MARCO JURIDICO PARA LA PROTECCION DEL SOFWARE

1.- CONCEPTO DE SOFTWARE.

Es una palabra que proviene del idioma ingls, pero que gracias a la masificacin de uso, ha sido aceptada por laReal Academia Espaola. Segn laRAE, el software es unconjunto de programas, instrucciones y reglas informticasque permiten ejecutar distintas tareas en una computadora.

Se considera que el software es elequipamiento lgico e intangiblede un ordenador. En otras palabras, el concepto de software abarca a todas lasaplicaciones informticas, como los procesadores de textos, las planillas de clculo y los editores de imgenes.

2.- ANTECEDENTES DEL PROBLEMA SOBRE LA PROTECCIN DEL SOFTWARE.

La comercializacin de las computadoras se inicia propiamente en la dcada de los setenta. En un inicio el 70% del capital se empleaba en el rea de componentes fsicos (hardware), en tanto que el 30% restante se canalizaba al rea de soportes lgicos (software). Ahora las cifras se han invertido, por lo que la industria de programacin absorbe el 70% del capital destinado al desarrollo de la industria informtica.

Debido a esa magnitud y a la gran expansin de un mercado independiente desoftware, los creadores de dichos programas requieren y solicitan una proteccin jurdica real y eficaz para el amparo de sus derechos.

Se ha dicho que inicialmente la contribucin al tema de la proteccin del software,por parte de juristas y doctrinarios ha pasado por dos etapas: una primera concerniente a la aplicacin de los principios generales del derecho, y, una segunda, referida a los derechos intelectuales, resultando todas ellas aparentes soluciones, siendo en la realidad, insuficientes, adems de inadecuadas.

Hoy en da se considera que ningn pas est conforme con la legislacin aplicable a la proteccin delsoftwaredentro de sus fronteras, es por ello que se propugna, pese a haberse conseguido algunos logros mediante diversas vas o mecanismos jurdicos, la implementacin de un sistema normativo jurdicosui generis, es decir de un sistema exclusivo para la proteccin de este elemento, primeramente a escala nacional y, posteriormente, por qu no, en el mbito regional o internacional, como ya se han venido intentando, consiguindose, as, algunas conquistas.

3.-CONCEPTO DE LA PROTECCIN JURDICA DEL SOFTWARE. El software es un bien de carcter inmaterial o sea de derechos incorporales, cuyo valor es totalmente independiente a que sean o no incorporados a un medio fsico.

La proteccin jurdica del software: con el software no se transfiere los derechos de propiedad, sino que slo se transfiere los derechos de uso a travs de las denominadas Licencias.

Los programas de ordenador son bienes inmateriales que requieren proteccin o tutela jurdica por idnticas razones de justicia y de -cmo no- poltica econmica, que las invenciones o las obras literarias o artsticas, protegidas respectivamente por las patentes o propiedad industrial y por el derecho de autor.

El conjunto de instrucciones que conforma cada programa, dirigidas a conseguir un resultado determinado a travs de su ejecucin por el ordenador, son fruto del ingenio humano, y aunque requiera de un soporte fsico no se confunde con l sino que es susceptible de operar simultneamente en un nmero indefinido de ordenadores o estar almacenado en un nmero de copias igualmente indefinido. Precisamente por ello, surge la necesidad de otorgar una proteccin eficaz tanto a los programas como a sus creadores.

En efecto, la facilidad de copia es lo que proporciona, por tanto, las bases de poltica del Derecho para distinguir los programas de ordenador de las tecnologas ms tradicionales.

4.-INSTRUMENTOS DE PROTECCIN DEL SOFTWARE MEDIANTE LA VA CIVIL, PATENTAL Y AUTORAL.

LA VA CIVIL Y MERCANTIL

CONTRATOSImplica un conjunto de clusulas introducidas en el contrato y alusivas a la seguridad y proteccin de los programas, consignando el eventual acceso a los mismos por personas no autorizadas, uso inadecuado, modificaciones no pactadas, destruccin de informacin, etc.Pero esto tambin es insuficiente.COMPETENCIA DESLEALLa competencia desleal es el aprovechamiento de un agente econmico de ejecutar prcticas destinadas a obtener una ventaja o favorecer a otros.Un instrumento til para la proteccin delsoftwarees el secreto, que brinda cobertura principalmente en relaciones contractuales, sin embargo esto, al igual que en el caso anterior, obliga slo a quienes estn vinculados por el contrato: el titular del derecho y el usuario o el distribuidor, pero no a terceros.Para nosotros, la competencia desleal est tratada en el Cdigo Penal, constituyndose los respectivos artculos en tipos penales en blanco, debiendo complementarse su interpretacin y aplicacin con otras normas legislativas.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSASe deriva del principio general de equidad que prohbe enriquecerse en detrimento de otro, lo cual ofrece serios problemas en el mbito probatorio.

PENAL

Al problema de los tipos penales en blanco ya planteado lneas arriba, habra que aadir que los tipos penales tradicionales resultan inadecuados -por no decir obsoletos- para encuadrar estas nuevas formas delictivas, es decir, para controlar efectiva y, singularmente, la piratera desoftware. En efecto, a pesar de que en las naciones desarrolladas existe un mayor nivel educativo, de conciencia y, sobretodo, muchos aos aplicando severamente las normas, el delito de piratera desoftwarese comete permanentemente, en mayor o menor escala.

