por los daños que pueden sufrir en supatrimonio con motivo de la actuación del Poder Público.

Sin duda una de la teorías que ha alcanzado mayordifusión, es la que adopta como base el principio de laigualdad de los individuos ante las cargas públicas,principio conforme al cual si una actuación gubernamentalcausa un daño a un individuo sobre quien se hace recaer

todo el peso de dicha actuación, la ruptura que así seproduce de la igualdad respecto de los demásadministrados, obliga al restablecimiento de ella,transfiriendo la carga del daño al patrimonio público

alimentado por la contribución de todos los administrados.

Esta teoría ha sido impugnada y se han formuladootras como las del "riesgo social" o sobre el concepto de"lesión" del patrimonio, independientemente de la actitudsubjetiva del agente causante del daño.

Es oportuno hacer referencia a una de las más



recientes construcciones que se han hecho al respecto.García de Enterría dice que en España se ha hecho reposarla responsabilidad del Estado en el concepto de "lesión"

como distinto del de perjuicio que es de caráctereconómico material, en tanto que el de lesión es unconcepto jurídico, y explicando estas ideas continúadiciendo: "Obsérvese que no decimos perjuicio causadoantijurídicamente- (criterio subjetivo), sino perjuicioantijurídico en sí mismo (criterio objetivo), perjuicioque el titular del patrimonio considerado no tiene eldeber jurídico de soportarlo, aunque el agente que loocasione obre él mismo con toda licitud. La nota de

antijuricidad se desplaza desde la conducta subjetiva del

agente, donde lo situaba la doctrina tradicional, al datoobjetivo del patrimonio dañado.

Por su parte Garrido Falla sostiene que debe hacerseuna separación entre el instituto de la responsabilidad yla teoría de la indemnización. La primera surge comoconsecuencia de la actividad ilícita administrativa. . Lasegunda tiene lugar en el campo de la actividad lícita dela Administración. Para este autor la tesis de que laresponsabilidad se da siempre que alguien soporta un hechoque no está jurídicamente obligado a soportar, en realidadexcluye la obligación de indemnizar los perjuicios quecausa la actividad lícita de la Administración, pues seríaabsurdo que siendo lícita el perjudicado no estuvieraobligado a soportarla.



CAPITULO XLIV

LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGODE

LOS PARTICULARES

64 .as obligaciones públicas a cargo de los particu-lares. Es frecuente llamar la atención acerca (lel escasodesarrollo de la teoría de las obligaciones públicas, quecontrasta con la abundante literatura que a lo largo delos últimos cien años se ha dedicado a los derechos deeste carácter. Esta observación encuentra cumplida expli-cación en los propios orígnes del Estado de Derecho en

cuanto forma histórica de solución de la permanentetensión entre el Poder, que tiende por esencia a la domi-nación, sin reconocer fronteras ni obstáculos a sucontínua expansión, y el Derecho, cuyo papel es,justamente, el de acotar el legítimo ejercicic de aquéldentro de unos límites determinados,que aseguren a losindividuos un ámbito de libertad. En el campo del DerechoPúblico ése es, y no puede dejar de ser, el problemaprimero y la específica forma de plantearse la lucha porel Derecho, sea cual sea el origen del Poder, su fuente de

legitimidad o sus concretos titulares, Esto supuesto,resulta inevitable que la teoría de las obligacionespúblicas no haya tenido en la historia contemporánea undesarrollo semejante a la de los derechos. En definitiva,aquéllas se desprenden del reconocimiento mismo de losderechos públicos, de cuyo ejercicio en particular surgeneventualmente, lo cual hace innecesaria su afirmaciónespecífica; lob derechos„ en cambio, necesitanconstantemente de esa afirmación estando como están entrance permanente de ser desconocidos o conculcados.

Naturalmente, el sólo conocimiento de los derechos delos particulares frente a la Administración es insufi-ciente para formar una idea completa de la situaciónjurídica de los primeros. Es necesario conocer tambiéncuáles son las obligaciones de carácter público que son asu cargo.

Es obligación pública "el deber jurídico" impuesto a



los particulares por la ley o por un acto especial de laautoridad, de ejecutar determinadas prestaciones(positivas o negativas) exigidas por la necesidad de quese cumplan debidamente las atribuciones del Estado.

De la misma manera que entre estas atribuciones secuentan las de satisfacer determinados interesesindividuales, cuyo reconocimiento obliga a otorgarles un

A exigir" 1- prestación correspondiente eln,n(i^origen al derecho público subjetivo, así, el cumplimientode las atribuciones del Estado exige o impone un "deberjurídico" que implica cierta cooperación de los parti-culares que por virtud del poder de dominación se imponeunilateralmente a éstos, originándose para ellos unaobligación especial.

CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACION

1. Por la naturaleza del acto a) Obligaciones públicasjurídico de donde derivan) Obligaciones privadas

2. Por razón de su origen

Na, Obligaciones impuestas

directamente por la leyb) Obligaciones que deri-van de una acto jurídi-co especial.

a) Obligaciones personalesIbliaciones reales.

razón sucontenido

a) Obligaciones

11 b) Obligaciones

-) Obligacionesen general.

III b) O bligacionesc) Obligaciones

positivas

negativas

de p

políticascívicas.



1. Obligaciones públicas y privadas.

La obligación pública se distingue claramente de laobligación civil o privada por la diversidad del régimenjurídico a que está sujeta, pues en virtud de su conexióncon las atribuciones del Estado, las normas que le sonaplicables son normas de Derecho Público, es decir, normasmodeladas sobre una base diversa de las que se destinan aregular la relaciones de la vida privada.

2. Obligaciones impuestas directamente por la ley, y

aquéllas que se derivan de un acto jurídico especial.

Para evitar confusiones, debe, ante todo, aclararseque las obligaciones derivadas de un acto jurídicoespecial, no por eso dejan de reposar en una disposiciónlegal, pues según el principio de la legalidad, ningunaobligación puede imponerse a un particular si ella no estáautorizada por una norma legal.

Lo que se quiere indicar es que hay casos en que la

obligación se deriva inmediatemente, "ipso jure", de laley sin que sea necesario ningún acto intermedio. Enefecto, hay leyes cuyos preceptos adquieren por su propiapromulgación y publicación el carácter de inmediatamenteobligatorios, estas leyes son de aplicación automática, esdecir, que no necesitan de ningún acto imtermedio para queobliguen a los particulares, en tanto que en otras leyesla obligación no nace sino después de que, sobre la basede la ley, interviene una determinación de la autoridad

administrativa.

Ejemplo del primer caso sería: la Ley del Impuestosobre la Renta, la obli.crarie*;11 rIgl pagar dicho impuesto nacedirectamente de la ley, sin necesidad de ningún actointermedio; del segundo: las obligaciones impuestas en laLey General de Explotación de las Riquezas Naturales sólorecaen en la persona a la que la Administración, medianteel acto jurídico correspondiente, le otorgó una concesión.



Constituye un problema el de determinar si además dela ley y del acto jurídico especial no existe una tercera

fuente de las obligaciones jurídicas en el consentimientodel particular para asumirla.

En principio parece que no hay inconveniente enaceptar la solución afirmativa, pues es natural que si loslímites a la acción del poder público se encuentranimpuestos -n beneficio do la libertad d- 13s particulares,éstos deben poder, en ejercicio de esa misma libertad,disponer de ella y adquirir mayores obligaciones que lasque la ley les impone, ampliando de esa manera la compe-tencia de las autoridades.

Sin embargo, examinando la cuestión, se encuentra conque sAin puede decirse que existe una obligación pública

cuando exista una norma de Derecho Público que la impongay regule.

En la práctica administrativa es de uso frecuente la

creación de obligaciones por consentimiento del intere-sado. No son raros los casos en que para facilitar la

obtención de un beneficio que la ley prescribe, sobre todocuando su otorgamiento es discrecional, el particular

asume mayores obligaciones que las que la ley previene.

Así, por ejemplo, se solicita una licencia para laocupación de un lugar determinado de la vía pública, y el

interesado, para facilitar su otorgamiento se compromete ahacer una construcción que tiene determin adas condicionesestéticas que la ley no impone.

Parece que en esos casos no puede afirmarse que laobligación contraída produzca efectos de Derecho Público,

pues como antes dijimos, no existe ley que los consagre,y, además, porque tales obligaciones vienen a ser un moti-vo para que se quebrante el principio de igualdad de todos

los individuos frente a la ley.



Pero podría haber duda de si se producen en tales ca-sos los efectos de una obligación civil.

Parece que tampoco esta posibilidad existe, pues, co-mo dice Fritz Fleiner, "cuando el legislador somete unamateria al Derecho Público, excluye en general para ella

la aplicación del Derecho Privado", y además porque deacuerdo con éste, la voluntad sólo produce efectos cuando

la misma ley lo determina.

