MANUALES DE DERECHO APLICADO · MANUALES DE DERECHO APLICADO La inseguridad jurídica como elemento...
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MANUALES DE DERECHO APLICADO
La inseguridad jurídica como
elemento inescindible al
ordenamiento
Autor: Miguel Florencio Molina
Fecha de creación: julio de 2017
Todos los derechos reservados por el autor, prohibido la reproducción y/o transmisión del presente documento, sin autorización expresa del autor.
Agradecimientos
A mi mujer por su infinita paciencia, pues la he relegado a un segundo plano durante el tiempo que he tardado en elaborar este manual.
A mis hijos que han sufrido mi olvido como padre durante su confección.
E l a u t o r • Diplomado en Informática por la Universidad de Salamanca (1989) • Master en Contabilidad General y Análisis de Económico Financiero por la Escuela
Superior de Investigaciones y Técnicas Empresariales (1982) • Diplomado en Sistema Impositivo Español por Técnicas de Formación Empresarial S.
L. (1990) • Master en Lotus por Edumática (1987) • Broker de Bolsa por Virtual Broker (2000) • PHP Certified por Institute of PHP Certification (2002) • Diplomado en psicología por la UNED (2001) • Doctor Honoris Causa por la Escuela Técnica Superior de Alcoy (1987) • Miembro numerario de la Society for Amateur Scientist (2002)
P u b l i c a c i o n e s • Utilizando Matemática como un recurso didáctico para la enseñanza (1989) • Manual practico de análisis técnico bursátil (1998) • A integral approach (2002) • Manual de lectura rápida (2002) • Guía para aprender a estudiar. Como estudiar con eficacia (2002) • Trastornos psicopatológicos (2003) • Neurotransmisores (2003) • DSM-IV (2003) • Discapacidad (2003) • El método de Estudio • Psicoterapia cognitiva de urgencias (2003) • Tratamientos • Clasificación de los trastornos mentales CIE-10 (2003) • Estrés (2004) • Técnicas de relajación (2004) • Orientaciones Pedagógicas para los profesores (2004) • Tratamientos (2004) • Síndrome de Asperger (2005) • Trastorno Obsesivo-Compulsivo (2005) • Trastornos de Ansiedad (2005) • Tratamiento del acoso psicológico (2005) • Estrés laboral (2005)
P o n e n c i a s • Autor de varias ponencias, años 1997 a 2002, sobre Clipper, dBase III, dBase IV y
Fox Pro • Ponente en la Universidad de Oviedo, año 1998, sobre Inteligencia Artificial y Redes
Neuronales • Ponente en la reunión anual de Microsoft EMEA, celebrada en Madrid año 2001
A p l i c a c i o n e s • Tratamiento automatizado de diferencias de interbancaria desarrollada para el
extinto B. Hispano Americano, S.A., en uso hasta el año 2.002 • Aritmo, programa para la enseñanza de las operaciones aritméticas a niños. • Aplicación con fines educativos que permitía el aprendizaje de el sistema de medios
de pago, desarrollada para el extinto B. Hispano Americano, S.A., en uso hasta el año 1.998
• Cursos de Access, Excel, Word, Powerpoint, Metodología de la programación, Internet, HTML y Windows XP
Tabla de contenido
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................................................... 1 POSITIVISMO, FORMALISMO Y SEGURIDAD JURÍDICA ................................................................................................ 5 CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA ......................................................................................................................... 5 LA SEGURIDAD COMO SUPUESTO EXISTENCIAL Y COMO DERECHO BÁSICO DE TODOS LOS CIUDADANOS ............ 10 LAS GRANDES LÍNEAS BÁSICAS DE LOS MOVIMIENTOS PRECURSORES DEL POSITIVISMO Y SU IDEA DE SEGURIDAD JURÍDICA ................................................................................................................................................................... 12 LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS ..................................................................................................................................... 12 LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO ..................................................................................................................... 14 EL POSITIVISMO JURÍDICO: UN MUNDO DIFERENTE ................................................................................................ 15 EL FORMALISMO JURÍDICO ....................................................................................................................................... 18 EL PENSAMIENTO DE HANS KELSEN COMO ÚNICO E INTRANSFERIBLE .................................................................... 20 CRÍTICA AL POSITIVISMO Y AL FORMALISMO EN SU IDEA DE SISTEMA Y JUSTICIA .................................................. 22 LA FALTA DE ADECUACIÓN DE LAS DOCTRINAS FORMALISTAS AL CASO CONCRETO: EL PAPEL ACTIVO DE LA EQUIDAD EN LA SEGURIDAD JURÍDICA ..................................................................................................................... 26 LA PRETENDIDA NEUTRALIDAD POR PARTE DE LAS CORRIENTES POSITIVISTAS COMO INSUFICIENTE PARA EL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA .......................................................................................................................................... 28 EL FALLIDO INTENTO DEL POSITIVISMO DE CONSTITUIR EL DERECHO COMO UN SISTEMA CIENTÍFICO-LÓGICO .... 29 EL INMOVILISMO COMO CONSECUENCIA DEL POSITIVISMO JURÍDICO ................................................................... 31 LA EXISTENCIA DE UNA O MÁS POSIBLES SOLUCIONES CORRECTAS A UN CASO CONCRETO: ESENCIA DEL PROBLEMA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA .................................................................................................................. 31 LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL PAPEL INSUFICIENTE DE LA LEY COMO GARANTE DE LA MISMA .............................. 33 MOVIMIENTOS ANTI-FORMALISTAS Y SU IDEA DE SEGURIDAD JURÍDICA ................................................................ 37 LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES .......................................................................................................................... 37 LA ESCUELA CIENTÍFICA FRANCESA: GÉNY COMO EXPONENTE ÚNICO .................................................................... 38 EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE Y SU REPERCUSIÓN EN EL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA ......................... 39 LA ALTERNATIVA DEL REALISMO JURÍDICO EN LA BÚSQUEDA DE LA ORIGINALIDAD EN LA SEGURIDAD ................ 41 EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO COMO ESPECÍFICO .............................................................................. 44 REALISMO Y SEGURIDAD JURÍDICA ........................................................................................................................... 46 LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO COMO COMPRENSIVA DE UNA REALIDAD SOCIAL COMPLEJA ................................ 49 LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA EN LA REALIDAD ACTUAL: SU INCIDENCIA EN LA VISIÓN DEL DERECHO ......................... 53 LA GLOBALIZACIÓN COMO CONTEXTO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA EN LA ACTUALIDAD ......................... 56 SEGURIDAD JURÍDICA Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN .............................................................................................. 68 LA RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA REALIDAD JURÍDICA ......................................... 70 LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO OBSESIÓN CIENTÍFICA DE LA DOCTRINA JURÍDICA MODERNA ............................. 87 DIFERENCIAS MATIZADAS ENTRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL DE SEGURIDAD JURÍDICA ............................... 93 LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN Y SU PAPEL EN EL IDEAL DE LA SEGURIDAD JURÍDICA .................................. 110 INTEPRETACIÓN OBJETIVA Y SUBJETIVA: UN CLÁSICO QUE PERDURARÁ EN LA SEGURIDAD JURÍDICA ................. 113 LA IDEA DE SISTEMA JURÍDICO COMO INESCINDIBLE DE LA SEGURIDAD DEL DERECHO ....................................... 130 CONCLUSIONES ....................................................................................................................................................... 150 BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................................................... 159 Indice ...................................................................................................................................................................... 232
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INTRODUCCIÓN
El primer motivo de “inseguridad” que provoca cualquier aproximación al concepto de
Seguridad Jurídica nace en la imprecisión y/o equivocidad de que adolecen buena parte de los
intentos doctrinales dirigidos a concretarlo. En ocasiones, esos empeños de delimitación
conceptual incurren en un círculo tautológico de remisiones sucesivas y recíprocas entre las
nociones de “seguridad”, “certeza” y “orden” (A. E. Pérez Luño).1
Se dice que el Principio de Seguridad Jurídica se constituye en uno de los pilares
fundamentales del Estado de Derecho tal y como es concebido en la actualidad, siendo
además uno de los temas más prolíficos de la literatura jurídica desde tiempos inmemoriales.
Puede considerarse una cuestión extremadamente compleja; de hecho, los intentos de
definirlo pueden pecar de cierto “reduccionismo”, al confundirlo con la certeza del Derecho, la
cual, por una parte, es sólo una fracción del concepto de Seguridad Jurídica, que se compone
de otros como “paz” u “orden”, y por otra, se constituye la idea de certeza como valor
absoluto del Derecho cuando es un objetivo imposible de realizar, inalcanzable. Desde este
punto de vista, el Principio de Seguridad Jurídica se señala más como un deseo a alcanzar que
como una realidad absoluta, al menos del modo en que lo han pretendido ciertos
movimientos, como la Escuela de la Exégesis o el Formalismo.
Sin embargo, el hecho de que no pueda pretenderse del Ordenamiento Jurídico una certeza
absoluta, del modo de las Ciencias Naturales, como una realidad que funciona de igual forma
que las matemáticas, no implica que deba desdeñarse en absoluto la importancia de este
principio, pues sin un cierto grado de seguridad, si la personas no supieran a qué atenerse en
las relaciones socio-jurídicas -así, cabe indicar que el poder predecir es componente de la
seguridad-,2 poco menos que podría decirse que el Derecho no existiría. Puede considerarse,
en cualquier caso, que la identificación de la Seguridad Jurídica con la certeza es un error, en
cuanto el carácter inalcanzable de la segunda y la excesiva amplitud de la primera, al menos tal
y como se ha concebido hasta ahora. Destaca Zagrebelsky como la certeza del Derecho, en la
actualidad, no es un objetivo realista,3 mientras que Reale sostiene que una certeza estática
destruiría la formulación de soluciones adecuadas a la evolución social, lo cual provocaría la
revolución y la inseguridad.4
Así, determinados enfoques pueden considerarse inadecuados para las Ciencias Sociales, sobre
todo considerando que es imposible conseguir una neutralidad absoluta por parte del
científico que observa la realidad social, llegando a formar el mismo parte de la investigación,
de tal forma que su ideología, creencias, opiniones, forman parte del resultado de la misma.
Esto no implica que a labor del investigador carezca de objetividad. En cualquier caso, es
necesario que este separe lo que son hechos objetivos de opiniones personales, para no tratar
de convertir estas en “verdades absolutas”. Así, pueden tenerse presentes las palabras de
Fayerabend, que criticaba la existencia de un “método científico único” en las Ciencias
Sociales, en cuanto que estas no dejan de ser una creación de su autor.5
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El sentido de estas palabras se verá de forma mucho más clara cuando se observe el estudio
de los movimientos formalistas y su repercusión en el Ordenamiento Jurídico. Así, también es
necesario matizar que el tema del Principio de Seguridad Jurídica es de tal importancia en el
Ordenamiento Jurídico actual que todo lo relacionado con el Derecho tiene relación con este
principio, de forma que este debe considerarse un objetivo en el horizonte, más que una
pretensión absoluta, por su gran fragilidad, pues prácticamente todo incide en él.
Cabe hacerse la pregunta de hasta qué punto se protege a la Seguridad Jurídica en el Sistema
Jurídico actual. En principio, el Sistema Jurídico continental prima a la ley como centro y eje
gravitatorio, de manera que existe una teórica vinculación del juez a la misma -el llamado
Estado de Derecho, o también el Imperio de la ley-, para así, recogiendo las ideas de la
Ilustración, priorizar la Seguridad Jurídica, en contraposición al Sistema Jurídico anglosajón, en
el cual se da mucha mayor importancia a la figura del juez, así como a la jurisprudencia y a la
importancia del caso concreto sobre el Derecho escrito. Pero, es posible que un sistema
creado para proteger la certeza del Derecho no lo consiga, al menos de forma absoluta. Ya de
por sí el Derecho, en sí mismo, es algo inevitablemente incierto.6 La incertidumbre judicial,
como señalaba Frank, podrá ser “disminuida pero no eliminada”.7 También Hart destacaba
como el lenguaje en el que se expresan las normas únicamente puede guiar “de forma
incierta”,8 y Wróblewsky indica como es aceptado usualmente que el Derecho sea algo ligado a
las valoraciones.9
El análisis del Principio de Seguridad Jurídica desde una perspectiva interpretativa no es un
tema elegido por casualidad. Este principio, de enorme amplitud, tal y como podrá observarse,
tiene unos enormes vínculos con la Ciencia Política y con la Sociología, los cuales en absoluto
pueden considerarse unidireccionales. Así, el Principio de Seguridad Jurídica, recogido en el
preámbulo de la Constitución, recibe una enorme influencia de cuestiones como declaraciones
políticas, comentarios en medios de comunicación, funciones que se tratan de introducir en la
Sociedad por la vía del Ordenamiento Jurídico, o entendido en la otra dirección, la Seguridad
Jurídica se constituye en un pilar fundamental del Estado de Derecho tal y como se concibe
hoy en día. De hecho, la seguridad, especialmente en su faceta de “orden”, es un presupuesto
imprescindible para la existencia de la Sociedad y del Sistema Político.10
Relacionado con esto, cabe destacar dos notas fundamentales del Principio de Seguridad
Jurídica, a su vez íntimamente relacionadas. En primer lugar, su enorme amplitud, pues está
presente en todas y cada una de las cuestiones que afectan al fenómeno jurídico, y su enorme
“sensibilidad”, que a su vez deriva en “complejidad”. Todo influye en la Seguridad Jurídica, de
tal forma que el postulado de la certeza se vuelve en poco menos que inalcanzable. En
cualquier caso, la pretensión de la “certeza absoluta” en el Derecho es algo por completo
imposible, en cuanto que el Derecho ha de pasar por el filtro de la figura del juzgador, que
implica introducir el factor personal en el Sistema Jurídico, lo cual, a su vez, ha pretendido ser
obviado por diversas corrientes metodológicas jurídicas.11 En segundo lugar, si la ley fuera algo
que se aplica sin más, no sería necesario desarrollar una interpretación de la misma, lo cual
puede considerarse radicalmente contradictorio, en cuanto que por una parte se dice que hay
una ley que el juez únicamente ha de aplicar como un autómata pero, por otro lado, se
reconoce que mediante la interpretación a dos supuestos de hecho idénticos pueden
sucederles consecuencias jurídicas diferentes. Aunque en las últimas décadas se haya
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procurado una cierta “huída” de los planteamientos formalistas, a continuación podrá verse
como muchos de sus postulados siguen vigentes en la actualidad.
También es necesario destacar que la pretensión de globalidad de este estudio no deja de ser
eso, una pretensión. De hecho, viene esta de la amplitud del enfoque, no sólo centrado en el
punto de vista jurídico, sino también en las perspectivas de la Ciencia Política, Sociología,
Ciencias de la Información y los innumerables nexos existentes entre estas. Probablemente
pueda considerarse inadecuado reducir la perspectiva a lo estrictamente jurídico, pues la
visión final sería limitada.
Íntimamente relacionada a la Seguridad Jurídica, como se indicaba anteriormente, está la
cuestión relativa a la interpretación del Derecho, que se irá volviendo fundamental en este
estudio según vaya avanzando. Según se observe, la interpretación del Derecho puede
favorecer o perjudicar el Principio de Seguridad Jurídica. Es tal la cantidad de matices en la
interrelación entre interpretación y Seguridad Jurídica, que no pueden plantearse estos en
términos absolutos ni unidireccionales.
En cualquier caso, este estudio no pretende, ni tan siquiera mínimamente, convertirse en una
“verdad absoluta”. De cualquier forma, también es necesario matizar que el tema del Principio
de Seguridad Jurídica y de la interpretación del Derecho es de tal importancia en el
Ordenamiento Jurídico actual que es imposible que un licenciado en Derecho con una mínima
curiosidad ante la realidad que le rodea no tenga unas opiniones preconcebidas al respecto.
Por lo tanto, no es en absoluto la intención de este estudio la búsqueda la originalidad. En la
Ciencia Jurídica, -también llegó a predicarse al respecto de las restantes Ciencias Sociales-, lo
más seguro es que no quede ya nada por descubrir ni inventar; probablemente todo está ya
escrito.12 Así que la intención de este estudio se limita, por un lado, a reunir la mayor cantidad
posible de textos referidos a los temas en cuestión, y por otro, a ofrecer unas conclusiones al
respecto de estos.
Al respecto de los textos utilizados en el curso de este trabajo, es necesario realizar dos
importantes consideraciones, que han sido los dos principales problemas en la realización de
este; la primera, que la cantidad de materiales referidos a las cuestiones analizadas era poco
menos que inabarcable, lo cual ha podido provocar un cierto desbordamiento, pues muy
probablemente no sean citados gran cantidad de autores cuyas aportaciones hayan sido
fundamentales en los temas analizados. Cabe decir al respecto que citarles a todos era
materialmente imposible. Por otro lado, ha habido serios problemas a lo largo del estudio para
encontrar textos de los propios autores que estaba analizando. Otras dificultades han sido, por
ejemplo, tratar de encontrar una línea argumental uniforme, así como de estilo, o tratar de
encajar determinados comentarios que resultaron muy complicados, como el pensamiento de
Niklas Luhmann, o la Retórica y Tópica jurídicas.
La estructuración del estudio consistirá, en primer lugar, en introducir brevemente lo que es la
Seguridad Jurídica, para así concretar el objeto del estudio, añadiendo un comentario a la
seguridad como Supuesto Existencial del Derecho y como Derecho Social. Posteriormente se
realizará un análisis de las corrientes formalistas y sus relaciones con el Principio de Seguridad
Jurídica, que probablemente no sean tan sublimes como a primera vista podría parecer,
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realizándose una crítica a estas corrientes jurídicas. Después se pasará a analizar las escuelas
que se caracterizan por todo lo contrario, por su no formalismo, las cuales, aunque pueda no
parecerlo, apuntan determinados matices que, considerados aisladamente podrían favorecer
el principio objeto del estudio.13 A partir de ahí se investigarán los factores externos al Derecho
y a su interpretación, donde se verá las conexiones de la Ciencia Jurídica con las restantes
Ciencias Sociales, lo cual repercute en el principio que actúa de cierre, pues en el influye todo:
el de Principio de Seguridad Jurídica. Así, cabe reconocer que en el momento de analizar las
influencias de los partidos políticos, entendidos como una totalidad, y de los medios de
comunicación, tal vez haya habido una mayor cantidad de planteamientos personales que en
el resto de la obra.
Después se entrará en la parte final, con las cuestiones relativas al postulado de “Racionalidad
del legislador” como al papel de las fuentes del Derecho en lo relativo a la Seguridad Jurídica,
para pasar así a las cuestiones relativas a la interpretación del Derecho y el arbitrio judicial, y
las diferentes figuras jurídicas que puede provocar este. Finalmente, se analizarán cuestiones
relativas al Sistema Jurídico en su totalidad en la relación con la Seguridad Jurídica, así como la
clausura del mismo y su inevitable e incierta relación con el argumento de autoridad. Así, en el
último capítulo de este estudio será analizado el Principio de Seguridad Jurídica desde la
perspectiva global del Ordenamiento Jurídico actual, observándose la importancia -y en cierto
modo, la imposibilidad-, de realización de este principio, tal y como está configurado el
sistema.
Asimismo, cabe destacar que la idea original de este estudio era lo que posteriormente se ha
constituido en los Capítulos III y IV del mismo, la influencia de los medios de comunicación y la
Sociedad en el Sistema Jurídico, y que cuando se comenzó su redacción, surgieron como idea
las relaciones de este tema con otros que me resultaban apasionantes, encontrándoseles a
todos el nexo común del Principio de Seguridad Jurídica, que se convierte en la trama
argumental. El Capítulo VII fue una idea nacida posteriormente.
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CAPÍTULO I
POSITIVISMO, FORMALISMO Y SEGURIDAD JURÍDICA
1: CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA
Hablando de la manera más amplia posible, podría hallarse un equivalente del concepto
“seguridad” en “paz”, entendida esta en un contexto social en el que las relaciones entre sus
miembros discurren normalmente sin violencia, y en la cual todos y cada uno de los sujetos
individuales dispone de un grado de protección ante la posibilidad de una agresión ilícita por
parte de cualquier otro sujeto.14
La Seguridad Jurídica es un principio que ha gozado de una enorme importancia a lo largo de
los tiempos, aunque dependiendo considerablemente del momento histórico. Ya Hobbes, en la
Inglaterra del siglo XVII, en su obra más conocida, el Leviatán, señalaba como “a pesar de las
leyes de la naturaleza, si no se ha instituido un poder o no es suficientemente grande para
nuestra seguridad, cada uno fiará tan sólo, y podrá hacerlo legalmente, sobre su propia fuerza
y maña, para protegerse contra los demás hombres”,15 defendiendo el orden social, la paz y la
Libertad como objetivos prioritarios, tanto del Estado,16 como del Derecho,17 de tal forma que
la seguridad es prioritaria frente a la Justicia.18 Una vez conseguido esto, la seguridad también
se manifiesta en las relaciones entre los sujetos y en las de estos mismos con las de las
Administraciones Públicas, especialmente el Estado. Por otra parte, Spinoza también recalcó la
importancia del “Derecho Común” para mantener el orden social.19
También Montesquieu realizó una considerable aportación a este principio, en relación con las
leyes. Así, dice: “en los Estados despóticos no hay leyes: el juez es su propia regla. En los
Estados monárquicos hay una ley que el juez aplica en los casos en que es terminante; en los
que no lo es, busca su espíritu. En el Gobierno republicano es propio de la naturaleza de la
constitución que los jueces sigan la letra de la ley”.20
En relación con esto, Larenz indica que “el Estado de Derecho no puede renunciar, ni a las
leyes bien pensadas, ni a una judicatura que tenga en cuenta su vinculación a la Ley y al
Derecho”.21 También, dice Rosseau en “El Contrato Social”, como “son necesarias las leyes
para unir los derechos a los deberes y llevar la Justicia a su objeto”.22 De todas formas, el
sometimiento a la ley no es la única condición que ha de cumplir un Estado para ser
considerado “de Derecho”, puesto que también es necesario el reconocimiento de derechos
subjetivos públicos y de los medios concedidos a los ciudadanos para ejercer estos.23 En
cualquier caso, cabe señalar como el “Estado de Derecho” es una condición indispensable para
hablar de la Seguridad Jurídica.24
Sin embargo, el Principio de Seguridad Jurídica tiene antecedentes aún más remotos. Para el
pensamiento chino-tradicional, la promulgación de las normas no era recomendable, pues el
conocimiento de las leyes provocaba que los ciudadanos se atribuyeran derechos,
abandonando las normas tradicionales que debían guiar la conducta de los individuos. En la
cultura romana, la exposición de las XII Tablas fue debida al propósito de facilitar el
conocimiento de las normas.25
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Puede entenderse la Seguridad Jurídica, por lo tanto, en una doble dimensión:
1. Seguridad en las relaciones individuales: por un lado, es necesario que la persona
individual esté protegida y resguardada respecto de cualquier acto que pueda
perturbarla -seguridad de Derecho-. Por otro lado, es necesario también proteger a
cualquiera que adquiera de buena fe, incluso en situaciones en las que este no se haya
constituido en titular legítimo -seguridad de tráfico-. También es necesario proteger a
particulares en supuestos de prescripción adquisitiva, es decir, proteger al que ha
poseído la cosa con buena fe durante un determinado espacio de tiempo, o en
supuestos de prescripción extintiva, cuando el titular de un derecho lo pierde por no
haberlo ejercitado a tiempo. Como puede observarse, los Principios de Buena Fe y de
Seguridad Jurídica están ligados entre sí, así como también el de Justicia, en cuanto
que es exigencia de Seguridad Jurídica el hecho de que toda persona sea consciente de
la prescripción de la mala fe en las relaciones entre sujetos, 26 En todos estos
supuestos, prevalece la Seguridad Jurídica frente a otros principios o frente a derechos
particulares.
2. Seguridad frente al Estado: en primer lugar, hay que considerar la necesidad de que el
Derecho pueda ser conocido por todos los sujetos a quienes se les dirige y se aplica,
para que así cada uno pueda conocer lo que está permitido y lo que está prohibido.27
Esto toma una enorme dimensión en el ámbito del Derecho Penal, pues la ley se
convierte en una garantía para todo aquel que la infrinja, pues no podrá imponérsele
una pena distinta a la que conste en esta. Así, cada cual podrá prever las
consecuencias jurídicas de sus actos. Requisito fundamental e indispensable para que
el contenido de las leyes pueda ser conocido es el de su publicidad, siendo necesario
que se cumplan los requisitos de precisión, concisión y simplicidad. Es también
necesario que tras la publicación de la ley se dé un plazo suficientemente largo,
denominado vacatio legis que, en el ordenamiento actual, es de veinte días tras la
publicación de la ley en el Boletín Oficial del Estado, salvo que la propia ley disponga
de otro plazo, tal y como indica el artículo 2 del Código Civil.28 Sin embargo, si se
observa la Historia pueden encontrarse multitud de ejemplos en que esto no ha sido
así. Es más, la regla general no ha sido precisamente la de la seguridad frente al
Estado, de hecho, este principio surgió con la idea del Estado de Derecho.29 Este
Estado, al monopolizar la fuerza, puede convertirse en un peligro para los individuos, y
este principio puede controlar el comportamiento de los funcionarios y gobernantes.30
Pese a todo, y de forma contradictoria, la ley ha sido utilizada por los estados
absolutos como instrumento para conseguir sus objetivos.31 Así, se considera la
seguridad como una inmunidad ante la arbitrariedad y como necesidad derivada de la
autonomía.32 Por otra parte, el Estado ha de convertirse en “instancia suprema” en la
cual se haga real la idea de certeza, como también la de permanencia en la
regulación.33 En cualquier caso, existen situaciones manifiestamente “inciertas” en las
relaciones entre el Estado y los particulares, derivadas en muchos supuestos de las
zonas difusas en la delimitación de las jurisdicciones.34
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Se ve también perjudicado el Principio de Seguridad Jurídica cuando se admite la aplicación
retroactiva de las leyes, es decir, que esta puede aplicarse a supuestos de hecho ocurridos
antes de su entrada en vigor,35 lo cual es absolutamente fundamental en el Derecho Penal, en
el que rige el principio “no hay delito sin ley penal previa”. Sí puede darse la retroactividad en
el Derecho Penal cuando esta favorezca al reo, aplicándosele, por tanto, la ley posterior. Puede
considerarse la irretroactividad de las normas como expresión del valor seguridad, pues las
razones para fomentar esta la desarrollan.36
Cabe también la existencia de regímenes que propugnen la Seguridad Jurídica pero basada en
la injusticia, pudiéndose ver como es necesario que la seguridad esté subordinada a los valores
individuales.37
También está ligada la Seguridad Jurídica al concepto de derechos adquiridos, que son aquellos
constituidos y consolidados por una determinada legislación, y por los cuales se amparan
situaciones “para garantizar la estabilidad de los ciudadanos y la propia estabilidad del
Derecho”.38
En el plano de los derechos fundamentales, este tema se vuelve mucho más complicado, pues
es imprescindible que las normas que lo regulen sean precisas y claras, para salvaguardar la
Seguridad Jurídica de los ciudadanos.39 Puede entenderse a la Seguridad Jurídica no como un
derecho humano, ni como un derecho subjetivo, sino como una técnica social normativa, de la
cual se obtiene un cierto grado de previsibilidad de los comportamientos humanos.40
Sin embargo, y pese a que es absolutamente necesario un grado de certeza de Derecho,
también resulta imprescindible un cierto margen de flexibilidad de los Tribunales encargados
de aplicarlo, pues no solamente el ejercicio del poder ha de estar sometido a Derecho, sino
que este ha de proteger a los individuos en el ejercicio de sus derechos fundamentales (Estado
de Derecho). Por tanto puede verse una cierta contraposición entre el Principio de Seguridad
Jurídica y otros, como los Principios de Libertad, Justicia o Equidad.41 Señala Bobbio que la
reducción de la validez a la Justicia lleva a la destrucción del valor certeza.42
Así, entendida con amplitud, la Seguridad Jurídica puede considerarse como la capacidad de
prever la conducta humana y las consecuencias de dicha conducta. Dicha capacidad de
previsión es limitada y variable, lo cual lleva a distinguir tres niveles de Seguridad Jurídica. 43
Estos niveles son orden, certeza y Seguridad Jurídica en sentido estricto:
Orden: 44 el Derecho, para ser tal, ha de ordenar la conducta humana y conseguir un mínimo
de previsibilidad, de saber a qué atenerse. El Derecho es un sistema de control social que,
mediante normas e instituciones, regula e integra el comportamiento del hombre en la
Sociedad.45 Esta característica es propia de otros sistemas de control social, como la Religión,
la Moral o los usos sociales. Podría considerarse el orden como un supuesto existencial ético,
en cuanto es una necesidad primigenia y originaria de la vida social que afecta directamente a
la existencia de la propia Sociedad global.46 Al respecto de esto último, en la posición
decimonónica del Estado mínimo únicamente garantiza este la Justicia, la seguridad y la
defensa, como presupuestos básicos para la existencia de la propia Sociedad,47 ampliándose
por parte de los utilitaristas a la subsistencia, la abundancia, la seguridad y la igualdad como
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finalidades dignas de protección por la ley civil.48 Esto será analizado con mayor profundidad
en el apartado siguiente.
Certeza: en sentido amplio, su naturaleza consiste en “saber por qué sabemos lo que
sabemos”.49 Aquí se trata de un especial modo de previsibilidad del Derecho, especialmente si
se compara con otros sistemas de ordenación de la conducta. La certeza se predica
esencialmente de juicios, se refiere esencialmente al conocimiento, y ha de ser objetiva.50 Esta
certeza puede resultar variable, pues será mucho mayor cuanto más evolucionado esté el
sistema. La predicción de resultados con cierto éxito es exigencia de la racionalidad, 51 y el
conocimiento racional pretende la consecución de determinadas certezas, aunque esta certeza
o previsibilidad no puede tener carácter absoluto.52 Esta idea de certeza está íntimamente
vinculada al ideal de sistematización del Derecho inspirador de los movimientos codificadores
de los siglos XVIII y XIX. Su expectativa puede considerarse, como dice Aarnio, como
“fenómeno cultural”.53 Ehrlich también consideraba que la codificación aportaba “orden y
claridad al fárrago que es el Derecho de Juristas”.54 También Campbell considera que es parte
de la Justicia formal contar con normas claras, explícitas y promulgadas.55
Pérez Luño destaca como la certeza es la faceta subjetiva de la seguridad, la cual requiere la
posibilidad de ser conocido el Derecho por sus destinatarios. La faceta objetiva estará
constituida por la “regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus
normas e instituciones.”56
López de Oñate apunta como la falta de certeza en el Derecho, en el periodo posterior a la II
Guerra Mundial, es motivo central en la crisis de la Ciencia Jurídica, debido al esfuerzo de esta
de adaptarse a las nuevas realidades sociales.57
Capograssi subraya al respecto de la certeza del Derecho como esta constituye la “realidad
profunda de la vida del Derecho”,58 relacionada con la legalidad formal en cuanto que ha de
estar objetivada -la razón objetiva ha de asumir la forma de la legalidad-.59 Henkel destaca
como la Seguridad Jurídica es una exigencia al Derecho Positivo de creación de certeza
ordenadora, y que en cuanto a certeza del orden se opone al azar, la arbitrariedad, a la
incertidumbre y al desamparo.60
Seguridad Jurídica en sentido estricto: consistirá en la capacidad de hacer previsibles y seguros
los Principios de Libertad e Igualdad, concibiendo la Seguridad Jurídica esencialmente como un
valor adjetivo respecto de los otros dos que componen la idea de Justicia. Puede destacarse
también lo absurdo de contraponer estos principios, pues la Justicia no es otra cosa que la
seguridad de que el Derecho puede proporcionar un máximo de Libertad y de Igualdad. La
aplicación del Derecho ha de basarse en el Principio de Igualdad, que enmarca el de Seguridad
Jurídica.
Puede decirse que los Principios de Igualdad y Libertad son complementarios y no
contradictorios, pues la Libertad ha de predicarse de todos y cada uno de los ciudadanos, lo
cual exige un cierto grado de Igualdad social.61 A su vez, puede destacarse una interrelación de
estos conceptos con el de “bien común”, pese a que estos fines -Libertad, Seguridad Jurídica,
Igualdad, bien común-, deberían conseguirse conjuntamente.62 El concepto de bien común es
considerado por D´Ors como propio del Estado y de la comunidad pública, identificándose por
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tanto “bien común” con “bien público”.63 Bobbio apunta como existen ideologías que
consideran más la desigualdad que la Igualdad, así como otras doctrinas que priman la
autoridad sobre la Libertad.64
También es necesaria la “confianza en el orden”, consistente en saber que los derechos
pueden ser ejercitados y que las obligaciones se cumplirán. Esta confianza se refiere, por
tanto, a la eficacia del sistema.65
Reale matiza que certeza y seguridad forman una díada inseparable, puesto que la certeza del
Derecho provoca condiciones de seguridad, pero señala que la seguridad absolutamente cierta
es motivo de inseguridad, dado que es implícito al hombre la tendencia al cambio y a la
perfección. También señala la díada Justicia-Orden, que son valores complementarios, pero
que no pueden reducirse los unos a los otros.66
Por otra parte, López Calera distingue entre “Seguridad Jurídica material” y “Seguridad Jurídica
formal”, la primera referida a las garantías de protección de los valores individuales o
colectivos, y la segunda producida por la mera existencia de un conjunto de normas jurídicas
ordenadas -Sistema Jurídico-, de tal forma que así se convierte en garantía de previsibilidad.
Destaca también como es un concepto -el de Seguridad Jurídica- intrínsico al de Derecho.67
También puede considerarse el Derecho como sistema de seguridad, es decir, como control
social para la implantación y realización de un determinado modelo de organización social. El
valor Seguridad Jurídica no es algo que el Derecho debe hacer, sino que hace
irremediablemente en su funcionamiento normal: montar un cierto orden, crear y hacer
funcionar un determinado tipo de organización en una Sociedad, institucionalizar un concreto
sistema de seguridad. También se ha de indicar el vital matiz entre seguridad y legalidad.68
También puede indicarse que la Seguridad Jurídica no es la seguridad por medio del Derecho,
sino la seguridad del Derecho mismo, para lo cual son necesarias cuatro condiciones:
• Que el Derecho esté establecido en leyes, es decir, que sea positivo.
• Que este Derecho sea seguro, es decir, que no se remita a juicios de valor ni a criterios
generales, como el de la buena fe, sino que esté basado en hechos.
• Que estos hechos sean practicables, teniendo el menor margen posible de error.
• Que el Derecho Positivo no se vea sometido a continuos cambios. 69
En cualquier caso, Radbruch señala como la positividad no es requisito válido por sí mismo,
sino que la vigencia de los preceptos jurídicos establecidos por la fuerza tenga unas
determinadas exigencias en lo relativo a su propio contenido.70
Puede destacarse también la Seguridad Jurídica como “valor adjetivo de la Justicia”, dado que
la realización del orden y la seguridad, a la que tiende el Derecho, ya representa por sí una
cierta Justicia. Ningún orden ni ninguna seguridad son posibles al margen de la Justicia,
existiendo importantes interrelaciones mutuas, en el sentido de que el orden y la seguridad
son condicionantes, en cierta medida, de la Justicia. La seguridad tendrá una dimensión
jurídico-social, plasmada en el valor de la Seguridad Social, cuya función es la de coordinar y
unificar el seguro y la asistencia mediante la fusión de todos los posibles riesgos sociales.71
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También puede considerarse al Principio de Seguridad Jurídica como “de cierre”, en el sentido
de que funciona cuando la aplicación estricta de otras normas puede llevar a lesionar derechos
o situaciones de terceras personas. Puede calificarse que este principio, respecto a esta
función, resulta “vago, impreciso”, respecto de las “circunstancias en las que debe actuar”,72
en cuanto que es complicado trazar una línea que pueda marcar los límites de los derechos
que posee cada uno, existiendo multitud de “zonas grises” que no están en absoluto
determinadas. Así, puede coincidirse con Bermejo Vera en que, para analizar el sentido y
alcance conceptual de este principio, es necesario tener en consideración la imprecisión del
lenguaje al respecto de este tipo de cuestiones.73 Esta imprecisión provoca la necesidad
inevitable de interpretar la norma jurídica, que rara vez es completamente clara, pues el
propio lenguaje provoca que puedan ser atribuidos diferentes significados a un único texto
legal, lo cual ha provocado innumerables discusiones entre la doctrina desde Savigny. En
cualquier caso, este valor Seguridad Jurídica no suele constituir el cien por cien de las
situaciones, en una mayoría de ocasiones se convierte en una cuestión de grado, pudiéndose
considerar, esencialmente, como un desideratum.74 La seguridad absoluta del Derecho,
identificada con la certeza, es un objetivo inalcanzable, de tal forma que tal vez el verdadero
objetivo del Derecho, en lo relativo a la Seguridad Jurídica sea, más que tratar conseguir esta
de un modo absoluto, tratar de evitar la inseguridad, evitando que existan resultados
concretos contrarios a los previstos en el propio ordenamiento.
En definitiva, puede resumirse indicando que la Seguridad Jurídica es un principio
fundamental, pues es necesario un cierto orden en la convivencia de las personas que les
permita desarrollar su existencia con normalidad, siendo imprescindible, además, un cierto
grado de previsibilidad y de certeza en todas las relaciones y actuaciones personales, es decir,
saber a qué atenerse. Señala Recasens que en las relaciones humanas se quiere conocer lo que
se está facultado a hacer sin temor a ser objeto de sanciones,75 y Lorca resalta su perfil de
“necesidad antropológica humana”.76 Legaz y Lacambra también indica que no puede
considerarse -como algunos lo hicieron en su origen- un “valor burgués”, sino una exigencia
ineludible del Derecho y una dimensión ontológica del mismo.77 Por tanto, no cabe duda de lo
importante que es la seguridad como principio en los Sistemas Jurídicos actuales.
2: LA SEGURIDAD COMO SUPUESTO EXISTENCIAL Y COMO DERECHO BÁSICO DE TODOS LOS CIUDADANOS
Puede considerarse la seguridad, entendida como paz y como orden, como un Supuesto
Existencial del Ordenamiento Jurídico, en cuanto se constituye como requisito fundamental y
previo para que este y el propio orden social existan.
El concepto moderno de “Supuesto Existencial” tiene sus principales antecedentes en Comte y
Saint-Simon, 78 que se referían a las condiciones de existencia de la Sociedad. Así, pueden
definirse como “condición que ha de cumplirse para que la Sociedad global exista y se
conserve”.79 Cabe dividirlos en:
• Supuestos bióticos, como la necesidad de disponer de un medio ecológico y la
necesidad biológica de conservación del agregado humano.
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• Supuestos históricos o proyectivos, referidos a la continuidad cultural y a la identidad
de la Sociedad global.
• Supuestos psicológicos, que se refieren a la necesidad de la integración subjetiva de las
personas.80
• Supuestos éticos, en cuanto a que los miembros de la Sociedad han de tener una
parecida concepción de la vida social e individual.81
La seguridad, por tanto, podría considerarse como Supuesto Existencial de la Sociedad y del
Derecho, aunque sea enormemente complicado encuadrarlo de forma directa dentro de los
supuestos anteriores (indirectamente sí). Desde luego parece obvio que sin un cierto grado de
orden y de paz no pueden darse esas circunstancias, es más, podría considerarse como un
supuesto previo a los indicados, exceptuando los bióticos.
A su vez, podría considerarse el “Derecho Social” como un derecho fundamental cuyo
poseedor, en teoría, es la Sociedad en su conjunto, como ente propio. Así, pueden
considerarse los derechos sociales como exigencias para que los mecanismos de redistribución
permitan a los miembros de la Sociedad acceder a determinados bienes sociales.82 Muchos los
consideran meras declaraciones de intenciones sin mayor efecto práctico, y solamente se les
puede atribuir este sentido desde el punto de vista de su exigibilidad.83 También pueden
considerarse una versión más evolucionada de los Supuestos Existenciales, al surgir con el
objetivo de resguardar bienes morales que se consideraban innatos, inalienables y
universales.84
El auge del concepto de “Derecho Social” puede situarse con el desarrollo del “Estado de
Bienestar”,85 en el que el nuevo clima de consenso social, con perspectivas de mejor calidad de
vida para los ciudadanos -en un clima de paz y cohesión social-, en el cual la democracia
implicaba garantías jurídicas precisas para los derechos sociales, que eran recogidos en las
diversos textos constitucionales de la época.86 En cualquier caso, tienen entidad suficiente para
ser diferenciados de los “derechos económicos”.87
Cabe también reseñarse que los derechos sociales tienden a transformarse en derechos
colectivos.88 El derecho social corresponde al hombre en una situación determinada, y se
convierte en derecho de todos los que están en esa situación.89
También pueden considerarse los derechos sociales como derechos de carácter “extraestatal”,
manifestado en hechos normativos, los cuales generan derechos, y que resumen los fines,
valores y objetivos que defienden los grupos sociales existentes.90
Puede considerarse la seguridad también como un derecho social -de forma más directa que
como supuesto existencial-, como derecho de la Sociedad al orden y a la paz, del cual sus
individuos han de beneficiarse directamente. Cabe resaltar que la seguridad, como derecho
social, es un derivado del derecho a la igualdad.91
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3: LAS GRANDES LÍNEAS BÁSICAS DE LOS MOVIMIENTOS PRECURSORES DEL POSITIVISMO Y SU IDEA DE SEGURIDAD JURÍDICA
A) LA ESCUELA DE LA EXÉGESIS
Expresa en Francia el paso del Naturalismo Racionalista al Positivismo plenamente legalista.92
A principios del siglo XIX la tendencia fundamental es la codificación y la separación entre
Derecho y Moral, o lo que es prácticamente lo mismo, el desprestigio de todo lo relacionado
con el Derecho Natural.93 Con el Código de Napoleón nace la Escuela de la Exégesis, que
propugnaba la razón ideológica de la conformidad con el Código con los mitos de la certeza del
Derecho y de la separación de poderes, y sobre todo, la presión política ejercida por el Estado,
que vio en la reducción de todo Derecho a la ley el instrumento idóneo para reforzar su propia
autoridad.94 La utilización del método racional-deductivo supondrá la caída de la Ciencia
Jurídica en el Formalismo. Por tanto, la función del jurista se limitará, mediante la teoría de la
subsunción, a la labor mecánica de aplicación-repetición de la norma a través de un
procedimiento lógico de simple deducción.95 Existe una ciega devoción hacia la obra cumbre,
un respeto invulnerable, un acatamiento pleno, y dentro del culto general, el jurista será su
sacerdote,96 de tal forma que Grossi resalta como el Código es un “producto extremo de
mística legislativa”.97
Pueden destacarse las siguientes características de la Escuela de la Exégesis:
Culto al texto legal. Todo el Derecho se encuentra en la ley, que debe ser la única
preocupación del jurista. Llega a decir Buguet que no conocía el Derecho Civil, pues enseñaba
el Código de Napoleón. Los Códigos no dejan absolutamente nada al arbitrio del intérprete,
que no ha de crear Derecho, pues de esto se encarga únicamente el poder legislativo, y si lo
hiciera, usurparía las atribuciones de este. Por lo tanto, la única función del juez es la de aplicar
la ley, buscándose un igualitarismo en contraposición al pluralismo jurídico predominante en el
Antiguo Régimen.
La Escuela de la Exégesis busca la intención del legislador como factor decisivo en la
interpretación. La voluntad del legislador es lo único que constituye la ley, y el jurista, en caso
de no estar claro su sentido, no es quién para determinarlo. En caso de no poder acudir a la
voluntad real del legislador, será necesario acudir a una voluntad presunta, cuyos medios de
averiguación son la jurisprudencia y los antecedentes históricos. Así, el valor atribuido a la
intención del legislador es un elemento constitutivo de esta escuela, resultando una cuestión
de fondo, no de método.98
La Escuela de la Exégesis tiene un marcado carácter estatista, pues reconoce la omnipotencia
jurídica del legislador estatal. Excluye el Derecho procedente de las Sociedades intermedias,
como corporaciones, gremios, etc., que expresan las ideas del Antiguo Régimen con el que se
quiere romper.
En determinados puntos, la Escuela de la Exégesis intentó compatibilizar su Positivismo
legalista con su creencia en un concepto metafísico del Derecho o en ideas del Derecho
Natural, pero indican la imposibilidad de determinar a priori las reglas destinadas a resolver los
principios, como la personalidad del hombre, la Libertad o la constitución de la familia. Aún así,
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se reconoce un claro y decisivo predominio del Derecho Positivo sobre el Derecho Natural, 99
pues la Escuela de la Exégesis, pese a que no se atreve a negar directamente éste, 100
marginando su importancia y dejando a un lado su aplicación, ya que considera que sus
principios son excesivamente generales y abstractos, así como difíciles de aplicar directamente
en la práctica, y que difícilmente pueden dar la solución en algún caso. Las leyes naturales o
morales únicamente serán obligatorias cuando estén presentes en una norma escrita.101
Culto desmedido a la autoridad y al precedente, así como al Principio de autoridad, en relación
tanto a la ley como a los primeros comentadores del Código.102
Así, los codificadores pretendían conseguir la unidad y simplificación del Derecho, como
también su difusión entre la ciudadanía.103
Tras las fases de fundación, apogeo y decadencia, las causas por las que esta escuela acabó
fracasando son:
La evolución de los fenómenos sociales, que convirtió en inservibles los textos jurídicos, dado
que no habían previsto normas adecuadas para atender a las nuevas necesidades, basadas
estas no únicamente en innovaciones técnicas que tuvieron su auge en la Revolución
Industrial, como la electricidad o la máquina de vapor, sino también en materias no
desconocidas por la Ciencia Jurídica. Esta quiebra, de naturaleza socio-económica, también se
fundamenta en cuanto que la generalidad del Derecho garantizaba el marco de Igualdad en el
que se desarrollaba la competencia entre los sujetos que comerciaban. Al llegar el capitalismo
monopolístico y desaparecer la libre competencia, las premisas anteriores no podían
mantenerse de la misma manera, sin ningún tipo de evolución.104
Su marcado radicalismo, que pronto fue contrarrestado por el surgimiento de nuevas
corrientes doctrinales. Las concepciones sociológicas del Derecho pusieron de manifiesto los
problemas irresolubles de las normas codificadas, y las concepciones socialistas resaltaron la
falsedad de la supuesta neutralidad de las normas, que respaldaban intereses de determinadas
clases sociales. 105
Aún así, es necesario destacar que la situación legislativa vigente por aquellos tiempos en
Francia recomendaba la redacción de un Código único unificador -para concretar los derechos
naturales de las personas existentes en el mismo-,106 que pusiera fin a la situación existente, la
cual puede considerarse confusa.107
Para este movimiento, la certeza era algo inherente al propio Derecho, por la supremacía del
Derecho escrito y el papel mecánico del juez, pero al identificar ambos conceptos pudo pecar
de un cierto “reduccionismo”, olvidando todos los matices que la Ciencia Jurídica puede
ofrecer por no tratarse de una Ciencia exacta. Por tanto, puede considerarse un exaltamiento
del valor certeza, pero a su vez una simplificación de lo que es la Seguridad Jurídica.
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B) LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO
Es un movimiento de espíritu romántico, surgido en Alemania a principios del siglo XIX.
Romanticismo significa oposición a Racionalismo, de manera negativa, y la exaltación de los
valores irracionales de la individualidad, en su vertiente positiva. 108 Sus tres conceptos
fundamentales serán la idea de conciencia jurídica popular (Volkgeist), la idea de comunidad y
que el Derecho surge de la Historia y no lucha contra ella.109
Puede decirse que esta escuela promulga el abandono paulatino y después el rechazo total de
la doctrina del Derecho Natural racionalista, y su progresiva sustitución por el estudio filosófico
de los derechos históricos que configuran la vida de los pueblos.110 Así, la historización no
podía dejar al margen al plano de los valores, lo cual repercutía directamente en el Derecho.111
Según esta corriente, cada pueblo es una individualidad portadora de un espíritu singular, que
es la fuente de todo lo que constituye su cultura. Su fuente está en la convicción jurídica del
pueblo, que es una intuición de lo que debe ser la regulación de la convivencia humana. Para
Savigny y su escuela, el Derecho es siempre idéntico con un Derecho concreto, de un pueblo
determinado y en un momento histórico también determinado -así, todo carácter de la Ciencia
del Derecho debía ser histórico-.112 Von Ihering, al que no puede incluirse estrictamente en
esta corriente, pues llega más allá que esta incluso enfrentándose en algunos casos a ella, en
una dirección que puede considerarse precursora de Realismo Jurídico,113 decía que “el
Derecho se conquista en la conciencia, aunque a veces es simultánea la idea de un Derecho
con la decisión de conseguirle, de establecerle, merced a la fuerza de la necesidad, que sirvió
de sugestión al pensamiento y de aguijón a la voluntad”.114 Pero los miembros de esta escuela
cayeron en la contradicción de lanzarse al cultivo del Derecho Romano vigente en Alemania
después de la recepción, acaecida en el siglo XVI por obra de los jurisconsultos, favorecida por
la ambición de los príncipes territoriales.
Esta escuela estuvo dividida por una serie de cuestiones: la primera, la discusión entre las
relaciones de esta escuela con el Derecho Natural, pues aunque esta escuela emprendió una
lucha en su contra, existía una conexión entre Savigny y la Escuela del Derecho Natural, pues
este autor se basaba en el Racionalismo Iusnaturalista para los fines del conocimiento del
Derecho -pudiendo por tanto considerarse una cierta continuidad entre esta escuela y el
Iusnaturalismo 115. Por otro lado, hubo una fuerte confrontación entre Savigny y Thibaut, en
cuanto a seguir o no las ideas de la Codificación, pues el primero era partidario de que el
Derecho fuera paralelo al progreso de la Sociedad, mientras el segundo propugnaba un Código
según el modelo napoleónico. Pese a su oposición a la Codificación, la Escuela Histórica vino de
hecho a constituirse como precedente y, a la vez, como vehículo intelectual para la difusión del
Positivismo.116
Así, esta escuela concebía el Derecho Positivo como un sistema asentado en un Positivismo
normativista que surgía y emanaba de la Historia de cada pueblo, del cual pasaba a la clase de
los juristas doctos.117 Pese a esto, entró en crisis esta corriente con el auge del Positivismo y la
aparición de la Economía Política Neoclásica.118
El pensamiento de la Escuela Histórica del Derecho es criticado por Hernández Marín, pues
considera que no puede darse el carácter al Derecho de sistema orgánico, referido este
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término al plano ético-espiritual más que al plano físico, en cuanto organicismo biológico, que
pretende dar Savigny a las entidades jurídicas.119 Así, también puede criticarse por la
exaltación del exclusivismo de raza.120 No tiene especiales conexiones aparentes este
movimiento con el Principio de Seguridad Jurídica, su importancia radica en la influencia
influida sobre otras corrientes posteriores.
C) EL POSITIVISMO JURÍDICO: UN MUNDO DIFERENTE
La palabra “Positivismo” puede adolecer de cierta vaguedad, 121 al contener ciertas
implicaciones filosóficas, las cuales no necesariamente tienen porque afectar al Positivismo
Jurídico, que también de por sí es ambiguo en cuanto a definición, pues a veces representa un
Positivismo de tipo sociológico, y otras un Positivismo legalista, que puede ser
antiiusnaturalista, o simplemente convertirse en una postura meramente metódica, sin ningún
tipo de connotación filosófica. Los dos factores fundamentales para su aparición fueron los
precedentes filosóficos, especialmente el Empirismo inglés y Kant, y el ambiente científico de
la época.122
Por tanto, puede considerarse al Positivismo científico como una doctrina científica según la
cual todos los acontecimientos, tanto sociales como naturales, pueden ser explicados
mediante leyes. De hecho, trata de asimilar a los fenómenos sociales los métodos propios de
los naturales, considerando la realidad social externa al hombre y cognoscible por este, y
diferenciando por completo al científico y su objeto de estudio, entre los cuales no existe nexo
de unión.123
Su principal precursor fue Comte, para el cual el Positivismo consistía en amar y servir a la
humanidad (el gran ser).124 Así, señala la necesidad de restringir toda especulación a
investigaciones accesibles, 125 en cuanto que estos se convierten en condición indispensable
para el resultado filosófico que es el Positivismo.126
Tras esta primera fase, surgió una corriente neopositivista -o Positivismo Lógico-, la cual a su
vez tuvo diferentes manifestaciones como el Behaviorismo o la Filosofía Analítica. Para estos
positivistas, los hechos son regularidades probables en mayor o menor grado, pretendiendo
analizar el lenguaje científico, procurando lo axiomático en este. Wittgenstein será uno de sus
mayores impulsores, el cual destacaba por su marcado escepticismo, 127 siendo también
necesario destacar la corriente del “Círculo de Viena”. Esta postura destaca que la observación
empírica no es “descripción objetiva de la realidad”, sino que está “cargada de teoría”, por su
dependencia del esquema mental del observador. 128
Así, son destacables las palabras de Wittgenstein acerca de la seguridad, en las cuales señala la
relación entre duda, seguridad y creencia.129
Cabe reseñar que el concepto de “Positivismo Jurídico” no es totalmente equiparable, desde
un punto de vista estrictamente filosófico, al del concepto de “Positivismo”, aunque
evidentemente existe una relación manifiesta entre ambos términos.130
Así, podría definirse el Positivismo Jurídico como una doctrina idealista y no iusnaturalista.131
Acabó siendo adoptado este término por toda teoría que no fuera o no pudiera entenderse
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como metafísica, cuando en realidad, lo que viene siendo llamado “Positivismo Jurídico” es
Formalismo.132 Se puede sostener, además, que las nociones de “Formalismo” y “Positivismo
Jurídico” coinciden respecto de la extensión, y a menudo suelen utilizarse como si fueran
sinónimas.133
Según Pérez Luño, el Positivismo considera el Derecho escrito como único existente, cifrando
su validez en la adecuada producción formal de sus normas de acuerdo con los procedimientos
establecidos en el propio ordenamiento positivo.134 Tanto el Positivismo como el Formalismo
consideran al Estado como representante de la colectividad y único y legítimo intérprete de la
conciencia común y, por tanto, elaborador del Derecho,135 en el cual se ve plasmada la
primacía de la ley en cuanto la “bondad del principio democrático” que impregna la
mentalidad codificadora.136
Puede considerarse también que el planteamiento normativista propio del Positivismo Jurídico
implica, al considerar únicamente como Derecho el escrito, que la validez de este es
independiente de su Justicia y de su moralidad.137
Así, uno de los precursores del Positivismo Jurídico, Austin, lamentaba el hecho del abandono
en su país de los autores romanos, los cuales suponen la base del Sistema Jurídico romano-
germánico, contrapuesto al Sistema Jurídico anglosajón, de menor base codificada.138
El concepto de Positivismo Jurídico no puede identificarse con una dirección determinada,
puesto que esconde diferentes corrientes muy diferentes entre sí, como la Jurisprudencia
Conceptualista, la Jurisprudencia de Intereses, la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, el
Positivismo Lógico, la Filosofía Analítica, e incluso la Teoría General del Derecho, que no
necesariamente debían de tener relación alguna.139 Desde otro punto de vista, Bobbio
consideraba que el Positivismo podía ser considerado como una Teoría General del Derecho,
en la cual se considerará el Derecho como una realidad histórica condicionada por
circunstancias de lugar y de tiempo, como un método científico de aproximación a la Ciencia
Jurídica, en la que procederá operando el Derecho existente, con estricta aplicación del
método científico y, finalmente, como una ideología, en la cual se considerará que toda ley
positiva, por el mero hecho de serlo, es justa, prescindiendo del Derecho Natural. Destaca
Ortiz de Urbina como para esta corriente la metodología de las Ciencias Sociales era
únicamente una excusa para encubrir un debate moral entre la defensa de la tradición ideal
histórica frente a las corrientes de planteamiento anglosajón.140
Por lo tanto, puede llegar a distinguirse entre:
A. Positivismo Ideológico: esta tesis involucra una posición ideológica o moral, en la que
se combinan una definición de Derecho en términos puramente fácticos, con la idea
iusnaturalista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral.141 Según esta
postura, el Positivismo asume frente al Derecho una actitud avalorativa u objetiva, o
éticamente neutral, pues acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de una
no jurídica la derivación de hechos verificables.142 Así, el Positivismo Ideológico
pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a
decidir según el Derecho vigente. También se puede reseñar como supone un cierto
aislamiento del Derecho frente a la realidad.143
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B. Positivismo Normativista o Formalismo Jurídico: según esta concepción el Derecho
está compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, es decir,
por normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos centralizados, y no,
por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. Esta concepción
también sostiene que el orden jurídico es completo y consistente, en cuanto que no
tiene lagunas ni contradicciones, y sus normas no son ni vagas ni ambiguas, sino
precisas. Por tanto, el Ordenamiento Jurídico es autosuficiente para proveer una
solución unívoca para cualquier caso imaginable. Bobbio señala que esta concepción
define la acción justa como cumplimiento del deber, el hombre justo como aquel que
cumple con el deber propio, prescindiendo de toda consideración en cuanto a la
naturaleza o fin del deber. 144
Esta corriente ha tenido una considerable importancia dentro de la “Dogmática Jurídica”, e
incluso en autores de pensamiento iusnaturalista. Su gran ventaja consiste en manifestar
claramente el carácter jurídico de unos hechos determinados.145
Positivismo metodológico o conceptual: según esta perspectiva, el concepto de Derecho no
debe caracterizarse según propiedades valorativas, sino tomando en cuenta únicamente
propiedades descriptivas. Así pues, las proposiciones acerca de lo que el Derecho dispone no
implican juicios de valor y son verificables en relación a ciertos hechos comprobables
empíricamente.
Esta posición coincide en determinados aspectos con el Iusnaturalismo, en cuanto que admite
la existencia de principios morales y de Justicia universalmente válidos, y que pueden
justificarse racionalmente, y se contrapone en cuanto que la identificación de un orden
jurídico o de una norma no presupone juicios valorativos acerca de la adecuación de ese orden
a ciertos principios morales o de Justicia. Así, Zagrebelsky indica la negación por parte de esta
corriente de una distinción entre ley y Justicia, la cual únicamente podrá ser válida en el plano
ético.146
Schauer utiliza el término “Positivismo preventivo”, en cuanto es una tesis descriptiva, de
carácter no absoluto, pues la regla positiva ha de aplicarse excepto que existan razones para
no hacerlo, lo cual se da habitualmente en supuestos probatorios.147 Este “Derecho
preventivo” busca una fórmula que otorgue al Derecho previsión y estabilidad.148
También considera que la conexión entre Derecho y Moral no es necesaria, en cuanto el
Derecho no es descriptivo, adhiriéndose a la tesis de la separación, 149 aunque también acepta
la posible existencia de un Derecho sin reglas, pudiendo existir “sistemas jurídicos no
positivistas”.
Escepticismo Ético: mantiene la tesis de que no existen principios de Justicia y éticos
universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos, por lo que los
enunciados valorativos son subjetivos y relativos, y se limitan a ser la expresión de los estados
emocionales de quienes los formulen.150
Los autores partidarios de esta corriente pensaban que los juicios morales podían ser
verdaderos o falsos, como todos los demás.151 Pude criticarse esto estimando que el
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Relativismo Ético puede tener un carácter muy distinto según se defienda en los diferentes
planos del discurso moral. Para la ética sociológica, el Relativismo Ético consistirá en “sostener
que distintas sociedades, grupos humanos o personas difieren o han diferido en lo que
consideran bueno o justo y en las pautas morales que observan”, mientras que en lo referente
a la ética normativa el Relativismo Ético consistirá en “afirmar que lo que es bueno o justo para
un individuo o Sociedad no es bueno o justo para otro, aun cuando se encuentren en las
mismas circunstancias relevantes”.152
Es sencillo relacionar a este movimiento con el Principio de Seguridad Jurídica, en cuanto se
entiende el Derecho como algo cierto y materializado en un Código, ante el cual debe obviar
cualquier tipo de prejuicio personal en el momento de la aplicación.153 En principio, debería de
beneficiar a la Seguridad Jurídica, pero posteriormente se verá como la cuestión no es tan
simple.
D) EL FORMALISMO JURÍDICO
Los términos “Formalismo Jurídico” y “Positivismo Jurídico” no son completamente
coincidentes, aunque frecuentemente ambos son difíciles de distinguir. Cebe apuntar la
coincidencia terminológica entre el Formalismo Ético y el Positivismo como ideología, por una
parte, que en otras definiciones de “Formalismo” tales como Derecho como forma, la Ciencia
Jurídica como Ciencia formal y Formalismo como forma de interpretación, coinciden con el
Positivismo Jurídico como teoría específica del Derecho, y por último, que el Positivismo como
método de aproximación al Derecho, entra dentro de una de las posibles acepciones de
Formalismo Jurídico. Desgraciadamente, las diferentes acepciones de ambos términos pueden
llevar a un número más que considerable de confusiones.154
En cualquier caso, también puede considerarse al Formalismo como una concepción dentro de
la estructura de todo orden jurídico, propia del Positivismo, con el que comparte, además, las
características de completitud, consistencia y precisión, convirtiéndose el orden jurídico en un
sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca a cualquier caso concebible.155
Hernández Gil considera que para esta corriente, la actividad científica “agota su cometido en
la norma”, identificándola con el Positivismo normativo y relacionándola con el
Conceptualismo.156
Cabe ahora definir “Formalismo Jurídico” en sus diversas manifestaciones:
Formalismo Jurídico como teoría de la Justicia: según esta teoría, será justo todo acto
conforme a la ley, y a su vez injusto todo aquel que no esté conforme a esta. Bobbio señala
que a esta manifestación se la debería denominar “Formalismo Ético”, aunque comúnmente se
le denomina “Legalismo”,157 basándose en la concepción de Justicia formal, acudiéndose
únicamente al ajuste a la ley para medir la Justicia de un hombre o de un acto,
prescindiéndose de cualquier consideración en cuanto a la naturaleza o fin de la obligación. No
existirá obligación alguna al margen de la norma legal, que obligue a actuar de un modo
determinado.158
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La posible existencia de normas injustas no tendría cabida según esta concepción de Justicia.
Puede señalarse que la legalidad no es el instrumento apto para dictaminar acerca de la
Justicia o injusticia de un acto, sino para decidir en lo relativo acerca de la juridicidad -o no
juridicidad- de dicho acto. A día de hoy, puede darse por abandonada la idea de que la ley, por
el mero hecho de serlo, -los formalistas de este siglo son mucho más abiertos y menos rígidos
que los del anterior, como señala Latorre-,159 es justa. Podría decirse que la discusión avanza
por otros caminos.
El Formalismo Jurídico como teoría: esta percepción particular del Derecho acota la esfera de
la actividad práctica del hombre que se diferencia de otras, como la Moral, la Economía, la
Historia, la costumbre, etc., o dicho con otras palabras, sería el criterio según el cual un suceso
puede calificarse de “jurídico”. Las teorías formalistas presentan el Derecho como una forma
constante respecto de un contenido variable. Podrán considerarse formales todas las teorías
que consigan un determinado grado de sistematicidad. El Formalismo Jurídico, considerado
desde este punto de vista, sería “una de las herramientas de trabajo al que el jurista no puede
renunciar”. Sin embargo, como indica Legaz y Lacambra, es una ilusión considerar al Estado
como una realidad objetiva igual que la realidad natural, sin vincularla con el hombre, y con
una estructura estática y permanente.160 Desde otro punto de vista, Lyons considera que para
esta corriente sí que adquieren mayor relevancia los argumentos de hecho de lo que en un
principio podría parecer.161
El Formalismo como Ciencia formal: supone la concepción de la Ciencia Jurídica como Ciencia
formal, no en el sentido más estricto de la palabra, sino en uno más amplio, como forma de
saber que tiene como objeto las calificaciones normativas de hechos y sus fines no son los
objetos físicos o humanos. Este tipo de Formalismo está íntimamente relacionado con la
corriente del “Normativismo”.162
Formalismo Jurídico como teoría de la interpretación jurídica: es probablemente, el uso más
polémico y más conocido. Sus características pueden atribuírsele como método adaptado para
interpretar y aplicar las leyes, por un lado, o en cuanto a la función del intérprete, por otro, o a
ambos conjuntamente. En cuanto al método, se considerará formalista la corriente que
prefiera las interpretaciones lógica y sistemática frente a la histórica o a la teleológica. O dicho
de otra forma, la controversia entre Jurisprudencia conceptual y Jurisprudencia de Intereses.
En cuanto a la función, se considerará formalista doctrina que atribuye al juez únicamente el
poder de aplicar la ley -meramente declarativo-, no pudiendo constituirse bajo ningún
concepto como órgano creador del Derecho.163 Dependerá de si se prefiere una
argumentación lógico sistemática en la cual el juez únicamente declarará el Derecho existente,
o la investigación de los intereses y de los fines sociales en la que el juez se convierte en
órgano creador del Derecho.
Así, las premisas de los razonamientos jurídicos operaran para esta corriente como
“excluyentes o perentorias”, de forma que los aplicadores prescinden de las circunstancias
particulares, pues no figuran en la regla abstracta preestablecida.164 Todas estas circunstancias
son consideradas por Bobbio consecuencias de un carácter conservador. 165
Rodríguez Uribes destaca dos importantes notas sobre el Formalismo Jurídico; la primera, que
su complejidad provoca que su carácter no pueda ser reducido a una sola de sus
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especialidades, por lo tanto, habrá que tomar en consideración todas las existentes. La
segunda, su definición negativa, es decir, puede señalarse lo que históricamente no puede
considerarse Formalismo, resultando, a sensu contrario, Formalismo todo lo restante.166
De todo esto puede deducirse su dificultad para ser definido y su heterogeneidad, resultando
un cierto conglomerado de corrientes, con una serie de características en común, como la
aplicación literal de la norma jurídica, sin ningún otro tipo de consideración, la exclusividad en
la creación de las normas, ostentada por el poder legislativo, negando cualquier margen de
actuación al juez, que se limitará a aplicar la ley sin ningún otro tipo de consideración moral,
tal y como promulgaba en el siglo XIX la mencionada Escuela de la Exégesis.167 Así, sus
relaciones con la Seguridad Jurídica son muy similares a las de esta escuela y a las señaladas
para el Positivismo.
4: EL PENSAMIENTO DE HANS KELSEN COMO ÚNICO E INTRANSFERIBLE
Hans Kelsen probablemente fue el jurista más importante del pasado siglo, a causa de su
difusión e influencia. Puede considerarse como un autor neokantiano,168 ya que su validez
apriorística radica en la teoría kantiana de las categorías.169 También cabe destacar que su
intento de crear una teoría pura del Derecho plantea los términos de la discusión actual sobre
la Ciencia Jurídica,170 aunque él mismo llegó a indicar que lo único que hacía era desarrollar las
tesis de la Dogmática alemana del siglo XIX.171
Kelsen se propuso crear una verdadera Ciencia del Derecho, elevar la jurisprudencia al rango
de saber científico riguroso, lo cual, según él, solamente podía conseguirse depurando el
objeto de estudio, y esto en dos pasos: el primero, separando las normas de los hechos, la
Ciencia normativa de las Ciencias empíricas, y el segundo, separando el Derecho de la Moral, la
Ciencia Jurídica de la Ética,172 de tal forma que considera al Iusnaturalismo únicamente desde
la necesidad de satisfacer la necesidad humana de justificación.173 Así, la metodología
kelseniana recuerda, por una parte, a la idea de un recuerdo formal, categórico, a priori, puro y
objetivo, y por otro lado, supone una profesión de incontaminación ideológica, política y moral
en el estudio del Derecho.174 Así, aspira a eliminar de esta Ciencia influencias como las de la
Sociología, la Psicología, la Historia, y especialmente, la Política o la Ética,175 de tal forma que
supone una reacción contra la sumersión sociologista de la Ciencia Jurídica176.
Define el Derecho como conjunto de normas coactivas, destacando que la coactividad es lo
que lo diferencia de la Moral, y así, por su carácter normativo, está en el plano de la conducta,
no del ser, sino del deber ser. Las doctrinas antiformalistas habían debilitado al Positivismo
Jurídico formalista, obligándole a realizar un examen de conciencia, 177 provocando así una
profundización crítica que le confiriera una cientificidad menos incierta que la que se le había
atribuido hasta entonces. Era necesario, por lo tanto, un replanteamiento de las bases.
Y así surgió la “Teoría Pura del Derecho”, pura porque el conocimiento se dirigía únicamente al
Derecho, depurado de ideologías políticas y de elementos científico naturalistas, que pusiera a
la jurisprudencia “a la altura de una Ciencia auténtica, de una Ciencia de espíritu”. Su inicio es
una clarísima declaración de intenciones, pues indica que “constituye una teoría sobre el
Derecho Positivo, y no una teoría sobre un orden jurídico específico, que pretende dar
respuesta a la pregunta de qué sea el Derecho”, y no de cómo ha de ser o de deber ser.
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También indica que “quiere liberar a la Ciencia Jurídica de todos los elementos que le son
extraños”.178 Sin embargo, pese a su carácter seductor en teoría, en la práctica el resultado de
la Teoría Pura puede considerarse escaso, como señala Larenz.179
Aspectos claves de esta teoría son tanto el concepto de coactividad,180 que diferencia a la
norma jurídica de las demás normas, y el juicio hipotético, pues la norma jurídica dice que,
dado un acontecimiento A (ilícito), debe seguirle un acontecimiento B (la sanción), en el mismo
sentido que lo haría una ley natural, diferenciándose ambas en que la causalidad constituye un
nexo natural entre fenómenos que el pensamiento humano meramente constata, mientras la
imputación no constituye una constatación del nexo naturalmente necesario entre dos
acontecimientos, sino en la atribución de una consecuencia a un hecho que por sí mismo no es
causa de la misma sino su condición, porque la voluntad lo ha puesto como tal.
Por tanto, norma significa que algo debe ser o suceder. Deja clara la diferenciación entre ser y
deber ser, su dualismo conceptual y la imposibilidad lógica de derivar uno de otro, siendo
necesario, por tanto, diferenciar validez y eficacia de la norma, aunque reconoce una relación
entre ambas. No admite que el cumplimiento de la moralidad sea desinteresado ni altruista, ni
tampoco admite que la Moral se refiera a la conducta interna ni el Derecho al aspecto externo,
la diferenciación será, simplemente, el empleo de la fuerza física.
Concibe por tanto el Derecho como un orden normativo que procura dar lugar a un
determinado comportamiento humano, en relación a la ausencia de ese comportamiento un
acto de fuerza socialmente organizado. Y así se llega a que el comportamiento humano sólo
será considerado por el Derecho en cuanto esté determinado en las normas jurídicas, bien
como condición o bien como consecuencia, o en cuanto es contenido de esas normas. El ser no
se deduce del deber ser, ni a la inversa, la norma será a la vez ser y deber ser aunque se
excluyan lógicamente ambas categorías.181
Así mismo, diferencia absolutamente los conceptos de “Ciencia” y “Política”, en cuanto que los
criterios políticos no han de intervenir en la Ciencia,182 dejando claramente de manifiesto
Kelsen la objetividad, independencia y neutralidad que ha de tener un Ordenamiento Jurídico
de la Ciencia Política y de las modas pasajeras que puedan darse en un momento histórico
determinado, para así garantizarse como verdadera Ciencia y ser capaz de asumir las
necesidades sociales, huyendo del relativismo del momento histórico concreto. La Política se
constituye en arte de gobernar, como actividad que presupone, de manera consciente o
inconsciente unos valores, mientras que la Ciencia tiene una específica función de
conocimiento consistente en explicar y descubrir el mundo que constituye su objeto. A su vez,
sostiene la separabilidad entre Derecho y hecho, mediante la “tesis de la normatividad”.183
Kelsen también señala el conservadurismo del Derecho Natural, del que huye, pues considera
que no hay más Derecho que el establecido por el legislador estatal, pues el concepto de
Justicia varía según cada persona, y es imposible conseguir un concepto claro de esta, por lo
que habrá que conformarse con la idea relativa de lo que supone Justicia para cada uno.184
Pese a esto, podría considerar la existencia de determinados tipos de Derecho Natural,
tomando una posición de “Positivismo relativista”.185 Este relativismo es criticado por Eusebio
Fernández por su excesivo reduccionismo, pues el plano de la moralidad es mucho más rico y
complejo.186
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En resumen, la Seguridad Jurídica, a la cual contrapone la idea de Libertad, y la sujeción al
Derecho Positivo, resultan ideas implícitas al pensamiento kelseniano, aunque en la Teoría
Pura la consideración de la certeza es ambigua e insegura, reconociéndose incluso una cierta
incapacidad de la Ciencia para lograr la seguridad.187 Por esto, Calsamiglia le critica en cuanto
que rechaza la doctrina de la certeza y de la verdad en la interpretación, pero volviéndose en
contra suya en cuanto a su pretensión de despolitización y neutralización de la decisión
política, la cual llega a ser “norma válida y sin la cual no es posible la concreción del Derecho”,
de tal forma que si hubiera seguido hasta las últimas consecuencias habría llegado a la
conclusión de que “la autonomía de la Ciencia Jurídica y la autonomía del Derecho, en general,
es un objetivo inalcanzable: hubiera tenido que modificar no sólo su proyecto sino también su
metodología”.188
5: CRÍTICA AL POSITIVISMO Y AL FORMALISMO EN SU IDEA DE SISTEMA Y JUSTICIA
A) LA INVIABILIDAD DE LA SEPARACIÓN ABSOLUTA ENTRE DERECHO Y MORAL.
El ejemplo tradicional de contraposición entre “Derecho legal” y “Justicia” es el de la aplicación
por parte del régimen nacional-socialista de un Derecho legal manifiestamente injusto, pero
que era, en esa situación espacio-temporal, el Derecho existente. El Principio de Legalidad ha
sido frecuentemente instrumentalizado por las dictaduras, incluso en el siglo XX, para “ocultar
su carencia de legitimidad democrática”,189 y así, se llegó a proclamar entonces la necesidad de
“afirmar la existencia de un Principio General del Derecho reconocido por las naciones
civilizadas, relativo al respeto y a la dignidad de la persona humana”, como indica Perelman.190
Y es la clásica discusión entre Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico la que preside la situación
existente, la relación entre Moral y Derecho, la existencia o no del Derecho Natural.191 La
posición iusnaturalista sostiene, por un lado, una tesis de filosofía ética que defiende la
existencia de principios morales y de Justicia universalmente válidos, a los que la razón
humana es capaz de acceder, y por otra parte una definición del concepto de Derecho.192
Según el concepto de este previamente aceptado, un sistema normativo, o norma, no podrán
considerarse como jurídicos si contradicen los principios morales o de Justicia.193 Así, Battaglia
considera que el concepto de “Derecho” será incompleto si no se relaciona con el de
“Moral”.194
También es necesario precisar que no existe un concepto de Moral absoluto e invariable,195 y
que el Principio de Relatividad Histórica es aplicable tanto a los fenómenos morales como a los
jurídicos.196 También puede añadirse como la incorporación de los preceptos morales puede
conllevar un margen de incertidumbre.197
Muchos sociólogos del Derecho, como indica Treves, han propugnado por sustituir el
tradicional concepto de Derecho Natural por un nuevo Derecho Natural, como Derecho vivo,
Derecho social, Derecho libre, etc.198 Hay que recordar que, en más de un momento, el hecho
de la afirmación del Derecho Natural ha servido como justificación a regímenes dictatoriales, o
que no respetaban en absoluto los derechos humanos, para la consecución de sus fines.199
Los nexos entre el Derecho Positivo y la Moral pueden depender de las diferentes corrientes
positivistas de las que se trate. Para el Escepticismo Ético, no existirán principios morales y de
Justicia válidos universalmente, y asequibles al conocimiento por medios tanto objetivos como
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racionales. Los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente serán aquellos
que tengan contenido empírico.200 Kelsen mantenía la distinción entre ambas esferas a causa
de su postura sobre la Filosofía moral y sobre los métodos y los objetivos de la Ciencia del
Derecho. En cualquier caso, mantener Derecho y Moral como conceptos estancos puede
provocar confusión y negar cualquier tipo de crítica al Derecho positivo.201
Waldron señala como la causa por la cual el Positivismo rechaza la conexión entre Derecho y
Moral es un deseo de aislamiento de la presunta objetividad del Derecho de la subjetividad de
la que los no formalistas atribuyen a los juicios morales relativos a la Justicia.202
Para el Positivismo Ideológico, el juez ha de hacer caso omiso de sus escrúpulos morales. Pocos
autores positivistas se han adherido a esta tesis, a la que se acusa de justificar cualquier
ordenamiento totalitarista, y por otro lado, de involucrar una posición moral o ideológica.
Además, la pretensión de que los jueces asuman en todo momento una posición
completamente neutra puede considerarse ilusoria, pues en muchos casos es imposible que
eludan posiciones morales relevantes, como señala Nino.203
Ross consideraba que lo que realmente hay no es estrictamente el único principio moral
consistente en la observancia de todo lo dispuesto por el Derecho vigente. El deber moral de
obedecer al Derecho es hacia el Sistema Jurídico, no es un deber jurídico conforme al
sistema.204
En cuanto al Formalismo Jurídico, puede identificarse su postura con la del Positivismo
ideológico anteriormente examinado, por defender la absoluta sumisión de los jueces a los
mandatos legislativos, además de la afirmación de que no podrán resolver según principios de
otro tipo en ningún caso.205
En lo que respecta al Positivismo lógico o conceptual, esta corriente niega que el concepto de
Derecho no deba caracterizarse únicamente según sus propiedades valorativas, sino que
solamente podrán considerarse sus propiedades descriptivas, tesis meramente conceptual,
pues no implica ningún tipo de posición valorativa acerca del modo de ser de las normas
jurídicas, y cuál ha de ser la actitud a tomar frente a las mismas. Esta concepción no se opone a
la tesis iusnaturalista, consistente en la existencia de principios de Justicia y morales válidos
universalmente y justificables de manera racional, puesto que supone la identificación de un
orden jurídico o de una norma implica algún tipo de juicio valorativo acerca de su adecuación a
determinados principios,206 Por tanto, este tipo de Positivismo no involucra una tesis de
Filosofía ética, así como tampoco implica una posición escéptica respecto a la adhesión a los
juicios de valor.207
Hart, al que se podría considerar como un autor positivista “moderado” -Elías Díaz señala lo
estéril de intentar encuadrarle como positivista o iusnaturalista-,208 trató esta cuestión en la
obra “El Concepto de Derecho”. Su pensamiento supuso un avance sobre las teorías de Kelsen
y de Ross, 209 al tratar el Derecho de manera real, en su funcionamiento verdadero, y no como
una estructura estable, la cual es inconsecuente e irreal. También indicando la “necesaria”
conexión entre Derecho y Moral, relación que existe de forma “subordinada”,210 de forma que
se asientan las bases para una mínima Moral que sirva de base a la convivencia social, la cual,
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en cierto modo, puede sustituir al Derecho Natural.211 Sin embargo, acepta razones morales
para aceptar un concepto de Derecho cercano a la postura positivista.212
Así, crea el concepto de “Contenido Mínimo del Derecho Natural”, basado en que sin dicho
contenido a las normas y a la Moral les sería imposible llevar a fin un propósito mínimo de
convivencia de los hombres al asociarse, destacando la conexión racional existente entre los
acontecimientos naturales y las leyes jurídicas y morales. Si no se diese ese mínimo contenido,
sería imposible que obedecieran voluntariamente las reglas, y sería imposible coaccionar a
quienes no las acataran.213 Basa Hart las conexiones en las siguientes premisas:
• Vulnerabilidad humana.
• Igualdad aproximada.
• Altruismo limitado.
• Recursos limitados.
También indica Hart, poniendo como ejemplo las atrocidades del régimen nazi, que “un
concepto de Derecho que permite distinguir entre la invalidez de las normas jurídicas y su
inmoralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones,
mientras que un concepto restringido que niega validez jurídica a las reglas puede negarnos
frente a ellas”.214
Por otra parte, cabe señalar que Hart adopta el mismo punto de vista que Kelsen en lo que
respecta a la validez de las reglas jurídicas individuales.215
Dworkin tuvo sus discrepancias con Hart acerca de las relaciones entre Derecho y Moral. 216
Será falsa la premisa de la separación conceptual entre ambos conceptos, pues la
identificación del contenido del Derecho se da, en la mayoría de las ocasiones, por derivación
de los principios morales, rompiendo así con cualquier pretensión que pretenda diferenciar
Derecho y Moral, ni siquiera acepta la independencia entre ambos términos, para él las
relaciones entre estos conceptos, así como el de “Política”, son absolutamente necesarias.217
Por tanto, podrá considerarse que la discreción del juez cabe, en sentido débil, para que utilice
su discernimiento para hallar la solución correcta desde un punto de vista moral.218
Puede partirse también de la base de que el Derecho Natural y el positivo no consistían en una
duplicidad de órdenes jurídicos sino que trata una única realidad jurídica que engloba ambas
dimensiones, interrelacionadas, de manera necesaria y absoluta.219 El Derecho Natural se
constituiría como base del positivo, y como medio de control y de límite del mismo. El Derecho
Positivo tendrá que estar fundado, en todo momento, ya que lo legitiman, en la Justicia y en el
Derecho Natural, que a su vez servirá como “complemento y factor de renovación del orden
jurídico establecido”, y también como “instrumento eficaz para la crítica y la reforma del
Derecho legislado por los hombres”.220
Cabe considerar la Tesis de la Inseparabilidad al respecto de las decisiones judiciales, según la
cual el razonamiento jurídico justificatorio ha de admitir la necesidad de conexión entre
Derecho y Moral, por lo cual la justificación de las decisiones implica el uso de principios
morales. En otro lado se sitúa la Tesis de la Insuficiencia.221
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En cualquier caso, resulta necesario destacar que tanto el Positivismo como el Iusnaturalismo
reconocen la existencia de valores superiores al Derecho Positivo. La diferencia consiste en
que para el Iusnaturalismo son valores permanentes e invariables,222 y para el Positivismo se
constituyen como resultados y conquistas de carácter histórico,223 variando la prevalencia
entre ambos según la concepción seguida, puesto que para el positivista prevalecerá el
Derecho Positivo, y para el iusnaturalista, el Derecho Natural. En cualquier caso, la cuestión
puede simplificarse considerándoles como “Principios vigentes en abstracto” y “Principios
vigentes en concreto”.224
También es necesario reconocer que no existe un criterio definitivo que pueda convencer a
todos, y que muy probablemente jamás lo habrá, como apunta Macintyre.225 También
Gadamer señala en esta dirección, en cuanto indica que no se puede decir de forma general
que acciones son justas o no, independientemente de la acción que las crea.226 Kauffmann
considera como en la actualidad el Derecho Positivo y el Derecho Natural han salido
perdedores de la disputa existente entre ambos durante siglos,227 y Zagrebelsky considera
como en la Historia han coexistido desde siempre posiciones antitéticas de la Justicia.228
Por otro lado, puede entenderse la norma jurídica desde una perspectiva tridimensional -
hecho, valor y norma-. Para Reale, no se trata tanto de elementos, sino de momentos de un
proceso. Constituyéndose el Derecho como dimensión de la vida humana, la dialecticidad del
hombre se entiende como “el único ente que originariamente es y debe ser”, o como “ente,
cuyo ser es su deber ser”. El hombre será, por tanto, un ser espiritual, punto de partida y de
llegada del proceso histórico.229 Queda claro en este autor la necesaria relación entre Derecho
y Moral, con la persona como centro de todo el proceso jurídico.
Por tanto, puede deducirse que los términos de “Derecho” y “Moral” no pueden ser
radicalmente independientes, al menos no de la forma propugnada por el Positivismo más
radical, sino que constituyen dos conceptos con puntos en común.
Puede considerarse que el Derecho debe de contener, como exigencia, un grado de Justicia en
cuanto que el Derecho vigente o válido ha de ser conforme a los criterios ideales que deben
presidir la buena dirección y el ordenado desarrollo de la cosa pública, o lo que es lo mismo, ha
de ser conforme a la Justicia.230 También cabe plantear que es razonable una conexión entre
normas morales y normas jurídicas, pues tienen zonas de coincidencia,231 pese a que las
primeras, en principio, se refieran a cuestiones íntimas, dentro de la conciencia, y las segundas
intenten crear un orden social.232 Por lo tanto, puede destacarse una cierta
complementariedad entre Derecho y Moral,233 aunque también es necesario que el Derecho
no sirva únicamente de instrumento para suplantar la moralidad.234
Puede realizarse una mención a la doctrina de “la naturaleza de las cosas”, consistente en el fin
ético, que puede ser incluso religioso, en un comportamiento según el orden natural existente
en la creación, que no se debe transgredir. Según esta concepción, el Derecho Natural sería el
resultado de la “inacabada relación dialéctica entre naturaleza del hombre”, como principio
estable y permanente.235 Esta posición es contraria al Formalismo, pues su visión de las fuentes
del Derecho es más amplia y articulada, partiendo de una visión crítica y objetiva que ve surgir
las reglas del comportamiento de los individuos y de los grupos de estos en el contexto de la
Sociedad.236
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De cualquier modo, uno de los temas de fondo que trasciende en esta cuestión es la
perspectiva previa del concepto de Derecho de la cual se parta,237 pues no se ha llegado jamás
a un acuerdo sobre el significado del término Derecho, incluso quizás esto haya sido perjudicial
para la Ciencia Jurídica.238 De hecho, hay quien se pregunta si no carecerá de existencia real,
sino será una ilusión 239 (aunque lo haga de forma metafórica).
Como indica Sánchez de la Torre, para que la Ciencia Jurídica pueda considerarse racional, ha
de reunir diversos caracteres:
• La ley ha de ser capaz de ser justificada desde ciertos principios.
• La ley ha de justificarse por sus contenidos.
• La ley ha de comprender valores morales, que no deben considerarse como meros
instrumentos, deben ser la aplicación de principios morales más amplios, no pueden
quedarse en meros objetivos deseables.240
En cuanto a la posible existencia de más de un sistema moral dentro de la Sociedad, cabe
reseñar la inevitabilidad de posibles contradicciones entre los conceptos de Derecho y Moral,
las cuales parecen menos admisibles en sistemas morales unitarios, 241 los cuales pueden
considerarse cada vez menos habituales en la Sociedad intercultural actual, lo cual también
puede dificultar una mayor integración entre Derecho y Moral.
Puede observarse la integración relativa entre el Derecho y la Moral en los principios entrañan
los fundamentos morales del orden jurídico, así como la expresión de los derechos
fundamentales, asegurando la coherencia y la plenitud del sistema de normas que hace
posible el Derecho, que depende, en muchas ocasiones, de responder correctamente a las
exigencias morales. También cabe decir que si se admite, expresa o tácitamente, la existencia
de un “Derecho Natural” no puede considerarse a la Ciencia Jurídica únicamente desde la
perspectiva de fenómeno cultural, construido enteramente por las personas.242
B) LA FALTA DE ADECUACIÓN DE LAS DOCTRINAS FORMALISTAS AL CASO CONCRETO: EL PAPEL ACTIVO DE LA EQUIDAD EN LA SEGURIDAD JURÍDICA.