ElDelito Informticopodra definirse como toda accin consciente y voluntaria que provoca un perjuicio a una persona natural o jurdica sin que necesariamente conlleve a un beneficio material para su autor, o que, por el contrario, produce un beneficio ilcito para su autor aun cuando no perjudique de forma directa o inmediata a la vctima, y en cuya comisin intervienen, indispensablemente, de forma activa, dispositivos normalmente utilizados en las actividades informticas.Como se mencionara anteriormente, la competencia desleal tratada en materia civil, nosotros la encontramos en nuestra va penal. Al legislarse penalmente esta figura se trata de proteger una sana y libre competencia en una economa de libre mercado.

LA VA AUTORAL

Los derechos de autor se presentan como la figura ms adaptable, frente al problema de la proteccin de los programas. No obstante, los principios de la propiedad intelectual excluyen, al igual que en la propiedad industrial, la proteccin de las ideas.Las principales objeciones respecto de la aplicacin de los principios y reglas del derecho de autor a los programas de computacin son:

OBRA PROTEGIBLE Y EL SOFTWAREEs elsoftwareuna obra literaria, artstica o cientfica?

En el enfoque tradicional de los derechos de autor, la obra intelectual debe ser una expresin personal del autor, original, resultado de la actividad del espritu, con individualidad, que sea completa y unitaria, una creacin integral. El programa de computacin participa de alguna de estas caractersticas, pero no se adecua totalmente a ellas.

La calidad estticaEl concepto de obra y su relacin con la esttica es muy debatido. Ulmer y Kollesealan que, aunque las legislaciones difieren, no exigen calidad esttica a las obras literarias y artsticas. Pero en Suiza, Troller ha insistido en el carcter esttico de tales obras protegibles.Sin embrago, el concepto de lo esttico en cuanto belleza ha sido siempre contemplado en el derecho de autor, que naci vinculado a las bellas artes literarias, plsticas y musicales.

El software es una creacin intelectual personal?Se abarcan dos problemas: el de la originalidad y el de los desarrollos realizados por un equipo o atribuibles a una persona jurdica.

El derecho de autor exige que la creacin sea la expresin original de la actividad intelectual de una persona: El software ms complejo es el resultado del trabajo de un grupo, asistido incluso por computadores.

Finalidad utilitaria y destinatario del programa.Elsoftware, ms que una obra de finalidad prctica o utilitaria, es en s mismo un recurso tcnico, instrumental. Se acepta que, aunque el programa se dirige a la mquina, el destinatario final es el hombre.

Originalidad delsoftware.Dos programadores puestos a resolver el mismo problema no llegan nunca a series de instrucciones idnticas, o sea, existe espacio para la creatividad individual. De todos modos, el carcter tcnico funcional e instrumental delsoftwarehace que se repitan, en cada programa ciertos pasos y esquemas, secuencias lgicas, flujos de datos, etc.EL PLAZO DE LA PROTECCIN POR DERECHO DE AUTOREs caracterstica de las instituciones del Copyright la prolongada vigencia de los derechos patrimoniales reconocidos al autor, pese a que para algunas creaciones protegidas por el derecho de autor se reconocen perodos cortos.

La Convencin Universal sobre los Derechos de Autorreconoce para las obras de arte aplicadas un plazo mnimo de 10 aos.

LOS DERECHOS MORALES DEL AUTOR Y ELSOFTWARELa construccin jurdica otorga los ms amplios derechos al autor en el rea denominada derechos morales.

Las disposiciones de los EE.UU., Japn y Francia, que han incluido al softwareen sus leyes de Derecho de Autor, han agregado previsiones acerca de la NO-OPONIBILIDAD del autor a las adaptaciones de usuarios autorizados.El principio de la integridad de la obra no se condice con la naturaleza de un bien que debe ser modificado constantemente. Todo ello nos conduce al campo de los programas derivados que puede ser regulado contractualmente.

PROHIBICIN DE USO Y PROHIBICIN DE REPRODUCCINLa proteccin por el derecho de autor, que impide la reproduccin de las obras, pero no su uso, se torna tambin en insuficiente. Luis Olavo Baptista sostiene que como el derecho de autor no fue concebido para proteger programas de computacin, sus efectos para este fin estn desajustados y producen fallas en lo que concierne a la forma de proteccin.[10]No basta al titular poder impedir reproducciones de su trabajo, sino tambin que otros lo usen sin autorizacin.

PROTECCIN DELSOFTWAREPOR EL DERECHO DE AUTOREl concepto de obra del derecho de autor no se adapta sino forzadamente a la naturaleza tcnico - industrial del programa de computacin.

La amplitud consagrada para los derechos morales del autor, ha tenido que ser restringida en las legislaciones recientes sobre la materia, para adaptarlos a las necesidades de correccin y ajuste delsoftware. La atribucin del derecho de autor al empleador, la modificacin del plazo habitual de proteccin y la negacin del derecho de retracto en la reciente ley francesa, ha sido calificada de conmocin en las instituciones del Copyright.5.-REGULACIN INTERNACIONAL EN MATERIA DEL SOFTWARE.