3. or razón de su contenido. Las obligaciones se cla-

sifican en : I. obligaciones personales y obligacionesreales, como ejemplo de las primeras tenemos el servicio

militar, de las segundas las servidumbres administrativas.

Obligaciones positivas y negativas. Ejemplo de lasprimeras sería la obligación de pagar los impuestos, y de

las segundas tenemos todas las restricciones en materia depolicía.

TTT. Las obligaciones susceptibles de otra división,partiendo de un criterio semejante al que usamos para la

clasificación de los derechos, y agruparse en tres cate-

gorías: obligaciones de policía en general, obligacionespolíticas y obligaciones cívicas.

a) Obligaciones de policía en general. Lasque afectan a los derechos y libertadesson principalmente restricciones que lascoerdinarlas entresí yhacer posible

sociedad.

obligaciones

individualeslimitan parala vida en

Tentrode este capítulo tienen lugar preponderante

las obligaciones impuestas por la legislación de policía.

Para poder rinreciar la naturaleza de este tipo deobligaciones es necesario tener presente el concepto de)olicla. Para tal efecto ver el No. 46. (De la Policía enGeneral ).



La gravedad de las afectaciones que la legislación depolicía trae para los derechos individuales se puede apre-ciar tomando algunos casos previstos en la legislaciónsanitaria. Así, la vacunación obligatoria, el aislamiento

de determinada clase de enfermos, constituyen profundasrestricciones a la libertad individual. La obligación decumplir determinados requisitos para el tráfico demedicamentos, también afecta seriamente la libertad de co-ffiercio. Por último,la legislación sanitaria llega a pre-venir la destrucción de la propiedad particular paraevitar la propagación de enfermedades, con lo cual secausa agravio irreparable al derecho de propiedad.

Ahora bien, hay que distinguir el poder de policía

cuando afecta al derecho de propiedad de la expropiación,por medio de la expropiación se persigue la obtención deun bien por tanto es necesario para el Estado, con lamedida de policía se restringe la propiedad, se le imponenmodalidades o aún se llega a privar de ella, en tanto queel libre ejercicio del derecho o el bien mismo sobre querecae es causa de un perjuicio a la colectividad. Lalegislación de policía implica serias afectaciones a laslibertades individuales.

También se debe distinguir el poder de policía delpoder penal.

Este último procede por vía represiva después de lacomisión del hecho punible, en tanto que el primero usa demedidas especialmente preventivas. Pero, además, la le-gislación penal sanciona actos que reprueba la concienciasocial, en tanto que la legislación de policía simpImenteimpide y restringe actividades que, intrínsecamente, nosuelen ser reprobables y su limitación obedece a razonesconvencionales. Así, el que construye un edificio estsometido a la necesidad de obtener licencia de lasautoridades competentes en materia de construcciones y enmateria sanitaria. Sin embargo, el hecho de ejecutar laconstrucción sin tal licencia, no constituye un actomoralmente reprobable, de la naturaleza de los actos que



el derecho penal sanciona.

También se distingue la legislación de policía de la

legislación de impuestos, pues el propósito de ésta no esrestringir las actividades de los individuos para protegerel interés social. Su finalidad es fundamentalmente la deobtener los fondos necesarios para el sostenimiento de losgastos públicos; de tal manera que las obligaciones que seimponen a los causantes, no conetituyen obligaciones de

policía, ya que no están destinadas a realizar ninguno delos objetos que a éstas se asignan.

b) Obligaciones Políticas. Tratándose de esta clase de

obligaciones es fácil reconocer que ellas se refieren,como los derechos de la misma índole, a individuos quetienen un vinculo especial con el Estado, que sonmiembros de él ,on el carácter de ciudadanos.

Entre dichas obligaciones se encuentran algunas que asu vez son derechos políticos, como las de inscribirseen los Registros Electorales y votar en las eleccionespopulares.

Forman, igualmente, parte de la obligaciones políticasla de desempefiar ciertos cargos tales como los de jura-dos y jJueces ejecutores.

c) Obligaciones Cívicas. Dentro de este capítulo se in-cluyen todas las prestaciones positivas o negativasque, distintas de las que se estudiaron anteriormente,se establecen por la ley o por un acto jurídico espe-cial derivado de ella, y que están a cargo de los

individuos.

Tenemos entre ellas la obligación que tienen los pa-dres de ocuparse de la educación de sus hijos, Prepararlospara el trabajo socialmente útil, y formarlos como miem-bros dignos de la sociedad. Por su parte los hijos estánobligados a ocuparse de sus padres y asistirlos.



También establecida directamente por la ley está laobligación de contribuir para el mantenimiento de los gas-tos públicos, de la manera proporcional y equitativa quefijen las leyes.

Como ejemplo de obligaciones que se derivan de un ac-to jurídico especial tenemos las que resultan a cargo delos funcionarios o empleados públicos, con motivo del actode su ingreso a las funciones públicas.



CAPITULO XLV

65. LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRRNTE A

LA ADMINISTRACION. LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

Consideraciones Generales. Los actos administrativosgozan como condición que les es inmanente su presunción delegalidad, de donde surge su ejecutoriedad; es decir, losactos administrativos se consideran legítimos, válidos yeficaces como consecuencia de su concordancia con el orden

jurídico vigente.Esa juridicidad de la actividad administrativa es unaconsecuencia natural del Estado de Derecho, en el cual seestablece la supremacía de la ley.

Las exigencias propias de un Estado de Derechoimponen a la Administración un régimen jurídico que ordenesu vida, al tiempo que garantice a los particulares sus

situaciones jurídicas frente al obrar de la

Administración, con lo cual la Administración se hacejurídica y se acomoda al Derecho.

Es un principio admitido indubitablemente aquél deque la Administración Publica sólo puede y debe actuarsubordinada al Derecho y que su actividad debe ser jurí-dica, tanto en el fondo como en la forma de los actos porlos cuales se expresa su voluntad. (El poder del Estado

es un poder jurídico).

Como consecuencia se reconoce que si laAdministración tiene derechos que los ejerce en procura desu función teleológica de interés general,

consecuentemente los particulares deben tener derechos ygarantías, reconocidos por el ordenamiento jurídico, queno pueden ser violados sin que surja una acción tendientea lograr su restablecimiento.



Pero, puede ocurrir que la actividad de laAdministración no se ciña al Derecho y que viole lasnormas jurídicas, desconociendo o perturbando los derechosde los administrados.

Ante esta posibilidad surge la necesidad deestablecer un adecuado control de los actos de laAdministración que permita el examen de éstos paraprecisar si se adecúan al orden legal vigente, o de locontrario restablecer el imperio de la juridicidadadministrativa.

Los Recursos Administrativos. Producido un actoadministrativo a través del procedimiento correspondiente,

el ordenamiento jurídico reconoce a sus destinatarios laposibilidad de impugnarlo, bien ante la propiaAdministración de quien el acto procede, bien ante unorden especializado de Tribunales, los integrantes de lajurisdicción contencioso administrativa. Existe, pues, eprincipio una duplicidad de recursos, administrativos yjurisdiccionales, una doble garantía a disposición de losadministrados que se ven afectados en su persona o en su

petrimonio por los actos administrativos.

Esta presentación habitual de los recursosadministrativos como garantía de los particulares debeser, sin embargo, adecuadamente matizada si se quierecomprender en su exacta dimensión el significado real queen nuestro Derecho tiene actualmente la vía administrativde recurso, cuya articulación técnica como un presupuestonecesario del acceso a la vía jurisdiccional contribuye darle otro aspecto menos halagüeño: el de un auténticoprivilegio de la Administración y, correlativamente, el deuna carga efectiva para el administrado. Ambos aspectos

del problema deben ser, pues, debidamente examinados.

Los Recurso Administrativos como Garantía. Lorecursos administrativos son actos del administradmediante los que éste pide a la propia Administración laanulación, la revocación o la reforma de un acto suyo. La



nota característica de los recursos es, por lo tanto, su

finalidad impugnatoria de actos que se estiman contrarios

a Derecho, lo cual les distingue del derecho de petición,cuyo objetivo es forzar la producción de un acto nuevo.Por lo tanto es necesario distinguir los casos en que se

hace uso del derecho de petición de los que implican la

interposición de un recurso administrativo; frecuente-mente, en la práctica, tienden a confundirse, llamándose

"recurso" a lo que en muchos casos no pasan de ser sino

"eticiones" o "reclamaciones", con las consecuencias quese derivan de dicha confusión.