Las corrientes positivistas han adolecido históricamente de una fuerte rigidez al colocar a la ley
como centro de todo el debate jurídico, y no prestándole suficiente atención a las
circunstancias de hecho que dan lugar a los conflictos y a las controversias. Esta falta de
adecuación puede llegar a provocar resultados insatisfactorios a la hora de aplicar las leyes. No
cabe duda de la importancia de la ley dentro del Ordenamiento Jurídico, pero su sacralización
provoca, con más frecuencia de la deseada, situaciones manifiestamente injustas. De hecho, la
rigidez ha sido crítica común a la fuerza difusora del Positivismo.
Y para paliar la excesiva rigidez de las leyes está la equidad. El artículo 3.2 del Código Civil
indica:
La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los
Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley exclusivamente lo
permita.243
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Así, Hervada considera como en realidad el arte del Derecho es lo justo y lo equitativo. Es, en
efecto, el arte del jurista el arte de la Justicia y de la equidad, no sólo de la Justicia. La equidad
no es un elemento secundario del Derecho, sino parte principal suya. Así también señala como
“no siendo posible satisfacer el Derecho, la equidad lo acomoda a las circunstancias
particulares”.244 Por otra parte, De Castro señala como este término “se utiliza en la doctrina
con excesiva laxitud”.245
Debe destacarse que la equidad ha sufrido una importante evolución a lo largo de la Historia.
En la Teoría del Derecho de Aristóteles, aparecía la epiqueya como modo de adaptar la ley al
caso particular, como rectificación de lo justo legal, teniendo su origen en la naturaleza del
caso singular. También la formuló como manera de corrección de la generalidad de la ley en la
“Ética a Nicómaco”, y en “Retórica” aparece como manera de resolver las lagunas de la ley
escrita, como fuente creadora del Derecho. Posteriormente, en Roma surge la aequitas, como
procedimiento del pretor para interpretar y adaptar el ius civile. Así, pueden considerarse -
según García Maynez- tres posibles antecedentes en la equidad, Grecia, la Roma clásica y la
Roma de tradición judeo-cristiana.246 Santo Tomás de Aquino fue el encargado de adaptar la
equidad, en su “Summa Theologiae”, a la tradición cristiana.
Para Kant, esta no es una apelación a la bondad de los demás, sino “que aquel que exige algo
basado en la equidad se apoya en su derecho”, aunque le falte alguna condición para que el
juez determine en qué medida “deberían serle satisfechas sus pretensiones”.247
En un primer rasgo, la equidad puede identificarse como una acepción general y flexible de la
Justicia, contemplada desde el sentido común, o como la Justicia del caso concreto, o una
determinación más justa de la idea de Derecho. Puede que incluso alguien pueda considerar la
equidad como algo contrario a la idea de Derecho, en cuanto algo se constituye como
equitativo por no seguir los criterios de las normas del Ordenamiento Jurídico. Rawls destacó
que una institución es justa o equitativa “cuando satisface los principios que los que en ella
participan podrían proponerse los unos a los otros para su mutua aceptación original de igual
Libertad”.248 Así, toda persona debería tener un contexto adecuado de libertades y derechos
básicos en condiciones de Igualdad.249
No parece aconsejable prescindir por completo de la equidad, pues las normas del
Ordenamiento Jurídico no son suficientes para abarcar toda la riqueza de la vida social, las
cuales adapta al caso concreto la generalidad y la abstracción de la norma. Aunque pueda
suponer algún riesgo para la Seguridad Jurídica y la certeza del Derecho, pues si es mal
entendida, puede caer en el “utopismo”, como señala Villoro, 250 resultando un riesgo que
parece imprescindible asumir con cierta moderación. Conforma el Derecho a la realidad social,
pero no ha de debilitar necesariamente sus consecuencias jurídicas, pues no necesariamente
ha de suponer una aplicación más benévola del Derecho. Sin embargo, puede llegar a
convertirse en un arma de doble filo, pues al permitir un uso amplio de la discrecionalidad
judicial, puede sufrir las presiones de las ideologías.251 Por tanto, es un recurso que ha de
utilizarse con la mayor de las precauciones.
Indica Lumia como la equidad puede constituir el máximo de discrecionalidad que la ley
concede al juez por razones de oportunidad cuando la singularidad de ciertas relaciones se
presta mal a una disciplina uniforme, aunque no debe de confundirse esta con el mero arbitrio
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(aequitas cerebrina), porque no haría un buen uso de sus poderes el juez que, al decidir según
equidad cuando la ley se lo permite, dejase de respetar los principios de Justicia insertos en el
Ordenamiento Jurídico positivo o los principios compartidos por la conciencia común.252
Pueden resumirse las funciones de la equidad en cuanto a su aspecto multidisciplinar en:
• Como concepto extra jurídico corrige las normas en virtud de criterios morales -
incluso religiosos-, representando una moderación de la rigidez de la Justicia.
• Como Principio General del Derecho, informando al Ordenamiento Jurídico en su
conjunto, como guía de los legisladores y de los juristas, pudiendo incluso ser
utilizada excepcionalmente por los jueces.
• Como fuente subsidiaria, excepcionalmente, cuando no existe ley o costumbre
aplicable a un determinado caso concreto.
• Como recurso de aplicación hermenéutica del Derecho y de su aplicación,
adaptando la norma general a la particularidad del caso concreto.
• Como fuente autónoma del Derecho, función no admitida en el Sistema Jurídico
español, pero sí en otros ordenamientos, como el anglosajón.
En definitiva, la ley necesita de una atemperación al caso concreto. Pese a que no se puede
concebir un sistema basado únicamente en criterios de equidad, sí sería adecuado buscar un
equilibrio entre el Derecho establecido esta, aplicando la ley sabiendo que cada problema
individual es único e irrepetible.253 Desde luego, el Positivismo no parece resolver este dilema
de manera satisfactoria. Quizá la cuestión podría resolverse concibiendo a la ley como un
límite a sí misma, dentro de la cual pudiera operar la equidad o la jurisprudencia, como será
analizado posteriormente, de tal modo que ambos conceptos, equidad y Seguridad Jurídica, no
se vuelvan totalmente incompatibles.
C) LA PRETENDIDA NEUTRALIDAD POR PARTE DE LAS CORRIENTES POSITIVISTAS COMO INSUFICIENTE PARA EL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA
El Positivismo pretendía una absoluta objetividad del Derecho, alejarlo por completo de
cualquier juicio de valor. Consideraban los partidarios de esta corriente que el Iusnaturalismo
servía como coartada para oscuros intereses, al acudir a una ley superior se conseguía
enmascarar las verdaderas pretensiones de los gobernantes que, ocultos bajo la fachada de un
supuesto orden absoluto o Derecho Natural, lo utilizaban para favorecer sus verdaderos
propósitos. Pero la alusión a que el Derecho, por el simple hecho de serlo, es justo, ha servido
de excusa, del mismo modo que lo habría sido una mala adecuación al Derecho Natural, a
regímenes dictatoriales, o que no respetaban en absoluto los derechos fundamentales. Al igual
que es posible manipular en consideración a una ley superior, también lo es aceptando que
cualquier ley escrita es válida solamente por serlo, pues deja vacío de fundamento el sentido
del Ordenamiento Jurídico, el cual sigue como único criterio el de la validez del Derecho.
Es más, puede apuntarse como poco factible la existencia de un Derecho absolutamente
neutral y objetivo, sin ningún tipo de presión ideológica por parte de las diferentes fuerzas
sociales; así, señala Treves como “los juicios de valor intervienen inevitablemente al principio,
cuando se elige el tema y se hace la opción fundamental en la que está presente la imagen que
el investigador tiene de la Sociedad y de sí mismo”.254
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Bobbio llegó a declarar que el Positivismo Jurídico había entrado en crisis, no solamente como
teoría, sino también como método para el estudio científico de lo jurídico, y que detrás de la
opción científica del Positivismo existía una exigencia política, reconociendo una conexión
necesaria entre “Positivismo Jurídico” e “Ideología”. Un grupo de los seguidores de este autor
incidía en “la presencia de postulados previos a la Ciencia”, y ponía de manifiesto que
cualquier teoría del Derecho debía poner de manifiesto tanto los hechos sociales como los
intereses subyacentes a los fenómenos jurídicos.255
Señala Calsamiglia que, “al confundir la Ciencia con la Política, al utilizar el saber jurídico -o una
“apariencia de saber”- en beneficio de la Política, el Positivismo Jurídico decimonónico deja de
lado los Principios de Objetividad y Neutralidad que todo saber científico ha de mantener para
que pueda ser considerado como tal”.256 Hay incluso quien ha llegado a señalar que, buscando
un mayor rigor y coherencia lógica para la Ciencia Jurídica, lo que realmente consiguieron los
positivistas fue, “bajo un disfraz de neutralismo cientifista, aparecer siempre al servicio
estatuido en cada momento concreto, al servicio del Derecho Positivo por ese orden
promulgado, sea cual sea el contenido concreto del mismo”.257 Sin embargo, algunos
positivistas defendían que sólo quien tomara una actitud relativista, en Ética y Filosofía, podía
defender la democracia.258
Probablemente, el Principio de Seguridad Jurídica sea algo mucho más complejo que lo que
intuyó la perspectiva formalista, de tal modo que este posee una serie de matices que es
imposible captar desde una óptica neutral, independientemente de la imposibilidad real de
lograr una posición meramente neutra ante el fenómeno jurídico, de la forma que lo hicieron
estos movimientos.
D) EL FALLIDO INTENTO DEL POSITIVISMO DE CONSTITUIR EL DERECHO COMO UN SISTEMA CIENTÍFICO-LÓGICO
Como perspectiva científica, el Positivismo Jurídico se presenta como un tipo de aproximación
al Derecho, que trata da excluir de una consideración científica del mismo tal y como está
vigente en una determinada Sociedad.259 Pero esta posición no describe la realidad del
Derecho, como realidad social empírica.260 Fayerabend aduce que la idea de que la Ciencia se
rija por unas reglas fijas no es realista y está viciada, por tener una perspectiva demasiado
simple.261
El Positivismo no ocultó su tendencia a reducir al campo de la racionalidad a la racionalidad
científica.262 La ambigüedad de este término puede acarrear diversas confusiones, pero por lo
general suele padecer verdadera aversión hacia la metafísica, y considera que, en las Ciencias
factuales, la verdad únicamente puede ser descubierta mediante el recurso de la experiencia,
superando definitivamente cualquier connotación metafísica, ya que se atiene al verdadero
método de la Ciencia, que es el que produce el conocimiento. Para el positivista, todo lo que
no puede ser reducible a acontecimientos verificables, no puede considerarse como sistema
científico.
Esto excluye tanto a la ética como a la jurisprudencia de la Ciencia Jurídica, pues para el
positivista serán ramas de la Psicología o de la Sociología. Todo lo no susceptible de ser
analizado por el método de la Ciencia no constituirá verdadero conocimiento, será una especie
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de “fantasma” sin valor cognoscitivo.263 También cabe destacarse la crítica existente por parte
de Hernández Gil por no procurar una lógica más depurada, lo cual se convirtió en causa de su
superación.264
Este pensamiento, que llegó incluso a favorecer los análisis científicos en los dos siglos
precedentes, no toma en consideración que esta concepción de Ciencia no es la única posible,
así como que su concepción de racionalidad no era la definitiva dado que el positivista
decimonónico creía que su Ciencia era la Ciencia, y que su razón era la razón, y esta rigidez, a
día de hoy, puede no parecer sostenible.265
La reacción de las últimas décadas en contra de la concepción positivista de la Ciencia ha
provocado que muchos crean que el Positivismo ya esté muerto, pero sobrevive, en sus
diversas manifestaciones, entre más de un estudioso de la Ciencia Jurídica.266
Así, Raz cuestiona el planteamiento científico de Kelsen, pues en cuanto el Derecho implica
necesariamente condicionantes morales, no podrá ser estudiado de manera científica, lo cual a
su vez supondría que la teoría jurídica únicamente podrá analizar los aspectos del Derecho
susceptibles desde un punto de vista científico, es decir, moralmente neutros.267
Esta concepción científica también es criticada desde el punto de vista de su carácter absoluto
e inmutable. A día de hoy, la gran mayoría de los estudiosos de la Ciencia del Derecho
consideran que esto no es así, pues consideran que su saber es provisional, mutable y falible.
También puede considerarse que la eliminación de la metafísica al cien por cien es una
absoluta quimera, incluso Calsamiglia señala que esto ha provocado la conversión de la
metafísica en dogmas, en lugar de incrementar el contenido empírico en las teorías.268
Así, este mismo autor aporta un razonamiento bastante relevante para lo que a esta cuestión
respecta, considerando reduccionistas a las tesis positivistas y señalando como la razón
científica de la actualidad no es la misma que la del siglo XIX.269
Como puede observarse, no cabe la negación de la existencia de otras posibilidades de
conocimiento que la que ofrecen los positivistas. Es más, puede constituir un error intentar
equiparar a la Ciencia del Derecho, que tiene unas características propias en su esencia, a las
Ciencias Naturales, a las cuales tampoco puede imponérseles axiomas absolutos. Además,
como señala Legaz y Lacambra, “el Formalismo no puede constituir una totalización de los
valores vitales del Estado”.270
Elías Díaz señala que la propia metodología de los positivistas les impedía aceptar las críticas
que se les realizaban. A su vez, señala lo ilusorio el intento de aislar absolutamente hechos y
normas, y que detrás del pretendido “neutralismo axiológico cientifista”, también operaba un
determinado sistema de valores.271
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E) EL INMOVILISMO COMO CONSECUENCIA DEL POSITIVISMO JURÍDICO
El Positivismo, al implicar una aplicación literal de las leyes, niega una interpretación
sociológica por las repercusiones de la actuación judicial. A su vez, mantiene conceptos
indiscutidos que únicamente han conllevado una cierta dispersión intelectual en el Derecho.
Cualquier reforma de la ley, incluso su simple discusión parlamentaria parece no ser bien
recibida por esta corriente. A este respecto, considera Zagrebelsky como “ninguna ley y
ninguna constitución son tan sagradas como para no poder ser cambiadas”.272 También Burke
destacaba como un inmovilismo a ultranza puede provocar la pérdida de los Principios
Constitucionales que quieren conservarse de modo estricto.273
Gurvitch sostenía que la seguridad se conseguía por medio de una organización precisa y
comprobada por las leyes, y que el carácter estático del Sistema Jurídico derivaba de la
inmovilidad, pero derivada esta de controlar los elementos espontáneos del Derecho, y fijar
unos mecanismos de comprobación.274 La idea de este autor, por tanto, podía considerarse de
“estabilidad”, pero no entendida esta como “inmovilismo”.
Puig Brutau considera que “los hechos y circunstancias pretenden regir siempre evolucionan
con una rapidez superior a la marcha que puede imprimirse al Derecho por actividad
legislativa”.275 El Código puede “envejecer desde el mismo día de su publicación”, lo cual
puede provocar el “efecto nocivo de impedir la evolución natural del sistema”,276 siendo
indicado también por Ehrlich como en el Derecho moderno su inmovilidad provoca que este
solamente pueda evolucionar a causa de los cambios en la legislación.277 A su vez, no
beneficiaría necesariamente a la Seguridad Jurídica la rigidez, pues esta podría provocar
deficientes regulaciones no acordes con la realidad. Sí puede verse perjudicada en el supuesto
de modificaciones legislativas inmotivadas.
6: LA EXISTENCIA DE UNA O MÁS POSIBLES SOLUCIONES CORRECTAS A UN CASO CONCRETO: ESENCIA DEL PROBLEMA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA
El Positivismo Jurídico ha elevado al rango de creencia profesional categórica criticando,
incluso, la simple duda al respecto de esta cuestión, el hecho de que para cada conflicto
concreto existe una única solución correcta.278 Esta tesis podría ser sostenible si la
interpretación se concibiera como una tarea consistente en el descubrimiento del significado
de la norma,279 pero la posición contraria, la ideología de la libre decisión, critica esta postura,
porque las leyes pueden no definir con precisión las decisiones, por la vaguedad de las
expresiones del lenguaje legislativo, la carencia de un sentido conciso y único en las leyes, la
posible contradicción entre normas, o las lagunas, que evidencian que el sistema general no es
del todo completo.280
Curiosamente, la idea de la “única solución correcta” ha sido defendida por autores
manifiestamente antiformalistas, como Kantorowicz, y rechazada por positivistas como Kelsen,
Bobbio o Hart.281
Las posturas existentes al respecto de la discusión de que para cada caso concreto existen una
(o varias) soluciones posibles son las siguientes:
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Monismo categórico: es la más relacionada con las corrientes positivistas. Para cualquier
controversia existente existe una única solución jurídica que, además, puede ser conocida
siempre.
Monismo contingente: para cualquier supuesto de hecho existe siempre una única respuesta
correcta jurídicamente, que puede no ser accesible al conocimiento, de forma coyuntural.
Pluralismo contingente: Las controversias pueden admitir diversas soluciones conforme a
Derecho.
El Relativismo: la legalidad no es de por sí criterio suficiente. Lo verdaderamente relevante es
la Justicia del caso concreto. Esta posición resulta demasiado peligrosa, al no respetar
suficientemente el Principio de Seguridad Jurídica.282
La segunda de estas posturas propugna el que el Ordenamiento Jurídico proporciona los
suficientes resortes para que cualquier supuesto de hecho pueda resolverse, jurídicamente, de
una única forma. A día de hoy, la postura más seguida es la del pluralismo contingente, ya que
se considera inevitable la existencia de la discrecionalidad judicial.283 Segura también indica
que esta concepción, entendida como posibilidad de existencia de decisiones diferentes, e
incluso contradictorias, es la aceptada en la actualidad sin excesivos sobresaltos, el propio
legislador acepta tanto la necesidad de interpretación de las normas, como la posibilidad de
obtener diferentes resultados partiendo de la misma norma.284 Aunque en muchas ocasiones,
en el momento de la motivación de las sentencias, se utilicen términos como “certeza”,
“verdad”, “univocidad”, “absoluta objetividad”, o incluso “seguridad”, que dan por sentada la
existencia de una única decisión justa y verdadera, probablemente no deba entenderse de
forma tan mecánica la tarea del juez.285
De cualquier modo, predominarían los casos difíciles en los que existen varias soluciones
posibles, frente a los casos de respuesta única, que constituirían la excepción. Señala Nieto
como probablemente sería necesario otro concepto de legalidad que el estrictamente
positivista, que incluya, sin tapujos, la necesidad del arbitrio judicial.286
Para calificar la naturaleza jurídica de las diferentes soluciones, pueden caber diversas
posibilidades, Que sólo una sea la correcta, que haya varias correctas, o que la corrección no
sea lo más importante, pues lo importante es la validez, y que existan diferentes soluciones,
todas ellas válidas.
Puede también considerarse que la determinación de los límites externos lícitos de la decisión,
es una cuestión de legalidad, mientras que la determinación del límite exacto donde va a
situarse la decisión concreta es una cuestión propia del arbitrio, tesis aceptada actualmente
por el Tribunal Constitucional, aunque también hay que señalar que el Tribunal Supremo
mantiene bastantes reticencias, pues intenta evitar la existencia de sentencias discordantes.287
Claro defensor de la tesis de la única solución correcta para cada caso es Dworkin. Basa la
necesidad de una única solución en el Principio Democrático y en el Principio de Defensa de los
Derechos Individuales. Para él, la actividad judicial se caracterizará por tener que resolver
entre alternativas excluyentes entre sí. La ley será válida o no lo será, el delito existe o no, sólo
pudiendo existir una posibilidad correcta. Además, las pretensiones tendrán que basarse en el
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Derecho y no en otro tipo de intereses, como los políticos.288 Así, la solución tendrá que
derivar de algún principio o norma del ordenamiento.289 Esta posición de “única solución
correcta” puede resultar más aceptable que la del Positivismo.
Por tanto, la tesis durante tantos años defendida por el Positivismo Jurídico de que para caso
concreto existe una única solución correcta a día de hoy puede considerarse prácticamente
superada, pues ya se acepta la idea de discrecionalidad negada por las corrientes formalistas.
Esta discrecionalidad no solo está sometida al “Imperio de la ley”, sino a la responsabilidad de
actuación del juez, pero esta misma permite diferentes decisiones, legitimando diferentes
decisiones partiendo del mismo material normativo.290
Si en efecto pudiese considerarse que únicamente existiera una única solución correcta a cada
caso concreto, el Principio de Seguridad Jurídica resultaría indudablemente beneficiado, desde
el punto de vista que podría preverse la consecuencia jurídica de modo mecánico. De cualquier
modo, el hecho de que al mismo supuesto de hecho le pueda ser aplicada más de una
consecuencia jurídica, de forma conforme al sistema, pone de manifiesto la enorme
complejidad que entraña el Principio de Seguridad Jurídica, hundiéndose en cierto modo
también la visión del Derecho como “Ciencia exacta”.
7: LA SEGURIDAD JURÍDICA Y EL PAPEL INSUFICIENTE DE LA LEY COMO GARANTE DE LA MISMA
Nieto apunta como el actual paradigma jurídico pretende que la interpretación y la aplicación
de la norma sean operaciones meramente lógicas, considerando que esta posición se ha
derrumbado en los últimos años, “arrastrando en su caída a la subsunción judicial”.291
La aplicación mecánica del Derecho es una idea en declive, y se acepta un cierto margen de
intervención. Así, a causa de la exigencia de que sus decisiones estén subordinadas a la ley no
comete un juez menos errores de principio que uno que no lo esté, como apunta Dworkin.292
Las ideas de la Ilustración, que tanta influencia ejercitaron sobre la Escuela de la Exégesis y
sobre los movimientos codificadores, no parecen extrapolables de modo radical a la situación
actual. Los elogios que por aquel entonces se dedicaban a la ley, como única, pública, sencilla,
precisa, clara, general, abstracta, garante de la Libertad y expresión de la voluntad soberana
del pueblo, no son ya reflejo de las costumbres, sino programas de racionalización social, como
destaca Prieto,293 poniendo de manifiesto la evolución sufrida desde la Escuela de la
Exégesis.294
Ni tan siquiera la propia Constitución puede ser objeto de una interpretación mecánica
estricta. Sus preceptos contienen conceptos jurídicos tan indeterminados, que cualquier
operación de subsunción requiere de un cierto grado de especificación.295
Así, el avance de las corrientes antiformalistas desde la mitad del siglo XIX supuso una
denuncia a la falta de racionalidad de la ley y del “fracaso histórico del Código como cuerpo
normativo con vocación de exhaustividad y eternidad”,296 señalando Carnelutti como la
concepción que equipara Derecho y Código es “mezquina y ridícula”.297 Saavedra destaca
como el Formalismo en el Sistema Jurídico no deja de ser un modo de defensa de este.298
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Puede señalarse como en países como Francia el Código se entiende de forma diferente en la
actualidad, en cuanto que más que representar unas reglas generales aplicables al conjunto de
la población, puede ser trasunto de otras cuestiones, como de intereses sectoriales o de la
Administración.299
Añade Prieto que “estas reflexiones vienen a poner de relieve el alejamiento práctico de la
experiencia jurídica respecto de los postulados fundamentales del legalismo racionalista
forjados durante la Filosofía de la Ilustración y en los albores del régimen liberal”, la
decadencia del Derecho -o de la ley-, deriva del fenómeno de “la multiplicación de las normas
o, lo que es lo mismo, la extensión de la normatividad a esferas antes exentas es algo que
viene exigido por la complejidad de la Sociedad moderna, por la intervención creciente del
Estado y por el consiguiente aumento de los conflictos con relevancia jurídica, pero provoca
una transformación cualitativa: la función de crear normas se escapa del ámbito de las
Asambleas para ser asumida por el Ejecutivo, de manera que los tecnócratas sustituyen a la
voluntad general y el decisionismo ante el caso concreto se impone sobre la generalidad de los
viejos códigos”, señalando el sacrificio de la seguridad y la certeza, además de la invasión del
ámbito de autonomía y libre disposición por parte de normas imperativas. Esta denuncia
supone, para este autor, un lamento ante el deterioro de tres de los grandes valores del Estado
de Derecho, que son la Libertad, la Igualdad formal y el que ahora atañe, el de Seguridad
Jurídica, perjudicada por la excesiva proliferación de las leyes y sus modificaciones.300
Probablemente sea ilusoria la confrontación del Principio de Seguridad Jurídica con el de
Justicia, de modo que una la primera no se conciba como un término absoluto, rígido e
inamovible. Así, puede considerarse que Seguridad Jurídica y Justicia son dos caras de una
misma moneda, las cuales no pueden coexistir la una sin la otra. La Seguridad Jurídica se
constituye en ese “valor adjetivo de la Justicia”. Para que exista Justicia es necesaria la
existencia de orden, de paz, y la seguridad del Derecho, por sí sola, es algo de lo que parece
existir un consenso sobre su no aceptabilidad. Quizá nada provoque mayor Seguridad Jurídica
que una ley justa.
Así, la identificación entre ley y Derecho sea demasiado reduccionista.301 Probablemente
debería aceptarse que esta, más que el Derecho en sí mismo, sea un instrumento del
Ordenamiento Jurídico para conseguir sus fines, en cuanto que no sólo ella es Derecho, ni el
Derecho es totalmente creado en cuanto a su contenido,302 no mantenerla en el altar al que se
encumbró con las ideas de la Ilustración, y reconocer que son necesarias otras
consideraciones, como aceptar la función integradora de la jurisprudencia, o la necesidad de
que el juez ha de aplicar la norma al caso concreto, 303 no solamente subsumirla de manera
automática, implicándose el juez en el proceso a través de la tarea interpretativa.304 Debe
señalarse aquí el pensamiento de Dworkin, en cuanto el Principio de Sujeción a la Ley ha de
sustituirse por el Principio de Sujeción al Derecho,305 aunque reconociendo, recordando a
Cardozo, que “las leyes no dejan de ser Derecho porque el poder de fijar su sentido en caso de
duda o ambigüedad haya sido confiado a los Tribunales”.306 Hart también señalaba como la ley
no puede alcanzar todas las situaciones fácticas posibles, de la forma pretendida por las
corrientes formalistas.307
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También Kauffman subraya como la ley trata como iguales situaciones que no lo son, 308 y
Lumia apunta como el discurso ideológico del Positivismo puede parecer fuera de sentido.309
Por otra parte, Hoerster apunta la concepción excesivamente genérica del Derecho por parte
del Positivismo.310
Pese a que no se puede negar la importancia de la ley dentro del Sistema Jurídico, podría
considerarse la necesidad de que esta se adapte a la situación socio-política actual, en la que la
complejidad es tal que no puede dejar todo a una aplicación literal de la ley. Así, destaca Nieto
que “no es cosa de expulsar a las leyes del Derecho, pero sí de colocarlas en el sitio que se
merecen sin dejarse deslumbrar por su brillo ideológico”,311 y que “es preciso bajarla de los
altares en que nos la encontramos colocada”.312
Por tanto, cabe matizar que la Seguridad Jurídica es un valor fundamental, pero que es
necesario concebirla de modo conjunto con los restantes principios como el de Igualdad,
Libertad, o especialmente, el Principio de Justicia, y que el Positivismo garantiza
probablemente más la certeza que la Seguridad Jurídica.313 En cualquier caso, podría
propugnarse por no ubicar a la ley como único centro gravitatorio del sistema, sino concebirla
como un instrumento de este, en relación con otros medios del ordenamiento, como será
analizado posteriormente.
8: SISTEMA JURÍDICO Y FORMALISMO COMO PRESUPUESTOS DEL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA
Tal vez el Sistema Jurídico se esté replanteando en la actualidad algunas de sus creencias
habituales, como por ejemplo el hecho de que parezca haber una mayor amplitud de miras en
cuanto a la unidad del ordenamiento, el cual no parece aconsejable concebir por parcelas
aisladas. Las diferencias entre el Derecho Público y el Derecho Privado, así como las barreras
existentes entre las diferentes ramas del ordenamiento parecen “haber saltado en mil
pedazos”. Las diversidades de las partes del Derecho pueden ser articuladas en “esquemas
globales”.314
Lo primero que puede hacerse para lograr una relativa ubicación del ordenamiento nacional es
acudir a la Constitución española, que en su artículo 9. 3 consagra el Principio de Legalidad.
Este artículo versa: “La Constitución garantiza el Principio de Legalidad, la jerarquía normativa,
la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de los derechos individuales, la Seguridad Jurídica, la responsabilidad y
la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. Aquí puede atisbarse la
importancia de la ley en el sistema.315
Acudiendo ahora al Código Civil, puede destacarse su artículo 1.1, sobre las fuentes del
Derecho, el cual señala que estas son la ley, la costumbre y los Principios Generales del
Derecho, indicando la primacía de la ley sobre el resto de las fuentes. No considera
expresamente a la jurisprudencia como fuente, pero sí destaca su papel interpretativo e
integrador.
No cabe duda, por tanto, del papel central de la ley escrita en el Sistema Jurídico continental,
de raíz romano-germánica, pero probablemente este sistema no sea tan formalista como
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pueda parecer a primera vista. De hecho, el juez cuenta con un importante grado de
interpretación para mitigar los efectos de la ley escrita, aunque tampoco el juez anglosajón
tiene tanta libertad como parece, pues se haya vinculado al precedente.316 En cualquier caso,
puede reseñarse una cierta aproximación entre ambos sistemas jurídicos en el terreno de la
Administración de Justicia.317
La ley ha de pasar por el filtro del juzgador con condicionantes, prejuicios, sentimientos,
creencias, que pueden influir a la hora de resolver un supuesto de hecho. Tal vez si se acepta
que la interpretación es un acto de voluntad, quizá deba aceptarse también el poder que se
concede a su intérprete.318
Así tal vez resulte un Ordenamiento Jurídico que puede adolecer de una cierta
indeterminación, pues se queda a la mitad entre la aplicación literal de la ley y el margen de
interpretación que le queda al juez, que en muchas situaciones puede llevar a decisiones
manifiestamente injustas, en otras, a consecuencias jurídicas muy diferentes con supuestos de
hecho, si no idénticos, manifiestamente similares.
En cualquier caso, y pese a que parece que la postura del formalismo a ultranza parece gozar
cada vez de menos seguidores, en el sistema siguen manifestándose indicios por los cuales
cabe deducir que el Positivismo “sigue vivo” -aunque en cierta retirada-,319 en cuanto que
cualquier innovación en el sistema parece confrontarse con el Principio de Separación de
Poderes o la independencia de los mismos, mitificación de la interpretación explícita en la
propia ley, negar la faceta creadora del juez, la necesaria justificación a la norma por el mero
hecho de ser norma -incorporándole a esta una visión “mágica”-, incomprensión de las teorías
sociológicas del Derecho, la concepción mecánica de la labor judicial, o el rechazo de cualquier
tipo de modificación al sistema.320
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CAPÍTULO II
MOVIMIENTOS ANTI-FORMALISTAS Y SU IDEA DE SEGURIDAD JURÍDICA
1: LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES
Este movimiento, ligado tanto al Utilitarismo como al Pragmatismo, e influido por el
Positivismo filosófico, del cual pueden destacarse como principales representantes a Philipp
Heck, Max Rümellin, Heinrich Stoll y Rudolf Müller-Erzbach, y que también es conocido como
“Escuela de Tubinga”, dado que los tres primeros ejercieron como profesores en dicha
universidad, sostiene que los factores causales o causantes de las normas jurídicas son los
intereses, los cuales son los hechos que causan -en el sentido físico de la causalidad-, las
normas jurídicas.321 También se constituirán los intereses como el objeto de la valoración del
legislador.322 No promulgaban una libertad interpretativa del juez, sino su subordinación a la
norma escrita y a las valoraciones del legislador para defender los intereses en juego,323 que
son una meta final, en cada operación particular, para formar los conceptos.324
Ha de destacarse que el objeto principal del movimiento de la “Jurisprudencia de Intereses”
fue el Derecho Privado, para el cual sus razonamientos se consideraban mucho más adecuados
que para el Derecho Público. Desgraciadamente, algunos de sus planteamientos fueron
utilizados posteriormente por el movimiento nacional-socialista, a causa de los intereses en
conflicto existentes en la Sociedad alemana del momento.325
Esta corriente estuvo sumamente influida por el pensamiento de Ihering, que desplazó el
centro de gravedad del Derecho desde la persona del legislador a la Sociedad, y que resaltó la
importancia de que las proposiciones jurídicas sean consideradas dentro de su función social.
Señala Puig Brutau como para este movimiento el Estado, en materia de Derecho Privado, no
ha de tener vocación legislativa.326 Así, señala Ihering en “El Fin en el Derecho” como “el
Derecho abarca a la persona en todos los aspectos de su existencia”.327
La postura de Heck tiene una importante relación con el pensamiento de Rudolph von Ihering,
en clara oposición al formalismo y a la dialéctica conceptualista, prefería la investigación y la
valoración de la vida frente al primado de la lógica, rechazando el Positivismo legalista y los
métodos tradicionales de interpretación, rechazando en este aspecto que la ley agote todas las
posibilidades. Para él, la ley se trataría de un límite para las posibilidades interpretativas. Así, el
Derecho importante para la vida será el emanado del juez.328
A su vez, considera que los procedimientos para la reflexión teórica son la libre estimación, la
limitación a la subsunción y la complementación coherente y dependiente del precepto.329
Los intereses únicamente podrán ser conocidos mediante su fin, el cual dependerá, a su vez,
de la fuerza de los intereses contrarios, los cuales serán imprescindibles de conocer, siendo
necesaria una valoración conjunta de todos los existentes en juego, tanto los conocidos como
los repudiados.330
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Dado que el Derecho no se constituye como un conjunto de imperativos abstractos, el juez no
podrá limitarse a una interpretación lógica, sino que deberá acudir a la interpretación del
legislador para así medir los intereses en juego.
Müller-Erzbach recalcaba la naturaleza incorpórea y espiritual de los factores causales de las
normas jurídicas, que serán, esencialmente, los intereses, la confianza y el poder.
Las críticas realizadas a esta corriente pueden resumirse en:
El materialismo existente en su concepto de interés, pese a que sus representantes lo
utilizaron en un sentido amplio, dando incluso cabida a intereses que podrían denominarse
como ideales.
Por haber incurrido en una nueva clase de conceptualismo, por ejemplo, al no haber sacado
suficiente partido a la idea de interés, que habría sacado al Derecho de una esfera
conceptualista para así acercarlo a la vida real.331
Por la irrelevancia de sostener si las normas de la Ciencia Jurídica son entidades jurídicas o no,
si se sostiene que la Ciencia Jurídica es fuente del Derecho. En ambos casos, se cree en una
Ciencia integrada por prescripciones, lo cual puede considerarse contradictorio.332
Pese a considerarse a la Jurisprudencia de Intereses como una idea ya superada, sí cabe
destacar que, junto al movimiento del “Derecho Libre”, esta escuela puso de manifiesto las
imprecisiones e incoherencias del Derecho legislado, así como la necesidad de acudir a otras
fuentes del Derecho.333 A su vez, puede destacarse la idea, que posteriormente será
desarrollada, de la ley como límite a las posibilidades de interpretación.
2: LA ESCUELA CIENTÍFICA FRANCESA: GÉNY COMO EXPONENTE ÚNICO
Esta corriente surge en Francia como contraposición a las corrientes exegéticas, preconizando
una nueva concepción de Derecho. Sus más importantes figuras son Saleilles, Planiol, o
Channont en el ámbito del Derecho Privado, o Hauriou, Duguit, Berthelemy o Jeze en el campo
del Derecho Público.334 Pero probablemente la figura más destacable sea la de François Gény.
Este fue el autor que al oponerse al Formalismo legalista abrió el camino a la Sociología del
Derecho. Señaló que el Ordenamiento Jurídico carece de completitud, y cuando las fuentes
formales resultan insuficientes, es necesario acudir a la investigación científica.335 Tras criticar
abiertamente el método exegético -al cual calificó como “fetichismo de ley”-,336 de tal forma,
como indica Monereo, que le sirvió como “puntilla”,337 se propuso integrar la Ciencia y la
Técnica jurídica en unas bases más profundas que las del Código Napoleónico.338 Suyo es el
comentario de que “la Ciencia Jurídica positiva... no puede ser tenida por otra cosa que una
información muy limitada del Derecho”.339 Considera, a su vez, que es materialmente
imposible que la totalidad de supuestos de hecho existentes puedan estar regulados por el
legislador. También es necesario destacar su simpatía hacia la teoría de la interpretación
subjetiva de la ley.
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Al distinguir entre Técnica y Ciencia del Derecho, distingue Gény entre dos tipos de
componentes de este:
� Elementos provenientes de las realidades de hecho.
� Elementos que dan lugar a las construcciones, que se someterán “directamente a la
acción de los juristas”.
El jurista se convierte en constructor del Derecho, que ha de adaptar sus preceptos a las
“exigencias concretas y cambiantes de la vida real”. La interpretación tendrá una función
decisiva y mediadora entre el Derecho como ordenamiento y el supuesto de hecho de la
realidad. La jurisprudencia, a su vez, será el medio por el cual ley, costumbre y Principios
Generales del Derecho adquieran una “eficacia concreta y desarrollo real”. 340
En el Derecho, al ser éste expresión del valor Justicia, su campo de interpretación quedará
orientado hacia la concreción de la ley positiva en el caso particular, 341 quedando la ley
postergada en el sistema de fuentes ante la decisión judicial, lo cual sería desarrollado
posteriormente por la Escuela del Derecho Libre.342 La ley puede garantizar la seguridad y
certidumbre del orden jurídico, pero su fuerza obligatoria no corresponde más que a la
voluntad de la autoridad legislativa.343
3: EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE Y SU REPERCUSIÓN EN EL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA
Esta escuela tuvo su origen en la Alemania de principios del siglo XX, con Bülow como primer
precursor, el cual afirmaba que la ley no puede crear Derecho, mientras que la sentencia
judicial sí implica una acción jurídicamente creadora. Sin embargo, el principal valedor de esta
escuela, así como el más radical, fue Hermann Kantorowicz, el cual publicó, en 1906 y bajo el
sinónimo de Gnaeus Flavius un manifiesto titulado “La Lucha por la Ciencia del Derecho”, que
se convirtió en el principal manifiesto de este nuevo movimiento,344 al que Hernández Marín
califica como idealista 345.
La idea principal que defiende esta escuela es la oposición a la ley como fuente primaria del
Derecho, pues llevaba el antiformalismo a su máxima expresión, incluso ayudando en muchos
supuestos al juez a desobedecer la ley. 346 Esta primacía incondicionada no sería cierta en la
realidad jurídica, pues frente al Derecho del Estado se contrapone el “Derecho Libre”, el cual el
Estado no puede ni controlar ni suprimir, y que es independiente de este en cuanto a su
validez y origen. Es más, tiene una acción más intensa y de mayor influencia que la del Derecho
emanado de los órganos estatales, el cual se funda en el “Derecho Libre”, y le debe
veneración.347 Reconoce, a su vez, otras fuentes del Derecho, como la norma consuetudinaria,
e incluso la ley, la cual no pensaba abolir por completo, pero según el “Derecho Libre” la
importancia de la norma escrita en el Ordenamiento Jurídico no es tanto como se podría llegar
a pensar.348 No se concibe este como conjunto de decisiones abstractas, sino como sistema de
decisiones judiciales,349 no siendo necesario que las entidades legales se encuentren
consideradas dentro de las fuentes tradicionales.350
Otro representante de esta escuela, Ernesto Fuchs, consideraba el Derecho como lo que vive
en el alma de cada hombre honrado e inteligente. Diferenciaba entre un Derecho formal y el
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Derecho intuitivo. Pese a considerar el Derecho Natural como el adaptado a las circunstancias
del caso concreto, acabó reconociendo que era necesaria una mínima vinculación a la ley
escrita.
Otro miembro fundador de este movimiento, Eugen Ehrlich, creía en la existencia de un
Derecho social de carácter extra-estatal, en una esfera diferente del Derecho del Estado, y que
se constituía en el fundamento de todo lo jurídico, en el que este Derecho sirve de método de
organización de los grupos sociales.351 Para él, la lógica jurídica tenía el objetivo de reducir
todo el Derecho a la norma estatal, técnica que era una “máscara” para ocultar la impotencia
de la ley, y que extiende el pensamiento de que los juristas consideran accidental lo esencial y
decisivo lo accidental. Sería necesario, según su criterio en nombre de la Sociedad y en nombre
de la Justicia, destruir esta “falsa lógica jurídica” para abrir el terreno a la aplicación metódica y
la aplicación práctica del Derecho vivo de la Sociedad. Este Derecho vivo se organiza, como
orden jurídico pacífico, la Sociedad extra-estatal en su faceta interna, y se sitúa por encima de
cualquier tipo de organización, es más, le sirve de fundamento. También puede considerarse el
Derecho vivo como “complejo institucional resultado del modo de ser y del desarrollo histórico
de una determinada Sociedad, que regula en efecto las relaciones entre sus miembros con
independencia de lo que dispongan los textos legales”.352 Así, señala como la importancia del
Derecho puede depender de las personas destinadas a aplicarlo.353 En cualquier caso, su visión
del Derecho Positivo es catalogada por Muñoz de Baena como “ingenua”.354
Así, Hermann Isay consideraba que las resoluciones de los actos jurídicos debían orientarse
hacia el valor Justicia, aunque debía ser una solución que debía someterse a un cierto control
de legalidad.
Por lo tanto, la Escuela del Derecho Libre criticaba la función mecánica del juez a la hora de
aplicar la ley, así como el dogma de la plenitud del sistema. El juez deberá emitir juicios de
valor en los supuestos de hecho, y aplicarles la equidad, dejando el criterio de legalidad
relegado a un segundo plano, pues su principal función sería la regulación de la organización
militar, política, y en materia tributaria.355
Todo lo anteriormente indicado provoca una importante crítica a realizar, como es la falta de
Seguridad Jurídica, por no preocuparse de la vinculación del juez a la ley escrita.356 También
puede criticarse porque las directivas dirigidas al juez o a la Ciencia Jurídica para que estos
extraigan el Derecho libre no pueden considerarse verdaderas, pero tampoco falsas,357 así
como el peligro de disolver la objetividad del Derecho en un subjetivismo voluntarista.358
Aunque pueda considerarse acertada la crítica esencial que se le puede realizar a este
movimiento, sí resulta necesario reconocer la importantísima contribución de los juristas de
esta escuela a la doctrina jurídica, y puede apuntarse un razonamiento derivado del
pensamiento de la “Escuela del Derecho Libre”: sería muy aconsejable la limitación existente
en el actual ordenamiento, según la cual de la norma concreta descender al supuesto de hecho
concreto. Podría tener mucha más importancia al argumento de hecho de la que
verdaderamente se le da, y aunque sea complicado conseguir que desde el supuesto de hecho
se llegue a la norma concreta aplicable, sí que puede propugnarse, al menos, con una cierta
equiparación entre el supuesto de hecho y la ley escrita, colocarles en un cierto grado de
igualdad, no colocar la ley como eje y centro de gravedad único de todo el sistema.
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4: LA ALTERNATIVA DEL REALISMO JURÍDICO EN LA BÚSQUEDA DE LA ORIGINALIDAD EN LA SEGURIDAD
Cabe centrar el análisis de este movimiento, de gran influencia en el sistema anglosajón, tanto
en sus movimientos paralelos y precursores, como en sus dos grandes vertientes, la del
Realismo Jurídico norteamericano como la del Realismo Jurídico escandinavo, analizando su
hipotética viabilidad dentro del sistema continental como sus relaciones con el Principio de
Seguridad Jurídica.359
El Realismo Jurídico señaló una importante coincidencia entre el Positivismo Jurídico y el
Iusnaturalismo, en cuanto ambos presentan al Derecho como una serie de mandatos, cuya
fuerza para obligar a los destinatarios de las mismas proviene de la voluntad, la cual sería la
estatal para los positivistas y la divina para los partidarios de la tesis iusnaturalista, teoría que
no explica los mecanismos psicológicos por los que funcionan las disposiciones jurídicas.360
Según Atienza, puede considerarse un movimiento dentro de la Sociología del Derecho más
que un movimiento científico del Derecho hablando en sentido estricto.361
A) UNA LÍNEA ARGUMENTAL: LOS PRECURSORES DEL REALISMO
El Realismo Jurídico, como movimiento, viene precedido de diferentes corrientes, como el
Utilitarismo, la Filosofía pragmatista y el sistema del common law, así como una lejana relación
con el pensamiento de Savigny y de Ihering, de Stucka y de Pasukanis, así como de Ehrlich,
Kantorowitz, y en general, con la “Escuela del Derecho Libre”,362 al que en muchos puntos
sobrepasó en radicalidad.363 También tiene un nexo con la Jurisprudencia de Intereses,
movimiento anteriormente analizado que estuvo controlado en Europa, pero que en
Norteamérica tuvo las consecuencias que podrán verse a continuación.364
El sistema del common law, término que significa “Derecho común” o “Derecho general”,
vigente en los países de cultura anglosajona, especialmente el Reino Unido y los Estados
Unidos,365 destaca por constituirse por la costumbre y transmitirse por la tradición, todo lo
cual se configura y corrobora por medio de las sentencias judiciales. Supone la base sobre la
cual se ha de proyectar la ley -state law-, caracterizándose, por tanto, por ser un Derecho
eminentemente judicial y del caso concreto. La determinación del Derecho se hace
ascendiendo del caso particular al principio jurídico, instituyéndose el Derecho sobre la base
de la vida jurídica y la naturaleza del asunto,366 y rechazando los cuerpos codificados de
Derecho y sus propiedades de precisión, coherencia y univocidad.367 También se constituían
como fuente del common law los libros de juristas de épocas anteriores como Bracton, Coke o
Blackstone.368 Cabe también apuntar que pese a las características intrínsicas de estos
planteamientos, en la Inglaterra del siglo XIX se produjo una cierta necesidad técnica de una
mayor codificación.369
Así, cabe reseñar como en Gran Bretaña no existe una Constitución escrita como tal, aunque
en los últimos años se ha aumentado la presión a favor de la codificación constitucional.370
Este modelo, en principio, plasma la humanización del Derecho, la adaptación al caso concreto
y la adaptación del Derecho a la Sociedad, especialmente si se compara con el modelo jurídico
continental. Esto se contrapesa por la vinculación del juez a la jurisprudencia, pues el juez está
obligado a resolver según las decisiones precedentes, únicamente podrá romper con él cuando
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lo considere absolutamente imprescindible, mientras que el juez continental dispone del arma
que supone tener un margen de interpretación. También puede resumirse como la no
identificación entre ley escrita y Derecho.371 Las normas jurídicas no poseen las propiedades
formales tradicionalmente aceptadas, estén basadas bien en los preceptos legislativos, o bien
en los fundamentos de las decisiones judiciales.372 También ha de señalarse que en este
modelo no existe una estructuración sistemática y jerarquizada de las fuentes, a la manera del
Derecho continental.373
Otra característica del modelo anglosajón es que no prevé publicación especial para las
normas, pues estas quedan dictadas únicamente por su aprobación parlamentaria, sin
necesidad de más requisitos.374
También puede señalarse que ha de sustituirse el axioma, tradicionalmente aceptado en este
sistema, consistente en que “el juez crea el Derecho”, por el de “el juez descubre el
Derecho”.375
En este modelo la arbitrariedad se controla mediante la “rule of law”, que también significa
Igualdad ante la ley y prohibición de los Tribunales especiales, y que permite que los jueces
definan y modelen las libertades públicas,376 lo cual también puede resultar equivalente a que
el ejercicio del gobierno ha de ser conforme a Derecho.377 Los funcionarios -y las clases, precisa
Parada-, han de someterse al “Derecho común del país administrado por los Tribunales
ordinarios”.378 Se entiende que los derechos, que más realmente son libertades, han de ser
respetados, pues preceden al orden.379
A su vez, puede considerarse que el máximo fundamento del common law es la razón, idea
concretada al situarse al poder judicial como encargado de vigilar la Constitución.380 Así, en los
Estados Unidos destaca la capacidad de los Tribunales ordinarios de determinar la legalidad de
los actos de las ramas ejecutiva y legislativa, de tal modo que pueden declarar
inconstitucionales las leyes emanadas por los diferentes Estados o las leyes federales.381
También debe indicarse las particularidades del sistema anglosajón al respecto de la Justicia
constitucional, pues en este último sistema las sentencias del Tribunal Supremo tienen efectos
erga omnes, mientras que en el sistema continental únicamente tienen fuerza en el caso
individual.382
Oliver W. Holmes fue el primer gran precursor del Realismo Jurídico norteamericano, aunque
cabe destacar lo forzado tanto de considerarle filósofo del Derecho, como de incluirle dentro
de esta corriente.383 Su principal obra fue “La Senda del Derecho”. Para él, el Derecho consistía
mucho más en la experiencia, por la cual se pueden predecir las decisiones que iban a tomar
los jueces, que en la lógica, pues fue enormemente crítico con la concepción por la cual el
Derecho puede medirse con la exactitud propia de las matemáticas. Según su criterio, el
Ordenamiento Jurídico había de entenderse según el punto de vista del “hombre malo”, para
así evitar cualquier posible confusión entre Derecho y Moral.
También señaló la importancia de los diversos intereses, existentes en cada caso. Según el fin
que se quiera conseguir, la ponderación de cada uno de ellos será diferente. Por eso el
Derecho ha de entenderse en conjunto con otras Ciencias, como la Sociología y la Economía,
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para así poder adaptarlas a las necesidades del presente y del porvenir. Pese a esto, no debería
desecharse la teoría, que serviría para llegar al fondo de las cosas. Así, señala en el voto
particular Black and White como el término “Derecho” tiene diferentes acepciones, pero que
el requisito fundamental para que este exista es la existencia de una autoridad que lo
respalde.384
También realiza en el voto particular Lochner una interesante aportación al constitucionalismo,
señalando como esta se realiza para encuadrar diferentes maneras de pensar.385
Cardozo, que más que al Realismo Jurídico pertenecía al movimiento de la Jurisprudencia
Sociológica, basaba su postura en el análisis de todos los componentes del proceso judicial.
Estos componentes podían consistir tanto en las propias fuentes como en la manera de
interpretarlas, así como la actitud del juez ante las mismas -las fuerzas que podrían
denominarse como “subconscientes”-. La clave, por tanto, residirá más en el juez que en la ley.
El juez dispondrá de una serie de métodos para dirigir su labor, empezando por el criterio
lógico o filosófico, pues no cabrá solución diferente a supuestos de hecho esencialmente
idénticos, siguiendo por el histórico, pues sólo podrán entenderse instituciones e ideas cuando
se pueda entender su pasado, y el sociológico, en el que pone un especial énfasis, referido al
impreciso término de los beneficios sociales y la exigencia del bienestar social, lo cual conlleva
un cierto grado de relatividad, aunque Cardozo indicó que esto debía valorarse de modo
objetivo. Esta relatividad se veía compensada al valorar como debían equilibrarse los diversos
criterios, teniendo en cuenta además las “fuerzas subconscientes” que el juez debía controlar,
las cuales tendría este que valorar en sus diferentes proporciones.386 Hay quien le destaca
como el juez norteamericano más prominente en la primera mitad del siglo XX, además de por
haber enseñado la vía para adaptar el Derecho consuetudinario a las necesidades sociales del
momento.387
Probablemente el mayor representante de la Jurisprudencia Sociológica sea Roscoe Pound, al
que no puede considerarse estrictamente realista pues no sostiene que el Derecho realmente
es un hecho. Su construcción teórica se basa en la clasificación de diversas etapas en la historia
del Derecho, o dicho de otra forma, fases de desarrollo vinculadas por una cierta necesidad o
legalidad intrínsica, por lo cual estas fases estarán vinculadas, más que por las fechas
históricas, por las características conceptuales.
La primera de estas fases sería la del Derecho primitivo, en la cual el Derecho se alza como un
medio para regular la Sociedad de modo pacífico, en colaboración con la Moral o la Religión. La
siguiente etapa sería la del Derecho estricto, que destaca por su rigidez y por la aspiración a la
certeza. Ya no serán los hombres los encargados de reparar las afrentas, pues esa función
queda reservada al Estado. El mayor inconveniente de esta fase será la falta de flexibilidad y de
elasticidad, por el marcado carácter formal del Derecho. A esta etapa seguiría la de la equidad
o Derecho Natural, en la que el Derecho se impregna de un sentido Moral y se mitigan los
rigores del Derecho escrito. Derecho y Moral se identifican, y todo esto puede conllevar una
pérdida de certeza y de orden, que era lo más destacado de la etapa anterior.
De ahí se pasa a la siguiente fase, la de madurez, que es una síntesis de las dos anteriores, y
cuyas principales características son la igualdad y la seguridad. Se produce una renovación del
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Derecho, lo cual, a su vez, provoca su autonomía. Para Roscoe Pound, el Derecho se habrá
convertido en una tarea que hay que realizar con vistas a la consecución de un fin, de los fines
a los que aspira la Sociedad, por lo cual el jurista será una especie de “ingeniero social”. El
problema surgirá a la hora de determinar esos fines. Destacó también la importancia de las
investigaciones sociológicas en el Derecho de manera amplia y detallada, para servir a los fines
prácticos de la “ingeniería social”. Frente al Positivismo, recalcaba la necesidad de que toda
observación de los hechos por el juez esté puesta al servicio del ideal de Justicia. Puede
también señalarse su amplio enfoque sobre el pensamiento legal, más allá de una mera
concentración analítica de reglas legales.388 Consideraba el Derecho como un producto de la
civilización más que como una vía para obtener esta, por lo cual se debía considerar como un
producto, una vía y una forma de incrementar el desarrollo.389
B) EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO COMO ESPECÍFICO
Los juristas de este movimiento no se consideraban a sí mismos como una escuela, sino más
bien como un movimiento, en el que cada uno de sus componentes no perdía su propia
individualidad. Las reglas comunes a todos ellos, muy influidas por las de la Jurisprudencia
Sociológica, podían resumirse en las siguientes:
El Derecho se concibe como algo en movimiento, que fluye constantemente, y cuyo creador
fundamental es el juez.
El Derecho no se concibe como un fin en sí mismo, sino como un método para conseguir los
fines de la Sociedad, siendo necesario contrastar cada una de sus partes en relación con sus
propósitos y resultados, y una vez considerado y sopesado todo esto se realizará el juicio
correspondiente.
La Sociedad, al igual que el Derecho, es algo que fluye continuamente, pero a un ritmo
claramente superior al del Derecho, lo cual implica una revisión continua del Derecho para
adaptarlo a la Sociedad.
La separación entre el ser y el deber ser. Ambos se concebirán de forma libre e inmune
respecto de los deseos de su creador, que está influenciado por condicionamientos subjetivos.
Esta separación será en cuanto se consideren objetos de estudio.
Desconfianza en la ley escrita, así como de los conceptos tradicionales, en cuanto que
describan lo que realmente hacen los Tribunales.
Se descarta que las fórmulas normativas -en el sentido de prescripciones o preceptos- sean el
principal factor a la hora de tomar una decisión por parte del juez.
La necesidad de clasificar los supuestos de hecho y las situaciones legales en categorías
jurídicas de forma mucho más concreta y específica de lo que se venía haciendo en el
pasado.390
Destacan la utilidad de encontrarle los efectos a las leyes, así como la necesidad de valorarlas
en cuanto a estos.
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Insisten en afrontar, de manera continuada y pragmática, los problemas jurídicos según las
indicaciones realizadas.391
Llewellyn, que podría considerarse el principal representante de esta corriente, junto con J.
Frank, partía de un punto de vista escéptico, destacaba la inutilidad de intentar definir lo que
es Derecho. Según él, el Derecho es algo tan amplio como la vida, e intentar definirlo conlleva
delimitar lo que está dentro y lo que no, y esto último resulta enormemente complicado. Es
muy crítico con la utilización de modelos de comportamiento -standards-, pues suponen un
concepto excesivamente vago y difuso, que puede resultar válido a la hora de orientar las
normas, pero no cuando se trata de resolver supuestos de hecho determinados. A su vez, que
había que determinar el concepto de Derecho para entender sus funciones en un sentido
moderno, 392 y comparar en términos funcionales las diferentes maneras de entenderlo.393
Así pues, su planteamiento consiste en que el centro de atención jurídica ha de pasar a ser el
área de contacto entre la conducta de los jueces -o funcionarios-, en lugar de los derechos y las
normas, que son realidades manipulables y que pueden resultar equivocadas, como conceptos
independientes. Lo más importante, más que las normas, será la conducta humana, y saber
diferenciar las normas y la práctica, señalando la existencia de normas de papel, dirigidas a los
funcionarios, que no se obedecen en gran parte de los casos. El verdadero Derecho serán las
sentencias de los Tribunales, no las normas que regulan la actuación de los jueces. También
consideraba el Derecho como “una institución que actúa en la vida social”, así como un medio
de control social y un comportamiento del staff jurídico.394
Para J. Frank, Derecho son las decisiones de los jueces, pasadas y futuras, y no por las reglas,
bien sean normas de papel, o bien predicciones acerca de lo que harán los jueces en un futuro.
Estas decisiones no están sometidas a la lógica, sino a relaciones de causalidad. Atribuye a la
inmadurez de los hombres el hecho de que se busque la certeza en el Derecho por la vía de la
ley. Así, destaca la “inmensa vastedad de la incertidumbre judicial, que provoca sentencias
injustas y anula las vidas de un número excesivo de litigantes”.395
Cohen señaló que las fuerzas sociales condicionan la actividad judicial, restando importancia al
factor psicológico del juez a causa de esto. Fue criticado por Frank por no considerar los
efectos de las sentencias sobre los individuos.
C) EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO Y SUS CARACTERÍSTICAS GENUINAS
Esta corriente considera que los conceptos jurídicos tradicionales son ficticios. Las normas
jurídicas expresan consecuencias jurídicas, pero tachan de irreales a los conceptos intermedios
tradicionalmente considerados por la doctrina, como por ejemplo, deber jurídico o derecho
subjetivo, aunque representen una cierta sistematización de la realidad jurídica, o una
pluralidad de funciones. Cabe reseñar que sus miembros tienen en común el considerarse, de
algún modo, positivistas.396
La norma jurídica se define como práctica social, pero para ellos la norma será esquema de
interpretación y aplicación de la propia práctica social. La validez del Derecho dependerá de la
interdependencia del enunciado de la norma, y de su observancia social, pues se considera el
carácter vinculante hacia sus destinatarios. La utilidad de la teoría consistirá, por lo tanto, en
explicar el valor psicológico del Derecho.
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Los tres autores de esta corriente que van a destacarse son Karl Olivecrona, Alf Ross y Axel
Hägerström. El primero, de marcada ambigüedad, partía desde una perspectiva antimetafísica
del Derecho, para él la norma escrita es un ejercicio de fantasía e imaginación, pues no
corresponde en absoluto a la realidad, dado que norma jurídica será la que se practica en los
Tribunales, no regularidades de comportamiento. Así, señaló que el planteamiento
antimetafísico era el único compatible con el método científico.397 A su vez, criticó el
Ordenamiento Jurídico desde una perspectiva interna, a causa de la incognoscibilidad de la
verdadera voluntad del legislador, que puede ser manipulada por diversas causas. En cuanto a
la crítica externa, considera que el conjunto del Sistema Jurídico no está bien engranado. Sí
consideraba que el Derecho debía mantener pautas de conducta, como los mandatos, para así
influir en sus destinatarios, y siendo este inconcebible sin la existencia de derechos y
deberes.398 Puede destacarse su pronunciada ingenuidad, pues intenta aplicar al Derecho
situaciones científicas que no son extrapolables.399
El danés Alf Ross se colocaba en una situación ecléctica entre el Realismo y el Positivismo,
aunque procuró desenmascarar falacias creadas por las corrientes formalistas, con el peligro
que ello entrañaba para el ideal de Seguridad Jurídica.400 Equiparaba el Derecho con el juego
del ajedrez, en cuanto las reglas implican una práctica y un vínculo social, que se constituiría
por las reglas, que serían las normas y el fenómeno, que sería la práctica jurídica. La diferencia
entre las reglas del ajedrez y los mandatos jurídicos consistirá en que las primeras no hay
necesidad de sanción, aunque en ambas hay un carácter autónomo y heterónomo.401 La
norma, que comprende un carácter abstracto y un sentimiento de obligatoriedad, no tendrá
significado sin el fenómeno social, -será necesario destacarla no únicamente como fenómeno
lingüístico ni como fenómeno social-.402 El destinatario de la norma no será el ciudadano, sino
el juez, como encargado de aplicarla. Para Hernández Marín, su Realismo es esencialmente
externo, pues las normas a las que se refiere son, de forma esencial, las leyes.403
Axel Hägerström, fundador de la Escuela de Uppsala, es considerado el principal impulsor de la
Sociología del Derecho en Escandinavia. Negaba el carácter absoluto de los juicios de valor, y
acabó luchando contra el Derecho Natural, contra cualquier clase de metafísica y contra el
Positivismo. Para él, la función de la Sociología del Derecho era investigar las ideas que
determinan constitutivamente la vida del Derecho.
Cabe destacar la crítica que realiza Zaccaria a estos autores, pues considera que, al identificar
el Derecho con los hechos y con los comportamientos judiciales, se produce una especie de
“metafísica al revés”, cerrándose a la vez la posibilidad de criticar y clarificar los elementos
fácticos.404
También esta corriente tuvo un cierto desarrollo en Italia a causa de la crisis del Positivismo,
con autores como Bagolini, Tarello o Castignone.405
D) REALISMO Y SEGURIDAD JURÍDICA
Una vez señalados los rasgos fundamentales de este movimiento, puede analizarse como se
relaciona con el Principio de Seguridad Jurídica.
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Lo primero que puede destacarse es que la certeza del Derecho posiblemente no se vería tan
perjudicada como podría parecer a primera vista. La ley podría mantener una posición de
conocimiento del Derecho, como guía y orientación al ciudadano, que por ella sabría que le
estaría permitido hacer y que no. Evidentemente la ley escrita es algo que no puede
desaparecer, pero sería muy razonable realizar una profunda revisión de su función. En
cualquier caso, cabe señalar como en las últimas décadas los sistemas anglosajones han
derivado hacia un cierto aumento del Derecho legal frente al Derecho consuetudinario y
judicial.406
Aparentemente, la idea de Seguridad Jurídica de esta corriente parece estar más identificada
con la predecibilidad, en cuanto que se pueda intuir con antelación el resultado que el juez va
a declarar en el supuesto de hecho, que no con la idea de certeza, más rígida y propia del
Ordenamiento Jurídico continental, provocando así una mayor sensación de dinamismo el
Sistema Jurídico del common law.
Y la certeza del Derecho consiste, al fin y al cabo, en poder predecir la consecuencia jurídica
que corresponde a un supuesto de hecho determinado. Es más, con una concepción más
próxima al Realismo Jurídico, probablemente sería mayor la igualdad en las hipotéticas
sentencias de supuestos de hecho similares. La diferencia estribaría en que para determinar la
consecuencia jurídica, sería necesario fijarse más en la jurisprudencia anterior que en la ley
escrita. Pero sería condición imprescindible que el juez respetara los criterios establecidos por
el precedente para preservar la certeza jurídica y la Igualdad. Por supuesto, sería necesario
mantener una jerarquía coherente entre los distintos valores.
En principio, podría suponerse que la falta de una relación jerarquizada de fuentes, del modo
existente en el Sistema Jurídico anglosajón, podría perjudicar la Seguridad Jurídica, por no
estar claro que fuente se aplica de forma principal y por no situar a la ley en la cúspide del
sistema de fuentes. Sin embargo, este planteamiento deriva de la propia naturaleza de este
sistema, en cuanto que se da prioridad a la resolución del caso concreto frente a la rigidez de
la ley escrita. Tal vez esta prioridad, el hecho de ascender del supuesto de hecho a la norma,
en vez de lo contrario, tal y como sucede en el sistema continental, no perjudique tanto a la
Seguridad Jurídica, en cuanto se da una mejor resolución al caso concreto y el juez sigue
manteniendo una considerable vinculación.
A este respecto cabe señalar como beneficia abiertamente a la Seguridad Jurídica el que los
supuestos de hecho y las situaciones legales se clasifiquen en categorías jurídicas de forma
más concreta, de tal forma que exista una mejor adecuación del Derecho al caso singular,
consiguiéndose así una solución más específica este, evitándose por lo tanto la excesiva
generalidad, además de beneficiarse la equidad. Se conseguiría, por tanto, una “mayor
Seguridad Jurídica a cada caso concreto”, aunque esto en principio pueda considerarse
contradictorio. Así, cabe resaltar como la razón práctica se basa en la resolución del caso
concreto y no en principios previamente establecidos.407 De hecho, un autor positivista como
Schauer considera que este sistema beneficia la forma de producir resultados y la
estabilidad.408
El problema fundamental consistiría en que este sistema está muy aceptado en los países de
tradición jurídica anglosajona, pero sería de muy difícil aceptación en los países de cultura
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romano-germánica, por la diferente perspectiva de lo que es el Derecho en unos países y
otros, y en gran parte también por los prejuicios adquiridos.
En cualquier caso, sería necesario plantearse las ventajas que este sistema tiene,
especialmente en cuanto a flexibilidad, para tratar de asimilar su vertiente positiva, y una
cierta aproximación al Derecho anglosajón, sin llegar a copiar este sistema, podría ser muy
conveniente. El tratar de asimilar un sistema desconocido a las características de los sistemas
continentales probablemente no sería afortunado, en cuanto que cada sistema tiene unos
orígenes propios derivados de la propia cultura política de la cual han surgido, pero una
asimilación total de esos postulados al Sistema Jurídico romano-germánico muy
probablemente sí supondría un fracaso absoluto. Sin embargo, adaptar diversas ideas,
ciñéndose a lo estrictamente jurídico, podría beneficiar al sistema, incluso a lo relativo al
Principio de Seguridad Jurídica.
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CAPÍTULO III
LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO COMO COMPRENSIVA DE UNA REALIDAD SOCIAL COMPLEJA
1: LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO COMO DISCIPLINA AUTÓNOMA Y DIFERENCIADA
Qué duda cabe que sería ideal que las relaciones sociales no precisaran de ningún tipo de regulación jurídica, pero esto es una utopía que no parece factible de realizarse en un futuro más o menos próximo. Como señala Rodríguez Molinero, donde hay Sociedad hay Derecho, y viceversa, pero mientras sí puede existir el Derecho en un marco de convivencia diferente al que se considera social, sin embargo la Sociedad es imposible que exista sin el Derecho.409 En cualquier caso, también puede coincidirse con Ramiro Avilés en que el Derecho puede dificultar la perfección social, así como que puede erigirse en instrumento que afecta a la libertad de las personas.410 Así, Stammler puntualiza como “la necesidad de la vida social no prueba por sí sola que el orden social haya de tener necesariamente un carácter jurídico, pues cabe suponer que se halle regulada, no por normas jurídicas, sino por reglas convencionales, y puede asimismo imaginarse la convivencia humana sometida pura y simplemente a los dictados de un poder arbitrario”.411 A su vez, Bottomore considera que, en cuanto Ciencia, la Sociología es algo extremadamente reciente, que tras sus inicios apenas ha tenido poco más de un siglo de desarrollo, lo cual es algo muy a tener en consideración. 412
La Sociología del Derecho, en sentido amplio, trata de la conexión entre los dos términos de su nomenclatura. Así, se ocupa de la influencia de los factores sociales en el Derecho, y de la influencia que este, a su vez, ejerce sobre la Sociedad. Desde un principio se consideró el Derecho como un fenómeno social, y por lo tanto, materia de estudio para la Sociología general, 413 siendo el objeto de esta última las agrupaciones, sean grupos, clases o sociedades globales, 414 existiendo, por lo tanto, una mutua interdependencia entre los aspectos social y jurídico. En cualquier caso, cabe considerar como la Sociología surge en el contexto de consolidación de las restantes Ciencias Sociales en el siglo XIX, lo cual implica una unidad íntima entre todas ellas, además de una serie de influencias recíprocas, como apunta Giner.415 También Ritzer apoya la idea de la Sociología como Ciencia multiparadigmática, aunque cree que este análisis de la Ciencia Sociológica es fundamentalmente conceptual.416
En cualquier caso, cabe matizar que la Sociología puede considerarse como una serie de procedimientos reunidos como una disciplina académica, de tal forma que estos están entrelazados de modo abstracto.417 Hay quien la critica como disciplina por no ser capaz de resolver sus dudas de identidad como Ciencia.418
Cabe señalar que lo que distingue al Derecho, respecto de las demás disciplinas sociales, es su vinculación metodológica a la normatividad, lo cual implica que no puede considerarse como disciplina científica estrictamente hablando.419 Fariñas destaca que si se parte de una visión normativista de la ley, se requerirá una explicación ulterior, pero que si la norma se basa en una explicación descriptiva u empírica, no será necesario indagar en su fundamentación, sino que será necesario verificarla en función de determinantes sociales y psicológicos.420
Resalta Lautmann el descuido del Derecho por parte de la Sociología, puesto que el derecho vigente es un importante elemento en la estructura del poder, especialmente en una Sociedad democrática, y su análisis resulta incompleto si no se tienen en cuenta los aspectos jurídicos.421 También la Sociología del Derecho ha podido pecar de buscar un estatuto jurídico excesivamente limitado, en alguna de sus manifestaciones.422 Así, destaca Segura como la
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realidad social se ha insertado en el Derecho, de modo que este se entiende inseparable de la Sociedad.423
A la vez, Luhmann destaca como la Ciencia Jurídica ha de aumentar sus relaciones con otras Ciencias, como la Economía y la Sociología, para lo cual habrá de afrontar una serie de transformaciones.424
Para Treves, la Sociología del Derecho está compuesta de dos partes complementarias, y a su vez, interconectadas. En primer lugar, qué representa el Derecho en la Sociedad, en cuanto a su materialización dentro de la misma, y en segundo, qué supone la Sociedad para el Derecho en lo relativo a la acción social en el Derecho y a su individualización respecto de esta. Considera también la dificultad de que los especialistas en esta materia tengan la doble preparación, sociológica y jurídica, pues ambas son radicalmente diferentes, y siempre tendrá que predominar una respecto de la otra.425
También puede matizarse como la Sociología jurídica ha sido, principalmente, el objeto de consideración para los juristas con una cierta vocación sociológica, provocado esto por su insatisfacción de la contemplación positivista de los Ordenamientos Jurídicos, puesto que de hecho, la Sociología del Derecho surgió como un producto intelectual propio de la mentalidad positivista, 426 actitud que no se dio únicamente en los juristas europeos, sino también, fundamentalmente, en los americanos. Más que como una rama de la Sociología, nació por la preocupación de los juristas, y dentro de estos, de los investigadores de la Filosofía del Derecho. No deben olvidarse las coincidencias entre ambas disciplinas, pues esta supone una referencia necesaria para que la Sociología del Derecho pueda realizar su misión científica.427 Señala Lautmann que las consideraciones sociológicas y psicológicas del Derecho hacen, en muchas ocasiones, necesaria la ayuda de un guía sociológico para los juristas.428
Bordieu destaca como la autonomía relativa del orden jurídico únicamente tiene sentido desde la capacidad del jurista de interpretar unos cuerpos legales que consagran el mundo social. Así, este presunto monopolio puede contribuir a acrecentar una hipotética brecha social entre profanos y juristas.429
A este respecto, también cabe añadir la necesidad de recurrir a categorías sociológicas para comprender el orden jurídico, por ser el Derecho un hecho social, y desde la perspectiva de la efectividad y vigencia de las normas jurídicas.430
También es fundamental destacar la importancia de la Ciencia Política,431 íntimamente ligada a la Sociología y a la Ciencia del Derecho, tratando de las relaciones sociales en las cuales interviene el poder público.432 Así, con una perspectiva conjunta podrá conseguirse “una fundamentación filosófico-metodológica multidimensional de la Ciencia”.433 Esto está aceptado en la actualidad por la inmensa mayoría de los politólogos, aunque en Estados Unidos muchos tenían una postura más exclusivista, al pretender una cierta independencia de la Ciencia Política frente a la Sociología u otras disciplinas.434
Sin embargo, cabe precisar que la Ciencia Política no ofrece, precisamente, un camino seguro. Es más bien un arranque del presupuesto de la “coexistencia como dimensión formal originaria del ser del hombre”.435 Heller considera que únicamente si ofrece una perspectiva descriptiva, interpretativa y crítica podrá tener verdaderamente función de Ciencia.436
Muchos consideran que la Sociología del Derecho carece de autonomía científica, pues piensan que sus estudios carecen de la unidad y coherencia necesarias para ello, bien por su reciente
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desarrollo, o bien por no tener la suficiente independencia para ser una Ciencia autónoma. Así, no cabe duda de sus relaciones con otras Ciencias que analizan la disciplina social, como la Antropología Jurídica, el Análisis Económico del Derecho o la Historia del Derecho, sin tratarse de materias que formen parte de la Sociología Jurídica.437 También puede reconocerse su validez científica, pero entendiendo que se trata de una Ciencia Jurídica residual respecto a las restantes disciplinas jurídicas, de manera auxiliar, constituyéndose como un instrumento técnico del Derecho.438
Puede considerarse, como indica Rehbinder, que la Sociología del Derecho no estudia el Derecho como un conjunto de normas jurídicas, sino el Derecho vivo, que lo constituyen “las normas jurídicas que pueden ser impuestas en la práctica jurídica”, pues “estructura normativa y orden real han de ser idénticos”. Esta posición es, en cierto modo, coincidente con el planteamiento del Realismo Jurídico. Este autor clasificaba la Sociología del Derecho en una parte genética, en cuanto a los factores que influyen en el Derecho, y otra operacional, como efectos del Derecho en la vida social. 439
A su vez, pueden desglosarse las materias de la Sociología del Derecho en dos grandes bloques. Por una parte, las interrelaciones entre Sociedad y Derecho, en las cuales cabrían los apartados de las constatación del Derecho verdaderamente vivido en la Sociedad, el análisis del sustrato positivo del derecho vigente y el análisis de las connotaciones del Derecho Positivo en la realidad social. Por otro lado estarían las interrelaciones entre valores jurídicos y Sociedad, cuyos apartados serían la constatación de los valores aceptados en esta, los factores influyentes en la aceptación o rechazo de un conjunto de valores jurídicos por parte de una Sociedad determinada, pues puede tratarse de valores económicos, sociales, educacionales o culturales, y el análisis del sistema de legitimidad en la realidad social, apartado en el que se incluye la Historia y la Sociología del Derecho Natural.440 Puede señalarse la diferencia entre la Filosofía del Derecho, como lo que es y lo que debe ser el Derecho, y la Sociología del Derecho, como únicamente lo que es, realizando un análisis exterior a la norma. Cabe también destacar también que “la Sociedad se va configurando desde una determinada legalidad, lo cual implica la consideración del Derecho como factor de cambio social”.441
Pueden destacarse como notas identificadoras de la Sociología del Derecho, sin perjuicio de otros estudios más avanzados, las siguientes:
a) La Sociología del Derecho como Ciencia Social no paradigmática: se trata de una Ciencia abierta, cuyas conclusiones no pueden darse como seguras y ciertas, sino en el contexto de la probabilidad.
b) La Sociología del Derecho como Ciencia autónoma: esta característica no está aún excesivamente lograda, pues depende tanto de la Ciencia Jurídica general como de la sociología en sentido estricto. Esta Ciencia conseguirá, por lo tanto, su autonomía, cuando logre diferenciarse de las dos Ciencias anteriormente indicadas, y cuando se pueda crear una metodología jurídica que funcione independientemente de las valoraciones externas.
c) La Sociología del Derecho ha de constituirse como Ciencia independiente, cuyo objetivo sea “el conocimiento de las implicaciones Sociedad-Derecho, y la solución de los problemas de esta interacción”. La Sociología del Derecho corre el riesgo de ser utilizada a favor de intereses partidistas y mercantilistas, y su independencia vendrá marcada por su no vinculación a los centros de poder.442 Sus datos pueden ser manipulados cuando no favorezcan a una determinada corriente de opinión, partido político o grupo social, al igual que sucede con los medios de comunicación, tal y como se pondrá de manifiesto en los capítulos posteriores. Podría beneficiar mucho a la
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independencia de la Sociología del Derecho como Ciencia que aumentara el grado de profesionalización de sus investigadores, tal y como sucede en los Estados Unidos, pero aquí hay una serie de factores a tener en consideración que después serán analizados.
d) Interdisciplinaria, pues requiere ser cultivada por especialistas formados en ambas Ciencias, Derecho y Sociología, aunque como se indicaba anteriormente, casi siempre predominará en el investigador el dominio de una de las Ciencias sobre la otra.
e) El carácter informativo-crítico de la Sociología del Derecho, pues desenmascara la realidad social, descubriendo los verdaderos intereses creados por parte de los grupos de poder, así como la verdadera realidad social ocultada por estos. Weber propugnaba una Sociología del Derecho objetiva y avalorativa, lo cual provocó una importante discusión entre los sociólogos de inicios del siglo XX. Actualmente esta postura neutra no tiene excesivos seguidores, incluso puede señalarse la relación existente entre la democracia y la libertad crítica del sociólogo, postura que sin embargo no es aconsejable llevar a extremos radicales. Probablemente nadie mejor que el sociólogo conozca la realidad social y pueda aportar soluciones a sus problemas concretos; pues no existe razón por la cual este no pueda desarrollar una crítica social en relación con su trabajo investigador, de forma que el sociólogo conecte con los intereses generales de la Sociedad. 443 Así, considera Friedrichs al respecto de la hipotética neutralidad del sociólogo como esta no puede entenderse del modo que el físico o el biólogo lo hacen sobre los hechos naturales.444 En cualquier caso, cada vez parece menos habitual que los críticos de la Ciencia se escondan en el mito de la neutralidad moral absoluta.445
Desde otro punto de vista, puede considerarse que la Sociología del Derecho ha de cumplir una doble función: la meramente informativa, que ha de ser lo más neutra y aséptica posible, y la crítica.
f) Teórico-empírica: actualmente parece existir un más que razonable equilibrio entre estudios teóricos y trabajos empíricos, entre teoría y práctica
g) Omnicomprensiva-acumulativa, pues abarca todos los campos de interacción entre Sociedad y Derecho, tanto en un plano general como en los diversos campos específicos. Esta cualidad, para diversos autores, es la de mayor importancia. A su vez, su contenido es acumulativo y creciente, pues todo nuevo estudio se añade a los previamente existentes, aunque esto no significa que se produzca de forma lineal y regular.
Así, los campos de investigación de la Sociología del Derecho serán:
a. La perspectiva histórica de la Sociología del Derecho. b. Normatividad social y Derecho, en el que el Derecho se considera como pauta de
comportamiento. c. Sociología general y Derecho: los temas de la Sociología, como Sistema Social, cambio
social, conflicto social o control social, relacionados con el orden jurídico. d. Metodología de la investigación sociológico-jurídica, cuyo objeto lo constituyen las
técnicas de investigación social en su aplicación al orden jurídico, como pueden serlo las encuestas o los análisis de documentos.
e. Sociología general del Ordenamiento Jurídico, referida a las diferentes materias de las que se compone el Derecho. Por un lado estaría la Sociología del Derecho Privado y la Sociología del Derecho Público, y por otro, las Sociologías de las diferentes ramas del ordenamiento, tales como Sociología del Derecho Civil, Procesal, Administrativo, Constitucional, etc.
f. Sociología de las profesiones jurídicas.446
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2: LA SOCIOLOGÍA JURÍDICA EN LA REALIDAD ACTUAL: SU INCIDENCIA EN LA VISIÓN DEL DERECHO
El análisis del Sistema Jurídico puede contener factores que no tienen nada que ver con el
Derecho, tales como factores económicos, culturales, políticos, sociales, que transcienden
sensu estricto del mismo. Cabe considerar al Positivismo el responsable máximo de separar al
Derecho de los factores antes indicados, pero esa separación puede considerarse artificiosa.
Parte de la responsabilidad de esto también puede tenerla la propia Sociología, por su
pretensión de convertirse en una teoría “indiscutida e incomprobable”, lo cual fomenta su
concepción como Ciencia que sostiene el status quo establecido. Esta posición teórica de
separación parece haber descendido en importancia e influencia en las últimas décadas, dando
incluso manifiestas muestras de estancamiento, reflejado por la formulación de teorías socio-
jurídicas alejadas de la realidad, y por el excesivo dogmatismo conceptual, en una materia que
ha de caracterizarse por su dinamismo.
Cabe definir la Sociología del Derecho como la rama de la Sociología que pretende estudiar los
fenómenos sociales previos a la regulación de las normas, así como los intereses sociales que
prevea, así como la repercusión del Derecho en la Sociedad y la absorción del mismo ante el
cambio social progresivo o revolucionario. Es necesario destacar que toma un punto de vista
externo a la Ciencia Jurídica, 447 lo cual hace aumentar su particularidad.
Puede parecer que la Sociología del Derecho parece no acabar de lograr su necesaria
autonomía, para así convertirse en una verdadera Ciencia Jurídica, esto en gran parte
motivado por su estancamiento en el análisis del Sistema Jurídico, y por depender de
determinados avances técnicos o de la aplicación de la sociología empírica a la problemática
del Derecho o a las reformas legales.448 Quizá esté más interesada en el subsistema Jurídico
dentro del sistema sociológico general, y sus conclusiones pueden depender de la concepción
de Derecho que se adopte previamente.
Para resolver la cuestión de la interrelación y disolución entre Derecho y Sociedad, o viceversa,
sería necesaria una autonomía definitiva de la Sociología del Derecho como Ciencia que
estudia el Derecho desde el prisma de las Ciencias Sociales, pero este debate podría matizarse,
puesto que el Derecho acompaña a las demás Ciencias, por su enorme influencia dentro del
Sistema Social, y podría considerarse que lo mismo, o algo parecido, sucede a la inversa. Los
hechos del Derecho pueden proceder de diversos ámbitos de la vida social; así, pocos hechos
sociales no pueden ser objeto de regulación jurídica, 449 y el Derecho, como realidad social,
solamente puede entenderse desde un análisis sociológico.450 Así pues, este carácter
interdisciplinar de la Sociología del Derecho no debería de manifestarse en la ambigüedad de
sus contenidos y en su estructuración. Ambas Ciencias -Sociología y Derecho-, pueden de ser
complementarias, pues una es prescriptiva y valorativa -el Derecho- y la otra empírica, lo cual
también ha de provocar una mayor integración e interrelación entre ambas.451
Así, la Sociología cada vez es más considerada como un quehacer científico concreto y
práctico, que ha de ocuparse de los problemas reales de la Sociedad. Esto ha de entenderse
como que los enfoques prácticos han de ir destinados a resultados concretos, y no a grandes
teorías, que en todos los campos de la Sociología, incluyendo, por, supuesto, la jurídica,
pueden adolecer de un considerable grado de subjetividad.
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Posiblemente no debería existir, por lo tanto, diferencias en el método según el objeto de la
Sociología del que se trate -Economía, Religión, Política, Cultura…-, únicamente habrá que
admitir la línea ideológica previa del investigador sociológico, debiendo respetarse la
particularidad del objeto según la materia de la que se trate. Si la Sociología General
proporciona teorías a las demás ramas, carece de sentido su diferenciación absoluta respecto
a estas, como puede ser la del Derecho, que por otro lado podrían conservar unas
características específicas básicas. Destaca Rodríguez Lapuente como mientras que las demás
ramas de la Sociología delimitarán su objeto atendiendo al contenido de las relaciones
sociales, la Sociología del Derecho atenderá a la forma de estas.452
Lugan señala la circunstancia denominada “imperialismo intelectual de la Sociología”, según la
cual los hechos sociales, en su totalidad, han de ser concebidos poniendo en relación a la
Sociología con las restantes Ciencias de la Sociedad, destacando este autor la Geografía, la
Biología, la Economía y la Ciencia Política.453 También cabe aquí incluir al Derecho como
disciplina auxiliar o “cliente” de la Sociología, puesto que ambas dan y reciben aportaciones.
En cuanto a la posible distinción entre Sociología aséptica y Sociología crítica, la Sociología del
Derecho podría poseer tres niveles diferentes:
Nivel descriptivo, en el cual, partiendo de una perspectiva previa, que puede ser la ley escrita o
el cambio jurídico posterior, se realiza un estudio de los datos pertinentes, recogiéndolos y
clasificándolos, para así llegar a alguna conclusión del estado fáctico de la cuestión de análisis.
Nivel explicativo, en el cual se realizan una serie de hipótesis respecto a los datos recogidos,
para así realizar algún tipo de predicción.
Nivel crítico, en el que se tendrán en cuenta los factores no estrictamente jurídicos. Al
respecto de la actitud crítica en la Sociología, puede coincidirse con Rocher en el hecho de que
esta ha de participar en la crítica social, pues supone esto una necesidad moral al invocar
determinadas normas y valores.454
La renuncia a alguno de estos niveles podría dejar de algún modo incompleta la Sociología del
Derecho, aunque puede matizarse que en algunos ámbitos es más importante el componente
descriptivo-normativo que el interpretativo o crítico, 455 pero también puede pensarse que el
más importante es el nivel crítico, que al ser el más arriesgado es, a su vez, el que más
posibilidades de avance puede conllevar. En cualquier caso, no ha de ser confundido, por parte
del científico, el axioma científico con meras opiniones políticas o juicios valorativos
personales. Sin embargo, es preciso matizar la dificultad de una “objetividad absoluta”, en
cuanto dificultad de correspondencia entre las ideas del investigador y “las cosas de las que
estas son ideas”.456 En cualquier caso, pese a no ser posible una neutralidad absoluta en el
sociólogo, no por ello su disciplina deja de ser científica.457
Sociología del Derecho y Sociología general tienen una serie de objetivos comunes, los cuales
la primera puede concretar en su especificidad por la razón de su objeto. Estos pueden ser:
Definir en lo que consiste la norma jurídica, concretando su origen social. La preocupación de
la Sociología general será el concepto de Sociedad.
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El estudio de los factores condicionantes para que surja la legislación, ocupándose la Sociología
general de los mismos de origen biológico, físico, económico, geográfico, así como de la
mecánica sociológica de la existencia humana colectiva, que tienen su reflejo en el
Ordenamiento Jurídico.
La Sociología general también se ocupará de las formas fundamentales de la vida social, de las
estructuras básicas de las relaciones humanas, tanto individuales como colectivas, lo cual será
objeto de estudio de la Sociología Jurídica, en cuanto se manifieste en el Derecho.
La Sociología del Derecho se encargará de analizar las posibles reformas en la legislación e
interpretación de la misma previa a su codificación provocadas por los procesos sociales y sus
movimientos, los cuales serán objeto de estudio de la Sociología General.
La Sociología general también se ocupará de factores esenciales para el estudio del Derecho,
tales como las comunidades, las instituciones, entes colectivos y demás grupos sociales.
A su vez, desde la perspectiva de la Historia de la Filosofía, la Sociología del Derecho analizará
el estudio del Derecho y de la Sociedad.
La acumulación de contenidos no es algo exclusivo de la Sociología del Derecho, pues sus
contradicciones y su falta de claridad, así como la multitud de contenidos y metas, provocan
las dudas sobre el planteamiento científico de la Sociología entendida desde una perspectiva
general, como indica Simmel.458 Así, Weber proclamaba que la realidad social resta
importancia a las fórmulas sociales de validez absoluta,459 además de proclamar la exigencia de
autonomía de la investigación científico-sociológica, para así lograr su “objetividad”.