Situacin Jurdica en Espaa: Ley del software La importancia de esta norma radica en que incorpora a los programas de computacin y a las compilaciones de datos dentro de las obras tuteladas por la Ley de Propiedad Intelectual, brindando proteccin a los derechos intelectuales de los creadores de software bajo el rgimen del Derecho de Autor.

Esta ley, a la que se ha dado en llamar "Ley del Software", vino a llenar un importante vaco legislativo. As, al incluir a los programas de computacin dentro de los derechos de autor brinda proteccin desde la perspectiva civil, posibilitando al titular del derecho de propiedad intelectual accionar por daos y perjuicios contra aquel que utilice o reproduzca el programa sin su autorizacin y, adems, tipifica el delito de reproduccin ilegal de programas de computacin, al incluir la conducta dentro del tipo previsto por el art. 172 del Cdigo Penal. 5 Centrndonos en la ley, que es un texto refundido de la Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996 del 12 de abril. En el captulo II, artculo 10 de dicha ley se seala: "son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artsticas o cientficas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendindose entre ellas: y programas de ordenador".

La Proteccin de los Programas de Computacin en el Derecho Comparado Tradicionalmente, no han existido mayores polmicas en lo que se refiere a la proteccin de los derechos intelectuales de los creadores de componentes del hardware y ello es debido a que las creaciones que se producen en tal terreno se encuentran comprendidas, por regla general, dentro de los llamados "inventos patentables". Por lo tanto, si el titular del derecho de propiedad intelectual cumple con los requisitos formales para patentar que se establecen en cada legislacin, la proteccin se encontrar dada por las leyes de patentes vigentes en cada uno de esos pases. En cambio, la situacin es mucho menos clara en lo que respecta a la proteccin jurdica de los derechos intelectuales de los creadores de programacin.

En el derecho comparado, se han postulado tres sistemas distintos para brindar tal proteccin: patentes de invencin, derechos de autor y un sistema propio o "sui generis". Ninguno de estos tres sistemas ha sido descartado hasta la fecha, subsistiendo la triple alternativa.

Sin embargo, cabe aclarar que la mayora de la doctrina se inclin por la proteccin de los derechos intelectuales de los creadores de software bajo el rgimen legal del Derecho de Autor y esta preferencia se ha visto plasmada en la mayora de las legislaciones vigentes en aquellos pases en los que se ha brindado resguardo legal a tal creacin del intelecto.

Patentes de InvencinEs en Estados Unidos donde los autores han insistido con ms nfasis en la posibilidad de brindar amparo a los derechos intelectuales de los creadores de software a travs del Rgimen de Patentes. Sin embargo, y evitando entrar en detalle acerca de la secuencia de actos jurisprudenciales generados en dicho pas sobre el tema (lo que excedera el marco del presente comentario), puede decirse que diversas solicitudes de patente de programas sufrieron reparos y denegatorias por parte de la autoridad administrativa y que, sometida la cuestin a revisin judicial, slo unas pocas obtuvieron respuestas favorables.

El obstculo fundamental que se rige contra la proteccin del software como un invento patentable radica en que un programa es visto como una concepcin puramente mental de pasos y operaciones que se instruyen a un ordenador lo cual, al no involucrar manipulacin de materia, que muchos consideran como parte esencial de un invento patentable determina que no pueda ser incluido dentro de los avances tcnico-industriales que son el objeto central de proteccin del Rgimen de Patentes. Quienes sostienen esta postura consideran que la ndole de construccin puramente mental de un programa no se ve desvirtuada por el hecho de que mediante su utilizacin se gobierne la marcha de un tren, la transmisin de mensajes a distancia o una lnea de montaje de automviles.

LA PIRATERA DESOFTWAREY LA LEGISLACIN PERUANASi bien es cierto que la piratera peruana desoftwarean es elevada, es cierto tambin que en los ltimos aos ha disminuido significativamente. Gustavo Len considera que esto se debera a que en la actualidad el Per ya cuenta con una legislacin acorde con los tratados internacionales y con las exigencias mnimas que se requieren en el extranjero para proteger cualquier propiedad intelectual.

Gustavo Lenexplica adems que las empresas infractoras no venden elsoftware, sino que son las usuarias finales del programa de computacin; que lo utilizan en un nmero mayor a lo autorizado: compran un original y a partir de ste los reproducen en las dems mquinas. No reproducen elsoftwarepara beneficiar sus ventas, pero s para utilizarlo en las operaciones comerciales de la empresa.

Termina diciendo que este tipo de piratera corporativa cuyo fin es lucrar es muy comn en el mercado, y afecta, en forma significativa, a las empresas que actan en el marco de la ley y asumen el costo de la legalidad.

6.-REGULACIN NACIONAL EN MATERIA DEL SOFTWARE. En nuestro pas, la Ley de Fomento yProteccin de la PropiedadIndustrial, publicada en el diario oficial de la federacin el 27 de junio de 1991 y modificada en su denominacin el 29 de julio de 1994 por la Ley de Propiedad Industrial, establece que los programas de cmputo no son considerados como invenciones y, por tanto no son susceptibles de proteccin por la va de patentes. Esta nueva Ley viene a complementar e innovar la reglamentacin respecto a los programas de cmputo, que, si bien ya eran regulados por la anterior ley autoral de 1956, no se constituan en formacin y estructuracin como en el actual capitulo IV del titulo IV de la Ley Federal.