Precisado su concepto, hay que reconocer que, encuanto medios de impugnación de resoluciones definitivasde la Administración, los recursos administrativosconstituyen una garantía para los afectados por aquéllas

en la medida en que les aseguran la posibilidad dereaccionar contra ellas y, eventualmente, de eliminar el

perjuicio que comportan. Es más, se trata -es precisoafirmarlo- de una garantía universal que alcanza sinexcepción a todo tipo de actos administrativos pero ellono autoriza a olvidar que, dada su estructura Y

configuración técnicas, esa garantía tiene un alcancelimitado.

En efecto, los recursos administrativos se interponenunte y se resuelven por la propia Administración, quereúne por ello en este caso la doble condición de juez yde parte. Este dato en su elementalidad, esverdaderamente capital, como bien se comprende, a la horaeinrala significanicSn propia de vía

administrativa y es preciso tenerlo siempre muy presente

para evitar los equívocos a que puedan dar lugar lasambiguas afirmaciones qecon alguna fy~lipnriA aparecen

en la doctrina, que con evidente incorrección técnica,califica de jurisdiccionales o causijurisdiccionales lospoderes que la Administración pone en juego al resolverlos recursos que se interponen ante ella y la actividadprocesal a que da lugar su interposición.



"Nemo index in causa Sua". Nadie puede ser juez ensus propios asuntos, o dicho de otro modo, a nadie puedereconocerse la condición de verdadero juez cuando decidesobre su propia causa. Es cierto que la resolución de los

recursos administrativos se realiza a través de unos

trámites y de unas formas con figura de juicio; es cierto,también que, en ocasiones, la semejanza externa entre elprocedimiento de ciertos recursos administrativos y elproceso es muy notable; eses en fin que cada vez esmas acusada la "procesalización" de la normativa aplicablea los recursos administrativos; pero por mucha que sea la

semejanza externa de los procedimientos, siempre faltaráun elemento decisivo a la hora de definir y configurar unajurisdicción verdadera y propia: la neutralidad e

independencia del órgano llamado a decidir lacontroversia.

Por lo demás, la acusada "procesalización" delprocedimiento de resolución de recursos no puede hacerolvidar que éste es, y no puede dejar de ser, unprocedimiento administrativo propiamente tal, sujeto porello a las mismas limitaciones que todos los de su género

y al juego de toda una serie de principios que introducen

forzosamente múltiples modulaciones en el esquema del

proceso judicial tomado como modelo para su regulaciónpositiva.

La doble condición de juez y parte que reune laAdministración al conocer de los recursos que seinterponen ante ella hace surgir, necesariamente, unatensión irreductible: por una parte, el recurso debe-riincleree -n Derecho (cualquier infracción del ordenamientojurídico); pero por otra parte, la resolución del mismotiende a escapar de los estrechos límites a los que debe

contraerse la decisión de un debate jurídico (la autoridadque resuelve el recurso decidirá cuantas cuestionesplantee el expediente, hayan sido o no alegadas por los

interesados). La acusada "procesalización" del debate,

visible en los texto legales, no puede impedir que junto alos motivos de estricta legalidad aparezcan de alguna



manera razones de simple oportunidad.s la propiaAdministración quien resuelve, en definitiva, y la misión

de la Administración no-es la de decir el Derecho, sino la

de dar pronta y eficaz satisfacción a los interesesgenerales que tiene confiados. Es, pues, un grave errortratar de identificar ambas funciones. Todo lo más quepuede concederse en este punto es que al resolver recursosla Administración está más estrechamente vinculada alDerecho y a los planteamiento extrict.amente jurídicos quecuando desarrolla una actividad en favor de los intereses

públicos. Hay, en efecto, un proceso de reducciónprogresiva de los márgenes de actuación y decisión porparte de la Administración, pero, en cualquier caso, sigue

habiendo una gran distancia entre la posición de laAdministración al resolver un recurso planteado ante ella,y la posición ssa un árgano jurisdiccional en un casosemejante.

Es por eso obligado afirmar que los recursosadministrativos son, sin duda, una garantía para losparticulares, una garantía nada despreciable, porsupuesto, pero una garantía limitada que en ningún caso eslicito sobrevalorar.or otra parte, como veremos acontinuación,os recursos administrativos no sonexclusivamente una garantía: son, en cierto sentido, algo

distinto y algo menos, también, que una garantía.

Los recursos administrativos como presupuesto de laimpugnación jurisdiccional.

Decíamos al comienzo que la vía administrativa derecurso constituye, en cierta medida, un privilegio parala Administración y una correlativa carga para losadministrados. Ambas calificaciones se desprenden de lapeculiar forma en que tradicionaimenCe se han articuladola vía administrativa de recurso y la vía jurisdiccional

contencioso-administrativa o bien de amparo. 1-7s por ellonecesario hacer una referencia a esta arLiculación paracomprender qué es exactamente lo que significan en nuestroDerecho los recursos administrativos.



A diferencia del Derecho Francés, en el que losrecursos administrativos constituyen sólo una alternativa

por la que el particular puede optar, como norma general,

aplazando así hasta que se produzca la resolución de losmismos la impugnación en la vía jurisdiccional de losactos que le afectan, en nuestro Dprprbo no hay talposibilidad de elección. La vía administrativa de recurso

está configurada tradicionalmente con carácter obligatoriopara poder acceder a la garan-h-rn jii1, que es la Unicaverdaderamente efectiva. Es, pues, preciso agotar la vía

administrativa con carácter previo a la interposición del

recurso contencioso-administrativo, o a la iniciación del

juicio de amparo, que, de otro modo, resultan inadmisibles(para poder entablar el juicio de amparo es necesario "elhaber agotado los recursos ordinarios establecidos por laley", numeral 6. del Arto. 27. de la Ley de Amparo).

Los recursos administrativos constituyen, pues, unpresupuesto necesario de la impugnación jurisdiccional y

en este sentido tienen que ser considerados forzosamentecomo un privilegio para la Administración, que impone alos particulares la carga de someter ante ella misma los

conflictos antes de residenciarlos ante el Juez.

El cumplimiento de esta carga de recurrir previamenteen la vía administrativa, dentro además, de plazos muycortos del que dependen importantes efectos (si no serecurre en esos plazos el acto administrativo anulable seconvierte, en firme, quedando sanados sus posibles vicios

y se hace inatacable), implica un importante aplazamiento

de la posibilidad de obtener una decisión judicial através de nY, verdadero proceso y ante una instancia

neutral e independiente (a menos, claro está, que elrecurso administrativo sea resuelto favorablemente,supuesto posible, incluso relativamente frecuente, pero,desde luego, no mayoritario ni mucho menos), lo cual esespecialmente grave si se tiene en cuenta que los actosadministrativos comienzan a producir efectos desde lafecha en que se dictan, sin que el recurso sirva por símismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que



sólo excepcionalmente puede ser suspendida (Capítulo II.Suspensión del Acto. Ley de Amparo). La prolongadaduración que en algunos casos alcanza la vía administra-tiva previa hace especialmente difícil esta situación, queparcce concebida más en beneficio aP la Administración,que en garantía de los administrados.

Finalmente diremos que para devolver a los recursosadministrativos su sentido primario de garantía, seríaconveniente que la vía administrativa de recurso seconfigurara con carácter facultativo, con algunasexcepciones basadas en razones específicas, en todos losdemás casos la utilización de la vía administrativa de_recurso debería ser opcional para los afectados por elacto administrativo a quienes correspondería valorar enexclusiva la conveniencia o no de agotar las posibilidadesde arreglo de sus diferencias antes de acudir a la vía,

indudablemente más costosa, del proceso. Debe, puesdejarse expedito el acceso a los Tribunales para quienesté dispuesto a impetrar directamente esta garantía, quees, ciertamente, la única objetiva.

El argumento que se sostiene para mantener la

necesidad de agotar de previo la vía administrativa, es elde asegurar a la Administración la posibilidad dereconsiderar sus propias decisiones, pero este argumentoes de contenido más bien tópico, cuya escasa consistenciaes bien evidente en la práctica.

Mientras no se lleve a efecto una revisión sobre esteasunto, la tradicional calificación de los recursosadministrativos como garantía de los administrados sólopodrá ser aceptada con muchas reservas.

Elementos Característicos del Recurso Administrativo.Sabemos que el recurso administrativo constituye un mediolegal de que dispone el particular, afectado en susderechos por un acto administrativo determinado, paraobtener en los términos legales de la autoridadadministrativa una revisión del propio acto, a fin de que



dicha autoridad lo revoque, lo anule o lo reforme en casode encontrar comprobada la ilegalidad o la inoportunidaddel mismo.