Por otra parte, Merton critica abiertamente la actitud de muchos sociólogos, declarando que
“los expertos en Ciencias sociales han estado tan ocupados en examinar la conducta de otros
que han descuidado en gran medida el estudio de su propia situación, sus propios problemas y
su propia conducta”.460
Desde otro punto de vista, puede considerarse que los objetivos hacia los cuales debería
orientarse la Sociología del Derecho podrían ser:
a. Las tendencias sociales generales, que tengan un cierto grado de susceptibilidad de
expansión como normas en potencia, pendientes de institucionalización.
b. La necesidad, sea cual sea el origen de esta, del nacimiento de una nueva norma o de
la transformación de una ya existente, para así conseguir un grado de normalización
en la absorción del grado social.
c. El funcionamiento de la estructura de apoyo de las normas.
d. Las tensiones de los grupos sociales, profundizando en los cauces de canalización
institucional.
e. La repercusión social de la norma en los valores y creencias de los individuos o de los
grupos de estos.
f. Las repercusiones provocadas por el grupo social encargado de aplicar el Derecho, así
como sus posibles objeciones.
g. La vivencia del Derecho en la persona.
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h. La jurisprudencia como elemento encargado de relacionar todos los elementos del
producto normativo, así como el resultado final del mismo.
i. El factor político y la influencia de los medios de comunicación.
Puede concluirse, por lo tanto, esta reflexión acerca de la Sociología del Derecho destacando,
en primer lugar, lo enormemente interrelacionada que está con la Sociología general, pues
prácticamente todos los conceptos y situaciones están interrelacionados entre sí,461 resultando
enormemente complicado delimitar donde está lo exclusivamente jurídico de lo estrictamente
social, puesto que la realidad supera las relaciones lógico-formales de la consideración como
sistema del Ordenamiento Jurídico,462 además de los demás factores económicos,
antropológicos, históricos, etc., que también intervienen; y en segundo lugar, la importancia
de la postura crítica y moderadamente autónoma de la Sociología del Derecho, que ha de estar
destinada al análisis objetivo del Derecho y la Sociedad, señalando los aspectos en los que
estos han de mejorar y hacia donde deben orientarse dado que la Sociología proporciona una
base de información para la crítica, por lo cual no ha de excluirse de la crítica a las normas.463
3: LA GLOBALIZACIÓN COMO CONTEXTO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA EN LA ACTUALIDAD
El término globalización puede resultar extremadamente ambiguo, dependiendo su
interpretación, en gran manera, de la formación del teórico que la realice. Se puede también
indicar que existen diferentes acepciones posibles del término, 464 que en muchos casos hacen
más confusa la cuestión. Así, “lo deseable sería que acotáramos el término para que todos
habláramos de lo mismo”, señala Ángel Martínez.465
Este concepto, de marcada orientación económica, puede extenderse al ámbito social, pues
muchos consideran a la globalización como el sistema económico-social actual, por la enorme
influencia que el factor económico ejerce sobre los demás aspectos de la Sociedad.466 También
hay que tener en consideración el hecho de que la globalización, pese a basarse en procesos
económicos sucedidos a “gran distancia de la mayoría de los mortales”,467 produce
considerables efectos en la vida de los mismos, modificando sus pautas vitales.468 Quién sabe si
puede definirse por medio de la característica de la “afirmación hegemónica del capital sobre
la política”.469 También puede añadirse las coincidencias de este término con el de
“regionalismo”, que destaca que no existe una integración global en el que todo el planeta
puede ser incluido.470 Grosso cuestiona la posibilidad de una estructura política planetaria, a la
cual tacha de “retrasada e insuficiente”, respecto a su desarrollo institucional.471 Por otra
parte, Held apunta como con el avance de la globalización, la suerte tanto de la democracia
como del Estado-nación se hace cada vez más incierta.472
Esta situación económico-social, en el contexto de una Economía mundializada, caracterizada
por unas nuevas clases de competencia y organización productiva,473 tiene su origen primario
en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, y aumentó su influencia a principios de
los años ochenta, de la mano de dirigentes como Ronald Reegan, en los Estados Unidos, o de
Margaret Thatcher en el Reino Unido, debido a la pérdida de credibilidad de las soluciones
económicas alternativas.474 De ahí se sucedieron unos importantes movimientos hacia la
Economía de mercado y, como consecuencia de esto, hacia una integración económica
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mundial, todo lo cual provocó un considerable aumento de las desigualdades sociales en todo
el mundo.475 Además, provocó una serie de transformaciones en la concepción de la Sociedad
civil nacional, como una extensión de las libertades individuales, aunque en determinadas
ocasiones, en vez de universalizarlos los condiciona,476 o la formación de intereses no
coincidentes con los límites estatales.477 Desde otra perspectiva, puede indicarse la revolución
del tiempo de ocio del ciudadano, denominándose este fenómeno “cultura o Sociedad del
ocio”.478 En cualquier caso, cabe destacar que este fenómeno, como indica Rodolfo Vázquez,
está entrando en una fase de “desmitificación”,479 al menos en cuanto concepto. González
Rivas encuentra un paralelo de la idea de globalización con la de “absolutismo”.480 Beck no es
especialmente optimista ni pesimista a este respecto, pero sí avisa de unos hipotéticos
riesgos de cara al futuro.481
Así pues, pueden considerarse como características de este cambio social las siguientes:
a. Crisis de lo político.
b. Modificación de la trascendencia de los agentes sociales.
c. Crisis del sistema de valores.
d. Decadencia de las comunidades culturales homogéneas.482
e. Transformación de los medios de comunicación de masas.
f. Revolución tecnológica.483
g. Tendencia generalizada a la democratización.
h. Aparición de organizaciones internacionales que promueven la democracia y los
derechos del hombre.484
Una vez analizado el contexto en el cual opera la globalización, cabe indicar una serie de notas
acerca de su repercusión sobre el Ordenamiento Jurídico, aunque sea de manera indirecta, por
la influencia que ejerce sobre la Sociedad, pues como señala Calvo, al ser un fenómeno
pluriforme afecta a multitud de sectores jurídicos; 485 así:
Por un lado, el Estado padece, a causa del fenómeno de la globalización, una crisis de
soberanía, crisis de extensión que le deviene al Estado desde el exterior, debido a los retos
provocados por las grandes fuerzas globales.486 De hecho, muchas de las decisiones que ha de
tomar el Estado trascienden a su capacidad de decisión e intervención.487 Incluso puede
señalarse un grado de “vaciamiento” de los textos constitucionales, por el desarrollo de las
nuevas tendencias económicas surgidas al margen de esta.488
En segundo lugar, la globalización produce una serie de desigualdades sociales que tienen
repercusiones, tanto directas como indirectas, en el Ordenamiento Jurídico, como pueden ser
las repercusiones en el Principio de Igualdad, especialmente en lo referido a la Igualdad
material.489
Por otra parte, y muy relacionado con lo anterior, se modifican las correlaciones de fuerzas
entre las clases y los grupos sociales, viéndose mejorada la posición del capital y perjudicada la
del trabajo,490 lo cual puede manifestarse en diversas orientaciones económicas a la hora de
regular diversos temas, como los relacionados con la legislación laboral. Apunta García Picazo
como la pérdida de protagonismo de los Estados implica una privatización de la mayoría de
actividades humanas.491
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También ha de tenerse en consideración la más que considerable repercusión, probablemente
en un grado mucho más indirecto que directo que ejerce la globalización en determinadas
relaciones, tanto de Derecho Internacional Público como por ejemplo, eliminación de diversas
fronteras, menor restricción en las políticas migratorias, tendencias hacia las agrupaciones de
los Estados en Sociedades supraestatales, como la Unión Europea, etc., como de Derecho
Internacional Privado como, por ejemplo, la mayor importancia de la regulación del Derecho
Mercantil transnacional, incremento de tratados cuya materia es el Derecho Privado entre los
Estados o mayor permisividad en el control de aduanas, exceptuando las tendencias de los
últimos años a la vigilancia de las mismas provocadas por los atentados del once de
septiembre de 2001 del World Trade Center en Nueva York.492
Puede destacarse una influencia relativa de la globalización en el Principio de Seguridad
Jurídica, puesto que la pérdida de influencia de los Estados a favor de las organizaciones
internacionales, como la Unión Europea, puede provocar la existencia de diferentes centros
creadores de normas, lo cual puede conllevar diferentes regulaciones en determinadas
cuestiones con la posibilidad de contradicciones entre las disposiciones entre diferentes
ordenamientos.
Por último cabe destacar que las comunidades políticas ya no pueden concebirse como un
espacio político autolimitado de forma radical, pues están involucradas en estructuras muy
complejas en las que se interrelacionan fuerzas y relaciones.493 Todo esto provoca
intromisiones ajenas a los órganos encargados de realizar determinadas labores relacionadas
con la legislación o aplicación judicial; o dicho de otra forma, la intromisión de un factor
externo, que puede influir tanto a la hora de legislar una determinada materia, o a la de aplicar
una ley, lo cual puede repercutir indirectamente en la Seguridad Jurídica.
No es necesario insistir más en un tema tan complejo y abstracto como es el de la
globalización, pero era necesario definirlo, en la manera de lo posible, como sistema
económico-social en la actualidad, y realizar una breve aproximación a su influencia en el
campo jurídico.
4: LAS FUNCIONES DEL DERECHO EN LA GLOBALIZACIÓN DE LA REALIDAD
El Derecho puede tratar de influir en la Sociedad mediante una serie de funciones que
desarrolla dentro del sistema socio-económico, de tal modo que puede trasmitir una serie de
valores que pueden repercutir en la redacción legislativa, o en mucha menor medida, influir en
una sentencia judicial.
La visión funcional del Derecho tiene su origen en los primeros sociólogos jurídicos, sobre todo
en los movimientos antiformalistas, algunos de ellos analizados en el capítulo anterior, como el
Movimiento del Derecho Libre, el Realismo Jurídico escandinavo, Gény y la Escuela Sociológica
francesa, etc., los cuales propugnaban por un pluralismo jurídico en el que el Derecho estatal
no lo era todo; el Derecho se insertaba en el Sistema Social, y analizaba como el Derecho
Positivo se interrelacionaba con el resto del ordenamiento. Este análisis por las funciones
sociales del Derecho se ha mantenido en los últimos años, y es plasmado por Ferrari en las
inevitables relaciones entre Libertad y poder, de las cuales deriva el “carácter persuasivo” del
Derecho.494
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Ha de destacarse aquí que no existe un concepto claro y unívoco de función social. Esta puede
ser objeto de una serie de clasificaciones, entrelazadas entre ellas. Puede considerarse el
criterio según el cual las funciones del Derecho se constituyen como un medio de ordenación
de la conducta humana, 495 aunque se podría debatir mucho acerca del sentido de esa
ordenación. Para Recasens se tratará de los tipos generales de las necesidades humanas y de la
Sociedad que el Ordenamiento Jurídico ha de satisfacer, solamente por el hecho de existir, e
independientemente de su grado de Justicia -o injusticia-.496 Carnelutti considera que la
verdadera función del Derecho es “someter la Economía a la Ética”,497 y Merton apunta como
la búsqueda de funciones latentes puede encontrar “resultados paradójicos”.498 Aragón
concreta como la principal finalidad del Derecho ha de ser la de “facilitar la Libertad a una
Sociedad que quiera ser libre”.499
Recasens también resalta que las funciones o fines funcionales del Derecho, las cuales clasifica
de una manera bastante amplia y genérica, serán esencialmente las siguientes:
Función de certeza y seguridad, la cual se ha tratado de modo amplio anteriormente, por la
consecución de un considerable grado de generalidad y abstracción, de forma que el Derecho
sea un conjunto coherente y lógico.500 Ferrari señala como se trata de una función
íntimamente relacionada con los postulados democrático-liberales.501 Bottomore también
apunta como el Derecho proporciona a la Sociedad un grado de certeza que sería inalcanzable
de cualquier otra forma.502
Función de resolución de los conflictos de intereses: esto se conseguirá por medio de normas y
decisiones de indiscutible imperatividad. Los deseos de la persona entran a menudo en
conflicto con los del resto, por lo tanto, será necesaria una regulación objetiva que las partes
han de respetar. Será necesario que el Derecho clasifique los intereses, en protegidos y no
protegidos, dentro de los primeros establecer un grado de jerarquía; que instaure el Derecho
unos límites a los mismos y que cree unos órganos que se encarguen de regularlos.503 Esta
función será espacialmente importante para los que primen la Seguridad Jurídica frente a otros
principios. También puede añadirse que esta función es defendida tanto por los defensores de
una visión conflictualista del Derecho, como por los defensores de una visión integradora en
las relaciones sociales.504
Función de organización, de legitimación y de limitación del poder político: Sin esta función, no
sería posible hablar de Estado de Derecho, pues este podría ejercitar su poder
indiscriminadamente.505
No obstante, las funciones del Derecho pueden clasificarse de forma más específica y
detallada. Desde otra perspectiva podrían considerarse como funciones del Derecho a todas
las siguientes:
a. Función de organización: la Sociedad necesita un mínimo de organización, sin el cual
no puede subsistir, y para ello surge el Derecho. Ya desde Rosseau y los demás teóricos
del pacto social se concibió la necesidad de una Sociedad política posterior al estado
de naturaleza, que proporcionara una organización suficiente para salvaguardar los
derechos naturales de las personas, siendo la autoconstitución del sujeto colectivo
correlativa a la creación de vínculos sociales que no se basan en la fuerza. Esta,
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probablemente, sea la función del Derecho que goza de un mayor grado de
transparencia, y se da en los ámbitos de las relaciones de Derecho Público, para
regular las relaciones entre los ciudadanos y la administración, y en el Derecho
Privado, para regular la arbitrariedad y cualquier situación de conflicto, estableciendo
las pautas de las relaciones entre las personas y los colectivos privados.
b. Función orientativa-persuasiva: dependerá de la naturaleza del sector jurídico. Sería
necesario preguntarse si el Derecho ha de cumplir la función de educar, lo cual se
desarrollará posteriormente.
c. La función de control social: está relacionada con la anterior, pero resulta mucho más
controvertida. Este control ha de tener una justificación, en cuanto la naturaleza de los
hechos y bienes protegidos, y un límite pues la protección ha de ser acorde a la
valoración social de dichos bienes y hechos.
d. La función de resolución de conflictos.
e. Función legitimadora del Derecho.
f. Función distributiva, consistente en el reparto de derechos y obligaciones entre los
ciudadanos y los colectivos de los mismos. Habrá que tener en consideración qué se
distribuye, resultando necesario realizar una ponderación de los bienes objeto de
distribución, y los criterios, que pueden ser:
a. El estatus.
b. El mérito personal o el trabajo.
c. La necesidad.506
g. Función promocionadora o promocional, en auge tras la Segunda Guerra Mundial, en
la cual el Derecho se configura como instrumento alentador de los valores
democráticos.507 Además de cómo función, puede considerarse una técnica para que
el Estado de Derecho consiga determinados objetivos.508 El objeto perseguido puede
ser conseguido mediante fines generales, deseados por el Ordenamiento Jurídico, o
por medio de conductas, valoradas de manera positiva.509
h. Función de cuidado del Derecho o de supervisión, consistente en la construcción y
aplicación de diversas técnicas y “artes especializadas en el tratamiento del Derecho”,
con el objetivo de que este pueda desarrollar sus funciones.510
i. Función de limitación de los sistemas sociales, que serían la vida privada, la Economía y
la política.511
j. Función comunicacional, fomentando la participación de los individuos en la
Sociedad.512
k. Función de planificación social o de configuración de las condiciones de vida, en la que
el Derecho Público configura la vida social.513
5: FUNCIONES DEL DERECHO Y SEGURIDAD JURÍDICA
Al tratar de introducir en el Derecho una serie de funciones para que repercutan en la
Sociedad, de forma tácita se está introduciendo un factor externo al mismo, el cual
indudablemente puede repercutir en las relaciones sociales y que puede incluso suponer una
incidencia en la Seguridad Jurídica, al sufrir el sistema una intromisión que puede afectar a que
las personas consigan un resultado cierto en sus relaciones jurídicas. Este factor está mucho
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más presente al influir una función del Derecho en el momento de redacción de la ley que a la
hora de su aplicación concreta.
Dentro de este análisis van a dejarse aparte una serie de funciones, cuya necesidad es
totalmente imprescindible, y que no son susceptibles de la peligrosidad indicada previamente.
Estas funciones serían, por tanto, la de certeza y seguridad, la de conflicto de intereses, y las
de organización, legitimación y limitación del poder, de cuidado del Derecho, limitación de los
sistemas sociales y comunicativa, así como la función distributiva, aunque señalando que esta
última, si se lleva a extremos, tal y como sucedió en el siglo pasado por parte de los estados de
ideología comunista, puede producir un resultado muy poco satisfactorio; por lo cual el
comentario va a centrarse en las funciones de control social, orientativa-persuasiva y
promocional. Este análisis, en cierta forma, puede extenderse a la función de planificación
social.514 En cualquier caso, como destaca Ferrari, no han de considerarse las relaciones
únicamente de modo unidireccional, es decir, desde el Derecho a la Sociedad.515
A) LA FUNCIÓN DE CONTROL SOCIAL
En cuanto al control social, tema preferido por gran parte de los sociólogos generales, y
también de los sociólogos del Derecho, puede considerarse como “la capacidad del grupo
social para lograr que sus individuos sigan determinados comportamientos y para sancionar los
comportamientos indebidos”, constituyéndose como expresión directa del poder colectivo
sobre sus miembros. Por tanto, está muy relacionado con el concepto de poder social.
Pueden considerarse como medios de control social la educación, tanto en un plano familiar
como escolar, la Ideología común, la Opinión pública, la Economía, la Religión y el Derecho,
pues ejercen una presión sobre la persona, jugando la fuerza un importante papel, aunque no
todos los medios de control social la empleen. En cuanto al Derecho, caracterizado por la
vinculación obligatoria hacia sus destinatarios, puede considerarse medio de control social por
dos vías:
a) Exigencia de conducta.
b) Imposición de sanciones jurídicas por los órganos legitimados para ello.
A su vez, las funciones de dichas sanciones jurídicas pueden dividirse en:
a) Función intimidatoria.
b) Función represiva.
c) Función retributiva.
d) Función rehabilitante.516
Puede considerarse el Derecho como el instrumento más importante de control social,517
presentando como tal las características de:
a) Certeza, en cuanto a la fijación de sus medios de comportamiento, dados a conocer
por las vías adecuadas y expresado en lenguaje comprensible.
b) Exigibilidad, por su carácter coaccionador.
c) Generalidad, al crear pautas generales de comportamiento.
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d) Expansionabilidad, pues cada vez quedan menos zonas del comportamiento humano
no reguladas por el Derecho, que va convirtiendo progresivamente la materia social en
materia jurídica.
e) Uniformidad, producida por la aculturación.
A su vez, los elementos de los que dispone el Derecho para ejercer el control social son la
coercibilidad, como compulsión potencial para proteger la eficacia del Derecho, las sanciones,
en las que se manifiesta la anterior, y las garantías, que pueden ser políticas, como por
ejemplo la división de poderes, institucionales, como las instituciones penitenciarias, y
propiamente jurídicas, como los recursos judiciales.
Otra nota a destacar es que esta nota se pone de manifiesto cuando el Derecho es analizado
como vehículo para la comunicación, de forma que las normas se convierten en mensajes que
tratan de condicionar el comportamiento de los ciudadanos.518
Puede destacarse, siguiendo a Pattaro, que es prácticamente imposible conocer de antemano,
por parte de los redactores de los textos legales y de los legisladores, conocer “el modelo
definitivo de comportamiento al que se atendrán los ciudadanos comunes”.519
También puede considerarse que esta función no sólo se realiza represivamente, sino
fundamentalmente organizativa y directivamente, constituyéndose como elemento central en
los procesos de integración social. La función principal del Derecho sería “producir y mantener
la cohesión de los grupos”.520
Pueden realizarse dos importantes críticas a la función de control social:
a) El uso del control social puede, en determinadas situaciones, llevar a resultados
manifiestamente injustos. Por ejemplo, ocurre en nuestro actual Código Penal el
hecho de que determinados delitos, como hurtos o pequeños robos, son mucho más
castigados que otros más graves, por el hecho de ser mucho más frecuentes e intentar
así la disminución de este tipo de delitos menores.
b) El hecho de que la utilización del control social se lleve a cabo por quien ostenta el
“poder social” puede a llevar a situaciones muy peligrosas, por los criterios
mantenidos por estos. Aquí el Derecho se constituye como un medio para lograr el fin
del control social, que no es aceptable cuando el objetivo no sea lícito, si supone una
posible manipulación de la Sociedad. Si es aceptable el Derecho como sistema de
control social para lograr determinados fines justos, como el equilibrio, la inserción
social o la regulación de las pautas del comportamiento. Esta crítica puede hacerse
extensiva a las siguientes funciones.
B) LA FUNCIÓN ORIENTATIVA-PERSUASIVA
Esta función, íntimamente ligada a la anterior, tendrá mayor o menor fuerza según se trate del
tipo de norma de la que se trate. Los modelos de las normas influirán en el comportamiento
de los individuos, tanto por el efecto publicitario intrínseco y por el efecto de vínculo
proyectado por el Derecho. Puede definirse como la función encargada de “crear y mantener
un transcurrir de la vida regulado por un orden vivo, haciendo que el comportamiento del
individuo se halle en concordancia con el conjunto del grupo”.521
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Esta función tiene relación directa con los siguientes factores:
a) La pobreza intelectual de los individuos.
b) La posible imagen positiva que estos puedan tener hacia esta función.
c) La recepción de los diversos valores.
Puede plantearse si el Derecho es un medio de educación, al ser una extensión de los criterios
morales, así como la existencia de una hipotética legitimidad para crear y regular esos criterios
morales, pues incluso estos pueden depender de criterios de oportunismo.
C) LA FUNCIÓN PROMOCIONAL
El papel del Derecho ha sido tradicionalmente pasivo a la hora de proteger intereses,
reprimiendo los actos desviantes. Bobbio se declara abiertamente partidario de las sanciones
positivas o premios para conseguir la protección de dichos intereses.522
A la hora de analizar esta función entran en juego muchas cuestiones acerca de la política
económica del Estado. Cabe destacar que es criticada por:
a) Violar determinados derechos naturales como la Libertad y la Propiedad.
b) El Estado social no puede atender las expectativas de todos los ciudadanos, puesto
que si lo hiciera podría colapsarse.
c) Los fines redistributivos pueden chocar con la lógica del mercado.
d) El Estado social puede convertirse en encubridor de sistemas radicalmente capitalistas.
e) No rompe las diferencias de clases.523
Como puede observarse, las críticas proceden tanto de las ideologías de derecha como de las
de izquierda.
En definitiva, estas funciones previas pueden resultar extremadamente peligrosas, pues
pueden encubrir los intereses de la ideología dominante, de modo que esta función da margen
a un tipo de control social “activo y preventivo”, como señalan Arnaud y Fariñas.524 Pese a que
la idea de un Derecho que resulte objetivo y que introduzca valores positivos en la Sociedad
pueda parecer extremadamente atractiva, en la Sociedad actual esto resulta extremadamente
complicado, por el enorme poder que actualmente tienen los partidos políticos y otros agentes
sociales, así como la situación de relativa crispación continua existente entre los mismos.
Quién sabe si sólo debería aceptarse un grado de intromisión previa del Derecho en la
Sociedad, a través de estas funciones, si se realiza con un cuidado extremo, y en cuestiones
que gocen con un más que considerable grado de consenso por parte tanto de los ciudadanos
como de las fuerzas sociales. En muchas cuestiones, esta intromisión tendría que ser mínima,
como en la función promocional.
Por lo anteriormente expuesto, puede suponerse que la introducción en el Ordenamiento
Jurídico de unos elementos externos a este, del modo de funciones previas que el Derecho ha
de transmitir a la Sociedad, puede influir considerablemente en la redacción de las leyes,
provocando esto un efecto de alterar la relación lógica en las relaciones socio-jurídicas de los
individuos, pudiendo perjudicar por ello el Principio de Seguridad Jurídica. Cabe concluir que
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esta intromisión únicamente puede ser aceptable si es mínima y relativa a principios aceptados
por la totalidad de la Sociedad, pues si no puede conllevar un resultado nocivo para esta.
6: DERECHO Y PODER: OTRO FACTOR EN EL CONTEXTO SOCIAL ACTUAL
Posiblemente en el momento actual pueda considerarse aceptada la democracia como el
“menos malo de todos los sistemas de gobierno”,525 -como fue indicado por Churchill-,526 en
cuanto en el modelo occidental la totalidad de los países desarrollados han aceptado este
sistema de gobierno,527 y la mayoría de los ciudadanos aceptan la mayoría de los principios
básicos en los cuales este modelo se inspira.528 Cabe matizar a este respecto como se reconoce
por la Filosofía Política actual y otras disciplinas la necesidad de una visión más amplia de la
democracia, que vaya más allá de las elecciones y de la elección del voto.529 En cualquier caso,
el sistema democrático se constituye en el referente obligado, pese a que se le puedan achacar
ciertas deficiencias.530
Si bien parece es indiscutible que la democracia -el poder del pueblo-,531 ha de ser la forma
según la cual han de regirse todos los Estados, puede resultar imprescindible realizar una
importantísima matización: lo mucho que se ha transformado la Sociedad en las últimas
décadas.532
Y mientras la Sociedad ha cambiado tanto, puede parecer que los sistemas democráticos no
han ido a la misma velocidad, que se han visto superados por la evolución social. Y
probablemente esto haya sido debido, en gran parte, a los medios de comunicación y su
enorme influencia.533 Manin denomina a este nuevo modelo como “democracia de
audiencia”.534
La velocidad a la que llegan las noticias a su destino, el inmenso bombo que se da a cualquier
manifestación política, a la vez combinado con la situación social y política actual, en la cual la
ostentación del poder ejecutivo provoca la situación actual, en la cual los partidos políticos y
los demás agentes sociales tienen cada vez un funcionamiento y comportamiento más
parecido al de las empresas, y cada vez parecen más desvinculados de la realidad y de los
intereses de los ciudadanos.535 Ya indicaba Rosseau que “no hay nada más peligroso que la
influencia de los intereses privados en los asuntos públicos; y el abuso de las leyes por el
gobierno es un mal menor que la corrupción del legislador”,536 desde un planteamiento que
destaca por un espíritu revolucionario marcado por una cierta negatividad,537 aunque también
puede pecar de prevalecer la Justicia y la bondad en exceso.538
Ya destacó Durkheim como era habitual las oposiciones existentes entre gobernantes y
gobernados, la cual es condición inevitable para poder considerar política una Sociedad,539
aunque cabe resaltar como este autor partía de una perspectiva funcionalista y no crítica de la
Sociedad.
Así, cabe destacar el enorme papel social que poseen en la actualidad los partidos políticos y
los agentes sociales.540 Su poder se entremezcla con la enorme influencia que estos ejercen
sobre la Sociedad.541 A esto hay que añadirle la mínima creación del Derecho por parte de los
ciudadanos.542 En los últimos tiempos, los denominados partidos acaparadores543 se
caracterizan por estas dos notas:
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a) Buscan un electorado lo más amplio posible.
b) Ofrecen programas de agregación, sin rigidez ideológica ni doctrinal, para así
conseguir el mayor número posible de votos.544
Así, uno de los problemas que se le presentan a la democracia del futuro es la preferencia en
los intereses a corto plazo de los partidos, lo cual se relaciona con la pobreza de la esfera
pública actual,545 que genera un tratamiento deficiente de los asuntos públicos, en la el cual
predomina el punto de vista partidista en perjuicio de las voces informadas o
independientes.546 Como indica Innerarity, las promesas de los partidos les sirven para “desviar
la atención de su vacío ideológico y desorientación”,547 lo cual provoca el efecto del
alejamiento y la desconfianza de los ciudadanos hacia estas organizaciones.548
Puede señalarse la existencia de una situación de “Mercado político”,549 en el cual se producen
una serie de intercambios:
a) Intercambio de promesas políticas de los partidos por votos de los electores.
b) Intercambios de apoyos organizativos y financieros por parte de los militantes de un
partido por concesiones de programa e ideología de los militantes del mismo.
c) Intercambios de votos entre grupos parlamentarios.
d) Intercambios de gestión de los burócratas por partidas presupuestarias concedidas por
los gobernantes electos.
e) Intercambios de favores entre gobiernos centrales y gobiernos regionales.
f) Los mismos intercambios, pero entre gobiernos de distintos Estados.550
Una de las consecuencias que la situación de los partidos políticos ha provocado en nuestro
país es un cierto cinismo democrático, entendido como impresión negativa de los ciudadanos
frente a la situación política, en general.551 Este cinismo deriva una cierta apatía política, en
cuanto escaso sentimiento de eficacia política.552 Arendt considera como el peligro de los
prejuicios en la política es la posibilidad de que esta desaparezca.553
No quiere decir esto que el poder siga estancado en los tiempos del pensamiento de
Maquiavelo,554 que proponía al gobernante, para no parecer cruel, mantener a sus súbditos
unidos y fieles,555 pero este grado de manipulación, de alienación de los individuos, sigue
existiendo, de modo que los partidos políticos funcionan como empresas que tratan de vender
un producto, olvidándose con relativa frecuencia del interés general en beneficio de sus
intereses particulares y partidistas. Se llegó a indicar que los partidos, por surgir de las
pasiones y los intereses y no de la razón y la equidad, socavaban los gobiernos
constitucionales.556 En cualquier caso, la situación actual no parece tan oscura.
En una época mucho más reciente, el sociólogo norteamericano Wright-Mills puso de
manifiesto las conexiones de las elites que actúan en diferentes órdenes sociales, como la
Economía, la Política o el ejército, entendidas como elites en el poder o elite managerial,557
desenmascarando la conciencia de la clase de elite existente en la Sociedad americana.558
Por lo tanto, puede señalarse que la situación social, y también económica y jurídica en la
actualidad, viene enormemente marcada por el gran poder que actualmente ostentan los
partidos políticos,559 que sobrepasa lo que sería aconsejable y razonable, provocado, en gran
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parte, por la rigidez de los sistemas, tanto jurídicos como políticos, lo cual ha provocado, como
era indicado previamente, que la democracia no evolucione al mismo ritmo que la Sociedad.560
En esta situación en la cual existe una cierta crispación, las voluntades de los ciudadanos
pierden peso ante las de los partidos políticos, influyendo negativamente en los consensos
necesarios en las leyes y las concurrencias de un menor número de voluntades.561 En cualquier
caso, la dirección no puede considerarse unívoca, puesto que las relaciones entre opinión y
partidos constituyen un enmarañado de acciones y reacciones recíprocas y mezcladas,562
poniendo de manifiesto la complicación de los sistemas políticos actuales, que en algunos
puntos se siguen basando en postulados de la Ilustración.
Así, parecen innegables las interrelaciones recíprocas entre el Derecho, la Sociedad y la Ciencia
Política, las cuales pueden ser observadas desde distintos puntos de vista.
Por tanto, es necesario destacar que resulta prácticamente imposible una delimitación entre lo
estrictamente jurídico y lo estrictamente social, pues ambos aspectos se complementan y se
relacionan entre sí. El Sistema Jurídico mantiene relaciones de interdependencia con la
Sociedad, creándose y aplicándose en determinados contextos, de compleja explicación.563 Ya
ha sido analizado como el Derecho no puede concebirse aislado de Ciencias como la Economía,
la Sociología, la Historia, que influyen en el mismo de manera directa, y más aún en el orden
socio-económico actual, denominado “globalización”. El Derecho, a su vez cumple una función
como sistema mediador, pudiendo considerarse como “encarnador del orden social”.564
No debe creerse, por tanto, que el Derecho se constituya como un subsistema dentro del
Sistema Social general. Será necesario concebir un “todo” en el que todos los elementos se
interrelacionen. El Derecho puede considerarse como una variable dependiente o
independiente dentro de la Sociedad, pero parece más razonable considerarlo como lo
primero.
Por otro lado, el Derecho ejerce su influencia sobre el orden social,565 realizando las funciones
anteriormente indicadas. A su vez, es “un instrumento del poder político que contribuye
poderosamente a generar una ideología social de aceptación y legitimidad del sistema”.566 Así,
señala de Cabo, “la ley es el lugar privilegiado en el que se manifiestan las relaciones entre
Poder y Derecho”.567 También puede resaltarse una cierta ficticiedad de la teoría de la
representación, pues no satisface las necesidades de un Sistema Político moderno.568
Por lo tanto, la Sociedad también influye en el Derecho, y no por la adaptación que este ha de
sufrir, evolucionando al compás de una Sociedad más justa, sino que sufre las consecuencias
de todo lo negativo que tiene esta pues el estrato ideológico-social actúa como medio,
manifestándose sus efectos en la Cultura o la Moral.569 En cualquier caso se puede ver un
cierto grado de desorden a este respecto.
Y desde un punto de vista normativo, el Derecho ha de influir en la Sociedad, pero la mayoría
de funciones sociales que realiza han de hacerse con cuidado y con un consenso claro entre los
ciudadanos y poderes políticos, dejando de lado posibles manipulaciones y corrientes
pasajeras.
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Por la otra parte, el Derecho debería avanzar a un ritmo similar al de la Sociedad, pues en
muchas ocasiones le cuesta asimilar los cambios que en esta se producen. Aquí puede
observarse uno de los riesgos que conlleva el abuso del formalismo que antes era apuntado.570
En cualquier caso, la Sociedad y sus agentes ejercen una inevitable influencia sobre el Sistema
Jurídico, la cual puede llegar a influir en el Principio de Seguridad Jurídica. En esta idea se
incidirá aún más en el siguiente capítulo.
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CAPÍTULO IV
SEGURIDAD JURÍDICA Y MEDIOS DE COMUNICACIÓN
1: LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y SU PAPEL JURÍDICO EN LA ACTUALIDAD
Como indica Ridao, la asfixiante presencia de los medios de comunicación ha provocado que
los individuos se abandonen a los programas masivos y simples, destacando como uno de los
fenómenos más generalizados en el tiempo actual es el “culto a la vulgaridad”.571 Gitlin destaca
como la omnipresencia mediática es tan evidente que resulta banal recalcar todas sus
peculiaridades.572
Así, puede señalarse que en la actualidad la sociedad vive en una “era de la información” o
“aldea global”, en la cual existe una considerable dependencia de los hechos noticiables.573
También puede señalarse que esta es una situación que ha conllevado una considerable
disminución del individualismo.574
Esta situación extraña tiene su repercusión en el mundo jurídico, de modo directo o indirecto,
pues no es posible que este se aísle de todo lo que le rodea. Los medios de comunicación, por
una parte, pueden considerarse como un reflejo de la Sociedad, así como también se produce
el fenómeno inverso, y entre todos estos sujetos, medios de comunicación, Sociedad,
Ordenamiento Jurídico, se crea un haz de relaciones en el que cualquier acontecimiento que
influya sobre uno de estos sujetos puede acabar reflejado, directa o indirectamente sobre los
restantes elementos.
Así, aunque la Sociedad -entendida como conjunto-, no participe directamente en el
funcionamiento de los medios, sí que se sitúa dentro del proceso comunicativo.
Probablemente, para conseguir un verdadero derecho a la participación de los ciudadanos,
resultaría aconsejable que los medios se adaptarán a la Sociedad.575 En cualquier caso, puede
destacarse la imposibilidad de calibrar en su verdadera extensión la importancia real de la
comunicación de masas en las Sociedades actuales.576 Esta forma de comunicación genera una
especie de “subcultura”, la cual destaca especialmente por la homogeneidad de los mensajes,
la homogeneización del público y la selección de valores alternativos.577
Por otro lado, es fundamental la importancia de elección de fuentes, las cuales pueden estar
implicadas en los asuntos objeto de discusión, de tal forma que estas sean objetivas e
imparciales.578
El debate acerca de la baja calidad de los entretenimientos globales y de la calidad de la
información emitida por los medios está permanentemente en la actualidad, con el fenómeno
denominado, de forma bastante poco original, como “telebasura”, en la cual el valor
fundamental, por encima incluso de la dignidad personal, es la audiencia. Así, en los últimos
años se ha desarrollado un estilo de televisión que anteriormente no existía, añadiéndose a
determinados géneros televisivos tradicionales. Así, cabe citar al fenómeno de los reality
shows, el cual no va a ser explicado aquí, fenómeno al cual hay que unir la prensa rosa, la
prensa amarilla, la prensa deportiva, etc.579
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Así, en la llamada “era de la información”, para estar verdaderamente informado es necesario
elegir muy bien los medios que se siguen, para poder sacar cada uno sus propias conclusiones.
Probablemente la objetividad no sea precisamente el valor más en boga en los últimos años en
cuanto a los informativos en general; cada grupo tiene sus propios criterios subjetivos para
seleccionar la información que quiere dar y de la forma que la quiere dar.580 Así, ha sido
considerada tradicionalmente la idea según la cual los medios de comunicación son el cuarto
poder, también puede sostenerse que son un instrumento de los demás poderes, tanto
sociales como jurídicos, para conseguir sus fines. De hecho, puede considerarse que la
información es el elemento emergente más importante para la influencia cultural y el poder
político.581
Otro fenómeno a destacar es el proceso de concentración de la propiedad de los medios en
cada vez menos propietarios, de tal forma que fomenta la aparición de empresas
transnacionales que señalan cuales han de ser los asuntos a los cuales los medios han de
ofrecer una mayor atención.582
Así, puede denominarse politización “a la transformación de un tema en asunto de interés
público y atención política”. En estos procesos de politización los medios de comunicación
participan de forma activa, construyendo socialmente determinados asuntos como
problemas.583
A la vez, ha de indicarse que los medios de comunicación actuales pueden carecer de cierto
pluralismo, tanto interno, consistente en que el medio se coloca en la posición del informado,
ofreciendo una visión objetiva y separando las opiniones de esta, como externo, en el cual se
plantea un análisis que reflejan los diferentes enfoques de una misma realidad.584
Y, sin duda alguna, el reflejo más directo de los medios de comunicación sobre el
Ordenamiento Jurídico es la influencia que han tenido estos en determinadas decisiones
judiciales, fenómeno conocido vulgarmente como “juicio paralelo”, como el ocurrido en
España a causa de la muerte de la joven malagueña Rocío Wanninkhof, siendo la entonces
imputada Dolores Vázquez enjuiciada y declarada culpable por parte de un gran número de
medios de comunicación -también por parte de la propia Sociedad-, creándose una atmósfera
enrarecida que provocó que un jurado popular la declarara culpable del asesinato, decisión
posteriormente rectificada. Finalmente quedó probada su inocencia.
También cabe destacar como la difusión, en sus diferentes modalidades, posee una cierta
capacidad para ordenar las disposiciones legales en relación a los diversos medios.
Entre todo esto, cabe considerar la noticia de que determinados progresos científicos y
tecnológicos sí hacen evolucionar al mundo del Derecho, dado que la informática, como factor
de transformación de la Sociedad, provoca la evolución del Derecho, y aparece como objeto de
regulación jurídica, para que su empleo sirva al beneficio común y evite dañar los bienes de la
Sociedad, configurándose como “forma informatizada” de la “Libertad social informatizada”585.
De cualquier forma, tampoco sería conveniente una absoluta informatización de la Ciencia
Jurídica, que forme informáticos con conocimientos en Derecho más que juristas. Indica Reale
que pese a los avances de la informática, en vez de hacerse más pronunciados los avances de
la comunicación, se han producido otros extraños cambios en la Retórica jurídica, que
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realmente nada tienen que ver, al menos en principio, con las innovaciones tecnológicas, pero
que son influencia indirecta de las mismas.586 Así, la propia evolución de las premisas sociales
también puede ofrecer beneficios al campo jurídico.
En cualquier caso, parece innegable el papel que los medios de comunicación poseen en la
Sociedad actual, produciéndose una gran influencia de estos sobre temas de gran relevancia,
lo cual puede producir repercusiones en el Sistema Jurídico, de forma tanto directa como
indirecta.
2: LA RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA REALIDAD JURÍDICA
No cabe duda del enorme papel que juegan los medios de comunicación en la Sociedad actual,
y como tal les corresponde un considerable grado de responsabilidad a la hora de transmitir
noticias, pensamientos, ideas, por la repercusión que esto conlleva, lo cual también puede
producir repercusiones en lo jurídico.
Esa labor social, de transmitir la verdad, es la máxima norma deontológica que rige el quehacer
del periodista, actuación que no puede basarse en el principio de “el fin justifica los medios”. El
periodista ha de tener clara la norma ética y jurídica y obrar en consecuencia,587 para así lograr
que la libertad de los medios sea complementada con su uso responsable.588 Esta
responsabilidad ha sido observada desde diferentes ópticas a lo largo del tiempo, ya que en los
años sesenta y setenta la Sociedad parecía estar mucho más pendiente de las prácticas
periodísticas y los caminos que llevaran a un mejor desarrollo de esta.589
Dicha responsabilidad en España tiene su origen en las Cortes de Cádiz, en las cuales se
contemplaba la entonces denominada “libertad de imprenta”, como una función pública al
servicio de la opinión y como instrumento para controlar a los gobernantes. Se entendía como
“elemento de la soberanía nacional” y como “pieza de un régimen de publicidad que ha de
informar la vida del Estado”.590
Este principio de responsabilidad atañe a las funciones sociales de los medios de
comunicación, no ya en cuanto a la infracción de los deberes de actuación, sino si no hacen lo
que les corresponde, o lo hacen de forma deficiente dado que el ejercicio de responsabilidad
no consiste únicamente en respetar formalmente los deberes. La responsabilidad reclama
tanto exigencias éticas, las cuales debería procurarse que fueran lo menos dinámicas y
vulnerables en la medida de lo posible,591 como exigencias deontológicas periodísticas.592
Suárez Villegas indica como la forma de ser presentada la realidad por parte de los medios
acaba transformando esta.593
Las responsabilidades, por tanto, podrían clasificarse en tres tipos diferentes: educativa,
democrática y cultural. Puede referirse a la responsabilidad de un modo más básico, referido a
la previsión de las posibles consecuencias de los actos, planteándose el periodista las
consecuencias que tendrá la noticia sobre los afectados por ella, debiendo preocuparse por su
oportunidad y por abordarla de forma correcta.594 La labor del periodista es convertir los
hechos noticiables en mensaje público, lo cual constituye un bien social sometido a una
sanción; su imparcialidad implica compromiso con la responsabilidad profesional y social. Ha
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de convertirse en “alternativa crítica de la Sociedad”,595 moviéndose en el punto medio entre
el equilibrio y la Libertad.
Al mismo tiempo, puede considerarse como fundamento de una “opinión pública libre” la
preferencia de una libertad de información, que es un fenómeno más sociológico que jurídico
mientras que, como señala Gutiérrez Goñi, la importancia de la opinión pública deviene más
de la Ciencia Política que del Derecho.596 Esta opinión pública puede considerarse como
“instancia básica de apoyo del funcionamiento político y de la reproducción del poder”.597 En
cualquier caso, la opinión pública actual parece evolucionar al intento de reducir los
intercambios políticos y sociales entre periodistas y políticos,598 de tal forma que muchos
periodistas han dejado de ejercer el periodismo en sentido estricto, y se dedican realmente a
la opinión, pese a clamar lo contrario.599
Así, toda conjetura en la práctica parece quedarse a medio camino. La responsabilidad social
del periodista parece quedar subsumida por la situación de mercado que reina en los medios
de comunicación, en gran parte con el consentimiento de los poderes públicos,600 que en
diversos casos utilizan a estos en muchos casos para promover sus propios intereses.
Por tanto, no parece quedar duda de la responsabilidad de los medios de comunicación en la
realidad socio-política actual, y dado que esta parece no conseguir los fines para los que fue
creada se crea una peligrosa relación entre los medios y el Sistema Social, lo cual puede
repercutir en el Sistema Jurídico en diferentes formas.
3: LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN COMO CREADORES DE NUEVOS VALORES SOCIALES Y JURÍDICOS
Las diversas técnicas de entretenimientos globales pueden introducir extraños valores en la
Sociedad actual, desde la perspectiva que pueden llevar una evolución diferente a lo que
puede considerarse beneficioso para el ciudadano normal, aunque los entretenimientos
masivos no son, en absoluto, un invento reciente, pero sí que se ha producido en estos una
complicada evolución, consiguiendo producir estos un cierto grado de “adicción” en la persona
que los contempla,601 olvidando en más momentos que lo podría desearse deseable
determinados principios, como el respeto a los demás, la tolerancia, la intimidad de las
personas o la Igualdad, lo cual inevitablemente influye de modo directo en el teleespectador y
en el conjunto de la Sociedad.
Puede recordarse como las cadenas de televisión, periódicos, revistas, etc., son al fin y al cabo,
empresas, y que su máximo objetivo es la obtención de beneficios, pero, y tal vez aquí está
radique la importancia de la cuestión, el receptor de la noticia es capaz de asimilar cualquier
contenido, independientemente de la calidad de este, y si mejorarán estos, probablemente el
resultado sería una Sociedad mucho más preparada y formada.602 Así, cabe coincidirse con la
afirmación de Ortega Gutiérrez, para el que “una Sociedad que no esté bien informada es una
Sociedad a la deriva, sin posibilidad de elegir por sí misma”.603
Puede dar la sensación de no estar dando un buen uso a las libertades que tanto esfuerzo
costaron lograr en la dictadura y después de esta, plasmada por los padres de la Constitución.
Así, en la Transición la prensa disfrutó de una Libertad inimaginable en el apogeo del
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franquismo, 604 y que parece haberse transformado en un mal entendimiento de lo que es la
Libertad, pues parece realizarse en ciertas ocasiones un mal uso de lo que es la intimidad
personal.605
Por tanto, la actual situación de los medios de comunicación no parece que produzca una
transmisión de valores positivos hacia el entorno social, e indirectamente el jurídico, pues más
bien parecen provocar un cierto grado de alienación, independientemente de poder parecer
que el uso que a día de hoy se hace de las libertades públicas tal vez no sea el más apropiado.
También puede señalarse como existe una conciencia social de que la prensa ha acumulado
tanto poder, y de que es tal su influencia en la Sociedad actual, que podría considerarse, junto
al ejecutivo, al legislativo y el judicial, en un nuevo poder. No cabe duda de que este
pensamiento no es demasiado novedoso,606 pues desde antaño los medios de comunicación
han influido de gran manera en decisiones políticas, situaciones sociales, además de una más
que considerable encumbración o descrédito de una multitud de personajes públicos. Aznar
destaca el hecho de la capacidad de que disponen los medios para seleccionar los asuntos y las
informaciones en los que la Sociedad ha de centrar su atención, así como la influencia en la
conducta de las personas y en sus sistemas de valores.607 Ha de recordarse que para los
medios de comunicación los ciudadanos son sujetos mercantiles, al menos a la hora de ejercer
el derecho al voto, lo cual supone introducir otro factor en el contexto analizado. 608
Sin embargo puede sostenerse otra hipótesis alternativa, consistente en que los medios de
comunicación no se constituyen de por sí en un nuevo poder no reconocido en las leyes, sino
que se han convertido en un instrumento de los otros poderes, no únicamente de los
reconocidos, sino de los grupos sociales, corrientes de opinión, partidos políticos, etc., para
alcanzar sus fines.
Resulta prácticamente imposible encontrar algún canal de televisión, grupo periodístico,
cadena de radio, o grupo informativo en general, absolutamente independiente desde un
punto de vista ideológico. En la práctica totalidad estos están circunscritos a algún tipo de
ideología o corriente de pensamiento, o su posición se acerca abiertamente al pensamiento de
algún partido político, para así poder observarse la falta de neutralidad de los medios de
comunicación. Así, quien hace las noticias tiene sus propios prejuicios también en lo relativo a
los privilegios a los propios competidores.609 También puede apuntarse como realmente no se
trata de mentiras, sino de manipulaciones, en cuanto que se suelen omitir datos, lo cual obliga
al receptor de la noticia a adherirse a unos determinados argumentos.610
Cabe comprobar, a diario, que el tratamiento informativo de cualquier noticia puede diferir
enormemente si dicha noticia la da un medio de comunicación u otro. Con esto puede
indicarse que no puede entenderse que los medios de comunicación sean el cuarto poder -
entendida la palabra poder desde un punto de vista mucho más social que jurídico-, sino que
son un medio, un instrumento de las fuerzas sociales para lograr sus objetivos. Así, señala
Rodríguez Bereijo que la Libertad humana no sólo puede ser vulnerada por el Estado, sino que
también puede verse perturbada por poderes sociales no estatales.611 Por otra parte, las
decisiones judiciales no solamente han de satisfacer a las partes en litigio y a los profesionales
del Derecho, sino también a la opinión pública, manifestada por medio de la prensa, lo cual
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provoca una dialéctica escasamente beneficiosa, manifestada mediante una diversidad de
justificaciones.612
La misión de los jueces puede verse condicionada por las insistencias informativas, tales como
presiones de los medios de comunicación, la propia opinión pública, o las intromisiones de
personas pertenecientes a los partidos políticos, que buscan, mediante declaraciones
interesadas, obtener determinados réditos electorales, como ha sido analizado previamente.
También ha de señalarse la circunstancia de la importante incidencia de los medios de
comunicación sobre la agenda pública de los profesionales de la política.613
4: EL PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA SEGURIDAD DE LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA
Cabe preguntarse por la incidencia real de este principio en el mundo informativo, desde el
punto de vista que un tratamiento parcial de una noticia puede influir en los destinatarios de
una misma, incluso en el juez encargado de redactar una sentencia. Pero cabe destacar que
muchas veces falta el requisito de “veracidad”, que es requisito imprescindible de la
objetividad periodística, en ocasiones producida esta carencia por las presiones de los poderes
públicos. 614
Así, cabe decir que si la información se basa más en un interés particular que en el de los
ciudadanos, se transforma en propaganda,615 y probablemente, el recurso de los poderes
públicos de tratar de influir él los responsables de la comunicación sea más frecuente de lo
deseable. Es relativamente habitual que en cualquier tertulia o debate político, los
participantes tienen la costumbre de defender sistemáticamente al partido que les resulta
afín, así como de criticar todo cuanto hace el partido de ideología contraria, siendo contadas
las excepciones. Hay incluso quien sostiene que las tertulias han dejado de pertenecer al
género informativo, pues han pasado al de entretenimiento.616 Pese a esto, la televisión se ha
convertido en la principal fuente de información jurídica y política.617
Es necesario destacar que el periodista tiene un grado de Libertad negativa de abstención de
participación en la información de su empresa, en el caso de que las informaciones de esta
lleven un orden habitual, o unas determinadas instrucciones, para ciertas informaciones, de tal
forma que se opongan “a los principios éticos de la comunicación”.618
Por verdad se entiende la conformidad existente entre las cosas reales con el concepto que la
mente se crea de ellas, conformidad de lo que se dice con lo que se siente o piensa, siendo un
juicio o proposición innegable racionalmente.619 A su vez, puede dividirse en verdad subjetiva y
verdad objetiva, que es la que ahora interesa. Si no existe esta objetividad no habrá noticia
periodística. En cuanto a la exactitud, será la puntualidad y la fidelidad en la transmisión del
mensaje informativo, lo contrario al error, la presencia de cualquier cosa que sea necesaria
para prever que el lector no realice falsas deducciones.620 Aunque no se puede pretender
convertir el periodismo en una serie de artículos “científicos e irrefutables”, la pretensión de
información verdadera quizá sea ilusoria, pero la cualidad de la que no puede prescindir el
periodista es la veracidad,621 pero para ello deberá realizar tarea de búsqueda, comprobar los
hechos, no sirviendo la conjetura o mera elucubración.622 También puede definirse la
veracidad como “la cualidad que distingue la información del mero relato de ficción”.623
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Así, cabe destacar la existencia del fenómeno de la “hipótesis de convergencia”,624 en el cual la
televisión pública se parece cada vez más a la privada, en el que los medios suelen estar
controlados por el mismo poder que administra el ejercicio de la libertad de expresión, según
sus propios intereses.625
Por tanto, puede parecer insuficiente en los medios de comunicación actuales la importancia
de la objetividad como principio vertebrador de la profesión, manifestado en la falta de
veracidad de considerables informaciones. Sin embargo, sí están reflejados estos principios en
diversos códigos deontológicos de los medios de comunicación, surgidos, todo sea dicho, por
la creciente desconfianza en los informadores.626 Estos códigos son cuestionados desde su
excesiva generalidad, desde la constante trasgresión de su ética y por la imposibilidad de su
cumplimiento.627 Al mismo tiempo, cabe destacar las diferencias de alcance y de profundidad
en los mismos.628
El “Código Internacional de Ética Periodística”, en su artículo 2, establece:
Adhesión del periodista a la realidad objetiva: la tarea primordial del periodismo es la
de servir el derecho a una información verídica y auténtica por la adhesión honesta a la
realidad objetiva, situando conscientemente los hechos en su contexto adecuado,
manifestando sus relaciones esenciales, sin que ello entrañe distorsiones, empleando
toda la capacidad creativa del profesional, a fin de que el público reciba un material
apropiado que le permita formarse una imagen precisa y coherente del mundo, donde
el origen, naturaleza y esencia de los acontecimientos, procesos y situaciones sean
comprendidos de la manera más objetiva posible. 629
A su vez, el “Código Moral del Periodista Europeo” señala, también en el artículo 2:
La crónica debe corresponder a la verdad histórica. El periodista tiene, pues, el deber de
absoluta objetividad al referir los hechos.630
Asimismo, en la “Declaración de los Derechos y los Deberes de los Periodistas” se señala, en el
artículo 1, que es deber del periodista:
Respetar la verdad, sean cuales sean las consecuencias que esto pueda acarrearle, y
esto por el derecho que tiene el público de conocer la verdad.631
En cuanto al “Código de Práctica Periodística de la FIEJ”, cabe destacar el artículo 2 del
preámbulo:
Los hechos han de ser establecidos y contados con imparcialidad. 632
Y el artículo 2 de la declaración de intenciones...
Es incompatible con el Principio de Libertad de prensa que tal código sea impuesto por
una corporación exterior. Es responsabilidad de la propia prensa formular un código de
práctica periodística.633
...intenta preservar a la prensa de intromisiones exteriores, tales como partidos políticos o
gobiernos.
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Como puede observarse, pese a la ingente regulación de la objetividad, neutralidad e
imparcialidad de los medios de comunicación, no parece que se consiga llevar los pretendidos
efectos a la práctica. Indica Blázquez que “existe una manipulación deliberada y culpable a la
que estamos acostumbrados, que no resignados”, así como que “los medios de comunicación
social son un instrumento eficacísimo para imponer ideologías e intereses de todo tipo,
creando una opinión pública a la medida de los grupos que controlan las informaciones”.634 La
solución a esto sólo podría pasar por el compromiso de unos profesionales independientes,635
pretensión que parece difícil de alcanzar en la realidad actual.
Para resaltar aún más esto, cabe resaltar las “modas” por las cuales determinados problemas
sociológicos se introducen en los medios de comunicación con una frecuencia mayor de la que
sería lógica, según caiga o no en gracia a los medios, cuando otros temas de mucha mayor
importancia y repercusión social reciben un tratamiento informativo considerablemente
inferior, recibiendo los temas en auge un tratamiento mucho menos profundo de los que sería
deseable.
Puede destacarse también como para muchos profesionales de la información la propia
naturaleza de la misma impide la objetividad, pues implica una elección, planteado esto
también desde la importancia del factor tiempo.636
Cabe concluir señalando como la falta de veracidad puede crear una falta de confianza en la
población, con una consiguiente crispación y desconfianza en las instituciones, lo cual puede
repercutir tanto en la Administración de Justicia cuando la información se refiere a una
sentencia, y en cierto modo también, aunque de modo esencialmente indirecto, en el
momento de la redacción legislativa. En cualquier caso, puede suponer un factor más a la hora
de interpretar la norma jurídica.
5: DERECHO A LA INFORMACIÓN Y DERECHO A LA INTIMIDAD: EL DIFÍCIL EQUILIBRIO EN LA
INFORMACIÓN DE LA REALIDAD JURÍDICA
Existe un dilema entre estos derechos -“libertad de expresión, honor e intimidad son bienes
jurídicos limitados y permanentemente abocados al conflicto”-,637 a causa del constante
enfrentamiento entre la labor del profesional de la información con la vida privada y la
intimidad personal. Aunque el receptor de la noticia es independiente para pensar, ver y decir
lo que considera conveniente del resto, resulta imprescindible encontrar un límite a la
intromisión en la vida de los demás. Hay que destacar que esta situación es relativamente
reciente,638 así como que la actual redacción del Código Penal ha podido superar diversas
lagunas existentes en esta materia, como las nuevas posibilidades en el desarrollo
tecnológico.639
Esta situación no sólo se halla presente en el mundo periodístico. El abogado, por derivación
del derecho a la intimidad de su cliente, está obligado a la protección de datos, entendiendo
por esto “el amparo debido a los ciudadanos contra la posible utilización por terceros, en
forma no autorizada, de sus datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, para,
de esta forma, confeccionar una información que, identificable con él, afecte a su entorno
personal, social o profesional, en los límites de su intimidad”.640 Así, su sigilo resulta
absolutamente fundamental para los derechos fundamentales de defensa y tutela judicial.641
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Esta norma básica debería tener reflejo en el periodista, para que así pueda configurarse el
ámbito de privacidad de la persona. Así, puede destacarse el nexo entre la intimidad de la
persona y el desenvolvimiento interior como “instrumento imprescindible para el pleno
desarrollo de la Libertad individual”.642
El artículo 20 de la Constitución Española reconoce el derecho a “expresar y difundir los
pensamientos, ideas y opiniones”, y el derecho a “comunicar o recibir libremente información
por cualquier medio”, pero también señala, en el mismo artículo en el apartado 4, los límites
de dicho derecho, que serían el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la
protección de la juventud y de la infancia. El Tribunal Constitucional, al resolver sobre
conflictos entre estos derechos, ha declarado que se impone una ponderación de los derechos
en conflicto, otorgando la preferencia a uno a otro según las circunstancias del caso
concreto.643 Es necesario en todo caso destacar que la redacción del artículo 20 de la
Constitución en ocasiones se solapa con el “derecho a ser informado”, concepto que puede ser
considerado como “difuso”.644
Por otra parte, ha de reseñarse que la protección superior deducida de la especial referencia a
los derechos de la personalidad puede anularse por la autolimitación de todo derecho
respecto de los demás reconocidos en a Constitución. Estos derechos, más que como límite
externo a la propia libertad periodística, se erigirán como “elemento constitutivo de la
misma”.645 No puede olvidarse la proyección de la libertad de expresión en el Sistema Político y
social, al condicionar la vigencia de las demás libertades.646
No puede dejarse de indicar que la libertad de expresión, pese a poder vulnerar los citados
derechos, se convierte en medio de realización de otros derechos, como la participación
política o la Libertad ideológica y religiosa.647 También puede señalarse su conexión con el
derecho a la creación y producción intelectual.648 El derecho y el deber de información veraz y
la libertad de expresión no son lo mismo, pese a la relación existente en cuanto la libertad de
expresión se engloba dentro de aquel.649 Puede considerarse que esta Libertad es un bien
público, así como también el derecho a la misma (como señala Raz).650
También puede recalcarse el hecho de que en la libertad de expresión se manifiesta la tensión
entre las “Libertades virtuales” y su realización.651
Es necesario realizar una serie de precisiones conceptuales para diferenciar lo que es intimidad
de lo que es vida privada. Lo íntimo es lo más opuesto a lo público, se constituye como lo más
interno y reservado de las personas -en una primera acepción, el derecho a la intimidad se
concebía como “forma de amparar a una persona y de garantizarle el derecho a no ser
molestado”-.652 Ese círculo ha de reservarse de cualquier intromisión por parte de los medios
de comunicación. Podría decirse que posee este derecho una esfera mayor que el derecho a la
vida privada, que comprende fundamentalmente el ámbito de la vida de familia, del hogar y
del matrimonio, así como la marcha de las instituciones humanitarias, la vida de las
comunidades religiosas, y todo aquello que no tenga relación inmediata con los servicios de
orden público. El ámbito del derecho a la intimidad estaría constituido por los pensamientos,
sentimientos, intenciones, el cuerpo humano y sus funciones premorales, la vida sexual y
amorosa, los actos de vida espiritual, el inconsciente, los defectos físicos o psíquicos de las
personas, la enfermedad y la agonía, y por otra parte, el domicilio familiar, las conversaciones
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telefónicas y la correspondencia.653 De Mendizábal señala que es un derecho ligado por la
Constitución Española, a la antigua “sacralidad del domicilio, hogar y castillo, en el que el
hombre se desenvuelve fuera de las miradas ajenas por estar en su casa”.654 También puede
contemplarse el derecho a la intimidad desde la perspectiva de su vinculación a la dignidad
personal y a la integridad en su dimensión física, psíquica y moral.655
En lo relativo a su contenido, pueden añadirse también como intromisiones a la intimidad las
interpretaciones perjudiciales a sus palabras o actos, divulgaciones innecesarias de hechos
azarosos, los exámenes médicos, tanto físicos como psicológicos, o el acoso a una persona.656
Para señalar los límites existentes respecto del derecho a la intimidad, al menos respecto al
derecho a la información, lo primero que cabe destacar es que los derechos mencionados
probablemente no sean susceptibles de ser considerados como derechos absolutos. El único
derecho humano que merece el calificativo de absoluto es el derecho a la vida.657
Una vez apuntado esto, pueden considerarse como límites del derecho a la intimidad respecto
al derecho a la información los siguientes:
a) El interés público, término que en absoluto ha de confundirse con el de curiosidad
pública. En muchas ocasiones el periodista, por criterios de audiencia, puede llegar a
hacer confundir ambos términos, suponiendo un grado de irresponsabilidad por su
parte si cree que los gustos del público son los que concuerdan con los suyos. Es
complicado definir al interés público de forma unívoca y heterogénea, en cualquier
caso lo será cuando lo califique expresamente una disposición normativa.658
Este límite es muy matizable en cuanto una conducta deja de ser privada o íntima, a
efectos informativos, en cuanto repercute en la vida pública. Es más, no resultaría en
absoluto aceptable éticamente los silencios de complicidad en determinadas
situaciones de gravedad, so pretexto de preservar la vida privada o la intimidad de una
persona.
a) El siguiente límite del derecho a la intimidad viene dado por los posibles daños a
terceros inocentes, los cuales no pueden sufrir daños a causa de una conducta ajena
silenciada. Este límite puede llegar a ser bastante complicado de apreciar en la
práctica.
b) Otro límite, bastante evidente, al derecho a la intimidad respecto al derecho a la
información, lo constituye el consentimiento otorgado por las personas concernidas,
para que se hable de su vida privada o íntima. Se presupone que el que anteriormente
ha otorgado su consentimiento de modo libre no tiene derecho a quejarse
posteriormente. Este consentimiento, en la práctica, deriva en multitud de situaciones
comprometidas, especialmente en el ámbito de la prensa rosa. En cualquier caso, no
pueden verse a los personajes públicos como entes inmateriales, el periodista tiene
unos límites éticos que no puede traspasar.659
c) El último límite viene impuesto por el carácter público de las personas, pues si estas
realizan funciones públicas su ámbito será más reducido.660 El comportamiento
privado de estas personas puede resultar relevante para comprobar si esa persona
está capacitada para realizar una función pública. Resulta, por tanto, justificable el
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conocer una esfera más íntima de los personajes públicos, aunque evidentemente con
una serie de límites.661 No serán aceptables los insultos que excedan del derecho a la
crítica, pero sí serán admisibles las opiniones, aunque sean molestas, acerbas o incluso
hirientes.662 En estas situaciones, sería conveniente acudir a la intencionalidad del
periodista para discernir si la intromisión está fundada.663
El criterio del Tribunal Constitucional sobre la libertad de expresión se basa en la incidencia
colectiva y su carácter doble, en cuanto derecho individual y su trascendencia social, en cuanto
a las necesidades de convivencia.664
El derecho a la información es preferente cuando la noticia dada es de interés y relevancia
pública, aunque es posible que la noticia no tenga relevancia en el ámbito nacional, pero sí en
algún otro ámbito más específico. Para que prevalezca el derecho a la información es
imprescindible el requisito de veracidad, antes analizado. Así, no gozarán de la protección legal
los meros rumores o las especulaciones.665
Muy relacionados con el derecho a la intimidad están los derechos al honor y a la propia
imagen, así como el concepto de intromisión ilegítima, que están protegidos por la Ley
Orgánica de 5 de Mayo de 1982, sobre la protección civil de estos derechos, aunque ya
anteriormente gozaban de una protección penal, mediante cláusula, a causa de la protección
de las libertades individuales.666 La ley parte concebía estos tres derechos como derechos
subjetivos, pese a que tradicionalmente concedía su protección a la acción de responsabilidad
civil.667 En su artículo 2, la ley dice que “la protección civil del honor, de la intimidad o de la
propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito
que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí o su familia”. La
redacción de este texto es criticada por el mal uso de las reglas gramaticales y porque el
derecho al honor debería haberse regulado aparte.668
En cuanto al derecho al honor, se refiere a los bienes referidos a la estimación de la persona en
la Sociedad, y que contribuyen a configurar su estado social en la misma. Este derecho
también tiene su faceta personal, que consiste en la propia estimación de la persona en cuanto
a su dignidad por ajustar su comportamiento a un criterio moral, mayoritariamente aceptado
por parte de la Sociedad como correcto.669 La doctrina del Tribunal Constitucional ha
establecido la prevalencia del derecho a la información frente al derecho al honor cuando la
noticia se refiera a hechos con relevancia pública y sea veraz.670
Para que una acción se considere intromisión ilegítima en el derecho al honor, deberá cumplir
los siguientes requisitos:
a) Que a una persona se le atribuya un comportamiento denigratorio o difamante, de tal
forma que pueda afectar a su reputación, o le haga desmerecedor de su consideración
social. Ha de tratarse de una imputación de hechos concretos, no de una opinión
formulada dentro del marco de la libertad de expresión.
b) Que exista falsedad en las imputaciones, o una falta de veracidad.
c) Que la imputación sea divulgada ante el público en general. Será de mayor gravedad si
se realiza en los medios de comunicación, al multiplicar estos su efecto divulgativo.671
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En lo relativo al derecho a la propia imagen, se constituye este como la facultad de decidir
acerca de la reproducción de la imagen de nuestra persona por algún medio, sea fotografía,
dibujo, grabado, así como su exposición o divulgación sin el consentimiento de su titular,
pudiendo considerarse esto como una derivación del derecho a la intimidad.672
La exposición de motivos de la mencionada ley determina que la esfera de estos derechos
queda determinada “de manera decisiva por el propio concepto que cada persona según sus
actos propios mantenga al respecto y determine sus pautas de comportamiento”. De esta
forma, la cuestión se resuelve en la ley en términos que permiten al juzgador la prudente
determinación de la esfera de protección en función de datos variables según los tiempos y las
personas. 673
La intromisión ilegítima en estos derechos fundamentales podrá consistir, según el artículo 7
de la citada ley, en:
a) El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de
dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para gravar o reproducir la vida de
las personas.
b) La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos o de cualquier otro medio
apto para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o
cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su
grabación, registro o reproducción. Puede tacharse de ambiguo la utilización del
término privado, que ha de considerarse como sinónimo de personal.674
c) La divulgación de hechos de la vida privada de una persona o familia que afecten su
reputación y buen nombre, así como también la revelación o publicación de escritos
personales, como cartas, memorias, etc. En este último supuesto existirá intromisión
ilegítima, aunque los hechos revelados tengan la característica de veracidad.675
d) La revelación de datos privados de una familia o persona conocidos por medio de la
actividad profesional u oficial de quien los revele. Aquí se presenta la misma conjetura
que anteriormente, es decir, hasta donde se entiende el término privado.676 Esta
redacción puede considerarse insatisfactoria, pues no debería ser suficiente, para
considerar intromisión ilegítima, que los datos se conozcan por razón de la actividad,
que se presupone que por el ejercicio de su actividad profesional la persona es digna
de confianza, independientemente de la naturaleza, profesional o no, del secreto.677
e) La captación, reproducción o publicación por medio de filme, fotografía, etc., de la
imagen de una persona en el ámbito de su vida privada, o fuera de ellos, salvo los
supuestos que la propia ley no considera intromisión ilegítima.
f) El uso de la imagen o de la voz de una persona para fines publicitarios, comerciales o
de naturaleza análoga.
El apartado 7 del citado artículo supone una cláusula de cierre, referida a la imputación de
hechos o juicios de valor que puedan menoscabar la dignidad de la persona. El apartado 8 se
refiere a los supuestos que no se consideran intromisiones ilegítimas, como cuando estén
autorizadas, sean acordadas por la autoridad competente, o exista un interés científico,
histórico o cultural relevante.678
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También es necesario destacar que en determinadas cuestiones, denominadas como
“parodias”, es compleja la determinación de donde surge la infracción por la imitación de los
rasgos individuales y protegidos.679
En cuanto al derecho a la propia imagen, no se considerarán intromisiones ilegítimas:
a) La captación, reproducción o publicación de la imagen de la persona,
independientemente del medio, cuando la persona ejerza cargo público o una
profesión notoria. La imagen ha de ser captada en lugar abierto al público o en el
transcurso de un acto público.
b) La caricaturización de las personas a las que se refiere el aparado anterior (siempre
que se hagan de manera conforme a los usos sociales).
c) En las situaciones en que la aparición de la persona sea meramente accesoria en la
información gráfica de un suceso o acontecimiento público.680
Por otra parte, el consentimiento o autorización para que la intromisión no pueda considerarse
ilegítima ha de usarse conforme al objetivo y finalidad para el que fueron otorgados. No existe
distinción entre consentimiento previo y consentimiento posterior, pero este ha de ser
expreso. Por lo tanto, no es válido el tácito o presunto.681
En cualquier caso, puede considerarse que la situación actual de los medios de comunicación
no respeta en absoluto la intimidad de las personas. En primer lugar, nos estamos
acostumbrando a auténticas persecuciones de personajes públicos, que son, en muchas
ocasiones, acosados desde que salen de sus casas y perseguidos donde quiera que vayan,
mientras que el periodista que les persigue le da el marchamo de servicio público (incluso
esgrimiendo jurisprudencia a su favor, como indica Videla),682 llegando a resguardarse en que
es el precio que han de pagar por ser famosos, comentario que dice muy poco a favor de los
profesionales de la información.
Otra cuestión a tener muy en cuenta acerca de la vulneración de la intimidad es el progreso
tecnológico, que ha provocado que cualquier persona, gracias a determinadas innovaciones en
materia de grabación y seguimiento, pueda conseguir una imagen de otra persona sin que ésta
prácticamente tenga posibilidad de darse cuenta de que está siendo grabada -en esto, la ley
del 82 parece desfasada-. A día de hoy es perfectamente posible conseguir imágenes de una
persona únicamente por medio de un teléfono móvil, por no hablar de los enormes avances
que ha sufrido la industria fotográfica. Estas situaciones deben manejarse mediante la
preponderancia y defensa de los derechos fundamentales.683 A su vez, también podría resultar
conveniente una modificación del Código Penal en su parte relativa a los delitos contra la
intimidad, honor y propia imagen (Títulos X y XI), pues de lo contrario “las cárceles se
convertirían en segunda residencia de los periodistas”,684 o de lo contrario cumplir sus
disposiciones, que sería bastante más complicado. También ha de considerarse que no existen
delitos de prensa, sino delitos cometidos a través de la prensa,685 y que estos delitos
periodísticos siempre son causa de la negligencia, nunca de la impericia.686
También ha de resaltarse la falta de homogeneidad de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en esta materia, optando, en ocasiones, por “valorar aspectos espurios a su
postura”, o “seguir raros vericuetos jurídicos para lograr un objetivo o fallo deseado”.687
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Por tanto, aquí se puede contemplar un clarísimo ejemplo de vulneración de la ley por parte
de los medios de comunicación, situación que puede hacer ver que algo falla en el contexto
actual, pues como señalaba Escobar, “la independencia y autosuficiencia legislativa de que han
gozado todos los países en el ámbito de la comunicación, parece resquebrajarse ante el siglo
XXI”.688
6: LOS JUICIOS PARALELOS EN LA REALIDAD Y SU REPERCUSIÓN EN LA SEGURIDAD JURÍDICA
La difusión de los procesos en trámite puede provocar una imagen peyorativa de las partes
que intervienen en el mismo, pese al postulado constitucional de “presunción de inocencia”,689
en muchos casos despreciado, lo cual se explica por la existencia de elementos ideológicos
favorables a la defensa social y a la seguridad en perjuicio de los derechos individuales.690
Este fenómeno de los juicios paralelos consiste en la información aparecida en los medios de
comunicación sobre un asunto, en la cual se realiza por parte de los medios una valoración
sobre la regularidad legal y ética del comportamiento de los implicados en los hechos
sometidos a investigación judicial. En este “proceso paralelo”, al que puede definirse como
“conjunto de informaciones aparecidas a lo largo de un periodo de tiempo en los medios de
comunicación sobre un asunto sub iudice, a través de los cuales se efectúa una valoración
sobre lo anteriormente mencionado”, en cuanto regularidad legal y ética del
comportamiento,691 los medios de comunicación adoptan diversos papeles, como pueden ser
los de juez, abogado defensor o fiscal. Con el paso del tiempo, las informaciones aparecidas
hacen parecer a las partes del proceso como culpables o inocentes, creando una atmósfera
enrarecida que repercute en el resultado del proceso judicial. Algunos creen que estos
fenómenos no afectan al postulado de la “presunción de inocencia”, puesto que este
únicamente puede verse afectado por la actuación de los poderes públicos,692 aunque -qué
duda cabe-, pueden ejercer una influencia, aunque sea indirecta, sobre los mismos, la cual es
ejercida sin la paciencia requerida por el caso concreto, pues los medios necesitan la noticia
“en caliente”, omitiéndose cualquier mención a las garantías fundamentales, que pueden
considerarse, según algunos, incluso “barreras e impedimentos de la protección social”.693
A su vez, la labor de información puede vulnerar el principio general de silencio en la
instrucción de sumario.694 Diversas legislaciones como la portuguesa y la italiana, fijan
prohibiciones de divulgación de ciertos actos procesales, incluso el secuestro de publicaciones,
de manera excepcional, cuando pueda esta vulnerar derechos fundamentales o frustrar las
investigaciones.695
Curiosamente ahora se produce una situación totalmente opuesta a la de hace algunos años,
en la que la Administración de Justicia despreciaba tanto a la Sociedad como a los medios de
comunicación. Actualmente estos tratan con frecuencia a la Justicia de forma exagerada,
llegando incluso a manipular la realidad.696
En ocasiones, los propios testigos, peritos e implicados en los juicios reales aparecen como
partícipes de los programas, informativos o no, teniendo un papel absolutamente activo en los
mismos.697
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Destaca Hernández García que, para un análisis riguroso de la situación, es necesario
considerar factores como la expansión tecnológica, la concentración de los medios, los mass
media o la dimensión económica y financiera de la información.698
Esta situación viene derivada en parte por el Principio de Publicidad de los Procesos, pues lo
contrario provocaría un clima de desconfianza en la opinión pública acerca del funcionamiento
de la Justicia, aunque también puede conllevar estos problemas.699
Estos juicios paralelos también pueden entrar en conflicto con los derechos ya examinados en
el capítulo anterior (honor, intimidad y propia imagen).
Puede considerarse también el hecho de que si la actuación de los medios de comunicación
influye en la labor de jueces, abogados o fiscales, estos deban revisar sus criterios, pues el
daño se produciría por no saber encauzar el juzgador toda la información proveniente del
exterior, más que en la propia labor informativa.700
Señala Lautmann la necesidad de la comunicación entre Sociedad y Derecho, para así cumplir
con el Principio de Participación, para lo cual los medios de comunicación cumplen un
importante papel.701 El problema, para este autor, estriba en que las informaciones son
selectas y generalizadas, y en ellas el periodista suele plasmar sus propios criterios, orientados
hacia lo que quiere escuchar el consumidor final. También señala que la excesiva visibilidad de
la Justicia perjudica su tarea, pues “cuanto más visible es un actuar social más es controlado”,
lo cual, a su vez, provoca que el juez se pueda comportar de manera que procure ofrecer el
mínimo margen de error posible a la crítica.702 Aquí puede observarse, por tanto, un claro
ejemplo de una influencia externa sobre el Ordenamiento Jurídico.
La privilegiada posición de los profesionales de la información a la hora de describir los sucesos
debatidos en los procesos judiciales viene, por tanto derivada del contenido del artículo 24 de
la Constitución, pues la publicidad de los juicios conlleva que la Sociedad pueda conocer el
porqué de las resoluciones judiciales. El efecto que se pretendía conseguir con el citado
artículo era la creación de un clima de confianza y respeto alrededor del Poder Judicial, aunque
a su vez esto provocaba un aumento de las críticas al citado poder, pero de una forma
compatible con los postulados del Estado de Derecho.703 Sin embargo, la libertad de expresión
del periodista colisiona en multitud de ocasiones con los derechos al honor, intimidad y propia
imagen, así como la presunción de inocencia de los protagonistas de la noticia. Este efecto se
ve multiplicado por el fenómeno de los juicios paralelos, puesto que la valoración de los
medios de comunicación, en muchas ocasiones, no es ni imparcial, ni razonable, ni objetiva,
ofreciéndonos una imagen de los afectados, coincidente con los criterios y juicios de valor del
periodista, que no suelen coincidir con la realidad. En muchas ocasiones se llega a crear un
“clima de opinión” mediante la repetición de noticias, la cual puede dirigirse en una o varias
direcciones distintas. En otras, se incide únicamente en un aspecto parcial de la noticia,
dejando al margen el resto. Cabe también añadir la absoluta incorrección del lenguaje técnico
jurídico por parte de algunos profesionales de la comunicación.704
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Puede considerarse contraproducente, a su vez, el hecho de la escasa importancia dada a la
influencia de los medios sobre las funciones de gobierno o de legislación.705
Las conclusiones a las que llega Romero acerca de los juicios paralelos son:
a) Los derechos fundamentales han de quedar resguardados de los juicios de valor
realizados por los profesionales de la información.
b) Los medios de comunicación deberían respetar los límites que les establece la
Constitución.
c) Encontrar un punto de equilibrio ponderado entre la libertad de información y el
rigor de los hechos, evitando el “sensacionalismo, el chismorreo y la
deformación manipuladora de la realidad”, dando a conocer a la Sociedad
hechos relevantes, con trascendencia pública y con la veracidad necesaria.706
Así, como situación de actualidad reciente cabe destacar el asunto de la niña desaparecida
Madelaine McCaan, en cuya investigación policial se han entrometido manifiestamente los
medios británicos y portugueses, creando otra investigación alternativa a la que estaba en
curso y filtrando noticias –algunas falsas-, que entorpecían la labor policial.
Además, es necesario recalcar la práctica imposibilidad de autocontrol por parte del
Ordenamiento Jurídico informativo, como la creación de un órgano que defienda de los
posibles abusos en el campo ético de la información. 707
No cabe duda, por lo tanto, de la influencia negativa que pueden llegar a provocar los medios
de comunicación sobre los procesos judiciales, influencia muy complicada de erradicar por
completo, aunque la función de mostrar al ciudadano la realidad de la Sociedad y del Derecho
es aconsejable y necesaria, pero que desde luego debería ser mucho menor de lo que es en la
actualidad. Así, cabría destacar como criterios para el derecho a la información los de interés
social, veracidad de los hechos, imparcialidad, moderación en las opiniones y corrección en el
lenguaje.708 Indudablemente, esto puede constituirse en un factor perjudicial para la Seguridad
Jurídica, al ser un factor más en el contexto que puede repercutir en la sentencia.
7: LA COLISIÓN ENTRE EL ENTORNO SOCIAL Y EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA
Como conclusión a esta segunda parte, este apartado servirá, por un lado, como recapitulación
de todo lo relacionado con la Sociología y los medios de comunicación, y por otra parte, para
conectar todo lo anterior con el Principio de Seguridad Jurídica.
Puede indicarse que actualmente, en la Sociedad, se produce un fenómeno al que podría
denominársele “mediocracia”, consistente en el indicador terminológico del cambio
experimentado por la relación entre ciertos valores, como la Política y los medios de
comunicación, situación que ha evolucionado de modo manifiesto en las últimas décadas.709
Así, informaciones dispersas se transforman en informaciones en masa, siendo insuficiente la
regulación jurídica, que ha de equilibrar los derechos individuales con “su ejercicio de una
función social razonable”.710
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Este fenómeno de “mediocracia” provoca una feroz lucha que se establece para captar la
atención del público sobre el contenido informativo,711 lo cual puede desarrollarse en dos
planos distintos:
a) Los agentes políticos se disputan la atención de los medios.
b) Los medios compiten para lograr la atención de los individuos, pues sus
productos informativos producen efectos políticos.712
Así, puede considerarse la información como un bien jurídico de extremo valor, el cual mueve
importantísimos intereses económicos, por lo que se aumenta la dificultad de condicionar su
acceso, dado que la propia Sociedad demanda cada vez más datos.713 Así, toma importancia la
sutileza conceptual, derivada del hecho de que la información puede considerarse como
“variable estratégica en el establecimiento de las posiciones de poder relativo”.714
Y a esto el Ordenamiento Jurídico no es inmune, pues esta situación lleva a que tanto los
políticos como los medios de comunicación se inmiscuyan en situaciones en las que no
deberían, como determinadas críticas, a veces infundadas y otras veces oportunistas y
subjetivas, sobre las decisiones de los jueces, sobre las cuales en muchas ocasiones influyen de
manera directa. Hay un elemento que puede influir tanto como la propia Sociedad en el
Ordenamiento Jurídico, y este puede ser el interés de los grupos sociales.
Por otro lado, y aunque ya se destacaba en el Capítulo I que es imposible lograr, tal y como
pretendía el Positivismo, un absoluto aislamiento y neutralidad del Sistema Jurídico, a salvo de
cualquier intromisión del exterior, sí sería razonable un mayor grado de objetividad, por parte
de nuestros gobernantes, a la hora de crear las leyes, dejando de lado cuestiones como el
oportunismo, las modas pasajeras o el interés electoral, tan en alce en los últimos tiempos, y
que los partidos políticos dejaran un tanto de lado la crispación y buscarán más el interés de
los ciudadanos. Es más, en muchas ocasiones se puede comprobar cómo leyes positivas para
nuestra Sociedad son pervertidas por el uso partidista que de ellas hacen los partidos políticos.
Weber definía al Estado como “una relación de dominio de hombres sobre hombres basada en
el medio de la coacción legítima”.715 Cabría plantearse hasta que punto esa coacción puede
considerarse legítima a día de hoy. MacCormick, al igual que Dworkin, señala la necesidad de
replanteamiento del liberalismo político, de forma que sirva como moralidad crítica para la
justificación de las leyes e instituciones.716
También cabe destacar que con esta situación se ve transgredido el Principio de División de
Poderes, a causa de las continuas intromisiones que el Poder Judicial sufre por parte de los
políticos,717 y en otro ámbito, por parte de los medios de comunicación.
También es necesario considerar los intereses de las empresas y de los grupos de las mismas
en influir en determinadas noticias informativas, así como en las propias leyes y sentencias
judiciales, para que así, con su comportamiento subliminal puedan verse favorecidos sus
intereses de mercado,718 pues también hay que considerar que los grupos económicos que
sustentan a los grandes medios de comunicación se elevan al rango de factores,719 capaces de
influir en los acontecimientos y en su percepción.720
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Sin embargo, tampoco puede dejarse de señalar que los medios de comunicación contribuyen
a detectar los problemas de prácticas corruptas en los sistemas democráticos. 721 Así, cabe
resaltar la teórica función social de los medios, relativa al cambio social o a la “estabilización
del sistema”.722
Esta situación de “mediocracia” puede incidir en el Principio de Seguridad Jurídica de dos
formas diferentes:
a) De forma indirecta, por la situación de crispación social producida, la cual repercute en
la paz y el orden a los que se aludía al inicio como elementos de la seguridad,
pudiéndose ver aquí ésta en sus vertientes de Supuesto Existencial de la Sociedad y de
Derecho Social. Las remisiones entre poder y Derecho, criticadas desde la perspectiva
iusnaturalista, destacan porque si el Derecho es igual a poder, y este es causa del
Derecho, no podrá distinguirse a la Política y el Derecho del fenómeno de la fuerza,
pudiendo quedar ambos reducidos al arbitrio del que ostente el poder de imponer su
voluntad por la misma.723 Puede decirse también que no puede considerarse el
Derecho únicamente como conjunto de normas, o únicamente como sistema de
poder, pues limita la visión del sistema en su conjunto, dado que la perspectiva que se
tendrá de él será mucho más reducida.724
b) De forma directa, pues las intromisiones de los políticos y de los medios de
comunicación y de las propias empresas en las decisiones judiciales provocan que en
ocasiones varíe el resultado al que se debería llegar mediante una aplicación correcta
de la ley, aparte de las intromisiones en la redacción de la misma. El margen de acción
que resulta por la no absoluta vinculación del juez a la ley queda ocupado por
concepciones y convicciones extrajurídicas, especialmente las políticas.725
Probablemente sea ilusorio pretender que ese margen de acción desaparezca, lo cual
ni tan siquiera sería recomendable, pero dicho vacío debería ser completado por
cuestiones intrínsicas al propio Ordenamiento Jurídico. Puede decirse que “en la
Política como en la Física los vacíos no existen, por lo que los problemas no resueltos
por los poderes políticos ejecutivo y legislativo repercuten automáticamente en el
poder judicial y en el poder de los medios de comunicación”.726 Para mantener el
origen democrático de la ley, sería necesario exigir al legislador una justificación
expresa y verificable de sus decisiones, así como reformar la rigurosidad en la
observancia del procedimiento de creación de las leyes.727
El problema probablemente consista en que lo anteriormente indicado seguramente no
interese ni a los medios de comunicación, ni especialmente a los agentes sociales, a los cuales
puede convenir el hecho de mantener un determinado grado de influencia sobre la población.
Puede observarse la politización de forma aún más manifiesta en la influencia de los partidos
políticos en el nombramiento de los miembros de los órganos del poder judicial. Puede
considerarse necesaria su independencia tanto externa -frente al Estado-, como interna -
independencia de los jueces respecto a órganos superiores del poder judicial-.728 Así, en cuanto
a su independencia externa, cabe destacar, acerca del funcionamiento del Colegio General del
Poder Judicial, designados mediante elección parlamentaria, que cuando hay una votación
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acerca de un asunto controvertido, sus miembros acostumbran a dividirse según las
respectivas posiciones de los grupos parlamentarios que respaldaron su designación.729
También cabe destacar, a este respecto, que este colegio puede considerarse como “pseudo
gobierno autónomo mínimo” y no independiente, que funciona como mandatario de los
partidos políticos, que han desmantelado cualquier tipo de independencia. Todo esto
acompañado de una relativa hipocresía de los respectivos gobiernos, renunciando al
nombramiento de los jueces, para designarlos indirectamente por medio de este órgano, en el
que están instalados magistrados de su confianza.730
No queda, por lo tanto, más remedio que reconocer que existen una serie de influencias
externas sobre el Ordenamiento Jurídico, en general, y sobre la concreta figura del juez, de
manera particular, influencias absolutamente negativas y cuyos beneficiarios se constituyen, al
mismo tiempo, en causantes del problema existente, lo cual hace que la resolución del
problema sea aún más compleja. La situación, en lo relevante al Principio de Seguridad Jurídica
se refiere, es comparable a cualquier operación matemática, en la cual cualquier alteración de
los dígitos provoca, al mismo tiempo, un cambio en el resultado final, lo cual complica mucho
más el hecho de “saber a qué atenerse”.