En efecto, esta Ley Federal del derecho de autor, publicada en le Diario Oficial de la Federacin con fecha 24 de diciembre de 1996 cuya entrada en vigor se dio noventa das posteriores a su publicacin, establece un capitulo en particular aquellas regulaciones respecto a los programas de computacin y las bases de datos.

En virtud de lo importante que para nosotros representa lo sealado en esta nueva ley,pasamos a transcribir algunos de los artculos ms representativos respecto al tema que nos ocupa:

Artculo 11.- el derecho de autor es el reconocimiento que hace el estado a favor de todo creador de obras literarias y artsticas previstas en el artculo 13 de esta Ley, en virtud de la cual otorga su proteccin para que el autor gocede prerrogativas y privilegios exclusivos de carcter personal ypatrimonial. Los primeros integran el llamado derecho moral y los segundos, el patrimonial.

Artculo 12.- autor es la persona fsica que ha creado una obra literaria y artstica.

Artculo 13.- los derechos de autor a los que se refiere esta ley se reconocen respecto de las obras de las siguientes ramas:l. literaria;II. musical, con o sin letra;III. Dramtica;IV . danza;V. pictrica o de dibujo;Vl. Escultrica y de carcter plstico;Vll. Caricatura e historieta;Vlll. ArquitectnicalX. cinematogrfica y dems obras audiovisuales;X. programas de radio y televisin;Xl. programas de cmputoXll. fotogrficaXlll.Obras de arte aplicado que incluyen el diseo grafico o textil, yXlV. de compilacin integrada por las colecciones de obras, tales como las enciclopedias, las antologas, y deobras u otros elementos como las bases de datos, siempre que dichas colecciones, por su seleccin o la disposicin de contenido o materias, constituyan una creacin intelectual.

Las dems obras que por analoga puedan considerarse obras literarias o artsticas se incluirn en la rama que les sea ms afn a su naturaleza.

Artculo 14.- no son objeto de la proteccin como derecho de autor a que se refiere esta ley:l. las ideas en si mismas, las formulas, soluciones, conceptos, mtodos, sistemas, principios, descubrimientos, procesos e invenciones de cualquier tipo;ll. el aprovechamiento industrial o comercial de las ideas contenidas en las obras;lll. Los esquemas, planes o reglas para realizar actos mentales, juegos o negocios;lV. las letras, los dgitos o los colores aislados, a menos que suestilizacin sea tal que las convierta en dibujos originales;V. los nombres o ttulos y frases aislados;Vl. Los simples formatos o formularios en blanco para ser llenados con cualquier tipo de informacin, as como sus instructivosVll. Las reproducciones o imitaciones, sin autorizacin, de escudos, banderas o emblemas de cualquier pas, estado, municipio o divisin poltica equivalente, ni las denominaciones, siglas, smbolos o emblemas de organizaciones internacionales, gubernamentales, no gubernamentales,o de cualquier otra organizacin reconocida oficialmente, as como la designacin verbal de los mismos;Vlll. Los textos legislativos, reglamentarios, administrativos o judiciales, as como sus traducciones oficiales. En caso de ser publicados, debern apegarse al texto oficial y no conferirn derecho exclusivo de edicin; sin embargo, sern objeto de proteccin las concordancias, interpretaciones, estudios comparativos, anotaciones, comentarios y dems trabajos similares que entraen, por parte de su autor, la creacin de una obra original;lX. el contenido informativo de las noticias, pero si su forma de expresin y, suX. la informacin de uso comn tal como los refranes, dichos, leyendas, hechos, calendarios y las escalas mtricas.

7.-LEY DEL DERECHO DE AUTOR.