Como elementos característicos del recursoadministrativo pueden serialarse los siguientes:

a) La existencia de un acto administrativo que afecte unueieenu u e _ L _çüLr LeLurien-Ge.b) La fijación en la ley de las autoridades administra-tivas ante quienes debe presentarse el recurso.

c) La fijación de un plazo dentro del cual deba

interponerse el recurso.

d) Los requisitos de forma y elementos que deben apareceren el escrito de interposición del recurso.

e) La fijación de un procedimiento para la tramitación delrecurso.

f) La obligación de la autoridad revisora de dictar nuevaresolución en cuanto al fondo del asunto.

La interposición del recurso con los requisitos yformalidades que la ley establece condiciona el nacimientode la competencia de la autoridad que ha de conocer del

propio recurso.

Esa autoridad que puede ser la misma que dictó elacto, la jerárquica superior, o un órgano especialdistinto de las dos anteriores, tiene las facultades quela ley le otorga, facultades que pueden ser, bien las de

resolver la instancia sujetándose estrictamente al examen•de los agravios que haga valer el recurrente, n bien, y

esto especialmente cuando la revisora es la autoridadjerárquicamenta superior a la que ha realizado el acto(que es lo que por regla general dispone la ley), las deexaminar no solamente la legalidad sino también la



oportunidad del acto impugnado.

En cuanto a los efectos que produce la interposición

del recurso es que, por regla general, la interposicióndel recurso no suspende la ejecución del acto reclamado.

Esto es así porque mientras no se demuestre lo contrario,

hay que presumir que los actos de la Administración son

legítimos y que han sido emitidos buscando la tutela de un•r.t=11

111k.re...1m^ c.11-4.=~1a.1.-411.3-Yt.,.

hacer prevalecer un interés privado que a juicio delimpugnador del acto ha sido ilegalmente lesionado, nopuede sostenerse en general el efecto suspensivo delrecurso. Tampoco puede enunciarse el principio opuesto:

que nunca deba suspenderse la ejecución del actorecurrido. La cuestión debe resolverse de conformidad alo que sobre el particular, expresamente, disponga la ley.

Clases de Recursos Administrativos. La doctrinaexpone la existencia de tres tipos o categorías distintas

de recursos: ordinarios, extraordinarios y especiales.

Los recursos ordinarios proceden, en principio,contra cualquier clase de actos, salvo exclusión legal

expresa, y pueden fundarse en cualquier infracción delordenamiento jurídico. Bajo esta categoría se incluyen:

el recurso de reposición (que se interpone, tramita yresuelve ante y por el mismo órgano que dictó laresolución que es su objeto) y el de apelación o alzada(que generalmente se interpone ante y se resuelve por elsuperior jerárquico del órgano autor del arto recurrido).

Los recursos extraordinarios, en cambio, sólo

proceden en los concretos supuestos expresamente previstospor el legislador y han de fundarse necesariamente enmotivos tasados por la Ley. Su tipo es el recurso derevisión.

Los recursos especiales son aquéllos que bien sea porrazón de la materia, bien por razón del órgano llamado a



resolverlos, bien por el procedimiento a través del cualse tramitan o bien por todas estas razones a la vez, pue-den fundarse, como los ordinarios, en cualquier infraccióndel ordenamiento jurídico, pero que, como losextraordinarios, solo proceden en los concretos casos

previstos en la ley que los regula, la cual, normalmente,establece para ellos una tramitación peculiar yespecífica. Este tipo de recursos es frecuenteencontrarlos establecidos en las leyes tributarias.

Precisados anteriormente los caracteres del recursoadministrativo, conviene estudiar los medios legales, que,de acuerdo con nuestra legislación, tienen ese carácter.

Creemos que pueden reducirse a dos substancialmente:el de reposición y el de apelación o alzada, según que sehaga valer ante la misma autoridad que dictó el actorecurrido o ante el superior jerárquico, o en su caso,ante el órgano especial señalado o creado al efecto.

Es conveniente recordar que, como dice nuestra CorteSuprema, "Los recursos deben ser creados expresamente por

la ley y no pueden extenderse por analogía a casos o

resoluciones no previstos por la ley".

En numerosas leyes encontramos establecido el recursode reposición también llamado de "reconsideración" o"revocación administrativa"; es el que se plantea ante elorganismo que dictó el acto :Impugnado. La reposición oreconsideración para ser considerada como recurso debetener las características que hemos señalado arriba, comopropias de los recursos administrativos; entre ell as ,

de que la ley imponga a la autoridad la obligación derevisar en cuanto al fondo la actuación objetada.

Sin embargo, la reposición o reconsideración ha sidousada en la prática aun sin que exista ley que laestablezca con las características de un recurso.

El particular que se ve afectado por un acto jurídico



emanado de la autoridad administrativa, tiene desde luegoa su alcance la posibilidad de pedir a la propia autoridael retiro del acto, fundándose para ello simplemente en ederecho de petición consagrado en las normasconstitucionales.

El derecho de petición, por razón del fundamentoconstitucional en que se apoya, no tiene ningún limite ep.rn 111Prn tambi4n, pnr la MISM

razón, constituye un medio jurídico imperfecto, no espropiamente un recurso, pues la autoridad ante quien seinterpone no está obligada más que a dar repuesta porescrito al peticionario, pero no tiene la obligación de

entrar a un nuevo análisis del acto jurídico, cuyarevocación se solicita.

Nuestra Corte Suprema en sentencia del 18 deNoviembre de 1971, dice:

"La segunda resolución recurrida es la emitida por elseñor Ministro del Trabajo a las ocho y quince minutos dela mañana dl diez y nueve de febrero de mil novecientossetenta y-uno, notificada a la recurrente el veinte de

febrero del mismo aHo a las nueve y cinco minutos de 1,-4mañana. Al respecto conviene distinguir el caso en que laLey establezca recurso ordinario contra la resolución delinferior en el cual caso debe intentarse tal recurso y lasentencia recurrida queda subsumida en la del superior,contra la cual puede proponerse la acción de amparo. Enel caso la ley no establezca ningún recurso ordinario, elinteresado, haciendo uso del derecho legal de petición,puede recurrir al superior del funcionario que emitió laresolución, a fin de que la suspenda, anule o reforme,haciendo uso del poder Jerárquico instituido en favor delbuen funcionamiento de la organización. Así fueinterpuesta la revisión en este caso, pues en el escritoque la recurrente presentara al Inspector General delTrabajo se dice interpone "recurso de revisión ante el Sr.Ministro del Trabajos que es superior jerárquico de lInspección"... No es, pues, un recurso administrativo el



interpuesto por la recurrente; no hay formalidad algunapara su interposición, ni trámites obligatorios que llenarpara su resolución.. (B.,J. pág. 223. Cons. IL Año1971).

Este recurso de reposición es, como vemos,frecuentemente llamado de revisión no solamente por los

recurrentes sino por el legislador, así In encontramos

denominado, por ejemplo, en el arto. 9 de la Ley Creadorade la Dirección General de Ingresos; en el Título IV (delas relaciones inter-administrativas y de los recursos) de

la Ley de Municipios.

Esta imprecisión en la terminología quizás se deba aconfundir el "poder de revisión" de que disponensuperiores jerárquicos en relación cninctos quedictan los órganos que le están subordinados, eon losrecursos administrativos., también, a que en nuestralegislación no se ha establecido el recurso administrativode revisión, el cuál es un recurso extraordinario, tal

romo ocurre en el campe: penal con el llamado también

"recurso de revisión".

Recurso de apelación o de alzada.. La Administracióndel Estado es un complejo orgánico estructurado en un

orden jerárquico. No es de extrañar por ello que el

recurso de apelación o de alzada, llamado también recursojerárquico porque, generalmente, la ley dispone seestablezca ante el superior jerárquico respectivo, sea elrecurso ordinario por excelencia, el medio habitual para

apurar la vía administrativa y de llegar a una resoluciónque, por causar estado de dicha vía, esto es,or llegaral extremo de la línea jerárquica, deja expedita la

jurisdiccional,

'Los recursos administrativos se plantean ante y se

resuelven por la propia Administración, tal y comocorresponde a su naturaleza propia.

La interposición de un recurso administrativo da



lugar a la incoación de un procedimiento de esta clase, deun procedimiento distinto e independiente del que fueseguido para elaborar el acto recurrido, pero, al igual

que éste, de carácter administrativo.

Como norma general, la resolución de los mismos

corresponden, bien al mismo órgano o autoridad que dictóla resolución recurrida (recurso de reposición) o a susuperior jerár quico (recurso de apelación o alzada). De-biendo tener presente que en materia de recursosadministrativos, al contrario de lo que ocurre en materiajudicial, el órgano que actúa no determina quién conocedel recurso administrativo.

Las consideraciones que se han hecho para descartarcomo recurso administrativo la solicitud de "reposición" o"econsideración" que exclusivamente se funde en elderecho de "petición", son aplicables al de "apelación","alzada" o "jerárquico" cuando no concurren los elementosque hemos señalado como esenciales para la existencia deun recurso.