Mención aparte merece el fenómeno de los juicios paralelos, influencia negativa sobre el juez,
que además de vulnerar el postulado constitucional de “presunción de inocencia”, provoca
una situación en la que se incluyen otros factores independientes de los estrictamente
jurídicos, lo cual, aparte de poder variar el resultado final de la sentencia, provoca que sea
imposible de predecir esta, lo cual vulnera de forma extraordinaria el Principio de Seguridad
Jurídica.
Esto no perjudica únicamente al orden y al Principio de Seguridad Jurídica, sino también a
otros muchos derechos reconocidos en la Constitución, como la ya indicada presunción de
inocencia, como el derecho a la intimidad, la Libertad de las personas, y sobre todo la Justicia,
pues hay otros intereses que predominan sobre este principio, lo cual puede poner de
manifiesto el carácter ilusorio de la citada Seguridad Jurídica partícipe de una “lógica
inductiva” y de una “absoluta autonomía”.731
uede coincidirse en cierto modo con Kelsen, siempre y cuando se consideren las intromisiones
políticas como perniciosas y las relaciones entre Derecho y Sociedad inevitables, pues cabe
considerar el planteamiento de este autor al respecto de esto último como una
imposibilidad.732
En resumen, cabe criticar la situación mediática actual por su influencia negativa en el
Ordenamiento Jurídico, perjudicando de manera considerable, entre otros, el Principio de
Seguridad Jurídica.
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CAPÍTULO V
LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO OBSESIÓN CIENTÍFICA DE LA DOCTRINA JURÍDICA MODERNA
1: EL PAPEL DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA SEGURIDAD JURÍDICA
Tal y como se indicaba en el Capítulo I, puede recordarse lo peligrosa que resulta la utilización
del término “principio”, por su vaguedad e indeterminación, aunque anteriormente era
referido desde el punto de vista de los valores superiores del Ordenamiento Jurídico, y ahora
se hará desde la perspectiva de inspiradores e informadores del mismo.733 Esta característica
es considerada por Ruiz Vadillo como “excesivamente ambigua”, así como de “poca
trascendencia práctica”.734 En la otra línea, puede considerarse que la conformidad con
principios es un requisito a cumplir por cualquier norma jurídica.
Desde otra perspectiva, señala De Castro al respecto de los principios como estos plasman las
características de las comunidades en las cuales surgen.735
El concepto de Principios Generales del Derecho aparece por primera vez en el Código Civil
austriaco de 1811, inspirado en la Escuela de Derecho Natural Racionalista,736 alcanzando su
mayor desarrollo en el Código Civil italiano de 1865. Así, han ido evolucionando de forma
paralela a la evolución del Estado moderno. La proliferación de los textos constitucionales ha
motivado la vinculatoriedad y la eficacia de los principios jurídicos consagrados en los
mismos.737 En cualquier caso, señala García Amigo como no es aconsejable que los principios
políticos sean considerados como parte del Derecho positivo, sino únicamente informadores
de este.738
En el sistema continental, los principios resurgieron tras la entrada en vigor de la Constitución,
con la introducción de unos preceptos denominados “Principios Constitucionales”, o
“Principios Rectores de la Política Social y Económica”, rescatándolos así de un cierto
“oscurantismo” al que estaban relegados hasta ese momento.739
Esser expresa su validez independientemente de los textos legales, de tal forma que su
justificación procederá de la institución correspondiente, constituyéndose a la vez como “pieza
fundamentalmente necesaria de toda solución concreta que entre en este círculo común de
problemas”.740
Desde el punto de vista de su origen, existen dos concepciones tradicionales de los Principios
Generales del Derecho:
a) Los Principios Generales del Derecho son verdades jurídicas universales, en
cuanto son una manifestación del Derecho natural.
b) Los Principios Generales del Derecho en cuanto a su “concepción orgánica”,
consistente en su inserción material dentro del Ordenamiento Jurídico.741
Y su función vertebradora se fundamenta en:
a) Su carácter fundamental en la regulación del colectivo humano.
b) Revelan espontáneamente el conjunto de creencias en las cuales se sustenta la
organización del grupo social.742
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Zagrebelsky apunta también la función intrínsica de proporcionar a las normas una mayor
densidad de contenido, derivada del prejuicio positivista de ser concebidos como una especie
de “válvula de seguridad” del sistema.743
Previamente al concepto de “Principios Generales del Derecho”, puede hablarse de
determinados principios jurídicos, que resultan de los factores conformadores de la conciencia
colectiva o de la tradición jurídica nacional.744 Actualmente, parece que son referidos a la
manera en la cual se articula la estructura normativa, entre criterios amplios y estrictos,
universales y particulares, para así ser capaces de entender las normas jurídicas, situándonos
en la ontología de estas.745 La relación entre ambos conceptos -principios del Derecho y
normas jurídicas-, puede llegar a ser enormemente problemática y compleja, por las
implicaciones de todo tipo que conlleva, pero sí puede matizarse que el punto de vista
delimitador del principio, respecto de la norma jurídica, es el hecho de que no contiene una
referencia específica, respecto del concreto supuesto de hecho. A su vez, pueden distinguirse
los principios de los meros “argumentos por semejanza”, ya que los principios poseen un
ámbito más amplio que estos.746
También puede señalarse, en cuanto a características normativas, las de generalidad, ausencia
de sanción y carácter no imperativo,747 así como su carácter de norma abierta.748
Otra característica a resaltar es que, a diferencia de las normas no derivan de la observación
derivada de la estadística y del cálculo de probabilidades, ni se formulan como promedios,
límites o puntos de partida.749
Las tesis negatorias de los principios se basan en:
a) Se utilizan como instrumento teórico para desembarazarse de los “pasajes
legales”.
b) Reconocen los postulados de la Escuela del Derecho Libre.
c) Imposibilidad de determinación.
d) No son fuente jurídica creadora.750
Una vez reconocido esto, puede plantearse la cuestión consistente en, si existen principios
recogidos en enunciados normativos con el valor expreso de fuente, es necesaria la creación
de una categoría aparte. Cabe también destacar que, si los principios son normas con un
mayor grado de generalidad, puede resultar extremadamente complicado hacer una distinción
que tenga un cierto grado de rigurosidad, por todo lo cual, la distinción material existente
entre principios y normas carecería de cualquier tipo de importancia.751 También puede
considerarse, que muchas veces la diferencia entre ambos puede ser únicamente una cuestión
de forma, desempeñando ambos papeles muy similares.752
Ayuso señala, por una parte, que “los Principios Generales del Derecho son las principales
verdades prácticas, de una serie de otras, que les sigue constituyendo un sistema”, y que, en
cuanto que son generales, son nativos -“engendrados y con virtud generativa”-.753
También puede resaltarse que los principios son una “base que posibilitará un acuerdo entre
agentes que mantienen distintos puntos de vista”, sirviendo de equilibrio, de punto de
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referencia en los conflictos, como expresión sintética de los compromisos básicos que pueden
ser asumidos por los agentes, sin renunciar estos a sus propios puntos de vista.754
Puede suponerse que los Principios Generales del Derecho deberían ocupar un lugar
subsidiario en el sistema de fuentes, respecto tanto de la ley como de la costumbre. Sin
embargo, y por su propia naturaleza “de principios”, puede llegarse a considerar que no han
de someterse a una clasificación jerárquica dentro del sistema de fuentes, pues se constituyen
en inspiradores del Ordenamiento Jurídico en su totalidad; así la ley tendrá que ser conforme a
los Principios Generales del Derecho.755 Probablemente no puedan constituirse como “fuente
directa”, pero sí como fuente material y secundaria, pues fijan el contenido de las normas
jurídicas.756 Para resolver una cuestión concreta, únicamente podrán actuar en defecto de ley y
costumbre, pero es necesario considerar la importancia de su carácter inspirador, por encima
de su carácter de fuente subsidiaria.
Desde una concepción estrictamente formalista del Ordenamiento Jurídico, los principios
pueden no llegar a ser más que entidades fantasmagóricas, pues el hecho de reconocer un
Derecho diferente a la ley escrita es equivalente al reconocimiento de un “Derecho carente de
una voluntad legislativa que lo respalde”.757 Si no se parte de esta perspectiva, cabe considerar
a los principios como criterios extralegales que pueden servir para colmar las lagunas, pero en
absoluto se constituirían en criterios extrajurídicos.758
Es posible que se trate de un error el hecho de intentar visionar los Principios Generales del
Derecho desde una perspectiva supranacional, en lugar de considerarlos como algo propio de
cada Ordenamiento Jurídico. Si se admite el hecho de que cada país posee un Derecho distinto
e independiente, aunque existan influencias de los demás ordenamientos, puede ser lógico
hablar de los Principios Generales pertenecientes a cada uno de ellos. Como consecuencia de
esto, cabe destacarse la no procedencia común de todos los Principios Generales del
Derecho.759
También pueden señalarse una serie de problemas relativos a su invocación, tales como su
surgimiento por parte de corrientes políticas de ideologías diferentes, la vaguedad del lenguaje
normativo en lo relativo a su interpretación, etc.760
Cabe, por lo ya indicado, plantearse la disyuntiva de cuál es la verdadera utilidad de los
Principios Generales del Derecho dentro del Ordenamiento Jurídico. Puede parecer necesario
el hecho de tenerlos en consideración, pero, a la hora de la verdad, puede su utilidad ser
cuestionada, como señala Prieto.761
Así, cabe primero realizar una división entre los diferentes tipos de principios jurídicos:
a) Principios jurídicos positivos: están recogidos de manera explícita en las
disposiciones del Ordenamiento Jurídico. Son una determinada clase de
enunciados reconocidos por el legislador, que a su vez poseen una serie de
rasgos propios como elemento diferenciador de las reglas del Derecho. Dicha
distinción entre reglas y principios debería surgir en el lenguaje del jurista. Para
lograr esta diferenciación, lo más razonable podría ser mantener a los principios
como “estándares que configuran el caso de forma abierta”.762
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b) Principios jurídicos implícitos: nacidos para resolver las lagunas del Derecho
Civil, se produjo su extensión a las restantes ramas del ordenamiento. Por lo
tanto, están claramente vinculados a la plenitud del Ordenamiento Jurídico,
como método de integración.763 Sirven también para configurar nuevas normas
dentro del ordenamiento.764
c) Principios extrasistemáticos: de carácter jurídico discutible, serán reglas no
contenidas en los Sistemas Jurídicos, como la Moral respecto del Derecho
Natural, o la Política.765
d) Principios-nombres del Derecho, que serán los nombres caracterizadores de los
rasgos fundamentales de las instituciones jurídicas, así como las líneas generales
de regulación del Derecho.
e) Principios-construcción del Derecho, que serán aquellos constituidos como
“construcciones” para determinar la argumentación jurídica.766
Este análisis va a limitarse a los tres primeros tipos.
Como se indicaba anteriormente, los principios jurídico-positivos se constituyen,
esencialmente, en estándares que configuran el caso de forma abierta. Para diferenciarlos de
las normas, será necesario establecer una tesis de separación, que puede ser estricta, débil o
de coincidencia.767 Dworkin resalta que “ni siquiera los que más se asemejan a normas
establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las
condiciones previstas”.768 Puede considerarse la diferenciación como una estrategia
interpretativa.769 En cualquier caso, lo verdaderamente relevante podría ser el hecho del grado
de discrecionalidad del intérprete para aplicar y ponderar los principios.
En cuanto a los principios jurídicos implícitos, cobran su sentido en cuanto remiten, en sentido
amplio, “a la justificación de normas más específicas”, dando una decisión al caso conflictivo y
“expresando las razones subyacentes de las reglas de un Sistema Jurídico”.770 Realmente los
principios no serían creados, sino descubiertos. Aquí podría considerarse que está la máxima
función de los principios, siempre que las consecuencias a las que se lleguen sean conformes al
ordenamiento.
En cuanto a los principios extrasistemáticos, su utilización puede pensarse que no es
excesivamente recomendable, ya que pueden ser considerados externos al Ordenamiento
Jurídico, el cual ya de por sí ha de tener un cierto grado de integración con la Moral, y su
aplicación puede llevar a un cierto grado de arbitrariedad, al permitírsele aplicar sobre el caso
concreto al juez sus creencias morales.
En todo caso, sí se reconoce el papel de los principios dentro del Ordenamiento Jurídico, pero
con una importante matización, pues no pueden servir como excusa para fomentar la
arbitrariedad del juez, que podría, basándose en la supuesta existencia de un Principio General
del Derecho, decidir un caso conflictivo de la manera que más coincida con sus pensamientos y
creencias, pero sí puede resultar positivo si lo que se fomenta con los principios es la
discrecionalidad en lugar de la arbitrariedad. Por tanto, si los principios pueden dar una
solución a un supuesto que carece de regulación legal concreta, o se utilizan como normas más
abiertas que sirven para configurar estándares jurídicos, no parece que perjudiquen el
Principio de Seguridad Jurídica, que sí podría verse perjudicado por los principios
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extrasistemáticos. En cualquier caso, el resultado obtenido por la aplicación de los principios
deberá de ser conforme al sistema.
Así, puede ser necesario demostrar que el principio recoge el contenido de las reglas
reguladoras de la vida social para poder ser considerado norma,771 lo cual beneficia a la
Seguridad Jurídica, al conseguir así un cierto grado de objetivización en los mismos,
disminuyendo la arbitrariedad.
También puede destacarse el hecho de la posición un tanto indeterminada de los principios
dentro del ordenamiento, pues parecen concebidos como una cláusula residual en la cual, si
según la ley no existe solución al caso concreto, los principios parecen una especie de “puerta
abierta” al juez para que decida según su conveniencia. Señala Ezquiaga como de aquí
proviene una parte de la oscuridad que acompaña a los Principios Generales del Derecho, y de
la que deriva la falta de profundidad de muchos planteamientos al respecto de los mismos.772
El Tribunal Supremo ha acudido frecuentemente a los Principios Generales del Derecho para
resolver casos que le han sido planteados. En ellos, muchas veces actúan como norma
imperativa, más que como mera indicación o como elemento interpretativo, lo cual pone de
relieve insuficiencias en el Derecho escrito. Otras veces actúan en el campo de la
interpretación, otras son utilizados principios con carga deóntica, y en algún supuesto ha
utilizado a los Principios Generales del Derecho para crear doctrina en contraste con la ley,773
lo cual puede perjudicar la Seguridad Jurídica.
Por lo tanto, cabe destacar que la inseguridad que pueden provocar los Principios Generales
del Derecho viene derivada de su posición un tanto indeterminada en el sistema, lo cual les ha
provocado unas connotaciones “oscurantistas”, pero que si suponen una puerta abierta para la
resolución de un supuesto de hecho, dentro del margen de discrecionalidad ofrecido por la ley,
pueden favorecer abiertamente la Seguridad Jurídica, sin perjuicio en cualquier caso de su
función inspiradora del ordenamiento.
2: COSTUMBRE Y SEGURIDAD: UNA CUESTIÓN CON MÁS TRASCENDENCIA QUE LA APARENTE
Puede considerarse la costumbre como un Derecho no escrito, de origen extra-estatal,
producido por los grupos sociales, la cual llegó a coexistir de modo paralelo con la ley como
forma de producción del Derecho en tiempos pasados,774 cuyas notas distintivas serán las
siguientes:
a) Son verdaderas normas jurídicas.
b) Su origen no se produce en el Estado.
c) Son producidas por los grupos sociales.
d) Su forma de expresión es el uso.
Señala Bodenheimer como la costumbre comprende ciertas reglas de conducta que el
legislador estatal no considera de suficiente importancia como para realizar una regulación
autoritaria de las mismas.775
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El uso social se diferencia de la costumbre en cuanto que esta no tiene sentido valorativo,
mientras que el primero incluye un cierto grado de obligatoriedad y vinculatoriedad, aunque
en la práctica muchas veces tienden a confundirse.776
Por tanto, dentro de la costumbre es fundamental el concepto de opinio iuris, consistente en la
obligatoriedad de la costumbre. Esta será obligatoria en cuanto exista una conciencia en los
individuos de ello. La existencia de este elemento es lo que diferencia a las meras costumbres
sociales de la norma consuetudinaria como fuente de Derecho.777
Cabe distinguir diferentes tipos de costumbre según su extensión, como nacionales,
territoriales, regionales provinciales, comarcales y locales, o también cabe realizar la
diferenciación entre generales y profesionales.778
Puede plantearse la cuestión de donde reside la fuerza vinculante de las normas
consuetudinarias. Podría considerarse que lo son en virtud de aquellas normas que establecen
las condiciones en que las normas consuetudinarias pueden considerarse fundamento de la
resolución judicial.779
Son destacables como características de la costumbre como fuente del Derecho las siguientes:
� Su independencia respecto de la ley.
� El constituirse como fuente subsidiaria.
� Su alcance limitado.
� Su carácter de fuente secundaria.
Cabe tener en consideración como Gény, al respecto de la costumbre, recalcaba su
importancia y su “fuerza productiva indispensable”780
El problema que puede surgir con la costumbre, en lo que respecta al Principio de Seguridad
Jurídica, consiste fundamentalmente en la posibilidad de aceptación de la costumbre contra
legem, es decir, costumbre contraria a la ley, la cual es rechazada por el artículo 1.º del Código
Civil, pues si la costumbre es interpretativa -secundum legem-, o regulan hechos sobre los
cuales no hay precepto legal expreso -extra legem o praeter legem-, no parece existir
problema alguno, pues así cumple su labor en el ordenamiento como fuente secundaria. Por
tanto, la única posible colisión con el Principio de Seguridad Jurídica proviene de la aceptación
de la costumbre contraria a la ley, lo cual, en principio, el ordenamiento no admite.
También cabe señalarse que, por razones de Seguridad Jurídica, en el supuesto de alegación de
costumbre local por la parte, se obliga al litigante la carga de la prueba, debiendo constar en
autos su existencia para que pudiera ser aplicada.781
Por último en lo relativo a la relación entre costumbre y Seguridad Jurídica, es necesario
destacar que, en principio, la costumbre ha de ser racional, es decir, no contraria a los dictados
de la razón; o en términos prácticos, no ha de contradecir la moral o el orden público, lo cual
es dudoso en cuanto que estos han de estar plasmados en disposición legal concreta.782
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3: DIFERENCIAS MATIZADAS ENTRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL DE SEGURIDAD JURÍDICA
Pueden considerarse las importantes diferencias existentes entre el Principio de de Legalidad y
el de Seguridad Jurídica, matices que en la práctica son mucho más trascendentes de lo que
podría llegar a parecer a primera vista.
El Principio de Legalidad viene consagrado en el artículo 9 de la Constitución Española, que en
su apartado tercero versa:783
La Constitución garantiza el Principio de Legalidad, la jerarquía normativa, la
publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones no favorables o
restrictivas de derechos individuales, la Seguridad Jurídica, la responsabilidad y
la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Como puede observarse, el Principio de Legalidad está mencionado en el mismo artículo que el
de Seguridad Jurídica. Podría incluso deducirse, a tenor de esto, que son dos principios
interrelacionados, representando el Principio de Legalidad la faceta concreta y específica del
Principio de Seguridad Jurídica, que se constituye como un principio mucho más general y
abstracto. Incluso podría considerarse al primero como un fin para la realización del segundo.
A su vez, el Principio de Legalidad también está estrechamente relacionado con el Principio de
Reserva de Ley, diferenciados en cuanto que este último, además de suponer la subordinación
del poder ejecutivo al legislativo, el primero no puede entrar en lo reservado por la cuestión al
segundo.784
También puede destacarse que como características fundamentales del Principio de Legalidad
están el privilegio del legislador y la fuerza, derivada del órgano del cual emana.785
Este principio puede considerarse “postulado indiscutible” en el Derecho Penal, en cuanto
únicamente puede considerarse delito la “acción u omisión regulada legalmente con pena”, de
tal forma que todo delito, para serlo, ha de tener asignada su correspondiente sanción legal.786
Mientras, el Principio de Reserva de Ley lo regula el texto constitucional en su capítulo 53. 1,
que dice así:
Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente título
vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá
respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a).
Puede indicarse que el concepto de Principio de Legalidad supone, como ha sido señalado
líneas atrás, en que existe un predominio del Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo, en
cuanto este no puede inmiscuirse en determinadas competencias reservadas a las Cortes
Generales, expresión de la voluntad popular. Por otra parte, Lumia resalta que este principio
puede resumirse según la fórmula “a cada uno según lo que la ley le atribuye”.787
Según este mismo autor, “los conceptos de orden y legalidad aparecen estrechamente ligados
dado que ley significa normalidad, regularidad, seguridad en las relaciones sociales,
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previsibilidad de las consecuencias de la conducta propia y ajena”. También señala la
necesidad de que las acciones, además de ser conformes a la ley, sean conformes a la
Justicia.788
Por otra parte, puede indicarse que este principio no supone la mecanización del juez, pero su
observancia es insoslayable, como expresión del Principio Democrático.789
También pueden señalarse las siguientes acepciones del Principio de Legalidad:
a) El Principio de Legalidad en cuanto a la primacía de la ley, en cuanto se reconoce
esta como autoridad suprema, por encima de los diferentes poderes del Estado.
b) Principio de Legalidad en cuanto constituye sumisión al modo establecido de
producción jurídica.
c) Principio de Legalidad como mecanismo garantista, que supone la sumisión de
los actos individuales a los generales. Así, en el Derecho Penal su predominio es
absoluto, en cuanto el poder legislativo es el único detentador de la potestad
normativa para que su ejercicio no pueda ser arbitrario por la Administración.790
d) Principio de Legalidad como subordinación de los poderes públicos a las leyes.
e) Principio de Legalidad entendido como expresión de la relación entre el Estado y
la ley.
f) Principio de Legalidad como Principio de Juridicidad.
g) Principio de Legalidad como sometimiento de la Administración Pública cuando
desarrolla su actividad normativa.791
Estas ideas cobran su máximo auge con el liberalismo, en cuanto que las normas han de
responder a criterios de universalidad e imparcialidad.792
Al mismo tiempo, este principio está interrelacionado con el de imperatividad, en cuanto que
la existencia de la ley va más allá que la propia existencia de las normas jurídicas.793
Puede relacionarse el Principio de Legalidad respecto del de Seguridad Jurídica, en cuanto el
de legalidad se constituye en mecanismo para esta, pues se podría hablar de una “policía
interna del Ordenamiento Jurídico”.794 A su vez, cumple la función de seguridad al servir de
garantía al individuo en sus relaciones con el Estado y su administración. La diferencia, como
se indicaba anteriormente, es el carácter más concreto y preciso del Principio de Legalidad,
que sirve como medio para que el principio fundamental y general, el de Seguridad Jurídica
llegue a su fin.
Ha de tenerse en consideración la precisión, acerca de ambos principios, de Pérez Luño, que
señala como el planteamiento legalista de la Seguridad Jurídica puede conllevar consecuencias
paradójicas, como iniquidad y un cierto grado de inseguridad.795
Parece, por tanto, que no es posible aferrarse únicamente al Principio de Legalidad como
garantía absoluta, pues es necesario compaginarlo con otros valores, como la Justicia, pues si
no, no se conseguirá más que asegurar la injusticia y la iniquidad. La Sociedad contempla a
menudo la ley como algo esencialmente neutro, que no solamente no ha de conllevar de
forma implícita la Justicia, la Igualdad o la Libertad, sino que puede convertirse, incluso, en una
amenaza para las mismas.796
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En cualquier caso, no debe pensarse que el Principio de Legalidad sea modo suficiente para
garantizar la Seguridad Jurídica, pero desde luego sí ha de considerarse que es un principio
imprescindible en el ordenamiento, especialmente en el Derecho Público, pues es garantía de
los derechos del ciudadano frente a la Administración Pública. Sin embargo, su utilización a
ultranza puede llevar a resultados manifiestamente injustos. A su vez, puede considerarse que
una idea estrechamente relacionada con el Principio de Legalidad, el “Imperio de la ley”,
probablemente sea inalcanzable, al menos completamente, como subraya Endicott.797 Señala
Laporta como la clave reside en que el “Imperio de la Ley” se entienda como una limitación al
poder.798
4: DEFICIENCIAS EN LA RACIONALIDAD DEL LEGISLADOR Y DE SU PAPEL EN LA SEGURIDAD
JURÍDICA
El postulado de la “Racionalidad del legislador” ha servido, desde el siglo XIX hasta el día de
hoy, para proporcionar una justificación absoluta al Ordenamiento Jurídico. Si el legislador
realiza su función de manera racional, esta racionalidad se verá reflejada en el Derecho.799
El término “racionalidad” puede resultar, en principio, extremadamente impreciso.800 Puede
referirse a un criterio de aplicación e interpretación del Derecho, o como justificación del
contenido de la ley escrita, puede predicarse tanto del legislador como de la ley, pero
realmente son diferentes proyecciones de un principio que han de analizarse desde una
perspectiva conjunta.801 También cabe relacionarlo con el término “sensatez”, como hace
Zaccaria.802
La racionalidad posee carácter ideológico, cuando por medio de la misma se introducen ideas
correspondientes a una determinada visión de la Sociedad. El problema puede surgir cuando
los criterios de veracidad varían de unos sujetos a otros, lo cual puede provocar que una
determinada ideología tome el aspecto de un “pensamiento racional”. Por tanto, la distinción
entre ambos conceptos puede llegar a ser tremendamente sutil.803
Pueden considerarse como elementos fundamentales para poder hablar de Racionalidad
jurídica los siguientes:
a) Intersubjetividad, entendida como posibilidad de comunicación entre los
individuos de un determinado grupo.
b) Método, en cuanto la razón opera para una determinada finalidad.
c) Obtención de resultados predecibles.
d) Que estos resultados sean susceptibles de algún tipo de control.804
En la práctica, puede sostenerse que el postulado de “Racionalidad del legislador” es un tanto
ficticio. Los múltiples cambios sociales han provocado que se modifiquen las estructuras entre
legisladores y legislados, pues los primeros ya no pueden esconderse detrás de los Códigos
para justificar sus comportamientos.805
Probablemente lo que justificaba este postulado, para así promulgar la idoneidad de la
codificación, la cual era expresión de la voluntad de integración del Estado, que no reconocía
más Derecho que el emanado de él mismo,806 era la Seguridad Jurídica y la certeza, pero la
práctica ha demostrado, por medio de las antinomias, las lagunas y demás imprecisiones, que
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esta creencia no se sostiene de la misma manera que cuando surgió.807 Así, García de Enterría
señala que “el legislador no puede jamás agotar la variable y proteica riqueza de situaciones
capaz de presentarse en una vida social cuya evolución nada detiene”.808 Carnelutti señala que
este postulado se encuentra en crisis, apuntando la desvalorización de la ley.809
Puede considerarse, por lo tanto, como la Racionalidad del legislador supone un desideratum a
alcanzar más que una realidad realmente conseguible, de modo parecido al Principio de
Seguridad Jurídica. Puede considerarse una utopía tratar de regular cualquier posibilidad
existente en la vida real, lo cual implica que necesariamente van a aparecer supuestos de
hecho que no estén regulados expresamente por una norma concreta. Posiblemente esto
implique que por la mera creación legislativa del Derecho es imposible conseguir una certeza
absoluta. Por tanto, conseguir una racionalidad absoluta es una misión poco menos que
imposible, por lo cual el Derecho necesariamente va a tener un relativo margen de
incertidumbre, lo cual no implica que no sea positivo en los sistemas actuales un cierto grado
de detalle a la hora de redactar las leyes, pero partiendo de la base que la Racionalidad del
legislador es un punto en el horizonte imposible de alcanzar.
5: LA UTOPÍA DE LA COHERENCIA Y LA PLENITUD Y SUS RELACIONES CON EL PRINCIPIO DE
SEGURIDAD JURÍDICA
El estudio va a continuar con lo iniciado en el apartado anterior relativo al análisis de esta
cuestión, que pone de manifiesto la insuficiencia que ya fue puesta de manifiesto en el
Capítulo I al respecto del Ordenamiento Jurídico, plasmado por la existencia en el mismo de
fenómenos como las lagunas, la analogía o las antinomias. Así, cabe señalar como la
conveniencia de la coherencia y de la plenitud del sistema puede descansar en argumentos
jurídico-políticos, en cuanto que si el Derecho no es capaz de resolver conflictos sociales
urgentes, por considerarlos ajenos a su alcance, se produciría un malestar entre sus
destinatarios, produciéndose una situación poco satisfactoria para el “orden social”.810
Precisa Aarnio que la ficción del legislador racional abarca diversas clases de actividades que
difieren tanto en su situación espacial como temporal, lo cual provoca que en el sistema se
produzcan situaciones de conflicto.811 Así, puede plantearse también como para garantizar la
Seguridad Jurídica, el sistema ha de plantear lo antes posible soluciones a los espacios dejados
por normas jurídicas que han dejado de estar vigente, para así restaurar su equilibrio.812
Teóricamente, no debería hablarse de ausencia de plenitud en el ordenamiento entendida esta
como cualidad del mismo, según la cual este puede dar respuesta a cualquier situación de
hecho posible, sino de laguna en la ley.813 Supuestamente, este tiene sobrados recursos en el
sistema de fuentes para solucionar una situación de falta de regulación legal expresa. En esta
cuestión hay un dato más de suma importancia, el hecho de que el juez está obligado a
resolver todos los casos que se le presenten.814
La plenitud puede entenderse de dos formas, absoluta, que lleva aparejada normas que
solucionen cualquier tipo de problema, y relativa, en cuanto admisión de la posibilidad de
supuestos de hecho no regulados, aunque existan mecanismos en el ordenamiento para
solucionarlo.815
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Puede coincidirse con Raz en que la coherencia “constituye una condición de la creencia
justificada”, y que las explicaciones basadas en esta “se presentan como explicaciones de qué
es lo que hace que una sentencia judicial sea correcta, o que una preposición jurídica sea
verdadera”.816 También puede considerarse como “unidad de sentido”.817 Las particularidades
de la coherencia en el Sistema Jurídico pueden considerarse de dos formas distintas:
a) En los sistemas formales devienen del resultado entre la contradicción entre
afirmación y negación simultáneas acerca de la verdad de una proposición.
b) En el Sistema Jurídico puede hablarse de falta de coherencia meramente
formal.818
Sin embargo, en la práctica real pueden verse numerosos casos en los que se produce una falta
de regulación adecuada del supuesto de hecho concreto, bien por regulaciones contradictorias
(antinomias), por ausencia de regulación, por lo cual es necesario acudir a la analogía, lo cual
no provoca siempre resultados satisfactorios, incluso puede apreciarse en la ley imprecisiones
por excesivo desorden, situaciones que puede dar la sensación de que podrían ser evitadas en
muchos casos.
El pensamiento jurídico ha acudido a dos posibles alternativas para justificar estos fallos del
sistema:
a) La postura, mayoritaria tradicionalmente, que sostiene, tratando de preservar el
postulado de “Racionalidad del legislador”, que realmente no existen lagunas en
el sistema, y que las contradicciones normativas son tan sólo provisionales. Cabe
señalar también la imposibilidad de demostración de no existencia de
contradicciones en el Sistema Jurídico, por lo que las garantías de control de
coherencia bajo ningún caso pueden considerarse infalibles, entre otros motivos
por la marcada ambigüedad y complejidad de los procesos de incorporación y
desincorporación de normas al ordenamiento.819
b) La posición que defiende que las características de coherencia y plenitud que le
han sido atribuidas al ordenamiento son ficticias, y que esta ficción enmascara
determinados aspectos o elementos de la realidad que en absoluto se
corresponden a lo establecido por las corrientes jurídicas tradicionales.820 De
este análisis resultará que esta postura se impone a la anterior.
Así, el término laguna -jurídicamente hablando-, se refiere a la falta de regulación de un
determinado supuesto de hecho (vacío legal), que en cualquier caso el juez ha de resolver
utilizando para ello los medios que el ordenamiento pone a su disposición -el que el sistema se
defina como cerrado no implica que verdaderamente lo sea, pues únicamente significa que
cree serlo-.821 El término, por tanto, está en un principio pensado para el Derecho Positivo.822
Sería necesario abandonar por completo la creencia según la cual pueden ser localizadas
mediante inspecciones controladas de modo objetivo.823 Cabe destacar que el uso
indiscriminado de este término ha llevado a la dificultad de reconducir todos sus significados a
un denominador único.824
En cualquier caso, advierten Ost y Van der Kerchove, puede considerarse que la existencia de
una laguna en el Ordenamiento Jurídico no puede basarse únicamente en criterios formales.825
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Aarnio subraya como realmente la laguna no está en el texto legal, sino en los temas con los
que este se relaciona.826
Las lagunas pueden clasificarse en:
a) Subjetivas, si obedecen a la voluntad del legislador, u objetivas, si se producen a
causa de las circunstancias de aplicación del precepto legal.
b) Extra legem, cuando la ley no ha previsto unas condiciones más generales no
incluidas en su desarrollo, o inter legem, producida cuando la ley es demasiado
general, y no determina cuestiones que pueden considerarse de menor
importancia a priori.
c) En función de su naturaleza, aparentes, las cuales han de ser colmadas por medio
de la analogía, o auténticas, en las que el único criterio para solventarlas es la
equidad del juez.
d) Desde la perspectiva de una visión global del Ordenamiento Jurídico, normativas,
para las que no existe solución concreta en las normas del sistema, que serían las
verdaderas lagunas, técnicas, como consecuencia de la remisión de los poderes
públicos a disposiciones legales inexistentes, o ideológicas, aquellas que cuando
no puede encontrarse una norma justa para resolver el supuesto de hecho, existe
norma al respecto, pero no es adecuada.827
Puede también indicarse la existencia de “falsas lagunas”, “lagunas impropias”, o “lagunas
ideológicas”, derivadas de la confrontación de un sistema real con un sistema ideal, lo cual
quiere decir inexistencia de una solución satisfactoria para una determinada controversia. Este
tipo de laguna depende, en gran parte, del pensamiento y de la subjetividad del intérprete.828
Para colmar una laguna del ordenamiento, el recurso en principio más lógico es acudir a otra
norma del mismo -procedimiento de autointegración jurídica de la laguna-. Esta técnica
supone un reconocimiento tácito de la existencia de situaciones en la vida real que escapan del
alcance del legislador.829 Si esto no resulta posible, entonces habrá que acudir a una norma de
otro ordenamiento, lo cual se denomina heterointegración, en virtud de su semejanza o del
reconocimiento de la perfección reconocida por un Ordenamiento Jurídico respecto de otro, lo
cual ha sido un recurso habitual a lo largo de la Historia.830 Sin embargo, este recurso
actualmente no es admitido, pues se concibe el Ordenamiento Jurídico como una “unidad
total”, por lo cual únicamente podrá autointegrarse.831
El hecho de la existencia de lagunas, cada vez más abundante según progresan el Derecho y la
Sociedad, además de poner en evidencia el postulado de la “Racionalidad del legislador”,
señalado anteriormente, pone de manifiesto que el legislador no posee un conocimiento
completo de la realidad, en la medida en que olvida circunstancias fundamentales en el
devenir de la Sociedad.832
En cualquier caso, sería necesario preguntarse si verdaderamente el sistema pone el interés y
los medios necesarios para evitar esta situación, la cual tanto perjudica al Principio de
Seguridad Jurídica, en cuanto a su vertiente de certeza, así como al juez servidor del Principio
de Legalidad.833
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Por otro lado, puede definirse la analogía como la aplicación a un determinado supuesto, no
contemplado directa y especialmente por norma jurídica alguna, una norma prevista, en
principio, para un supuesto de hecho diferente, pero que guarda algún tipo de semejanza con
el caso dado, al aplicar al hecho no regulado por la norma por una establecida para otro caso
similar o análogo.834 En la analogía no es necesario que el ejemplo utilizado sea exactamente
igual al ejemplo de la conclusión, únicamente requiere relevancia en la similitud.835 Así, supone
una comparación entre lo más conocido y lo menos conocido, para así “poder determinar lo
poco conocido como más igual o desigual con lo más conocido respecto a los puntos
dudosos”.836 Como puede observarse, es un concepto íntimamente relacionado con el de
laguna.
El artículo 4 del Código Civil la regula de la siguiente forma:
Procederá la interpretación analógica de las normas cuando estas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se
precie identidad de razón.
Pueden considerarse, por lo tanto, características básicas del procedimiento analógico las
siguientes:
a) Caso no contemplado directamente en una norma.
b) Norma que regula un supuesto diferente.
c) Relación de similitud o semejanza entre el supuesto de hecho de dicha norma y
el caso no regulado expresamente.837
El argumento de la semejanza entre ambos supuestos puede resultar excesivamente endeble,
además del hecho de que la aplicación de la analogía requiere un juicio de valor sobre su
conveniencia, y no hay unas reglas básicas para determinar hasta qué punto son relevantes las
similitudes entre los supuestos, puesto que no existen pautas para determinar la generalidad
en la descripción de estos.838 Puede considerarse que la similitud ha de tener un cierto
componente “metafísico”.839
Es necesario matizar que para la existencia de analogía es condición imprescindible que no
haya disposición del legislador en contra de esta, la cual puede ser expresa, o al dar un ámbito
limitado al supuesto en cuestión que la excluya.840
La analogía no es susceptible de confusión con la interpretación extensiva, pues en esta los
supuestos sí son susceptibles de encuadrarse dentro de la norma. Balaguer considera que la
distinción entre ambos conceptos es cuestionable, desde el punto de vista de que en ambos
supuestos se aporta alguna novedad al precepto legal, superando su aplicación textual.841
Los dos tipos básicos de analogía son:
a) Analogía legis, que procede de lo particular a lo particular. El centro de
gravedad se situará en la identidad de razón.
b) Analogía iuris, que lo hace, en primer lugar, de lo particular a una abstracción, y
posteriormente se aplica lo general obtenido a lo particular. Está reconocida
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implícitamente en los Principios Generales del Derecho, siempre que estos
actúen como fuente.842
Han de destacarse la existencia de otras posibles clasificaciones de la analogía, pero que
resultan de menor interés para este estudio, como la que distingue entre analogía de
proporciones y analogía de atribuciones, o la que lo hace entre analogía de la ley y analogía de
Derecho, división paralela a lo comentado previamente acerca de las lagunas.
La analogía, a su vez, supone un acto de creación jurídica, pues se crea una nueva norma que
se aplica al caso no regulado. Esto puede resultar un tanto extraño, pues el ordenamiento, en
un principio, no prevé la creación judicial del Derecho, y si admite la analogía, debería admitir
también lo segundo. Así, existe una cierta incompatibilidad entre la analogía y el Principio de
Seguridad Jurídica, que toma especial relevancia en materia de Derecho Penal, donde no está
permitida.843
También han de destacarse, como límites al procedimiento analógico, los siguientes:
a) Las leyes prohibitivas y sancionadoras, que han de ser interpretadas
restrictivamente, dada la importancia anteriormente señalada del Principio de
Reserva de Ley en estas normas.
b) Las normas que limitan los derechos fundamentales y la capacidad de las
personas.
c) Las normas de Derecho excepcional.844
En cualquier caso, y aunque sea sostenible la hipótesis de que la ley no pueda abarcar todos
los posibles supuestos en su generalidad y abstracción, porque en su momento no pudieron
ser previstos por el legislador, no parece una explicación suficiente.
El fenómeno de las antinomias supone la existencia de más de una norma aplicable a un caso
concreto, lo cual provoca una incompatibilidad entre ambas. En estas situaciones, los perfiles
no acostumbran a estar demasiado nítidos. Para evitar esto, sería razonable la indicación
expresa, por parte del legislador, de las normas limitadas o derogadas por la aparición de otras
más recientes.845
La presencia de contradicciones en el ordenamiento no implica el derrumbamiento de este, al
no tratarse de un sistema deductivo. Solamente conlleva la caída de una de las normas
incompatibles, o de todas ellas, sea cual sea su número.846
También es posible que se produzca el fenómeno de la “redundancia normativa”,
caracterizada por la existencia de un exceso de soluciones en el sistema, las cuales son,
además de compatibles, reiterativas. El problema aquí puede surgir por el reconocimiento de
ámbitos autónomos a las normas redundantes.847 Señala Igartua que esta situación puede
provocar una disminución en la fuerza persuasiva del discurso interpretativo, además de
provocar la sospecha de debilidad en el legislador.848
Las antinomias afectan a la coherencia del Ordenamiento Jurídico, entendida esta como “la
cualidad que hace compatibles todas las normas contenidas en el mismo”, o de forma más
esquemática, como inexistencia de contradicciones.849 Es necesario que el contenido
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prescriptivo entre las normas sea incompatible, que pertenezcan estas al mismo
ordenamiento, y que todas ellas afecten al mismo ámbito de validez. Se tratará de antinomias
impropias cuando los efectos de sus aplicaciones son “ética o moralmente objetables”.850
Pueden clasificarse según varios criterios, como el del punto de vista valorativo, de su
naturaleza, o de su amplitud o extensión. Para resolverlas existen los siguientes criterios:
a) Criterio cronológico, lex posteriori derogat anteriori.
b) Criterio jerárquico, prevaleciendo la norma de rango superior.
c) Criterio de especialidad, según el cual prevalece la norma específica sobre la
genérica.
d) Señala Bobbio la posibilidad de un cuarto criterio, que no podría considerarse
como tal por no ser vinculante, que sería el de la forma de la norma, según el
cual se preferiría, entre dos normas incompatibles, una prohibitiva y otra
permisiva, esta última.851
También cabe la posibilidad de que se produzca una contradicción entre estos criterios, lo cual
puede aumentar aún más el problema.
En principio, la Racionalidad del legislador supone que este no puede promulgar dos o más
normas incompatibles entre ellas, pero la coherencia consiste, 852 más bien, en que “exista la
posibilidad de resolver las contradicciones de acuerdo con los criterios habilitados por el
Sistema Jurídico”. Sería más complicada la existencia de contradicciones si el Estado fuera el
único promulgador de normas, pero al no ser así, la coherencia se queda únicamente en una
pretensión, y según Segura, las razones para esto son:
a) La creciente complejidad de los ordenamientos, provocada por un constante
aumento de la creación normativa.
b) La dispersión provocada por la participación de un número excesivo de personas
en la creación de normas.
c) Falta de coordinación, a causa de un cierto “desbordamiento” de las fuentes del
Derecho.
d) Mayor complejidad en las Sociedades modernas.853
Así pues, puede considerarse, por todo lo expuesto anteriormente, que la pretensión de
racionalidad, tal y como está concebida en el ordenamiento actual, es una utopía.854
Necesariamente hay que acudir a recursos como el de la analogía o existirán situaciones como
las lagunas o las antinomias, pues estas derivan de la imposibilidad por parte del legislador de
regular la totalidad de supuestos de hecho posibles, o de tener en consideración, en el
momento de la redacción legislativa, la totalidad del Derecho existente en un determinado
Ordenamiento Jurídico. En cualquier caso, es inevitable relacionar esta cuestión con la
Seguridad Jurídica, en cuanto que su indiscutible existencia provoca un cierto grado de
inseguridad al no existir una regulación clara y única de un supuesto de hecho, grado que
puede considerarse poco menos que imposible de prevenir. Probablemente pueda caber la
posibilidad de reducir las deficiencias del sistema, pero en ningún caso parece real la
posibilidad de erradicarla completamente.
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A continuación van a ponerse de manifiesto una serie de ejemplos concretos existentes en la
legislación actual española en los que, de una manera u otra, puede producirse un cierto grado
de inseguridad jurídica. Si no fuera así, este estudio quedaría manifiestamente incompleto. Sí
es necesario destacar que el listado no es, en absoluto, exhaustivo, sino meramente
ejemplificativo, y desde luego incompleto, pero los supuestos indicados están justificados.
*Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre,
en la cual puede apreciarse una falta de coherencia del sistema. Esta ley regula determinados
derechos de los inmigrantes de forma incompatible a la doctrina del Tribunal Constitucional y a
los Tratados Internacionales relativos a los derechos humanos. Se les reconoce la titularidad de
derechos a los inmigrantes irregulares de manera artificiosa, para posteriormente no
permitirles su ejercicio. Así, puede señalarse la existencia de diferentes criterios de concesión
de renovaciones de permisos de trabajo o de residencia, diversidad en la definición de
contingente, falta de claridad en la información, dispersión en la tramitación, ausencia de
información clara, falta de atención en determinados consulados, arbitrariedad en la
concesión y denegación de visados injustificadamente, o disparidad de criterios para acordar
las expulsiones, como resultado de la falta de coherencia de esta ley.855 Reseña Gómez Ciriano
como los creadores de opinión y las personalidades públicas son muy poco rigurosos en sus
planteamientos, y que los medios de comunicación transmiten ideas muy engañosas en lo
relativo a la cuestión de la inmigración.856
Asimismo, es necesario destacar la deficiente regulación legal de los siguientes temas,
pudiendo señalarse la existencia de “vacíos legales”:
� La clonación.
� La eutanasia.
� La prostitución.
� *La absoluta dispersión existente entre las normas de Derecho Internacional Privado
en el Ordenamiento Jurídico español, lo cual hace, por un lado, que no pueda hablarse
de “sistema” en sentido formal, lo cual a su vez perjudica la coherencia y la plenitud de
la regulación de esta materia en el Sistema Jurídico español.
Así, los diferentes textos en los que aparece regulado el “sistema” de Derecho
Internacional Privado son tan variopintos y diferentes entre sí como la Ley Orgánica del
Poder Judicial, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la Ley de Arbitraje, el Código
Civil, el Código de Comercio, la Ley del Registro Civil, la Ley Hipotecaria, la Ley de Venta
de Bienes Muebles a Plazos, el Estatuto de los Trabajadores, la Ley del Contrato de
Seguro, Ley del Patrimonio Histórico, Ley Cambiaria y del Cheque, Ley de Patentes, Ley
de Propiedad Industrial, Ley de Marcas, Ley de Arbitraje, Ley de Defensa de la
Competencia, Ley de Competencia Desleal, Ley del Menor, además del Reglamento del
Registro Civil y el Reglamento Hipotecario.857
� *Situación similar se produce en la legislación mercantil, pues el Código de Comercio
de 1885 ha quedado, ciertamente, vacío de contenido, dado que partes enteras de su
articulación han sido derogadas por diversas leyes posteriores.858
� *La ya indicada en el Capítulo 3 Ley Orgánica de 5 de Mayo de 1982 sobre la
protección a los derechos al honor, intimidad y propia imagen, desfasada a causa de la
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evolución social y los progresos tecnológicos, de la cual ya se ha tratado
sobradamente.
� *En materia de Derecho Presupuestario, las llamadas leyes de acompañamiento, que
acompañan a la Ley de Presupuestos Generales del Estado, constituyen un desorden
absoluto, el cual modifica los aspectos más variados del ordenamiento de modo
contrario a lo que se supone que es la correcta técnica legislativa.
Por su uso expansivo -“sin límites y fuera de toda medida”-, conllevan problemas de
constitucionalidad, y su incertidumbre, falta de claridad y confusión perjudican la
Seguridad Jurídica.859
� *En materia de Derecho Tributario, puede señalarse, en la Ley 40/1988, la imprecisión
en el concepto de “ganancias y pérdidas patrimoniales”, que son una especie de cajón
de sastre, dado su carácter residual,860 en el que se incluye todo lo que no aparece
recogido en otros apartados de la ley.
� *La recientemente aprobada Ley de Violencia de Género puede generar un conflicto
con el Principio de Igualdad, así como la no discriminación por razón de sexo, al
permitir que en dos supuestos de hechos idénticos pueda corresponder una pena
mayor si el autor de la agresión es el hombre sobre la mujer. Esto se podría haber
solucionado, introduciendo un agravante de superioridad física o psíquica del agresor,
independientemente de su sexo. Por tanto, esta ley en su actual redacción quizá
vulnere el artículo 14 de la Constitución,861 aunque es necesario considerar que el
Tribunal Constitucional aún no se ha pronunciado al respecto.
� *La Ley de Consumidores y Usuarios establece como dichas asociaciones ostentan la
representación de los consumidores ante la Administración, cuando dicha
representación ha de manifestarse de modo expreso, según la ley administrativa.
� *También en materia administrativa, cabe destacar la laguna existente en el sistema,
relativa a las competencias de los órganos encargados de las indemnizaciones de los
funcionarios por jubilación, derecho que podría incluso ser expropiado.862
� La reciente modificación del Código Civil que permite los matrimonios entre parejas
del mismo sexo puede chocar con una interpretación literal del artículo 32.1 de la
Constitución, que versa:
El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena Igualdad jurídica.
Aquí existe un conflicto entre las necesidades sociales del momento y el texto
constitucional, lo cual ofrece dos posibles soluciones, modificar la Constitución -es
necesario considerar que esta situación no era previsible cuando esta se redactó, por
lo cual una actualización no sería perjudicial, al menos en esta cuestión-, o crear una
figura análoga al matrimonio, pero denominada de otra forma, pero que sea
exactamente igual en su contenido.
� *En materia de Derecho Civil, cabe destacar la oscuridad del artículo 464 del Código
respecto a la interpretación del término “título”, que contrasta con el artículo 85 del
Código de Comercio, ambos relativos a la adquisición de buena fe de bienes
muebles.863
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� *También cabe destacar la “laguna” existente en el artículo 1902 del Código Civil,
relativo a la obligación de reparar los daños, por no señalar que la acción ha de ser
ilícita.864
� *La prohibición total, por parte del artículo 44.3 del Estatuto General de la Abogacía y
del artículo 16 del Código Deontológico del pacto de quota litis, la cual podría estar
permitida en supuestos de indemnizaciones, como habitualmente sucede en la
práctica en materia de Derecho del Trabajo.865
� *En materia de Derecho Mercantil, existe una doble contradicción relativa a la
cuestión de la responsabilidad del cónyuge del empresario a causa de las pérdidas de
este en su actividad. Por un lado, el cónyuge puede responder con sus bienes, tanto
privativos como gananciales, de las pérdidas en la actividad,866 lo cual refleja un cierto
desfase en el Código de Comercio. Por otro lado, si el empresario pone a nombre de su
cónyuge bienes que en la práctica le pertenezcan a él -fruto estos de la actividad
empresarial o no-, y este no ofrezca su consentimiento a la enajenación de estos, a
causa de la responsabilidad por las pérdidas del empresario, se ofrecen manifiestas
facilidades al fraude de ley.
� *En materia de Derecho cautelar, el Ordenamiento Jurídico despliega gran número de
instituciones y previsiones normativas, con el fin de preservar la Seguridad Jurídica.
Pero parece carecer de una conciencia clara de unicidad y sistematicidad. Así, señala
Mezquita que en esta materia sería más propio denominarlo como
“desordenamiento”.867
� *La prácticamente nula regulación de la negociación como sistema alternativo para
resolver conflictos entre sujetos. Sí puede estar presente en tipos contractuales.868
� *Las normas relativas a propiedad intelectual, que por regla general no son cumplidas,
pero en otras sí, debido a los intereses de la industria discográfica, lo cual es calificado
por Bravo como “norma perversa”.869
� *La existencia, especialmente en el Derecho Civil, de conceptos genéricos o cláusulas
generales, que necesitan ser concretados. Así, pueden considerarse los conceptos de
“buena fe”, “buenas costumbres”, “buen padre de familia”, “buen gestor de negocios”,
“diligencia debida”, “diligencia usual en el tráfico”, “negligencia”, “imprudencia
temeraria”, “justa causa”, “motivo razonable”, motivación suficiente”, “según la
conducta exigible”, etc.870 Así, también pueden destacarse, en materia de Derecho
Administrativo, los denominados “conceptos jurídicos indeterminados”, como también
la propia ley administrativa puede generar imprecisión y, consecuentemente,
inseguridad, por utilizar giros, expresiones o términos en desuso, usos abusivos del
gerundio, frases hechas y el empleo del infinitivo con valor imperativo, así como
fórmulas impersonales.871
� *El artículo 748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo al ámbito de aplicación de los
procesos de capacidad, filiación, matrimonio y menores, se olvida de la regulación de
los hijos incapacitados.
� *También el artículo 769 LEC obvia la posibilidad, en el supuesto de competencia
territorial en cuestiones de separación o divorcio, de que ambos cónyuges residan en
la actualidad en el mismo partido judicial, pero que el domicilio conyugal se encontrara
en un partido judicial diferente.
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� *La actual regulación del consumo de tabaco ha sido criticada por su imprecisión,
visible, por ejemplo, en que las Comunidades Autónomas han aprovechado los vacíos
de la ley estatal para regular determinadas cuestiones, las cuales pueden considerarse
contradictorias a la regulación del Estado.
� *Los recientemente aprobados proyectos de reforma de los Estatutos de Autonomía
de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Comunidad Valenciana y Cataluña
incluyen verdaderos despropósitos gramaticales y jurídicos. Así, el proyecto de la
comunidad andaluza incluye en su preámbulo expresiones ininteligibles como
“interculturalidad de prácticas” o “unidad de fondo que acrisola una pluralidad
histórica”. Mientras, el valenciano separa a los ciudadanos por razón de sexo, como
“valencianos y valencianas”. Por último, el texto catalán considera por separado los
derechos de las personas y los derechos de las mujeres, los cuales copia en cuanto a
fondo -cambiando la redacción-, en los artículos 15 y 19 del citado proyecto.872
� *El Código Penal actual es criticado por Gimbernat por no distinguir correctamente
entre error de hecho y de Derecho -artículo 14-, y por la falta de Seguridad Jurídica en
lo relativo a determinados delitos, como los relativos a la propiedad, lesiones y
Libertad sexual, dado que se basa su regulación, según este autor, en “criterios
extrajurídicos”.873
� *Existe una antinomia muy clara en materia de Derecho Procesal Penal, en cuanto al
plazo de habeas corpus establecido en el artículo 17.2 de la Constitución, de 72 horas,
mientras que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en su artículo 496 que este
plazo será de 24 horas.
� *En lo relativo al Derecho Laboral, puede resultar desafortunada la aplicación práctica,
a su vez respaldada por la jurisprudencia, del artículo 50 del Estatuto de los
Trabajadores, relativo a la extinción del contrato por voluntad del trabajador, pues
provoca que este ha de continuar trabajando para el empresario, al concurrir causas
de incumplimiento de este, para que se reconozca su derecho, lo cual puede implicar
que esté trabajando sin cobrar hasta que la sentencia judicial le respalde.
� *También puede criticarse la Ley de la Paridad, según la cual en los órganos ejecutivos
de la Administración y de las empresas ha de haber un número similar de hombres y
de mujeres, lo cual puede promover la discriminación más que la Igualdad, en cuanto
que lo razonable es que sean elegidas las personas más aptas para ocupar los cargos,
independientemente de su sexo.
Finalmente, cabe destacar el curiosísimo fenómeno de la “presencia” en el sistema de
normas que han perdido su vigencia por olvido, pues han dejado de estar operativas
sin ningún tipo de derogación, expresa o tácita. Así, cabe destacar como ejemplos:
� Real Orden de 15 de junio de 1846, que prohíbe el uso de papel continuo en el ámbito
del Ministerio de Guerra.
� *Real Orden Circular del 17 de septiembre de 1849, que prohíbe el uso de la imprenta
para las publicaciones oficiales.
� *Orden Ministerial de 16 de julio de 1931, relativa al tratamiento del paludismo con
quinina para los habitantes de Cáceres.
� *Ley de 5 de julio de 1892, que obligaba a mezclar alquitrán o petróleo con el aceite
que no fuera de oliva.
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� *Ley de 19 de septiembre de 1896, relativa a la protección de pájaros insectívoros.
� *Decreto de 11 de mayo de 1937, el cual exonera del pago de los arrendamientos de
vivienda a los que se hallen en situación de paro.874
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CAPÍTULO VI
EL ARBITRIO JUDICIAL Y SU DOBLE FACETA DE ENEMIGO E IMPULSOR DE LA SEGURIDAD
JURÍDICA
1: LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO EN EL CONTEXTO DE LA SEGURIDAD JURÍDICA
El término “interpretación” no es patrimonio exclusivo del Derecho, pues resulta aplicable a
gran cantidad de discursos, relativos especialmente al mundo de la Cultura. En sentido amplio,
puede definirse como “comprensión de un objeto en tanto que fenómeno cultural”, o de otra
forma, “comprender los signos de un determinado lenguaje en base a las reglas de sentido del
mismo”. O de la manera más restringida posible, “determinar el sentido de un texto cuando
sobre ello existen dudas en un caso concreto de comunicación”.875 Esta última concepción es la
que interesa cuando se habla de Derecho.876
Álvarez Ledesma indica como el Derecho necesita irremisiblemente de la interpretación para
ser aplicado; sin interpretación no hay aplicación del Derecho posible.877 Argumenta Guastini
que la interpretación jurídica pertenece al género de la interpretación textual, en la cual puede
ser una actividad de averiguación o de decisión, lo cual va a ser siempre una cuestión
controvertida.878
Así, puede coincidirse con Frosini en que:
El problema de la relación o de la tensión entre lo que la ley dice y lo que a la ley
se le hace decir surge cuando se presenta el contraste entre ambas
interpretaciones en los casos dudosos por oscuridad, ambigüedad o insuficiencia
de la letra de la ley.879
Para adoptar una determinada teoría de la interpretación es necesario que previamente se
establezca un punto de partida relativo a la esencia y el significado del Derecho. Si se parte de
una perspectiva positivista, se limitará la interpretación a investigar el sentido o significado de
la norma aplicable a un supuesto de hecho concreto. Por tanto, su aplicación es automática.880
Desde otro punto de vista (iusnaturalista), para conseguir unos determinados fines será
necesario tanto concretar las fuentes como determinar el sentido de la norma. En cualquier
caso, una perspectiva única y excluyente no parece la mejor solución, será necesaria una
postura que incluya a todas las anteriores.
Al respecto de las tendencias existentes para resolver los problemas de la interpretación,
Wróblewsky realiza una distinción similar en dos corrientes. Expresa que para la primera
tendencia, la interpretación consistirá en descubrir el significado inherente a la regla legal
interpretada, en la cual la actividad interpretativa habrá de reconstruir el significado de la
norma, y en cuanto a la segunda, consistirá en atribuir un significado a la regla legal, por lo que
podrá considerarse la interpretación como una labor creadora.881 Dada la indeterminada
situación en este plano del Ordenamiento Jurídico, no cabe tomar una posición clara, aunque
desde luego es necesario señalar que, en teoría, puede estarse más cerca de la perspectiva
normativista de la interpretación, pero en la práctica, según la división de Wróblewsky, se
estaría más próximo a una teoría de la interpretación en la cual se reconozca el papel creador
por parte de esta.
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Cabe señalar como características generales de la interpretación jurídica las de necesidad,
contextualización, que constituye un proceso unitario, así como una función creadora.882
Puede definirse la interpretación de la norma como la investigación del sentido de la misma,
por medio de los datos y de los signos por los cuales esta se manifiesta. No hay norma que se
escape a la necesidad de la interpretación. Puede considerarse como meta de la misma la
“averiguación del sentido o fin del precepto”.883 También cabe destacar el “carácter
problemático” de esta, tanto en la posibilidad de alternativas diferentes como en el de
probabilidad de conocimiento.884
Este término está, a su vez, íntimamente relacionado a otro, el de “aplicación de la norma”,
consistente en las “actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad social a los dictados de
las normas jurídicas”. En la aplicación, las actividades de las normas se constituyen como un
factor determinante, para conseguir así el resultado final de la sentencia.885 No puede
considerarse como una labor meramente técnica, pues puede considerarse como una labor
creativa, en cuanto que “perfila, para un supuesto concreto, el previsto ambiguamente por la
norma”. Puede considerarse que la interpretación es la operación jurídica básica, dentro del
conjunto de actividades en las cuales ha de maniobrar la aplicación del Derecho.886 Algunos
movimientos analizados en el Capítulo II la consideran, esencialmente, una función de la
voluntad del juez, cuyo resultado no podría considerarse ni verdadero ni falso.887 Así, el juez
Holmes consideraba a la interpretación como una operación, en principio, académica, en la
cual había que considerar las consecuencias cuando las palabras utilizadas generaban una
duda razonable.888 Puigpelat destaca como la aplicación del Derecho no deja de ser más que
una operación intelectual en la cual se ha de aprehender la realidad del caso concreto en
relación a la norma positiva y trascendiéndola hasta el supuesto concreto.889 Por otra parte,
puede señalarse como un problema en la aplicación la imposibilidad fáctica de un
conocimiento riguroso y absoluto, dado que el juez no puede tener un conocimiento cabal y
pleno de todos los hechos.890
Puede considerarse que “interpretación” y “aplicación” no tienen una distinción clara ni
precisa, y probablemente sea lo más razonable no diferenciarlas, aunque pueda considerarse a
la primera una parte de la segunda. También puede pensarse que entre ambos términos existe
una relación teleológica, de medio a fin, en cuanto que la interpretación sea un medio para
conseguir la aplicación.891 En cualquier caso, ambas operaciones se producen en el mismo
momento intelectual, los problemas que les afectan son los mismos y la una sin la otra carece
de razón de ser. Sin embargo, puede llegar a darse la aplicación sin interpretación cuando los
jueces aplican “un enunciado jurídico sin pronunciarse acerca de cuál es su sentido”.892
Pueden señalarse diferentes clasificaciones de la interpretación, dependiendo de los criterios a
seguir. Cabe considerar la más importante, a los efectos analizados, la de la fuente de
interpretación, según la cual es posible distinguir:
a) Auténtica, por parte del legislador que ha promulgado el texto.
b) Legal, realizada por el órgano de la Administración competente para ello.
c) Operativa, según la cual el órgano que aplica el Derecho ha de interpretar las
normas utilizadas en el proceso de aplicación al supuesto de hecho. Está
referida especialmente a la interpretación judicial.
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d) Doctrinal, realizada por la Ciencia Jurídica y por la Dogmática.
e) La interpretación emanada por otras fuentes, como la de la opinión pública, la
de las partes en el proceso y sus representantes, etc.893
Al respecto de la interpretación que ahora interesa, la judicial u operativa, tal y como la
denomina Wróblewsky, pueden distinguirse tres teorías diferentes al respecto:
a) Teoría formalista, ya señalada previamente cuando se hablaba genéricamente
de la interpretación. Únicamente importará el significado objetivo de las
disposiciones legislativas, o de la intención del legislador.
b) Teoría escéptica, según la cual la interpretación consiste en una actividad
valorativa y decisional. Parte esta teoría de la no completitud ni consistencia del
Ordenamiento Jurídico.
c) Teoría de la textura abierta, postura intermedia, cuyo mayor representante es
Hart, y que distingue entre casos “claros” y “dudosos” (este utilizó el concepto
de “textura abierta” para referirse a las “pautas indeterminadas”).894 Esta teoría
destaca la “indeterminación de casi todas las disposiciones normativas
formuladas en lenguaje natural mediante conceptos generales”.895 La postura
formalista, en los casos de solución dudosa, ha mantenido que la solución sigue
estando en la ley, pero que requiere un método distinto para su
diferenciación.896
Por tanto, no cabe duda de las diferentes posiciones existentes en el tema de la interpretación.
De hecho, puede considerarse que es una cuestión de la que se ha debatido mucho pero de la
que se han sacado muy pocas cosas en claro.
Ya parece prácticamente extinguida la teoría según la cual la interpretación es una tarea
residual, que únicamente es necesaria cuando las normas son especialmente oscuras y
contradictorias. Es más, el aumento de su complejidad provoca la necesidad de interpretar su
significado y su alcance. En cualquier caso, es necesario reconocer que la interpretación, tanto
desde una perspectiva genérica como de la perspectiva de la interpretación judicial,897 es una
de las cuestiones más controvertidas con las que se puede encontrar un jurista. También es
necesario indicar una cierta actitud acomodaticia de la hermenéutica frente al pensamiento
jurídico tradicional.898
En cualquier caso, cabe matizar que siempre que exista el factor humano de por medio -como
en el proceso judicial-, indica Rodríguez Mourullo como no existen premisas indudables
susceptibles de demostración analítica, sino que cualquier movimiento se situará dentro de los
márgenes de lo opinable.899
Así, la interpretación parece un concepto en principio inescindible del Derecho, que influye
directamente en la certeza del Derecho, en cuanto que si una misma norma, al ser aplicada a
un supuesto de hecho, puede ser objeto de diversas interpretaciones y, por lo tanto, posibilita
su derivación en resultados diferentes, es poco menos que imposible garantizar unos
resultados ciertos, pero por otro lado, la adecuada interpretación del Derecho puede conllevar
una aplicación mucho más adecuada y conforme del mismo. En cualquier caso, cabe reconocer
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lo controvertido de la situación, así como las inevitables y evidentes relaciones con la
Seguridad Jurídica que a continuación podrán observarse.
2: LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN Y SU PAPEL EN EL IDEAL DE LA SEGURIDAD JURÍDICA
Puede continuarse el análisis de la interpretación del Derecho hablando de los criterios
hermenéuticos o de interpretación. El artículo 3º 1 del Código Civil establece que:
Las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras, en relación con el
contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han
de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.
Puede resultar curioso, además de contradictorio que, por una parte, no pueda el legislador
dictar normas sobre interpretación, pues se supone que esto es contrario a la naturaleza de la
función interpretativa, mientras que se afirma la posible existencia de normas que limiten la
libertad del intérprete. Esto puede poner de manifiesto la incorrección de la teoría de la
interpretación actual.900
Pueden definirse los criterios hermenéuticos como los medios de los que dispone el intérprete,
o elementos para la interpretación. La doctrina tradicional ha considerado que existen cuatro,
el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático.901 Actualmente se reconocen dos criterios
más, el sociológico y el teleológico. Es necesario destacar que todos ellos han de aplicarse
conjuntamente. No han de considerarse como diferentes métodos de interpretación, sino
como distintos puntos de vista metódicos, que han de ser considerados para que el resultado
de la interpretación pueda “abrigar la pretensión de rectitud”.902 Puede reseñarse también la
falta de uniformidad en lo relativo a los elementos que han de ser utilizados en la
interpretación de la ley.903 Hallivis considera que es necesario encontrar la combinación entre
los métodos que resulte más idónea a cada caso concreto.904
a) Criterio literal o gramatical: consiste en la letra o tenor literal de la norma. Es necesario
acudir a las reglas de la semántica, para así fijar los posibles sentidos que puedan tener las
palabras existentes en el texto legal. De Castro destaca que es el “resulta de las reglas del buen
hablar”.905
Es necesario señalar la existencia de un lenguaje propio de los juristas -lenguaje técnico-
jurídico-, pero a la hora de aplicar este criterio se está más cerca del lenguaje convencional, ya
que hay que acudir al significado de las palabras en el lenguaje usual. En cualquier caso, este
criterio no acostumbra a ser suficiente por sí mismo.906 Teóricamente este criterio está
supeditado al espíritu de la ley -criterio teleológico-, pues este ha de prevalecer sobre el
significado literal de las palabras, aún cuando este sea claro.907 Así, Summers destaca que esta
interpretación es formal en cuanto se limita al significado de las palabras o a los límites
estrictos de la conducta normativa.908
En cualquier caso, cabe hacerse la pregunta de si este criterio no es tan obvio que realmente
no pueda considerarse un criterio sensu estricto, pues es normal es que las palabras se
interpreten según el significado que tienen, además de por el hecho ya señalado de que no
acostumbra a ser suficiente por sí solo. Así, señala Torres que la interpretación literal apenas
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es interpretación.909 Probablemente lo más razonable sea no implicarse en esta cuestión desde
un punto de vista formal, pero sí puede pensarse, desde un punto de vista material, que la
totalidad de los significados posibles de una expresión, según el lenguaje general, marquen el
límite de la interpretación,910 idea que ya era destacada al analizar los movimientos no
formalistas, en concreto, la Jurisprudencia de Intereses, y que ahora puede considerarse
fundamental para proteger la Seguridad Jurídica. Así, como señala Larenz, este criterio sirve,
en primer lugar, como primera orientación a la interpretación, y en segundo, como medio para
fijar el campo de actuación en el que ha de llevarse a cabo la actividad interpretativa.911
Como puede observarse, este criterio se ha considerado tradicionalmente ligado de modo
íntimo a la Seguridad Jurídica. Mazzarese plantea la cuestión de si este principio es
verdaderamente tan importante como para protegerlo independientemente de la escasa
fuerza de los argumentos utilizados para ello. Por esto, el criterio literal puede ser criticado
desde diversas perspectivas:
1º Jurídicas, en cuanto la formulación ligüística de las leyes ha de ser indeterminada, para
evitar su autodestrucción.
2º Políticas, en cuanto si el Principio de Seguridad Jurídica puede plantearse como valor
jurídico absoluto.
3º Éticas, ya que la falta de consenso social y jurídico producen efectos negativos muy a tener
en consideración sobre el Principio de Seguridad Jurídica.912
b) Criterio histórico: tal y como señala el artículo 3º 1 del Código Civil, es necesario relacionar
el significado semántico de las palabras con los antecedentes legislativos e históricos de la
norma. El objeto de esto es conocer los problemas que la norma intenta solucionar y su
espíritu, así como los criterios directivos para resolver las cuestiones por las cuales surge la
regla legal. Puede considerarse que, con este criterio, el Código Civil “rinde tributo a la
interpretación subjetiva de la ley, llamando a la historia remota y próxima de la institución,
plasmada esta última en anteproyectos, proyectos de ley o trabajos parlamentarios”.913 Hay
quien considera que estos antecedentes “arrojan a la luz” datos relativos al sentido de la ley,
aunque se trate de descubrir el sentido actual -el sentido histórico actúa como medio para
conocer este-.914 Alexy entiende que los argumentos históricos presuponen un conocimiento
histórico, económico y sociológico, además de introducir una premisa normativa.915
Puede criticarse este criterio por partir desde la perspectiva de una interpretación subjetiva de
la norma. También puede considerarse como una derivación del criterio teleológico, pero
desde el punto de vista de la intención del legislador.916 Probablemente lo más razonable sea
reconducirlo a este otro criterio.
c) Criterio lógico: no está incluido expresamente en el artículo 3º 1 del Código Civil. Alude al
“empleo de las reglas del correcto razonar humano”.917 Puede entenderse, por un lado, como
apoyo en la investigación del fin o espíritu de la ley, como complemento del criterio
teleológico. Por otro lado, se trataría de utilizar reglas lógicas en la investigación jurídica.918
Al respecto del criterio lógico, consideran Díez-Picazo y Gullón como la lógica del Derecho no
es equiparable a la lógica matemática.919 Así, esto puede relacionarse con lo indicado en el
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Capítulo I, especialmente en lo relativo a la equidad y al carácter científico-lógico de la Ciencia
del Derecho. Es necesario reconocer lo complicado de la aplicación de la ley en situaciones en
las que se produce un resultado nada satisfactorio.
En cualquier caso, el análisis de este criterio también pone de manifiesto, al igual que el de los
dos anteriores, la importancia del criterio teleológico, del que los criterios anteriores pueden
parecer meras derivaciones.
d) Criterio sistemático: Cuando se ha de ubicar un determinado texto en una materia concreta,
se consigue facilitar su comprensión. Este criterio procura conectar entre sí todos los
preceptos legislativos que regulen una cuestión, para lograr que entre ellos exista
interdependencia y coherencia.920
Puede señalarse que el Derecho “es un todo sistemático, ordenado, cuyas diversas partes se
coordinan y armonizan entre sí, y por ello, para la averiguación del sentido de las diversas
normas singulares que la componen, debe seguirse la pauta que marque su relación con las
demás”,921 siendo el Ordenamiento Jurídico único, y estando todas sus partes
interrelacionadas.922 Lacruz sostenía como la complejidad de las leyes, al estar en una
democracia constitucional, no ayuda la idea de la interpretación sistemática.923
Este criterio también puede relacionarse con el teleológico, en cuanto que puede considerarse
una referencia a la relación teleológica de una norma con las demás, así como de los principios
o fines.924
Puede señalarse que este es el criterio hermenéutico que posee un menor grado de
contaminación ideológica, pues tiene una menor intoxicación de valoraciones interpretativas
extrajurídicas.925 En cualquier caso, y aunque este criterio también pueda relacionarse con el
teleológico, puede considerarse indiscutible, también desde una perspectiva de criterio
autónomo.
e) Criterio sociológico: según este criterio, la interpretación de la norma no puede ir en contra
de la realidad social del tiempo en que es aplicada.926 Puede considerarse que este criterio da
cabida a cualquier tipo de influencia externa, así como puede servir de argumento para que el
juez no aplique correctamente la ley, amparándose en este criterio, que puede generar
inseguridad. Por tanto, puede propugnarse por su limitación, pues en el supuesto de que una
ley no regule adecuadamente una situación actual, lo más lógico puede ser adecuarla a la esta,
o sustituirla por otra que sí lo haga, en vez de someterla a este criterio. Hay autores que
señalan la necesidad de este criterio al no ser suficientemente rápido el problema de
elaboración y promulgación de las leyes,927 excusa que puede resultar insuficiente y que puede
poner de manifiesto algunas carencias del actual Ordenamiento Jurídico.
Pese a esto, es necesario matizar que este criterio no suele ser utilizado en supuestos en los
que hay norma aplicable de forma clara y directa.928 Su utilización, en un principio, sólo puede
ser cuando “opera desde el interior del Derecho”, es decir, que no puede darse cuando su uso
sea “para dar un significado que no respete los criterios de validez jurídica”.929 Puede también
considerarse la importancia de este criterio en el momento de delimitar la realidad social en
determinadas materias o conceptos.930
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También puede señalarse que este elemento interpretativo es opuesto a la oposición del
criterio histórico.931
f) Criterio teleológico: atiende al espíritu y al fin de la ley, yendo más allá del puro
literalismo.932 Este criterio ha de ser descubierto en múltiples ocasiones por el intérprete de la
ley. El acudir al “espíritu de la ley” expresa el predominio de la interpretación objetiva, lo cual
será analizado en el siguiente apartado.
Resulta fundamental el concepto de Ratio legis, consistente en el resultado susceptible de
alcance por una determinada norma, para lo cual es necesario descubrir la causa de su
promulgación, rechazando lo que impida llegar al objetivo de esta.933
Puede considerarse que el criterio teleológico es el criterio por excelencia, pues todos los
demás tienden hacia él. En cualquier caso, puede suponerse que es necesaria una revisión de
los criterios hermenéuticos, pues abren la posibilidad al juez, que se ampara en ellos, de
justificar su decisión basándose en alguno de estos criterios, perjudicando al criterio por
antonomasia, el teleológico, y al Principio de Seguridad Jurídica, al abrirse las posibles
soluciones al caso concreto, basándose en otras premisas.
Puede resultar curioso el hecho de que en determinados casos se utilicen unos criterios de
interpretación, y no otros. Esto puede ser debido a que el juez, en primer lugar, decide la
solución al caso, para posteriormente justificarlo, utilizando para ello el criterio que más
convenga. Esta situación ha sido denunciada por la doctrina desde hace bastante tiempo.934
También cabe resaltarse que, si el uso de un criterio u otro conlleva la posibilidad de
resultados distintos, esto pone en evidencia:
a) Que existe un grado de libertad para el intérprete.
b) La imposibilidad de llegar a una única decisión correcta.935
Así, Villar Palasí señala determinadas contradicciones en el método jurídico de interpretación,
como el hecho del pluralismo de estos. Entre otras características destaca su imposibilidad de
jerarquización.936 Como se señalaba, el mayor grado de inseguridad provocado por los criterios
posiblemente sea el hecho de poder ser elegido cualquiera de ellos por el juez, que así posee
mayores argumentos para razonar cualquier resultado en forma de sentencia.
3: INTEPRETACIÓN OBJETIVA Y SUBJETIVA: UN CLÁSICO QUE PERDURARÁ EN LA SEGURIDAD JURÍDICA
Esta distinción está enormemente relacionada con el análisis realizado en el apartado anterior,
pues podría conseguirse una mayor claridad en lo relativo a los criterios hermenéuticos si se
llegara a una conclusión más convincente en lo que concierne a estos dos modalidades de
interpretación jurídica. Cabe destacar que ambas teorías siguen presentes en la doctrina
científica y en las sentencias de los Tribunales más elevados jerárquicamente.937
Por interpretación subjetiva de la norma se entiende el hecho de centrar la preocupación
interpretativa en la preocupación del legislador al promulgar la ley. La interpretación objetiva,
en contra, se preocupa únicamente en lo que realmente dijo el legislador, dejando al margen
lo que quiso o pudo decir, y fijándose en el significado que las palabras poseen en el lenguaje
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común, aunque esto no implique la eliminación completa de la arbitrariedad.938 Así, Savigny
señalaba como “el intérprete debe colocarse en el punto de vista del legislador y producir así
artificialmente su pensamiento”.939 Cabe considerar también que esta postura contempla
intrínsicamente que las normas son sancionadas con intenciones específicas.940
Aunque la búsqueda de la intención del legislador puede contribuir a una mejor realización de
los designios de este, cada día ha ido ganando más adeptos la teoría de la interpretación
objetiva de la ley, pues esta, una vez ha sido promulgada, se separa de su autor, y posee
existencia propia y autónoma por sí misma, quedando atrás el protagonismo de su creador -“la
ley es más racional que sus autores y, una vez puesta en vigor, responde en cierto modo de sí
misma”, apunta Larenz-.941 De hecho, si se aplica la ley según su sentido subjetivo, puede verse
perjudicado el Principio de Seguridad Jurídica, por tener que suponerse la intención del
legislador a la hora de dictar la misma -certeza del Derecho-. Por otra parte, el legislador puede
no haber conocido supuestos de hecho a los cuales la norma les será aplicada, para lo cual la
interpretación subjetiva carece de cualquier tipo de sentido.942 Puede añadirse que la
interpretación objetiva fomenta un mayor desarrollo del Derecho, desplazando por ello, en
cierta forma, a la interpretación subjetiva.943
Otro problema generado por la interpretación subjetiva es la dificultad existente en los
Sistemas Jurídicos actuales para lograr un consenso al respecto de esta, al concurrir una gran
cantidad de voluntades contrapuestas.944 Así, esta cuestión deberá dilucidarse por la práctica
jurídica.945
Ost y Van der Kerchove consideran que es necesario abandonar tanto las teorías que hacen
especial hincapié en “las restricciones de la voluntad del autor” de la norma objeto de
interpretación, como aquellas que desplazan su énfasis a la subjetividad del intérprete, para
posteriormente recalcar la importancia de la interpretación sistemática del Ordenamiento
Jurídico.946
Si se vuelve a lo indicado anteriormente, al limitarse la interpretación de la norma a una
interpretación objetiva, los criterios por antonomasia serían el sistemático y, especialmente el
teleológico, además de lo indicado previamente para el criterio gramatical o literal. Si se
redujera la cuestión de la interpretación del juez a la interpretación objetiva y a los criterios
teleológico y sistemático, utilizando el sentido de las palabras de la ley como límite, este tema
ganaría una considerable claridad, además de limitar la arbitrariedad del juez, que no podría
excusarse en una interpretación subjetiva o en un criterio histórico o sociológico para justificar
su decisión, lo cual provocaría, a su vez, una mayor Seguridad Jurídica al limitarse las posibles
soluciones que puede tener un caso concreto. Aunque pueda señalarse, como Larenz, que
denegar a la intención reguladora del legislador histórico significación interpretativa implica
desconocer una parte de la verdad -aunque también precise que esta no puede ser la meta
última de la interpretación,947 si esta pretensión no queda plasmada de forma objetiva puede
producirse una confusión, que conllevaría una inseguridad de la que posiblemente sea
preferible prescindir.
Así, en este debate cabe matizar como existe una “eterna polémica entre razón y voluntad”,
que en el Derecho moderno suele decantarse en beneficio, al menos teóricamente, de la
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primera.948 De hecho, el propio Savigny llegó a considerar que todas las premisas de la
interpretación debían hallarse en la misma ley.949
En cualquier caso, cabe tener en consideración el momento histórico en el cual nació esta
discusión, en el cual existía una cierta “mitificación” de los parlamentos como expresión de la
voluntad general, situación que ha evolucionado considerablemente, en cuanto que a día de
hoy se reconoce una cierta “desnaturalización” de la potestad legislativa, mucho más
desvinculada de las personas a las cuales se representa, lo cual no quiere decir deslegitimación
de las mismas, sino una mera evolución natural de las premisas políticas y sociales.
4: LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO PARADIGMA DE LA SEGURIDAD
JURÍDICA
Para recalcar la importancia de la interpretación en el Derecho, puede analizarse brevemente
como la “Carta Magna” tampoco se escapa a esa necesidad, aunque este tipo de
interpretación posea una serie de características especiales.950 Aquí se plantea en su totalidad
el problema lógico de la “posibilidad de enunciados objetivamente fundados que versen sobre
valores y que tengan como meta última las ideas de rectitud y Justicia”.951 También su
importancia deriva para este estudio por constituirse en fuente del Derecho y regular la
producción jurídica,952 así como servir de condicionante y de orientador de los desarrollos
contradictorios en esta.953
En estas cuestiones están mezcladas cuestiones políticas, en cuanto que las decisiones
tomadas al respecto son en muchos casos, una decisión de poder, lo cual enfatiza su
singularidad.954 En cualquier caso, el análisis de esta cuestión va a limitarse a una perspectiva
eminentemente jurídica.
La determinación del significado de las disposiciones constitucionales no es una labor sencilla.
Es habitual el consenso en lo relativo a su texto, pero sí es habitual la duda en lo que se refiere
a puntos relativos a la identificación del mismo. Así, puede contemplarse la interpretación
constitucional desde la perspectiva de cuáles son las “condiciones de verdad” de las
preposiciones constitucionales.955
En la interpretación constitucional es habitual acudir a una especie de “voluntad subjetiva del
legislador reforzada”, denominada “originalismo”, según la misma el texto constitucional ha de
ser interpretado conforme a la intención de los creadores del propio texto. Esto puede generar
el problema de la “recuperación” de la verdadera voluntad de los redactores de dicho texto
constitucional.956 Por otra parte, Grasso destaca como el Derecho Constitucional se convierte
en la expresión final de la ideología del Positivismo jurídico.957
Puede también discutirse si la interpretación constitucional se somete a una serie de reglas
específicas, o si se ha de interpretar de la misma forma que el resto de los textos legales.
Opina Requena que no se trata de “interpretación constitucional”, sino simplemente de
”interpretación de la Constitución”, por lo que no es ni posible ni defendible la postura de
exclusividad de dicha interpretación, cuando realmente “forma parte de la hermenéutica
jurídica general”, aunque sí será necesario reconocerle un cierto grado de singularidad.958
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También puede señalarse que la interpretación de los derechos constitucionales únicamente
puede hacerse de conformidad con los límites establecidos en la propia Constitución, como
especifica Aba Catoira.959 También cabe destacar que si estos fueran fijados de forma
excesivamente taxativa, podría crearse un “divorcio” entre su contenido y el consenso social
mayoritario, por lo cual puede ser razonable un cierto grado de “abstracción” en este plano.960
Estos límites también pueden ser considerados situaciones abiertas a la discusión –topoi-.961
Un factor a tener en consideración, en relación con lo indicado en el Capítulo V, en lo relativo a
las contradicciones en el sistema, es que en último extremo las verdaderas contradicciones son
aquellas entre las normas que contradicen la Constitución y esta.962
Puede considerarse que la interpretación de la Constitución únicamente debe darse cuando no
existe una solución clara esta. El problema surge de la indeterminación de la misma, que
muchas veces contiene conceptos jurídicos que carecen de determinación. También puede
recalcarse el fenómeno de de creación y formulación de normas derivadas de la Constitución
por parte del intérprete judicial,963 para así recalcar la importancia de este.
Así, las particularidades existentes en la interpretación constitucional pueden resumirse en:
a) Derivado de su contenido plural y su grado de unidad, la mayor importancia de
los criterios teleológico y sistemático.964
b) Mayor presencia de juicios flexibles y tolerantes.
c) El contenido altamente político de sus decisiones interpretativas y una mayor
libertad de la interpretación, como derivación del carácter abierto de sus
principios, valores y normas.965
d) Revalorización del criterio evolutivo, como consecuencia de una extroversión a
una eficaz interpretación de las normas, constitucionales o no.966
Wróblewsky señala como funciones fundamentales de la interpretación constitucional la de
orientación, relativa a la información de que comportamientos son conformes -o no- a la
Constitución, de aplicación, cuando “sus reglas son bases normativas de decisión” y de control,
encargada de vigilar la observancia de la Constitución.967
También cabe destacar que el órgano encargado de la interpretación de la Constitución, el
Tribunal Constitucional, tiene la última palabra al respecto, pero no tiene por qué ser la
correcta. Iglesias considera en lo relativo a esta cuestión que sería aconsejable abandonar la
semántica de los criterios.968
Así, no parece caber duda de que la interpretación es algo inherente al Ordenamiento Jurídico,
incluyendo a la “Carta Magna”, lo cual era la intención en este apartado mostrar sin entrar en
excesiva profundidad, y de la cual ni tan siquiera se escapa su norma fundamental, aunque con
un cierto grado de singularidad. En cualquier caso, la seguridad en los textos constitucionales
no viene derivada de una interpretación matematizada de esta, sino de la existencia de unos
principios básicos de convivencia que sirven como base para una regulación posterior.
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5: LA RACIONALIDAD DE LA SENTENCIA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA
El concepto de racionalidad del juez está estrechamente relacionado con el de razonabilidad -
ambos pueden ser confundidos con relativa facilidad-. Puesto que el matiz entre ambos es
extremadamente confuso, van a ser reseñadas una serie de notas sobre ambos, en vez de
intentar delimitar el significado de cada uno:
a) Ambos tienen una acepción en común, en cuanto suponen conformidad a la
razón.
b) Jurisprudencia y doctrina parecen aceptar su diferencia, pero en la práctica,
confunden su significado.
c) No existe un consenso claro en cuanto a su significación.
d) Puede señalarse que lo razonable sirve de alternativa a lo racional, además de
cómo complemento.
e) Cabe quedarse con que una diferencia entre ambos es que el concepto
“razonabilidad” es más genérico y va más allá que el de racionalidad.
f) Otra distinción consiste en que la racionalidad -o irracionalidad- se predica de un
procedimiento, la razonabilidad -o irrazonabilidad-, de un resultado.969
Una vez abandonada esta confusa discusión, cabe centrarse en la racionalidad del juez y de la
sentencia.
Puede considerarse, como hace Aarnio, que la pretensión de racionalidad en la interpretación
no implica que todos los principios de racionalidad tengan que aceptar la misma
interpretación.970
La racionalidad del juez y de la sentencia está sujeta a parecidas limitaciones a las del sistema,
en general, y el legislador, en particular. Podría considerase que si el juez ha de interpretar y
aplicar las normas, puede suprimir la carencia de racionalidad en el legislador.
Para analizar esta cuestión, es necesario considerar el conjunto de operaciones existentes en
el proceso de interpretación y de aplicación de la norma. Así, puede hablarse de racionalidad
de la decisión cuando se habla de:
• Relaciones entre la norma y la sentencia.
• Papel creador del juez.
• Criterios utilizados para llegar a la decisión.
• Justificación y motivación de la decisión.971
Cabe coincidir con Atienza en la diferencia, desde el punto de vista de la racionalidad, entre el
papel de los autores de las normas y de los jueces, primero por el carácter más técnico y
especializado de estos últimos, y por otra parte, derivado de la defensa de los intereses
sectoriales por parte de los creadores de las normas, mientras que a los jueces se les asume
institucionalmente un “rol de imparcialidad”.972
En cualquier caso, parece claro que la racionalidad de la sentencia es un requisito de la
Seguridad Jurídica, en cuanto la conformidad a la razón de esta supone una garantía de que va
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a producir un resultado conforme al sistema, además de poder paliar, al menos en cierto
modo, las carencias en la Racionalidad del legislador.