LEY DE DERECHOS DE AUTOR EN SOFTWARE

REGLAMENTARIA DE LA FRACCIN XI DEL ARTCULO 13 DE LA LEY FEDERAL DE DERECHOS DE AUTORCaptulo IDISPOSICIONES GENERALESArtculo 1.- Para efectos de la presente ley, se entiende por programa de computacin la expresin original en cualquier forma, lenguaje o cdigo, de un conjunto de instrucciones que, con una secuencia, estructura y organizacin determinada, tiene como propsito que una computadora o dispositivo realice una tarea o funcin especfica. Tendrn igual significado y connotacin, para los efectos de sistematizacin del presente ordenamiento jurdico, los siguientes trminos:a) "programa de cmputo",b) "programa de computacin",c) "programa para computadora", od) "software".Artculo 2.- La proteccin alosderechosdeautordeprogramasdecomputacin queda sujeta a lo previsto en la presenteley.Afaltadedisposicinexpresa, se estar a las prevenciones de la Ley Federal de Derechos de Autor.Artculo 3.-La proteccin a que se refiere esta ley, se extiende tanto alosprogramas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de cdigo fuente o de cdigo objeto. Se exceptan aquellos programas de cmputo que tengan por objeto causar efectos nocivos a otros programas o equipos.Artculo 4.- Para efectos de la presente ley, un programa de computadora ser considerado similar a otro cuando cumpla las condiciones siguientes:I. Ser funcionalmente equivalente, considerando que debe:a) Ser original y desarrollado de manera independiente.b) Tener, fundamentalmente, las mismas caractersticas de desempeo, considerando el tipo de aplicacin a que est destinado.c) Operar en equipo similar y en un ambiente de procesamiento similar.II. Ejecutar substancialmente las mismas funciones, considerando el tipo de aplicacin al que est destinado y las caractersticas del mercado nacional.III. Presentar analogas en cuanto a los parmetros relevantes, incluyendo los numricamente mensurables, los requisitos de memoria, tiempo de procesamiento y capacidad de transaccin entre usuarios y sistemas.Artculo 5.- Por lanzamiento se entender el momento en que el autordelprograma lo utiliza o pone a disposicin de otro.Queda asegurada la tutela de los derechos relativos a los programas para computadora por un plazo de 25 (veinticinco) aos, contados a partir de su lanzamiento en cualquier pas.Los derechos atribuidos por la presente Ley alosextranjeroscon domicilio en el exterior, quedan asegurados siempre que el pas de origen del programa mantenga reciprocidad con Mxico, y conceda derechos equivalentes en extensin y duracin a los establecidos en el prrafo anterior del presente artculo.Artculo 6.-Salvo pacto en contrario, los derechos patrimoniales relativos al programa para computadora, desarrollado y elaborado durante la vigencia del contrato o del vnculo estatutario, expresamente destinado a la investigacin y desarrollo, o donde est prevista la actividad del empleado, funcionario o prestador de servicios, o que pertenezca a la propia naturaleza de los encargos contratados, pertenecern exclusivamente al empleador o contratante de servicios. Salvo clusula en contrario, la compensacin del trabajo o servicio prestado se limitar a la remuneracin o salario convenido.Los derechos concernientes al programa para computadora creado sinrelacin al contrato de trabajo, vnculo estatutario o prestacin de servicios, y sin utilizar recursos, informaciones tecnolgicas, materiales, instalaciones o equipos del empleador o contratante de servicios, pertenecern con exclusividad al creador de dicho software.Artculo 7.-Cuando se estipule en contrato firmado entre las partes, los derechos sobre las modificaciones tecnolgicas y derivaciones, pertenecern a la persona autorizada que las haga, y que los ejercer autnomamente.Artculo 8.- El plazo de la cesin de derechos en materia de informtica no est sujeto a limitacin alguna; excepto en los casos en que no exista estipulacin expresa, y siendo as toda transmisin de derechos patrimoniales se considerar por el trmino de 5 aos, pudiendo pactarse por ms de 15 aos cuando la magnitud de la inversin as lo justifique.Artculo 9.- No constituirn ofensa al derecho de autor de un programa de cmputo:I. La reproduccin de una copia legtimamente adquirida, siempre que sea indispensable para la utilizacin adecuada del programa.II. La citacin parcial para fines didcticos, siempre que se identifiquen el autor y el programa referido.III. La semejanza entre un programa y otro ya existente, siempre que la misma est causada por las caractersticas funcionales de su aplicacin, por la observacin de los preceptos legales, reglamentarios o de normas tcnicasodelalimitacin de la forma alternativa para su expresin.IV. La integracin de un programa, con todas sus caractersticas esenciales, a un sistema aplicativo u operacional, tcnicamente indispensable para las necesidades del usuario siempre que sea para uso exclusivo de quien lo promovi.Captulo IIDE LA INSCRIPCIN DEL PROGRAMA DE CMPUTOArtculo 10.- Los programas de cmputo sern inscritos en el Registro Nacional de Programas de Cmputo, creado al efecto. Para llevar a cabo la comercializacin de un programa de computacin, ser necesaria la inscripcin del programa o conjunto de programas bajo las siguientes categoras de clasificacin, las cuales debern ser proporcionadas por el interesado junto con el pedidodeinscripcin y aprobadas por el Registro:I. Por su procedencia:a) Nacionales: a aquellos creados y producidos en nuestro pas.b) Internacionales: los creados y producidos en cualquier otro pas del extranjero.c) Mixto: aquellos creados en asociacin de nacionales e internacionales.II. Por sus componentes:a) De comando.b) Ejecutables.c) De complemento para aplicaciones.d) De control de perifricos o drives.e) De sistema.f) De datos.III. Por su estado de desarrollo:a) Core code o cdigo base.b) Demoware o programa de demostracin.c) Versiones beta o programas de prueba.d) Software V 1.0.0. o programa comercializable.IV. Por su destino:a) De investigacin y cientfico.b) Industrial.c) Gubernamental.d) Entretenimiento.e) Empresarial.f) Uso domstico.Los dems programas de cmputo que, por analoga, puedan considerarse innovadores dentro de su medio, se incluirn dentro de las clasificaciones que les sean ms afines a su naturaleza. Los procedimientos operacionales sern regulados por el Reglamento del Registro Nacional de Programas de Cmputo.Artculo 11.- La aprobacin de los actos y contratos referidos en la presente Ley por parte de la Direccin General del Derecho de Autor y la inscripcin delprograma de cmputo, son condiciones previas y esenciales para:I. La validez y eficacia de cualquier tipo de negocio jurdico relacionado con software.II. La produccin de efectos fiscales, as como la legitimacin de pagos, crditos o remesas correspondientes, cuando sea el caso, sin perjuicio de otros requisitos y condiciones establecidas por ley.Artculo 12.