En efecto, la relación de jerarquía que da a la

autoridad superior facultades para revisar los actos de lainferior, en los casos en que la ley lo autoriza,constituye un medio establecido en favor del buenfuncionamiento de la organización administrativa y quesólo por reflejo se traduce en beneficio de un particular;pero aunque éste puede hacer su solicitud, las autoridadesno están obligadas frente al particular a revisar el acto,por lo tanto, tal solicitud no constituye un recurso deapelación o jerárquico, para que éste exista es necesario

que sea expresamente establecido en la ley.Concluei6n de los .LY,U.1CJIII*Es posible distinguir la

conclusión normal de su terminación anormal. La normaltiene lugar cuando el recurso concluye con una resoluciónadministrativa expresa, que puede ser favorable odesfavorable a la pretención del recurrente; o bien es laque se produce por resolución tácita del organismo



administrativo, la que se opera cuando por el "silencio dela Administración", y conforme a las normas que determinanla obligación de pronunciarse, se otorga a dicho silencioel valor de una resolución. El silencio, en materia derecursos, tiene siempre carácter negativo odesestimatorio.

Por su naturaleza jurídica, las resoluciones queponen término a los recursos administrativos son, en símisma, "actos administrativos", con todos los caracteresque les son propios.

En las formas anormales de terminación, elprocedimiento del recurso concluye por otros medios que

ponen fin al procedimiento.Son formas anormales: la renuncia, el desistimiento

y la caducidad de la instancia administrativa.

El desistimiento y la renuncia, son modos anormalesde la terminación del procedimiento, y por lo tanto de losrecursos, que tienen en común, el apartamiento voluntariodel interesado de la acción inicialmente emprendida,aunque se diferencian entre sí en razón del concreto

alcance dado a ese apartamiento por quien lo realiza. Enel caso del desistimiento el abandono se refiere única yexclusivamente al concreto que puedan asistir alinteresado y que éste podrá ejercer, si le conviene, másadelante en otro procedimiento distinto. La renuncia, encambio, se refiere a los derechos mismos, de los que sehace dejación expresa, de forma que ya no podrán seejercidos en el futuro.

Tanto el desistimiento como la renuncia pueden

formularse en cualquier momento del procedimiento. Enambos casos, también se requiere la aceptación de laAdministración, sin la cual la decisión del particularcarece de efectividad y fuerza de obligar. Es necesariosiempre un acto expreso de la Administración porque todoprocedimiento administrativo es de interés general, de



interés público, y es este acto y no la simple declaracióndel interesado, que por sí sola carece de eficacia, él que

pone fin al procedimiento a.todo los efectos.

•l ámbito que la caducidad tiene en el procedimientoadministrativo es bastante limitado, ya que, al entrar enjuego consideraciones de interés público, la actitud quelos interesados puedan adoptar en orden a la impulsión deaquél queda en segundo plano. La Administración estálegalmente obligada a resolver y lo está igualmente aimpulsar el procedimiento en todos sus trámites a fin dellegar a esa resolución, lo cual reduce las posibilidadesreales de que la caducidad se produzca en aquellosprocedimientos.

Finalmente diremos que parte de la doctrina hasostenido que la situación del recurrente no puedeempeorarse por motivo del recurso, es decir, que no se

opera la "reformatio in pejus", a menos que la ley lopermita expresamente, pues la finalidad de los recursos esfavorecer y no perjudicar la situación de los recurrentes.

Pero la mayor parte de ella se inclina por la tesiscontraria al sostener que si se parte del principio de quela finalidad esencial de los recursos administrativos esobtener la juridicidad de la actividad administrativa, conun procedimiento inquisitivo en el que priva la verdadmaterial sobre la verdad legal, debe llegarse a unaconclusión distinta.

De tal modo la "reformatio in pejus" procederá cuando

con ella se logra la debida adecuación del hecho con elderecho del que ha de resultar el "acto administrativo", yno ocurrirá cuando existe una disposici6n de la ley queexpresamente prohiba esa posibilidad, en relación con elacto dictado. La resolución de un recurso, o sea, delacto administrativo que decide la situación planteadadeberá ser debidamente notificada para que produzca susefectos regulares.



Sobre recursos administrativos consultar la siguientejurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia: B.J.pág. 8349. Mío 1933.- B.J. pág. 17916. AM. 1956.-.J.pág. 20184. Año 1960.- B.J. pág. 223. AM 1971.-.J.pág. 3 3 . Año 1972.



CAPITULO XLVI

EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACION.EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

66. La actividad administrativa en nuestros días escreciente en todos los países del mundo. Al aumentar laactividad en las relaciones administrativas con losparticulares crece el número de conflictos, los cualeshabrán de resolverse por medios jurídicos, pues laAdministración no puede sustraerse al Derecho. El régimen

constitucional quedaría incompleto si después de habersometido la Administración a la ley, no la hubierasometido a la justicia.

Las garantías jurídicas tienen por objeto inmediatola defensa de los derechos e intereses legítimos de losparticulares, y son puestas en movimiento a instancia delos interesados, pudiendo exigirse responsabilidades, nosólo a los administrados sino a la Administración.Comprenden tales garantías dos aspectos: 1) la exigencia

de que se proporcione a la Administración un régimen parasu actuación, señalando los requisitos de forma, trámitesy procedimiento de los actos administrativos; 2) elestablecimiento de los modos de fiscalizar los actosadministrativos. Pero la tutela en lo referente a losmodos de fiscalizar los actos administrativos puede serlocon garantías que se basan en la jerarquía administrativa(recursos administrativos), o en relación a unafiscalización de los actos administrativos por órganosextraños a la Administración (control jurisdiccional).

El control que la Administración ejerce sobre suspropios actos, con motivo de los recursos administrativosde que hemos hablado en el numeral anterior (65), esinsuficiente para la debida protección de los derechos delos particulares, puesto que no existe la imparcialidadnecesaria para llegar •a considerar el propio 'acto o el



acto del inferior como ilegal y para dejarlo, enconsecuencia, sin efecto, y más cuando en el seno de la

Administración los órganos de la misma procedennormalmente con criterios uniformes.

Por esta razón las legislaciones de los diversos

países se han visto en la necesidad de establecer uncontrol jurisdiccional de los actos de la Administración,considerando que debe haber órganos diferentes de ésta eindependientes de ella que dentro de formas tutelares de

procedimiento, puedan juzgar y decidir, con autoridad de

cosa juzgada, las controversias que se susciten entre losparticulares y la Administración, con motivo de los actosde ésta.

El establecimiento del control jurisdiccional de losactos de la Administración, ha dado lugar al nacimiento deuna noción de extraordinaria importancia: la del conten-cioso-admthistrativo.

Lo contencioso-administrativo es un sistema y unrégimen a la vez. Es un sistema porque constituye unconjunto metódico de principios que informan el ejerciciode la jurisdicción administrativa. Y es un régimen porque

entraña un orden de disposiciones ipgAll.A para regir losasuntos de Derecho Público por la vía jurisdiccional.

El sistema de lo contencioso-administrativo se aplicasiempre que la Administración actúa en una controversiasuscitada por la ejecución de algún acto suyo, emitido en

el ejercicio de sus facultades propias, como autoridad.Remarcamos las últimas palabras, porque si laAdministración se ve envuelta en un conflicto motivado porun acto que ejecuta como persona jurídica de derechos

patrimoniales, no se aplica al sistema de locontencioso-administrativo. El asunto se entrega lisa yllanamente a los tribunales ordinarios' de justicia.

En lo contencioso-administrativo hay tres cosas queestudiar:



1- La organización de los tribunales.

2- La determinación de la materia contencioso-adminis-

trativa; y

3- El procedimiento.

1 .rganización de los tribunales contencioso-adminis-

trativo. Tres son los sistemas fundamentales concebibles:marnz1 ri da.2rlm¡,-lic-irriArl

organizarlos en su seno; segundo, el que se la otorga a

los tribunales comunes; y tercero, el que se le concede atribunales especiales.

a) Sistema Administrativo.

conocido como sistemaf,-.tnrés). Fúndase este sistema en varias razones:

1. En la independencia de los poderes públicos, que

aconseja sea la propia Administración la Que juzguey resuelva las cuestiones en que está interesada.

Otra cosa mermaría su independencia y su autoridad.

2. Se alega la mayor competencia para entender en esitosjuicios de las autoridades y elementos de la

Administración, ya que los jueces y magistrados,avezados a resolver cuestiones civiles y penales, nose hayan especializados en el estudio de la vasta ymultiforme legislación administrativa.