6: ARBITRARIEDAD, DISCRECIONALIDAD Y SUS RELACIONES AMBIVALENTES CON EL
PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA
Ahora puede verse claramente la situación alrededor de la cual giran gran parte de todas las
cuestiones anteriormente analizadas. Puede definirse el arbitrio judicial como “toma de
decisión” del juez, combinando criterios legales y propios, siempre y cuando la decisión esté
dentro de los márgenes de la ley.973
Esta figura ha acompañado tradicionalmente a la actividad judicial, durante varias épocas de
manera dominante y exclusiva, hasta que el Positivismo legalista la redujo a una posición
cuanto menos secundaria.
Así, si el juez no es considerado un autómata; señala Gil Ibáñez como “una situación particular
siempre puede ser objeto de más de una posible interpretación y que diversos métodos
interpretativos dan lugar a diferentes soluciones”. 974
Resulta necesario diferenciar el término arbitrio de otro parecido, como es el de arbitrariedad.
El primero supone la capacidad del juez de escoger entre varias opciones, todas lícitas y
conformes a la ley. Mientras, el término arbitrariedad supone el ejercicio indebido del arbitrio,
y por tanto, conlleva un grado de ilicitud. Así, cabe destacar que la eliminación de esta ha sido
la principal preocupación de las corrientes metodológicas modernas.975 No pueden
considerarse dos términos radicalmente contrarios, pues ambos están muy relacionados, pero
sí son diferentes entre sí, dado que pueden considerarse antónimos si se reconoce que son
dependientes.976
Así, el arbitrio tiene un contenido que, cuando es excedido, se vuelve arbitrario. La
arbitrariedad es más correcto catalogarla de alegal que no de ilegal, pues esta “opera en un
hueco abierto dentro de la legalidad en beneficio de arbitrio pero en el que aquella ha
desplazado a este”. Puede también resaltarse que la arbitrariedad afecta, más que a la
sentencia, al procedimiento, como camino seguido para llegar a esta.977
La arbitrariedad se distingue, a su vez, de la discrecionalidad,978 en cuanto la primera es fruto
de la voluntad o del capricho del juez -en este caso- o del legislador. Mientras, la
discrecionalidad cuenta con el sustento de una fundamentación, pudiendo ser esta mejor o
peor.979
La discrecionalidad puede tener su causa en los siguientes motivos:
a) Indeterminación de contenido: el modelo actual de “Estado de Derecho”, con su
consiguiente plasmación en textos constitucionales abiertos y flexibles, ha
producido una mutación profunda tanto en el Principio de Separación de
Poderes como en el de la vinculación del juez a la ley, de modo que este se sitúa
en una mayor situación de Libertad frente a esta.
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b) Indeterminación lingüística: la ambigüedad del Derecho, ya indicada en el
Capítulo V, puede derivar de una redacción descuidada por parte del legislador o
a la falta de previsión del mismo.
c) Indeterminación intencional: es la producida cuando existe una voluntad
expresa por parte del legislador en la cual el juez es autorizado expresamente a
elegir entre diversas opciones. Un caso particular de este grupo son las normas
teleológicas, en las cuales el legislador prescribe el logro de un objetivo o un fin,
pero sin indicar las vías a utilizar para la consecución del mismo.
d) Indeterminación como consecuencia de los defectos del sistema: derivada de los
errores internos inherentes al sistema, como lagunas o antinomias.980
Así, el artículo 9. 3. de la Constitución reconoce el Principio de Interdicción de la Arbitrariedad,
como recurso para evitar el abuso del poder público por parte de de los gobernantes, los
legisladores y los jueces, aunque lo reconoce de una forma que puede considerarse como
excesivamente general.981
También cabe añadir la complicación añadida provocada por la dificultad de reducir el arbitrio
del juez por vía legal. Sí podría proponerse la emergencia de la cultura de la crítica a las
decisiones judiciales por las vías de los votos particulares y de los comentarios doctrinales. 982
Puede considerarse absurdo negar la existencia del arbitrio judicial, del cual no prescinde ni el
juez más riguroso. De hecho, cabe señalar que es lo que distingue a un juez de un ordenador.
Existen una serie de reglas, pero dentro de ellas se admite un margen de actuación.983
Puede relacionarse el arbitrio judicial con la figura de la Tópica jurídica. Esta figura se define
como una “técnica del pensamiento problemático”, rechazando el método deductivo y
sirviendo de contrapunto a los planteamientos metodológicos tradicionales. No admite la
sistematización de la interpretación, pues esta no admite principios seguros y objetivos, en
cuanto que la interpretación habrá de definirse según la cuestión específica. Como dice de
Villamor, “en una concepción problemática lo normativo es sólo un momento de lo jurídico,
que, en cuanto tal, es un producto vital inacabado y en continuo proceso de elaboración y que
tiene como núcleo esencial de sentido la conexión a la tema de la Justicia”.984
El mayor representante de esta figura es Viehweg, para el cual es necesario “hacer posible
toda la argumentación desde la situación del discurso”.985 Así, señala como el discurso vuelve
explicable y examinable la invención jurídica, la cual aspira a una “creatividad controlable”.986
La Tópica jurídica adopta el sistema de de argumentación dialéctico, que es abierto.987 Así,
cuando el juez ha de tomar una decisión es necesario plantearse si antepone su pensamiento
tópico, influido por la mentalidad social, o si enjuicia al caso concreto en función Derecho
Positivo, siendo la Tópica únicamente una forma de argumentar, lo cual pone de manifiesto el
problema en cuestión.988 En la Tópica la importancia recae, más que sobre las premisas que
sobre las conclusiones. La búsqueda de las primeras se convierte en un proceso que no finaliza
nunca.989 Estos tópicos, a su vez, pueden constituir un ordenamiento “de tipo axiológico o
teleológico”.990
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Así, el Derecho Positivo puede constituirse en una “vía”, una mediación para vincular las
resoluciones. El juez, en lugar de aplicar la Justicia de manera inmediata, ha de encontrar una
resolución conforme a las reglas -“y a los principios de valoración en ella subyacentes”-.991
Según esta postura, el juez puede hallar la resolución independientemente de la ley para
posteriormente confrontar su compatibilidad con la misma.992 De esta manera, Warat y Russo
indican como las prácticas retóricas pueden ser vistas como “falacias no formales”.993
Puede considerarse que la Tópica jurídica y sus planteamientos están contrapuestos a una
visión “estática, cerrada o definitiva del Derecho”, y de sus visiones normativistas y
formalistas. Así, según García Amado, la ley es un tópico más, sin que esto suponga la
pretensión de las normas legales, sino que el juez se basa en otros tópicos, tales como
principios, argumentos analógicos, máximas jurídicas, Derecho Natural o postulados de
sentido común. Además añade: “Si se quiere que los esquemas del Estado de Derecho
conserven su sentido, se ha de profundizar en el examen del papel real de la ley en la
argumentación real de la ley en la argumentación jurídica y de los límites que su existencia
implica”, para que una metodología que no se conforme con la arbitrariedad y la ficción legal
tome partido en el terreno político-jurídico, y pueda “proponer criterios metodológicos y vías
de actuación que permitan dotar de la mayor efectividad posible al Principio de Legalidad y los
demás sustentos básicos del Estado de Derecho”.994
Si se acepta que la Tópica jurídica es utilizada por el juez como técnica no queda más remedio
que aceptar que es posible que en primer lugar decida la solución al caso para posteriormente
argumentarla. Así, los criterios de interpretación le supondrían argumentos para decidir de la
forma que quiere solucionar el caso, aunque se esté hablando de una solución conforme a la
ley.
Así, otra figura, la de la “argumentación jurídico racional”, sostiene que es posible
fundamentar de otro modo las decisiones jurídicas cuando estas no pueden obtenerse
únicamente de la ley o de los precedentes. Cuando el texto legal no ofrezca una solución clara
e inequívoca, será necesario acudir a “consideraciones jurídico-racionales”.995
También puede relacionarse con la Retórica, técnica que diferencia entre argumentos
analíticos y dialécticos o retóricos. Estos últimos permiten entender la lógica jurídica como
estudios y razonamientos de los juristas, los cuales son irreducibles a la lógica formal.996
Los orígenes de esta figura pueden encontrarse en Aristóteles.997 Tras el desarrollo espontáneo
de la oratoria, surge la retórica como estudio técnico del arte de hablar.998 En cualquier caso,
fue utilizada más para intereses particulares que para encontrar soluciones políticas
correctas.999
Ya en una época reciente, Perelman realizaba una serie de apreciaciones al respecto:
a) La retórica trata de persuadir por medio del discurso.
b) La lógica formal está relacionada con la retórica.
c) La adhesión a una tesis puede ser de una intensidad variable.
d) La Retórica no se refiere tanto a la verdad como a la adhesión.1000
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Una vez analizado esto, los postulados de la Dogmática Jurídica, en cuanto la eliminación de la
posición del intérprete y reproducción de la ley escrita, no parecen reflejar la realidad político-
jurídica actual. La situación expuesta al analizar la Tópica indica a las claras que el juez dispone
de un margen de razonamiento muy considerable para argumentar su decisión. No quiere
decir esto que el recurso a la Tópica en absoluto es ilícito, sino simplemente que es plausible.
El jurista no busca deducciones perfectas, sino convencer que la opción que beneficia a su
cliente es la mejor, y para convencer de esto utiliza argumentaciones retóricas y tópicas.1001
Reseña Nieto que “No sólo han cambiado las cosas que han cambiado sino el cambio
experimentado en el modo de ver las cosas”,1002 que postula una revisión del paradigma
tradicional hacia una posición de Realismo Jurídico extremo, como señala Atienza.1003
Probablemente una de las opciones sí podría ser un acercamiento a un Realismo Jurídico
moderado, conservando determinadas identidades del modelo continental.
También Tomás Ramón Fernández señala la necesidad de revisión del concepto de ley, como
“trabajo colectivo de saneamiento y rehabilitación”, que le proporcione la dignidad que el mito
le ha atribuido tradicionalmente.1004
Puede considerarse que el problema objeto de análisis -el arbitrio judicial-, es algo inevitable, y
por tanto, sería más razonable que propugnar por su desaparición, lo cual es algo poco menos
que imposible, es más, probablemente ni tan siquiera sea aconsejable, el hecho de propugnar
una cierta adecuación del sistema a esta circunstancia.
Así, la discrecionalidad no tiene que suponer necesariamente un perjuicio para el Principio de
Seguridad Jurídica, en cuanto puede permitir una mejor adecuación del supuesto de hecho a la
norma aplicada. El problema podría devenir de la circunstancia de que a dos supuestos
idénticos les puedan ser aplicadas dos consecuencias, totalmente adecuadas a la ley,
completamente diferentes. Así, la única vinculación posible podría ser por la vía
jurisprudencial, de tal forma que el juez, haciendo uso de su arbitrio, elija las sentencias más
adecuadas, pero aunque esto se hiciera así, en cualquier caso seguiría existiendo
discrecionalidad, la cual puede considerarse por lo tanto implícita al Derecho. Sí puede resultar
contraria a la Seguridad Jurídica la arbitrariedad.
Tal vez pudiera favorecer a la Seguridad Jurídica el reconocimiento de la inevitable
discrecionalidad, aceptada hoy salvo por los más férreos positivistas, la cual puede incluso
producir una mejor adecuación de la ley al caso concreto.
7: LA INDISCUTIBLE SUBJETIVIDAD DEL JUEZ COMO IMPEDITIVA DE LA TOTAL SEGURIDAD
JURÍDICA
Como podía observarse en el apartado anterior, el juez dispone de un margen de actuación en
el momento de aplicar la norma al caso concreto, en el cual pueden intervenir criterios
personales y prejuicios inherentes a la personalidad del juzgador. Se parte de la base según la
cual su legitimidad deriva de su posición objetiva en el proceso, sin que tenga interés personal
en el mismo y sin que reciba influencia o presión desde el exterior,1005 lo cual no siempre
sucede.
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Así, en cada decisión judicial individualizada implica un grado de individualidad y un grado de
subjetividad. Los casos raramente son idénticos, por lo que cada caso requiere de una solución
propia que no siempre es clara en la norma general. Y entre ambas -norma general y decisión
concreta- está la figura del juez. De hecho, puede proclamarse que “si las leyes pudieran
resolver directamente los conflictos sobrarían los jueces; y los jueces, por el simple hecho de
existir, actúan como personas individuales”. En la actividad procesal el juez ha de considerarse
como tercero imparcial, lo cual ha de estar explicitado por la ley.1006 Su independencia se
considera instrumental en cuanto la de la ley, y presupone excluir “cualquier otra clase de
vinculantes externos que puedan enrarecer la pureza intraordamental de la decisión”.1007
Así, lo más cómodo resultaría que los conflictos fueran resueltos por una norma general que
eliminara la posibilidad del capricho del juez. Pero esta posibilidad esbozada, por el momento,
no es factible, pese a los avances informáticos y tecnológicos. Para mitigar esto, pueden
ofrecerse una serie de alternativas:
a) Que el propio Ordenamiento Jurídico funcione como parámetro de referencia
de la decisión del juez, para que así, al tener este que justificarla, se produzca un
cierto grado de objetivización.
b) Contrastar la decisión con la communis opinio.
c) Contrastar las decisiones de los juzgados inferiores con la communis ipinio de
los Tribunales superiores, lo cual beneficiaría la seguridad. 1008
Importancia capital adquieren las motivaciones psicológicas del juez, de las cuales el mismo no
es siempre consciente y considere que opta por una interpretación literal “objetiva y
exquisitamente jurídica, ignorando los impulsos culturales que laten detrás”.1009 Han de
tenerse en consideración los múltiples factores extralegales que influyen en la decisión del
juez, pues en esta tienen que ver condicionantes como el tipo de educación que ha recibido, su
religión, clase social, etc. Así, se ha producido un efecto “objetivador” y “neutralizador” de las
influencias individuales del juez, o por lo menos, procurar una minimización de estas. En
cualquier caso, deberán quedar al margen del enjuiciamiento.1010
Parece que intentar negar que el juez tenga una ideología es poco menos que imposible. Cabe
matizar que si sufren, como otros funcionarios, determinadas restricciones a su libertad
personal para salvaguardar su jerarquía, como limitaciones a su libertad de expresión.1011 Sí
puede ser importante que esta libertad ideológica no influya en su independencia y que no
llegue a provocar que caiga en la parcialidad.1012 Esta puede resultar especialmente
comprometida en materia probatoria. En cualquier caso, en esta materia el juez realiza un
importante proceso de selección de la información, de modo que “filtra toda la información y
selecciona todo aquello que le parece importante”.1013
En cualquier caso, cabe decir también que el arbitrio del juez tiene su parte científica, no así la
arbitrariedad, lo cual implica que si no existiese el filtro del juez, con un mero “ejercicio de
razón al alcance de cualquiera” se llegaría a la sentencia, que sería la misma
independientemente de quien lo formulase,1014 lo cual pone de manifiesto la imposibilidad del
“silogismo absoluto” y de la función mecanizada del juez.
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8: LA MOTIVACIÓN Y LA CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS Y SU RELACIÓN CON LA SEGURIDAD
JURÍDICA
A) LA MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS Y SU PAPEL EN LA SEGURIDAD JURÍDICA
Este apartado puede resaltar la insuficiencia del sistema en lo relativo al control de la actividad
discrecional -o arbitraria- del juez, que como puede observarse no parece importar en exceso
al legislador, que se limita únicamente a señalar que han de motivarse de las sentencias para
después regularla de modo escaso, con el perjuicio que esto supone directamente, pues
fomenta la arbitrariedad, e indirectamente, pues promueve la inseguridad.1015
Puede definirse la motivación como la proposición de argumentos que sostengan una decisión
judicial,1016 de tal forma que consideren las circunstancias pertinentes, verifiquen las premisas
adoptadas e incluyan el razonamiento válido.1017 La necesidad de la justificación racional de la
motivación de las sentencias proviene del destierro de la concepción tradicional sic volo sic
iubio (ordeno y mando), según el cual la decisión de un sujeto, en este caso, el juez, no
procedan del frenesí de su capricho, tal y como procede en la Sociedad actual. Así, la
motivación aparece, de manera obligatoria, en los textos constitucionales y leyes procesales
de los Ordenamientos Jurídicos contemporáneos,1018 además de marcar la diferencia entre lo
discrecional y lo arbitrario, y constituirse como “garantía elemental al derecho de defensa”.1019
Como señala Hernández Marín, no puede haber justificación de la decisión del juez sin
interpretación del Derecho, aunque cuando el sentido del enunciado jurídico no sea polémico,
esta parte suele obviarse.1020
Por otra parte, cabe decir que motivar consiste en justificar la decisión tomada,
argumentándola de tal forma que resulte convincente y fundamentando el porqué de la
opción seguida por el juez, que ha de intentar convencer a las partes litigantes de que la
sentencia carece de arbitrariedad.1021 Esta siempre supone una actitud valorativa del juez ante
la prueba, la cual participa de todas las reservas afectivas propias del ambiente externo a
este.1022
Puede destacarse también la insuficiencia de la mera referencia a los textos normativos, en
cuanto que la respuesta a la cuestión de la justificación es la utilización de “argumentos
apropiados”. Así, una justificación exclusivamente jurídica no es suficiente, pues es sólo una
“barrera” que el juez no puede saltarse.1023
Así, el artículo 120. 3 de la Constitución dice:
Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.
Esta obligación puede relacionarse con el Derecho subjetivo a la tutela judicial efectiva del
artículo 24 del texto constitucional.1024
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Mientras que el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala:
2. Los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y
numerados los hechos y los fundamentos jurídicos y, por último, la parte
dispositiva.
3. Las sentencias se fundamentarán expresando, tras un encabezamiento, en
párrafos separados y numerados los antecedentes de hecho, hechos probados en
su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo.
También hay regulación de la motivación de las sentencias en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Así, el artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, en cuanto a la forma de las
resoluciones:
1. Las providencias se limitarán a expresar lo que por ellas se mande e
incluirán además una sucinta motivación cuando así lo disponga la ley o
el Tribunal lo estime conveniente.
2. Los autos y las sentencias serán siempre motivados y contendrán, en
párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los
fundamentos de derecho en lo que se base la subsiguiente parte
dispositiva o fallo.
Los apartados 3 y 4 de este artículo tratan también de forma indirecta la motivación de
sentencias. Mientras, el artículo 209 LEC dispone:
2. En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en
párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes e interesados, los hechos en
que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las
cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los
hechos probados, en su caso.
3. En los fundamentos de Derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los
puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones
controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con
expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.
Cabe decir que este artículo refleja un modelo de razonamiento jurídico determinado por el
protagonismo del silogismo jurídico.1025
Y el artículo 218 indica:
2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen
a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del
Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito,
considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de
la razón.
3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida
separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.
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La regulación de la LEC puede producir la sensación de quedarse en un plano de cierta
formalidad. La jurisprudencia sí señala la necesidad de argumentación de la decisión, por parte
del Tribunal, para así no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva.1026
Señala Igartua como tras esta parca regulación, resulta bastante sorprendente que desde
entonces, el tema de la motivación de las sentencias no ha provocado prácticamente ningún
interés prácticamente a nadie.1027
Para continuar, cabe establecer qué significa motivar en lo relativo a la actividad judicial:
a) Motivar en cuanto describir el proceso mental del juez -motivos que han llevado
al juez a actuar de una determinada forma-. Este contexto se caracteriza por
mostrar cómo se genera y se desarrolla una teoría, descubriendo el
procedimiento por el cual se llega a una conclusión.1028
b) Motivación, en cuanto encubrimiento, de los “resortes reales” que han guiado la
actividad creadora del juez, bajo una cierta apariencia de racionalidad. Así, a
posteriori, el juez puede racionalizar las razones que le han llevado a una
decisión u otra.
Ambas posturas indicadas pueden dejar vacío el fin de la motivación. Respecto a
la primera, Ezquiaga destaca que únicamente sirve “como medio de
confirmación”.1029
c) Decisión en cuanto a un contexto de descubrimiento, por lo que la motivación
se quedaría en un contexto de justificación, que parece la postura más
razonable, dada la imposibilidad de controlar el proceso mental que ha llevado
al juez a tomar una determinada solución, así como la imposibilidad de que la
sinceridad del juez pueda servir como medida de la motivación.1030
Así, “motivar” y “justificar” pueden considerarse términos intercambiables. Pero es necesario
destacar que no existe un único modelo de justificación, pues la necesidad de justificar es
relativa.1031 De cualquier manera, hay que resaltar la imprecisión del concepto “motivación”,
que ha de ser entendido como justificación, dada la imprecisión existente en el artículo 120.3
de la Constitución.1032
La justificación de la decisión jurídica, en cuanto a su fundamento, es una cuestión de la cual el
Derecho no puede rehuir, pues el mérito de la actitud jurídica consiste en “buscar buenas
razones”.1033
Puede señalarse que existen dos tipos esenciales de justificación, la interna, en lo relativo a
argumentos que la sustentan, y externa, en cuanto los argumentos se justifican como buenas
razones, y los razonamientos justificativos pueden calificarse como “apropiados”.1034 También
puede apuntarse que en la interna lo importante es únicamente la corrección de las premisas,
mientras que en la externa lo realmente importante es la justificación de las premisas que la
fundamentan.1035
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Cabe añadir también que es necesario, para considerar que la sentencia ha sido correctamente
motivada:
a) Que su lenguaje sea inteligible, y que el juez no abuse de los tecnicismos a los
que estamos acostumbrados los juristas, pues la sentencia va destinada no
solamente a las partes -aunque sí esencialmente-, sino al público en general, lo
cual es derivado de la publicidad de los procesos. La precisión y claridad del
Derecho es condición necesaria para el Principio de Seguridad Jurídica y para la
legitimidad democrática.1036 Courtis subraya como la falta de claridad en las
sentencias obstaculiza un posible debate jurídico sobre estas.1037
b) Que tenga la característica de completitud, desde la perspectiva de que todas
las decisiones han de tener su justificación correspondiente, y en también en
cuanto “la sentencia debe de constituir un conjunto lógico completo en sí
mismo”.1038
El objeto de la motivación ha de ser “permitir la comprobación de que la sentencia, en efecto,
no se ha salido del margen de actuación concedido al juez por la ley”. Así, es una cautela
objetiva de la vinculación del juez a la ley, pues “describe el juez el camino legal que ha
seguido desde la norma al fallo”. Pueden, por tanto, distinguirse entre otras dos posturas
dentro de la motivación:
a) La motivación de la sentencia es una exposición de la actividad del juez, y previa
a su dictamen, como señala el paradigma tradicional.
b) Mientras que debería ser un argumento a posteriori de que la decisión
anteriormente tomada está dentro de las posibilidades ofrecidas por la ley.1039
Solamente desde esta perspectiva la motivación de las sentencias parece cobrar
verdadero sentido.
También es necesario destacar que en un gran número de situaciones en las cuales se produce
una motivación insuficiente, esto se puede achacar al mal funcionamiento de la Administración
de la Justicia y al más que considerable número de casos al que los jueces han de enfrentarse
en un plazo de tiempo escaso, lo cual puede producirles una cierta “sobrecarga”.
Como dice Bermejo Vera, la motivación de las sentencias “es una exigencia constitucional que
entronca, además de con la racionalidad del ejercicio de la función jurisdiccional, con el
Principio de Seguridad Jurídica”.1040
Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 46/1990, de 15 de Marzo, indica al respecto de la
motivación de las sentencias y de la Seguridad Jurídica:
…La exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las
razones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la Seguridad Jurídica, de manera que sea
posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y Justicia
de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales
superiores mediante los recursos que procedan, incluido este Tribunal a través del recurso de
amparo…1041
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Realidades como la libertad de apreciación de las pruebas y de los hechos, la libertad en la
calificación de estos, la libertad de apreciación de la norma aplicable y de su interpretación son
factores que pueden reducir la cuestión de la motivación de las sentencias en una “mera
ficción”.1042 Esto puede perjudicar al Principio de Seguridad Jurídica en cuanto que se facilita la
posible elección arbitraria por el juez de una determinada norma para solucionar el caso,
pudiendo optar por la alternativa que más le satisfaga cuando podría elegir otra más acorde
para el caso dado que las explicaciones van a ser “ficticias”. En cualquier caso, cabe reconocer
la dificultad de la situación por la escasez de medios y de tiempo de la Administración de
Justicia.
B) LA CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS Y LA SEGURIDAD JURÍDICA
La congruencia de la sentencia consiste en la conformidad que ha de existir entre la sentencia
y las pretensiones que se constituyen en objeto del proceso. Como puede observarse, supone
una relación entre dos elementos, la sentencia y el objeto procesal, quedando fuera otros
elementos del proceso como la demanda, las cuestiones, las alegaciones, el debate o las
pruebas. En cualquier caso, parece más exacta la delimitación de cuando una sentencia es
incongruente, más que cuando una sentencia es congruente.1043 Por lo tanto, supone:
a) Que la sentencia no contenga más que lo solicitado por cualquiera de las partes
-incongruencia ultra petitum-.
b) Que la sentencia otorga menos de lo que resiste el demandado -congruencia
infra petitum-, omitiendo decidir sobre alguna cuestión procesal.
c) Que la sentencia otorgue algo diferente a lo solicitado por alguna de las partes
en el proceso -incongruencia extra petitum-, la cual puede considerarse una
incongruencia mixta, combinación de la positiva y de la negativa.1044
d) Que la sentencia omita elementos esenciales de la pretensión -incongruencia
omisiva-. Se tratará más que de incongruencia, de un supuesto de
incumplimiento de la exhaustividad de la sentencia.
Los requisitos de la congruencia pueden ser tanto subjetivos como objetivos. 1045
Así, puede producirse una cierta inseguridad cuando en la sentencia se otorgue algo diferente
a lo solicitado por las partes, en cuanto que estas necesitan saber a qué atenerse y al otorgar
algo más o menos de lo solicitado se está vulnerando la expectativa que las partes tenían en el
proceso, de tal manera que las pretensiones solicitadas por el demandante -límite superior- y
las solicitadas por el demandado -límite inferior- deberían de configurar el margen de arbitrio
del juez en la sentencia, en el cual debe operar el criterio del juzgador.
Así, se produciría una situación de especial inseguridad en el supuesto de incongruencia extra
petitum, pues si el resultado es algo diferente de lo solicitado por las partes la inseguridad de
estas es aún mayor, a causa de la imposibilidad de predicción del resultado y a no ajustarse, al
menos en principio, por lo querido por ninguna de las partes, cuando esto es conforme a
Derecho.
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9: LA INEVITABILIDAD DEL ARBITRIO Y SUS COMPLEJAS RELACIONES CON LA SEGURIDAD
JURÍDICA
Tras el análisis de las cuestiones relacionadas con el arbitrio judicial, es ahora el turno de
ponerlo en relación con el Principio de Seguridad Jurídica, además de realizar una breve
conclusión a este capítulo.
El arbitrio judicial parece, a día de hoy, una realidad probablemente difícil de cuestionar. Esto
puede derivarse, por un lado, de un cierto grado de imprecisión en la ley, provocada por una
cierta falta de racionalidad, y por otro, de la inevitable personalidad del juez, con todas las
consecuencias que esto implica.
Puede perjudicar el arbitrio a la Seguridad Jurídica de dos formas:
a) Sobrepasar el margen admitido en el texto legal, lo cual significa que se ha caído en la
arbitrariedad.
b) Que dentro del arbitrio lícito, a supuestos de hecho iguales les correspondan
consecuencias jurídicas diferentes.
La primera alternativa puede implicar que el juez caiga abiertamente en la ilegalidad,
probablemente no sea controlable por la vía legal, pero una mayor vinculación a la
jurisprudencia podría paliar esto en gran medida. De la segunda puede decirse prácticamente
lo mismo. Entonces quizá sería razonable revisar el papel de la jurisprudencia como fuente del
Derecho. Si se admite la inevitabilidad del arbitrio judicial, deberían de paliarse sus efectos y
aprovecharse de sus beneficios. Así, Frank señalaba como los datos no debían considerarse de
modo mecánico, sino seleccionándolos e interpretándolos.1046
Así, podría propugnarse por una creación judicial del Derecho, vía jurisprudencia. No quiere
decir esto, en absoluto, que haya que prescindir de la ley, sino simplemente que se revise su
función, dando una mayor importancia a los argumentos de hecho. Si se reconociese una
mayor importancia a la jurisprudencia, podría hacerse más énfasis en el caso concreto y la
vinculación sería, por un lado, a la ley, la cual funcionaría de límite de interpretación a sí
misma, a la vez de constituirse como guía de lo que el ciudadano puede y no puede hacer, que
debería ser su principal vinculación, y a la jurisprudencia, que serviría para adaptar la ley a la
especificidad del supuesto de hecho. Tampoco puede llevarse como principio absoluto la
vinculación al precedente, pues llevaría al inmovilismo.1047
Por tanto, puede considerase que la cuestión del arbitrio judicial, por un lado, es irresoluble,
pero sus consecuencias sí pueden mitigarse. Por otro lado, pueden aprovecharse de una serie
de ventajas que conlleva. Un cierto acercamiento a las posiciones del Realismo Jurídico podría
ser bastante apropiado, pero sin perder las raíces del sistema romano-germánico.
Así, como dice Rafael Domingo:
La práctica jurídica universal está confirmando a diario que un Derecho
exclusivamente de jueces desemboca inexorablemente en la arbitrariedad y un
Derecho sólo de leyes conduce irremediablemente a un Positivismo jurídico
formalista, alejado y ausente de la Sociedad a la que sirve.1048
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Cabe preguntarse si realmente ambos modelos, continental y anglosajón, son excluyentes.
Quizá podría aprovecharse lo mejor de cada uno para lograr un mayor grado de Justicia y de
Seguridad Jurídica. En cualquier caso, la postura del Formalismo a ultranza parece haber
fracasado por completo.1049
Así, quizá no deba plantearse la figura del juez como alguien que se aprende la legislación
memorísticamente, considerando que esta puede olvidarse nada más concluir el examen de
acceso a la plaza de Judicatura, legislación que puede ser consultada en cualquier momento
tan sólo con acudir a los textos legales, y no se conceda ninguna importancia a otro tipo de
méritos, aún reconociendo la necesidad de una prueba objetiva.
En cualquier caso, Aarnio señala la doble bicefalia en la creación jurídica entre el Parlamento y
los Tribunales.1050 A su vez, Ehrlich señala la posición de la ley frente a la posición del juez,
criticando la función exorbitante de la ley en el sistema de fuentes.1051
En resumen, puede decirse que la arbitrariedad es consecuencia inevitable del sistema, tal y
como está concebido actualmente -no es tanto un problema en sí mismo, que puede serlo,
sino la inevitable manifestación del sistema-, y que la mejor solución tal vez sea un cierto
acercamiento al sistema anglosajón. Así, también puede considerarse indudable la presencia
intrínsica de un factor creativo en la decisión judicial.1052
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CAPÍTULO VII
LA IDEA DE SISTEMA JURÍDICO COMO INESCINDIBLE DE LA SEGURIDAD DEL DERECHO
1: LA NECESIDAD ANTROPOLÓGICA DE UN SISTEMA JURÍDICO QUE REGULE LA CONVIVENCIA
Parsons apunta la importancia de los sistemas, especialmente dentro de la Ciencia,
relacionando el estado de madurez de una disciplina con el desarrollo de su teoría sistemática. 1053
La Ciencia trata sistemas determinados estructuralmente, de hecho, para Luhmann, estos se
constituyen en su objeto.1054 Como señala Rudner, el sistema no es un mero adorno de la
Ciencia, sino el mismo corazón de esta, pues su ideal consiste en dar una “explicación
organizada del universo”, encajando en relaciones lógicas los enunciados y conceptos. Esta
organización es condición imprescindible para conseguir la “explicación” y la “predicción”.1055
Krawietz apunta la importancia de la teoría de los sistemas por su potencial crítico,
especialmente en lo referido a las teorías de las normas.1056
Es necesario destacar que un objeto de conocimiento puede considerarse sistemático cuando
las partes de las cuales se compone constituyen un orden, facilitando así su comprensión.1057
Este concepto sugiere la reunión de un conjunto de elementos, que pueden ser de naturaleza
diferente, incluso dentro de un mismo sistema. Entre estos elementos la relación no es de
“yuxtaposición”; habrá un todo organizado, mediante vínculos de interdependencia, de
solidaridad o de interacciones.1058
Canaris considera como las nociones de “orden” y “unidad” son impresicidibles en la definición
de “sistema”.1059 Así, un sistema no es una colección de elementos, sino “una red de procesos
generadores de las propiedades emergentes que los componentes, considerados
aisladamente, no poseen”.1060 Esto, obviamente, también es aplicable al Sistema de Derecho.
Así, considera Battaglia la enorme importancia coordinadora del Sistema Jurídico en la
Sociedad.1061
Cabe añadir que ha habido doctrinas que históricamente no han concebido el Derecho como
sistema, pues mantenían la no existencia de relaciones entre las entidades jurídicas.1062
A la progresiva sistematización del Derecho fueron contribuyendo, de manera progresiva,
diferentes teorías, como el Positivismo Analítico, el Iusnaturalismo y el Utilitarismo. Incluso la
Escuela Histórica del Derecho participó de esta tendencia generalizada. En los países de
tradición anglosajona, la sistematización se produjo de forma diferente a la del Derecho
continental -como estabilidad y generalidad provocadas por medio del carácter obligatorio del
precedente y la síntesis doctrinal-.1063 Así, los ingleses han considerado tradicionalmente al
sistema continental como “cerrado”, en contraposición a su sistema abierto, en cuanto
fundamentación basada en decisiones judiciales concretas. 1064
Ha de señalarse también que la diferenciación entre un Sistema Jurídico de otro que no
merezca tal denominación, dentro de los sistemas sociales, estriba, esencialmente, en que los
primeros respaldan las directivas con amenazas de fuerza. O al menos, esta ha sido la posición
propia del Positivismo clásico.1065
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El Derecho moderno, en sus diferentes manifestaciones, ha adoptado la tendencia de sistema,
bien sea en forma de código, de costumbre, de jurisprudencia o de doctrina. En los últimos
tiempos no son frecuentes las orientaciones jurídicas que no comulguen con la idea de
sistema, como si “el injerto de un paradigma antisistemático no tuviese la más mínima
posibilidad de prender en el árbol jurídico”.1066 En cualquier caso, sí que la idea del Derecho
como sistema necesitaría una serie de precisiones y matizaciones, que el anclaje de este en el
Positivismo parece dificultar.
Ya en la época de la Ilustración se difundió que el Derecho no debía considerarse un “mero
conglomerado de normas”, pero poco se ha hecho para esclarecer este concepto,
permaneciendo la duda de hasta qué punto el Derecho puede considerarse como un
sistema.1067
De cualquier modo, se habla del Derecho como “sistema o conjunto de normas reguladoras de
algunos comportamientos humanos en una determinada Sociedad”, mostrándose así como
técnica normativa de organización social.1068
Así, Tarello señala las acepciones según las cuales el Derecho puede entenderse como sistema:
a) Acepción relativa a la fuente de producción.
b) Según la derivación material común.
c) Según la derivación formal común.
d) Relativa a la proyección institucional común.
e) Según la comunidad del usuario.
f) La relativa al dato cultural.1069
Es necesario partir de la diferencia del Sistema Jurídico según la perspectiva jurídico-
dogmática, en cuanto Sistema Jurídico lógico-formal constituido por normas jurídicas, cuyas
características elementales son sistematicidad, generalidad, plenitud, unidad y coherencia, o
Sistema Jurídico como sistema socio-jurídico, en el cual se considera este como ámbito de
ínter-actuación, en el que, como sistema de comunicación, se forma por medio de símbolos,
con función persuasiva.1070
Al mismo tiempo, ha de reseñarse que todos los hechos posibles han de poder subsumirse en
alguna norma del sistema, pues de lo contrario, éste “carecería de su garantía esencial”.1071
Una vez admitida la naturaleza sistemática del Derecho y los problemas de las concepciones
tradicionales, que definen el sistema por medio del concepto de norma, puede ser necesario
otro enfoque alternativo para la ontología de las normas y su encuadre en el Sistema Jurídico.
Así, las normas pueden ser definidas mediante la “noción de pertenencia”. Por tanto, el
Sistema Jurídico será una subclase del sistema normativo, cuyas características serán
coactividad, institucionalización, organización jerárquica o normatividad. Las normas podrán
ser identificadas mediante criterios no-lingüísticos o lingüísticos, y la identidad de la misma se
relacionará con los criterios sintáctico, semántico o mixto.1072 La dificultad para la
determinación de pertenencia al sistema viene derivada del carácter dinámico del Derecho.1073
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Así, puede hablarse de reglas de identificación para averiguar si dos sistemas pertenecen al
mismo orden jurídico. Estas son:
a) Las normas independientes se identifican extensionalmente.
b) Las normas independientes han de distinguirse de la regla de identificación.
c) Los sistemas jurídicos se presuponen estáticos.
d) Las relaciones genéticas son ínter-sistemáticas.
e) Los órdenes jurídicos serán conjuntos de sistemas jurídicos.
f) La continuidad del Derecho se considera como “rasgo esencial de la dinámica
jurídica”.
g) Las reglas de identificación no han de considerarse normas sociales dirigidas a
los jueces.1074
En cualquier caso, es necesario destacar que la citada regla de identificación sólo permite
distinguir las normas válidas de las que no lo son y que no tiene carácter prescriptivo. También
ha de señalarse que su identidad depende de su sistema originario, así como de criterios de
deducibilidad y de legalidad.1075 Así, la relación de dependencia entre las normas deriva de la
legalidad de la acción normativa.1076
Sin embargo, la mayoría de juristas no están convencidos de la idea de que el Sistema Jurídico
únicamente designe el conjunto de normas de Derecho vigente en los límites físicos de un
Estado soberano. Esto es derivación de la propia naturaleza del Derecho, que tiene la
normatividad como característica específica frente al resto de sistemas.1077
No puede determinarse si una regla es una norma jurídica (ni tan siquiera si existe) si no se
puede establecer su pertenencia a un Sistema Jurídico. Pueden considerarse como rasgos
distintivos de este los siguientes:
a) Los Sistemas Jurídicos como sistemas normativos: será sistema normativo aquel
sistema deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas existe, como
mínimo, una norma. Así, un sistema normativo no tendrá que estar compuesto
únicamente por normas, pero sí resultará imprescindible que aparezca, por lo menos,
una. A veces, en los Sistemas Jurídicos aparecen enunciados no normativos, tales
como definiciones, descripciones o expresiones de deseos.
De cualquier forma, los sistemas normativos no deben identificarse únicamente como
“sistemas de normas”, siendo necesario tener en consideración el total del espacio en
el cual el Derecho puede extenderse.1078
En este sistema los preceptos de Derecho se ubican de manera escalonada, de tal
modo que las relaciones entre estos se extraen del Derecho Positivo, los cuales
prefiguran la forma y el contenido de otros preceptos de Derecho, que serán
condicionados, al igual de a los que sirven de fundamento de validez.1079
b) Los Sistemas Jurídicos como sistemas coactivos: lo que caracteriza a las normas
jurídicas de las que no pueden considerarse como tales es su capacidad de prescribir
sanciones.
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c) Los Sistemas Jurídicos como sistemas institucionalizados: el sistema ha de establecer
órganos centralizados “autorizados para aplicar normas coactivas”, lo cual sirve para
distinguir el Derecho de otros sistemas normativos.1080
Los caracteres que especifican al Sistema Jurídico como “sistema institucionalizado específico”
son:
a) Alto número de normas expresas.
b) Diversa naturaleza de los órganos que crean y aplican el Derecho.
c) Existencia de unos órganos determinados -los judiciales-, que son los encargados de
identificar las normas pertenecientes al sistema, y que también han de decidir cuando
estas son transgredidas.1081
La concepción de “Sistema Jurídico” está íntimamente relacionada con la de “Ordenamiento
Jurídico”. Puede definirse este último como “sistema de normas e instituciones jurídicas
vigentes en un grupo social homogéneo y autónomo”, como también “conjunto de normas
vigente en un país”.1082 Este término subraya la idea de organización -ordenamiento como
sistema institucionalizado específico, que coincide, a su vez, con el de las Sociedades
organizadas o Estados-. El matiz diferenciador fundamental entre ambos términos radica,
probablemente, en el carácter de “institucionalización” del ordenamiento. Puede señalarse
que “cada Ordenamiento Jurídico es una institución, e inversamente, toda institución es un
Ordenamiento Jurídico”; la correspondencia entre ambos elementos puede calificarse como
“necesaria y absoluta”.1083 Destaca Atienza que el sistema se considerará ordenamiento
cuando “se contempla como una sucesión de normas a lo largo de un lapso temporal”.1084 A su
vez, Bobbio apunta cómo mientras existen gran cantidad de estudios particulares sobre la
norma aislada, prácticamente no existen en cuanto al ordenamiento como globalidad.1085
Puede también matizarse la diferencia entre ambos conceptos como se hace en el debate
escandinavo, por el cual orden jurídico se refiere al “material jurídico dotado de autoridad en
el nivel superficial”, mientras que cuando el Derecho es una entidad en funcionamiento que
guía las decisiones judiciales es cuando se ha transformado en Sistema Jurídico.1086
Así, el término orden se refiere a que las normas “no son piezas desperdigadas sin vinculación
unas con otras, sino que se encuentran asociadas intentando constituir un todo coherente”, de
tal forma que las normas individuales no pueden constituirse como objeto de la Ciencia
Jurídica, sino al “conjunto de normas coordenadas exteriormente”, según criterios espacio-
temporales, vinculadas exteriormente, que tratan de formar un “sistema unitario”.1087
Los criterios utilizados para diferenciar los conceptos de “orden” y de “sistema” son los
siguientes:
a) El orden jurídico presupone una unidad de tipo de carácter jerárquico, mientras que el
sistema refleja la coherencia entre dichos elementos.
b) El concepto de “orden jurídico” se asocia con “forma voluntaria de organización”,
mientras que el concepto de “sistema” presupone la organización espontánea o
voluntaria.
c) “Orden normativo” es un concepto de mayor amplitud que “sistema normativo”.1088
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Rodríguez Molinero considera que la expresión “Ordenamiento Jurídico”, no es apropiada,
tachándola de “burdo italianismo”. La palabra equivalente en nuestra lengua sería ordenación
u orden.1089
Así, señala Nieto que el redescubrimiento del Ordenamiento Jurídico no fue más que un mero
recurso para quebrar las tesis positivistas, y que es un concepto angosto, en cuanto mezcla sin
orden de ley, jurisprudencia, costumbre y principios.1090 Debido a la proliferación de los textos
legales, Carnelutti tacha de “laberintos” a los Ordenamientos Jurídicos actuales.1091
En cualquier caso, la característica de sistematicidad del Ordenamiento Jurídico radica,
fundamentalmente, en que estas se relacionen entre sí mediante criterios lógicos, para que así
puedan constituirse en sistema. Al mismo, tiempo, las normas que lo compongan deberán
tener la característica de la “unidad”.1092 Por tanto, “el conjunto de normas que integran un
ordenamiento no constituye un simple agregado, sino un “sistema”.1093 Las relaciones entre las
normas serán esenciales a la naturaleza del Derecho, y para entender esta es necesario
comprender las relaciones existentes en el Ordenamiento Jurídico.1094
Así, puede destacarse la estructuralidad del Ordenamiento Jurídico.1095 Este término
presupone la existencia de una pluralidad de partes, cuyo conjunto, como segunda
característica, supone la existencia de una totalidad, de forma que si uno de los elementos
sufre una alteración, esta también afectará al resto de elementos del sistema. Por otra parte,
la estructura no supone estaticidad, sino “totalidad dinámica” dado que las leyes que la
relacionan también rigen su estructura, permaneciendo, por tanto, la identidad sistemática,
aunque sus elementos se modifiquen, siendo fundamental que mantengan su relación, y
“capacidad de autorregulación”, por la cual la estructura no solamente corrige los errores o
correcciones, sino que opera también una “precorrección”.1096 Es de señalar una tercera
característica de toda estructura, como es una disposición ordenada de las relaciones de los
elementos del conjunto.
Santi-Romano, en su obra “El Ordenamiento Jurídico”, señaló que este término podría ser
eliminado, o sustituido por otro que no reclame de forma tan insistente la idea de norma, sin
que la excluya.1097
Puede indicarse también que las relaciones entre los elementos particulares del conjunto
pueden ser de coordinación -“la introducción de una nueva norma modifica todo el sistema”- o
de subordinación -las normas se superponen verticalmente en una relación de progresividad-
.1098
Es necesario hacer una mención a la continuidad de los Sistemas Jurídicos, explicando como las
normas pertenecientes a un Sistema Jurídico anterior continúan en el subsiguiente. Para esto,
lo más adecuado será la aceptación de un “Principio de Tolerancia”.1099
Por otra parte, como apuntan Arnaud y Fariñas, la validez de la aproximación sistémica en el
Derecho está fuertemente condicionada por la actitud previa adoptada por el investigador,
siendo necesario considerar que el análisis sistémico ha de tener presente que ha de
representar al Derecho en toda su complejidad, y de forma global, como conocimiento del
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fenómeno jurídico en su totalidad como objetivo principal del investigador. El sistema se
constituirá no ya como “cualidad empíricamente observable”, sino como “instrumento”.1100
Estos mismos autores consideran la importancia en el Derecho de dos nociones básicas
relacionadas a la sistémica, en cuanto la idea de unidad del sistema le otorga coherencia y
permite la seguridad de las transacciones:
a) La diferenciación.
b) El equilibrio, pues el Derecho garantiza este “entre los distintos intereses sociales”.1101
También puede destacarse que la forma por la que el propio jurista suele intervenir sobre los
textos legales tiene relación con la sistemática del Derecho, desde el punto de vista que este
los compone y descompone según su propia concepción de autointegración o coherencia del
ordenamiento.1102
Pese a todo esto, señala Cotta como el mero hecho de coherencia sintáctica en el sistema no
es requisito suficiente para justificar al mismo.1103
2: EL ARGUMENTO DE AUTORIDAD COMO CIERRE DEL SISTEMA
Puede considerarse que hablar de sistema es sinónimo de hablar de su clausura. A causa de su
cierre, el sistema se diferencia, de modo “estable y negociado”, del ambiente en el cual
interviene. Sin embargo, la mera existencia de esta clausura conlleva una cierta problemática,
centrada en la determinación de que elementos pertenecen o no al sistema, así como en el
“conocimiento de los efectos y del precio de la autonomía adquirida por este”.1104 El cierre se
constituye como el propio objetivo de la auto-organización del sistema, distinguiendo entre lo
que está “dentro y fuera del campo de juego”.1105
Por tanto, para delimitar el “cierre del sistema” será necesario distinguir todo aquello que
puede considerarse jurídico de aquello que no. Para distinguirlo es necesario acudir a alguna
definición del concepto “jurídico”, que puede ser léxica, doctrinal o estipulativa. Dicha
distinción está íntimamente relacionada con la concepción de Derecho romano-germánica. Las
soluciones que históricamente ha habido a este respecto son las siguientes:
a) Definir las fronteras del Derecho de triple forma, en primer lugar mediante el
abandono de los criterios a priori de la juridicidad, por una vuelta al pluralismo
jurídico y por un reconocimiento de una “naturaleza propia de la normatividad
del derecho”.
b) Existencia de reglas alternativas a la regla de Derecho.
c) La posibilidad de “ver el Derecho en todas partes”.1106
Si se entiende al Derecho como principios y reglas de carácter normativo, que rige las
relaciones de las personas y grupos sociales, y además se aceptan las siguientes creencias:
a) Que la autoridad de la cual emana sea legítima.
b) Que las normas establecidas por el mismo tengan carácter “superior, cierto y
válido”, y que estén en concordancia con los valores de la civilización en la que
surge.
c) Que lo establecido tenga carácter obligatorio.
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d) Que las sanciones y los órganos encargados de aplicarlas sean necesarios y
legítimos.
Podrá considerar que estamos ante un Sistema Jurídico, al cual podrá aplicársele la flexibilidad
del cierre de los sistemas complejos.1107
La clausura de un orden jurídico positivo suele ser mediante una norma final (norma de
clausura). La discusión estriba en la fórmula concreta de esta, así como en su naturaleza o
condición. Esta regla no podrá ser establecida positivamente, sino por una deducción lógica,
de tal forma que clausure herméticamente el sistema, para que este funcione como cerrado y
concluso. 1108
Así, podrá definirse la regla o norma de clausura como aquella que califica deónticamente las
acciones no calificadas ya en el sistema concreto, por la cual “el lenguaje objeto de las normas
del ordenamiento es un lenguaje cerrado”.1109
Puesto que no es posible lograr un sistema lógico-deductivo con las características de unidad,
coherencia y ausencia de contradicciones, tal y como se analizaba en el Capítulo V, que serían
las características de un sistema cerrado y concluso, hay quien propone un sistema abierto o
móvil.1110 Puede rechazarse el Sistema Jurídico como cerrado y concluso, pues sus normas y
principios pueden considerarse, aparentemente, como de textura abierta. Esto es debido a los
siguientes factores:
a) Porque es poco menos que imposible que el orden jurídico regule de forma
expresa todos los supuestos de hecho que puedan darse en realidad, ni por
medio de normas individuales, ni siquiera utilizando cláusulas generales que
regulen una considerable cantidad de supuestos
b) La realidad fáctica objeto de regulación no es en absoluto estática, sino
dinámica y cambiante. A menudo surgen situaciones nuevas que carecen de
regulación, u otras que si la tienen pierden su importancia por el paso del
tiempo.
c) El margen de “libre enjuiciamiento” o indeterminación de la norma jurídica.1111
Para Larenz, el sistema es abierto porque son posibles los cambios en la armonía de los
principios, como también el descubrimiento de otros nuevos, en virtud de “nuevos
conocimientos de la Ciencia Jurídica o modificaciones en la jurisprudencia de los Tribunales”,
sujeto el sistema, en este último caso, a conocimientos mejores en el futuro o a la falta de
constancia en las pautas de valoración. Al ser abierto, será siempre un sistema “inacabado e
inacabable”, así como fragmentario, pues en él no pueden integrarse la totalidad de las
normas o regulaciones.1112 También ha de destacarse que el Derecho se considerará como
sistema autopoiético, pues su modificación no puede considerarse de forma externa a la
ley.1113
Luhmann probablemente sea el autor que más ha aportado a la cuestión de la “clausura de los
sistemas”. Según él, se habla de clausura cuando queremos cuestionar que los inputs de origen
externo sean capaces de especificar las posibles estructuras del sistema o de determinar sus
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operaciones.1114 La diferenciación entre inputs y outputs será consecuencia de la diferenciación
temporal del sistema.1115
Así, el sistema “autorreferencialmente cerrado” se distingue de los postulados del Positivismo
Científico (Círculo de Viena), en cuanto que la Ciencia ha de partir de un punto “que no
presuponga nada y que esto pueda concretarse en proposiciones ultraelementales o
enunciados protocolares”, que tengan una única forma susceptible de tratamiento científico.
La “clausura” no excluye a la “apertura”, sino que es condición imprescindible para que el
sistema entre en contacto con el entorno.1116 También puede señalarse que la independización
del sistema, entendida respecto de los restantes sistemas, como el social, significa que los
acontecimientos internos a este preceden o siguen a los acontecimientos del contorno.1117
Al alcanzar la clausura -continua Luhmann-, se convierte en una cuestión de complejidad
interna determinar hasta qué punto puede ser abierto el sistema, pues cualquier “diluvio de
estímulos” puede provocar la reacción contraria. El concepto de clausura puede referirse a las
operaciones del sistema “fácticamente en curso”. A su vez, indica que los sistemas clausurados
no son capaces “de dar con la representación de un entorno carente de sentido”, pues
únicamente pueden referirse a este internamente. También destaca que la cerradura de un
sistema particular sólo se halla en “la referencia de cada operación individual del código del
sistema”.1118
Luhmann tuvo unas interesantes discrepancias con Habermas relativa a la postura de Sociedad
sistémica del primero (distinción entre sistemas sociales y Sociedad), y la teoría crítica del
segundo.1119
Dejando atrás la compleja cuestión del cierre del sistema desde una perspectiva teórica y
general, cabe centrarse en la clausura del Sistema Jurídico en la actualidad.
Así, los primeros Códigos se cerraban con el recurso a los Principios Generales del Derecho, de
forma difusa y abstracta, diferenciada a su vez de la ley y de la costumbre, intentando que el
sistema careciera de fisuras y de vacíos, sirviendo de esta manera como último recurso. Al
evolucionar los Estados, y en consecuencia, sus textos constitucionales y sus ordenamientos,
esta fórmula se mostró como excesivamente simple para cerrar el cada vez más complicado
Sistema Jurídico.1120
Dado que puede considerarse que el Sistema Jurídico actual se basa, en gran parte, en el
pensamiento positivista en general, y en el de Kelsen, en particular, tendremos que volver a
indagar acerca del pensamiento de este autor. Kelsen considera que el orden jurídico se
constituye como una pirámide de normas jerarquizadas, en la cual una de ellas únicamente
podrá considerarse que pertenece al sistema si es conforme a las normas superiores que la
preceden y que regulan su creación, de tal forma que en la cúspide estará situada la
constitución, como norma suprema fundamental, que a su vez garantizará su coherencia
interna.
Así, todos los actos coactivos estarán condicionados por la constitución histórica del Estado y
las normas impuestas de conformidad con ella.1121
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También consideraba como “…el Estado es orden, concretamente orden normativo, orden
jurídico, con lo que para el problema de la realidad del Estado coincide con el problema de la
positividad del Derecho”.1122
Así, define Kelsen el orden como sistema de normas cuya unidad se basa en el mismo
fundamento de validez. También señala como característica fundamental del orden jurídico su
carácter coactivo, lo cual lo diferencia de otros sistemas sociales.1123
El conocimiento jurídico, según esta postura, aspira a prever las normas futuras que los
Tribunales aplicarán y crearán, de forma sistemática, las cuales han de derivar de “normas
anteriores conocidas”. Del hecho de que todos los enunciados normativos procedan de un
único principio dependerá la coherencia y racionalidad del sistema. Así, un sistema será un
orden independiente cuando la razón de sus normas dependa de una única norma
fundamental sobre la cual las demás se apoyan formalmente, que será la Constitución.1124
Cabe preguntarse de dónde procede la validez de esta norma fundamental, que será una
norma fundamental o fundante -Grundnorm o basic norm-, la cual no deriva su validez en otra
norma, en la que a su vez descansa el Ordenamiento Jurídico entero en lo relativo a su
validez.1125 Esta norma no estará impuesta sobre una autoridad, sino que será “presupuesta”, y
también tendrá la característica de ser “hipotética”.1126 No será necesario ir más allá de ella
pues es definida como “primer eslabón en la cadena”,1127 pero cabrá preguntarse, como hace
Terán, cómo una vez llegada a ella se presenta la incógnita de su creación originaria,1128 de tal
forma que puede ser necesario retrotraerse a la voluntad de su primer constituyente para
encontrar su esencia.1129
La presuposición de existencia de dicha norma superior permite el desarrollo de una
estructura que posibilite la sucesión de normas y poderes, culminando esta en los actos
últimos de ejecución de normas, los cuales no habilitan a más poderes para seguir con la
creación de estas.1130
Así, señala Kelsen como “tal es ante todo el caso de la relación entre Estado y Derecho, que,
como el verdadero problema central del Derecho Político, culmina en el concepto de
Constitución y de Derecho Constitucional, por lo que es la auténtica piedra de toque para el
valor científico de una teoría que se presenta como base de la doctrina del Estado…”1131
Kelsen procuró proyectar las características definitorias del Derecho, como eficacia, unidad,
coherencia, soberanía o coactividad, sobre la citada norma fundamental, la cual “actúa al
modo de espejo esos caracteres sobre las normas del Sistema Jurídico” en cuestión. Así, esos
caracteres pasan de ser “postulados teóricos”, para revestirse de la juridicidad emanada de la
norma suprema, que se convierte, a su vez, en garantía última de los citados caracteres. García
Amado compara a la norma fundamental con el “pañuelo del prestidigitador, que oculta lo que
de verdad importa, el movimiento de sus manos; o como el sombrero del mago, que es
siempre el mismo y parece que en él y dentro de él nada cambia, mientras que sin parar se
introducen o se extraen cosas de él, unas claramente y otras subrepticiamente”.1132
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Así, cabe destacar como caracteres fundamentales de la norma fundamental de Kelsen los
siguientes:
a) Obviamente, en primer lugar es “norma”, lo cual implica que es expresión de un deber.
b) Es jurídica, o metajurídica, según el propio Kelsen, entendiendo que no es una norma
de Derecho Positivo.
c) No positiva: en relación con lo anterior, lo cual puede considerarse contradictorio,
pues para Kelsen toda norma ha de ser positiva.
d) Válida, al menos hipotéticamente.
e) Regla de pura creación, no productiva y retrospectiva.
f) Su mutabilidad.
g) Disponibilidad.
h) Condicionada por la eficacia.
i) Funcionalidad única polivalente.
A su vez, cabe matizar que la aceptación de esta norma es relativa, pues se hace por motivos
científicos y no implica compromisos morales,1133 rechazando cualquier origen religioso o
teleológico.1134
La norma fundamental también desempeña una serie de funciones de vital importancia para el
sistema, como incorporar los criterios de pertenencia al sistema estático, identificados con un
único contenido.1135
Kelsen también consideraba que, al conferir esta norma poder al legislador, el cual establece la
obligatoriedad de obedecer sus normas, es suficiente para hacer válidas estas, pero al tener
que ser la validez de la norma fundamental absoluta y no dependiente de otra norma, esta
deberá considerarse autoevidente. Pero al negar esto Kelsen pone de manifiesto que la norma
básica es una mera hipótesis de la Ciencia Jurídica.1136 Como puede observarse, cae en una
cierta contradicción. Pérez Bermejo indica que será “una pura forma”, o un “mero vacío
normativo”.1137
Gentile critica la postura de Kelsen, pues considera que el sistema, “construido según los
cánones de la geometría legal como conjunto ordenado de normas”, no es un sistema de leyes
emanadas de una autoridad soberana, que sería así “gratuita, incondicionada y extraña a
cualquier idea de orden”, sino que es un sistema de “representaciones convencionales de
normas”.1138
Considera Núñez Encabo que el sistema kelseniano, con su carácter lógico, se queda en
aspectos meramente formales -“mostrando su arquitectura lógica”-. Así, será una postura
“insatisfactoria”, pues no observa el Derecho como una realidad social y humana, provocando
un vacío por tratar a la norma como “carente de referencia a una entidad concreta”.1139
También cabe puntualizar que la previsión de Kelsen sobre los sistemas jurídicos concebidos
asépticamente no parece compatible con la evolución de los ordenamientos jurídicos
contemporáneos.1140
También Ansuátegui señala que, al ser la norma fundamental al mismo tiempo fundamento y
objeto fundamentado, necesariamente tendrá que ser extranormativa, lo cual implica que
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para encontrar dicha fundamentación del sistema será necesario salir de él. Así, señala como el
fundamento del Sistema Jurídico se establecería en una realidad fáctica ajena a este.1141
Adomet apunta como su reconocimiento está basado en un error, pues se basa en una validez
independiente a la Constitución.1142
Caracciolo también considera que esta norma ha de ser aceptada como “operación
meramente intelectual”, al ir remitiendo la competencia del legislador como creador de esta
norma.1143
Entonces, ha de existir un órgano encargado de garantizar la vigencia de dicha constitución,
que en nuestro sistema es el Tribunal Constitucional. Desde su “altura institucional vigila la
“totalidad del ordenamiento”, protegiendo a su vez los derechos fundamentales y ejerciendo
la jurisdicción de amparo.1144 A su vez, es el encargado de procurar la unidad material del
ordenamiento, al ser el encargado de establecer la interpretación en el orden
constitucional.1145 En cualquier caso, es un órgano derivado de la Constitución y al servicio de
la misma.1146 Puede señalarse que en el sistema kelseniano su función es de “legislador
negativo” independiente del Poder Judicial.1147
En cualquier caso, ese órgano, que puede considerarse que funciona como “cláusula de cierre
del sistema”, ha de basarse en algo para imponer sus decisiones, lo cual, obviamente, no deja
de ser otra cosa que el argumento de autoridad. Puede considerarse poco menos que
imposible, por más que se discuta la objetivización de los razonamientos llevados a cabo para
clausurar el sistema, cuestionar que al final la clausura lleva a cabo por medio de este
argumento. Al fin y al cabo, el Derecho no deja de ser una “fuerza autorizada”.1148 En cualquier
caso es imposible resolver la clausura del sistema de forma definitiva.1149
La cuestión, por tanto, estriba en la argumentación realizada para que las decisiones llevadas a
cabo por este Tribunal sean objetivas, y dejen el menor margen posible a la arbitrariedad, lo
cual perjudicaría el Principio de Seguridad Jurídica. Entonces, sería necesario encontrar una
vinculación a las decisiones que ponen punto y final al Sistema Jurídico.
Así, el argumento de autoridad cumple en el Derecho un papel aún más importante que en la
Política o en la Moral.1150 Dicho argumento es referido a “todas aquellas razones que tengan su
fundamento en la autoridad de su fuente”, distinguiéndose dentro de él dos elementos
esenciales:
a) El elemento formal, referido a la competencia de la fuente.
b) El elemento de reconocimiento, referido a la relación entre la fuente y su
acto.1151
En cualquier caso, hay que reconocer no sólo la existencia, sino también la necesidad, del
argumento de autoridad. De hecho, si una norma jurídica no prevé una sanción establecida por
el Estado puede considerarse inútil, ya que nadie va a cumplirla -autoridad entendida también
como potestad del Estado para imponer coactivamente una sanción-. Lo único de lo que cabe
hablar es de la legitimidad de la autoridad, por un lado, que no es ahora la cuestión que atañe,
y por otro, de que dicha autoridad sea argumentada utilizando criterios objetivos. Kelsen fue el
que consideró que el Derecho era caracterizado por la sanción coercitiva en la norma.
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También, según Atienza, puede considerarse la fuerza como característica del Sistema Jurídico
en su conjunto.1152
Los cometidos de las normas producidas por el poder son dos: por una parte, su contenido es
el ejercicio de la fuerza por medio del poder, y por otra, la racionalización del citado ejercicio,
la cual se realiza por medio de la imposición de cauces formales y de procedimiento, por
medio de los cuales se desarrolla la actividad del poder en sus diferentes manifestaciones. Así,
fuerza y consenso se entremezclan en el sistema, para así conseguir la efectividad de este.1153
Puede decirse, por tanto, que el Sistema Jurídico actual, que sigue en cierta medida el
pensamiento de Kelsen, no resuelve de forma satisfactoria la cuestión de su clausura, pues
pese a que no existe alternativa posible al argumento de autoridad, es necesario concebirlo de
un modo mucho menos abstracto. Sí puede destacarse que la propuesta de Kelsen ha sido la
única verdaderamente global acerca de la totalidad del Sistema Jurídico.1154
Porque, al fin y al cabo, la norma fundamental en la que basa la norma fundamental en Kelsen
no deja de ser política, en cuanto una norma superior inventada que fundamenta el Principio
de Autoridad. Y esto puede considerarse una enorme contradicción, en cuanto que este autor
concebía la Ciencia Jurídica descontaminada de toda posibilidad ideológica. Así, no queda más
remedio que reconocer que el sistema de Derecho tendría su fundamento final en la Ciencia
Política, con todo lo que esto implica.
Puede señalarse, por tanto, que la cuestión de la clausura del sistema puede enfocarse desde
dos perspectivas diferentes. La primera jurídica, en la cual el Tribunal Constitucional se
constituiría como tal. Pero falta la perspectiva política que a su vez cierra el Sistema
Jurídico.1155 Quién sabe si este pudo ser el gran error de Kelsen.
Así, este autor creó la Grundnorm de manera artificial, porque el fundamento del Sistema
Jurídico radica fundamentalmente en la naturaleza política, en cuanto como argumento de
autoridad, pero Kelsen no podía aceptar esta intromisión dentro del Sistema Jurídico
independiente.
Si se reconociese esto, tácitamente se estaría reconociendo que el Sistema Jurídico no deja de
ser sino un subsistema dentro del político, por lo que para conseguir su clausura no quedaría
más remedio que acudir a elementos esencialmente de dicha naturaleza, tal y como son el
argumento de autoridad o el poder constituyente que lo concede.
3: LA JURISPRUDENCIA COMO VERDADERO CIERRE DEL SISTEMA JURÍDICO
La jurisprudencia es un término acuñado en el Derecho Romano, en el cual podía significar
“noticia de las cosas divinas y humanas”, o “Ciencia de lo justo y de lo injusto”.1156 En un
sentido más restringido, el término “jurisprudencia” se utiliza para “designar el conjunto de
criterios de interpretación y aplicación de las normas, costumbres y Principios Generales del
Derecho establecidos por los usus fori o por los Tribunales de Justicia”. De modo aún menos
extensivo, se refiere a las orientaciones encargadas de uniformizar los criterios de
interpretación del órgano encargado de esto, que en el Sistema Jurídico español es el Tribunal
Supremo.1157
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El término “jurisprudencia” procede de la unión de ius y prudentia, y en principio podría
traducirse como “prudencia jurídica” o “prudencia sobre lo justo”, y de esta idea básica se
ilustra su sentido, como “virtud de la recta razón práctica dirigida a la determinación del justo
medio”.1158 Puede señalarse también que puede tratarse de una especie de “tecnología”, en
cuanto que se constituye en un conocimiento interno de las instituciones jurídicas, así como un
método de trabajo sobre estas.1159 Así, funciona como protectora del Sistema Jurídico, al
resolver conflictos de intereses mediante decisiones singulares.1160
En un principio, la validez de la jurisprudencia depende de la conformidad con los criterios de
validez del ordenamiento, por lo que está sujeta a una serie de límites, siendo el principal, por
supuesto, las disposiciones del Parlamento, órgano que posee, en principio, un mayor grado de
legitimidad.1161
Puede señalarse que, al hablar de la jurisprudencia, surge la concepción que cada persona
tiene de Derecho y de la función que ha de tener en la Sociedad, así como del perfil de “buen
juez” en el cual cada uno cree.1162
La jurisprudencia, en un principio, no se constituye como fuente del Ordenamiento Jurídico,
pero el artículo 1.6 del Código Civil la coloca en una posición próxima a estas. Dicho precepto
expresa:
La Jurisprudencia complementará el Ordenamiento Jurídico con la doctrina que,
de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley,
la costumbre y los Principios Generales del Derecho.
Como se señalaba en el Capítulo II, la jurisprudencia se considera fuente fundamental en el
sistema anglosajón, pues su función es diferente a la del sistema continental, en cuanto que en
Inglaterra ha de limitar la Libertad del juez para que el Derecho no se base en criterios difusos,
mientras que su función en Europa continental es añadir elasticidad al ordenamiento.1163
Puede, como destaca Lalaguna, proyectar la validez de un criterio de interpretación al caso
concreto.1164
López Vilas considera que, sensu estricto, la jurisprudencia no es, ni puede ser, considerada
como fuente del Derecho de manera propia, en cuanto que la función de las fuentes es “crear
normas de carácter general y abstracto”, pero también destaca su papel -“tanto o más
importante que cualquier norma”-, puesto que precisa, en los supuestos de conflicto, el
verdadero alcance y sentido de la norma, como significación concreta de la misma cuando “ha
de hacerse viva en la realidad cotidiana”.1165 Así, también puede resaltarse que su eficacia es
mayor o igual que la de las normas que concreta, pues la doctrina jurisprudencial es una
especie de “segunda piel” de estas, pues las amplía, modifica, limita y concreta en cuanto a su
sentido. Así, las normas dicen “lo que los Tribunales dicen que dicen”. Puede considerarse, por
tanto, inevitable el hecho de que la jurisprudencia cree Derecho.1166 Cabe destacar la postura
ecléctica según la cual la jurisprudencia se coloca a mitad de camino entre las fuentes y las
meras operaciones de aplicación.1167
Sin embargo, indica De Ángel que, al no estar en la enumeración de fuentes del artículo 1.1 del
Código Civil, los Tribunales no están vinculados por esta, aunque concurran absoluta identidad
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de supuestos e independencia del órgano judicial.1168 Peces considera que este carácter
vinculante deviene de su racionalidad y razonabilidad.1169 El juez podrá apartarse de la doctrina
del Tribunal Supremo siempre que explique y justifique su decisión, para así desterrar la
arbitrariedad1170 -al menos de forma supuesta-. Desde otro punto de vista, Lacruz no la
considera fuente, por no constituir un nuevo precepto.1171 También podría considerarse que se
convierte en una especie de “obligación moral” del juez, sin mayor carácter vinculante,
reconociéndola una influencia sólo de hecho.1172
De cualquier forma, el propio Tribunal Supremo ha destacado lo ineludible del valor vinculante
de sus sentencias reiteradas,1173 pero estas solamente tendrán valor vinculante absoluto
cuando exista absoluta identidad de supuestos de hecho.1174
Debe distinguirse la jurisprudencia del concepto afín de “precedente”, siendo considerado este
último como técnica de argumentación jurídica, mientras que la jurisprudencia se considera
técnica de control de uniformidad en la aplicación del Derecho. Ambos conceptos tienen en
común el proporcionar ejemplos de interpretación del Derecho, que están revestidos de un
cierto grado de autoridad y que puede considerarse como pilar básico de ambos el Principio de
Igualdad Formal.1175 La diferencia fundamental es que el precedente es una resolución
concreta e individual, referida en exclusiva al caso que decide.1176 En cualquier caso, la
evaluación jurídica del precedente suele estar marcada por la ambigüedad.1177 Aarnio destaca
como este término se refiere a cualquier decisión jurídica que sea relevante para una decisión
posterior.1178
Puede ponerse de manifiesto que la mera observación del significado y valor de la
jurisprudencia y su evolución implica que la interpretación no deja de ser una labor
creadora.1179
Así, cabe señalar, en lo relativo a su valor normativo, que existen sentencias del Tribunal
Supremo tanto a favor como en contra de esta postura. En cualquier caso, existe cierto
consenso sobre que posee este valor, al menos en un grado.1180
Los requisitos establecidos por este Tribunal para que pueda hablarse de jurisprudencia son:
a) Ha de estar contenida en sentencias del Tribunal Supremo que resuelvan recursos de
casación procedentes de las respectivas Salas del Tribunal Supremo.
b) Ha de resultar de decisiones reiteradas del Tribunal Supremo.
c) Únicamente será jurisprudencia la que sirva de ratio decidendi del fallo.
d) Ha de partir de la uniformidad de criterios entre dos o más sentencias,1181
También pueden señalarse, como consideración a su carácter de fuente, las siguientes
apreciaciones:
a) La jurisprudencia no es fuente del Derecho, al no hallarse incluida en la ennumeración
del artículo 1.1 del código Civil.
b) Se aproxima a estas en cuanto su regulación se encuentra en el mismo artículo y
capítulo.
c) Su función es de complemento o integración del Ordenamiento Jurídico.1182
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Señala de la Vega que, si se considera que el Derecho correcto es el establecido por el juez, su
doctrina legal habrá operado normativamente (con fuerza de obligar), y al ser regla jurídica
obligatoria, ha de considerarse fuente del Derecho. Así, la cuestión, calificada por este autor
como “bizantina”, deberá relegarse al estudio doctrinal o teórico. 1183 A esta posición es
factible adherirse.
No puede considerarse al juez como un factor externo al proceso de sistematización del
Derecho, pues la eficacia de su decisión proviene de la propia aptitud del juez para racionalizar
sus motivaciones, sugiriendo una vinculación más allá de los propios intereses de las partes en
juego. Este orden se impondrá de modo “cuasi-natural”.1184
Así, puede hablarse propiamente de “sistema de jurisprudencia”, como un aparato de
producción, selección, memorización y transmisión de la misma. Así, esta no será únicamente
medio de descubrimiento del movimiento social, sino “instrumento de producción e
integración de las reglas en un universo jurídico autónomo”.1185 Es necesario también señalar
que la jurisprudencia, al conllevar que el juez conozca y considere los criterios mantenidos por
otros jueces anteriormente -aunque no los siga-, provoca que su sentencia tenga una mayor
autoridad y más sólida convicción. Es necesario recordar que la uniformidad de criterios
produce un grado considerable de Seguridad Jurídica,1186 entendida mediante la estabilidad del
sistema.1187 En cualquier caso, la existencia o no de la fuerza vinculante en la jurisprudencia
dependerá de su consideración como fuente formal.1188
La jurisprudencia plasma la pugna existente entre quienes consideran que la “normatividad” es
criterio absoluto de la ley escrita, formulada abstracta y generalmente, y los que creen que
cada caso concreto es único e irrepetible, y por lo tanto, su solución es intransferible, de forma
que de esta no pueden derivarse criterios normativos. Sin embargo, también puede
considerarse que en la base de la jurisprudencia está “el valor normativo de los casos
concretos”, fundamentados, a su vez, en la lógica de la decisión derivada de los supuestos de
hecho.1189 En cualquier caso, puede coincidirse con Sánchez Vázquez en que la interpretación
jurisprudencial no es una “mera interpretación literal del material jurídico”, levantando un
inventario de este, sino que a través de ella se conoce el alcance y el funcionamiento que
tiene.1190
La eficacia de la jurisprudencia implica la superación del dogma de la vinculación absoluta del
juez a la ley, pues humaniza esta, además de proporcionar vías de evolución que han de
aproximarse, de forma paulatina, a la realidad y al Derecho, para así lograr “el más puro valor
de Justicia”. Así, la jurisprudencia revitaliza la norma reelaborándola de modo permanente, y
la hace más “nueva y eficaz ante las situaciones que la realidad ofrece”.1191 Puede señalarse su
carácter formativo y estabilizador, también en el Derecho Continental, así como de “factor de
estabilidad”.1192 Sin embargo, el Tribunal Constitucional se muestra reticente a la aceptación
explícita de la fuerza vinculante del precedente.1193 Pero puede considerarse incongruente, al
relacionar la obediencia a la ley con el resto de las fuentes y el sistema, que el juez pueda
ignorar el precedente.1194
Así, su utilidad se haya relacionada con la concepción del Derecho como disciplina práctica, en
la cual se pone “al servicio de dos señores”: la realidad y la ley, realizando una labor
integradora de ambas.1195
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Destaca Gregorczyk como debe ser entendida como un método perteneciente a la razón
práctica, el cual se propone “el descubrimiento de valores jurídicos que permitan la resolución
de controversias humanas”.1196
Pueden señalarse como argumentos negatorios de la jurisprudencia como fuente del Derecho
los siguientes:
a) Que no concurren en ella las características de abstracción y generalidad.
b) Su no inmutabilidad.
c) Su falta de obligatoriedad y su carácter no vinculante.1197
Probablemente la cuestión señalada haya sido planteada de manera excesivamente excluyente
y cerrada, pues probablemente no sea un problema de creación del Derecho, sino de
determinar el grado de vinculación.1198 Evidentemente, el que no se considere fuente del
Derecho en sentido estricto no quiere decir que no tenga ningún valor, sino que su fuerza se
mide por la autoridad de los argumentos adoptados, más que por la autoridad del órgano del
cual emana.1199
Tanto el respeto al precedente vertical -jurisprudencia de los Tribunales superiores-, como al
horizontal -doctrina de los Tribunales homólogos, y también llamado “autoprecedente”-,
tienen su fundamento en el “Principio de Universalización”. Así, al establecer una relación
jerárquica entre los recursos jurisdiccionales, el esquema del sometimiento al precedente no
es diferente al del sometimiento a la ley.1200
La jurisprudencia también puede añadir unas notas que aportan sistematización al
Ordenamiento Jurídico. Estas son:
a) Posibilidad de aplicación de las normas a supuestos de hecho que no se darían
en una primera lectura de la norma.
b) Clasificación y unificación del criterio de interpretación en determinados litigios
sociales.
c) Exclusión del criterio literal cuando este produzca un resultado contrario a la
lógica del ordenamiento.
d) Aclaración de la doctrina del Tribunal Supremo.
e) Sistematización de los elementos del Ordenamiento Jurídico.
f) Establecimiento de bases de hecho sociales previas, para que a un nuevo
supuesto de hecho se le pueda aplicar el criterio nuevo o el derivado de la
adaptación de la jurisprudencia.
g) Para apuntar los criterios de la reforma legislativa.
h) Conciliar las exigencias de la individualización con las de la generalización.
i) Labor de enlace entre el Derecho y el “infraderecho”, junto con la doctrina
científica.
El núcleo de la praxis jurídica, como señala Lautmann, la aplicación de una norma existente a
un determinado estado de las cosas, y en la interferencia de la decisión partiendo de la base
de dicha norma. Así, en la jurisprudencia se podrán encontrar conexiones con la Sociedad, en
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muchas ocasiones gracias a informaciones fácticas que, sobre criterios económicos, políticos,
sociológicos y psicológicos, puede aportar esta.1201
Larenz también destaca el carácter integrador de la jurisprudencia, pues considera a esta no
sólo como “pensamiento orientado a valores”, sino también como “pensamiento
sistemático”.1202
Señala este mismo autor que “la jurisprudencia intenta cumplir especialmente una tarea
práctica es algo que nunca debería ser discutido”. Ayuda a colmar lagunas y a adecuar a las
“variables situaciones”, dando criterios precisos para solucionar cuestiones y casos jurídicos en
el marco del Derecho vigente y de sus valoraciones fundamentales. La jurisprudencia tendrá
que fundamentar y asegurar sus enunciados con “métodos hermenéuticamente admisibles”,
en cuanto a pensamiento orientado a valores, debiendo abstenerse de juicios de valor, así
como de decisiones prescindibles. También señala su importancia en la preparación de la
legislación.1203 El Derecho vigente se concretizará como “totalidad de sentido de las
preposiciones jurídicas”, las cuales serán integradas por la jurisprudencia.1204
A su vez, la justificación jurídica del precedente se basa en el valor de los enunciados jurídicos
generales y su relación con una serie de principios, como el de Igualdad, el de Tutela General
Efectiva, el postulado de coherencia y al que más interesa en este estudio, el de Seguridad
Jurídica.1205 Así, sirve para unificar el orden jurídico, lo cual repercute positivamente en este
principio.1206
También cabe destacar un cierto “déficit de reflexión por parte de la jurisprudencia”, lo cual
provoca, en lo relativo al Sistema Jurídico, que sus instituciones de autorregulación no
funcionen de forma adecuada.1207
El análisis institucional, según el cual la jurisprudencia no es considerada fuente del Derecho,
puede provocar cierta inquietud, pues aunque en sentido estricto ocupa un papel subordinado
al de la ley, en el análisis concreto el juez “se agiganta y obtiene una idea mucho más clara de
su margen de maniobra”.1208
En cualquier caso, cabe incidir en que la jurisprudencia manifiesta una fuerza “más allá que la
de las propias fuentes del Ordenamiento Jurídico”, al interpretar, fijar y dar sentido a las
normas, viendo la conformidad con el mismo y dotándole de uniformidad, actuando como
normativa imperativa e individualizada. La eficacia vinculante de la jurisprudencia es, además,
una exigencia social, y su uniformidad es materialización de la Seguridad Jurídica, erradicando
la incertidumbre,1209 como complemento para conseguir “la unidad de criterio y la fuerza
convincente”.1210 Así, la jurisprudencia parece reafirmarse como elemento imprescindible para
la integración del sistema, pudiendo incluso ayudar en la objetivización de su clausura. El error
devendría de permitir por medio de ella una Libertad absoluta al juez, lo cual provocaría una
marcada inseguridad.1211
4: LA INVIABILIDAD DE UN NUEVO PARADIGMA
Puede empezarse este último apartado con unas palabras de Gentile sobre el Ordenamiento
Jurídico actual, referido especialmente al sistema ideado por Kelsen. Así dice que “…el
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Ordenamiento Jurídico no es real, sino puramente virtual. No corresponde a algo sustancial,
sino que viene a ser más bien una construcción artificial”.1212
Así, puede decirse, con Ayuso, como “en puridad, a la “crisis del Derecho”, que inauguró el
predominio de la imposición jurídica moderna, agnóstica y consecuentemente voluntarista, ha
terminado por suceder la “crisis de la ley”, tanto más significativa en cuanto que ésta habría
quedado como el último residuo, es cierto que desnaturalizado y degradado, pero aún
operante, de aquel”.1213
El Derecho funciona por acumulación. En él conviven diversas corrientes jurídicas, a menudo
incompatibles, de las cuales ninguna conoció nunca el éxito absoluto. La Ciencia del Derecho
no depura los saberes de los que es portadora. Así, muchos juristas -y sociólogos y politólogos,
pues es algo común a las restantes Ciencias Sociales- de épocas pasadas parecen, a día de hoy,
contemporáneos, así “las generaciones de juristas no se suceden verdaderamente; coexisten
en la memoria colectiva de la comunidad”.1214
Así, puede coincidirse con Radbruch en que “la Ciencia de una época no sólo abarca sus
conquistas científicas, sino también sus errores”.1215 Sin embargo, cabe apuntar como en la
Ciencia del Derecho, desde épocas culturales antiguas, ha sido habitual el esfuerzo por evitar
el anquilosamiento en la misma.1216
También puede señalarse que, probablemente derivado de la acumulación progresiva
existente en el Derecho, tal vez se haya llegado a un cierto agotamiento de la Ciencia del
Derecho, en general, y de la Filosofía del Derecho, en particular. Puede tenerse la sensación de
que únicamente son tratados por esta temas ya desarrollados suficientemente en épocas
anteriores, de tal forma que puede haberse producido un cierto inmovilismo en esta disciplina,
que únicamente puede ser innovada al producirse cambios legislativos, que posibiliten una
crítica a los mismos, de tal manera que la Filosofía del Derecho se constituya en una disciplina
eminentemente práctica, y, aunque pueda esto resultar una obviedad, sea también una
disciplina esencialmente jurídica.
Es posible incluso que, aunque en la Ciencia del Derecho se produjera un cambio de
paradigma, sobre esa nueva visión del Derecho como disciplina científica ya estuviera
absolutamente escrito. Esto no es exclusivo en absoluto de la Filosofía del Derecho, pues en las
restantes materias también se produce esta sensación de agotamiento, pareciendo que ya
únicamente pueden realizarse refundiciones de comentarios ya realizados, pues parecen
haberse agotado las ideas originales. Todo parece estar ya escrito por la doctrina, sobre la cual,
todo sea dicho, no existe ningún tipo de control. Así, únicamente pueden producirse
modificaciones cuando estas son provocadas por una reforma legislativa.
Ante este panorama, el Sistema Jurídico se coloca en una posición convulsa. La imposición de
la ley como fuente única, originaria, suprema y omnipotente sigue presente como si se
estuviera en la Revolución Francesa. Así, señala González Ordovás, “mientras las reformas a
nivel jurídico no acaban de llegar, nada debería añadirse. Sin embargo, y sin pretensiones de
resolver nada, puede que tenga sentido una observación más acerca de la misma crisis, esto
es, sobre la forma no prevista ni planificada en que está evolucionando el Derecho ante
nuestros ojos”.1217
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En cualquier caso, un “cambio de paradigma”, entendido este como “cambio conceptual”1218
en la forma de la que hablaba Kuhn parece algo totalmente inviable. La dimensión de esta
posibilidad trasciende de lo meramente jurídico, y socavaría los cimientos del Estado actual,
incluso desde una perspectiva política. 1219
Quién sabe si sería necesaria una revisión -más que cambio- del paradigma actual, para que
este se adapte a la situación actual, en vez de seguir anquilosados en las ideas de la Ilustración,
que probablemente no sean suficientes para la Sociedad actual. Así, como destacaba Kuhn,
cuando se impusieron las corrientes formalistas, estas, como escuela vencedora, “hicieron
hincapié únicamente en una parte del conjunto”1220 (la ley), obviando que el Derecho es algo
más complejo y con más matices como para ser reducido a la lógica matemática. Así, siguiendo
a este mismo autor, “el significado del las crisis es la indicación que proporcionan de que ha
llegado la ocasión para rediseñar las herramientas” pues una vez que ha alcanzado el status de
paradigma, una teoría científica se declara inválida sólo cuando se dispone de un candidato
alternativo para que ocupe su lugar.1221 En cualquier caso, el hecho de enterrar un enfoque
teórico no tiene éxito en la inmensa mayoría de las Ciencias Sociales.1222 Como apunta Albert,
los criterios para resolver problemas específicos pueden ser diferentes según la disciplina de la
que se trate.1223
Ni tan siquiera parece factible un cambio progresivo de sistema de la forma preconizada por
Lakatos, que propone la “lógica del descubrimiento”, desde una perspectiva menos cerrada y
radical que Kuhn, caracterizada por reglas regidas por la aceptación y el rechazo de programas
de investigación y teorías.1224 El propio Kuhn, respondiendo a Lakatos, consideraba también las
etapas en las cuales los programas de investigación dejaban de aportar resultados
produciéndose un estancamiento en el sistema.1225 En cualquier caso, puede coincidirse con
Koertge en que al rechazar por completo una teoría, en este caso la de Kelsen, se pierde
potencia explicativa.1226 Hall, mientras, considera que ha de seguirse la metodología que mejor
explique más juicios correctos, según el número de científicos que así lo consideren.1227
Así, Popper sostenía que algunas teorías genuinamente testables que se acababan
considerando falsas, sin embargo seguían contando con el apoyo de muchos admiradores,
reinterpretando sus teorías o introduciendo supuestos adicionales ad hoc. Todo esto a costa
de rebajar el status científico de la teoría.1228 En cierta medida, esto puede ser lo que ha
sucedido con las ideas se sistema de Kelsen.
Vallet de Goytisolo enfoca la cuestión del Sistema Jurídico desde la perspectiva según la cual
las fuentes del Derecho no dejan de ser mediadoras entre el orden de la naturaleza de las
cosas y los hechos jurídicos, entendidos estos como instrumentos para aproximar “la
concreción en acto para lo que en cada caso es justo”.1229
Así, se concebiría el sistema en torno al eje “naturaleza de las cosas-hechos jurídicos”,
orientándose este para examinar los elementos mediadores como “instrumentos que son para
tejer el orden institucional”.1230 Por tanto, cabría una reformulación de los elementos del
Sistema Jurídico actual.
Así, el sistema que podría plantearse, no sólo desde la perspectiva de la Seguridad Jurídica,
operaría desde unas premisas totalmente diferentes a las actuales.
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En primer lugar, la ley pasaría a convertirse en el instrumento fundamental de guía para el
comportamiento de los ciudadanos, para que sepan a que pueden atenerse, no en eje del
sistema como es en la actualidad, lo cual en absoluto quiere decir que el juez deje de estar
vinculado a la norma.
Tal y como propugnaba el movimiento de la Jurisprudencia de Intereses, también se
constituiría en “límite de interpretación de sí misma”, como margen del cual el juez no puede
salir. Sin embargo, para conseguir esto, sería necesario concebir que no debe descenderse
desde la ley al supuesto de hecho, sino al revés, como indicaba el Realismo Jurídico.
Sería necesario, obviamente, un cambio en las políticas de legislación, leyes mucho más claras,
precisas y no orientadas hacia criterio políticos, lo cual implica una indeseable lentitud en el
proceso de creación legislativa, sino a que el ciudadano sepa qué conductas le están
permitidas y cuáles no.