- La inscripcin de programas de computadora quedar sin efecto, en cualquier momento:I. Por sentencia judicial tramitada en juzgado.II. Por acto administrativo, cuando quede comprobado que las informaciones presentadas por el interesado para presentar su pedido de registro no fueran verdicas.Artculo 13.- Las acciones de nulidad del registro podrn ser intentadas por cualquier interesado, ya sea particular o cualquier dependencia gubernamental.Artculo 14.- Para solicitar un pedido de registro de programa de cmputo, el autor deber presentar las siguientes informaciones:I. Ttulo del programa para computadora.II. Nombre civil, fecha de nacimiento, nacionalidad y domicilio del autor.III. Fecha de terminacin del programa para computadora.IV. Indicacin de la fecha y lugar del lanzamiento del programa.V. En el caso de un software resultante de modificaciones tecnolgicas y derivaciones, indicacin del programa que modifica o del que deriva, acompaando en este caso, el documento de autorizacin.VI. Indicacin de que el programa fue desarrollado por un particular, empleado, funcionario o prestador de servicios.VII. Indicacin de los lenguajes deprogramacinutilizadoseneldesarrollodel programa de cmputo.Adems, en cualquier caso de solicitud de registro de programa para computadora, el requeriente deber presentar los elementos esenciales para caracterizar la creacin independiente e identificar el programa, de manera que permita la lectura directamente por el hombre.Artculo 15.- No estarn sujetos a inscripcin, aquellos programas de cmputo:I. Importados por el usuario final para su uso exclusivo, en la forma de copia nica.II. Importados por el usuario final para su uso exclusivo, en asociacin a mquinas, equipos y dispositivos basados en tcnica digital.III. Residentes e integrados en mquinas, equipos y dispositivos basados en tcnica digital, siempre que esos programas no sean comercializados de manera separada de los productos que los contengan.Artculo 16.- Los programas de cmputo podrn ser inscritos de manera colectiva cuando constituyan un conjunto de programas destinados a una aplicacin especfica, recibiendo en este caso, un nico nmero de orden en el Registro Pblico del Derecho de Autor.Artculo 17.- La versin de unprogramayaregistradodebersertambininscrita cuando presente caractersticas funcionales y condiciones de comercializacin diferentes de la versin anterior.Artculo 18.- La Direccin General del Derecho de Autor permitir el acceso a las informaciones de inters pblico que consten en el Registro de programas para computadora; siendo dichas informaciones las que a continuacin se enumeran:a) Nombre del programa de cmputo.b) Descripcin funcional de dicho programa.c) Nombre y domicilio del titular de la comercializacin en el pas.d) Clasificaciones dentro de las que podra encuadrarse.e) Categora, nmero de orden de registro y su validez.f) Ambiente de procesamientog) Plazo de validez tcnica establecido por el titular de los derechos de comercializacin en el pas.Artculo 19.- Cuandolatransferenciadetecnologahayasidoresueltadecomn acuerdoentrelaspartes,seharnecesarioregistrarlosrespectivosactosy contratos en el Instituto Mexicano de Propiedad Industrial (IMPI).En los casos de programas de cmputo destinados a la aplicacin en reas de relevante inters estratgico o econmico, la Direccin General del Derecho de Autor podr condicionar el registro de los actos o contratos a la transferencia de la tecnologa correspondiente.Artculo 20.- Con el objeto de la creacin y posterior financiamiento del Fondo Nacional de Informtica (FNI), el 8% (ocho por ciento) de las erogaciones por costo de inscripcin de programas de cmputo en el Registro Pblico del Derecho de Autor sern destinadas a dicho Fondo.Captulo IIIDEL FONDO NACIONAL DE INFORMTICAArtculo 21.- El Fondo Nacional de Informtica (FNI) ser destinado a la financiacin de programas de:a) Investigacin y desarrollo de tecnologa de informtica y automacin.b) Formacin de recursos humanos en el rea de informtica.c) Equipamiento de Centros de Investigacin en Informtica.d) Transferencia y difusin de los hallazgos a la planta productiva, al sistema educativo y a la sociedad en general.Artculo 22.- El Fondo Nacional de Informtica estar constituido por:a) Asignaciones del presupuesto.b) El 8% de los emolumentos por costo de inscripcin de software en el Registro Nacional de Programas de Cmputo.c) Cuotas de contribucin y derechos.d) Donaciones de origen interno o externo.Artculo 23.- De manera paralela a este Fondo Nacional de Informtica, y como forma de incentivo, los organismos y entidades de la Administracin Pblica Directa o Indirecta, Fundaciones instituidas o mantenidas por el Poder Pblico y las dems entidades bajo control directo o indirecto del Poder Pblico, darn preferencia, en igualdad de condiciones, al uso de programas para computadora desarrollados en el pas por empresas pblicas o privadas nacionales.Captulo IVDE LA COMERCIALIZACIN DEL SOFTWAREArtculo 24.- El titular de los derechos de programas de computacin y desucomercializacin es responsable ante el usuario por la calidad tcnica adecuada, as como por la calidad de fijacin o grabacin de los mismos en los respectivos soportes fsicos, cabiendo la accin regresiva contra eventuales titulares anteriores de esos mismos derechos.Artculo 25.- Lossoportesfsicosdelosprogramasdecmputoysusembalajes respectivos, as como los contratos referidos, debern consignar de manera fcilmente legible por el usuario, el nmero de orden de registroyelplazode validez tcnica de la versin comercializada.Artculo 26.- Durante el plazo de validez tcnica de la versin respectiva, el titular de los derechos de comercializacin queda obligado a:I. Divulgar, sin carga adicional, las correcciones de errores eventuales.II. Asegurar a los respectivos usuarios la prestacin de servicios tcnicos complementarios relativos al funcionamiento adecuado del programa de cmputo, considerando sus especificaciones y las particulares del usuario.III. No retirar dicho programa de la circulacin comercial sin indemnizar los perjuicios eventuales causados a terceros, y previa comunicacin de dicha salida a la Direccin General del Derecho de Autor.Artculo 27.- Cuando un programa para computadora presente una relacin de dependencia funcional con otro programa, ser necesario caracterizar claramente ante el usuario las responsabilidades individuales de los respectivos productores o titulares de los derechos de comercializacin en lo referente al funcionamiento conjunto adecuado de los programas.Artculo 28.