3. Se aducen también motivos de índole procesal,nacidos de la necesidad de resolver prontamente loslitigios en que está en causa el interés público que•ls ,Adm•ni-stracin

4. El sistema administrativo halla defensas en razonesdeducidas del criterio que debe guiar el juzgador enesta clase de juicios, en los que, por Irentilarse

intereses públicos, no son exclusivamente razones de

Derecho estricto, sino consideraciones de equidad yde conveniencia las que deben tenerse en cuenta.



El sistema administrativo, creado en Francia, tiene

dos manifestaciones: "la justicia retenida" y "la justiciadelegada". En la primera se -reserva la Administraciónactiva 3a facultad ("i■t= r. 4-

_

manifestación más pura del sistema.ecide el. Podrr

Ejecutivo -sistema del Ministrnosibleíri t. P1-Ven rián lurarc,eecambio, en el sistema de "la justicia delegada", si a la.Administración en principio corresponde el conocimiento delasreferidas cuestion es, "delt.~" esta facultad enciertos organismos formados con elementos de su propio

seno, pero a los que se reconoce la debida independencia.

b) Sistema judicial.Conocido como sistema inglés).Este sistema, que encomienda a la jurisdicciónordinaria la facultad de decidir estos juicios, está

inspirado en un fundamental p-finc i pio de justicia: cl

cie que nadie debe ser juez y parte en un asunto. ¿Quégarantías podrán tener los particulares en sus derechos

- - _ + _rente Admn i s t ración, llamadadecidir?.ortraarte,ncomendar, , - .

Administración la resolución de estos litigios =-

arrebatarle al Poder Judicial atribuciones naturales.Propio de los tribunales de justicia es juzgar y no es

lógico cercenarles una parte importantísima de estafunción. Se dice también que para juzgar bien no esnecesario un conocimiento completo de la legislación,

sino que basta elsentido jurídico", Que laespacialidad de un procedimiento administrativoobsta a la unidad jurisdiccional; y que el criterio r l p , 1

juzgador para resolver debe ser siempre el mismo, el depura justicia, sin lo cual los derechos individuales

quedarían faltos del debido sostén.s el sistemapracticado en Inglaterra,

c) Sistema de Tribunales Especiales.Conocido comosistema alemán). Los legisladores alemanes, con clara

visión de los defectos •lue presentan los dos sistemas

anteriores han establecido tribunales integrados por



personas ajenas a la Administración y al PoderJudicial, pero que son técnicos en la materia. Demanera que sus fallos pueden ser buenos y justos, tanto

por la independencia de que gozan, como por susconocimientos sobre los asuntos contenciosos-adminis-trativos.

onclusión:escartado de primera intención elsistema de la justicia retenida, que reserva a la propiaAdministración activa el conocimiento de las referidascuestiones y que contraria el principio de laimparcialidad judicial, queda la cuestión reducida aresolver si han de ser los tribunales ordinarios o

tribunales especiales, integrados por funcionarios que nosean los de la Administración activa, los que hayan deentender en estos asuntos.

Un hecho reiterado quita gravedad a la disputa. Enel sistema de la justicia delegada -sistema

administrativo-, han alcanzado en Francia los derechos delos particulares una protección que nada tiene queenvidiar a la loa-rada en otras partes. En Inglaterra, conel sistema judicial, ha conseguido también el particular

fuerte apoyo contra las demasías de la Administración. Yes que, por encima de todo espíritu de cuerpo, está el deservir a la Justicia y, sobre todo anhelo, el de apartaral Poder de lo arbitrario. El sistema es, pues, lo demenos. Ni hay motivos para que Francia abandone el de lajusticia delegada, ni para que Inglaterra se entregue a

éste, con renuncia de una tradición constante yfructífera.

2. La determinación de la materia contencioso-adminis-

trativa.l contencioso-administrativo surge cuandohay controversia con motivo r h p ,/-1+7-, -4ministrativoentre un particular afectado por él, y laAdministración que lo ha realizado.

Como vemos, el acto que provoca la controversia debeser un acto administrativo. Es indispensable que el acto



tenga, respecto a la Administración, el carácter dedefinitivo, es decir, que se haya agotado la víaadministrativa y que la última autoridad de ese orden haya

dictado su resolución.

Ahora debemos examinar el carácter con el cual figurala Administración en este juicio.

La Administración puede realizar sus actos bien conel carácter de Poder Público, bien sujeta a la legislacióncomún o a legislación civil especial.

Respecto de los primeros es indudable que formanmateria de la contención administrativa.

Respecto de los segundos, quedan fuera de ella, pues

aunque sea la misma Administración la que intervenga, elrégimen legal de los actos respectivos tiene solucionesque bastan para proteger los derechos que con ellos seestimen lesionados,in que necesiten tener laconsideración de un régimen especial como lo es el rielcontensioso-administrativo.

La otra parte en la contención es el particular queresulta leionado por el acto administrativo.

Es evidente que cuando hay una lesión de un derecho,

existe lo contencioso; pero también, en un régimen delegalidad debe admitirse que exista cuando hay violación aun interés, siempre que éste sea personal y directo, puesde otro modo se llegaría hasta la admisión de la "acción

J acom-vía leeal para remediar las ilexmlidndes de

la Administración, y bien sabido esque esa acción sóloexcepcionalmente se otorga en el estado actual de la

legislación positiva.

La defensa del derecho subjetivo. Tradicional es laopinión que asigna al contencioso-administrativo lafunción de defender el derecho del particular contra losagravios que reciba de los órganos administrativos. Las



autoridades administrativas deben acomodar su conducta alas normas legales que reconocen derechos subjetivos, y,

cuando así no ocurre, justo es conceder al particular lafacultad de ejercitar una acción judicial para obtener deltribunal la reparación consiguiente.

La idea de la defensa del derecho subjetivo es, enrigor, verdadero eje del sistema de lo contencio-so-administrativo, pues no hay que olvidar que esterecurso nació como derivación y consecuencia obligada delEstado de Derecho, que somete el poder público al ordenjurídico en garantía del particular.

Durante gran parte del siglo XIX predomina estatendencia, en la que cabe destacar la significativacircunstancia de la consideración predominante delordenamiento jurídico administrativo como un simple límiteexterno de la actividad administrativa. Consecuencia de

tal modo de entender la cuestión, es que esta defensa sólopudiera ser ejercida por el titular de un derecholesionado y únicamente en los casos en que la lesión se

operó.

De aquí también, que el enjuiciamiento, aun gravitan-do sobre el acto lesivo, trascienda lógicamente a lacontradicción de contenido entre el acto que lesiona elderecho cuya tutela se postula y el debido reconocimientode dicho derecho, para cuya declaración hay que atribuircompetencia a la actividad jurisdiccional promovida. La

Administración puede, por ende, ser compelida a obrar deconformidad a lo que exija el derecho en cuestión; y, deaquí también, el que la sentencia se haya de limitar al

caso específico considerado y los efectos del fallo debancircunscrilN.Ir.e ^ ' l a s partes que contendieron.

La defensa del Derecho Objetivo. Más con la vía dedefensa del derecho subjetivo sólo parcialmentae quedabacumplido el objetivo de garantizar el sometimiento alDerecho de la acción administrativa, en cuanto que aquél



no se requiere la lesión de un derecho del actor, IT,1

es para ésta no únicamente límite extrínseco, sino tambiénnormatividad interna de conducta. De aquí, que dichoprimer sistema de enjuiciamiento se hubo de ver completadopor el establecido al impulso de las corrientes dedoctrina que señalaron a la jurisdicción contencioso

administrativa la finalidad de defender la legalidad y 1 n

consiguiente facultad de decretar la anulación de losactos que la conculquen. Con tal tendencia se amplía laórbita de acción de lo contencioso-administrativo;ampliación que se halla en perfecta consonancia con cuantoen rigor de verdad significa y pretende la introducción

del principio de la juridicidad administrativa.

A la vez se agranda y reduce el contenido del procesojurisdiccional administrativo, ya que se extiénde la

capacidad procesal necesaria para promoverlo, por cuantode

otro lado, se minora el alcance de la decisión que nopodrá trascender de la declaración de nulidad del acto.

Pero tampoco es el recurso de anulación una verdaderaacción popular, ya que no puede promoverlo quien no poseaen relación con el acto impugnado un interés personal,directo y legítimo. Decir "interés personal" Pcrilivale a

interés derivado de una situación individual, que excluyeel interés estrictamente derivado del carácter de miembrode una comunidad (acción popular), si bien se va ampliandonotablementae el ámbito de esa estimación subjetiva asituaciones personales de carácter no privado:contribuyente, elector; "interés directo" supone que sea

un interés actual o existente, no eventual o futuro; yc£:In 1 n 4,q de una relacijn de Derecho

protegida indirectamente por la Ley al tutelar losintereses públicos, o sea un interés particular que se

beneficia de la observancia de la Ley.