Y para solucionar la cuestión del margen de arbitrio que dejarían las leyes, operaría la otra
gran fuente del Derecho, la jurisprudencia, a la cual el juez estaría vinculado a la hora de dar la
solución al supuesto de hecho concreto. Así considerado, la fórmula ideal sería ecléctica entre
los sistemas continental y anglosajón. Al respecto de estas cuestiones dudosas en el Derecho,
el juez Holmes señalaba como función del Derecho “trazar líneas de este tipo”, en cuanto las
personas razonables pueden diferir en cuanto a donde situar esta línea,1231 para hallar una
postura ecléctica entre ambos sistemas.
Quien sabe si otro gran error del sistema es considerar a las fuentes relacionadas según
criterios de jerarquía, y no de competencia. La ley no debería de ser superior jerárquicamente
a la jurisprudencia, y viceversa, sino que ambas operarían en esferas diferentes, de forma
complementaria. A su vez, los Principios Generales del Derecho y la costumbre operarían de
modo subsidiario, pero de una forma más concreta y objetivizada de lo que lo hacen en la
actualidad. No existirían grandes variaciones en las concepciones de la costumbre como fuente
del Derecho.
Por tanto, el planteamiento de un sistema alternativo colocaría en su base a los Principios
Generales del Derecho y la costumbre, no de forma subsidiaria entre ambas fuentes, sino de
forma complementaria. En caso de conflicto se acudiría a la jurisprudencia. Superiormente a
estas dos fuentes estarían la ley y la jurisprudencia, también de manera complementaria, y por
encima la Constitución, quedando por resolver cuál sería el cierre del sistema.
Desde la perspectiva jurídica, podría ser una comisión mixta entre el Tribunal Supremo y el
Tribunal Constitucional que dictaminase cuando puede romperse con el precedente y en qué
casos no ha de aplicarse la ley en sus límites antes indicados, como en los supuestos en los que
la aplicación de la misma conllevase resultados manifiestamente injustos. Cabe decir que esta
alternativa es irrealizable en la práctica, por las tensiones existentes entre ambos Tribunales.
Y no quedaría más remedio que asumir que esto, a su vez, se clausura mediante criterios
políticos, como la autoridad que el poder constituyente concede en la actualidad al Tribunal
Constitucional, porque no existe otra forma de hacerlo.
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De todas formas, estas hipótesis supondrían una reforma de tal calado jurídico y, sobre todo,
político, que pueden considerase imposibles a día de hoy, pues supondría modificar los
cimientos del Estado tal y como son concebidos actualmente, con las ideas de la Ilustración,
del Derecho Romano Postclásico, de la Escuela de la Exégesis, del Positivismo, del Formalismo,
de Kelsen, del Realismo Jurídico…
CONCLUSIONES
1º El Principio de Seguridad Jurídica se constituye como un baluarte fundamental del
Ordenamiento Jurídico y del Estado de Derecho, tal y como viene recogido en el preámbulo del
texto constitucional español. Al mismo tiempo, la Seguridad Jurídica puede considerarse como
Supuesto Existencial del Derecho, ya que se constituye como condición indispensable para la
existencia de este, y como derecho social, del cual pueden beneficiarse todos los miembros de
la Sociedad, especialmente en lo relativo a su faceta de “orden”. Así, puede considerarse que
la seguridad es una “necesidad antropológica”, en cuanto que las personas necesitan un grado
de orden, estabilidad y certeza en sus vidas, de tal forma que estas no se vean sometidas a
fluctuaciones con una cierta continuidad, sino que vivan en un contexto en el que prime una
cierta estabilidad.
Sin embargo, dar una definición clara y precisa de lo que se entiende como Seguridad Jurídica
es tarea extremadamente difícil y compleja, dada la vaguedad del concepto. La definición más
común que puede darse es la de “lo que hace que sepamos a qué atenernos”, de tal modo que
el Derecho posea un cierto grado de predicibilidad. De hecho, por este y por otros motivos, el
Principio de Seguridad Jurídica ha sido desde tiempos inmemorables centro de atención de
cualquier Ordenamiento Jurídico existente, así como de multitud de autores clásicos.
Existen tres acepciones básicas de la Seguridad Jurídica: Seguridad Jurídica en cuanto al orden
necesario que todos necesitamos para una convivencia pacífica, Seguridad Jurídica en cuanto a
certeza de Derecho, es decir, que no se produzcan resultados contrarios a los expresados en
los textos legales o a los fundamentados en las restantes fuentes del Derecho, y Seguridad
Jurídica en sentido estricto, entendida esta como hacer previsibles y seguros los Principios de
Libertad e Igualdad. Así, otro requisito básico de la Seguridad Jurídica es la previsibilidad en el
Derecho, fundamental para que se sepa que conductas están permitidas y cuáles no. Sin
embargo, a menudo se olvida la faceta de la Seguridad Jurídica en lo relativo a las dos últimas
acepciones señaladas, tendiendo a identificarla con la certeza del Derecho.
El primer movimiento que verdaderamente propugnó una Seguridad Jurídica prácticamente
absoluta fue la Escuela de la Exégesis, que llevó a extremos radicales la idea de la sacralización
de la ley y la aplicación mecánica de esta por parte del juez. Sin embargo, las ideas de esta
corriente surgieron en un contexto histórico muy determinado, y no deberían ser
extrapolables a la situación socio-jurídica actual. Otro movimiento, que no fue en absoluto tan
fundamental para la idea de Seguridad Jurídica, pero que sí sirvió de precedente para otros
movimientos posteriores fue la Escuela Histórica del Derecho, cuyas ideas no son aplicables al
sistema actual -puede decirse que se han quedado desfasadas-.
El Positivismo Jurídico es la corriente que, en teoría, mejor protege el Principio de Seguridad
Jurídica, pues promulga una aplicación literal y mecánica de la ley, lo cual favorece -o debería
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favorecer- la certeza del Derecho. No se puede dar una definición absoluta de Positivismo, por
la enorme heterogeneidad de este movimiento, y la gran cantidad de subdivisiones que se han
producido en su seno en las últimas décadas.
Hans Kelsen, es el principal representante emblemático de esta escuela. Destaca por buscar un
conocimiento científico del Derecho, una Ciencia del Derecho liberada de cualquier
consideración política e ideológica, dentro de la mayor neutralidad y objetividad posibles. Pese
a conceder una enorme importancia a la Seguridad Jurídica, consideraba a la certeza del
Derecho como algo ambiguo e inseguro.
Positivismo Jurídico y Formalismo son dos corrientes que no pueden equipararse de manera
absoluta. Podría decirse que el segundo es una de las diferentes ramas del primero,
consistente en que el Derecho se compone únicamente de preceptos legislativos.
Uno de los caracteres esenciales del Positivismo es la aversión a la idea de la existencia de un
Derecho Natural, universal e inmutable. Huye por completo de cualquier consideración
metafísica de la Ciencia del Derecho, además de cualquier tipo de conexión entre Derecho y
Moral. También hay que destacar que el Positivismo Jurídico considera al Estado único medio
de creación del Derecho.
Al Positivismo Jurídico puede criticársele, en primer lugar, por dar cabida como jurídico a
cualquier texto que tenga la forma de ley. A su vez, la aplicación mecánica deja al margen
cualquier consideración sobre el caso concreto, así como a la equidad. También puede
criticársele por la pretensión ilusoria de la absoluta neutralidad y objetividad, aparte de haber
intentado aplicar el sistema científico a la Ciencia del Derecho, sin ningún éxito, así como por
provocar un cierto grado de inmovilismo al Ordenamiento Jurídico. Pese a que el Positivismo
decimonónico parece ya superado, continua coleando en algunas de sus manifestaciones, pero
no de forma tan rígida como promulgaban los positivistas del siglo XIX. Puede decirse, con
cierto sentido del humor, que el Positivismo es “un muerto que goza de muy buena salud”.
El Positivismo, a día de hoy, no se constituye en la mejor arma para combatir la inseguridad. La
Sociedad y el Derecho han evolucionado mucho desde los tiempos de la Ilustración, y hoy
nadie duda del hecho de que el juez ha de tener un cierto margen de arbitrio a la hora de
aplicar las leyes. Además, cualquier abogado sabe que las leyes se han de interpretar, y que
para defender los intereses de su cliente han de escoger el sentido de la ley más favorable a
este. Así, tal vez no debería considerarse, al menos no de la forma de la cual lo hace el
Positivismo, a la ley como estandarte absoluto del sistema, de forma un tanto mitificada, sino
más bien como un medio del Sistema Jurídico, que en combinación con otras fuentes, puede
fomentar la Seguridad Jurídica aunque nunca de una forma absoluta. La ley, por sí sola,
fomenta únicamente la certeza del Derecho, que es algo mucho más rígido y limitado que la
Seguridad Jurídica.
En los tiempos actuales, resulta muy complicado mantener, como propugna el Positivismo
Jurídico, la existencia de una única solución correcta para un supuesto de hecho concreto. La
inmensa mayoría de autores actuales cree que el juez puede hacer uso de su arbitrio, dentro
de la legalidad existente, para decidir un caso.
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2º Los movimientos antiformalistas de “La Jurisprudencia de Intereses”, “La Escuela Científica”
y el “Derecho Libre”, pese a no ser los más indicados para proteger el Principio de Seguridad
Jurídica -especialmente en lo que respecta al tercero-, transmitieron ideas que los sistemas
actuales podrían aprovechar, como la ley concebida como límite de interpretación a sí misma,
la necesidad de admitir otras fuentes del Derecho, además de la ley, o la mayor importancia
dada a los argumentos de hecho, no colocando a la ley como centro gravitatorio único del
sistema.
El movimiento del Realismo Jurídico, especialmente en su vertiente norteamericana, resalta la
importancia de la figura del juez y su labor creadora, infravalorando la ley escrita. Aunque
resuelve la figura del juzgador y de la jurisprudencia de modo satisfactorio, esta corriente no
ofrece una concepción global y unitaria del Ordenamiento Jurídico, sino meramente parcial.
Puede considerarse al Realismo Jurídico norteamericano, íntimamente relacionado con el
Sistema Jurídico anglosajón, ambiguo en lo relativo al Principio de Seguridad Jurídica, al
infravalorar la ley escrita pero fomentar la sujeción al precedente. Probablemente ni el sistema
continental ni el sistema anglosajón hayan sabido resolver esta cuestión. Sin embargo, para
muchos autores, la racionalidad del Sistema Jurídico anglosajón es mucho mayor, y la idea de
Seguridad Jurídica en el sistema anglosajón está más próxima a la idea de previsibilidad que a
la certeza.
3º La Sociología del Derecho es un instrumento de trabajo fundamental para el jurista. Es
necesario ver que la Sociología, el Derecho, la Economía, la Ciencia Política y las demás
Ciencias que puedan tener un cierto matiz social influyen recíprocamente entre ellas y en la
propia Sociedad, por lo que su estudio aislado deja de lado matices fundamentales para su
entendimiento. Es necesario que la Sociología del Derecho compagine la función positiva
(“ser”) con la normativa (“deber ser”), siempre y cuando en esta última el sociólogo mantenga
un punto de vista imparcial y objetivo, distinguiendo entre hechos objetivos y opiniones
personales.
El Derecho puede influir de manera considerable en la Sociedad ejerciendo determinadas
funciones, las cuales pueden ser extremadamente peligrosas si se utilizan de manera partidista
o arbitraria, o sin el suficiente consenso. En cualquier caso, bajo ningún concepto puede
hacerse una separación absoluta entre Derecho, Sociología y Ciencia Política, pues su objeto
fundamental es el mismo -la Sociedad-, en lo que realmente se diferencian es en el punto de
vista desde el cual observan este.
La situación de la Sociedad en la actualidad, que puede denominarse globalización -término,
todo sea dicho, de mucho mayor prestigio en ámbitos económicos que jurídicos-, es tan
compleja como difícil de definir, y sin duda alguna influye en los Sistemas Jurídicos, de forma
positiva en algunas ocasiones, y negativa en otras.
Los partidos políticos y los grupos de presión pueden influir de manera extremadamente
negativa en el Ordenamiento Jurídico, en cuanto su transformación empresarial hace que
prevalezcan sus propios intereses a los de la ciudadanía. Asimismo, puede observarse como
sus posturas están cada vez más alejadas de la realidad social. Esto puede ser debido, en gran
parte, a que la evolución de la democracia es mucho más lenta que la de la Sociedad.
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Los medios de comunicación también ejercen una influencia negativa sobre la Sociedad, al
fomentar valores que, en muchas ocasiones, distan de ser democráticos, dejando al margen su
responsabilidad social y cualquier tipo de objetividad, esto motivado por el valor audiencia y
porque, en una práctica totalidad, están influenciados por las fuerzas políticas. No pueden
considerarse un cuarto poder del Estado por su dependencia de estas, aunque debe destacar
que esta relación no es en absoluto unidireccional.
La situación actual de los medios de comunicación también repercute en el Ordenamiento
Jurídico de dos formas, directa, en cuanto a la perniciosa influencia ejercida por los
denominados juicios paralelos sobre la Administración de Justicia y por la trasgresión de
determinados derechos inherentes a la persona, como los de honor, intimidad o propia
imagen, e indirecta, en cuanto a la relación existente entre la realidad social, su difusión y el
Ordenamiento Jurídico, que acaba siendo influido por lo restantes agentes sociales.
Esta intromisión repercute, a su vez, en el Principio de Seguridad Jurídica de dos formas
diferentes: por la situación de “desorden social” que se produce, pues cabe recordar el orden
como elemento esencial de la Seguridad Jurídica, y porque los comentarios en los medios de
comunicación, las declaraciones de políticos y el propio entorno social pueden influir -e
influyen, aunque sea de forma subliminal- en la figura del juez, el cual no puede aislarse de la
realidad en la que vive. Como ejemplo manifiesto de las influencias externas sufridas por este,
su órgano de gobierno, el “Consejo General del Poder Judicial” recibe todo tipo de presiones
por parte de los partidos políticos, que incluso nombran a gran parte de los miembros
dirigentes.
A su vez, todo esto pone de manifiesto la palpable (y absoluta) crisis en la cual ha caído el
Principio de División de Poderes, con preeminencia absoluta de los restantes poderes sobre el
judicial. Sería razonable un replanteamiento total de este principio, que no puede seguir
basándose en postulados del siglo XVIII.
4º Los Principios Generales del Derecho, fuente en el Ordenamiento Jurídico español, y de
forma independiente a su indiscutible función informadora, están en una situación sistemática
un tanto indeterminada. De ninguna forma pueden ser tratados como “excusas” por las cuales
el juez puede decidir mediante su arbitrio personal, incluso cuando su contenido es contrario
al de la ley. Pueden servir de función “objetivizadora” del sistema, en cuanto que recogen
normas reguladoras de la vida social, o dando solución a supuestos de hecho que carecen de
regulación legal específica, incluso utilizarse como normas “abiertas”, de forma que pueden
hasta contribuir a la Seguridad Jurídica, siempre que promuevan la discrecionalidad y no la
arbitrariedad.
La otra fuente secundaria del Ordenamiento Jurídico español, la costumbre, no plantea
excesivos problemas en lo relativo al Principio de Seguridad Jurídica, siempre y cuando no
actúe de manera contraria a la ley, lo cual, en principio, no está permitido en nuestro Sistema
Jurídico, y siendo también necesario señalar que su regulación, al igual que la de los Principios
Generales del Derecho, a día de hoy se ha quedado un tanto obsoleta, y sería deseable una
revisión que se acomode a la situación actual.
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5º En teoría, el Principio de Seguridad Jurídica tiene una plasmación específica en el Principio
de Legalidad, recogido en el artículo 9. 3. de la Constitución Española. Este principio, que
reconoce a la ley como fuente suprema del Ordenamiento Jurídico, a la cual están vinculados
la Administración y los restantes poderes públicos, no puede ser concebido como garantía
absoluta de seguridad -en muchos supuestos puede legalizar injusticias-, lo cual plantea a este
principio esencialmente como garantía formal, siendo un tanto contraproducente su
sacralización en expresiones como “Imperio de la Ley”, que tan fuerte efecto producen al ser
mencionadas, pero que no plasman la realidad del Ordenamiento Jurídico actual.
Así, el postulado de “Racionalidad del legislador”, a día de hoy ciertamente ficticio y
consistente en la coherencia interna del ordenamiento, al no existir supuestos en este no
regulados, para así favorecer la seguridad y la certeza del Derecho, se ha mostrado como una
completa “falacia”. De hecho, la evolución y la variedad de la vida social así lo han puesto de
manifiesto, y diversos planteamientos como que las insuficiencias legales pueden ser
corregidas mediante revisiones periódicas, o que no existen lagunas en el sistema, sino
únicamente en la ley se han mostrado como completamente insatisfactorias. Así, en el
ordenamiento, además de las lagunas, existen antinomias, redundancias, y el recurso a la
analogía, reconocido expresamente en el artículo 4 del Código Civil.
De hecho, existen clarísimos ejemplos en el sistema legal español de insuficiente o inexistente
regulación, o de regulación deficiente por dispersión legal o incorrecciones lingüísticas. Así,
llaman poderosamente la atención que temas como la eutanasia, la prostitución o la clonación
carezcan por completo de regulación legal adecuada, o que el Código Mercantil se haya
quedado desfasado por completo, que no exista codificación de ningún tipo en materia de
Derecho Internacional Privado, así como expresiones manifiestamente imprecisas como
“buena fe”, “diligencia de un buen padre de familia” o “justa causa”. También son
especialmente llamativas determinadas regulaciones en materia del Derecho del Trabajo, o
que el Código Penal no regule determinadas cuestiones de palpable actualidad. También es
necesario destacar regulaciones contradictorias en la jurisprudencia, tanto en la del Tribunal
Supremo como en la del Tribunal Constitucional.
6º Si se admite la interpretación del Derecho, entendida esta como averiguación del sentido de
la norma y atribuirle un significado a esta, lo cual prácticamente nadie pone en duda, poco
menos que se está reconociendo una enorme contradicción, en cuanto que por un lado se está
reconociendo a la ley como centro de gravedad del sistema, de lo cual se deriva el postulado
de racionalidad –ficticio-, que es sinónimo de certeza y de falta de incertidumbre, y por otro, al
reconocer la necesidad de interpretación de la misma, se está admitiendo tácitamente que
esta no supone un ejemplo de claridad, que a la misma norma pueden atribuírsele dos
significados distintos y que la aplicación mecánica de la misma, tal y como propugnaban la
Escuela de la Exégesis y el Formalismo, es algo irrealizable y absurdo. También es necesario
destacar que es inseparable la interpretación de la aplicación, y que probablemente sería
deseable ni tan siquiera distinguir ambos conceptos, más que de modo formal.
Si supuestamente la interpretación sirve para clarificar el significado de la norma, resulta
cuanto menos extraña la teoría actual de la interpretación. Por una parte, prohíbe la
regulación jurídica de esta, mientras si reconoce la posibilidad de normas que la limiten, lo cual
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supone reconocer tácitamente la necesidad de la interpretación. A su vez, la doctrina
tradicional ha puesto a disposición del juez una serie de criterios que, en vez de aclarar el
sentido de la norma, lo que realmente ocasionan es una mayor confusión, además de
proporcionarle a este una excusa para, escogiendo entre todos estos criterios, pueda optar por
la solución al caso que más se adapte a su criterio personal, con la consiguiente inseguridad
derivada de más posibles soluciones al caso, en muchos casos arbitrarias. Pero aquí no acaba
todo. Además, se crea la figura de la interpretación subjetiva del legislador, la cual no es sino
sacralización del órgano encargado de crear las leyes, al más puro estilo de la Ilustración, de la
cual cabe recordar que hace ya más de dos siglos que tuvo lugar, según la cual no sólo es
necesario tener en consideración lo que dice la ley, sino lo que el legislador quería decir con
esta, o lo que es lo mismo, mediante una artimaña según la cual se puede cambiar el sentido
de las palabras de la ley se deja abierta la puerta a la arbitrariedad.
Así, de los criterios de interpretación creados por Savigny, algunos podrían no considerarse
verdaderamente como criterios, por ser excesivamente obvios, como el gramatical o literal -
cabe aquí recordar el movimiento que dijo que la ley era un límite interpretativo a sí misma-, o
el lógico -como intento de evitar lo absurdo-. Otros dos criterios son absolutamente
contrapuestos entre sí, el histórico -a día de hoy, absolutamente prescindible-, y el sociológico,
que esconde tras de sí una falacia generadora de inseguridad, por lo cual ha de ser utilizado
con absoluta moderación. Si verdaderamente han cambiado tanto las circunstancias sociales
que en su día motivaron el nacimiento de una ley, lo que hay que hacer es cambiarla, no
interpretarla de modo que pierda el sentido esta, lo cual también abre el abanico de la
arbitrariedad. Por tanto, puede considerarse que los verdaderos criterios de interpretación
serían el teleológico y el sistemático.
7º La figura del arbitrio judicial, entendido este como toma de decisión por parte de la figura
del juez, en la cual se combinan criterios legales y personales, pone de manifiesto que este
puede sobrepasar los límites que en principio le están conferidos, cayendo por tanto en la
arbitrariedad, y consecuentemente, en la inseguridad. Si el juez se maneja dentro de los límites
que el ordenamiento le permite, se hablará de discrecionalidad, concepto que conlleva unas
premisas de licitud del cual carece el de arbitrariedad. No puede negarse a día de hoy la
existencia de esta figura, que posee una relación con las figuras de la Retórica y de la Tópica
jurídica. Sin embargo, el sistema se muestra reacio al reconocimiento de esta figura,
probablemente por no querer admitir la capacidad creativa del juez.
Como manifestación palpable de esta situación, existe una regulación inadecuada e
insuficiente de la cuestión de la motivación de sentencias, que en la mayoría de supuestos,
carece de los requisitos de inteligibilidad y completitud. Asimismo, la inseguridad se ve
fomentada por la libertad de apreciación de las pruebas, los hechos y la norma aplicable. En
cualquier caso, pretender una neutralidad absoluta del juez en cuestiones relacionadas con su
personalidad, creencias, opiniones, es sinónimo de imposibilidad. Puede considerarse que el
error es del sistema, que obvia la situación real.
También puede señalarse que el ejercicio lícito del arbitrio judicial también puede derivar en
una cierta inseguridad, al provocar que a dos supuestos de hechos iguales les correspondan
consecuencias jurídicas diferentes, lo cual únicamente puede solucionarse mediante la
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vinculación a la jurisprudencia. Pero por otra parte, al producirse un ejercicio del arbitrio
dentro de las alternativas producidas por la ley, se produce una mejor adecuación de esta al
caso concreto. Por lo tanto, cabe deducir la faceta contradictoria del arbitrio judicial, realidad
innegable, inevitable, y en cierto modo, necesaria en el Sistema Jurídico continental. La única
derivación de inseguridad producida por la arbitrariedad es el hecho de que a dos supuestos
equivalentes puede corresponderle consecuencias distintas, aún dentro del margen de la
legalidad, lo cual está íntimamente relacionado con la cuestión de la existencia de una o más
posibles soluciones a un supuesto.
Extrañamente, no se reconoce capacidad creadora al juez, pero se pone de manifiesto que
este dispone de unos mecanismos, permitidos por el propio ordenamiento, que pueden
implicar el sobrepasar los límites establecidos en la propia norma. Esto puede considerarse por
completo contradictorio.
8º Actualmente resulta complicado entender el Sistema Jurídico sin el planteamiento
kelseniano, según el cual las disposiciones legales se superponen jerárquicamente -en forma
de pirámide-, siendo la superior de ellas la constitución, que a su vez fundamenta su validez en
la Grundnorm o norma fundante. Este planteamiento puede considerarse un tanto artificial -
especialmente en lo referente a la norma de cierre-. Esta parece una especie de ficción
anticuada para negar la evidente relación entre el Sistema Jurídico y el Sistema Político,
aunque han existido otras interpretaciones que han concebido dicha norma como una especie
de “recurso al Derecho Natural”.
En la práctica, este cierre del sistema puede plantearse desde dos perspectivas. Según la
estrictamente jurídica, el cierre del sistema sería el Tribunal Constitucional, como órgano
encargado de garantizar la eficacia de la norma suprema del ordenamiento. Pero para
encontrar la legitimación de este no queda más remedio que acudir la “argumento de
autoridad”, pues no existe ninguna otra alternativa, que a su vez deriva del poder
constituyente, que cede, por obvias razones de eficacia, su legitimidad al Estado para que este
la ejerza. Puede observarse que esta cuestión cae plenamente en el terreno político. Y
probablemente por esto creó Kelsen su ficticia Grundnorm, para eludir que el Sistema Jurídico
y la Ciencia Política van íntimamente relacionados. De hecho, según este planteamiento, el
Sistema Jurídico sería un elemento de un sistema socio-político mucho más amplio. Así, se
concebiría el Derecho como la parte de la Ciencia Política que, basándose en la coactividad,
regula las relaciones entre los particulares, y de estos con el Estado -podría considerarse
incluso una parte especial de esta-.
Probablemente, el cierre del Sistema Jurídico no esté suficientemente objetivizado, quizá
derivado del hecho de que el propio sistema tampoco lo está, y para realizar esta función está
la jurisprudencia, como integradora del sistema. Así, sería recomendable reconocer una mayor
fuerza vinculante a esta, lo cual beneficiaría considerablemente el Principio de Seguridad
Jurídica. La cuestión relativa a si debe considerarse o no fuente del Derecho es excesivamente
compleja -puesto que no genera nuevas normas-, pero en la práctica podría relacionarse de
modo complementario a la ley, más que según una relación de jerarquía, de un modo parecido
al del Sistema Jurídico anglosajón.
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Entonces, sería importante ver quién, cuándo y cómo podría romperse con el precedente,
pues de no ser así se produciría un considerable inmovilismo. La respuesta a esto es compleja,
pues la opción más razonable -una comisión mixta entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal
Supremo-, es irrealizable. En cualquier caso, tampoco es razonable la premisa de vinculación
absoluta al precedente.
9º En la Ciencia del Derecho, como en las restantes Ciencias Sociales, el avance se produce por
medio de la acumulación. Diversas teorías se van solapando, unas sobre otras, de tal modo
que el Sistema Jurídico puede considerarse colapsado, por las diferentes corrientes por las
cuales se ha visto influenciado, muchas de ellas contrapuestas.
El concepto de Sistema Jurídico puede ser matizable y relativo, en cuanto los diferentes
elementos del sistema no están claramente diferenciados y no existe una relación, tanto de
jerarquía como de competencia, clara entre los mismos.
La Administración de Justicia española, independientemente de la mala valoración por parte
de una inmensa mayoría de los ciudadanos, es extremadamente lenta y costosa. Además, los
resultados, en forma de sentencia, no siempre precisamente corresponden a criterios de
Justicia, lo cual provoca que una parte de posibles litigantes, aún teniendo la ley de su parte,
no quieran bajo ningún concepto entrar en relaciones con la citada Administración de Justicia,
por considerarlo una pérdida de tiempo y de dinero. Así pues, puede considerarse el fracaso
absoluto del ordenamiento en lo referido a uno de sus grandes fines. En cualquier caso, la
reforma del Sistema Jurídico en su totalidad sería una operación política de tal calado que es
poco menos que una utopía en la actualidad.
Quién sabe si el principal valor a proteger por el Derecho, independientemente del grado de
Justicia inherente a este, sea la seguridad en el tráfico jurídico, como fin fundamental, que sin
duda alguna es mucho más modesto que otros tradicionalmente propuesto, pero que resalta
el verdadero carácter instrumental que el Derecho probablemente debería tener respecto de
la Sociedad. Los juristas a menudo consideran el Derecho como “principio y fin”, cuando
realmente puede considerarse como un mero instrumento respecto de lo social, para regular
esencialmente los intercambios económicos que puedan acontecer. Y el Sistema Jurídico
probablemente falle en esto.
10º Por último, señalar que el Principio de Seguridad Jurídica puede considerarse, por muchos
motivos, enormemente impreciso, derivado esto de su enorme amplitud, la cual provoca que
sea poco menos que inabarcable. Todo influye en la Seguridad Jurídica, desde la sentencia del
juez, la personalidad e ideología de este, la redacción, correcta o no, de un texto legal, la
irretroactividad y la publicidad de las normas, la pretensión de atribuirle funciones sociales al
Derecho, la mala resolución del sistema en lo relativo a la seguridad del tráfico, las
declaraciones acerca de una resolución judicial de un partido político, la presión de los medios
de comunicación, la globalización o la consideración de uno u otro sistema de fuentes. Esto sin
perjuicio de ser uno de los grandes principios del sistema, además del de Justicia e
íntimamente relacionado con este, pues no hay Justicia si una persona no puede saber a qué
atenerse. Pero, pese a la enorme importancia de este, subyace la enorme falacia de la certeza
del Derecho, entendida esta como resultado cierto de la actividad jurídica. La certeza absoluta
es algo imposible, y los que opinaban lo contrario han hecho mucho daño al Derecho,
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entendiéndolo como algo matematizado y preciso, lo cual es algo que en las Ciencias Sociales -
como el Derecho-, resulta imposible, al estar presente el factor humano, por ejemplo, a la hora
de dictar una sentencia o en el momento de redactar una ley. El Principio de Seguridad Jurídica
debería, por tanto, ser considerado como un desideratum a alcanzar, pues su realización
absoluta es completamente imposible. La Seguridad Jurídica únicamente puede entenderse a
partir de la inseguridad, de tal modo que únicamente la observación de esta puede hacer
comprender la necesidad de un cierto orden y una cierta certeza, de tal forma que una
conceptualización a priori de la Seguridad Jurídica, entendiéndola de forma matematizada,
muy probablemente esté de modo irremediable condenada al más completo fracaso.
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• -Razón Política y Tradición, Madrid, Speiro, 1982.
1 PÉREZ LUÑO, A. E. La Seguridad Jurídica, Barcelona, Ariel, 1991, p. 20.
2 AARNIO, A. Derecho, Racionalidad y Comunicación Social, México, Fontamara, 2000, p. 81, traducción de Pablo
Larrañaga.
3 ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil, Madrid, Trotta, 2005, traducción de Marina Gascón, p. 147, añadiendo como
también es dudoso que la certeza absoluta sea deseable, en cuanto “descargaría sobre el legislador una tarea
insoportable de incesante modificación del derecho vigente”.
4 REALE, M. Teoría Tridimensional del Derecho, Madrid, Tecnos, 1997, traducción de Ángeles Mateos, p. 95.
5 FAYERABEND, P. Contra el Método, Barcelona, Ariel, 1974, traducción de Francisco Hernán, p. 120 señalando como “Las
Ciencias, después de todo, son de nuestra propia creación, incluidos todos los severos standards que pretenden
imponernos. Es bueno que recordemos constantemente este hecho. Es bueno recordar constantemente el hecho de
que es posible escapar de la Ciencia tal y como hoy la conocemos, y que podemos construir un mundo en el que no
juegue ningún papel”. Por otra parte, LYOTARD, J. F. La Condición Postmoderna, Madrid, Cátedra, 2006, traducción de
Mariano Antolín Rato, p. 116, destaca, al respecto de las Ciencias Sociales, como “la pragmática social no tiene la
simplicidad de las Ciencias”.
6 CASAS VALLÉS, R. “Jurisprudencia y Sistema de Fuentes en el Pensamiento de Puig Brutau”, en La Jurisprudencia como
Fuente del Derecho, Interpretación Creadora y Arbitrio Judicial, Barcelona, Bosch, 2006, p. 21. Sin embargo, cabe
coincidir con LAPORTA, F. J. El Imperio de la Ley. Una Visión Actual, Madrid, Trotta, 2007, p. 197, como no es razonable
un Derecho totalmente indeterminado. La clave tal vez resida en conseguir un control de esa indeterminación, más que
de tratar de eliminarla por completo.
7 FRANK, J. Derecho e Incertidumbre, México, Fontamara, B.E.F.D.P., 2001, traducción de Carlos M. Bidegain, p. 19. Señala
DWORKIN, R. Los Derechos en Serio, Barcelona, Ariel, 1997, p. 47, traducción de Marta Guastavino, como los juristas ni
tan siquiera se aclaran en qué consiste verdaderamente seguir las normas.
8 HART, H. L. A. El Concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, traducción de Genaro R. Carrió, p. 158.
9 WRÓBLEWSKY, J. Sentido y Hecho en el Derecho, México, Fontamara, 2008, traducción de F. J. Ezquiaga Ganuzas y J.
Igartua Salaverría, p. 19.
10 En relación con la ley y el orden, destaca DAHRENDORF, R. Ley y Orden, Madrid, Civitas, 1994, traducción de L. Díez
Picazo, p. 17, como ambos representan el papel “objeto de conflicto” en las sociedades desarrolladas.
11 Sin embargo, es necesario señalar que para el Principio de Seguridad Jurídica fue fundamental la idea de codificación
del Derecho, para evitar la dispersión del mismo. Así, tal y como señalan OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. El Sistema
Jurídico entre Orden y Desorden, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 1998, traducción de
Isabel Hoyo Sierra, p. 108, el Código es la expresión más tangible de la sistematicidad del Derecho.
12 De hecho, determinados autores pensaron tras la II Guerra Mundial que las ideas políticas estaban acabadas. Así, uno
de ellos, BELL, D. El Fin de las Ideologías. Sobre el Agotamiento de las Ideas Políticas en los Años Cincuenta, Madrid,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1992, traducción de Alberto Seoner Barberis, p. 472, indicaba como la
intensidad de la ola de radicalismo de los movimientos de los años 60 parecían favorecer este planteamiento. Este
planteamiento cambió con la crisis del Estado de bienestar de los años setenta, como plantea ZAPATA-BARRERO, R.
“Teorías de la Justicia: Pluralismo y Estabilidad a Debate”, en Teoría Política: Poder, Moral, Democracia, Madrid,
Alianza, 2003, p. 137.
13 Así, indica PRIETO SANCHÍS, L. Ideología e Interpretación Jurídica, Madrid, Tecnos, 1987, p. 35, como las corrientes no
formalistas procuraron abrir el Derecho a una realidad mayor que la del Estado, reconociendo el pluralismo de fuentes
y flexibilizando la actividad del intérprete.
14 LATORRE SEGURA, A. Introducción al Derecho, Barcelona, Ariel, 1983, p. 34.
15 Cfr. HOBBES, T. Leviatán o la Manera, Forma y Poder de Una República, Eclesiástica y Civil, Valencia, Universidad de
Valencia, 1990, traducción de José García Roca, p. 137.
16 RUBIO LARA, Mª J. en “El Origen Histórico del Estado Moderno”, en Fundamentos de la Ciencia Política, Madrid, UNED,
1997, p. 91, puede verse como esta concepción del Estado era, fundamentalmente, un artificio para garantizar la
seguridad individual.
17 TRUYOL Y SERRA, A. en Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado 2. Del Renacimiento a Kant, Madrid, Alianza
Editorial, 1975, p. 267, señala la coincidencia de este planteamiento con el de otros autores, como Puffendorf.
18 RIVAS PALÁ, P. El Retorno a los Orígenes de la Tradición Positivista, Cizur Menor, Thomson-Civitas, 2007, p. 18. RUIZ
MIGUEL, A. Una Filosofía del Derecho en Modelos Históricos, Madrid, Trotta, 2002, p. 174, apunta como para Hobbes la
organización política ha de ser impersonal, no identificarse ni con el gobernante ni con el pueblo.
19 SPINOZA, B. Tratado Político, Madrid, Alianza Editorial, 1986, traducción de Atilano Domínguez, p. 80.
20 MONTESQUIEU, El Espíritu de las Leyes, Madrid, Tecnos, 1987, traducción de de P. de Vega y M. Blázquez, p. 56. Señala
TOUCHARD, J. Historia de las Ideas Políticas, Madrid, Tecnos, 2004, traducción de J. Pradera, p. 308-309, como
Montesquieu concibe la ley como un sistema de distinciones, tratando de determinar las influencias sobre esta.
21 LARENZ, K. Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, traducción de Marcelino Rodríguez Molinero,
p. 347.
22 Cfr. ROSSEAU, J. J. Contrato Social, Madrid, Biblioteca Nueva, 2003, traducción de Fernando de los Ríos Urruti, p. 89.
23 ACOSTA ESTÉVEZ, J. B. Los Derechos Básicos del Justiciable, Barcelona, PPU, 1987, p. 24-25. Así, cabe reconocer la
importancia de unas garantías del ciudadano, las cuales son relativamente recientes. Véase ALONSO ROMERO, Mª. P.
“Las Reglas del Juego: Herencia Procesal y Constitucionalismo”, en De Justicia de Jueces a Justicia de Leyes: Hacia la
España de 1870, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2006, p. 223.
24 HALLIVIS PELAYO, M. Teoría General de la Interpretación, México, Porrúa, 2007, p. 336.
25 SUÁREZ COLLÍA, J. Mª. El Principio de Irretroactividad de las Normas Jurídicas, Madrid, Actas, 1994, p. 42-43.
Actualmente, en los Ordenamientos Jurídicos modernos resulta impensable la existencia de normas secretas, como
destaca LASARTE ÁLVAREZ, C. Curso de Derecho Civil Patrimonial. Introducción al Derecho, Madrid, Tecnos, 2005, p. 57.
26 PICÓ I JUNOY, J. “El Principio de la Buena Fe Procesal y su Fundamento Constitucional”, en El Abuso del Proceso: Mala
Fe y Fraude Procesal, Madrid, Cuadernos de Derecho Judicial, 2006, p. 29. Así, destaca RESTREPO MEDINA, M. A. “La
Necesidad de Ampliar la Tutela Cautelar Judicial en el Proceso Contencioso Administrativo”, en Saberes, Universidad
Alfonso X el Sabio, Villanueva de la Cañada, 2005, volumen 3, p. 4-5, la importancia en lo relativo a este principio figuras
como las de las medidas cautelares u otras que se encargan de reafirmar la “apariencia de buen Derecho”.
27 La Constitución española consagra este principio en su preámbulo (“La Nación Española, deseando establecer la
Justicia, la Libertad y la seguridad y promover el bien…”), así como en su artículo 9 (“La Constitución garantiza el
Principio de Legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la Seguridad Jurídica, la responsabilidad y la
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”). Sin embargo, como destaca LORCA NAVARRETE, J. F. en
Temas de Teoría y Filosofía del Derecho. El Derecho como Orden y Sistema General de Garantías, Madrid, Pirámide,
1994, p. 222, no está incluido el art. 1. 1, lo cual puede considerarse contradictorio.
28 SUMMERS, R. S. La Naturaleza Formal del Derecho, México, Fontamara, 2001, traducción de Pablo Larrañaga, destaca
como para los Estados de Derecho es necesario que las normas procedan de la autorización que supone la
promulgación y publicación de normas, p. 31.
29 GARCÍA MAYNEZ, E. Filosofía del Derecho, México, Porrúa, 1977, p. 477.
30 RODRÍGUEZ LAPUENTE, M. Sociología del Derecho, México, Porrúa, 1996, p. 99.
31 DE CABO MARTÍN, C. Sobre el Concepto de Ley, Madrid, Trotta, 2000, p. 16.
32 HIERRO, L. L. “¿Qué Derechos Tenemos?” en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 366.
33 GONZÁLEZ VICÉN, F. en “Kant y el Problema de Estado”, en Introducción a la Teoría del Derecho, de I. Kant, Madrid,
Marcial Pons, 2005, p. 72.
34 SOSPEDRA NAVAS, F. J. “Zonas Difusas en la Configuración del Orden Contencioso-Administrativo”, en Seguridad
Jurídica, Legitimación y Cosa Juzgada, Madrid, Cuadernos de Derecho Judicial, 2007, p. 21-22.
35 El artículo 2. 3 del Código Civil dice “Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieran lo contrario”.
36 SUÁREZ COLLÍA, J. Mª. Principio de Irretroactividad de las Normas Jurídicas, op. cit., p. 42.
37 ALTERINI, A. A. La Inseguridad Jurídica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, p. 48-49.
38 PÉREZ LUÑO, A. E. La Seguridad Jurídica, op, cit., p. 96-97.
39 FERNÁNDEZ GALIANO, A. Derecho Natural, Introducción Filosófica al Derecho, Madrid, Ceura, 1976, p. 274.
40 GARCÍA MANRIQUE, R. “En Torno a la Libertad, la Igualdad y la Seguridad como Derechos Humanos Básicos”, en
Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 388.
41 Cabe destacar que necesario antes de continuar hacer una importante matización, dado que con gran frecuencia se
aludirá al término “Principio”, como por ejemplo “Principio de Igualdad”, o especialmente “Principio de Seguridad
Jurídica”, incluso en lo relativo a “Principios Generales del Derecho”, pues esta expresión es tan imprecisa, que incluso
podría convenir prescindir de ella, pues no existe en el lenguaje jurídico un empleo ni tan siquiera mínimamente
uniforme de esta término. Por tanto, es necesario destacar lo peligroso de esta expresión. Véase PRIETO SANCHÍS, L.
Ley, Principios, Derechos, Madrid, Dykinson, 1998, p. 48.
42 BOBBIO, N. Teoría General del Derecho, Madrid, Debate, 1991, traducción de Eduardo Rozo Acuña, p. 42.
43 ATIENZA, M. Introducción al Derecho, Barcelona, Barcanova, 1985, p. 115.
44 HOBBES, T. De Cive, Madrid, Alianza, 2000, traducción de Carlos Mellizo, p. 49, desde una perspectiva antropológica
negativa, señala sobre el orden como la esperanza que tiene todo hombre de alcanzar su seguridad y autopreservación
consiste en hacer uso de las artimañas para ganarle la partida a su prójimo, para lo cual es necesario el Estado.
45 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 142.
46 MARTÍN LÓPEZ, E. La Sociedad Global, Madrid, Materiales de Trabajo para la Formación de Altos Profesionales, 1997, p.
51.
47 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C. Los Derechos Sociales como Derechos Exigibles, Madrid, Trotta, 2002, p. 23. Con
respecto al orden, destaca Bentham que “no es en atención a las personas que gobiernan por lo que se está dispuesto a
obedecerlas (las leyes); cada individuo desea el mantenimiento de la autoridad pública por su propia seguridad, por el
sentimiento de la protección que de ella reciba contra los enemigos interiores y exteriores”. Puede verse en BENTHAM,
J. Tratado de los Sofismas Políticos, Buenos Aires, Leviatán, traducción de Francisco Ayala, p. 185.
48 RUSSELL, B. Historia de la Filosofía Occidental. La Filosofía Moderna, tomo II, Madrid, Espasa, 2004, p. 393, traducción
de Julio Gómez de la Serna y Antonio Dorta.
49 RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, J. Filosofía y Metodología de las Ciencias Sociales, Volumen II, Madrid, Ediciones Académicas S.
A., 2003, p. 504.
50 SARDINA-PÁRAMO, J. A. “Algunas Consideraciones Sobre la Certeza del Derecho y el Ordenamiento Jurídico Español” en
Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica, en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra
(1906-1980), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales Facultad de Derecho Universidad Complutense, 1983, tomo
2, p. 630.
51 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, Madrid, Tecnos, 1998, p. 22.
52 Señala MARTÍNEZ-CARDÓS RUIZ, J. L. Técnica Normativa, Madrid, Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad
Complutense de Madrid, 2002, p. 40, como un término prácticamente idéntico al de certeza (certidumbre) es esencia
misma del Derecho (“sin certidumbre no hay Seguridad Jurídica”). Podría señalarse la distinción entre ambos
conceptos, pero el resultado llevaría a una discusión esencialmente terminológica.
53 AARNIO, A. Lo Racional como Razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, traducción de Ernesto
Garzón Valdés, p. 27.
54 EHRLICH, E. Escritos sobre Sociología y Jurisprudencia, Madrid, Marcial Pons, 2005, traducción de Juan Antonio Gómez
García, José Luis Muñoz de Baena y Gregorio Robles Morchón, p. 71. LÓPEZ DE OÑATE, F., en La Certeza del Derecho,
Granada, Comares, 2007, traducción de Santiago Sendís Melendo y Marino Ayerra Medrín, indica como la certeza de la
norma debe concretarse en una “certeza conferida al individuo”, p. 69.
55 CAMPBELL, T. La Justicia, Barcelona, Gedisa, 2002, traducción de Silvina Álvarez, p. 248.
56 PÉREZ LUÑO, A. E. La Seguridad Jurídica, op. cit., p. 20-21.
57 LÓPEZ DE OÑATE, F. op. cit., p. 14.
58 CAPOGRASSI, G., en introducción a López de Oñate, F. La Certeza del Derecho, Granada, Comares, 2007, p. XXIII.
59 Idem, p. XLI-XLIII.
60 HENKEL, H. Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid, Taurus, 1968, traducción de Enrique Gimbernat, p. 544-546.
61 SUÑÉ LLINAS, E. La Sociedad Civil en la Cultura Postcontemporánea, Madrid, Servicio de Publicaciones UCM, 1998, p. 69.
62 RUIZ VADILLO, E. Introducción al Estudio Teórico-Práctico del Derecho Civil, Logroño, Editorial Ochoa, 1983-1984, tomo
I, p. 20.
63 D´ORS, A. Bien Común y Enemigo Público, Madrid, Marcial Pons, 2002. CAMPBELL, T. La Justicia, op. cit., p. 123, analiza
la relación del concepto “bienestar” con Principios como el de Justicia, ligándolo mediante la innegable necesidad de
satisfacer las necesidades humanas básicas. Por otra parte, ARTETA, A. “Moral y Política”, en Teoría Política: Poder,
Moral, Democracia, Madrid, Alianza, 2003, p. 125, indica como el “bien común” es el resultado de sumar el orden
interior y la paz exterior.
64 BOBBIO, N. Igualdad y Libertad, Barcelona, Paidós, 1993, traducción de Pedro Aragón Rincón, p. 53.
65 GARCÍA MAYNEZ, E., op. cit., p. 478.
66 REALE, M. op.cit., p. 94.
67 LÓPEZ CALERA, N. Mª. Filosofía del Derecho, Granada, Comares, 2004, p. 62-64. Añade LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía
del Derecho, Barcelona, Bosch, 1979, p. 612, como la existencia de un orden jurídico implica una cierta estabilidad de
las situaciones y, por lo tanto, una situación general de seguridad.
68 DÍAZ, E. Sociología y Filosofía del Derecho, Madrid, Taurus, 1982, p. 39.
69 RADBRUCH, G. Introducción a la Filosofía del Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1974, traducción de
Wenceslao Roces, p. 40.
70 RADBRUCH, G. Filosofía del Derecho, Granada, Comares, 1993, p. 92.
71 GIMENO PRESA, Mª C. La Filosofía Jurídica de Enrique Luño Peña, Madrid, Tecnos, 2000, p. 168.
72 EZQUIAGA GANUZAS, F. J. La Argumentación en la Justicia Constitucional Española, Bilbao, Instituto Vasco de la
Administración Pública, 1987, p. 299.
73 BERMEJO VERA, J. El Declive de la Seguridad Jurídica en el Ordenamiento Plural, Cizur Menor, Civitas, 2005, p. 46. Así
también lo señala HART. H. L. A. op. cit., p. 160, relacionándolo con una aplicación del Derecho “mecánica”.
74 SUÁREZ COLLÍA, J. Mª, La Retroactividad. Normas Jurídicas Retroactivas e Irretroactivas, Madrid, Editorial Universitaria
Ramón Areces, 2005, p. 96-97.
75 RECASENS SICHES, L. Introducción al Estudio del Derecho, México, Porrúa, 1990, p. 53.
76 LORCA NAVARRETE, J. F. op. cit., p. 222.
77 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 610.
78 SAINT-SIMON, H., en El Sistema Industrial, Madrid, Ediciones de la Revista de Trabajo, 1975, traducción de Alberto
Méndez, p. 231, dice al respecto de la inseguridad, de un modo un tanto primitivo y totalmente genérico, como la
incertidumbre es causa de los errores y faltas de los pueblos.
79 MARTÍN LÓPEZ, E. op cit., p. 49.
80 KERBO, H. en Estratificación Social y Desigualdad, Madrid, McGraw-Hill, 2003, traducción de María Teresa Casado, p.
118, señala los prerrequisitos fundamentales que ha de cumplir una Sociedad para sobrevivir, según la visión social
funcionalista, como la adaptación al entorno o la integración.
81 MARTÍN LÓPEZ, E. op. cit., p. 51-53.
82 SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. Sociología del Derecho, Madrid, Tecnos, 1985, p. 40.
83 ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., op. cit., p. 19.
84 PRIETO SANCHÍS, L. Ley, Principios, Derechos. op. cit., p. 69.
85 MONEDERO, J. C. “El Sistema Político de la República Federal de Alemania”, en Sistemas de Organización Política
Contemporánea, Madrid, UNED, 2002, p. 154, destaca como la Constitución alemana de Weimar incluyó un
considerable desarrollo de los derechos sociales, aunque estos ya habían aparecido en diversos textos constitucionales
del siglo XIX. Señala RUIZ DE AZÚA, M. A. “El Sistema Político de Italia”, dentro de la misma obra, como en la actual
Constitución italiana reciben la denominación de “derechos ético sociales”, p. 219.
86 REALE, M. op. cit., p. 94, indica como a la Sociedad le es necesario el “sentimiento de seguridad”.
87 MARTÍNEZ MORÁN, N. en Problemas Básicos de Teoría del Derecho; Desarrollo Sistemático, Madrid, Universitas, 1997,
p. 278.
88 PEÑA, J. “La Ciudadanía”, en Teoría Política: Poder, Moral, Democracia, Madrid, Alianza, 2003, p. 225, subraya como se
ha puesto en tela de juicio que los derechos sociales sean realmente derechos, sino como condiciones instrumentales
para el ejercicio efectivo de los derechos civiles y políticos.
89 FERNÁNDEZ-MIRANDA, F. “El Estado Liberal”, en Fundamentos de Ciencia Política, Madrid, UNED, 1997, p. 103.
90 ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J. Sistemas Jurídicos: Elementos para un Análisis Sociológico, Madrid, Universidad
Carlos III, Boletín Oficial del Estado, 1996, p. 89.
91 HIERRO, L. L. op. cit., p. 366.
92 DÍAZ, E., op. cit., p. 107. Destaca BONNECASE, J. La Escuela de la Exégesis en el Derecho Civil, Puebla, Editorial José M.
Cajica, Jr, 1944, traducción de José M. Cajica Jr., como nunca ninguna Escuela hizo una profesión de fe del modo que lo
hizo la Exégesis, p. 29.
93 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 95.
94 FASSO, G. Historia de la Filosofía del Derecho, Madrid, Ediciones Pirámide S. A., 1979, traducción de José F. Lorca
Navarrete, p. 24.
95 DÍAZ, E. op. cit., p. 108.
96 HERNÁNDEZ GIL, A. Metodología de la Ciencia del Derecho, Madrid, Gráficas Uguina, 1971, p. 79. En esta misma línea,
añade TOMÁS Y VALIENTE, F. en Manual de Historia del Derecho Español, Madrid, Tecnos, 2004, p. 625, como para esta
escuela “el jurista, pues, ha de ser un modesto explicador de las leyes”. También CALSAMIGLIA BLANCAFORT, A.
Racionalidad y Eficiencia del Derecho, México, Fontamara, 1993, p. 61, subraya como con la Codificación el jurista es un
mero “conservador de reglas”.
97 GROSSI, P. Mitología Jurídica de la Modernidad, Madrid, Trotta, 2003, traducción de Manuel Martínez Neira, p. 77.
98 BONNECASE, J. op. cit., p. 144.
99 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª. Historia del Pensamiento Jurídico, Madrid, Servicio Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense, 1988, p. 363.
100 MIRETE NAVARRO, J. L. en La Utilización de la Razón y el Positivismo Jurídico, Murcia, Diego Martín, 2007, p. 110, señala
como el hecho de que muchos de los miembros de esta escuela fueran católicos produjo un cierto intento de
compatibilización entre Derecho Natural y Derecho Positivo.
101 BONNECASE, J. op. cit., p. 159-160.
102 BETEGÓN, J., GASCÓN M., DE PÁRAMO J. R. y PRIETO L. Lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997, p.
74.
103 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 109.
104 DE CABO MARTÍN, C. op. cit., p. 53. MIRETE NAVARRO, J. L. op. cit., p. 111, destaca como los autores de esta escuela
vivían de espaldas a la realidad social.
105 SORIANO, R. Compendio de Teoría General del Derecho, Barcelona, Ariel, 1993, p. 150.
106 CLAVERO SALVADOR, B. Los Derechos y los Jueces, Madrid, Civitas, 1988, p. 43.
107 LÓPEZ VILAS, R. La Jurisprudencia y su Función Complementaria en el Ordenamiento Jurídico, Madrid, Civitas, 2002, p.
39.
108 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 98.
109 MIRETE NAVARRO, J. L. op. cit., p. 116.
110 RODRÍGUEZ MOLINERO, M. Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad
Complutense, 2000, p. 196.
111 CONTRERAS PELÁEZ, F. J. Savigny y el Historicismo Jurídico, Madrid, Tecnos, 2005, p. 30. REALE, M. op. cit., p. 29, señala
como para los historicistas el Derecho era un mero ornamento de la Ciencia Jurídica, p. 29.
112 VON SAVIGNY, F. K. Metodología Jurídica, Buenos Aires, Valletta Ediciones, 2004, p. 19.
113 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, Historia del Pensamiento Jurídico, op. cit., p. 437.
114 VON IHERING, R. La Lucha por el Derecho, Madrid, Civitas, 1985, traducción de Adolfo Posada, p. 36. Como señala
TREVES, R. La Sociología del Derecho. Orígenes, Investigaciones, Problemas, Barcelona, Ariel, 1988, traducción de
Manuel Atienza, Mª José Añón Roig y J. A. Pérez Lledó, p. 83, incluso llegó a oponerse en muchos puntos a esta
corriente, pues consideraba que el Derecho se desarrolla para defenderse de las agresiones ilícitas y contra la
arbitrariedad. Así, esta misma obra puede suponer una reacción frente a esta escuela, como indica MIRETE NAVARRO,
J. L. op. cit., p. 142.
115 CONTRERAS PELÁEZ, F. J., op. cit., p. 99.
116 DÍAZ E., op. cit., p. 110. Subraya PALOMBELLA, G. Filosofía del Derecho, Moderna y Contemporánea, Madrid, Tecnos,
2002, edición y versión de José Calvo González, p. 98, como tanto esta escuela como la de la Exégesis como la
Jurisprudencia Analítica son convergentes en el plano de la actitud positivista, p. 103.
117 LÓPEZ VILAS, R., op. cit., p. 43.
118 RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, J. op. cit., p. 546.
119 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, Madrid, Tecnos, 1986, p. 87.
120 MIRETE NAVARRO, J. L. op. cit., p. 118.
121 LAGAZ Y LACAMBRA L. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 213.
122 FERNÁNDEZ GALIANO, A. op. cit., p. 234.
123 CORBETTA, P. Metodología y Técnicas de Investigación Social, Madrid, McGraw Hill, 2003, traducción de Marta Díaz
Ugarte y Susana Díaz Ugarte, p. 14-29.
124 Así, el Positivismo se convertía en religión demostrada, como señala TRUYOL Y SERRA, A., Historia de la Filosofía del
Derecho y del Estado 3. Idealismo y Positivismo, Madrid, Alianza Editorial, 1975, p. 224.
125 Destaca STÖRIG, H. J. Historia Universal de la Filosofía, Madrid, Tecnos, 2004, traducción de Antonio Gómez Ramos, p.
524, como para el positivismo comtiano se condena la Filosofía al mundo de los fenómenos.
126 Así, COMTE, A. Discurso sobre el Espíritu Positivo, Madrid, Alianza Editorial, 1980, traducción de Julián Marías, p. 38,
señala como: “Este gran resultado filosófico no exige por lo demás otra condición necesaria que la obligación
permanente de restringir todas nuestras especulaciones a las investigaciones verdaderamente accesibles...”
127 ESCOHOTADO ESPINOSA, A. Filosofía y Metodología de las Ciencias Sociales, Volumen I, Madrid, Ediciones Académicas
S. A., 2003, p. 487-490.
128 CORBETTA, P. op. cit., p. 30.
129 WITTGENSTEIN, L. Sobre la Certeza, Barcelona, Gedisa, 1988, traducción de Joseph Lluis Prados y Vicent Raga, p. 42,
dice textualmente que: Sí, después de todo, actuamos con seguridad sobre la base de la creencia, ¿deberemos
sorprendernos de que haya muchas cosas de las que no podamos dudar?
130 BOBBIO, N. El Positivismo Jurídico, Madrid, Debate, 1993, p. 35, traducción de Rafael de Asís y Andrea Greppi. Señala
STÖRIG, H. J. op. cit., p. 724, como el Positivismo tuvo una vital importancia en su origen el hecho del contexto de
cambio social.
131 HERNÁNDEZ MARÍN, R. op. cit., p. 88.
132 FASSO, G. op. cit., p. 151.
133 BOBBIO, N. El Problema del Positivismo Jurídico, México D.F., Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1965, traducción
de E. Garzón, p. 38.
134 PÉREZ LUÑO, A.E. Teoría del Derecho. Una Concepción de la Experiencia Jurídica, Madrid, Tecnos, 1997, p. 80.
135 SÁNCHEZ, J. “La Sociología Jurídica y la Justicia” en Sociología Legislativa, Bilbao, Universidad del País Vasco, 1987, p.
151.
136 PALOMBELLA, G. op. cit., p. 98. Señala ZULETA PUCEIRO, E. Paradigma Dogmático y Ciencia del Derecho, Madrid,
Editoriales de Derecho Reunidas, 1981, p. XIII, como este movimiento está ligado a la mentalidad codificadora del siglo
XIX.
137 DORADO PORRAS, J. Iusnaturalismo y Positivismo Jurídico. Una Revisión de los Argumentos en Defensa del
Iuspositivismo, Madrid, Dykinson, 2004, p. 61. También lo señala BOBBIO, N. en El Positivismo Jurídico, op. cit., p. 141,
apuntando como el Positivismo Jurídico considera el Derecho como un hecho, y no como un valor.
138 AUSTIN, J. Sobre la Utilidad del Estudio de la Jurisprudencia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981, p. 45,
traducción de Felipe González Vicén.
139 TROPER, M. La Filosofía del Derecho, Madrid, Tecnos, 2003, traducción de Mª Teresa García-Berrio, p. 39.
140 ORTIZ DE URBINA, I. La Excusa del Positivismo, Madrid, Civitas, 2007, p. 22-23.
141 NINO, C. S. Introducción al Análisis del Derecho, Barcelona, Ariel, 1983, p. 32.
142 BOBBIO, N. El Problema del Positivismo Jurídico, op. cit., p. 42.
143 RUIZ-GALLARDÓN GARCÍA DE LA RASILLA, I. La Mente del Jurista, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2007, p. 114.
144 BOBBIO, N. El Problema del Positivismo Jurídico, op. cit., p. 13.
145 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho op. cit., p. 129.
146 ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil, op. cit., p. 96.
147 SCHAUER, F. Las Reglas del Juego, Madrid, Marcial Pons, 2004, traducción de Claudine Ornneser y Jorge L. Rodríguez, p.
267.
148 RIVAS PALÁ, P. op. cit., p. 69.
149 SCHAUER, F. op. cit., p. 261.
150 PÉREZ LUÑO, A. E. Teoría del Derecho. Una Concepción de la Experiencia Jurídica, op. cit., p. 81.
151 Puede señalarse que la teoría de la separación entre Derecho y Moral propugnada por el Positivismo se basa,
esencialmente, en dos premisas, la tesis de las fuentes sociales del Derecho y la tesis de falibilidad del Derecho. LIFANTE
VIDAL, I. “Una Crítica a un Crítico del No Positivismo”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p.
710.
152 NINO, C. S. op. cit., p. 377-378.
153 Destaca AGUILERA BARCHET, B. Introducción Jurídica a la Historia del Derecho, Madrid, Civitas, 1994, p. 84, como en un
principio sirvió el Positivismo para favorecer la Seguridad Jurídica al permitir el surgimiento de normas cada vez más
claras e inequívocas, pero que posteriormente fueron descubriéndose factores que complicaban la cuestión, como la
incapacidad para resolver las lagunas del sistema.
154 BOBBIO, N. El Problema del Positivismo Jurídico, op. cit., p. 11-34. Así, LYONS, D. en Aspectos Morales de la Teoría
Jurídica, Barcelona, Gedisa, 1998, traducción de Stella Álvarez, p. 68, destaca como no se ha elaborado un cuerpo
sistemático de doctrinas que respondan a dicha denominación.
155 NINO, C. S. op. cit., p. 36.
156 HERNÁNDEZ GIL, A. op. cit., p. 20.
157 BOBBIO, N, El Problema del Positivismo Jurídico, op. cit., p. 13.
158 RUS RUFINO, S. y MEABE, J. E. Justicia, Derecho y Fuerza, Madrid, Tecnos, 2001, p. 121.
159 LATORRE SEGURA, A. Justicia y Derecho, Barcelona, Salvat, 1973, p. 61.
160 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 133.
161 LYONS, D. op. cit., p. 77.
162 BOBBIO, N, El Problema del Positivismo Jurídico, op. cit., p. 18-23. Destaca ITURMENDI MORALES, J., en “Una
Aproximación a los Problemas del Método Jurídico desde la Filosofía del Derecho”, en Estudios de Filosofía del Derecho
y Ciencia jurídica, en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra (1906-1980), Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1983, tomo 1, p. 599, refiriéndose al
Formalismo kelseniano, la importancia de la “pureza de método”.
163 Señala DWORKIN, R. op. cit., p. 65, como para estas corrientes el concepto de Derecho queda agotado por las normas
jurídicas válidas.
164 ATIENZA, M. El Derecho como Argumentación, Barcelona, Ariel, 2006, p. 25.
165 BOBBIO, N, El Problema del Positivismo Jurídico, op. cit., p. 30.
166 RODRÍGUEZ URIBES, J. M. Formalismo Ético y Constitucionalismo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 51-54.
167 Así, HEGEL, G. W. F. en Principios de la Filosofía del Derecho, Barcelona, Edhasa, 1998, traducción de Juan Luis Vermal,
p. 227, realiza una mención bastante relacionada con el pensamiento formalista, pues indica el contenido fijo, de por sí
necesario, que se eleva por encima de las opiniones subjetivas (las leyes y las instituciones, existentes en y por sí), lo
cual también lo matiza TRIGEAUD, J. M. en Humanismo de la Libertad y Filosofía de la Justicia, Madrid, Reus, 1991,
traducción de Mª L. Marín Castán, p. 138, al destacar como en la objetividad de las instituciones la positividad del
Derecho adquiere una dimensión ontológica, y se podrá percibir la realización de la exigencia de Justicia.
168 Señala GONZÁLEZ VICÉN, F., en introducción a “Introducción a la Teoría del Derecho”, de I. Kant, Madrid, Marcial Pons,
2005, p. 24, como para Kant, la vinculatoriedad del Derecho Positivo descansaba en la suma de bienes que el
ordenamiento estatal hacia posibles, como servicio de un fin, cuya fuerza obligatoria se reducía a un “imperativo
hipotético”.
169 COSSIO, C. “La Lógica Jurídica y su Denominación” en Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia jurídica, en Memoria y
Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra (1906-1980), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1983, tomo 1, p. 293.
170 ATIENZA, M. Introducción al Derecho, op.cit., p. 232.
171 Opina VILLAR BORDA, L, en “Kelsen y Walter”, en La Doctrina del Derecho de Hans Kelsen, de Robert Walter, Colombia,
Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 13, como los ataques que la teoría kelseniana sufrió en sus inicios
“obedecieron más a prejuicios políticos y racistas que a una verdadera confrontación de sus tesis”.
172 ROSS, A. en El Concepto de Validez y Otros Ensayos, México, Fontamara, 1993, traducción de Genaro R. Carrió y Osvaldo
Paschero, p. 27, lo tachó de cuasi-positivista, por no superar la idea de que un Sistema Jurídico posea validez, en el
sentido normativo de la palabra. TUORI, K. Positivismo Crítico y Derecho Moderno, México, Biblioteca de Ética, Filosofía
del Derecho y Política, 1998, traducción de David Mena, p. 75, señala como la teoría de Kelsen es la única al respecto de
la validez consistente con la del Positivismo.
173 KELSEN, H. ¿Qué es Justicia?, Barcelona, Ariel, 1991, edición de Albert Calsamiglia, p. 93.
174 PATTARO, E. Filosofía del Derecho, Derecho, Ciencia Jurídica, Madrid, Reus, 1980, traducción de José Iturmendi Morales,
p. 103.
175 CRACOGNA, D. Cuestiones Fundamentales de la Teoría Pura del Derecho, México, Fontamara, 1998, p. 25.
176 SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. Sociología del Derecho, op. cit., p. 17.
177 FASSO, G. op. cit., p. 227.
178 KELSEN, H. Teoría Pura de Derecho, México D.F., Porrúa, 1991, traducción Roberto J. Vernengo, p. 15. Destaca WALTER,
R., en La Doctrina del Derecho de Hans Kelsen, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 1999, Traducción de Luis
Villar Borda, p. 34, como la Teoría Pura es una teoría de la dogmática jurídica.
179 LARENZ, K. op. cit., p. 91.
180 VILANOVA, J. M. El Concepto de Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, p. 135, destaca las críticas que ha
recibido Kelsen por considerar la coactividad como característica de la norma en particular y no del ordenamiento en su
conjunto.
181 Así, HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op, cit., p. 141, puede verse como el
ser no se deduce del deber ser, ni a la inversa, la norma será a la vez ser y deber ser aunque se excluyan lógicamente
ambas categorías.
182 Señala KELSEN, H., en ¿Qué es Justicia?, op. cit., p. 255, como “Es tópico afirmar que la Ciencia debería ser
independiente de la Política. Normalmente, se entiende que la búsqueda de la verdad, función esencial de la Ciencia,
no debería estar influida por intereses políticos relativos al establecimiento y mantenimiento de un orden social
determinado o de una institución social específica”.
183 PAULSON, S. L. Fundamentación Crítica de la Doctrina de Hans Kelsen, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2000, traducción de Luis Villar Borda, p. 99.
184 Señala en KELSEN, H. ¿Qué es Justicia?, op.cit., p. 150, como la Justicia engloba una serie de ideales opuestos, mientras
que el Derecho Positivo es único.
185 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 132.
186 FERNÁNDEZ GARCÍA, E. Teoría de la Justicia y Derechos Humanos, Madrid, Debate, 1984, p. 56.
187 ZULETA PUCEIRO, E. Paradigma Dogmático y Ciencia del Derecho, op.cit., p. 197-198.
188 CALSAMIGLIA BLANCAFORT, A. Kelsen y la Crisis de la Ciencia Jurídica, Barcelona, Ariel, 1978, p. 192.
189 SUÑÉ LLINÁS, La Sociedad Civil en la Cultura Postcontemporánea, op. cit., p. 41.
190 PERELMAN, C. La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, Madrid, Civitas, 1988, traducción de Luis Díez-Picazo, p. 103-104.
Al respecto, PÉREZ LUÑO, A. E., en Lecciones de Filosofía del Derecho. Presupuestos para una Filosofía de la Experiencia
Jurídica, Sevilla, Mergablum, 2002, p. 198, dice que dicha responsabilización del Positivismo del advenimiento y
desarrollo de los regímenes fascistas, que puso de manifiesto la tensión entre Positivismo e Iusnaturalismo fue
denominada reductio ad Hitlerum.
191 CASAS SANTERO, I. en “Victoria y Grocio: El Nacimiento del Derecho Internacional”, en Ideas y Formas Políticas. De la
Antigüedad al Renacimiento, Madrid, Uned, 2004, p. 463, apunta como tras la II Guerra Mundial se produjo un auge del
Iusnaturalismo en las relaciones internacionales, palpable en la importancia otorgada a la protección de los derechos
humanos.
192 Define GUTHRIE, W. K. C. Los Filósofos Griegos, México, Fondo de Cultura Económica, 2003, traducción de Florentino M.
Torner, p. 14, la Justicia en el origen del concepto en Grecia (dike) como “ocuparse de sus propios asuntos”.
193 NINO, C. S. op. cit., p. 28.
194 BATTAGLIA, F. Curso de Filosofía del Derecho, Madrid, Reus, 1951, traducción de Francisco Elías de Tejada y Pablo Lucas
Verdú.
195 ALEXY, R., en “¿Derechos Humanos sin Metafísica?, en Deustche Zeitchrift für Philosophie 52, 2004, p. 18, traducción de
Eduardo R. Sodero, señala como la Moral no deja de ser un “modo de altruismo”, para los enfoques que no comparten
el modelo religioso.
196 DEL VECCHIO, G. Aspectos y Problemas del Derecho, Madrid, Epesa, 1967, traducción de Luis Legaz y Lacambra, p. 41.
197 ESCUDERO ALDAY, R. Los Calificativos del Positivismo Jurídico, Madrid, Civitas, 2004, p. 243.
198 TREVES, R. op. cit., p. 20. LEGAZ Y LACAMBRA, L., en el prólogo a Aspectos y Problemas del Derecho, de G. Del Vecchio,
señala que para este “el Derecho Natural representa la idea en su plena y perfecta luz, mientras que el Derecho Positivo
da de ella sólo reflejos parciales y defectuosos”. Madrid, Epesa, 1967, p. 9.
199 RUS RUFINO, S. y MEABE, J. E. señalan así la idea del Derecho de los poderosos para dominar a los débiles, por la doble
vía de aludir a los comportamientos de los animales, hombres y héroes, y por medio de la crítica de las pretensiones de
la Moral tradicional, op. cit., p. 19.
200 NINO, C. S. op. cit., p. 30.
201 OLLERO TASSARA, A. El Derecho en Teoría, Cizur Menor, Aranzadi, 2007, p. 61.
202 WALDRON, J. Derecho y Desacuerdos, Madrid, Marcial Pons, 2005, traducción de José Luis Martí y Agueda Quiroga, p.
197.
203 NINO, C. S. op. cit., p. 32-36.
204 ROSS, A. El Concepto de Validez y Otros Ensayos, op. cit., p. 19.
205 NINO, C. S. op. cit., p. 36-38.
206 Señala GARCÍA FIGUEROA, A. Principios y Positivismo Jurídico, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
1998, p. 31, como la noción de “Iusnaturalismo” no puede cubrir todas las corrientes no positivistas.
207 NINO, C. S. op. cit., p. 38.
208 DÍAZ, E. op. cit., p. 348. Dice HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 75,
que Hart, más que defender el Positivismo, lo que trata es de recoger los sentidos en los que se habla de esta corriente.
209 Señala SERNA, P., en prólogo a H. L. A. Hart. Abogado del Positivismo Jurídico, de Cristóbal Orrego Sánchez, como en la
concepción normativa Hart se sitúa en una posición cercana a la de Kelsen, Pamplona, Eunsa, 1997, p. XVII.
210 Cfr. HART, H. L. A., op. cit., p. 193. Así, señala textualmente como Debemos examinar ahora la pretensión que, en el
perenne debate sobre la "esencia" o la "naturaleza" o la "definición" del Derecho, ha sido opuesta con más frecuencia a
la teoría simple del imperativo que hemos considerado inadecuada, Se trata de la afirmación general de que entre el
Derecho y la Moral hay una conexión en algún sentido "necesaria", y que es esto lo que merece ser considerado como
central en cualquier intento de analizar o elucidar la noción de Derecho. Quienes abogan por este punto de vista pueden
no tener interés en controvertir nuestras críticas a la teoría imperativa simple. Hasta podrían conceder que ellas
constituyen un progreso útil; y que la unión de reglas primarias y secundarias es en realidad un punto de partida más
importante para la comprensión del Derecho que las órdenes respaldadas por amenazas. Su argumento sería, sin
embargo, que eso no basta: que dichos elementos tienen importancia subordinada, y que mientras la relación
"necesaria" con la Moral no sea hecha explícita y no se advierta su importancia central, las nieblas que durante tanto
tiempo han circundado la comprensión del Derecho no podrán ser disipadas.
211 CHIAPPINI, J. O. Ensayos de Filosofía Jurídica, Santa Fe, Rubincel-Calcioni, 1963, p. 75.
212 ORREGO SÁNCHEZ, C. H. L. A. Hart. Abogado del Positivismo Jurídico, Pamplona, Eunsa, 1997, p. 42.
213 HART, H. L. A. op. cit., p. 239, aunque reconoce una separación conceptual entre ambos términos, como señala
ORREGO SÁNCHEZ, C. op. cit., p. 39.
214 Idem, p. 261. Puede señalarse al respecto de Hart que el hecho de formular las normas jurídicas en lenguaje natural
implica que sus significados de las palabras-conceptos empleados. Véase MARMOR, A. Interpretación y Teoría del
Derecho, Barcelona, Gedisa, 2001, traducción de Marcelo Mendoza Hurtado, p. 167.
215 TUORI, K. op. cit., p. 71.
216 CALSAMIGLIA BLANCAFORT, A. en “Ensayo sobre Dworkin”, en Los Derechos en Serio, de R. Dworkin, Barcelona, Ariel,
1997, justifica esto al señalar que para Dworkin el razonamiento jurídico invoca y utiliza principios que los Tribunales
han de desarrollar lentamente mediante un proceso de razonamiento y creación de precedentes, p. 11.
217 DWORKIN, R. op. cit., p. 25.
218 RUIZ MANERO, J. Jurisdicción y Normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 196.
219 GARCÍA FIGUEROA, A. op. cit., p. 32-33, indica como el Positivismo no niega que el Derecho pueda plasmar valores.
220 GIMENO PRESA, Mª C. La Filosofía Jurídica de Enrique Luño Peña, op. cit., p. 153-154. En cualquier caso, como subraya
RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, Moralidad, Derechos, Valores, Madrid, Civitas, 2003, p. 21, la Moral está sometida al
enjuiciamiento de la crítica doctrinal.
221 NAVARRO, P. y REDONDO, C. Normas y Actitudes Normativas, México, Fontamara, 1994, p. 72.
222 Destaca MANSÓN TERRAZAS, M. Argumentación, Derecho y Lógica, Madrid, Edisofer, 2008, p. 120, al respecto del
Iusnaturalismo, como “los iusnaturalistas modernos no se propusieron la edificación de un Ordenamiento Jurídico
experimental, pero reconocieron el valor de la axiomatización y también la importancia de un conocimiento claro y
distinto referido al Derecho”.
223 DÍAZ, E. op. cit., p. 286-292.
224 ZAMBRANO VELASCO, J. A. Y ZAMBRANO VELASCO, L. E. Introducción al Estudio del Derecho, Caracas, Universidad
Central de Venezuela, 1963, p. 45.
225 MACINTYRE, A. en Justicia y Racionalidad, Barcelona, Eiunsa, 1994, traducción de Alejo José G. Sisón, p. 19, destaca
como el propio concepto de “Justicia” provoca respuestas muy diversas (a menudo incompatibles) entre los individuos
y grupos de una Sociedad. MASSUTI, A. La Justicia Deconstruída, Barcelona, Ballaterra, 2008, p. 29, considera como la
balanza que tradicionalmente ha escenificado la alegoría de Justicia representa la dimensión antitética de esta,
cumpliendo la función del dinero en las relaciones sociales.
226 GADAMER, H. G. El Problema de la Conciencia Histórica, Madrid, Tecnos, 1993, traducción de Agustín Domingo
Moratalla, p. 88.
227 KAUFFMANN, A. Hermenéutica y Derecho, Granada, Comares, 2007, edición a cargo de Andrés Ollero y José Antonio
Santos, p. 91.
228 ZAGREBELSKY, G. y MARTINI, C. M. La Exigencia de la Justicia, Madrid, Trotta, 2006, traducción de Miguel Carbonell, p.
18. Destaca RADBRUCH, G. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 39, como pueden considerarse dos sentidos de Justicia, la
justicidad, entendida como la Justicia en la aplicación de la ley o su obediencia, o en cuanto igualdad en sus diversos
significados.
229 REALE, M. op. cit., p. 105.
230 LUMIA, G. Principios de Teoría e Ideología del Derecho, Madrid, Debate, 1982, traducción de Alfonso Ruiz Miguel, p.
113. En ZAGREBELSKY, G. y MARTINI, C. M. op. cit., p. 29, se señala textualmente como “identificar Justicia con
legalidad significa transferir a la ley nuestros interrogantes sobre la Justicia”, desde una perspectiva considerada como
una “experiencia vital”, como señala en la presentación a esta obra CARBONELL, M. La Justicia como Experiencia,
Madrid, Trotta, 2006, p. 9.
231 PECES-BARBA, G. Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid, Debate, 1983, p. 152.
232 RECASENS SICHES, L. op. cit., p. 86.
233 MARTÍNEZ MARINA, F. en Principios Naturales de la Moral, de la Política y de la Legislación, Oviedo, Junta General del
Principado de Asturias, 1993, llegó a destacar que “todas las Sociedades cultas conviven en la confesión de los artículos
de los fundamentos comprendidos en el símbolo de la ley natural”, p. 193.
234 FERNÁNDEZ, E., GARCÍA AÑÓN, J., y VIDAL, E., “Derecho y Otros Órdenes Normativos”, en Introducción a la Teoría del
Derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 63. Señala CATHREIN, V., en Filosofía del Derecho. El Derecho Natural y el
Positivo, Madrid, Reus, 2002, p. 274, traducción de Alberto Jardon y César Barja, como “no toda ley moral es una ley
jurídica, pero sí toda ley jurídica es una ley moral”.
235 DÍAZ, E. op. cit., p. 299.
236 BOBBIO, N. Contribución a la Teoría del Derecho, Madrid, Debate, 1990, traducción de Alfonso Ruiz Miguel, p.147.
237 PECES-BARBA, G., FERNÁNDEZ, E. y DE ASÍS, R., en Curso de Teoría del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2000, p. 20,
subrayan como en la definición de Derecho influyen necesariamente las concepciones de los individuos sobre el
fenómeno jurídico.
238 COMANDUCCI, P. Razonamiento Jurídico. Elementos para un Modelo, México, B.E.F.D.P., 2004, traducción de Pablo
Larrañaga, p. 9, destaca la vaguedad del concepto, el cual puede entenderse en distintas manifestaciones.
239 NIETO GARCÍA, A. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. El Derecho y el Revés, Barcelona, Ariel, 1998, p. 10.
240 SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. Sociología del Derecho, op. cit., p. 131.
241 DE CID CASTRO, B. Nuevas Lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, Universitas, 2002, p. 122.
242 APARISI, Á., DE LUCAS, J. y VIDAL, E. “Introducción al Concepto de Derecho”, en Introducción a la Teoría del Derecho,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 34.
243 En el Código Civil existen otra serie de remisiones a la equidad, como la del artículo 1154 (modificación equitativa de la
cláusula penal), el 1690 (impugnación de la distribución de las pérdidas y ganancias sociales por un tercero), el 1103
(moderación de la responsabilidad por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones), o el 1258 (extensión de las
obligaciones contractuales).
244 HERVADA, J. Introducción Crítica al Derecho Natural, Pamplona, Eunsa, 1981, p. 71.
245 DE CASTRO Y BRAVO, F. Derecho Civil de España, Madrid, Civitas, 1984, p. 425.
246 GARCÍA MAYNEZ, E. op.cit., p. 328. A su vez, CRACOGNA, D. y RABBI-BALDI CABANILLAS, R. en “Derechos Provisionales,
Emergencia Social y Equidad, en Los Derechos Individuales ante el Interés General, Buenos Aires, Depalma, p. 235,
señalan como “la epiqueya aparece como cartabón que habilita soluciones que se compatibilizan”.
247 KANT, I. Introducción a la Teoría del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2005, traducción de Felipe González Vicén, p. 51.
248 RAWLS, J. Justicia como Equidad, Madrid, Tecnos, 1986, traducción de M. A. Rodilla, p. 41.
249 BIDET, J. John Rawls y la Teoría de la Justicia, Barcelona, Ediciones Ballaterra, 1995, traducción de Víctor Pozanco, p. 15.
250 VILLORO TORANZO, M. Introducción al Estudio del Derecho, México, Porrúa, 1993, p. 261.
251 SORIANO, R. Compendio de Teoría General del Derecho, op. cit., p. 321-322.
252 LUMIA, G. op. cit., p. 75.
253 LATORRE SEGURA, A. Introducción al Derecho, op. cit., p. 88.
254 TREVES, R. op. cit., p. 160.
255 GREPPI, A. Teoría e Ideología en el Pensamiento Político de Norberto Bobbio, Madrid, Marcial Pons, 1998, p. 135-137.
256 CALSAMIGLIA BLANCAFORT, A. en estudio preliminar a ¿Qué es Justicia? de H. Kelsen, Barcelona, Ariel, 1991, p. 30.
257 DÍAZ, E. op. cit., p. 335.
258 PINTORE, A. “Democracia sin Derechos. En Torno al Kelsen Democrático”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho,
Alicante, Doxa, 2000, p. 121.
259 LUMIA, G. op. cit., p. 126.
260 PATTARO, E. op.cit., p. 241.
261 FAYERABEND, P. op. cit., p. 122.
262 Así, señala HARRÉ, R. El Ser Social, Madrid, Alianza Editorial, 1982, traducción de José Luis Rodríguez López, p. 250.
como “a partir de la clase más simple de experiencia idealizamos una noción de verdad, pero es una noción que nunca
puede realizarse plenamente en la práctica”, al menos de la forma ideada por el Positivismo.
263 CALSAMIGLIA BLANCAFORT, A. en estudio preliminar a ¿Qué es Justicia?, op. cit., p. 16.
264 HERNÁNDEZ GIL, A. op. cit., p. 24.
265 CALSAMIGLIA BLANCAFORT, A. en estudio preliminar a ¿Qué es Justicia?, op. cit., p. 17.
266 Así, ESCUDERO ALDAY, R. op. cit., p. 260, señala la necesaria evolución de un Positivismo Jurídico que, entre otras
cuestiones, ha de reconocer el margen de discrecionalidad del juez en sentido fuerte.
267 RAZ, J. La Ética en el Ámbito Público, Barcelona, Gedisa, 1994, p. 218-219, traducción de María Luz Melon.
268 CALSAMIGLIA BLANCAFORT, A. en estudio preliminar a ¿Qué es Justicia?, op. cit., p. 18.
269 Idem, p. 21-22. Así, dice como “Las tesis positivistas son reduccionistas porque niegan racionalidad a aquellos saberes
que no concuerdan con su idea de Ciencia. El Positivismo ha distinguido muy rígidamente entre saberes científicos y
saberes no científicos y ha tendido a presentar a estos como irracionales. Cabe preguntar si todo aquello que no es
estrictamente científico debe abandonarse al campo de la emoción y el sentimiento. Podría cuestionarse si con los
métodos de las Ciencias podemos aprehender toda la realidad de la que tenemos noticia y deberíamos decidir si todo
aquello que no es abordable mediante la metodología científica debe abandonarse al reino de la irracionalidad. La
formulación del problema conduce a la negación de uno de los presupuestos fundamentales del Positivismo. No es
posible, hoy, identificar la razón con la razón científica del siglo diecinueve, como ha querido hacer el Positivismo. El
campo de la racionalidad es más amplio que el de la razón científica, y aunque incluya a esta, no se agota en ella. Desde
perspectivas de la Historia de la Ciencia, se puede llegar a la conclusión de que existen varias concepciones de la Ciencia
y la racionalidad. Si se adoptase la actitud positivista, se debería negar -lógicamente- la racionalidad griega, medieval e
ilustrada, porque estas concepciones de la racionalidad no concuerdan con la positivista. La conclusión a la que se
llegaría es que no ha habido historia del conocimiento humano, sino, en todo caso, “prehistoria”. El verdadero
conocimiento se iniciaría con el Positivismo y... se acabaría con él. Es evidente que las tesis extremas del Positivismo
decimonónico no se pueden mantener en la actualidad. Hoy existe un consenso general sobre la posibilidad de
conocimientos racionales no estrictamente científicos. Ya no se identifica la razón humana con la razón científica y sí se
considera a aquella capaz de abordar más problema que esta. Los problemas que la Ciencia no ha llegado a someter a
su Tribunal son susceptibles de racionalización. Por tanto, no es posible identificar el conocimiento con el conocimiento
científico. Es posible la existencia de conocimientos racionales no científicos (tal es el caso del conocimiento filosófico).
La superación del concepto positivista de la Ciencia y la racionalidad supone la posibilidad de un tratamiento racional
de los valores”.
270 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 133.
271 DÍAZ, E. op. cit., p. 335-336.
272 ZAGREBELSKY, G. Historia y Constitución, Madrid, Trotta, 2005, p. 41, traducción de Miguel Carbonell. En esta misma
línea, PRIETO SANCHÍS, L., destaca que esto puede suponer que las generaciones pasadas vinculen a las futuras, en
“Tribunal Constitucional y Positivismo Jurídico”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 162.
273 Dice textualmente como un Estado en el que no se puede cambiar nada carece de medios para su conservación. Sin
tales medios se corre el riesgo de perder aquellas partes de la Constitución que se querrían conservar con religioso
cuidado. BURKE, E. Reflexiones sobre la Revolución Francesa, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1954, traducción
de Enrique Tierno Galván, p. 66.
274 GURVITCH, G. Elementos de Sociología Jurídica, Granada, Comares, 2001, p. 164.
275 PUIG BRUTAU, J. La Jurisprudencia como Fuente del Derecho, Barcelona, Bosch, 2006.
276 ROCA TRÍAS, E. “La Codificación o el Mito del Derecho Estático frente al Dinamismo de la Jurisprudencia”, en La
Jurisprudencia como Fuente del Derecho, Barcelona, Bosch, 2006, p. 41. ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil, op. cit.,
destaca como la sacralización del contenido de la ley puede provocar la “petrificación de la vida política”, p. 97.
277 EHRLICH, E. op. cit., p. 70.
278 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, Barcelona, Ariel, 2000, p. 61.
279 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Márgenes y Límites en la Aplicación del Derecho, Donostia, Librería Carmelo, Facultad de
Derecho, 1992, p. 50. Señala AARNIO. A. en Derecho, Racionalidad y Comunicación Social, op. cit., p. 49, como esta
decisión estaría “escondida”.
280 Idem, p. 141.
281 GASCÓN ABELLÁN, M. La Técnica del Precedente y la Argumentación Racional, Madrid, Tecnos, 1993, p. 21.
282 IGARTUA SALVERRÍA, J. El Caso Marey. Presunción de Inocencia y Votos Particulares, Madrid, Trotta, 1999, p. 28-30.
283 Idem. Señala FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. Arbitrariedad y Discrecionalidad, Madrid, Civitas, 1991, p. 106, como
siempre será necesario un grado de motivación, para plasmar la diferencia con lo arbitrario.
284 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 103.
285 IGARTUA SALAVERRÍA, J. La Motivación de las Sentencias, Imperativo Constitucional, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2003, p. 101. NIETO GARCÍA, A., en El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 64-65, realiza una feroz
crítica a la tesis tradicional de la única solución correcta (de hecho denomina a esta tesis como “la falacia de la única
solución correcta”). Indica, eso sí, que la posible existencia de varias soluciones legalmente correctas no implica
necesariamente que todas hayan de serlo, pues puede haber también soluciones incorrectas entre las posibles.