- La explotacin econmica de los programas de cmputo en el pas, ser objeto de contratos de licencia o cesin efectuados libremente entre las partes, y en los que se fijar la responsabilidad por los pagos respectivos en lo referente a materia fiscal y tasas exigibles en el pas. En relacin a lo anterior, adems, se anularn las clusulas que:a) Fijen exclusividad.b) Limiten la produccin, distribucin y comercializacin.c) Eximan a cualquiera de los contratantes de responsabilidad por eventuales acciones de terceros en virtud de vicios, defectos o violacin de derechos de autor.Artculo 29.- Como excepcin a lo previsto en el artculo anterior, el titular de los derechos de autor sobre un programa de cmputo conservar, an despus de la venta de ejemplares de los mismos, el derecho de autorizar o prohibir el arrendamiento de dichos ejemplares. Este precepto no se aplicar cuando el ejemplar del programa de computacin no constituya en s mismo un objeto esencial de la licencia de uso.Artculo 30.- Queda prohibida la importacin, fabricacin, distribucin y utilizacin de aparatos o la prestacin de servicios destinados a eliminar la proteccin tcnica de los programas de cmputo, de las transmisiones a travs del espectro electromagntico y de redes de telecomunicaciones y de los programas de elementos electrnicos, ya sean estos visuales, sonoros, tridimensionales o animados.Artculo 31.- Los programas, sus interpretaciones o ejecuciones transmitidos por medios electrnicos a travs del espectro electromagntico y de redes de telecomunicaciones, as como el resultado que se obtenga de dicha transmisin debern adecuarse a lo establecido por la legislacin mexicana.Artculo 32.- El derecho patrimonial sobre un programa de computacin comprende la facultad de autorizar o prohibir:I. La traduccin, la adaptacin, el arreglo o cualquier otra modificacin de un programa y la reproduccin del programa resultante.II. La reproduccin permanente o provisional del programa en todo o en parte, por cualquier medio y forma.III. Cualquier forma de distribucin del programa o de una copia del mismo, incluido el alquiler, yIV. La decompilacin, los procesos para revertir la ingeniera de un programa de computacin y el desensamblaje.Artculo 33.- La obtencin de copias de un programa de computacin por parte del Registro Pblico del Derecho de Autor, slo se permitir mediante autorizacin del titular del derecho patrimonial o por mandamiento judicial.Captulo VDE LA COMPETENCIAArtculo 34.- Para los fines previstos en esta Ley, corresponde:I. A la Direccin General del Derecho de Autor decidir la forma del Reglamento Interno del Fondo Nacional de Informtica y del Reglamento Interno del Registro Nacional de Programas de Cmputo.II. A la Secretara de Educacin Pblica:a) Establecer normas a ser publicadas en el Diario Oficial de la Federacin, que reglamenten los procedimientos referentes al registro de programas de cmputo.b) Decidir sobre los recursos relativos al registro de programas de computacin.III. A la unidad administrativa correspondiente de la Secretara de Educacin Pblica, resolver los recursos administrativos de reconsideracin interpuestos ante las decisiones tomadas por la Direccin General de Derechos de Autor, o dependencias derivadas de sta.IV. A la Direccin General del Derecho de Autor, por conducto del Registro Nacional de Programas de Cmputo:a) Analizar, clasificar y decidir favorablemente sobre la inscripcin de programas para computadora.b) Analizar y aprobar actos y contratos relativos a la comercializacin de programas de cmputo desarrollados tanto por empresas nacionales como no nacionales.c) Analizar y aprobar proyectos de diseo y desarrollo de programas para computadora.d) Expresar su opinin, previamente, sobre cualquier importacin de programas para computadora.V. Al Instituto Mexicano de Propiedad Industrial, analizar y registrar contratos de transferencia de tecnologa de programas para computadora.Captulo VIDE LAS PRESCRIPCIONESArtculo 35.- La responsabilidad civil derivada de la violacin a los derechos autorales de un programa de cmputo prescribe en 5 (cinco) aos.Artculo 36.- Prescriben tambin en 5 (cinco) aos las acciones fundamentadas en la falta de pago de las obligaciones respectivas, contando el plazo de la fecha:a) Que constituye el plazo final de validez tcnica de la versin comercializada.b) De la licencia de uso de programas de cmputo.c) De la terminacin de la garanta, en el caso de software desarrollado y elaborado por pedido.Captulo VIIDE LAS SANCIONESArtculo 37.- Se impondr prisin de seis meses a seis aos y multa por el equivalente de cincuenta a quinientos das de salario mnimo, en los siguientes casos:I. Al que sin consentimiento del titular del derecho de autor, explote con fines de lucro un programa de cmputo registrado.II. A la persona que reproduzca, sin consentimiento del autor o sus causahabientes, un nmero mayor de los ejemplares autorizados o de los estipulados en el contrato.III. Al que sin autorizacin de la Federacin, los Estados o los Municipios, comercialice el software destinado para su servicio oficial.Artculo 38.- Se impondr prisin de ocho meses a cuatro aos al que importe, mantenga en depsito o exponga, para fines de comercializacin, programas de cmputo de origen externo no registrados.Lo dispuesto en el prrafo anterior, no seaplicaalosprogramasdestinados exclusivamente a la demostracin o apreciacin de mercado en ferias o congresos de naturaleza tcnica, cientfica o industrial.Artculo 39.- Se impondr prisin de uno a cinco aos y multa por elequivalentede ochenta a seiscientos das de salario mnimo, en los casos siguientes:I. Al que modifique o altere sin autorizacin del creador, un programa de cmputo registrado.II. Al que publique compendios, adaptaciones, traducciones o modificaciones de programas de cmputo, sin la autorizacin del titular del derecho de autor sobre el programa original.III. Al que dolosamente emplee el ttulo de un programa que induzca a confusin con otro publicado con anterioridad.IV. Al que comercialice con el software de distribucin gratuita, sin autorizacin de su titular, adems de que en este caso en especfico, se deber reembolsar las regalas obtenidas por dicho comercializador.Artculo 40.- Se impondr prisin de treinta das a un ao o multa por el equivalente de cincuenta a trescientos das de salario mnimo, o ambas sanciones a juicio del juez, a quienes estando autorizados para comercializar un programa de cmputo, no consignen de manera legible la orden de registro y el plazo de validez tcnica de la versin comercializada del software en los soportes fsicos y sus respectivos embalajes, as como en los contratos.