Quedó así consagrado un sistema dualista: de unaparte, el recurso contencioso clásico, llamado de "plenajurisdicción" y similar al juicio ordinario, y, de otra el



recurso "contencioso de legalidad" similar al juicio decasación. Propende aquél a la defensa del derechosubjetivo y se propone éste la defensa de la norma

establecida, como propósito asimismo de tutelar intereseslegítimos de los particulares. El primero conoce de todo

t-onteni'lc a'_bto y -n j-en.en 1-e he^h^e v elDerecho resolviendo la sentencia que lo termina todos losextremos del debate, si bien los efectos jurídicos delfallo afectan sólo a los litigantes. En el recurso deanulaci6n (contencioso de legalidad), por el contrario,setrata de juzgar lisa y llanamente de la acomodación delacto a las normas del ordenamiento jurídico. Por tanto,

su alcance, cuando el recurso prospera, es el de anular elacto impugnado y, como recurso de anulación, los efectosdel fallo se configuran "erga omnes".

3. El Procedimiento. Procedimiento contencioso-adminis-trativo es el conjunto de actuaciones que tienen porobjeto el conocimiento, la discusión, el fallo y ejecuciónde los asuntos contencioso-administrativos.

No podemos aquí hacer referencia a normas legales,

porque no tenemos ley que organice y regule locontencioso-administrativo. La Constitución derogada deabril de mil novecientos setenta y cuatro contenía dosartículos sobre la materia los cuales disponían: Arto.303. "Habrá un Tribunal de lo Contencioso Administrativoen la Capital de la República, que conocerá de los asuntosy en la forma que detemine la ley. Se compondrá de cincoMagistrados con sus respectivos suplentes, electos por elCongreso Nacional en Cámaras Unidas, de los cuales dospertenecerán al Partido que hubiere obtenido el segundo

lugar en las últimas elecciones de Autoridades Supremas.El Magistrado primeramente electo será el Presidente dedicho Tribunal. La Ley podrá, a iniciativa de la CorteSuprema de Justicia, crear otros Organos de lo ContenciosoAministrativo" Arto. 304. "Contra las resoluciones delTribunal de lo Contencioso Administrativo se podrárecurrir ante la Corte Suprema de Justicia, en los casosque determine la Ley".



Nunca se dictó la ley que debería regular todo lorelativo a lo contencioso administrativo. Ni antes de milnovecientos setenta y cuatro, ni después se ha legisladoen Nicaragua sobre esta meteria.

Podemos exponer, sí, teorías, opiniones, afirmacionesdoctrinarias.

El procedimiento contencioso-administrativo debe

estar regido por normas generales del juicio ordinario,

simplificándolas, en lo posible, e imprimiéndoles lasmodalidades propias a su naturaleza especial.

El procedimiento debe ser por escrito y no verbal

En lo posible debe ser gratuito, salvo si se trata dela condenación en costas al realmente "temerario", estoes, el actor que entabla una acción o demandamanifiestamente injusta y sin fundarla en ningún argumentolegítimo, ni siquiera en el de la buena fe.

En cuanto a las instancias, hay dos sistemas: uno quepreconiza la implantación de una sola instancia; y otro

que aboga por el establecimiento de dos instancias.La mayor parte de la doctrina se inclina por el

último sistema, porque garantiza más el controljurisdiccional de los actos administrativos. Se sostiene,además, que cuando se acoge el sistema de la únicainstancia, es conveniente establecer un recurso especialde casación o revisión, según la categoría de la autoridadn ciP1 acto rerlamadn.o olvidemos que los recursosextraordinarios no constituyen nueva instancia.eestablecen en interés directo de la ley v sóloconsecuencialmente en el de las partes litigantes.

- P r i los casos en que se adopta el sitemn doble, noconveniente establecer un recurso extraordinario, noporque fuera inútil, sino por el temor de que elprocedimiento se alargue demasiado y la justicia resulte



tardía y por consiguiente inútil.

El procedimiento debe estar revestido de sencillez enlas ritualidades. Es conveniente que sea rápido, sinfavorecer la improvisación, enemiga de la justicia, lacual debe ser un poco parsimoniosa, pero no tanto quellegue a ser lenta. Las resoluciones judiciales deben de

ser oportunas para que no resulten ineficaces yperjudiciales.

Efectos de los recursos. La instauración del recursono debe impedir la ejecución del acto reclamado, porque

las resoluciones administrativas son esencialmenteejecutorias y gozan a su favor de la presunción de su

legalidad. Sólo en caso„,..., de que se trate de actos que. 1ueden ,n1r cihns graves e irreparables, debe

suspenderse la ejecución. En todo caso, si la ejecución

transitoria del acto, que es aquélla que se realizadespués de entablada la reclamación, produce daño, debe

ser reparado.

Las resoluciones- pronuncia el tribunal

contencioso-administrativo, son sentencias y, por lotanto, cuando están firmes producen cosa juzgada. Esta seproduce sólo en favor del recurrente en el caso del

recurso de "plena jurisdicción". Pero cuando el recurso

que se entabla es objetivo (contencioso de la legalidad),

la cosa juzgada es "erga omnes", o sea, porduce efectogeneral: declarada la nulidad, el acto es nulo para todos;declarada la validez, el acto es válido, sin excepción.

Finalmente debemos aclarar que aunque se conserva unaterminología, como la de "recurso contencioso-adminis-

trativo,que, a,n= .-111 hesido objeto, es la tradicional y comúnmente admitida, almismo tiempo que sirve para poner de manifiesto lanecesidad de que antes deacudir a la jurisdiccióncontencioso-administrativa exista un acto administrativo.

Claro está que esto no significa que se haya querido



concebir la jurisdicción contencioso-administrativa comouna segunda instancia: ante ella, por el contrario, sesigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuyamisión es examinar las pretensiones que deduzca la actorapor razón de un acto administrativo.

El proceso ante la jurisdicción contencioso-adminis-

trativa no es una casación, sino, propiamente, una primerainstancia jurisdiccional.



CAPITULO XLVII

E L A MP A R O

67. El Amparo. Se ha sostenido en nuestro medio que elamparo es equivalente a lo contencioso-administrativo yque, por lo tanto, no ha sido necesario introducir ennuestro ordenamiento jurídico la figura de lo contenciosoadministrativo, ya que el amparo ha suplido tal absten-ción.

Procederemos a exponer el objeto y naturaleza

jurídica del amparo con el objeto de saber si laequivalencia de ambas figuras es real o si, por el contra-rio, existen entre ellas notables diferencias.

Se ha descrito el amparo como una instituciónjurídica de control directo de la Constitución que setraduce en un procedimiento autónomo de caráctercontencioso y que tiene por objeto invalidar, en relacióncon el gobernado en particular y a instancia de éste,cualquier acto de autoridad inconstitucional que lo

agravie.

En efecto, las leyes que lo rigen lo consideran comoun juicio autónomo, cuya finalidad es mantener y, en sucaso, restablecer el orden constitucional. Se discute siel amparo es un juicio, un recurso, un proceso o unainstitución.

Según Carnelutti, se entiende por juicio el litigiodentro del proceso o sea el litigio que los interesados

ponen en conocimiento del órgano luri2dicrinni para qi,z%

lo resuelva mediante sentencia definitiva e irrevocable,lo r,,,e da lugar al proceso.

Por litigio, a su vez, se entiende un conflicto deintereses, sean éstos de naturaleza moral, económica o



social, sujetos a la norma jurídica o como se acostumbradecir, con trascendencia jurídica. Puede haber litigiosin proceso, proceso sin litigio como en la llamadajurisdicción voluntaria, pero no juicio sin proceso.

De acuerdo con la definición anterior de juicio, esevidente que el amparo debe ineluirbe en ezDe concepto.él hay conflicto de intereses jurídicamente calificados

que mediante un proceso, se pone en conocimiento• de losórganos jurisdiccionales competentes para su resolución

definitiva. Por la razón anterior, tanto en las leyescomo en la práctica de los tribunales y en la doctrina seacostumbra usar la denominación de "juicio de amparo".

Respecto a determinar si es o no es un proceso, fácil

es resolverla, definiendo antes lo que debe entenderse portal categoría jurídica. Proceso jurídico en general, es

una serie unificada de actos de naturaleza jurídica,sistemáticamente vinculados entre sí por el fin que con elproceso se intente realizar. De esa definición se infiereque el amparo es uno de tantos procesos jurídicos, es unconcepto más general que juicio y recurso ya que en elestán incluidos estos dos.