También puede haber situaciones en las que exista una única solución correcta (pero de acceso dificultoso o de
conocimiento inalcanzable), o casos en los que todas las soluciones sean incorrectas, y el juez tendrá que escoger la
menos perjudicial. Su conclusión a la existencia de posibles soluciones correctas puede resumirse en “dependerá del
caso del que se trate”. Así en NIETO GARCÍA, A. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. op. cit., p. 45, también señala que “la
ley general no resuelve (ni puede resolver) casos concretos, pues esto es obra personal del juez: una obra humana, por
tanto, en la que intervienen todas sus facultades: la memoria (ayudada hoy por las máquinas y antes por los repertorios
editoriales), la inteligencia (expresada en el manejo correcto de las técnicas jurídicas, empezando por la hermenéutica)
y la voluntad, sobre la que pesan, quiérase o no, circunstancias personales y sociales no siempre lógicas y con
frecuencia inconscientes). Ahora bien, al combinarse tantos factores (rigurosamente distintos, poco o mucho, en cada
caso y en cada persona) el resultado inevitable es la diversidad de soluciones”.
286 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 66.
287 Idem, p. 68-69.
288 DWORKIN, R. op. cit., p. 150.
289 GASCÓN ABELLÁN, M. op. cit., p. 22.
290 SEGURA ORTEGA, M. Sentido y Límites de la Discrecionalidad Judicial, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2006,
p. 21. Indica DWORKIN, R. op. cit., p. 86, como los positivistas acostumbran a utilizar el término “discreción” en un
sentido débil.
291 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 35-36. Señala textualmente como: “El paradigma jurídico actual exhibe
con orgullo una credencial lógica, pues tanto la interpretación como la aplicación de las normas pretenden ser
operaciones rigurosamente lógicas hasta tal punto que se pone singular empeño en depurar cuantos elementos
aparecen de otro carácter, sean históricos, políticos o vitales. Una afirmación, no obstante, que se ha derrumbado
estrepitosamente en los últimos años arrastrando en su caída a la falacia de la subsunción judicial (...)” También indica
como “Nada hay de sorprendente en este derrumbamiento general. Es más, lo que debe sorprender es la inercia del
Derecho que le ha permitido conservar durante bastante tiempo su estructura tradicional cuando la Filosofía de la
Ciencia había abandonado ya el Positivismo lógico y a duras penas intentaba salvar del naufragio las moderadas
versiones del empirismo lógico, que desde luego tampoco es aplicable al Derecho. Pero al fin le ha llegado el turno a
este ámbito del conocimiento y los juristas, como los demás filósofos, han de aprender a sobrevivir sin las cómodas
andaderas de la lógica aristotélico-tomista, sobre la que vienen apoyándose desde hace siglos, negándose a escuchar la
lección de la Historia. La lógica es por naturaleza atemporal, y por ello los juristas que se las dan de lógicos no quieren
saber nada del pasado y pretenden creer que el método de aplicación del Derecho es igualmente atemporal por
naturaleza.”
292 DWORKIN, R. op. cit., p. 152.
293 PRIETO SANCHÍS, L. Ley, Principios, Derechos, op.cit., p. 15-16. Señala también como el Código no es ya un reflejo
ordenado de antiguas leyes y costumbres, no pretende la consagración de lo existente, sino que encarna “un diseño de
nueva planta que busca regular las relaciones sociales de un modo uniforme, preciso y claro, donde nada pueda quedar
al arbitrio del intérprete”.
294 LAPORTA, F. J. op. cit., p. 151, destaca que las propiedades atribuidas al concepto de ley han sido traicionadas por la
realidad jurídica.
295 ALONSO GARCÍA, E. La Interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 1.
296 PRIETO SANCHÍS, L. Ley, Principios, Derechos, op.cit., p. 21. GROSSI, P. op. cit., p. 61, destaca que “la ley vacía era una
suerte de forma ingeniosa dentro de la cual un legislador omniscente, infalible, omnipotente podía hospedar a su
arbitrio cualquier contenido”.
297 CARNELUTTI, F. Metodología del Derecho, Buenos Aires, Valetta, 2003, p. 54. Así, destaca VIGO, R. L., El Iusnaturalismo
Actual, México, Fontamara, 2003, p. 76, como ha existido una reacción contra el Positivismo que proclama la
desvalorización absoluta de la ley.
298 Así, dice textualmente como “la reducción de la Ciencia del Derecho al Formalismo y la marginación de lo económico,
ideológico y político en el análisis del conjunto normativo, de su estructura y contenido, supone una forma de defensa
del sistema al ocultar, pudiendo racionalmente no hacerlo, las coordenadas sociales en las que se inscribe el Derecho y
que nos proporcionarían claridad sobre nuestra situación real, jurídicamente condicionada, y sobre la necesidad y
posibilidad de cambio y progreso. SAAVEDRA LÓPEZ, M. Interpretación del Derecho y Crítica Jurídica, México,
Fontamara, 1993, p. 72.
299 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 109, p. 112.
300 PRIETO SANCHÍS, L. Ley, Principios, Derechos, op.cit., p. 22-23. BODENHEIMER, E. Teoría del Derecho, México, Fondo de
Cultura Económica, 1942, p. 9, reseña como no es aconsejable ceñirse a la forma del Derecho y el hecho de no poderse
permitirse los sistemas el lujo de una teoría jurídica positivista.
301 NIETO GARCÍA, A y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. op. cit., p. 61.
302 TRIGEAUD, J. M. op. cit., p. 13.
303 BALAGUER CALLEJÓN, Mª L. Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico, Madrid, Tecnos, 1997, p. 165,
señala como se ha tratado de limitar su función a la meramente residual.
304 MARMOR, A. op. cit., p. 166.
305 CALSAMIGLIA BLANCAFORT, A. Introducción a la Ciencia jurídica, Barcelona, Ariel, 1986, p. 103.
306 CARDOZO, B. N. La Naturaleza de la Función Judicial, Buenos Aires, Ediciones Acayú, 1955, traducción de Eduardo
Ponssa, p. 101.
307 HART, H. L. A. Op. cit., p. 160.
308 KAUFFMANN, A. op. cit., p. 100.
309 LUMIA, G. op. cit., p. 141.
310 HOERSTER, N. En Defensa del Positivismo Jurídico, Barcelona, Gedisa, 2000, traducción de Ernesto Garzón Valdés, p. 9.
311 NIETO GARCÍA, A. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. op. cit., p. 73.
312 Idem, p. 77. También señalan que “la ley es, en consecuencia, un elemento del Derecho, casi podría decirse que su
materia prima, que, en cuanto tal, no es nada”, p. 236.
313 Así, OLLERO TASSARA, A. op. cit., p. 55, indica como la certeza en el positivismo es tan inexistente como la seguridad
práctica que pudiera derivar para las personas. Señala HART. H. L. A. op. cit., p. 161, el vicio positivista de congelar el
significado de la regla, de tal forma que tenga el mismo valor en todos los casos.
314 GOTTILIEB TAFINGER, W. Ensayo de Metodología Jurídica de Aplicación en sus Clases, Universidad de León, 2003,
traducción de S. Rus Rufino y J. Mª Piñán San Miguel, p. 30. CARNELUTTI, F. en Metodología del Derecho, op. cit., p. 30,
también en esta línea, apunta la arbitrariedad en la división del Derecho en ramas.
315 Existen en nuestra Constitución otros guiños al Principio de Legalidad, como el propio artículo 1. 1 consagra el Estado
de Derecho, el 9.1 indica la vinculación de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución y al resto del
ordenamiento, o el 53. 1, que señala la necesaria regulación obligatoria de los derechos fundamentales del capítulo 4º
del título 1º de la misma.
316 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, Historia del Pensamiento Jurídico, op. cit., p. 573.
317 MARTÍN MATEO, R. Manual de Derecho Administrativo, Cizur Menor, Aranzadi-Thomson, 2004, p. 41.
318 TROPER, M. op. cit., p. 112. Dice DWORKIN, R. op. cit., p. 101, que las posiciones positivistas al respecto de esta
cuestión constituyen un modelo excesivamente simplista.
319 Así lo señala VIGO, R. L. op.cit., p. 152.
320 CARRETERO SÁNCHEZ, S. Controversia sobre el Criterio Sociológico de Interpretación de las Normas, Madrid, Servicio de
Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, 2000, p. 117-130.
321 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 214.
322 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 140.
323 PÉREZ LUÑO, A. E. Teoría del Derecho. Una Concepción de la Experiencia Jurídica, op. cit. p. 90.
324 LARENZ, K. op. cit., p. 71.
325 MIRETE NAVARRO, J. L. op. cit., p. 146.
326 PUIG BRUTAU, J. en prólogo a El Problema de la Creación del Derecho, de Philipp Heck, Granada, Comares, 1999, p. 8
327 Cfr. VON IHERING, R. El Fin en el Derecho, Granada, Comares, 2000, p. 53, traducción de Diego Abad de Santillán. Señala
HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 89, como Ihering distinguía
diferentes planos en la sistematización del Derecho. También AGUILERA BARCHET, B, op. cit., p. 66, indica como el
Derecho sería un mero producto de una relación entre intereses antagónicos.
328 HECK, P. El Problema de la Creación del Derecho, Granada, Comares, 1999, traducción de Manuel Entenza, p. 26.
329 Idem, p. 31.
330 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 140-142.
331 Idem.
332 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 226.
333 NINO, C. S. op. cit., p. 325.
334 LÓPEZ VILAS, R. op. cit., p. 54-55.
335 TREVES, R. op.cit., p. 89.
336 DÍAZ, E. op. cit., p. 116.
337 MONEREO PÉREZ, J. L. “El Pensamiento Científico Jurídico de Gény”, en Método de Interpretación y Fuentes en Derecho
Privado Positivo, de Francisco Gény, Granada, Comares, 2000, p. XVIII.
338 LÓPEZ VILAS, R. op. cit., p. 55.
339 GENY, F. Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo, Granada, Comares, 2000, p. 523.
340 GENY, F. op. cit., p. 56-57.
341 MONEREO PÉREZ, J. L. “El Pensamiento Científico Jurídico de Gény”, op. cit., p. XXV.
342 DÍAZ, E. op. cit., p. 117.
343 GENY, F. op. cit., p. 194.
344 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 146. KANTOROWICZ, H., en La Definizione dil Diritto,
Gialppichelli Editore, Torino, 1962, apunta la inevitable indeterminación de la Ciencia jurídica, a la cual distingue de la
Teoría General del Derecho, p. 51. TREVES, R. op. cit., señala como para este autor consideraba al Derecho Libre una
resurrección del Derecho Natural, p. 85.
345 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 228.
346 VILLEY, M. Filosofía del Derecho, Barcelona, Scire Universitaria, 2003, traducción de E. Palomar Maldonado, p. 274.
347 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 147.
348 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 228. Destaca FASSO, G. op. cit.,
como la ley para este movimiento no crea Derecho, sino que lo prepara.
349 GARCÍA AMADO, J. A. Teorías de la Tópica Jurídica, Madrid, Civitas, 1988, p. 306.
350 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 227.
351 TREVES, R. op. cit., p. 87.
352 GÓMEZ GARCÍA, J. A. en “Derecho, Vida y Derecho Vivo en el Pensamiento Iusfilosófico de Eugen Ehrlich, en Escritos
sobre Sociología y Jurisprudencia, de Eugen Ehrlich, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 22.
353 EHRLICH, E. op. cit., p. 62. Dice así como: “La moderna Ciencia dogmática del Derecho se siente inclinada, ente toda
disposición jurídica, a investigar la intención del legislador. Nunca se ha percatado suficientemente de que la
importancia que el hecho se le otorga al Derecho de la vida depende, mucho más que de su exégesis, de las personas
que están llamadas a aplicarlo”.
354 MUÑOZ DE BAENA SIMÓN, J. L. “El Lugar de Ehrlich en el Debate sobre la Ciencia Jurídica”, en Escritos sobre Sociología
y Juríprudencia, de E. Ehrlich, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 48.
355 NINO, C. S. op. cit., p. 299.
356 LEGAZ Y LACAMBRA, L. Filosofía del Derecho, op.cit., p. 148.
357 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 237.
358 PÉREZ LUÑO, A. E. Teoría del Derecho. Una Concepción de la Experiencia Jurídica, op. cit., p. 90.
359 HERNÁNDEZ MARÍN, R. en Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 252, define la tesis realista,
según la cual existen “entidades jurídicas factuales lingüísticas”. Destaca COMANDUCCI, P. op. cit., p. 8, como el
Realismo y el Positivismo difieren en su concepción del concepto de Derecho.
360 PATTARO, E. op. cit., p. 162. Cabe también decir que lo importante, para este movimiento, no es lo que el juez dice, sino
los que hace, ver SÁNCHEZ VÁZQUEZ, R. Metodología de la Ciencia del Derecho, México, Porrúa, 1995, p. 239.
361 ATIENZA, M. Introducción al Derecho, op. cit., p. 240.
362 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, Historia del Pensamiento Jurídico, op, cit., p. 571.
363 TREVES, R. op. cit., p. 97.
364 LATORRE SEGURA, A. Introducción al Derecho, op. cit., p 141.
365 Precisa MARÍN CASTÁN, Mª L., en “La Figura de Juez en el Sistema Jurídico Inglés”, en Teoría y Práctica en la Aplicación
e Interpretación del Derecho, Madrid, Colex, 1999, p. 172, que la tradición del common law también está presente, con
diversas variaciones, en países como Canadá, Australia, Nueva Zelanda, India, y demás países que estuvieron sometidos
al dominio colonial británico. Concretamente en Canadá la particularidad consiste en que la parte del país francófona
(Quebec) se rige por el Código Civil de origen francés, mientras el resto del Estado sigue la tradición anglosajona. GRAU
CREUS, M. y MÉNDEZ LAGO, M. “El Sistema Político de Canadá”, en Sistemas de Organización Política Contemporánea,
Madrid, UNED, 2003, p. 556.
366 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, Historia del Pensamiento Jurídico, op, cit., p. 572.
367 BETEGÓN, J., GASCÓN M., DE PÁRAMO J. R., PRIETO L. op. cit., p. 83. Considera ACKERMAN, B. A, Del Realismo al
Constructivismo Jurídico, Barcelona, Ariel, 1988, traducción de Juan Gabriel López Guix, p. 26, absurdo el esfuerzo por
parte del realismo de construir un mapa del sistema del common law.
368 TRUYOL Y SERRA, A., Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado 3. Idealismo y Positivismo, op.cit., p. 177.
FERNÁNDEZ SEGADO, F. “El Régimen Político Británico”, en Regímenes Políticos Actuales, Madrid, Tecnos, 2001, p. 71,
señala como el common law no puede considerarse únicamente un conjunto de normas consuetudinarias, salvo que se
ignore la importancia de la decisión judicial en el sistema anglosajón.
369 LEONI, B. Lecciones de Filosofía del Derecho, Madrid, Unión Editorial, 2008, traducción de Juan Marcos de la Fuente, p.
198.
370 DELGADO SOTILLOS, I. “El Sistema Político de Gran Bretaña”, en Sistemas de Organización Política Contemporánea,
Madrid, UNED, 2003, p. 58.
371 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, Historia del Pensamiento Jurídico, op, cit., p. 574.
372 NINO, C. S. op. cit., p. 44. En la misma línea, LÓPEZ DE MONROY, J. J. Sistema Jurídico de Common Law, México, Porrúa,
1999, p. 18, resalta como la razón práctica se basa en la resolución del caso concreto y no en principios previamente
establecidos.
373 MARÍN CASTÁN, Mª L. op. cit., p. 187.
374 CAPELLA, J. R. Elementos del Análisis Jurídico, Madrid, Trotta, 1999, p. 49.
375 LÓPEZ VILAS, R. op. cit., p. 32.
376 SÁNCHEZ AGESTA, L. Curso de Derecho Constitucional Comparado, Madrid, Universidad de Madrid, 1988, p. 146.
377 PEREIRA MENAUT, A. C., Rule of Law o Estado de Derecho, Madrid, Marcial Pons, 2003, p. 49. En FERNÁNDEZ
SEGADO, F. “El Régimen Político Británico”, op.cit., p. 97, subsume la idea de “rule of law” en la idea de que las reglas
del Derecho constitucional son el resultado tanto del Derecho ordinario del país vienen perfilados no por la ley, sino por
las decisiones judiciales..
378 PARADA, R. Derecho Administrativo 1, Parte General, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 26.
379 TENORIO SÁNCHEZ, P. J. Introducción al Derecho Constitucional Comparado, Madrid, Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho Universidad Complutense, 1997, p. 26. Indica PEREIRA MENAUT, A. C. op. cit., como la
Constitución, en este sistema, es menos sistemática, menos completa y más cargada de carácter político que jurídico, p.
77.
380 LÓPEZ DE MONROY, J. J. Sistema Jurídico de Common Law, México, Porrúa, 1999, p. xv.
381 CASADO, Y. “El Sistema Político de los Estados Unidos de Norteamérica”, en Sistemas de Organización Política
Contemporánea, Madrid, UNED, 2003, p. 527. Destaca PIZZORUSSO, A. Curso de Derecho Comparado, Barcelona, Ariel,
1987, traducción de Juana Bignozzi, p. 57, como en el modelo anglosajón existen determinadas influencias
iusnaturalistas, las cuales se expresan sobre todo mediante el control de constitucionalidad de las leyes.
382 RUIZ MIGUEL, A. “Modelo Americano y Modelo Europeo de Justicia Constitucional”, en Cuadernos de Filosofía del
Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 147.
383 ARJONA SEBASTIÁ, C. en Estudio Preliminar a los Votos Discrepantes del Juez O. W. Holmes, Madrid, Iustel, 2006, p. 16.
384 HOLMES, O. W., en Los Votos Discrepantes del Juez O. W. Holmes, Madrid, Iustel, 2006, traducción de César Arjona
Sebastiá, p. 208. Señala así como “La falacia y la ilusión consiste en suponer que hay algo ahí afuera que debe ser
descubierto. Derecho es un término que se utiliza con distintos significados, pero en el sentido que le dan hoy los
Tribunales no existe Derecho sin una autoridad determinada que lo respalde”.
385 Idem, p. 79. Dice como “Pero no es el propósito de una constitución incorporar una teoría económica concreta (…) Está
hecha para personas con ideas fundamentalmente discrepantes”.
386 CARDOZO, B. N. op. cit., p. 2. Así, indicaba como “todos estos ingredientes entran en proporciones variables en ese
extraño compuesto que se cocina en el caldero de los Tribunales”.
387 SCHWARTZ, B. Algunos Artífices del Derecho Norteamericano, Buenos Aires, Madrid, Abeledo Perrot, Civitas, 1985,
traducción de Rubén Laporte, p. 147.
388 Idem, p. 142.
389 POUND, R. Las Grandes Tendencias del Pensamiento Jurídico, Granada, Comares, 2004, traducción de José Puig Brutau.
390 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, Historia del Pensamiento Jurídico, op, cit., p. 590. Añade VINOGRADOFF, P. Introducción
al Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 13, traducción de Vicente Herrero, como para el common
law es imprescindible una Ciencia Jurídica que clasifique el Derecho.
391 TREVES, R. op. cit., p. 98.
392 LLEWELLYN, K. The Chayanne Way, University of Oklahoma Press, 1961, p. 41. Así, distingue entre el sentido del antiguo
y del nuevo Derecho.
393 COTTENRREL, R. Introducción a la Sociología del Derecho, Barcelona, Ariel, 1991, p. 77, traducción de Carlos Pérez Ruiz.
394 Así, señala CUETO RÍOS, J., en prólogo a Derecho e Incertidumbre, de J. Frank, México, Fontamara, B.E.F.D.P., 2001,
como a este autor únicamente le interesa la norma cuando el caso es novedoso o cuando no existen criterios
normativos adecuados, p. 12.
395 FRANK, J. op. cit., p. 29.
396 AYLLON DÍAZ, J., DE GREGORIO, J. C., DE GREGORIO BURGOS, M., y GAYO SANTA CECILIA, M. E., Sociología del Derecho,
Madrid, UNED, 2005, p. 23.
397 OLIVECRONA, K. Lenguaje Jurídico y Realidad, México, Distribuciones Fontamara, 1968, traducción de Ernesto Garzón
Valdés, p. 29.
398 Idem, p. 30. También, como señala VERDROSS, A. La Filosofía del Derecho del Mundo Occidental, México, Universidad
Autónoma, 1983, traducción de Mario de la Cueva, p. 295, en este autor la objetividad de la norma descansa en el
instinto social del pueblo.
399 ATIENZA, M. Introducción al Derecho, op.cit., p. 241.
400 MONEREO PÉREZ, J. L. Alf Ross, la Ambición de la Teoría Realista del Derecho, en estudio preliminar a Lógica de las
Normas, de Alf Ross, Granada, Comares, 2000, p. 15.
401 ROSS, A. Lógica de las Normas, Granada, Comares, 2000, traducción de José S. P. Hierro, p. 70.
402 Idem, p. 102.
403 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 263.
404 ZACCARIA, G. Razón Jurídica e Interpretación, Madrid, Thomson-Civitas, 2004, compilación de Ana Messati, p. 23.
405 En este sentido, véase MARTÍNEZ MUÑOZ, J. A. El Conocimiento Jurídico, Madrid, Servicio de Publicaciones de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2005, p. 46.
406 DÍAZ, E. op. cit., p. 119.
407 LÓPEZ DE MONROY, J. J. op. cit., 1999, p. 18.
408 SCHAUER, F. op. cit., p. 244. Señala ZULETA PUCEIRO, E. Paradigma Dogmático y Ciencia del Derecho, op. cit., p. 96, la
visión antitética de los sistemas anglosajón y continental al respecto de la certeza, basadas en el primero a las críticas al
Derecho científico entendido como matematizado.
409 RODRÍGUEZ MOLINERO, M. Introducción a la Ciencia del Derecho, Salamanca, Cervantes, 1991, p. 37.
410 RAMIRO AVILÉS, M. A. Utopía y Derecho. El Sistema Jurídico en las Sociedades Ideales, Madrid, Marcial Pons, 2002, p.
87. Añade HERNÁNDEZ GIL, A. en Problemas Epistemológicos de la Ciencia Jurídica, Madrid, Civitas, 1981, que “el mejor
Derecho es la no necesidad del mismo en cuanto instrumento coactivo para la convivencia pacífica”, p. 36.
411 STAMMLER, R., La Génesis del Derecho, Granada, Comares, 2006, traducción de Wenceslao Roces, p. 11.
412 BOTTOMORE, T. B. Introducción a la Sociología, Barcelona, Ediciones Península, 1986, traducción de Jordi Solé-Tura y
Gerardo di Masso, p. 11.
413 ROBLES MORCHÓN, G. Sociología del Derecho, Madrid, Civitas, 1993, p. 18.
414 GOLDSCHMIDT, W. Introducción Filosófica al Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1987, p. 133.
415 GINER, S. Historia del Pensamiento Social, Barcelona, Ariel, 1984, p. 605.
416 RITZER, G. Teoría Sociológica Contemporánea, Madrid, McGraw-Hill, 1993, traducción de María Teresa Casado
Domínguez, p. 598.
417 ADORNO, T. W. & HORKHEIMER, M. Sociologica, Madrid, Taurus, 1989, traducción de Víctor Sánchez de Zavala y Jesús
Aguirre, p. 213.
418 LUCAS MARTÍN, A. Fundamentos de Teoría Sociológica, Madrid, Tecnos, 1989, p. 198.
419 VEGA LÓPEZ, J. “Praxis y Normatividad como Criterio de Normatividad de la Ciencia Jurídica”, en Cuadernos de Filosofía
del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 516.
420 FARIÑAS DULCE, Mª J. El Problema de la Validez Jurídica, Madrid, Civitas, 1991, p. 35.
421 LAUTMANN, R. Sociología y Jurisprudencia, México, Fontamara, 1991, traducción de E. Garzón, p. 57.
422 SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. Sociología del Derecho, op. cit., p. 9.
423 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 88. Llega a decir que “La realidad social ha penetrado en el
mundo del Derecho de un modo total y ha servido para acabar con el aislamiento del jurista. Los juristas han terminado
comprendiendo y aceptando que su mundo no era una bola de cristal que pudiera autojustificarse a través de técnicas
depuradas, sino que el Derecho está unido de manera inescindible a la Sociedad”.
424 LUHMANN, N. Fin y Racionalidad en los Sistemas, Madrid, Editora Nacional, 1983, traducción de Jaime Nicolás Muñiz, p.
86. Dice textualmente: “Desde que se ha establecido como Ciencia de la interpretación del Derecho Positivo, la Ciencia
Jurídica apenas sí mantiene todavía relaciones con las Ciencias económicas y sociales. Vive como en medio de una isla, y
la particularizada constitución de su objeto parece permitirlo.”
425 TREVES, R. op. cit., p. 156.
426 ROBLES MORCHÓN, G. Sociología del Derecho, op. cit., p. 15.
427 SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. Sociología del Derecho, op.cit., p. 27.
428 LAUTMANN, R. op. cit., p. 59.
429 BORDIEU, P. Poder, Derecho y Clases Sociales, Bilbao, Editorial Descleé de Brouwer, 2001, traducción de A. García Inda,
p. 169.
430 FERNÁNDEZ SEGADO, F. Aproximación a la Ciencia del Derecho Constitucional, Perú, Ediciones Jurídicas, 1995, p. 80-81.
431 Destaca ARENDT, H. ¿Qué es la Política?, Barcelona, Paidós, 1997, traducción de Rosa Sala Carbó, p. 67, como “la
Política, se dice, es una necesidad ineludible para la vida humana, tanto individual como social. Puesto que el hombre
no es autárquico, sino que depende en su existencia de otros, el cuidado de ésta debe concernir a todos, sin lo cual la
convivencia sería imposible”.
432 LUCAS VERDÚ, P. Principios de Ciencia Política, Madrid, Tecnos, 1967, p. 100-101.
433 ZELENÝ, J. Dialéctica y Conocimiento, Madrid, Cátedra, 1982, traducción de Jacobo Muñoz.
434 GARCÍA COTARELO, R. “Introducción Metodológica”, en Introducción a la Teoría del Estado, Barcelona, Teide, 1986, p.
1-2.
435 CONDE, F. J. Teoría y Sistemas de las Formas Políticas, Granada, Comares, 2006, p. 11.
436 HELLER, H. Teoría del Estado, Granada, Comares, 2004, p. 14.
437 ATIENZA, M. Introducción al Derecho, op. cit., p. 296.
438 Señala TARELLO, G. en Cultura Jurídica y Política del Derecho, Granada, Comares, 2002, como las Ciencias Sociales
requieren de investigaciones menos generales y más individualizadas, p. 453.
439 REHBINDER, M. Sociología del Derecho, Madrid, Pirámide, 1981, traducción de Gregorio Robles, p. 22.
440 SORIANO, R. Sociología del Derecho, op.cit., p. 35-37.
441 DÍAZ, E. op. cit., p. 175-177.
442 En la misma obra, DÍAZ, E., señala que “el sociólogo no debe permitir que sus propios puntos de vista valorativos
desfiguren la realidad objetiva de los hechos. El sociólogo, como científico, deberá atenerse a los hechos,
contribuyendo a la explicación causal, objetiva, empírica de los mismos, sin sustituir el conocimiento de cómo son
realmente las cosas por construcciones racionales (legítimas desde otro punto de vista, el filosófico, y como
prolongación, no como sustitución, del conocimiento científico) que hablen de cómo deben ser esas cosas,
construcciones formuladas desde la concepción del mundo y los criterios valorativos propios de cada cual”. p. 209.
443 Así, COELHO, L. F. en “Una Teoría Crítica del Derecho”, en Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica, en
Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales Facultad
de Derecho de la Universidad Complutense, 1985, tomo 2, p. 4, destaca que el Derecho, como categoría crítica, es un
instrumento teórico “para la objetiva construcción y reconstrucción del ser social”.
444 FRIEDRICHS, R. Sociología de la Sociología, Buenos Aires, Amorrortu Editores, 1970, traducción de Matilde Horna, p. 69.
445 CAMPILLO, A. El Gran Experimento, Madrid, Catarata, 2001, p. 87. Como dice GIDDENS, A. Política, Sociología y Teoría
Social, Barcelona, Paidós, 1997, traducción de Carles Salazar Carrasco, p. 16, existe un compromiso reflexivo entre el
científico social y su objeto de estudio mucho mayor de la de los científicos de las Ciencias Naturales.
446 SORIANO, R. Sociología del Derecho, Barcelona, Ariel, 1997, p. 18-38.
447 ROBLES MORCHÓN, G. Sociología del Derecho, op. cit., p. 70.
448 Destaca WIELTHÖFER, R. Las Fórmulas Mágicas de la Ciencia Jurídica, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1991,
traducción de Miguel Ángel Extremoz, p. 33, como el Derecho no ha realizado aún su contribución propia como Ciencia
Social, así como la necesidad de un análisis sociológico a la actividad de los juristas.
449 REHBINDER, M. op. cit., p. 26.
450 GUEVARA, J. R. “Necesidades de la Sociología del Derecho”, en Sociología Legislativa, Bilbao, Universidad del País
Vasco, 1987, p. 46.
451 RODRÍGUEZ LAPUENTE, M. op. cit., p. 3.
452 Idem, p. 5.
453 LUGAN, J. C. Elementos para el Análisis de los Sistemas Sociales, México, Fondo de Cultura Económica, 1983, traducción
de José Barrales Valladares, p. 25.
454 ROCHER, G. Introducción a la Sociología General, Barcelona, Herder, 1990, traducción de José Pombo, p. 56.
455 DÍAZ, J. A. y MOULINES, C. U., Fundamentos de Filosofía de la Ciencia, Barcelona, Ariel, 1999, p. 25.
456 RUDNER, R. S. Filosofía de la Ciencia Social, Madrid, Alianza Editorial, 1966, traducción de Dolores Cano, p. 119.
457 IZQUIERDO ESCRIBANO, A. Fundamentos de Sociología, Madrid, Playor, 1986, p. 14.
458 SIMMEL, G. Cuestiones Fundamentales de Sociología, Barcelona, Gedisa, 2002, traducción de Ángela Ackerman Pilári, p.
23
459 WEBER, M. El Problema de la Irracionalidad en las Ciencias Sociales, Madrid, Tecnos, 1985, traducción de Lioba Simón y
José Mª García Blanco, p. 17.
460 MERTON, R. K., La Sociología de la Ciencia 1, Madrid, Alianza, 1973, traducción de Néstor Míguez, p. 121.
461 TOURAINE, A. Un Nuevo Paradigma para Entender el Mundo de Hoy, Barcelona, Paidós, 2005, traducción de Agustín
López Tobajas y María Tabuyo, p. 133, apunta como en la actualidad no hay otra Sociología posible que la que pretenda
un conocimiento verificable de las situaciones sociales y de sus actores.
462 ITURMENDI MORALES, J. op.cit., p. 573.
463 LAUTMANN, R. op. cit., p. 47.
464 BERZOSA ALONSO-MARTÍNEZ, C. en “Los Efectos Negativos de la Globalización y Propuestas Alternativas”, en La
Globalización Económica. Incidencia en las Relaciones Sociales y Económicas, Madrid, Consejo General del Poder
Judicial, 2002, p. 133.
465 MARTÍNEZ GONZÁLEZ-TABLAS, A. en “Aspectos más Relevantes de la Globalización Económica”, en La Globalización
Económica. Incidencia en las Relaciones Sociales y Económicas, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002, p. 72.
Puede definirse como: “Tendencia de los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una dimensión mundial
que sobrepasa las fronteras nacionales”. ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J., op. cit., p. 270, destacan que algunos
autores prefieren a este término el de “mundialización”, y otros el de “internacionalización”. En cualquier caso, cabe
destacar el debate que se está produciendo acerca de la necesidad del Estado-nación en la actual, tanto a nivel interno,
en cuanto a conflictos sobre su identidad, como externo -globalización-, como resaltan ÁLVAREZ GARCÍA, S., y
CANTARERO PRIETO, D. en “Los Estados Nacionales en la Globalización”, en Sistema Económico Mundial, Madrid,
Thomson, 2005, p. 212. VILLAESPÍN, F. “Globalización y Política: la Crisis del Estado”, en Teoría Política: Poder, Moral,
Democracia, Madrid, Alianza, 2003, p. 402, relaciona el término “globalización” con la “desterritorialización” o “des-
espacialización”. DOMENECH, A. “Democracia, Virtud y Propiedad. (Anteayer, Ayer y Hoy)”, en Teoría Política: Poder,
Moral, Democracia, Madrid, Alianza, 2003, p. 301-302, señala como este término puede considerarse un barbarismo,
puesto que en castellano habría que hablar de mundialización de la Economía.
466 Una definición irónica de globalización es la de “sistema que se nutre fundamentalmente de las revoluciones
tecnológicas en el ámbito de los sistemas de información y comunicación”, véase ALBIÑANA FERRIS, A., “Migraciones y
Fronteras en la Era de la Globalización”, en Inmigración y Derecho, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002, p.
20. Señala HEREDERO DE PABLOS, Mª I., en “La Organización del Comercio Mundial y la División Internacional del
Trabajo”, en Sistema Económico Mundial, Madrid, Thomson, 2005, p. 180, las preocupaciones creadas por la
globalización, las cuales se convierten en argumentos de los detractores de la misma.
467 CALVO BUEZAS, T., proclama que “el mundo se ha convertido en una plaza grande, en un ágora, donde se mueven
gentes de todas razas y culturas, y en un gran mercado en el que libremente transitan capital, tecnología, recursos,
empresas y productos”, véase “Globalización e Inmigración en España y en Europa, ¿Hospitalidad o Racismo?, en
Derecho e Inmigración, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002, p. 37.
468 GARCÍA SELGAS, F. J., ROMERO BACHILLER, C. y GARCÍA GARCÍA, A. A., “Sujetos e Identidades de la Globalización”, en La
Globalización Económica. Incidencia en las Relaciones Sociales y Económicas, Madrid, Consejo General del Poder
Judicial, 2002, p. 12. También GARCÍA-PELAYO, M. en Las Transformaciones del Estado Contemporáneo, Madrid, Alianza
Universidad, 1977, p. 154, señaló en su día como la Sociedad transnacional se convertía en un sistema dotado de
autonomía propia.
469 GUERRA, Mª J. y ORTEGA, C. “Introducción. Contra el Discurso Neoliberal de lo Inevitable: la Necesidad de otra
Política”, en Globalización y Neoliberalismo: ¿un Futuro Inevitable?, Oviedo, Nobel, 2002, p. 16.
470 SIERRA GONZÁLEZ, A. “Regionalismo y Globalización: ¿Dos Caras de un Mismo Proceso?, en Globalización y
Neoliberalismo: ¿un Futuro Inevitable?, Oviedo, Nobel, 2002, p. 152. VALCÁRCEL, A., en “Multiculturalismo y Ciudadanía
Global. Sobre Identidades, Mujeres, Globalización y Multiculturalidad”, en Sociedad Multicultural y Derechos
Fundamentales, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2006, p. 129, también señala la importancia del concepto
“multiculturalidad”, en cuanto es “plantilla de desarrollo de la democracia avanzada”.
471 GRASSO, P. G. El Problema del Constitucionalismo después del Estado Moderno, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 109.
También LÓPEZ MARTÍNEZ, J. H. en La Economía Española, Madrid, UNED, 2002, p. 103, destaca como tras la crisis
económica de los años 90 hubo un importante descenso del Estado de Bienestar en las zonas señaladas.
472 HELD, D. Modelos de Democracia, Madrid, Alianza, 2002, versión española de Teresa Albero, p. 379. Reseña SIDENTOP,
L. La Democracia en Europa, Madrid, Siglo XXI de España Editores, 2001, traducción de Antonio Resines Rodríguez y
Herminia Bevia Villalva, p. 23, como el aumento de la centralización puede ser base de injusticias, al obviar lo local.
GARCÍA GUITIÁN, E. “Sociedad Transnacional y Democracia Cosmopolita”, en Teoría Política: Poder, Moral, Democracia,
Madrid, Alianza, 2003, p. 479, indica como la globalización implica nuevas identidades que compiten con las estatales.
473 Señala SLOTERDIJK, P. En el Mundo Interior del Capital. Para una Teoría Filosófica de la Globalización, Madrid, Siruela,
2007, traducción de Isidoro Reguera, p. 26, como la globalización es un fenómeno más poderoso de lo que se entiende
en el periodismo actual y en sus corresponsales económicos y sociales.
474 Sin embargo, no puede considerarse como novedoso la dependencia de lo estatal respecto de lo internacional. Puede
considerarse que en los últimos años han surgido factores nuevos en los procesos de interdependencia entre los
Estados, como indica RUBIO LARA, Mª J. “El Estado en las Postrimerías del Siglo XX”, en Fundamentos de Ciencia
Política, Madrid, UNED, 1997, p. 122.
475 GEORGE, S & WOLF, M. La Globalización Liberal. A Favor y en Contra, Barcelona, Círculo de Lectores, 2003, p. 18-19.
476 DE LUCAS, J. “La Exclusión como Negativo de los Derechos Humanos. Sobre la Relación entre el Proceso de
Globalización y la Universalidad de los Derechos Humanos”, en Globalización y Neoliberalismo: ¿un Futuro Inevitable?,
Oviedo, Nobel, 2002, p. 79.
477 DE BLAS GUERRERO, A. “Estado, Nación y Territorio”, en Fundamentos de Ciencia Política, Madrid, UNED, 1997, p. 145-
146.
478 SEPÚLVEDA, J. “Globalización y Nuevo Orden Internacional”, en Historia Política y Social, Moderna y Contemporánea,
Madrid, UNED, 2001, p. 837-838.
479 VÁZQUEZ, R. Entre la Libertad y la Igualdad. Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid, Trotta, 2006, p. 207-208.
480 GONZÁLEZ RIVAS, J. J. Derecho Constitucional, Barcelona, Bosch, 1997, p. 30.
481 BECK, U. La Sociedad del Riesgo, Barcelona, Paidós, 2002, traducción de Jesús Alborés Rey, p. 21-22. Más pesimista se
muestra TOURAINE, A. op. cit., p. 43, que considera como el sentido de la globalización el triunfo del capitalismo.
482 Subraya LYOTARD, J. F. op.cit., p. 36, como en esta situación pierden su atracción las instituciones y las tradiciones
históricas.
483 SEPÚLVEDA, J. op. cit., p. 835-836.
484 ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J., op. cit., p. 273.
485 CALVO CARAVACA, A. L. “Globalización y Adopción Internacional”, en Globalización y Derecho, Madrid, Colex, 2003, p.
23.
486 Señala PALOMARES LERMA, G. Teoría y Conceptos de las Relaciones Internacionales, Madrid, Uned, 2001, p. 54, como
no debe concebirse una oposición simple entre el medio internacional y el estatal, sino que deben observarse como
una realidad social ligada en íntima relación.
487 SUÑÉ LLINÁS, E. La Sociedad Civil en la Cultura Postcontemporánea, op. cit., p 121-123.
488 SERRA GIMÉNEZ, F. “Concepto de Derecho e Interpretación Constitucional”, en Teoría y Práctica en la Aplicación e
Interpretación del Derecho, Madrid, Colex, 1999, p. 93.
489 Las desigualdades producidas por la globalización son señaladas por KERBO, H. R., op. cit., p. 394, que considera que
también hay que tener en cuenta otra serie de factores.
490 MARTÍNEZ GONZÁLEZ-TABLAS, A. op. cit., p. 113.
491 GARCÍA PICAZO, P. Teoría Breve de las Relaciones Internacionales, Madrid, Tecnos, 2006, p. 225.
492 LOZANO BARTOLOZZI, P. “El Derecho a la Información en los Textos Universales”, en Derecho a la Información,
Barcelona, Ariel, 2003, p. 98, señala como a este respecto, “el sistema internacional vive una situación de perplejidad y
desconcierto”.
493 HELD, D. & MCGREW, A. “Globalización, Tendencias y Opciones”, en La Globalización Económica. Incidencia en las
Relaciones Sociales y Económicas, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002, p. 177. También lo señala BOBBIO,
N. El Futuro de la Democracia, Barcelona, Plaza & Janes, 1985, traducción de Juan Moreno, p. 170, refiriéndose a la
soberanía de los Estados, que puede producir relaciones de conflicto de la forma que se indica aquí.
494 FERRARI, V. Funciones del Derecho, Madrid, Debate, 1989, traducción de Mª José Añón Roig y Javier de Lucas Martín, p.
61.
495 ATIENZA, M. Introducción al Derecho, op. cit., p. 53.
496 RECASENS SICHES, L. op. cit., p. 111.
497 CARNELUTTI, F. Teoría General del Derecho, Granada, Comares, 2005, traducción de Carlos G. Posada, p. 58-59.
498 MERTON, R. K. Teoría y Estructura Sociales, México, Fondo de Cultura Económica, 1980, traducción de Florentino M.
Torner y Josefina Tornes, p. 144.
499 ARAGÓN, M. Constitución y Democracia, Madrid, Tecnos, 1989, p. 53.
500 OST, F. y VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 143.
501 FERRARI, V. op. cit., p. 163.
502 BOTTOMORE, T. B. op. cit., p. 301.
503 RECASENS SICHES, L. op. cit., p. 115-116.
504 FERRARI, V. op. cit., p. 64. Señalan AYLLÓN DÍAZ, J., DE GREGORIO, J. C., DE GREGORIO BURGOS, M. S. y GAYO SANTA
CECILIA, M. E., op. cit., p. 17, la importancia de la visión conflictualista en la concepción de las funciones del Derecho,
como por ejemplo, en la creación de órganos de conciliación o arbitraje.
505 RECASENS SICHES, L. op, cit., p. 119.
506 Resalta PICÓ, J. Teorías sobre el Estado de Bienestar, Madrid, Siglo XXI, 1990, p. 133, como toma auge con la
consolidación del Estado de Bienestar, pues este ha de garantizar a los individuos una renta mínima, Seguridad Social o
un mejor acceso a determinados servicios. También ASHFORD, D. E., La Aparición de los Estados de Bienestar, Madrid,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1989, traducción de Beatriz Gimeno, p. 337, destaca que la convalidación de
este Estado de Bienestar y por lo tanto, la institucionalización de estas políticas, fue entre 1920 y 1930.
507 PÉREZ LLEDÓ, J. A. señala que esta función ha perdido fuelle en los últimos años, tras el enorme auge que tuvo en los
años setenta y ochenta, especialmente de la mano de Bobbio, en “Sobre la Función Promocional del Derecho. Un
Análisis Conceptual”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 665.
508 ATIENZA, M. Introducción al Derecho, op. cit., p. 67.
509 PÉREZ LLEDÓ, J. A. op. cit., p. 667. Señala TARELLO, G. op. cit., p. 63-64, como esta función era rechazada por los que
parten de una visión codificadora del Derecho.
510 REHBINDER, M. op. cit., p. 168.
511 ROBLES MORCHÓN, G. Sociología del Derecho, op. cit., p. 141.
512 Idem, p. 166.
513 Idem, p. 161.
514 Así, DEL CAMPO URBANO, S. Tratado de Sociología 2, Madrid, Taurus, 1984, p. 87, resalta como la intervención estatal y
la planificación han aumentado en las últimas décadas como objetivo de la Sociología Económica.
515 FERRARI, V. op. cit., p. 101.
516 ROBLES MORCHÓN, G. Sociología del Derecho, op. cit., p. 153-155.
517 ATIENZA, M, indica en Introducción al Derecho, op. cit., que el Derecho como sistema de control social puede estar
referido tanto a los fines que persigue el Derecho, o al Derecho como medio para conseguir esos fines, los cuales
pueden estar ambos interrelacionados entre sí, p 66.
518 AÑÓN, Mª J. “Derecho y Sociedad”, en Introducción a la Teoría del Derecho, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 88.
519 PATTARO, E. op. cit., p. 372.
520 REHBINDER, M. op. cit., p. 87.
521 Idem, p. 161.
522 BOBBIO, N. Contribución a la Teoría del Derecho, op. cit., p. 387.
523 SORIANO, R. Sociología del Derecho, op. cit., p. 386-395.
524 ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J., op. cit., p. 138.
525 Cabe reseñar lo indicado al respecto de la democracia por WARREN, M. E. “¿Qué Es la Política? en Teoría Política:
Poder, Moral, Democracia, Madrid, Alianza, 2003, p. 45, en cuanto esta “constituye el más político de los sistemas
políticos”.
526 Así, la define como “la peor forma de gobierno excepto todas las demás que se han intentado en distintas épocas”.
CHURCHILL, W., en discurso a la Cámara de los Comunes, noviembre de 1947.
527 Sin embargo, cabe coincidir con RÖDRICH, W. Los Sistemas Políticos del Mundo, Madrid, Alianza Editorial, 2001,
traducción de Francisco Colom González, p. 133, en la práctica imposibilidad de encontrar un modelo unívoco de
democracia, extrapolable a cualquier país independientemente de su tradición, cultura o religión.
528 Apunta VARGAS-MACHUCA, R. “Justicia y Democracia”, en Teoría Política: Poder, Moral, Democracia, Madrid, Alianza,
2003, p. 187, como la democracia no deja de ser una reacción frente al ejercicio arbitrario del poder.
529 SEN, A. El Valor de la Democracia, Madrid, El Viejo Topo, 2006, traducción de Javier Lamelí Ponce, p. 12. Señala
GARGARELLA, R. La Justicia frente al Gobierno, Barcelona, Ariel, 1996, p. 13, como la mayoría de los órganos políticos
distan de funcionar de forma aceptable. Por otra parte, MÁIZ, R. “Poder, Legitmidad y Dominación”, en Teoría Política:
Poder, Moral, Democracia, Madrid, Alianza, 2003, p. 82, destaca como es necesario un ensanchamiento de la
legitimidad democrática, más allá de su conceptualización de consentimiento de los ciudadanos al poder del Estado.
530 SHAPIRO, I. El Estado de la Teoría Democrática, Barcelona, Ediciones Ballaterra, 2005, traducción de Juliá de Jódar, p.
15,
531 SCHMILL, U. en “Una Fundamentación de la Democracia”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000,
p. 424, indica que “es posible que la democracia entendida como valor, no sea más que el reflejo de la paz (ausencia de
violencia física) que genera, con todas las implicaciones que esto tiene”. En cualquier caso, cabe destacar como la
democracia, pese a tener su origen en la polis griega, tal y como se concibe en la actualidad es un fenómeno
extremadamente reciente. En España lleva apenas tres décadas (con excepciones puntuales en otros momentos
históricos), y la primera Estado democrático moderno (en sentido estricto) fue Noruega en el año 1913, como apunta
AVILÉS, J., en “El Avance de la Democracia en Occidente”, dentro de Historia Política y Social, Moderna y
Contemporánea, Madrid, UNED, 2001, p. 452. Destaca HELD, D. op. cit., p. 205, como el concepto actual de democracia
guarda escasa relación con el de su origen en la polis griega.
532 NÚÑEZ ENCABO, M., en “Las Presiones de los Medios de Comunicación y de la Opinión Pública sobre la Administración
de Justicia”, en Teoría y Práctica en la Interpretación y Aplicación del Derecho, Madrid, Colex, 1999, p. 144, precisa
como “la Sociedad es más dinámica que la Política, por lo que a veces la respiración no va al mismo ritmo”. ORTEGA Y
GASSET, J., en Vieja y Nueva Política, Madrid, Biblioteca Nueva, 2007, p. 117, señalaba como la Política, al evolucionar,
debería “ampliar sumamente los contornos del concepto político”.
533 PARETO, W. en Forma y Equilibrio Sociales. Extracto del Tratado de Sociología General, Madrid, Alianza Universidad,
1980, traducción de Jesús López Pacheco, p. 133, señala como no se puede aseverar que la estabilidad sea siempre útil,
pues es necesario analizar en cada supuesto concreto el cambio particular y el beneficio o perjuicio de este.
534 MANIN, B. Los Principios del Gobierno Representativo, Madrid, Alianza, 2006, versión de Fernando Villaespín, p. 267.
Señala como una de sus características la mayor individualidad de los candidatos.
535 SOSA WAGNER, F. en estudio introductorio a La Trampa del Consenso, de T. Darnstädt, p. 34, señala como actualmente
el “consenso social” es un concepto que ha perdido cierta legitimidad en la actualidad.
536 ROSSEAU, J. J. op. cit., p. 119. Así, cabe añadir que la individualidad que (en teoría) acompaña al Principio de Soberanía
implica un grado de parcialidad, como señala LÓPEZ CALERA, N. Mª. “Sobre la Soberanía Popular en Hegel”, en en
Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia jurídica, en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra
(1906-1980), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
1983, tomo 1, p. 733.
537 CABALLERO HARRIET, F. J. “BuffónRousseau: un Análisis Comparativo”, en Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia
jurídica, en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra (1906-1980), Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1983, tomo 1, p. 224.
538 IGLESIAS, C. Razón, Sentimiento y Utopía, Barcelona, Galaxia Gutenberg, 2006, p. XVII.
539 DURKHEIM, E. Lecciones de Sociología. Física de las Costumbres y del Derecho, Granada, Comares, 2006, traducción de
Estela Canto, p. 69. Señala CAMPBELL, T. Siete Teorías de la Sociedad, Madrid, Cátedra, 2002, traducción de Francisco
Rodríguez Martín, P. 172, como este autor tenía la pretensión de expresar los hechos morales como si fueran hechos
sociales. También JONVENEL, B. Sobre el Poder. Historia Natural de su Conocimiento, Madrid, Unión Editorial, 1998,
traducción de Juan Marcos de la Fuente, p. 158, destaca como: “El error consiste en basar el conocimiento del poder en
la observación de un poder que mantienen con la Sociedad relaciones de cierta naturaleza, producto de la Historia, en
confundir la esencia del poder con lo que no deja de ser unas cualidades adquiridas”.
540 MONZÓN, C. Opinión Pública, Comunicación y Política, Madrid, Tecnos. 2000, p. 228, considera como los mensajes de
los partidos tienen como objetivo la propaganda para crear una opinión pública favorable.
541 DE VEGA, P. “Significado Constitucional de la Representación Política”, en Revista de Estudios Políticos, nº 44, 1985, p.
38, considera como los partidos se han convertido en los auténticos protagonistas de la mecánica electoral, porque la
relación electoral real no se da entre representante y representado, sino entre elector y partido, y porque los partidos
políticos aparecen como representantes y representados al mismo tiempo.
542 Resalta DOUGLAS ARNOLD, R. “¿Pueden Unos Ciudadanos Poco Atentos a la Política Controlar a sus Representantes
Electos?”, en Zona Abierta 100/101, 2002, p. 74-75, como es problemático cualquier tipo de control que quiera efectuar
la ciudadanía sobre los legisladores.
543 PANEBIANCO, A. Modelos de Partidos, Madrid, Alianza, 1990, p. 492, destaca como la evolución de los partidos (a los
que denomina “profesional-electoral”) ha provocado que su contenido este construido con “mimbres poco espesos”.
544 RUIZ DE AZÚA, M. A. “Partidos Políticos, Grupos de Presión y Comportamiento Político”, en Fundamentos de Ciencia
Política, Madrid, UNED, 1997, p. 221. Como destaca IGLESIAS, C. op. cit., p. 107, es herencia del pensamiento de
Rosseau el desprestigio de instituciones intermedias. Esta evolución también es recalcada por CHAVARRI, P., DELGADO
SOTILLOS, I., y OÑATE, P., en “Introducción: el Sistema Político y sus Elementos” en Sistemas de Organización Política
Contemporánea, Madrid, UNED, 2002, p. 40, añadiendo la nota de “profesionalidad” a los partidos políticos actuales.
545 Destaca DE FRANCISCO, A. “Teoría y Modelos de Democracia”, en Teoría Política: Poder, Moral, Democracia, Madrid,
Alianza, 2003, p. 259, como los grandes partidos se han convertido en instituciones burocratizadas, y que los políticos
no son ya vocacionales sino profesionales.
546 JIMÉNEZ, F. El Sistema Político Español Contemporáneo, hhtp: // www. UNED.
es/dopa/Asignaturas/Intropol/intropol.htm, p. 37.
547 INNERARITY, D. La Transformación de la Política, Bilbao, Península, Ayuntamiento de Bilbao, 2002, p. 53. Así, cabe
coincidir con CAMPS, V. Introducción a la Filosofía Política, Barcelona, N.U., 2001, p. 101, cuando resalta como la
política tiene una tendencia a actuar de acuerdo con los intereses que ella misma ha creado, los cuales pueden entrar
en contradicción con los de los ciudadanos.
548 OÑATE, P. “El Sistema Político de España”, en Sistemas de Organización Política Contemporánea, Madrid, UNED, 2002,
p. 265. DE BLAS GUERRERO, A. y GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, J. C., en “La Representación Política y los Sistemas
Electorales”, en Introducción a la Teoría del Estado, Barcelona, Teide, 1986, p. 187, señalan el componente aristocrático
de la teoría de la representación.
549 También es señalado por ZULETA PUCEIRO, E. Razón Política y Tradición, Madrid, Speiro, 1982, p. 169, la imagen de la
Sociedad como mercado o como campo de fuerzas.
550 COLOMER, J. Mª. “La Democracia como Mercado Político”, en Fundamentos de Ciencia Política, Madrid, UNED, 1997, p.
403. En cualquier caso, cabe señalar las funciones de los partidos políticos en la Sociedad, que según GARCÍA MORILLO,
J. La Democracia en España, Madrid, Alianza Editorial, 1996, p. 67-69, serían las de agregar las tendencias existentes,
estructurar y racionalizar las propuestas y la pedagógica.
551 ROMÁN MARUGAN, P. “La Socialización y la Cultura Políticas”, en Fundamentos de Ciencia Política, Madrid, UNED,
1997, p. 272.
552 JIMÉNEZ, F. op. cit., p. 25. OVEJERO, F. “Democracia y Mercado”, en Teoría Política: Poder, Moral, Democracia, Madrid,
Alianza, 2003, p. 330, destaca como el sistema actual está diseñado para operar con el mínimo de exigencia de
disposiciones públicas.
553 ARENDT, H. op. cit., p. 49.
554 Señala MARTÍNEZ ARANCÓN, A, “El Renacimiento”, en Ideas y Formas Políticas. De la Antigüedad al Renacimiento,
Madrid, Uned, 2004, p. 431, como Maquiavelo concibe la sociedad como producto de la voluntad humana, no como
fenómeno natural.
555 MAQUIAVELO, N. El Príncipe, Buenos Aires, Biblos, 2003, traducción de Antonio D. Cursi, p. 87.
556 SARTORI, G. Partidos y Sistemas de Partidos, Madrid, Alianza Editorial, 2005, traducción de Fernando Santos Portela, p.
33. Así, LOCKE, J., en Segundo Tratado sobre el Gobierno. Un Ensayo sobre el Verdadero Origen, Alcance y Fin del
Gobierno Civil, Madrid, Biblioteca Nueva, 1999, traducción de Pablo López Álvarez, p. 103, señalaba la necesidad de
crear un cuerpo que gobernara la comunidad con el consentimiento de los gobernados, en el cual la mayoría elige. En
cualquier caso, la Sociedad ha evolucionado mucho desde el planteamiento de estos autores clásicos (Locke, Rousseau,
Maquiavelo, etc.). Así, también cabe añadir la complicación de encontrar un legislativo ideal respecto a la Justicia, como
se señala en HABERMAS, J. & RAWLS, J. Debate sobre el Liberalismo Político, Barcelona, Paidós, 1998, traducción de
Gerard Vilar Roca, p. 139.
557 REQUEJO, F. “Las Democracias Liberales. Una Síntesis Histórica de Lógicas Contrapuestas”, en Fundamentos de Ciencia
Política, Madrid, UNED, 1997, p. 386.
558 WRIGHT, C. R., en Comunicación de Masas, México, Paidós, 1993, traducción de R. Ferrario y R. Malfé, p. 23, apunta la
idea siguiente: “…estas actividades de prescripción e interpretación de las noticias, al igual que la de supervisión,
pueden ser disfuncionales para la conducta, cuando se las realiza en calidad de comunicaciones masivas. Al nivel de la
Sociedad total dichas actividades pueden actuar como frenadoras del cambio social y enaltecedoras del conformismo
en cuanto la naturaleza pública de la comunicación limite su utilidad para la crítica social”.
559 Considera COTTA, M. “Parlamentos y Representación”, en Manual de Ciencia Política, Madrid, Alianza, 1988, p. 268,
como la variedad de significados de la “representación” provoca disfunciones en la relación entre representantes y
representados.
560 Así, MOLAS, I. y PITARCH, I. E., en Las Cortes Generales en el Sistema Parlamentario de Gobierno, Madrid, Tecnos, 1987,
p. 25, señalan como “el Parlamento actual es más un conjunto de grupos que un conjunto de diputados”.
561 URÍAS, J. La Tutela frente a las Leyes, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 23.
562 DUVERGER, M. Los Partidos Políticos, México, Fondo de Cultura Económica, 1951, traducción de Julieta Campos y
Enrique González Pedrero, p. 398. Señala GRASSO, P. G., op. cit., p. 47, como existe una contradicción entre la
proclamación ideal de soberanía y la permanencia de la realidad del mando de unos pocos sobre muchos.
563 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Márgenes y Límites en la Aplicación del Derecho, op. cit., p. 43.
564 MARTÍNRETORTILLO S. en estudio preliminar a El Ordenamiento Jurídico, de S. Romano, Madrid, Instituto de Estudios
Políticos, 1963, p. 103.
565 Incide en esto RODRÍGUEZ LAPUENTE, M. op. cit., p. 4.
566 BETEGÓN, J., GASCÓN M., DE PÁRAMO J. R., PRIETO L. op. cit., p. 113.
567 DE CABO MARTÍN, C. op. cit., p. 22.
568 URÍAS, J. op. cit., p. 310. Señala OLMEDA GÓMEZ, J. A. “Organizaciones, Gobiernos y Administraciones Públicas”, en
Fundamentos de Ciencia Política, Madrid, UNED, 1997, p. 280, como también puede destacarse que a día de hoy carece
de sentido el estudio de las funciones gubernamentales y de los partidos políticos de forma desligada de la actividad de
la Administración Pública. Por otra parte, destaca DARNSTÄDT, T., en La Trampa del Consenso, Madrid, Trotta, 2005,
traducción de Juan Martínez de Luco Zelmer y Francisco Sosa Wagner, p. 153, como es extraño el modo de ascender
dentro de los partidos políticos actuales, que actúan en estos aspectos de forma irregular.
569 AARNIO, A. Lo Racional como Razonable, op. cit., p. 31.
570 Apunta RUIZ DE AZÚA, M. A., “Partidos Políticos, Grupos de Presión y Comportamiento Político”, op. cit., que este
enfoque formalista ya parece superado por la Ciencia Política, p. 233.
571 RIDAO, J. Mª Weimar entre Nosotros, Barcelona, Galaxia Guttenberg, 2004, p. 148. ROIZ, J. en “Categorías y Teorías de
la Ciencia Política”, en Fundamentos de Ciencia Política, Madrid, UNED, 1997, p. 35, señala también como “debemos
tener en cuenta que el primero de todos los riesgos es el de perder la vida, pero en los tiempos modernos en que la
mente es la protagonista de la cultura y la esencia de un ser pensante, o al menos de un ser psicomático, la presencia
de la muerte se reduce a la amenaza de disolución mental. Para llevar a cabo el trabajo teórico, no sólo tenemos que
retirar nuestro respeto de los cánones de los cronócratas, sino que debemos de purgarnos inmediatamente de sus
intoxicaciones”.
572 GITLIN, T. Enfermos de Información, Barcelona, Paidós, 2005, traducción de Marta Pino Moreno, p. 36.
573 SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S. Los Medios de Comunicación y los Sistemas Democráticos, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 7.
574 TARDE, G. La Opinión y la Multitud, Madrid, Taurus, 1986, traducción de Eloy Terrón, p. 55. Señala GAVALDÁ ROCA, J.,
en prólogo a Democracia, Información y Mercado, de Claudia Rausell Köster y Pau Rausell Köster, Madrid, Tecnos, 2002,
la importancia de la “Sociedad de la información” en cualquier planteamiento de la Sociedad actual.
575 FERNÁNDEZ CHRISTLIEB, F. La Responsabilidad de los Medios de Comunicación, México, Paidós, 2002, p. 184.
576 BÖCKELMANN, F. Formación y Funciones Sociales de la Opinión Pública, Barcelona, Gustavo Gili, 1983, traducción de
Ramón Ribalta i Ribalta, p. 10.
577 REYZÁBAL, M. V. Propaganda y Manipulación, Madrid, Acento, 1999, p. 36-37.
578 WESTON, A. Las Claves de la Argumentación, Barcelona, Ariel, 1998, traducción de Jorge F. Malem Seña, p. 61-65.
579 GONZÁLEZ BALLESTEROS, T. en “La Información en Libertad a los Veinte Años de Constitución”, en Jornadas sobre
Sociedad, Información y Constitución, XX Aniversario de la Constitución, Madrid, Fundación Independiente, 1998, p. 38,
ante el comentario de una asistente a la conferencia que señalaba que el verdadero responsable de la situación actual
de los medios de comunicación es el ciudadano, ya que él es el que elige lo que quiere ver, respondió que “la audiencia
es una maldad. No existe. La audiencia, si usted quiere, se la creo yo mañana. Sí a mí me dan un programa de una hora
de televisión, yo le creo la audiencia; le puedo crear diez o quince millones de audiencia. La audiencia no existe. La
audiencia es algo de ficción. Solamente me hace falta poner cuatro personas que me provoquen suficiente escándalo
como para atraer la audiencia. La audiencia es una ficción que usan los publicitarios para meter espacios, pero es una
ficción. La audiencia es algo inventado que puede estar en un programa y dejar de estarlo. Crear audiencia es facilísimo.
Cualquier persona que sea capaz de hablar, agradable, con voz dulce, educada… es capaz de crear audiencia, de crear
un programa de televisión. Eso es facilísimo.”
580 MANIN, B. op. cit., p. 279, resalta como los diferentes temas son percibidos de manera uniforme a lo largo del espectro
de preferencias políticas.
581 Señalan BETTETINI, G. y FUMAGALLI, A., Lo que Queda de los Medios. Ideas para una Ética de la Información, Pamplona,
Eunsa, 2001, traducción de Valentina Petriella, Ana Zagari y Valeria Durante, p. 22, como la información es para la
democracia una premisa básica para cualquier tipo de discusión.
582 VILLAESPÍN, F. “Un Nuevo Espacio Público: La Democracia Mediática”, en Teoría Política: Poder, Moral, Democracia,
Madrid, Alianza, 2003, p. 469.
583 CHULIÁ RODRIGO, E. “Política y Ciencia Política”, en Unidad Didáctica I: el Estudio de la Política, hhtp: // www. UNED.
es/dopa/Asignaturas/Intropol/intropol.htm., p. 5.
584 LINDE PANIAGUA, E. y VIDAL BELTRÁN, J. Mª. Derecho Audiovisual, Madrid, Colex, 2003, p. 414-415.
585 SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. Sociología del Derecho, op. cit., p. 228.
586 REALE, M. op. cit., p. 32.
587 DESANTES GUANTER, J. Mª, “El Derecho de la Información”, en Deontología, Función Social y Responsabilidad de los
Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad Complutense de Madrid, 2002, p. 121.
588 AZNAR, H. Ética y Periodismo, Barcelona, Paidós, 1999, p. 34. También FERNÁNDEZ CHRISTLIEB, F. op. cit., p. 143, señala
como en este tema, tan de boga en la actualidad, parece necesario volver a discusiones éticas que ya parecían
abandonadas.
589 SCHMULL, R. Las Responsabilidades del Periodismo, Barcelona, Mitre, 1985, p. 21, traducción de Lidia Porta.
590 SÁNCHEZ-FERRIZ, R. “El Derecho de la Información como Ordenación”, en Derecho de la Información, Barcelona, Ariel,
2003, p. 37. Dicha Constitución reconocía la libertad de imprenta en su artículo 371, en el título relativo a la instrucción
pública, prohibiendo cualquier tipo de censura previa, como resalta MERINO MERCHÁN, J. F. Regímenes Históricos
Españoles, Madrid, Tecnos, 1988, p. 46.
591 DÍAZ NOSTY, B. “Marco Deontológico de las Nuevas Tecnologías de la Información”, en Deontología, Función Social y
Responsabilidad de los Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad Complutense de
Madrid, 2002, p. 223.
592 CEBRIÁN HERREROS, M. “Deontología Periodística en Radio y Televisión”, en Deontología, Función Social y
Responsabilidad de los Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad Complutense de
Madrid, 2002, p. 185.
593 SUÁREZ VILLEGAS, J. C. Análisis Ético de la Información, Sevilla, Mad, 2001, p. 35-36. Dice textualmente como “La
facultad de socialización de los medios es indiscutible y su manera de presentar la realidad, aun cuando no sea real, se
termina por convertir en la realidad de sus destinatarios. A través de los medios se educa, se desarrolla un espíritu de
convivencia democrática o se pueden incentivar actitudes solitarias, por ejemplo. En buena medida, la vida política
(convivencia) depende del modo en que los medios logren proyectar sus conflictos con actitudes respetuosas y
solidarias”.
594 Idem.
595 VÁZQUEZ FERNÁNDEZ, F. “La Autorregulación de los Profesionales de la Información”, en Deontología, Función Social y
Responsabilidad de los Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad Complutense de
Madrid, 2002, p. 133-137.
596 GUTIÉRREZ GOÑI, L. Derecho de Rectificación y Libertad de Información (Contenidos Constitucional, Sustantivo y
Procesal de la LO 2/84 de 26 de Marzo), Barcelona, Bosch, 2003, p. 204-205.
597 SAAVEDRA LÓPEZ, M. La Libertad de Expresión en el Estado de Derecho, entre la Utopía y la Realidad, Barcelona, Ariel,
1987, p. 10.
598 ORTEGA, F. “El Modelo de la No Información”, en Periodismo sin Información, Madrid, Tecnos, 2006, p. 34.
599 SÁNCHEZ, C. “Cuando las Opiniones Impiden Ver el Bosque”, en Periodismo sin Información, Madrid, Tecnos, 2006, p.
77. Destaca SÁNCHEZ GONZÁLEZ, S. op. cit., p. 102, el empobrecimiento de los debates de interés público y la
trivialización de asuntos de importancia, así como la mercantilización de las prácticas democráticas.
600 GONZÁLEZ BALLESTEROS, T. “El Derecho del Ciudadano a Recibir Información”, en Deontología, Función Social y
Responsabilidad de los Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad Complutense de
Madrid, p. 40. Destaca TORRES LÓPEZ, J. Economía de la Comunicación de Masas, Madrid, Zero, 1985, p. 59-60, existen
condicionantes de los medios en relación con los poderes públicos, de naturaleza financiera y presupuestaria.
601 Apuntan MACIONIS, J. J. & PLUMMER, K. Sociología, Madrid, McGraw-Hill, 1999, p. 558-559, traducción de S. Pérez-
Nieves, L. Morales, R. Gavia y C. Valiente, como la función “narcotizante” es una de las propias de los medios.
602 A este respecto, señala GONZÁLEZ BALLESTEROS, T. que: “Los medios masivos de difusión, o de información, en una
sustantivización discutible, especialmente la televisión, el más extendido y socialmente influyente, nos bombardea
diariamente con una subcultura insultante para cualquier inteligencia mediana, que busca convertir a la audiencia, y a
veces lo consigue, en analfabetos orgánicos, cuando no en agresores potenciales o amorales sin causa. El abuso
despreciativo y a veces ilegal en el ejercicio de la libertad de emisión, violenta permanentemente, ya sea por la carencia
de una información adecuada al contexto social o por el exceso de una programación improcedente, el derecho a
recibir información que todos tenemos, y que es el argumento legitimador de esos medios de comunicación. Si nos
detenemos en esta consideración, observamos que para los medios televisivo y radiofónico la persona es mera
audiencia, y para los medios impresos, tan sólo lectores, en unos y otros casos acabamos siendo números contables en
los números de audiencias que periódicamente se hacen y que dan como resultado el que esta o aquella empresa de
radio o televisión, o este o aquel diario o revista, tiene más o menos audiencia o tirada que otro u otros. Es el
liberalismo salvaje del mercado de las ideas”, en “El Derecho del Ciudadano a Recibir Información”, op. cit., p. 33.
603 ORTEGA GUTIÉRREZ, D. Manual de Derecho de la Información, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces,
2003, p. 22. STUART MILL, J., en Del Gobierno Representativo, Madrid, Tecnos, 2000, traducción de Marta C.C. de
Iturbe, p. 69, destacaba como si los gobernantes no quieren desarrollar las facultades de los ciudadanos, esto puede
considerarse, en cierta forma, despotismo.
604 CARR, R. España, de la Restauración a la Democracia, 1875-1980, Barcelona, Ariel Historia, 1983, traducción de de
Ignacio Hierro, p. 234. CALVO SOTELO, L., en “La Información y la Política”, en Deontología, Función Social y
Responsabilidad de los Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad Complutense de
Madrid, 2002, p. 231-241, destaca lo complicadas que fueron las relaciones entre democracia y prensa en los inicios de
la transición. También ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, J. T., en “Un Futuro a la Carta”, en Historia de la Prensa, Madrid, Ramón
Areces, 1994, p. 583, como en los años 80 se cierra un ciclo de responsabilidad social en el periodismo español, por el
cual los medios tuvieron que redefinir sus objetivos con respecto a las instituciones, partidos políticos, etc., dado que el
Estado ya no se encarga de esas funciones. Por otra parte, SINOVA, J. La Censura de Prensa durante el Franquismo,
Madrid, Espasa Calpe, 2005, p. 15, destaca lo destructivo de la censura franquista durante la dictadura, en la cual los
medos se encontraban en una atmósfera asfixiante,
605 Así, determinados entretenimientos globales, absolutamente lícitos, parecen haber tomado un cariz absolutamente
inadecuado y morboso en los últimos tiempos. Telediarios de información general que tienen como primer titular una
noticia deportiva intrascendente, prensa rosa deportiva, parece haber tomado todo un cariz excesivo. BENAVIDES
DELGADO, J. en “Principios Deontológicos de la Publicidad”, en Deontología, Función Social y Responsabilidad de los
Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad Complutense de Madrid, 2002, p. 154,
indica como esta situación parece haberse extendido a la publicidad.
606 CARR, R. op. cit., p. 232, apunta como en España, el auge de esta idea data de los últimos coletazos del régimen
franquista.
607 AZNAR, H. op. cit., p. 31. Destaca RAMONET, I. La Tiranía de la Comunicación, Madrid, Debate, 1999, versión castellana
de Antonio Albiñana, p. 31, como la comunicación a veces recibe el tratamiento de mercancía.
608 GONZÁLEZ BALLESTEROS, T. “La Información en Libertad a los Veinte Años de Constitución”, op. cit., p. 20.
609 LAMBETH, E. B. Periodismo Comprometido. Un Código de Ética para la Profesión, Limusa, México, 1992, traducción de
Mª Guadalupe Cevallos de Rosillo, p. 15. Destaca GARCÍA TOJAR, L. “El Desolvido de España. Sobre Algunos Problemas
en la Frontera entre Historia y Periodismo”, en Periodismo sin Información, Madrid, Tecnos, 2006, p. 99, como puede
tergiversarse los hechos pasados a partir de nuevos indicios para reinterpretar cualquier hecho.
610 SANTAMARÍA SUÁREZ, L. y CASALS CARRO, Mª J. La Opinión Periodística. Argumentos y Géneros para la Persuasión,
Madrid, Fragua, 2000, p. 110.
611 RODRÍGUEZ BEREIJO, A. “La Libertad de Información en la Constitución”, en Jornadas sobre Sociedad, Información y
Constitución, XX Aniversario de la Constitución, Madrid, Fundación Independiente, 1998, p. 186.
612 PERELMAN, C. op. cit., p. 228.
613 CHULIÁ RODRIGO, E. op. cit., p. 5.
614 ROURA, V. en Cultura, Ética y Prensa, Barcelona, Paidós, 2001, p. 78, señala la existencia de “inserciones pagadas”,
durante la época franquista, por parte de los aparatos gubernamentales, que eran cantidades pagadas para ser
distribuidas en los medios de difusión como elementos propagandísticos, que domesticaban la libertad de prensa, en
lugar de incentivarla, y que eran mucho más visibles en los medios acríticos que en los que discutían sus actuaciones.
615 SUÁREZ VILLEGAS, J. C. op. cit., p. 32. CAVAZZA, N. Comunicación y Persuasión, Bolonia, Acento, 1999, traducción de
Ezequiel Varona Valdivieso, p. 10, define el término “propaganda” como “expresión del poder que trata de imponerse,
entre otras cosas, a través de la conquista de la opinión pública”.
616 MANFREDI, J. L. Manual de Producción Periodística, Sevilla, Mad, 2000, p. 265.
617 Así, se fomentan los mensajes universales y directos a los votantes potenciales, como dice RUIZ DE AZÚA, M. A.
“Partidos Políticos, Grupos de Presión y Comportamiento Político”, op. cit., p. 222.
618 MOLINA NAVARRETE, C. Empresas de Comunicación y “Cláusula de Conciencia” de los Periodistas, Granada, Comares,
2000, p. 144.
619 ESCOBAR DE LA SERNA, L, en Derecho de la Información, Madrid, Dykinson, 2004, recalca lo relativo del término
objetividad (“pues cada informador posee su propia objetividad, que queda así subjetivizada”), y que lo que realmente
se debería evitar es la parcialidad (manipulación deliberada en la presentación de las noticias, con el objeto de
promover una determinada causa), p. 58-59.
620 BARROSO ASENJO, P. Principios Fundamentales de Deontología Periodística, Madrid, Editorial de la Universidad
Complutense de Madrid, 1988, p. 173-178.
621 FERNÁNDEZ DEL MORAL, J. “Deontología, Función y Valoración Sociales y Responsabilidad de los Profesionales de la
Información y Comunicación”, en Deontología, Función Social y Responsabilidad de los Profesionales de la
Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad Complutense de Madrid, 2002, p. 21.
622 YZQUIERDO TOLSADA, M. “Responsabilidad Civil de los Periodistas y de los Medios de Comunicación”, en Deontología,
Función Social y Responsabilidad de los Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad
Complutense de Madrid, 2002, p. 57.
623 SUÁREZ VILLEGAS, J. C. op.cit., p. 30.
624 SALVADOR MARTÍNEZ, M. La Libertad de Televisión. El Caso Alemán, Barcelona, Cedecs, 1998, p. 73.
625 CEBRIÁN HERREROS, M. op. cit., p. 188.
626 BLÁZQUEZ, N. El Desafío Ético de la Información, Salamanca-Madrid, San Esteban-Edibesa, 2000, p. 71.
627 SÁNCHEZ OLEA, C. “Principios Deontológicos de la Comunicación en Empresas y las Instituciones” en Deontología,
Función Social y Responsabilidad de los Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la Universidad
Complutense de Madrid, 2002, p. 216.
628 SWAIN, B. M. Ética Periodística, Buenos Aires, Ediciones Tres Tiempos, 1983, p. 143, traducción de Leandro Wolfson.
629 BARROSO ASENJO, P. Códigos Deontológicos de los Medios de Comunicación, Madrid, Ediciones Paulinas, 1984, p. 44.
630 Idem, p. 36.
631 Idem, p. 34.
632 Idem, p. 40.
633 Idem.
634 BLÁZQUEZ, N. op. cit., p. 41.
635 DE AGUINAGA, E. Periodismo, Profesión, Madrid, Fragua, 1980, p. 239.
636 DERIEUX, E. Cuestiones Ético-jurídicas de la Información, Eunsa, Pamplona, 1983, traducción de Carlos Soria, p. 139. La
importancia del factor tiempo es indicada también por COUSIDO GONZÁLEZ, Mª P. El Tiempo en la Información:
Trascendencia y Consideraciones Jurídicas, Granada, Impredisur, 1992, p. 23.
637 DE VEGA RUIZ, J. A. Libertad de Expresión. Información Veraz. Juicios Paralelos. Medios de Comunicación, Madrid,
Universitas, 1998, p. 23. Puede coincidirse con ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., en que estos conflictos, en muchas ocasiones,
son meramente “aparentes”, en El Derecho al Honor y las Libertades de Expresión e Información, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1999, p. 67.
638 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J., en Orígenes Doctrinales de la Libertad de Expresión, Madrid, Universidad Carlos III, Boletín
Oficial del Estado, 1994, p. 112, señala como los postulados filosóficos de la libertad de expresión tienen su origen en la
modernidad.
639 MONTERDE FERRER, F. “Especial Consideración de los Atentados por Medios Informáticos contra la Intimidad y
Privacidad”, en Delitos contra y a través de las Nuevas Tecnologías. ¿Cómo Reducir su Impunidad?, Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, 2006, p. 198.
640 DAVARA RODRÍGUEZ, M. A. El Abogado y la Protección de Datos, Madrid, Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 2004,
p. 19.
641 DEL ROSAL, R. Normas Deontológicas de la Abogacía Española. Una Doctrina a Través del Ejercicio de la Competencia
Disciplinaria, Madrid, Thompson-Civitas, 2002, p. 88.
642 HERRÁN ORTIZ, A. I. El Derecho a la Intimidad en la Nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales, Madrid,
Dykinson, 2002, p. 19.
643 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. Sistema de Derecho Civil, Volumen 1, Madrid, Tecnos, 1998, p. 350.
644 VILLAVERDE MENÉNDEZ, I. Estado Democrático e Información; el Derecho a Ser Informado, Oviedo, Junta General del
Principado de Asturias, 1994, p. 20-21.
645 CARRILLO, M. Los Límites a la Libertad de Prensa en la Constitución Española de 1978, Barcelona, PPU, 1987, p. 65.
646 BADANI, G. Libertad de Prensa, Buenos Aires, Abaledo Perrot, 1991, p. 17.
647 MACIÁ, M. “El Derecho a la Información en el Ordenamiento Jurídico”, en Derecho de la Información, Barcelona, Ariel,
2003, p. 171.
648 PLAZA PINADES, J. El Derecho de Autor y su Protección en el art 20 1 b) de la Constitución, Valencia, Tirant lo Blanch,
1997, p. 315.
649 O´CALLAGHAN, X. Libertad de Expresión y sus Límites: Honor, Intimidad e Imagen, Madrid, Editoriales de Derecho
Reunidas, 1991, p. 3. Señala ROMERO COLOMA, A. Mª, en Libertad de Información frente a otros Derechos en Conflicto:
Honor, Intimidad y Presunción de Inocencia, Madrid, Civitas, 2000, p. 47, como para delimitar el ejercicio del derecho a
la información respecto de la libertad de expresión es que la primera se refiere a hechos o noticias, mientras que la
segunda lo hace a opiniones, pensamientos o ideas, para los cuales no es imprescindible el requisito de veracidad.
650 RAZ, J. op. cit., p. 163.
651 FARIAS GARCÍA, P. Libertades Públicas e Información, Madrid, Euduma, 1988, p. 166.
652 LINDE PANIAGUA, E. y VIDAL BELTRÁN, J. Mª, op. cit., p. 429.
653 BLÁZQUEZ, N. op. cit., p. 210.
654 DE MENDIZÁBAL ALLENDE, R. “Jurisprudencia Constitucional en Materia de Información y Comunicación”, en
Deontología, Función Social y Responsabilidad de los Profesionales de la Comunicación, Madrid, Consejo Social de la
Universidad Complutense de Madrid, 2002, p. 102.
655 BIDART CAMPOS, G. J. y VIGO, R. L. “Derecho a la Intimidad, Derecho a la Identidad e Interés General”, en Los Derechos
Individuales ante el Interés General, Buenos Aires, Depalma, p. 143.
656 GARCÍA GARCÍA, C. y GARCÍA GÓMEZ, A. Colisión entre el Derecho a la Intimidad y el Derecho a la Información y
Opinión. Su Protección Jurídica, Murcia, Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Murcia e Ilustre Colegio
de Abogados de Murcia, 1994, p. 27-28.
657 BLÁZQUEZ, N. op. cit., p. 211.
658 CABAÑAS GARCÍA, J. C. La Tutela Judicial del Tercero, Estudio sobre la Legitimación Indirecta, Individual y Colectiva en el
Proceso Civil, Madrid, Difusa, 2005, p. 89-90.
659 VIDELA RODRÍGUEZ, J. J. La Ética Como Fundamento de la Actividad del Periodista, Madrid, Fragua, 2004, p. 87.
660 En esta misma línea, DE COSSIO, M., en Derecho al Honor. Técnicas de Protección y Límites, Valencia, Tirant lo Blanch,
1993, passim, resalta como el derecho al honor es prevalente frente a la libertad de expresión cuando la persona
individual no tiene carácter de interés público.
661 BLÁZQUEZ, N. op. cit., p. 211-212.
662 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 351.
663 TROTTI, R. E. La Dolorosa Libertad de Prensa, Buenos Aires, Atlántida, 1993, p. 69.
664 REBOLLO VARGAS, R. Aproximación a la Jurisprudencia Constitucional: Libertad de Expresión e Información y Límites
Penales, Barcelona, PPU, 1992, p. 41.
665 DÍEZ -PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 350-351.
666 PECES-BARBA, G. Derechos Fundamentales, Madrid, Latina Universitaria, 1980, p. 212-213.
667 IGARTUA ARREGUI, F. La Apropiación Comercial de la Imagen y del Nombre Ajenos, Madrid, Tecnos, 1991, p. 13.
668 DÍEZ -PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 343.
669 Idem, p. 342.
670 DE MENDIZÁBAL, T. “El Juicio de Valor. La Colisión entre el Derecho a la Información y el Derecho al Honor”, en
Actualidad Administrativa, nº 8, Madrid, La Ley, 2004, p. 932.
671 LINDE PANIAGUA, E. y VIDAL BELTRÁN, J. Mª, op. cit., p. 427-428.
672 DÍEZ -PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 343.
673 YZQUIERDO TOLSADA, M. op. cit., p. 49.
674 DÍEZ -PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 346.
675 Idem.
676 Idem, p. 347.
677 YZQUIERDO TOLSADA, M. op. cit., p. 51.
678 DÍEZ -PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 347.
679 SOL MUNTAÑOLA, M. El Régimen Jurídico de la Parodia, Barcelona, Marcial Pons, 2005, p. 146.
680 DÍEZ -PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 348.
681 Idem, p. 344.
682 VIDELA RODRÍGUEZ, J. J. op. cit., p. 94.
683 ESCOBAR DE LA SERNA, L. “Las Libertades Informativas en la Nueva Sociedad de la Información”, en Jornadas sobre
Sociedad, Información y Constitución, XX Aniversario de la Constitución, Madrid, Fundación Independiente, 1998, p.
121.
684 GONZÁLEZ BALLESTEROS, T. “La Información en Libertad a los Veinte Años de la Constitución”, op. cit., p. 31.
685 ANCAROLA, G. y SPOTA, A. A. “Derecho al Honor y a la Propia Imagen y Deber de Informar de Modo Veraz”, en Los
Derechos Individuales ante el Interés General, Buenos Aires, Depalma, p. 215.
686 DE CARRERAS SERRA, L. Régimen Jurídico de la Información. Periodistas y Medios de Comunicación, Barcelona, Ariel,
1996, p. 137.
687 SARAZA JIMENA, R. Libertad de Expresión e Información frente a Honor, Intimidad y Propia Imagen, Pamplona,
Aranzadi, 1995, p. 51-52.
688 ESCOBAR DE LA SERNA, L. “El Proceso de Configuración del Derecho a la Información” en Derecho de la Información,
Barcelona, Ariel, 2003, p. 83.
689 ROMERO COLOMA, A. Mª, “Juicios Paralelos y Periodismo Sensacionalista”, en Actualidad Administrativa, nº 9, Madrid,
La Ley, 2003, p. 219.
690 HERNÁNDEZ GARCÍA, J. op. cit., p. 70.
691 OTERO GONZÁLEZ, Mª P. Protección Penal del Secreto Sumarial y Juicios Paralelos, Madrid, Editorial Centro de Estudios
Ramón Areces, 1999, p. 31.
692 ROMERO COLOMA, A. Mª, en “Juicios Paralelos y Periodismo Sensacionalista”, op. cit., p. 220.
693 HERNÁNDEZ GARCÍA, J. op. cit., p. 70.
694 SÁNCHEZ DE DIEGO, M. “El Secreto Judicial”, en Derecho de la Información, Barcelona, Ariel, 2003, p. 373.
695 HERNÁNDEZ GARCÍA, J. op. cit., p. 88.
696 DE VEGA RUIZ, J. A. op. cit., p. 60.
697 CEBRIÁN HERREROS, M. op. cit., p. 201.
698 HERNÁNDEZ GARCÍA, J. op. cit., p. 69.
699 El art 120.2 de la Constitución establece que “las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean
las leyes de procedimiento”.
700 ROMERO COLOMA, A. Mª, “Juicios Paralelos y Periodismo Sensacionalista”, op. cit., p. 221.
701 LAUTMANN, R. op. cit., p. 81.
702 Idem, p. 82-83. Destaca HUMANES, Mª L. “La Anarquía Periodística: Por Qué le Llaman Información Cuando Quieren
Decir…”, en Periodismo sin Información, Madrid Tecnos, 2006, p. 51, como incluso en el periodismo está mal visto el
“poner en tela de juicio el todo vale que impera en gran parte de la información”.
703 ROMERO COLOMA, A. Mª, “Juicios Paralelos y Periodismo Sensacionalista”, op. cit., p. 233.
704 ROMERO COLOMA, A. Mª, en Libertad de Información frente a otros Derechos en Conflicto: Honor, Intimidad y
Presunción de Inocencia, op. cit, p. 95.
705 OTERO GONZÁLEZ, Mª P. op. cit., p. 34.
706 ROMERO COLOMA, A. Mª, “Juicios Paralelos y Periodismo Sensacionalista”, op. cit., p. 234.
707 BEL MALLEN, I., CORREDOIRA, L. y COUSIDO, A. P, Derecho a la Información (I). Sujetos y Medios, Madrid, Colex, 1992,
p. 394.
708 ROMERO COLOMA, A. Mª, en Libertad de Información frente a otros Derechos en Conflicto: Honor, Intimidad y
Presunción de Inocencia, op. cit., p. 83.
709 ESCOBAR DE LA SERNA, L. Derecho a la Información, op. cit., p. 55.
710 BATISTA GONZÁLEZ, Mª P. Medios de Comunicación y Responsabilidad Penal, Madrid, Dykinson 1998, p. 2-3. BETH, H. &
PROSS, H. Introducción a la Ciencia de la Comunicación, Barcelona, Andropos, 1987, traducción de Vicente Romano, p.
30-31, señalan la derivación de la Ciencia de la Información desde la Sociología desde la necesidad de la reorientación
de la primera.
711 Apuntan MALDONADO, J., PASTOR, J., y TORRES, S. en “Crisis y Renovación de las Ideologías”, en Fundamentos de
Ciencia Política, Madrid, UNED, 1997, p. 444, la importancia creciente de los medios de comunicación como difusores
de los discursos políticos, así como su función no únicamente instrumental, sino también expresiva o simbólica.
712 ESCOBAR DE LA SERNA, L. Derecho a la Información, op. cit., p. 57. Con respecto a lo indicado en a), señala el autor que
“su meta (la de los agentes políticos), consiste en introducir sus mensajes dentro de la crónica informativa de la forma
más amplia y auténtica posible. Signo de la intensificación que han experimentado las actividades en este sector es el
gran incremento de la importancia de las relaciones públicas políticas”.
713 ÁLVAREZ-CIENFUEGOS SUÁREZ, J. Mª, La Defensa de la Intimidad de los Ciudadanos y la Tecnología Informática,
Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 13.
714 RAUSELL KÖSTER, C. y RAUSELL KÖSTER, P. Democracia, Información y Mercado, Madrid, Tecnos, 2002, p. 98.
715 WEBER, M. Sociología del Derecho, Granada, Comares, 2001, p. 256.
716 MACCORMICK, N. Derecho Legal y Socialdemocracia. Ensayos sobre Filosofía Jurídica y Política, Madrid, Tecnos, 1990,
traducción de Mª Lola González Soler, p. 110-111.
717 Así, cree GARGARELLA, R. op. cit., p. 187, como cualquier reforma judicial ha de estar acompañada de una reforma
paralela en el sistema político.
718 NÚÑEZ ENCABO, M. en “Las Presiones de los Medios de Comunicación y de la Opinión Pública sobre la Administración
de Justicia”, op. cit., indica el carácter no altruista de los medios de comunicación, pues no dejan de ser empresas por
medio de las cuales intervienen poderes como la banca, las finanzas o determinados sectores sociales, que “intentan
ejercer como poderes públicos sociales a través del manejo de la opinión pública”, p. 141.
719 Apunta RAMONET, I. op. cit., p. 31, como cada vez es más habitual que los medios estén relacionados entre sí.
720 HERNÁNDEZ GARCÍA, J. op. cit., p. 69.
721 OLMEDA GÓMEZ, J. A. op. cit., p. 302.
722 BÖCKELMANN, F. op. cit., p. 46.
723 PÉREZ LUÑO, A. E. Teoría del Derecho. Una Concepción de la Experiencia Jurídica, op. cit., p. 166.
724 AARNIO, A. Lo Racional como Razonable, op cit., p. 31. También señala que “los factores explicativos mantienen una
interdependencia extremadamente compleja con el Derecho y entre sí”.
725 LAUTMANN, R. op. cit., p. 18.
726 NÚÑEZ ENCABO, M. “Las Presiones de los Medios de Comunicación y de la Opinión Pública sobre la Administración de
Justicia”, op. cit., p. 145.
727 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. De la Arbitrariedad del Legislador. Una Crítica de la Jurisprudencia Constitucional,
Madrid, Civitas, 1998, p. 171.
728 GONZÁLEZ GRANDA, P. Independencia del Juez y Control de su Actividad, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, p. 15.
729 JIMÉNEZ, F. op. cit., p. 16-17.
730 NIETO GARCÍA, A. El Desgobierno Judicial, Madrid, Trotta, 2004, p. 155-159. También realiza una valoración negativa de
la actuación del Consejo General del Poder Judicial BERLANGA RIBELLES, E. V. “El Gobierno del Poder Judicial. Consejo
General y Consejos Territoriales”, en Poder Judicial y Unidad Jurisdiccional en el Estado Autonómico, Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, 2006, p. 341.
731 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 38.
732 KELSEN H., en Esencia y Valor de la Democracia, Granada, Comares, 2002, traducción de Rafael Luengo Tapia y Luis
Legaz y Lacambra, apuntaba como la distinción entre democracia y autocracia se revela en el modo de plantearse el
problema de los dirigentes, p. 123.
733 Al respecto de los principios, NINO, C. S. op cit., señala que “los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurídico,
reemplazando conjuntos de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este
modo se logra una mayor economía del sistema, presentándolo como un conjunto de pocos principios, cuyas
consecuencias lógicas es más fácil determinar”. p. 333. En una línea parecida, NIETO, A. y FERNÁNDEZ, T. R. en El
Derecho y el Revés, op. cit., p. 13, consideran a los principios como los elementos “que introducen orden en el caos y
dan sentido a cada uno de los elementos del Ordenamiento Jurídico”.
734 RUIZ VADILLO, E. op. cit., p. 64.
735 DE CASTRO Y BRAVO, F. op. cit., p. 416. Señala como “Los principios sociales o juicios de valor, que expresan la
convicción de un pueblo y que se imponen a sus miembros, son los que de modo más puro manifiestan la peculiaridad
de los Principios Generales; son creación del vivir de la comunidad, y, a la vez, su autoridad se deriva de la misma
comunidad, coincidiendo así el origen del contenido y el de su eficacia jurídica. Se diferencian de la ley en su carencia
de formulación y de la costumbre en no requerir el uso para su afirmación”.
736 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 138.
737 RUIZ SANZ, M. Sistemas Jurídicos y Conflictos Normativos, Madrid, Dykinson, 2002, p. 103-104.
738 GARCÍA AMIGO, M. Instituciones de Derecho Civil I. Parte General, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1979, p.
176.
739 EZQUIAGA GANUZAS, F. J. op. cit., p. 69. Así, dice ZAGREBELSKY, G, El Derecho Dúctil, op. cit., p. 111, que los Principios
Constitucionales carecen de supuesto de hecho, y por lo tanto, no procede utilizarlos en el momento de la aplicación.
740 ESSER, J. Principio y Norma en la Elaboración Jurisprudencial del Derecho Privado, Barcelona, Bosch, 1961, p. 7.
741 BALAGUER CALLEJÓN, Mª L. op. cit., p. 125-126.
742 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 140.
743 ZAGREBELSKY, G, El Derecho Dúctil, op. cit., p. 117.
744 MARTÍNEZ-SICLUNA Y SEPÚLVEDA, C. “Concepto y Contenido de los Principios Generales del Derecho”, en Los Principios
Generales del Derecho, Madrid, Actas, 1993, p. 27.
745 SÁNCHEZ DE LA TORRE, A. “Los Principios como Objeto de Regulación Jurídica”, en Los Principios Generales del Derecho,
Madrid, Actas, 1993, p. 20.
746 FALCÓN Y TELLA, Mª J. “Los Principios Generales del Derecho y la Argumentación Jurídica”, en Los Principios Generales
del Derecho, Madrid, Actas, 1993, p. 133.
747 DE ASIS ROIG, R. Jueces y Normas. La Decisión Judicial desde el Ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, 1995, p. 71.
748 ATIENZA, M, El Sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 80.
749 TUORI, K. op. cit., p. 29.
750 DE CASTRO Y BRAVO, F. op. cit., p. 409.
751 PRIETO SANCHÍS, L. Ley, Principios, Derechos, op. cit., p. 51.
752 DWORKIN, R. op. cit., p. 79.
753 AYUSO TORRES, M. “Principios Generales del Derecho, Derecho Natural y Constitución”, en Los Principios Generales del
Derecho, Madrid, Actas, 1993, p. 112.
754 LÓPEZ DE LA VIEJA, Mª T. “Ética y Modelo de los Principios”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa,
2000, p. 658.
755 CANTERO NÚÑEZ, E. “Lugar de los Principios Generales del Derecho en Nuestro Sistema de Fuentes”, en Los Principios
Generales del Derecho, Madrid, Actas, 1993, p. 63-64.
756 CAYÓN PEÑA, J. “La Equidad y los Principios Generales del Derecho”, en Los Principios Generales del Derecho, Madrid,
Actas, 1993, p. 158.
757 PRIETO SANCHÍS, L. Ley, Principios, Derechos, op. cit., p. 49-50.
758 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 137.
759 REINOSO BARBERO, F. Los Principios Generales del Derecho en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid,
Dykinson, 1987, p. 120-122.
760 ITURRALDE SESMA, V. Lenguaje Legal y Sistema Jurídico. Cuestiones Relativas a la Aplicación de la Ley, Madrid, Tecnos,
1989, p. 199.
761 PRIETO SANCHÍS, L. señala a este respecto que “tal vez los principios sean uno de los últimos y más vistosos artificios
fabricados por los juristas, capaces de servir por igual a malabaristas conceptuales que a propósitos ideológicos, de
valer lo mismo para estimular una cierta racionalidad argumentativa que para encubrir las más disparatadas
operaciones hermenéuticas”, en Ley, Principios, Derechos, op. cit., p. 47.
762 RODRÍGUEZ CALERO, J. M. Principios del Derecho y Razonamiento Jurídico, Madrid, Dykinson, 2004, p. 57-60.
763 Idem, p. 93-94.
764 Puede destacarse que, para justificar que estos principios se constituyan en nuevas normas, que “la elección del
operador jurídico está relacionada con el mundo real y se produce dentro de un contexto concreto. Se trata de
establecer un test con respecto a las posibles reglas que puedan resolver el problema jurídico planteado, rechazando
aquellas que no satisfagan la doble condición de tener sentido en el mundo real y dentro del Sistema Jurídico”. Idem, p.
97-98.
765 Idem, p. 120.
766 Idem, p. 54-55.
767 Idem, p. 60.
768 DWORKIN, R. op.cit., p. 75.
769 RODRÍGUEZ CALERO, J. M. op.cit., p. 68.
770 Idem, p.105 y 108.
771 Idem, p.157. Dice ESSER, J. op. cit., p. 10, como los principios ayudan a la formación del sistema y a su jerarquización
lógica.
772 EZQUIAGA GANUZAS, F.J. op. cit., p. 71.
773 REINOSO BARBERO, F., op. cit., p. 127-128, refiriéndose en concreto a los principios que tienen su origen en el Derecho
Romano.
774 LUMIA, G. op. cit., p. 62-63.
775 BODENHEIMER, E. op. cit., p. 103.
776 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, “Derecho y Usos Sociales. El Derecho como Uso Social Fuerte”, en Estudios de Filosofía
del Derecho y Ciencia Jurídica, en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra (1906-1980), Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1985, tomo II, p. 467-468.
777 Como señala LARENZ, K. op. cit., p. 354, la declaración de existencia de un determinado Derecho consuetudinario hace
necesario “interpretar el comportamiento en un determinado sentido”.
778 RUIZ VADILLO, E. op. cit., p. 62.
779 MORESO, J. J. La Indeterminación del Derecho y la Interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1997, p. 156.
780 GENY, F. op. cit., p. 524. Señalaba textualmente como “A veces, la ley escrita será completada y precisada por la
costumbre. Y aun cuando ésta no parece tener, en las condiciones actuales de nuestra organización social, más que un
campo de actuación muy limitado, yo he mostrado que ella conserva siempre su fuerza productiva indispensable, y que
apoyada por la autoridad o por la tradición, que no son más que los rudimentos, merece tener aún, en nuestra
civilización, un lugar importante”.
781 DE LA VEGA BENAYAS, C. Derecho Judicial Español, Madrid, Edijus, 1997, p. 81.
782 LASARTE ÁLVAREZ, C. op. cit., p. 60.
783 Este principio ya venía consagrado en las constituciones revolucionarias y en las primeras declaraciones de derechos
humanos. Entonces se suponía que “la ley, expresión de la Libertad popular, es el único instrumento válido para
establecer límites a la Libertad en función de asegurar la pacífica convivencia y el orden público; para ello la ley ha de
limitarse a regular las libertades en lo estrictamente necesario, no pudiendo constituirse en impedimento al ejercicio de
los Derechos Naturales”, como destaca FERNÁNDEZ-MIRANDA, F. op.cit., p. 100.
784 DE CABO MARTÍN, C. op. cit., p. 69.
785 AÑÓN, Mª J., APARISI, A. y GARCÍA AÑÓN, J. “Fuentes del Derecho”, en Introducción a la Teoría del Derecho, Valencia,
Tirant lo Blanch, 1997, p. 259.
786 SUÁREZ COLLÍA, J. Mª, La Retroactividad. Normas Jurídicas Retroactivas e Irretroactivas, op. cit., p. 102-103.
787 LUMIA, G. op. cit., p. 132.
788 Idem. LAPORTA, F. J. op. cit., p. 18, señala lo erróneo de concebir el “Imperio de la Ley” como un conjunto de exigencias
normativas, por suponer una limitada visión del Derecho.
789 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. Reflexiones sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho, Madrid, Civitas, 1984, p. 123
790 ÁLVAREZ GARCÍA, F. J. “Reflexiones sobre el Principio de Legalidad”, en Nuevas Posiciones de la Dogmática Jurídica
Penal, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2006, p. 300. Apunta MANGLIAMELI, S., “Juez y Sistema
Democrático: los Problemas Actuales del Poder Judicial”, en Poder Judicial y Unidad Jurisdiccional en el Estado
Autonómico, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2006, p. 29, como el contexto en el que ley y decisión judicial
han de encontrar puntos en común encuentra su garantía en el texto constitucional.
791 DE CABO MARTÍN, C. op. cit., p. 60-63.
792 REQUEJO, F. en “Las Democracias Liberales. Una Síntesis Histórica de Lógicas Contrapuestas”, op. cit., p. 373.
793 VÁZQUEZ, RODOLFO, op. cit., p. 182.
794 DE CABO MARTÍN, op, cit., p. 60-63.
795 PÉREZ LUÑO, A. E. La Seguridad Jurídica, op. cit., p. 58. Así, indica: “Desde sus premisas, la vigencia de un sistema legal,
por injusto que pueda parecer, garantiza una determinada Seguridad Jurídica. El dato empírico de una legalidad
inexorablemente impuesta proporciona la seguridad de un funcionamiento ordenado de las instituciones; al tiempo
que crea certeza de conocimiento y de expectativas sobre la licitud o ilicitud de las conductas y sus consecuencias. Este
planteamiento puede engendrar consecuencias paradójicas. La proclamación del Principio de Legalidad, la generalidad
y abstracción de las leyes constituyen valiosas garantías formales, que engendran seguridad, en la medida en que sus
contenidos materiales sean justos. La aplicación taxativa de leyes que consagran cualquier tipo de discriminación
(racial, ideológica, sexual, económica…) o que proscriben el ejercicio de las libertades políticas o sindicales no puede
suponer ninguna garantía de Seguridad Jurídica. La seguridad empírica de un atentado legal a los valores y derechos
humanos entraña la seguridad de una iniquidad; es decir, la seguridad fáctica de una inseguridad jurídica”.
796 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. op. cit., p. 27.
797 ENDICOTT, T. A. O. La Vaguedad del Derecho, Madrid, Dykinson, 2006, traducción de J. Alberto del Real Alcalá y Juan
Vega Jiménez, p. 273.
798 LAPORTA, F. J. op. cit., p. 71.
799 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 30.
800 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op cit, p. 335, que la racionalidad no se entiende en sí misma, si no se pone en
contacto con la razonabilidad, cuya vertiente filosófica es preferible dejar al margen, pues “apenas resulta de utilidad”.
801 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 31.
802 ZACCARIA, G. op. cit., p. 39-40.
803 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 19.
804 Idem, p. 21-23.
805 Idem, p. 35-36.
806 BOBBIO, N., Teoría General del Derecho, op. cit., p. 225.
807 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 38-39.
808 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. op. cit., p. 18.
809 CARNELUTTI, F. Como Nace el Derecho, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1994, traducción de Santiago Sentís Melendo y
Marino Ayarra Redín, p. 53.
810 RUIZ-GALLARDÓN GARCÍA DE LA RASILLA, I. op. cit., p. 145. Dice FARIEUX, Mª G., en Ideas para una Introducción al
Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, p. 172, como no resulta factible que el hombre pueda “prever todos los
casos posibles de conflicto”.
811 AARNIO, A. Lo Racional como Razonable, op. cit., p. 161, indica que la coherencia “constituye una condición de la
creencia justificada”.
812 MARTÍNRETORTILLO BAQUER, L. La Interconexión de los Ordenamientos Jurídicos y el Sistema de Fuentes del Derecho,
Madrid, Thomson-Civitas, 2004, p. 183-184
813 RODRÍGUEZ PANIAGUA, J. Mª, Ley y Derecho, Madrid, Tecnos, 1976, p. 82-83, destaca como no ha de confundirse el
deber inexcusable de actuación del juez con que esa solución se tenga que tomar de la ley o del Ordenamiento Jurídico
estatal.
814 Señala ENGISH, K., en La Idea de Concreción en el Derecho y en la Ciencia Jurídica Actuales, Granada, Comares, 2004,
traducción de Juan José Gil Cremades, p. 207, como el juez crea “Derecho libre” a la hora de tratar de superar las
lagunas legales.
815 DE ASIS ROIG, R. op. cit., p. 29.
816 RAZ, J. op. cit., p. 304.
817 ZACCARIA, G. op. cit., p. 90.
818 OST, F. y VAN DER KERCHOVE, M. op cit., p. 90.
819 RUIZ SANZ, M. op. cit., p. 33.
820 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 39.
821 BALAGUER CALLEJÓN, Mª L. op. cit., p. 120.
822 SORIANO, R., en Compendio de Teoría General del Derecho, op. cit., p. 312, define “laguna” de forma parecida a la
anteriormente indicada, pero con diferentes palabras, como: “situación no regulada en el marco de un conflicto de
Derecho, que es necesario resolver”. También precisa una definición más técnica: “hay laguna en un sistema normativo
cuando no se correlaciona un caso con ninguna solución del universo de soluciones maximales”.
823 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Márgenes y Límites en la Aplicación del Derecho, op. cit., p. 22.
824 ITURRALDE SESMA, V. op. cit., p. 147.
825 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 92.
826 AARNIO, A. Derecho, Racionalidad y Comunicación Social, op. cit., p. 23.
827 SORIANO, R. Compendio de Teoría General del Derecho, op. cit., p. 313-314.
828 EZQUIAGA GANUZAS, F. J. op. cit., p. 38-39.
829 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 42.
830 Idem, p. 314-315.
831 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., op. cit., p. 176.
832 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 41-42. Señala GARCÍA BERRIO, T. Las Lagunas de la Ley. Hacia
un Derecho Flexible, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 2006, p. 172, que el hecho de
constatar cómo es posible la existencia de lagunas pone de manifiesto la imposibilidad en la práctica de vigencia de la
expresión in claris non fit interpretatio.
833 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Márgenes y Límites en la Aplicación del Derecho, op. cit., p. 24. Cabe destacar que las
situaciones en las cuales el Tribunal Constitucional reconoce la existencia de lagunas son: 1º cuando el legislador no ha
desarrollado una previsión constitucional o legal, 2º cuando el propio TC ha declarado inconstitucional una regulación y
no ha sido adaptada o sustituida por el legislador, 3º cuando una legislación preconstitucional no se adapta a la
situación creada por la propia Constitución, 4º cuando ha habido una falta de previsión del constituyente o del
legislador ordinario, como destaca EZQUIAGA GANUZAS, F. J. op.cit. p. 40-43.
834 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., op. cit., p. 177.
835 WESTON, A. op. cit., p. 50.
836 KAUFFMANN, A. op. cit., p. 143.
837 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., op. cit., p. 177.
838 NINO, C. S. op. cit., p. 293.
839 EZQUIAGA GANUZAS, F. J. op. cit., p. 48. Destaca GUASTINI, R. Estudios sobre la Interpretación Jurídica, México, Porrúa,
2000, traducción de M. Gascón y M. Carbonell, p. 97, como la semejanza entre dos supuestos de hecho es siempre una
cuestión opinable, siendo necesario argumentar la “razón suficiente”.
840 FALCÓN Y TELLA, Mª J. El Argumento Analógico en el Derecho, Madrid, Civitas, 1991, p. 106. SALGUERO, M., en
Argumentación Jurídica por Analogía, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 123, señala la relación del argumento analógico
con la abducción (entendida esta como método de descubrimiento).
841 BALAGUER CALLEJÓN, Mª L. op. cit., p. 123.
842 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., op. cit., p. 178.
843 FALCÓN Y TELLA, Mª J. El Argumento Analógico en el Derecho, op. cit., p. 190.
844 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., op. cit., p. 180.
845 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Márgenes y Límites en la Aplicación del Derecho, op. cit., p. 34-35.
846 BOBBIO, N. Teoría General del Derecho, op. cit., p. 195. Señala GANUZZI, G. Studi di Teoria dil Diritto, Torino, Stampa,
1993, p. 73-74, como en el sistema italiano existen diversas alternativas para la resolución de las antinomias, como la
abrogación, la declaración de inconstitucionalidad de la norma o la ilegitimidad de esta.
847 NINO, C. S. op. cit., p. 279.
848 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Teoría Analítica del Derecho (la Interpretación de la Ley), Oñate, IVAP, 1994, p. 75.
849 SEGURA ORTEGA, M. op. cit., p. 43.
850 ITURRALDE SESMA, V. op. cit., p. 80.
851 BOBBIO, N. Teoría General del Derecho, op. cit., p. 208.
852 También diferencia Bobbio entre coherencia e integridad, siendo la segunda “la exclusión de toda situación en la cual
no pertenezca al sistema ninguna de las dos normas que se contradicen”. Idem, p. 222.
853 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 46- 47.
854 Este mismo autor considera que el sistema de common law está mucho más cercano de conseguir una racionalidad
relativa. Idem, p. 49.
855 PECES MORATE, J. E. “Las Declaraciones de Derechos y su Efectividad respecto de los Emigrantes”, en Inmigración y
Derecho, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002, p. 200-2004.
856 GÓMEZ CIRIANO, E. J. “La Invisibilidad de los Inmigrantes Irregulares en el Nuevo Marco Normativo de la Extranjería, en
Inmigración y Derecho, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2002, p. 228.
857 FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. y SÁNCHEZ LORENZO, S. Derecho Internacional Privado, Madrid, Civitas, 1999, p. 58-59.
858 LASARTE ÁLVAREZ, C. op. cit., p. 35.
859 CAZORLA PRIETO, L. Mª. Derecho Financiero y Tributario, Pamplona, Aranzadi, 2000, p. 172-174.
860 CAZORLA PRIETO, L. Mª., y PEÑA ALONSO, J. L. El Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (Ley 40/1998 y su
Reglamento), Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 154.
861 Así, como pondera ROLDÁN ÁLVAREZ, C. en “La No Discriminación por Razón de Sexo en la Jurisprudencia Española”, en
Teoría y Práctica en la Aplicación e Interpretación del Derecho, Madrid, COLEX, 1999, p. 99, cuando se habla de
discriminaciones se suele aludir, por regla general, al género femenino, lo cual no implica la no existencia de varones
discriminados.
862 GARRIDO FALLA, F. “Sobre la Responsabilidad del Estado Legislador”, en Revista de la Administración Pública, nº 118,
Madrid, 1989, p. 47.
863 LASARTE ÁLVAREZ, C. op. cit., p. 220.
864 Idem, p. 389.
865 DEL ROSAL, R. op. cit., p. 115-120.
866 SÁNCHEZ CALERO, F. Principios de Derecho Mercantil, Madrid, Mc Graw Hill, 2004, p. 75.
867 MEZQUITA DE CACHO, J. L. Seguridad Jurídica y Derecho Cautelar, Barcelona, Bosch, 1989, p. 32-33.
868 HINOJOSA SEGOVIA, R. “Alternativas Judiciales”, en El País, 9-10-2005.
869 BRAVO BUENO, D. “La Norma Perversa”, en Arroba, nº 97.
870 RODRÍGUEZ MOLINERO, M. Introducción a la Ciencia del Derecho, op. cit., p. 206.
871 MARTÍNEZ-CARDÓS RUIZ, J. L. op. cit., p. 50.
872 DE SANDOVAL, P. X. “Contra el Aberrante Lenguaje de las Leyes”, en El País, 26/7/2006, p. 46.
873 GIMBERNAT ORDEIG, E. en prólogo del Código Penal, Tecnos, Madrid, 2006. p. 57-59. Es necesario matizar como el
Código Penal ha sufrido diversas reformas posteriormente a la realización de la crítica de este autor que pueden haber
paliado -o aumentado- esta situación.
874 MARTÍNEZ-CARDÓS RUIZ, J. L. op. cit., p. 19-20.
875 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Teoría Analítica del Derecho (la Interpretación de la Ley), op. cit., p. 19-22. WALTER, R. La
Doctrina del Derecho de Hans Kelsen, op. cit., p. 61, define la interpretación como “proceso intelectual que sirve para
averiguar el contenido de una disposición jurídica”.
876 Así, GIMENO PRESA, Mª C. en “Teoría y Doctrina de la Interpretación Jurídica de Ricardo Guastini”, recalca que “la
finalidad de un estudio doctrinal de la interpretación jurídica es proponer, sugerir, o recomendar a los intérpretes
acerca del modo en el cual deberán operar”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 690. Señala
GRAU, E. Interpretación y Aplicación del Derecho, Madrid, Dykinson, 2007, p. 16, como “la concepción según la cual el
Derecho únicamente ha de ser interpretado cuando no es claro está sufriendo un proceso de transformación en la
actualidad”.
877 ÁLVAREZ LEDESMA, M. I., en prólogo a Teoría General de la Interpretación, de M. Hallivis Pelayo, México, Porrúa, 2007,
p. XI. Así señala como para la interpretación es necesario conocer el idioma, los signos y las grafías en las cuales está
escrito el Derecho.
878 GUASTINI, R. op. cit., p. 2-3.
879 FROSINI, V. La Letra y el Espíritu de la Ley, Barcelona, Ariel, 1995, traducción de Carlos Alarcón Cabrera y Fernando
Llano Alonso, p. 143.
880 Sin embargo, señala CRACOGNA, D. op. cit., p. 77, como para la Teoría Pura “la necesidad de interpretar surge de la
propia voluntad de quien dicta la norma o bien deriva de una indeterminación involuntaria”.
881 WRÓBLEWSKY, J. Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica, Madrid, Civitas, 1985, traducción de
Arantxa Azurza , p. 18.
882 TORRES DEL MORAL, A. Estado de Derecho y Democracia de Partidos, Madrid, Servicio Publicaciones Facultad Derecho
UCM, 2004, p. 163-164.
883 ALBADALEJO, M. Derecho Civil I; Introducción y Parte General, Madrid, Edisofer, 2004, p. 154-155. Destaca GARCÍA
BERRIO, T. op. cit. P. 172, como las técnicas interpretativas no dejan de ser un método de detección y erradicación de
las lagunas.
884 DE ASIS ROIG, R. op. cit., p.181.
885 LARENZ, K., op. cit., p. 308, dice al respecto de esta cuestión que “El texto de la norma es problemático para quien lo
aplica atendiendo a la aplicabilidad de la norma a un hecho de tal clase. El que el significado preciso de un texto legal
sea constantemente problemático, depende, en primer lugar, de que el lenguaje usual, del que la ley se sirve
ampliamente, no utiliza, a diferencia de una lógica matematificada y del lenguaje de la Ciencia, conceptos cuyo ámbito
esté exactamente fijado, sino términos más o menos flexibles, cuyo posible significado se balancea dentro de una ancha
cinta, y que puede ser distinto según las circunstancias, la relación objetiva y el contexto del discurso, la posición de una
frase y el acento de una palabra. Incluso cuando se trata de conceptos en alguna medida fijos, estos contienen con
frecuencia notas distintivas que, por su parte, carecen de una delimitación tajante.”
886 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 159-161.
887 TROPER, M. op. cit., p. 104.
888 HOLMES, O. W., op. cit., p. 60.
889 PUIGPELAT, F. Derecho del Ser y Estado del Juez, Barcelona, Ediciones de la Universitat de Barcelona, 1983, p. 223.
890 DÍEZ PICAZO, L. Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho, Barcelona, Ariel, 1993, p. 229.
891 BALAGUER CALLEJÓN, Mª L. op. cit., p. 114.
892 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Interpretación, Subsunción y Aplicación del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 246.
893 WRÓBLEWSKY, J. Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica, op. cit., p. 27-29.
894 HART, H. L. A., op. cit., p. 159.
895 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Teoría Analítica del Derecho (la Interpretación de la Ley), op. cit., p. 42-45.
896 DOHERTY, M. Jurisprudence: the Philosphy of Law, London, Old Bailey Press, 1997.
897 Señala LORCA NAVARRETE, J. F. op. cit., p. 259, que a través de la interpretación judicial se ha propiciado “una
justificación política del Derecho vigente”, y “la consolidación de un determinado régimen político”.
898 ZACCARIA, G. op. cit., p. 69.
899 RODRÍGUEZ MOURULLO, G. Aplicación Judicial del Derecho y Lógica de la Argumentación Jurídica, Madrid, Civitas, 1998,
p. 21.
900 PÉREZ ALGAR, F. La Interpretación Histórica de las Normas Jurídicas. Análisis del Artículo 3.1 del Código Civil, Barcelona,
J. Mª Bosch, 1995, p. 21.
901 ALBADALEJO, M. op. cit., p. 159
902 LARENZ, K. op. cit., p. 316.
903 PÉREZ ÁLVAREZ, M. A. Interpretación y Jurisprudencia. Estudio del Artículo 3.1 del Código Civil, Pamplona, Aranzadi,
1994, p. 21.
904 HALLIVIS PELAYO, M. op. cit., p. 321.
905 DE CASTRO Y BRAVO, F. op. cit., p. 467.
906 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 165.
907 ALBADALEJO, M. op. cit., p. 163.
908 SUMMERS, R. S. op. cit., p. 117.
909 TORRES DEL MORAL, A. op. cit., p. 164.
910 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 165.
911 LARENZ, K. op. cit., p. 320.
912 MAZZARESE, T. “Interpretación Literal: Juristas y Lingüistas Frente a Frente”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho,
Alicante, Doxa, 2000, p. 623-625.
913 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., p. 166.
914 ALBADALEJO, M. op. cit., p. 167-168.
915 ALEXY, R. Teoría de la Argumentación Jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, traducción de
Manuel Atienza e Isabel Espejo, p. 230.
916 Apunta ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil, op. cit., p. 132, como la figura del legislador histórico ha sido
progresivamente sustituida por el legislador como abstracción.
917 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 170. Así, señalan como “estos argumentos decíamos que tienen el papel más
discutible que el juego del principio de contradicción y el de evitar el absurdo, porque la lógica del Derecho no es
siempre una especie de lógica matemática. Aquellos argumentos nos darían una respuesta inmediata al problema
planteado, pero la lógica jurídica, que debe ser la lógica de lo justo, nos ha de obligar a plantearnos si hay alguna razón
para que el legislador haya regulado un caso y no otro al que pretendemos aplicar una solución basados en las reglas de
la lógica; en otras palabras, si la aplicación de la consecuencia jurídica dada para otro caso o supuesto de hecho es justa
o no”.
918 ALBADALEJO, M. op. cit., p. 165.
919 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 170.
920 Idem, p. 166.
921 ALBADALEJO, M. op. cit., p. 169.
922 FALCÓN Y TELLA, Mª J. en “La Interpretación Lógica y Sistemática de la Ley”, recalca “el carácter orgánico del Derecho,
que forma un todo ordenado, con una estructura en la que la ubicación en uno o en otro lugar del texto no es fortuita,
sino que obedece a una poderosa estructura interna, a la que se conoce como sistema”, en Teoría y Práctica en la
Aplicación e Interpretación del Derecho, Madrid, Colex, 1999, p. 81-82.
923 LACRUZ BERDEJO, J. L. Elementos de Derecho Civil I, Parte General, Volumen Primero, Introducción, Madrid, Dykinson,
2002, p. 237.
924 ALEXY, R. Teoría de la Argumentación Jurídica, op. cit., p 231.
925 LIMA TORRADO, J. “Problemática de la Argumentación Jurídica con Relación al Derecho a la Objeción de Conciencia
Contemplada desde la Perspectiva de una Interpretación Sistemática”, en Teoría y Práctica en la Aplicación e
Interpretación del Derecho, Madrid, Colex, 1999, p. 116.
926 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 167.
927 BADILLO O’FARRELL, P. “Ante la Interpretación de la Norma según la Realidad Social (Art. 3. 1 del Código Civil). Unas
Reflexiones”, en Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica,. en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis
Legaz y Lacambra (1906-1980), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, 1983, tomo 1, p. 156.
928 PÉREZ ÁLVAREZ, M. A. Interpretación y Jurisprudencia. Estudio del Artículo 3.1 del Código Civil, op. cit., p. 51.
929 DE ASIS ROIG, R. op. cit., p. 203-204.
930 PÉREZ ÁLVAREZ, M. A. Realidad Social y Jurisprudencia, Madrid, Colex, 2005, p. 79.
931 PÉREZ ALGAR, F. op. cit., p. 68. Así, LASARTE ÁLVAREZ, C. op. cit., p. 76, señala como “no basta con saber por qué y para
qué se dictó la norma en concreto, sino también si las nuevas circunstancias reinantes consienten o no que permanezca
invariado el sentido original”.
932 Puede señalarse que “es el criterio más ambicioso y progresista, que lejos del análisis literal y conceptual intenta
explicar el espacio normativo en razón del fin de la norma”. SORIANO, R. Compendio de Teoría General del Derecho, op.
cit., p. 263.
933 Idem, p. 168-169.
934 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 34-35.
935 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 103.
936 VILLAR PALASÍ, J. L. La Interpretación y los Apotegmas Jurídico-Lógicos, Madrid, Tecnos, 1975, p. 11-15.
937 RODRÍGUEZ MOLINERO, M. Introducción a la Ciencia del Derecho, op. cit., p. 219.
938 NINO, C. S. op. cit., p. 261.
939 VON SAVIGNY, F. K., op. cit., p. 24-25.
940 MARMOR, A. op. cit., p. 202. LAPORTA, F. J. op. cit., p. 175, sostiene como no debe tomarse en consideración el acto de
emisión para considerar el significado de las palabras.
941 LARENZ, K. op. cit., p. 54.
942 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 162-163.
943 RODRÍGUEZ BOENTE, S. E. La Justificación de las Decisiones Judiciales. El Artículo 120.3 de la Constitución Española,
Universidade Santiago de Compostela, 2003, p. 405.
944 CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho Civil Español, Común y Foral, Madrid, Reus, 2005, p. 572.
945 MARMOR, A. op. cit., p. 204.
946 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 43.
947 LARENZ, K. op. cit., p. 314.
948 SUÑÉ LLINÁS, E. Teoría Estructuralista del Derecho, Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense,
2006, p. 166.
949 VON SAVIGNY, F. K., op. cit., p. 25.
950 MOSCA, G., en Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2006, traducción de Almudena Berguereche Gros, p. 49,
como estas cuestiones relativas al constitucionalismo moderno tienen su origen en el Derecho Continental.
951 RODRÍGUEZ MOLINERO, M. Introducción a la Ciencia del Derecho, op. cit., p. 235.
952 PÉREZ ROYO, J. Las Fuentes del Derecho, Madrid, Tecnos, 1985, p. 27.
953 ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil, op. cit., p. 39.
954 APARISI, A. y DE LUCAS, J. “Sobre la Interpretación Jurídica”, en Introducción a la Teoría del Derecho, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1997, p. 289.
955 MORESO, J. J. La Indeterminación del Derecho y la Interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1997, p. 183-184.
956 Idem, p. 223-225.
957 GRASSO, P. G. op. cit., p. 28.
958 REQUENA LÓPEZ, T. Sobre la Función, los Medios y los Límites de la Interpretación Constitucional, Granada, Comares,
2001, p. 59.
959 ABA CATOIRA, A. La Limitación de los Derechos en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, Valencia, Tirant
lo Blanch, 1999, p. 84.
960 FERRERES COMELLA, V. “Una Defensa de la Rigidez Constitucional”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante,
Doxa, 2000, p. 46. ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil, op. cit., p. 87, indica la importancia de la separación
constitucional actual respecto de la época constituyente. En la misma obra, p. 28, apunta como el Positivismo acrítico
había anulado al Derecho Constitucional como fuerza constitutiva de la Historia y de la Política.
961 JIMÉNEZ CAMPO, J., en “Sobre los Límites del Control de Constitucionalidad de la Ley”, en Las Tensiones entre el
Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa Actual, Barcelona, Ariel, 1998, p. 172. Así, LYONS, D. op. cit., p. 226,
subraya como para diversos teóricos no es imprescindible que las normas constitucionales estén expresadas en el texto,
sino que pueden ser atribuibles en base a “argumentos interpretativos correctos”.
962 RUIZ SANZ, M. op. cit., p. 136.
963 ALONSO GARCÍA, E. op. cit., p. 1-4. Apunta MANGLIAMELI, S. op. cit., p. 32-33, como la decisión del Tribunal
Constitucional supone el nacimiento de una nueva norma.
964 ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil, op. cit., p. 40, señala como así (gracias a los criterios constitucionales) se consigue
una mayor unidad en el ordenamiento.
965 DWORKIN, R. Los Derechos en Serio, op. cit., p. 215, la proliferación de normas “vagas” en los textos constitucionales.
966 REQUENA LÓPEZ, T. op. cit., p. 101-102.
967 WRÓBLEWSKY, J. Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica, op. cit., p. 93-94.
968 IGLESIAS VILA, M. “Los Conceptos Esencialmente Controvertidos en la Interpretación Constitucional”, en Cuadernos de
Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 101.
969 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 339-353.
970 AARNIO, A. Derecho, Racionalidad y Comunicación Social, op. cit., p. 29.
971 SEGURA ORTEGA, M. La Racionalidad Jurídica, op. cit., p. 74. Señala, a su vez, que la cuestión de la racionalidad del
Derecho, tanto del legislador como del juez y de la decisión es, sencillamente, “irresoluble”, p. 128.
972 ATIENZA, M. Tras la Justicia, Barcelona, Ariel, 1993, p. 242-243.
973 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 219. Apunta como “el arbitrio es un criterio de la toma de decisión. El
juez adopta sus resoluciones siguiendo bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien (como
es lo más frecuente) combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las
posibilidades que le ofrece la legalidad”. HEGEL, G. W. F. op. cit., p. 80, destacó la relación de este concepto con los de
Libertad o voluntad.
974 GIL IBÁÑEZ, A. J. “Los Efectos Indirectos e Indirectos de las Sentencias Judiciales sobre la Administración Pública: ¿Hacia
un Nuevo Paradigma de Control Judicial?”, en Diario La Ley, de 11-06-2003, p. 5.
975 GARCÍA AMADO, J. A. op. cit., p. 291.
976 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 206-210.
977 Idem, p. 368-370.
978 Así, destaca al respecto de la discrecionalidad, SCHAUER, F. op. cit., como se relaciona con una libertad lícita otorgada al
juez, p. 287.
979 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. De la Arbitrariedad de la Administración, Madrid, Civitas, 1994, p. 86.
980 SEGURA ORTEGA, M., Sentido y Límites de la Discrecionalidad Judicial, op. cit., p. 24-40.
981 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. De la Arbitrariedad del Legislador, Una Crítica de la Jurisprudencia Constitucional, op. cit.,
p. 23.
982 FERRERES COMELLA, V. “El Papel del Juez en el Pensamiento Jurídico de Puig Brutau. Algunas Reflexiones de Derecho
Comparado”, en La Jurisprudencia como Fuente del Derecho, Interpretación Creadora y Arbitrio Judicial, Barcelona,
Bosch, 2006, p. 75.
983 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 207.
984 DE VILLAMOR MAQUEIRA, C. “La Contribución del Pensamiento Problemático a la Ciencia Jurídica”, en Estudios de
Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica, en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1985, tomo 2, p. 878.
985 VIEHWEG, T. Tópica y Filosofía del Derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, traducción de Jorge F. Malem Seña, p. 176.
986 Idem, p. 201. Indica textualmente como “En el discurso se encuentra manifiestamente la sede de la invención que aquí
interesa. Allí se lleva a cabo la creación que permanentemente procura producir un soporte social. Allí puede verse
cómo se pone en escena el mundo jurídico presente y actuante. Manifiestamente, allí tiene que plantearse la pregunta
acerca de cómo es posible mantener viva la invención y, al mismo tiempo, volverla explicable y examinable. La tópica
intenta dar una respuesta al respecto. Aspira, podría decirse, a una creatividad controlable”.
987 Destaca RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L. Abogacía y Derecho, Madrid, Reus, 1986, p. 61, como es especial la teoría
de la argumentación en el Derecho, en cuanto esta interviene cuando existe la necesidad de tomar una decisión.
988 BALAGUER CALLEJÓN, Mª L. op. cit., p. 84-85.
989 ATIENZA, M. Introducción al Derecho, op. cit., p. 338.
990 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M, op. cit., p. 36.
991 LARENZ, K. op. cit., p. 155-156.
992 Idem, p. 151.
993 WARAT, A. L. y RUSSO, E. A. Interpretación de la Ley, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1987, p. 116.
994 GARCÍA AMADO, J. A. op. cit., p. 365-366.
995 LARENZ, K. op. cit., p. 157.
996 ATIENZA, M. Introducción al Derecho, op. cit., p. 343.
997 ARISTÓTELES, en Retórica, Madrid, Alianza Editorial, 1998, traducción de Alberto Bernabé, p. 49-50, dice como es
evidente que el método propio de la disciplina se refiere a los argumentos y el argumento es una especie de
demostración (pues nos convencemos más cuando suponemos que algo está demostrado), la demostración retórica es
un entimema y el entimema es una forma de razonamiento (y es propio de la dialéctica, de toda o de una parte de ella,
tratar acerca de cualquier clase de razonamiento por igual), es obvio que el que sea capaz de examinar a partir de qué
premisas y de cómo se origina el razonamiento será también quien mejor domine el uso de los entimemas, al haber
comprendido a qué se aplica el entimema y cuáles son sus diferencias con los razonamientos lógicos. Pues discernir lo
verdadero y lo que parece verdadero compete a la misma facultad, además de que a los hombres les basta la tendencia
natural a la verdad que tienen y dan con ella la mayoría de las veces. Por tal motivo, encontrarse en disposición de
conjeturar acerca de probabilidades es propio del que se encuentra en disposición semejante acerca de la verdad.
Queda claro, pues, que los demás centran sus tratados en asuntos externos al tema y el motivo por el que propenden
más a la oratoria forense. La retórica es, sin embargo, útil porque lo verdadero y lo justo prevalecen por naturaleza
sobre sus contrarios, de suerte que si las resoluciones no se ajustan a lo conveniente, es forzoso que sean vencidas por
su propia deferencia, y eso es digno de reproche. Además, ni siquiera si poseyéramos la Ciencia más rigurosa sería fácil
convencer a ciertos oyentes argumentando a partir de ella, pues el discurso científico es apropiado para una lección,
pero no tiene sentido en este caso, así que es necesario basar los argumentos y los razonamientos en nociones comunes,
como decíamos en los “Tópicos” acerca de las conversaciones de la gente. Es preciso además, que sea capaz de de
convencer al contrario, como ocurre en los razonamientos, no para que podamos hacer indistintamente ambas cosas
(pues no se debe convencer de lo malo), sino para que no se nos pase por alto cómo se hace y, si otro hace uso injusto de
los argumentos, seamos capaces de refutarlos.
998 BERNABÉ, A., en introducción a Retórica, de Aristóteles, Madrid, Alianza Editorial, 1998, p. 12.
999 REQUEJO, F. “La Democracia Griega. Los Primeros Dilemas Prácticos de un Concepto Polémico”, en Fundamentos de
Ciencia Política, Madrid, UNED, 1997, p. 348. Así, señalan REALE, G. y ANTISERI, D. en Historia del Pensamiento
Filosófico y Científico, Volumen I, Barcelona, Herder, 1988, traducción de Juan Andrés Iglesias, p. 197, como la labor de
la retórica no consistía en enseñar acerca de la verdad o de determinados valores. También FARTOS MARTÍNEZ, M. en
Historia de la Filosofía y de la Ciencia. Del Milagro Griego al Siglo del Genio, Valladolid, Secretariado de Publicaciones,
1992, p. 122, el discurso retórico se dirige al hombre como ser capaz de juicio, pero también de pasiones, que el orador
retórico ha de estimular o apaciguar.
1000 PERELMAN, C. op.cit., p. 139-141.
1001 RODRÍGUEZ MOURULLO, G. op. cit., p. 23.
1002 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 32.
1003 ATIENZA, M. “Sobre el Sentido del Derecho. Carta a Tomás Ramón Fernández”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho,
Alicante, Doxa, 2000, p. 739. Respecto también a Alejandro Nieto, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. en “Respuesta a
Manuel Atienza”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Doxa, 2000, p. 760, señala que este mantiene una
postura tan radical por haber llegado excesivamente desencantado al final de su carrera académica.
1004 NIETO GARCÍA, A. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. op. cit., p. 79.
1005 SERRA CRISTÓBAL, R. La Libertad Ideológica del Juez, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 215. Destaca SEGURA ORTEGA,
M., Sentido y Límites de la Discrecionalidad Judicial, op. cit., p. 74, como las diferentes ideologías son algo
mayoritariamente aceptado en la práctica totalidad de sectores sociales, exceptuando la judicatura. A su vez,
MONEDERO, J. C. op.cit., p. 190-191, destaca la concepción diferente de este tema en Alemania, donde se produce un
fenómeno de politización de los Tribunales, dado que los jueces intervienen en asuntos políticos.
1006 MARTÍNEZ ARRIETA, A. La Nueva Concepción Jurisprudencial del Principio Acusatorio, Granada, Comares, 1994, p. 12.
1007 HERNANDO SANTIAGO, F. J. en Reflexiones sobre Ética Judicial. Crónica de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Año
Judicial 2005-2006, Madrid, Tribunal Supremo, 2006, p. 22-23. MENDONCA, D. en Interpretación y Aplicación del
Derecho, Universidad de Almería, 1998, p. 65, considera como el juez determina, según criterios de aplicabilidad, que
normas son aplicables al supuesto de hecho, para posteriormente ubicarlas en la sentencia.
1008 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 398-399.
1009 NIETO GARCÍA, A. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. op. cit., p. 101.
1010 SERRA CRISTÓBAL, R. op.cit., p. 82-85.
1011 ABA CATOIRA, A. La Limitación de los Derechos Fundamentales por Razón del Sujeto, Madrid, Tecnos, 2001, p. 183.
1012 SERRA CRISTÓBAL, R. op. cit. P. 68-70.
1013 SEGURA ORTEGA, M., Sentido y Límites de la Discrecionalidad Judicial, op. cit., p. 62. También es apuntado por DÍAZ
CABIALE, J. A. Principios de de Aportación de Parte y Acusatoria: la Imparcialidad del Juez, Granada, Comares, 1996, p.
405.
1014 CASAS VALLÉS, R. op. cit., p. 27.
1015 Apunta PRIETO SANCHÍS, L. en Ideología e Interpretación Jurídica, op. cit., p. 117, como la necesidad de motivación
implica que el poder de los jueces es delegado y no soberano.
1016 EZQUIAGA GANUZAS, F. J. op. cit., p. 28. Destaca COURTIS, C. “La Legitimidad del Poder Judicial ante la Ciudadanía”, en
Corte, Jueces y Política, México, Nexos, 2007, p. 52, como uno de los medios fundamentales para analizar la forma de
ejercicio de los jueces es “poner a prueba la calidad de la argumentación con la que motivan sus sentencias”.
1017 LYONS, D. op. cit., p. 77.
1018 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Teoría Analítica del Derecho (la Interpretación de la Ley), op. cit., p. 93.
1019 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. De la Arbitrariedad de la Administración, op. cit., p. 87.
1020 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Interpretación, Subsunción y Aplicación del Derecho, op. cit., p. 246-247.
1021 SÁNCHEZ VÁZQUEZ, R. op. cit., p. 304.
1022 RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, L., op. cit., p. 78.
1023 SEGURA ORTEGA, M. op. cit., p. 118.
1024 MORAL SORIANO, L. El Precedente Judicial, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 158.
1025 Idem, 159.
1026 CARRERAS DEL RINCÓN, J. Comentarios a la Doctrina Procesal Civil del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. El
Artículo 24 de la Constitución Española. Los Derechos del Justiciable, Madrid, Marcial Pons, 2002, p. 404.
1027 IGARTUA SALAVERRÍA, J. La Motivación de las Sentencias, Imperativo Constitucional, op. cit., p. 7-17.
1028 DE ASIS ROIG, R. op. cit., p. 109.
1029 EZQUIAGA GANUZAS, F. J. op. cit., p. 28.
1030 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Teoría Analítica del Derecho (la Interpretación de la Ley), op. cit., p. 93-95.
1031 Idem.
1032 RODRÍGUEZ BOENTE, S. E. op. cit., p. 199.
1033 ATIAS, C. Contra la Arbitrariedad, Teoría, Ediciones de Derecho Reunidas, 1988, traducción de José María de la Cuesta,
p. 26-27.
1034 WRÓBLEWSKY, J. Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica, op. cit., p. 57.
1035 IGARTUA SALAVERRÍA, J. Teoría Analítica del Derecho (la Interpretación de la Ley), op. cit., p. 97-98.
1036 Esto también es señalado por ATIENZA, M. Tras la Justicia, op. cit., p. 239, destacando otras cuestiones relacionadas
con la concepción unitaria y sistemática del Derecho (“una sentencia es un texto del que cabe exigir precisión y
claridad”).
1037 COURTIS, C. op. cit., p. 53.
1038 IGARTUA SALAVERRÍA, J. La Motivación de las Sentencias, Imperativo Constitucional, op. cit., p. 29-30. La Jurisprudencia
también señala la necesidad de congruencia, como adecuación y correlación lógica de lo que las partes han debatido y
pretendido en el litigio, y el fallo dictado por la sentencia, como dice CARRERAS DEL RINCÓN, J. op. cit., p. 406.
1039 NIETO GARCÍA, A. El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 139.
1040 BERMEJO VERA, J. op. cit., p. 66. Aduce CARPINTERO, F. Derecho y Ontología Jurídica, Madrid, Actas, 1993, p. 309, como
para justificar una decisión, hay que realizar un estudio de la realidad, para así no promover la inseguridad jurídica.
1041 BERMEJO VERA, J. op. cit., p. 66.
1042 RODRÍGUEZ BOENTE, S. E. op. cit., p. 293.
1043 DE LA OLIVA SANTOS, A. y DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I. Derecho Procesal Civil. El Proceso de Declaración, Madrid, Centro
de Estudios Ramón Areces, 2004, p. 446.
1044 GUASP, J. y ARAGONESES, P. Derecho Procesal Civil, Tomo I. Madrid, Thomson-Civitas, 2003, p. 519-520.
1045 GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal Civil I. El Proceso de Declaración. Parte General, Madrid, Colex, 2004, p. 528-529.
1046 FRANK, J. op. cit., p. 69. Así, destaca DWORKIN, R. Los Derechos en Serio, op. cit., p. 101, la necesidad de configurar un
modelo más adaptado a la complejidad de la práctica.
1047 SEGURA ORTEGA, M. op. cit., p. 84.
1048 DOMINGO, R. “Hacia un Derecho Global”, Diario ABC, 21/10/2003, p. 62.
1049 CANNATA, C. A. Historia de la Ciencia Jurídica Europea, Madrid, Tecnos, 1996, traducción de Laura Gutiérrez Masón, p.
238, señala el origen común entra ambos modelos jurídicos, considerando al anglosajón como un modelo casuístico
ligado a la práctica, destacando además como este modelo necesita una cierta “puesta al día”.
1050 AARNIO, A. Lo Racional como Razonable, op. cit., p. 33. Así, dice como “Los artículos de una ley son como una banda de
goma. El intérprete los estira o ajusta según las circunstancias. Sólo cuando permiten una única interpretación, es decir,
cuando han sido estirados hasta su límite extremo, ha llegado la hora de solucionar el problema creando nuevas
regulaciones. Si se razona así, la creación del Derecho es, dicho en otras palabras, un trabajo en equipo del cuerpo que
formula reglas (el Parlamento o alguna otra instancia reconocida) y el que administra Justicia (los Tribunales y la
maquinaria administrativa)”.
1051 EHRLICH, E. op. cit., p. 63. Señala como “Esta concepción del juez moderno como un funcionario estatal a quien se le
confía la administración de Justicia, así como la idea de que el Derecho es un mandato del Estado dirigido al juez,
constituyen las razones de la preeminencia absolutamente dominante que, entre todas las fuentes del Derecho, ha
adquirido la ley en nuestros días. Pues el Estado, con la ley, se dirige a sus funcionarios de una forma más directa que
con otras fuentes, y así quien busca en cualquier manifestación del Derecho un mandato del Estado dirigido al juez,
tendrá ineludiblemente a ver en toda disposición jurídica una disposición de la ley”.
1052 ZACCARIA, G. op. cit., p. 136.
1053 PARSONS, T. Ensayos de Teoría Sociológica, Buenos Aires, Paidós, 1949, traducción de Norberto Rodríguez Bustamante,
p. 184. Así, destaca como “No se exagera al decir que el más importante de los índices del estado de madurez de una
Ciencia es el estado de su teoría sistemática. Esta incluye el carácter del esquema conceptual generalizado que se utiliza
en ese campo, las especies y grados de integración lógica de los diferentes elementos que lo constituyen y los modos
que reutiliza en la investigación empírica”. Señala LYOTARD, J. F. op. cit., p. 30, como este autor tiene un concepto de
sistema “optimista”.
1054 LUHMANN, N. La Ciencia de la Sociedad, México, Universidad Iberoamericana, 1990, traducción de Silvia Poppe,
Brunhilde Erker, Luis Felipe Segura, p. 201.
1055 RUDNER, R. S. op. cit., p. 76. Destaca SUMMERS, R. S. op. cit., p. 41, la necesidad del Sistema Jurídico, en cuanto que
tanto la autoridad como los ciudadanos “están dispuestos a guiar sus conductas por las normas creadas y publicadas”,
p. 41.
1056 KRAWIETZ, W. El Concepto Sociológico del Derecho y otros Ensayos, México, Fontamara, 1993, traducción de E. Garzón
Valdés.
1057 SORIANO, R. Compendio de Teoría General del Derecho, op. cit., p. 121. Así, PASTOR, S., en Sistema Jurídico y Economía,
Madrid, Tecnos, 1989, p. 25, resalta como la idea de Sistema Jurídico deviene de la idea de interacción en términos de
interdependencia.
1058 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 45-46.
1059 CANARIS, C. W. El Sistema en la Jurisprudencia, Madrid, Fundación Matritense del Notariado, 1998, traducción de J. A.
García Amado, p. 20.
1060 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 34.
1061 BATTAGLIA, F. op. cit., p. 263,
1062 HERNÁNDEZ MARÍN, R. Historia de la Filosofía del Derecho Contemporánea, op. cit., p. 61.
1063 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 35.
1064 LÓPEZ MONROY, J. J. op. cit., p. 126.
1065 SOPER, P. op. cit., p. 51.
1066 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 35.
1067 BULYGIN, E. Y MENDONCA, D. Normas y Sistemas Normativos, Madrid, Marcial Pons, 2005, p. 41.
1068 DÍAZ, E. op. cit., p. 11.
1069 TARELLO, G. op. cit., p. 180-182.
1070 ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J. op. cit., p. 31.
1071 SEGURA ORTEGA, M. op. cit., p. 54.
1072 MORESO, J. J. y NAVARRO, P. E. Orden Jurídico y Sistema Jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p.
27-31.
1073 ITURRALDE SESMA, V. op. cit., p. 119.
1074 MORESO, J. J. op. cit., p. 148-149.
1075 Idem, p. 150.
1076 MORESO, J. J. y NAVARRO, P. E. op. cit., p. 37. En KELSEN, H. & KLUG, U. Normas Jurídicas y Análisis Lógico, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1988, traducción de Juan Carlos Gardella, se señala que puede ser arriesgada la
consideración de que las relaciones recíprocas entre normas jurídicas responda, sin más, a la “lógica bivalente de la
verdad-falsedad”, p. 121.
1077 ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J. op. cit., p. 243-244.
1078 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 64-65, que además indican expresamente su adhesión a esta concepción.
1079 WALTER, R. La Estructura del Orden Jurídico, Bogotá, Temis, 1984, traducción de Ernesto Volkening, p. 95.
1080 NINO, C. S. op. cit., p. 101-107.
1081 SORIANO, R. Compendio de Teoría General del Derecho, op. cit., p. 127.
1082 GALLEGO GARCÍA, E. A. Fundamentos para una Teoría del Derecho, Madrid, Dykinson, 2003, p. 95.
1083 PECES-BARBA, G. Introducción a la Filosofía del Derecho, op. cit., p. 108-109. En esta misma línea, ROMANO, S. El
Ordenamiento Jurídico, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963, traducción de S. y L. Martín Retortillo, el término
institución sirve para “expresar en términos exactos el concepto de Derecho como Ordenamiento Jurídico”, p. 113.
1084 ATIENZA, M, El Sentido del Derecho, op. cit., p. 73.
1085 BOBBIO, N. Teoría General del Derecho, op. cit., p.153-154. LAPORTA, F. J. op. cit., p. 103, destaca que la observación
aislada de la norma es un “artificio”. Señala FERNÁNDEZ DEL VALLE, A. B. Filosofía del Derecho, México Porrúa, 2001, p.
576, la relación del orden jurídico con la idea de eticidad, en cuanto constituye el mínimo de deberes que han de
cumplir necesariamente las personas.
1086 TUORI, K. op. cit., p. 79.
1087 NÚÑEZ ENCABO, M. El Derecho, Ciencia y Realidad Social, Madrid, Editorial Universitas, 1993, p. 53. Así, ROBLES
MORCHÓN, G., en El Derecho como Texto. Cuatro Estudios de Teoría Comunicacional del Derecho, Madrid, Civitas, 2006,
p. 114-115, añade como la constitución de un orden jurídico es expresión institucional del esquema institucional básico
que ha de regular la Sociedad.
1088 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 44-45.
1089 RODRÍGUEZ MOLINERO, M. Introducción a la Ciencia del Derecho, op. cit., p. 182.
1090 NIETO GARCÍA, A. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. op. cit., p. 72.
1091 CARNELUTTI, F. Como Nace el Derecho, op. cit., p. 53.
1092 RODRÍGUEZ MOLINERO, M. Introducción a la Ciencia del Derecho, op. cit., p. 129-130.
1093 LUMIA, G. op. cit., p. 55.
1094 ALCHOURRON, C. E. y BUYGLIN, E. Análisis Lógico y Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 393.
1095 Señala ALMOGUERA CARRERAS, J., en Lecciones de Teoría del Derecho, Madrid, Reus, 1995, p. 211, como la primera
idea de ordenamiento es referida a un complejo de normas, nota a la cual se le añaden las de orden u organización
para completarla.
1096 Idem.
1097 Cfr. ROMANO, S. op. cit., p. 111.
1098 LUMIA, G. op. cit., p. 55-56.
1099 MORESO, J. J. y NAVARRO, P. E. op. cit., p. 44-45.
1100 ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J. op. cit., p. 241.
1101 Idem.
1102 PATTARO, E. op. cit., p. 375-376.
1103 COTTA, S. Justificación y Obligatoriedad de las Normas, Madrid, Ceura, 1987, traducción de Antonio Fernández Galiano,
p. 40.
1104 ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J. op. cit., p. 247.
1105 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M. op. cit., p. 141-142.
1106 ARNAUD, A. J. y FARIÑAS DULCE, Mª J. op. cit., p. 249-251.
1107 Idem, p. 252-254.
1108 RODRÍGUEZ MOLINERO, M. Introducción a la Ciencia del Derecho, op. cit., p. 191.
1109 ITURRALDE SESMA, V. op. cit., p. 174.
1110 Idem, p. 196.
1111 bidem, p. 240.
1112 LARENZ, K. op. cit., p. 478-481.
1113 MARTÍNEZ GARCÍA, J. I. La Imaginación Jurídica, Madrid, Dykinson, 1999, p. 61.
1114 LUHMANN, N. La Ciencia de la Sociedad, op. cit., p. 218.
1115 LUHMANN, N. Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, traducción de
Ignacio de Otto Pardo, p. 47.
1116 LUHMANN, N. La Ciencia de la Sociedad, op. cit., p. 218.
1117 LUHMANN, N. Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica, op. cit., p. 218. Añade CÁRCOVA, C. Mª, La Opacidad del Derecho,
Madrid, Trotta, 1998, p. 169, como la denominación de sistema no es más que “la diferencia entre sistema y entorno,
esto es, la capacidad del sistema de definir sus propios límites; lo que transforma al mismo en parte de su propia
distinción”.
1118 LUHMANN, N. La Ciencia de la Sociedad, op. cit., p. 219-223.
1119 HABERMAS, J. La Lógica de las Ciencias Sociales, Madrid, Tecnos, 1988, traducción de Manuel Jiménez Redondo, p. 310.
A su vez, como indica BENGOA RUIZ DE AZÚA, J., en De Heidegger a Habermas. Hermenéutica y Fundamentación Última
en la Filosofía Contemporánea, Barcelona, Herder, 1992, p. 154, puede señalarse como Habermas cae en la
incoherencia por perder la capacidad de fundamentar una teoría crítica.
1120 RUIZ SANZ, M. op. cit., p. 104.
1121 SÁNCHEZ VÁZQUEZ, R. op. cit., p. 209. Así, señala MENDONCA, D. Op. cit., p. 59, la diferenciación de los criterios de
pertenencia al sistema según su relación con la norma fundamental. En la perspectiva formalista, lo serán los criterios
de legalidad y deducibilidad.
1122 KELSEN, H. El Estado como Integración. Una Controversia de Principio, Madrid, Tecnos, 1997, traducción de José
Antonio García Amado, p. 22.
1123 KELSEN, H. Teoría Pura de Derecho, op. cit., p. 45-47. Indica como “Un orden es un sistema de normas cuya unidad ha
sido constituida en cuanto todas tienen el mismo fundamento de validez; y el fundamento de validez de un orden
normativo es una norma fundante de la cual deriva la validez de todas las normas pertenecientes al orden. Una norma
aislada sólo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden jurídico, y pertenece a un determinado
orden jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden.”
1124 SÁNCHEZ VÁZQUEZ, R. op. cit., p. 208-213.
1125 Cabe destacar a SCHMITT, C. Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza Editorial, 2003, traducción de Francisco Ayala, p.
29-34, que tenía una visión de la Constitución opuesta a la de Kelsen. Puede destacarse de este autor que concebía a la
norma suprema tanto en sentido absoluto como relativo. LAPORTA, F. J. op. cit., p. 109, dice como este autor trata de
“adscribir todo el valor de lo jurídico al puro acto de decisión ajeno a norma previa alguna”. También SCHMITT, C., en
Estructura del Estado y Derrumbamiento del Segundo Reich, Madrid, Reus, 2006, traducción de Gabriel Guillén Calle, p.
82, señala que “pero cuando solamente se hace prevalecer el normativismo de una Constitución y no existe ni siquiera
una legitimidad dinástica, ni democrática ni cualquiera otra forma de legitimidad, sino que solamente hay una legalidad
neutral apreciable, todas las decisiones del gobierno son sometidas al supuestamente juicio jurídico aséptico de una
instancia, que por su parte, nadie es responsable y está sometido a una muy confusa ley, e interpretada por sí misma”.
1126 FERNÁNDEZ, E. y RUIZ, M. “El Derecho como Ordenamiento Jurídico”, en Introducción a la Teoría del Derecho, Valencia,
Tirant lo Blanch, 1997, p. 153-155.
1127 BULYGIN, E. Y MENDONCA, D. op. cit., p. 49.
1128 TERÁN, J. M. Filosofía del Derecho, México, Porrúa, 1993, p. 154. WALTER, R. La Doctrina del Derecho de Hans Kelsen,
op. cit., p. 34, destaca como en este círculo vicioso acaba concluyendo en una reunión de personas. ALARCÓN
CABRERA, C., en Normas y Paradojas, Madrid, Tecnos, 1993, señala como es esta “el presupuesto jurídico fundamental
del que se deduce todo el Ordenamiento Jurídico positivo”, p. 22.
1129 DUJOVNE, L. La Filosofía del Derecho. De Hegel a Kelsen, Buenos Aires, Ameba, 1965, p. 397.
1130 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J. Poder, Ordenamiento Jurídico, Derechos, Madrid, Dykinson, 2000, p. 70.
1131 KELSEN, H. El Estado como Integración. Una Controversia de Principio, op. cit., p. 98.
1132 GARCÍA AMADO, J. A. Hans Kelsen y la Norma Fundamental, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 15-67. DELGADO DE PINTO,
J. Estudios de Filosofía del Derecho, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, p. 115-116, resalta
como gracias a Kelsen el Ordenamiento Jurídico aparece por primera vez como sistema caracterizado por tener una
estructura específica.
1133 ATIENZA, M, El Sentido del Derecho, op. cit., p. 290.
1134 ALARCÓN CABRERA, C. op. cit., p. 91.
1135 PÉREZ BERMEJO, J. M. Coherencia y Sistema Jurídico, Madrid, Marcial Pons, 2006, p. 61.
1136 BULYGIN, E. Y MENDONCA, D. op. cit., p. 86-88.
1137 PÉREZ BERMEJO, J. M. op. cit., p. 67.
1138 GENTILE, F. El Ordenamiento Jurídico entre la Virtualidad y la Realidad, Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 17.
1139 NÚÑEZ ENCABO, M. El Derecho, Ciencia y Realidad Social, op. cit., p. 69-70. destaca PAULSON, S. L. op. cit., p. 130, como
el “principio trascendental” de Kelsen no es trascendental en sentido estricto.
1140 PÉREZ BERMEJO, J. M. op. cit., p. 69-70.
1141 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J. Poder, Ordenamiento Jurídico, Derechos, op. cit., p. 70, recalcando como “El fundamento del
Derecho por lo tanto radica en una realidad ajena al Derecho; realidad que necesariamente es fáctica, de hecho, en
contraposición a la naturaleza normativa del Derecho”.
1142 ADOMET, K. Introducción a la Teoría del Derecho. Lógica Normativa. Teoría del Método. Politología Jurídica, Madrid,
Civitas, 1984, traducción de Enrique Bacigalupo, p. 108.
1143 CARACCIOLO, R. La Noción de Sistema en la Teoría del Derecho, México, Fontamara, 1994, p. 39.
1144 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. op. cit., p. 166.
1145 BALAGUER CALLEJÓN, Mª L. op. cit., p. 156. Destaca DÍAZ AROCA, R. en Teoría General del Derecho, Madrid, Tecnos,
1997, p. 136, como el sistema de control constitucional en España es herencia del pensamiento de Kelsen.
1146 MARÍN GÁMEZ, J. Á. Naturaleza Jurídica del Tribunal Constitucional, Barcelona, Ariel, 1998, p. 27. Señala AJA, E. Las
Tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa Actual, Barcelona, Ariel, 1998, p. XX, a este
Tribunal como ejemplo de “técnica jurídica moderna”.
1147 SALAZAR UGARTE, P. “Justicia Constitucional y Democracia: El Problema de la Última Palabra”, en Corte, Jueces y
Política, México, Nexos, 2007, p. 44. MAGALONI, A. L. y ZALDIVAR, A. “El Ciudadano Corriente”, en Corte, Jueces y
Política, México, Nexos, 2007, p. 112, apuntan la importancia de los Tribunales Constitucionales como instrumento al
servicio de los derechos del ciudadano.
1148 DERRIDA, J. Fuerza de Ley. El Fundamento Místico de la Autoridad, Madrid, Tecnos, 2002, traducción de Adolfo Barberá
y Patricio Peñalver Gómez, p. 15. Subraya BONNECASE, J. op. cit., p. 178, la extrema importancia de este argumento en
la Escuela de la Exégesis.
1149 NAVARRO, P. y REDONDO, C. op. cit., p. 27.
1150 ATIENZA, M. Tras la Justicia, op. cit., p. 51.
1151 MORAL SORIANO, L. op. cit., p. 70-71. En EZQUIAGA GANUZAS, F. J. op. cit., p. 328-330, se señalan una serie de
particularidades del argumento de autoridad al ser utilizado por la jurisdicción constitucional, como que una única
sentencia puede ser suficiente para fijar el modo por el cual ha de entenderse cualquier enunciado constitucional, que
al ser usada la jurisprudencia los tres sujetos del argumento de autoridad ordinario se ven reducidos a dos, que el
Tribunal Constitucional sigue su propia jurisprudencia bajo el impulso del Principio de Igualdad, que cita este Tribunal
tanto doctrina española como extranjera, que se ha hecho eco de desacuerdos doctrinales, etc.
1152 ATIENZA, M, El Sentido del Derecho, .op. cit., p. 73.
1153 ANSUÁTEGUI ROIG, F. J. Poder, Ordenamiento Jurídico, Derechos, op. cit., p. 48-49. Destaca PALOMBELLA, G. op. cit., p.
165, como la fuerza vinculante del Derecho también es fruto de un trabajo de imaginación.
1154 Precisa MANSON TERRAZAS, M. Kelsen y la Lógica Jurídica Formal, Chile, Edevel, 1984, p. 132, como no es necesario
remitirse a esta norma para el reconocimiento de un orden jurídico.
1155 Señala MARÍN GÁMEZ, J. Á., op. cit., p. 49, como las explicaciones de Kelsen acerca de cómo levantar el Tribunal
Constitucional, son imposibles de basar únicamente en criterios jurídicos, siendo necesario acudir a criterios políticos.
También es recalcado por PALOMBELLA, G. op. cit., p. 173, como la norma fundamental descansa en un presupuesto
político.
1156 VON KIRCHMANN, J. H., La Jurisprudencia No Es Ciencia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, traducción
de Antonio Truyol Serra, negó en su famosa conferencia en 1847 en Berlín el carácter científico de la jurisprudencia.
Como muestra, llega a decir que mientras otras Ciencias han supuesto un avance para la humanidad, la jurisprudencia
consigue todo, menos la manera de conseguir uno su derecho en el término de una vida, p. 51.
1157 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 147.
1158 GALLEGO GARCÍA, E. A. op. cit., p. 119. Señala AUSTIN, J. op. cit., como el objeto de la jurisprudencia es el Derecho
establecido en una comunidad política independiente, pudiendo ser nacional o particular. CARNELUTTI, F. Como Nace el
Derecho, op. cit., p. 86, la califica de actividad “necesaria y suficiente”.
1159 CANNATA, C. A. op. cit., p. 18.
1160 LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E. Jurisprudencia y Fuentes del Derecho, Pamplona, Aranzadi, 1969, p. 78. Destaca ALBERT, H.
La Ciencia del Derecho como Ciencia Real, México, Fontamara, 2007, traducción de Minor E. Salas, p. 40, la dificultad de
encuadrar a la jurisprudencia en los sistemas actuales, en cuanto que la Ciencia Jurídica toma como referencia los
puntos de vista tradicionales ofrecidos por las Ciencias Históricas.
1161 DE ASIS ROIG, R. op. cit., p. 301.
1162 LÓPEZ VILAS, R. op. cit., p. 17.
1163 RUIZ GALLARDÓN GARCÍA DE LA RASILLA, I. op. cit., p. 133. Destaca ALBERT, H. op. cit., p. 42, como trata de ayudar la
jurisprudencia a los “intereses prácticos”.
1164 LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E. op. cit., p. 63.
1165 LÓPEZ VILAS, R. op. cit., p. 20.
1166 PARADA, R. op. cit., p. 85-86.
1167 CALVO VIDAL, F. M. La Jurisprudencia, ¿Fuente del Derecho?, Valladolid, Lex Nova, 1992, p. 326. ESSER, J. op. cit., p. 371,
apunta su relación con el “Derecho en acción”. WOLF, E. en El Carácter Problemático y Necesario de la Ciencia del
Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1962, traducción de Eduardo A. Vasquez, p. 18, señala como sería ineficiente en
un sistema excesivamente rígido.
1168 DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. Una Teoría del Derecho (Introducción al Estudio del Derecho), Madrid, Civitas, 1993, p. 282.
1169 PECES MORATE, J. E. “Valor de la Jurisprudencia”, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Madrid, Estudios de
Derecho Judicial, 2001, p. 91.
1170 Idem, p. 97.
1171 LACRUZ BERDEJO, J. L. op. cit., p. 180-181.
1172 DE OTTO PARDO, I. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Barcelona Ariel, 1999, p. 296-297.
1173 TRILLO TORRES, R. “Efectos de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia,
Madrid, Estudios de Derecho Judicial, 2001, p. 254.
1174 MARTÍNEZ MOYA, J. “La Realidad del Precedente Jurisprudencial. Especial Referencia a la Problemática de su Recepción
por los Juzgados de Instancia”, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Madrid, Estudios de Derecho Judicial, 2001,
p. 502.
1175 MORAL SORIANO, L. op. cit., p. 185.
1176 NIETO GARCÍA, A. “Visión Doctrinal de la Jurisprudencia”, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Madrid, Estudios
de Derecho Judicial, 2001, p. 121.
1177 LYONS, D. op. cit., p. 116.
1178 AARNIO, A. Derecho, Racionalidad y Comunicación Social, op. cit., p. 83.
1179 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. op. cit., p. 25.
1180 DE ASIS ROIG, R. op. cit., p. 92-95.
1181 LÓPEZ VILAS, R. op. cit., p. 145-146. Señala DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. op. cit., p. 284, que la repetición en los casos
semejantes ha de marcar “línea” o “tendencia”.
1182 DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A. op. cit., p. 150.
1183 DE LA VEGA BENAYAS, C. op. cit., p. 113.
1184 OST, F. & VAN DER KERCHOVE, M., op. cit., p. 132-133.
1185 Idem.
1186 DE ÁNGEL YAGÜEZ, R. op. cit., p. 285.
1187 ZAFRA VALVERDE, J. en El Derecho como Fuerza Social, Pamplona, Eunsa, 2001, p. 184, señala esta importancia de la
estabilidad como parte de la Seguridad Jurídica.
1188 DE LA VEGA BENAYAS, C. op. cit., p. 65.
1189 LÓPEZ VILAS, R. op. cit., p. 130.
1190 SÁNCHEZ VÁZQUEZ, R. op. cit., p. 259.
1191 LÓPEZ VILAS, R. op. cit., p. 131.
1192 BLACO GASCÓ, F. P. La Norma Jurisprudencial (Nacimiento, Eficacia y Cambio de Criterio), Valencia, Tirant lo Blanch,
2000, p. 19.
1193 DE ASIS ROIG, R. op. cit., p. 263.
1194 DE LA VEGA BENAYAS, C. op. cit., p. 128.
1195 ZAGREBELSKY, G. El Derecho Dúctil, op. cit., p. 132.
1196 GREGORCZYK, C. Jurisprudencia: ¿Fenómeno Judicial, Ciencia o Método?, Madrid, Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, Reus, p. 349.
1197 LÓPEZ VILAS, R. op. cit., p. 140.
1198 BLACO GASCÓ, F. P. op. cit., p. 24-25.
1199 LUMIA. G. op. cit., p. 65.
1200 GASCÓN ABELLÁN, M. op. cit., p. 35-36.
1201 LAUTMANN, R. op. cit., p. 34.
1202 LARENZ, K. op. cit., p. 482.
1203 Idem, p. 226-229.
1204 HERNÁNDEZ GIL, A. op.cit., p. 39.
1205 DE ASIS ROIG, R. op. cit., p. 285.
1206 BACIGALUPO, E. “Jurisprudencia y Seguridad Jurídica”, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Madrid, Estudios
de Derecho Judicial, 2001, p. 146.
1207 LUHMANN, N. Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica, op. cit., p. 15.
1208 CASAS VALLÉS, R. op. cit., p. 21.
1209 BLASCO GASCÓ, F. P. “Funciones y Eficacia de la Norma Jurisprudencial”, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia,
Madrid, Estudios de Derecho Judicial, 2001, p. 195 y 211.
1210 O´CALLAGHAN, X. “Problemática de la Jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo”, en La Fuerza
Vinculante de la Jurisprudencia, Madrid, Estudios de Derecho Judicial, 2001, p. 405.
1211 Así, RUIZ VADILLO, E. op. cit., p. 69. cree que esto se produciría de considerar fuente de Derecho a la jurisprudencia.
Puede considerarse que la importancia de la cuestión estriba en cómo se relacione a esta con el Derecho escrito. Indica
SEGURA ORTEGA, M. Sentido y Límites de la Discrecionalidad Judicial, op. cit., p. 72, como también puede generar
inseguridad el hecho de que el juez no esté obligado a respetar sus propios criterios.
1212 GENTILE, F. op. cit., p. 17.
1213 AYUSO TORRES, M. De la Ley a la Ley. Cinco Lecciones sobre Legalidad y Legitimidad, Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 39-
40.
1214 ATIAS, C. op. cit., p. 231-232. NIETO GARCÍA, A. en El Arbitrio Judicial, op. cit., p. 26, señala como el pensamiento
jurídico no ha de seguir encerrado en sí mismo y que ha de “abandonar los lastres milenarios que inexplicablemente
aún conserva”.
1215 RADBRUCH, G. Filosofía del Derecho, op. cit., p. 2.
1216 ITURMENDI MORALES, J. op. cit., p. 577.
1217 GONZÁLEZ ORDOVÁS, Mª J. Ineficacia, Anomia y Fuentes del Derecho, Madrid, Dykinson, 2003, p. 86. Señala ZULETA
PUCEIRO, E. Paradigma Dogmático y Ciencia del Derecho, op. cit., p. 262, como “la irrupción del irracionalismo en la
teoría jurídica ha significado, en cambio, el agotamiento de la lógica interna del paradigma dogmático y la radicalización
de sus contradicciones y ambigüedades de base”, así como “los costes del ideal de una Ciencia unificada, aséptica y
libre de compromisos estimativos parece haber sido, en el caso de la Ciencia Jurídica, demasiado alto”.
1218 CORBETTA, P. op. cit., p. 4-5. Cabe destacar la complejidad de este término, por las implicaciones que conlleva, pues
también puede entenderse como “visión del mundo”, “guía para la Ciencia”, “sinónimo de teoría”, “sistema de ideas”,
“corriente de pensamiento o escuela”, etc. KERBO, H. R. op. cit, p. 80, los considera como “imágenes generales de la
realidad”.
1219 Considera LYOTARD, J. F. op. cit., p. 114, como al respecto de los paradigmas, cuando surge una alternativa fuerte al
modelo predominante, más cómodo resulta negarle un consenso mínimo.
1220 KUHN, T. S. La Estructura de las Revoluciones Científicas, México, Fondo de Cultura Económica, 1962, p. 43.
1221 Idem, p. 127-128. En la línea del análisis de este autor, DÍEZ, J. A. y MOULINES, C. U., op. cit., p. 311, señalan la
necesidad de pulir los aparatos teórico-conceptuales a partir de la experiencia, para así perfeccionar el sistema.
1222 ARA PINILLA, I. “La Conmensurabilidad de los Paradigmas Científicos”, en Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia
Jurídica, en Memoria y Homenaje al Catedrático Don Luis Legaz y Lacambra (1906-1980), Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1983, tomo 1, p. 102-103. Matiza URBINA
TORTELLA, S. Perspectivas en la Filosofía del Derecho, Universidad de las Islas Baleares, 1988, p. 50-51, como la cultura
jurídica tal vez debiera preocuparse por el perfeccionamiento de los criterios de racionalidad, en vez de por los
“modelos predominantes de Ciencia”. Señala RITZER, G. op. cit., p. 596-597, como el planteamiento de Kuhn tuvo más
éxito entre los estudiosos de las Ciencias Sociales que de las Ciencias Naturales.
1223 ALBERT, H. op. cit., p. 32.
1224 LAKATOS, I. Historia de la Ciencia y sus Reconstrucciones Racionales, Madrid, Tecnos, 1974, traducción de Diego Ribes
Nicolás, p. 11.
1225 KUHN, T. S. “Notas sobre Lakatos”, en Historia de la Ciencia y sus Reconstrucciones Racionales, de I. Lakatos, Madrid,
Tecnos, 2001, p. 83.
1226 KOERTGE, N. “Crítica Inter-teórica y Desarrollo de la Ciencia”, en Historia de la Ciencia y sus Reconstrucciones
Racionales, de I. Lakatos, Madrid, Tecnos, 2001, p. 140.
1227 HALL, R. J. “¿Se Puede Utilizar la Historia de la Ciencia para Decidir entre Metodologías Rivales?”, en Historia de la
Ciencia y sus Reconstrucciones Racionales, de I. Lakatos, Madrid, Tecnos, 2001, p. 107.
1228 POPPER, K. R. Conjeturas y Refutaciones. El Desarrollo del Conocimiento Científico, Barcelona, Paidós, 1983, traducción
de Néstor Míguez, p. 61.
1229 VALLET DE GOYTISOLO, J. B. ¿Fuentes Formales del Derecho o Elementos Mediadores entre la Naturaleza de las Cosas y
los Hechos Jurídicos?, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 13.
1230 Idem, p. 35.
1231 HOLMES, O. W. op. cit., p. 187.
Indice
1: EL PAPEL DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN LA SEGURIDAD JURÍDICA, 87 2: RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA REALIDAD JURÍDICA, 70 3: LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN COMO CREADORES DE NUEVOS VALORES SOCIALES Y JURÍDICOS, 71 5: CRÍTICA AL POSITIVISMO Y AL FORMALISMO EN SU IDEA DE SISTEMA Y JUSTICIA, 22 ALTERNATIVA DEL REALISMO JURÍDICO EN LA BÚSQUEDA DE LA ORIGINALIDAD EN LA SEGURIDAD, 41 ARBITRARIEDAD, DISCRECIONALIDAD Y SUS RELACIONES AMBIVALENTES CON EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, .......................................................... 118 ARGUMENTO DE AUTORIDAD COMO CIERRE DEL SISTEMA, 135 BIBLIOGRAFÍA, ...................................................................... 159 COLISIÓN ENTRE EL ENTORNO SOCIAL Y EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, 83 CONCEPTO DE SEGURIDAD JURÍDICA, .................................. 5 CONCLUSIONES, ................................................................... 150 CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS Y LA SEGURIDAD JURÍDICA, 127 COSTUMBRE Y SEGURIDAD: UNA CUESTIÓN CON MÁS TRASCENDENCIA QUE LA APARENTE, 91 CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN Y SU PAPEL EN EL IDEAL DE LA SEGURIDAD JURÍDICA, 110 DEFICIENCIAS EN LA RACIONALIDAD DEL LEGISLADOR Y DE SU PAPEL EN LA SEGURIDAD JURÍDICA, 95 DERECHO A LA INFORMACIÓN Y DERECHO A LA INTIMIDAD: EL DIFÍCIL EQUILIBRIO EN LA INFORMACIÓN DE LA REALIDAD JURÍDICA, .................................................. 75 DERECHO Y PODER: OTRO FACTOR EN EL CONTEXTO SOCIAL ACTUAL, 64 DIFERENCIAS MATIZADAS ENTRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL DE SEGURIDAD JURÍDICA, 93 ESCUELA CIENTÍFICA FRANCESA: GÉNY COMO EXPONENTE ÚNICO, 38 EXISTENCIA DE UNA O MÁS POSIBLES SOLUCIONES CORRECTAS A UN CASO CONCRETO: ESENCIA DEL PROBLEMA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA, ............................ 31 FALLIDO INTENTO DEL POSITIVISMO DE CONSTITUIR EL DERECHO COMO UN SISTEMA CIENTÍFICO-LÓGICO, 29 FALTA DE ADECUACIÓN DE LAS DOCTRINAS FORMALISTAS AL CASO CONCRETO: EL PAPEL ACTIVO DE LA EQUIDAD EN LA SEGURIDAD JURÍDICA, ........................... 26 FORMALISMO JURÍDICO, EL, ................................................ 18 FUNCIÓN DE CONTROL SOCIAL, ........................................... 61 FUNCIÓN ORIENTATIVA-PERSUASIVA, ................................. 62 FUNCIÓN PROMOCIONAL, ................................................... 63 FUNCIONES DEL DERECHO EN LA GLOBALIZACIÓN DE LA REALIDAD, 58 FUNCIONES DEL DERECHO Y SEGURIDAD JURÍDICA, ............ 60 GLOBALIZACIÓN COMO CONTEXTO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA EN LA ACTUALIDAD, 56 IDEA DE SISTEMA JURÍDICO COMO INESCINDIBLE DE LA SEGURIDAD DEL DERECHO, 130 INDICE, ................................................................................. 232 INEVITABILIDAD DEL ARBITRIO Y SUS COMPLEJAS RELACIONES CON LA SEGURIDAD JURÍDICA, 128 INMOVILISMO COMO CONSECUENCIA DEL POSITIVISMO JURÍDICO, 31 INTEPRETACIÓN OBJETIVA Y SUBJETIVA: UN CLÁSICO QUE PERDURARÁ EN LA SEGURIDAD JURÍDICA, 113 INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN COMO PARADIGMA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA, 115 INTRODUCCIÓN, ................................................................... 1 INVIABILIDAD DE LA SEPARACIÓN ABSOLUTA ENTRE DERECHO Y MORAL, 22 INVIABILIDAD DE UN NUEVO PARADIGMA, ......................... 146 JUICIOS PARALELOS EN LA REALIDAD Y SU REPERCUSIÓN EN LA SEGURIDAD JURÍDICA, 81 JURISPRUDENCIA COMO VERDADERO CIERRE DEL SISTEMA JURÍDICO, 141 JURISPRUDENCIA DE INTERESES, ......................................... 37 LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO, ................................ 14 LA SEGURIDAD COMO SUPUESTO EXISTENCIAL Y COMO DERECHO BÁSICO DE TODOS LOS CIUDADANOS, 10 LAS GRANDES LÍNEAS BÁSICAS DE LOS MOVIMIENTOS PRECURSORES DEL POSITIVISMO Y SU IDEA DE SEGURIDAD JURÍDICA, .......................................................... 12 LÍNEA ARGUMENTAL: LOS PRECURSORES DEL REALISMO, .. 41 MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y SU PAPEL JURÍDICO EN LA ACTUALIDAD, 68 MOTIVACIÓN Y LA CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS Y SU RELACIÓN CON LA SEGURIDAD JURÍDICA, 123 MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE Y SU REPERCUSIÓN EN EL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA, 39 MOVIMIENTOS ANTI-FORMALISTAS Y SU IDEA DE SEGURIDAD JURÍDICA, 37 NECESIDAD ANTROPOLÓGICA DE UN SISTEMA JURÍDICO QUE REGULE LA CONVIVENCIA, 130 NEUTRALIDAD POR PARTE DE LAS CORRIENTES POSITIVISTAS COMO INSUFICIENTE PARA EL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA, .......................................................... 28 PENSAMIENTO DE HANS KELSEN COMO ÚNICO E INTRANSFERIBLE, 20 POSITIVISMO JURÍDICO: UN MUNDO DIFERENTE, ............... 15 POSITIVISMO, FORMALISMO Y SEGURIDAD JURÍDICA, ........ 5 PRINCIPIO DE OBJETIVIDAD EN LA SEGURIDAD DE LA INTERPRETACIÓN, 73 RACIONALIDAD DE LA SENTENCIA EN LA SEGURIDAD JURÍDICA, 117 REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO Y SUS CARACTERÍSTICAS GENUINAS, 45 REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO COMO ESPECÍFICO, 44 REALISMO Y SEGURIDAD JURÍDICA, ..................................... 46 SEGURIDAD JURÍDICA COMO OBSESIÓN CIENTÍFICA DE LA DOCTRINA JURÍDICA MODERNA, 87
SEGURIDAD JURÍDICA Y EL PAPEL INSUFICIENTE DE LA LEY COMO GARANTE DE LA MISMA, 33 SISTEMA JURÍDICO Y FORMALISMO COMO PRESUPUESTOS DEL IDEAL DE SEGURIDAD JURÍDICA, 35 SOCIOLOGÍA DEL DERECHO COMO COMPRENSIVA DE UNA REALIDAD SOCIAL COMPLEJA, 49 SOCIOLOGÍA DEL DERECHO COMO DISCIPLINA AUTÓNOMA Y DIFERENCIADA, 49 SOCIOLOGÍA JURÍDICA EN LA REALIDAD ACTUAL: SU INCIDENCIA EN LA VISIÓN DEL DERECHO, 53 SUBJETIVIDAD DEL JUEZ COMO IMPEDITIVA DE LA TOTAL SEGURIDAD JURÍDICA, 121 UTOPÍA DE LA COHERENCIA Y LA PLENITUD Y SUS RELACIONES CON EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, 96