Se infiere también que el jucio de amparo se realizadentro de un proceso, pero que no puede definirse con sólodecir que lo es porque el proceso es el género y el amparoes una de sus especies que debe caracterizarse, segúnregla clásica, por la diferencia específica que enuncie supropia. naturaleza.

¿Es un recurso?. Se ha discutido si es un recurso oun juicio, y la respuesta a esta cuestión dependenecesariamente de lo que se debe entender por recurso y

por juicio. El recurso, que es, como lo define Escriche"la acción que queda a la persona condenada en juicio parapoder acudir a otro juez o tribunal en solicitud de que seenmiende el agravio que cree habérsele hecho", suponesiempre un procedimiento anterior, en el cual haya sido

dictada la resolución o proveído impugnado y su



interposición suscita una segunda o tercera instancia, esdecir, inicia un segundo o tercer procedimiento, seguidogeneralmente ante órganos autoritarios superiores con el

fin de que éstos revisen la resolución atacada, enatención a los agravios expresados por el recurrente. Elrecurso, por ende, se considera como un medio de prolongarun juicio o procedimiento ya iniciado, y su objetoconsiste, precisamente, en "revisar" la resolución oproveídos por él atacados, bien sea confirmándolos,modificándolos o revocándolos.

No sucede lo mismo con el amparo, pues su fin directono consiste en revisar el acto reclamado, es decir, en

volverlo a considerar en cuanto a su procedencia ypertinencia legales, sino en constatar si implica o noviolaciones constitucionales. El amparo, de acuerdo consu naturaleza, no pretende establecer directamente Si elacto autoritario que le da nacimiento se ajusta o no a laley que lo rige, sino si engendra una contravención al or-den constitucional, por lo que se considera como un mediode control de constitucionalidad, a diferencia del recursoque es un medio de control de legalidad pura y simple-mente. Por lo expuesto hay que resolver que el amparo noes un recurso porque no cabe la menor duda de que sepromueve fuera del juicio, el mismo constituye un juicio.

Todas las Constituciones que estuvieron vigentesempleaban la denominación de "recurso" al referirse alamparo.

Igualmente empleaban dicho término las leyes deamparo de 1894, 1911 y 1939, en cambio consideraban el

amparo como un"juicio"

la leyes de 1948, 1950 y 1974. Lavigente Ley de Amparo de 21 de noviembre de 1988 (GacetaNo. 241 de 20 de Diciembre de 1988) emplea la denominaciónde "recurso" al referirse al amparo.

No obstante la Corte Suprema de Justicia ha sostenidoque es "equivocado" llamar recurso al amparo. (B.J. 1974,pág. 13).



Las leyes de amparo han fijado la competencia de lostribunales de justicia para resolver las controversias quese susciten por actos de la autoridad que violen lasdisposiciones constitucionales.

El conocimiento de dichas controversias por medio deljuicio de amparo constituye indudablemente un controljurisdiccional de los actos que emanan de la autoridadadministrativa, y para #.1 particular constituye dichojuicio un medio para obtener de la Administración el

respeto de la legalidad.

Por esta razón se ha llegado a considerar que elamparo suple, dentro de nuestro sistema legal, al

contencioso-administrativo, al grado de hacer a ésteinnecesario para una eficaz protección de los derechos delos particulares.

Pero es necesario examinar si la competencia de laCorte Superma de Justicia para conocer de lascontroversias entre la Administración y los particularespuede ser un control jurisdiccional de la legalidad de losactos administrativos.

Como hemos visto el amparo es un sistema de controljurisdiccional de la Constitución; en cuanto laConstitución es una "Ley" puede hablarse de controljurisdiccional de la legalidad, pero quedando bienentendido que se trata de la defensa de una sola ley, laConstitución. Todas las leyes de amparo que han estadovigentes disponen expresamente que el amparo tiene porobjeto mantener y restablecer la supremacía de laCosntitución en caso de que ésta sea violada. Así lo hadeclarado en numerosas sentencias de amparo la Corte

Suprema de Justicia. Todas las demás leyes de DerechoPúblico quedan fuera del control que se ejercita por mediodel juicio de amparo.

En cambio, lo contencioso-administrativo, en su



modalidad de "plena jurisdicción" y, más concretamente, enla de "contencioso de la legalidad", tiene por finalidad

la protección de todo el ordenamiento jurídico (Derecho

Público) con excepcion de la Constitución, la cual esprotegida expresamente por el Amparo.

Por lo expuesto finalizaremos diciendo quecontencioso-administrativo y amparo son dos instituciones

diferent-s, pese a algunas semejanzas que evidentementeencuentran entre ellas. La diferencia fundamental está en

que el amparo tiene como finalidad mantener y restablecer

en su caso la integridad de una Ley: la Constitución, encambio, lo contencioso-administrativo protege todo el

ordenamiento jurídico restante.

De lo cual se deduce que ambas instituciones no se

excluyen y tal es así que ambas pueden coexistir, existir

al mismo tiempo y en un mismo país.

León, 28 de mayo de 1989

Armando Rizo Oyanguren



ADVERTENCIA

En el presente trabajo se tratan de exponer losaspectos funa~n+n,.. de 1-s principales teoríasreferidas a las figuras jurídicas que suelen incluirsedentro del ámbito del Derecho Administrativo. Carece detoda originalidad, pretende ayudar al estudiante queinicia sus estudios, y se publica para suplir la faltacasi total de textos sobre la materia.

El Derecho Administrativo nc es una momia paraexhibirla en los libros de texto, sino que se caracterizay se ha caracterizado siempre por su dinamismo y por suincidencia sobre la vida real; es por excelencia "derechoescrito". No obstante, en el texto se encuentran muypocas referencias a la legislación positiva, esto nodebería ser así, pero dadas las circunstancias actuales,el cambio de legislación es harto frecuente.

Por lo expuesto, el profesor tendrá a su cargo expli-car, en el momento oportuno, la legislación que se encuen-tre vigente.

Armando Rizo Oyanguren



CONTENIDO

I. ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DEL ESTADO

I. LA FUNCION LEGISLATIVA"3III. LA FUNCION JUDICIAL12IV. LA FUNCION ADMINISTRATIVA 18

V. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO8VI. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD 37

VII. SITUACION DE LA ADMINISTRACION FRENTE

A LA LEY. LA FACULTAD DISCRECIONAL

9

VIII. LA RELACION JURIDICO-ADMINISTRATIVA.PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO6

IX. LA TEORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

LOS ACTOS JURIDICOS 73

X. EL ACTO ADMINISTRATIVO4XI. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO1XII. CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS......1 0 4

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO1 22XIV. LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO3 2

XV. LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO4 4

XVI. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS5 8

4 3 1



XVII. INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS- 1 63

XVIII. LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

6 9

XIX. LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS..

XX. LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION PUBLICALOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION

XI. CLASIFICACION DE LOS ORGANOS DE LAADMINISTRACION195

XXII. LOS TITULARES DE LOS ORGANOS

9 8

XXIII. REGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOSPUBLICOS208

XXIV. FUNCIONARIOS DE HECHO228XXV. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

36

XXVI. DE LA POLICIA EN GENERAL240XXVII. EL PRINCIPIO DE JERARQUIA4 8

XXVIII. LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA253XXIX. LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA256XXX. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA268XXXI. DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL.. 273

XXXII. SERVICIOS PUBLICOS280A .7(I110

1 8 7

XXXIII. DESCENTRALIZACION POR SERVICIO 2 9 3

XXXIV. DESCENTRALIZAC ION POR COLABORAC ION296432



XXXV. EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASEAL EJERCICIO DE UNA PROFES ION

XXXVI. REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADOLOS INGRESOS DEL ESTADO

XXXVII. LOS EGRESOS DEL ESTADO

XXXVIII. LOS BIENES D11 % ESTADO

XXXIX. LA CONCESION

XL. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

XLI. LA EXPROPIACION

XLII. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS

XLIII. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTI-CULARES FRENTE A LA ADMINISTRACION.LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES

XLIV. LAS OBLIGACIONES PUBLICAS A CARGO DE LOSPARTICULARES

XLV. LA PROTECCION JURIDICA DE LOS ADMINISTRADOSFRENTE A LA ADMINISTRACION. LOS RECUFSOSADMINISTRATIVOS

XLVI. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINIS-TRACION. EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

XLVII. EL AMPARO



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MANUAL ELEMENTAL DE DERECHO

ADM INISTRATIVO. Se terminó de impri-

mir el 10 de E nero de 19 92, en los talleres

de la Editutiai Universitaria de la UN AN -

León, Nicaragua, Centro Am érica. Edición

auspiciada por el SUM - Internacional, la

WEM - Alemania y la Asociación de Pro-

fesionales Catalanes para la Co operación con

Nicaragua.

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