8.-LOS DOCUMENTOS ELECTROMAGNTICOS Y SU VALOR COMO PRUEBA ANTE LOS TRIBUNALES.

Las pruebas surgen de la realidad extrajurdica, del orden natural de las cosas, son una creacin del derecho, su existencia y valor se toman de la realidad extrajurdica y estn constituidas como medios. Los archivos electrnicos son verdaderos documentos aptos para dar algn grado de evidencia al Juzgador y pueden constituirse como medio de prueba dentro del proceso. Se propone, dar un tratamiento distinto a los documentos electrnicos que cuenten con firma electrnica avanzada de aqullos que no cuenten con ella, por lo que los primeros harn prueba plena, y/o las segundas sern meros indicios que debern adminicularse con otro tipo de pruebas, quedando a la prudente apreciacin del Juzgador su valoracin.

Con los avances de la tecnologa el concepto de prueba documental ha sido superado, en la actualidad los jueces y las legislaciones se ven rebasadas por la tecnologa. Lo anterior me motivo a investigar si existe legislacin en nuestro pas suficiente para valorar los documentos electrnicos y en principio concluir si nuestra legislacin considera como prueba los documentos electrnicos y si est regulada su valoracin. La tecnologa avanza a pasos agigantados, mientras que el derecho lo hace a pequeas escalas, por lo que muchas veces tenemos los problemas antes de que existan las medidas legislativas necesarias para poder resolverlos, razn por la que los jueces debemos prepararnos en temas tan importantes como la valoracin de los documentos electrnicos y no solo los jueces sino tambin los legisladores deben estar abiertos a las nuevas tecnologas.

VALORACIN DE LA PRUEBA EN GENERAL

La prueba a lo largo del tiempo ha sido de suma importancia para solucionar conflictos entre las partes, teniendo las pruebas por objeto acreditar los hechos y los motivos con que se cuenta para decidir el conflicto a favor de uno de los contendientes.

(...) la actividad probatoria se identifica con la actividad procesal que realizan las partes para producir alguna influencia en el criterio o decisin de quien va a resolver el juicio, produciendo claridad acerca de los hechos sujetos a discusin. El grado de conviccin se refiere a la magnitud alcanzada por los elementos objetivos presentados para acreditar los hechos materia de controversia y que fueron motivo de litis en el proceso, con lo cual es usual escuchar la expresin hizo prueba plena, o encontrar plasmada tal frase en los fallos emitidos por los tribunales.

9.-LOS MEDIOS DE PRUEBA

1. CONFESIONAL2. DOCUMENTAL3. D. PERICIALES4. I. JUDICIAL5. TESTIMONIAL6. FAMA PBLICA7. PRESUNCIONAL8. FOTOGRAFIAS9. COPIAS10. NOTAS. TAQUIGRAFICAS

ACTUALES

11. DOCUMENTOS INFORMATICOS12. C. DE TRANSMISION13. DOCUMENTOS ELECTROMAGNETICOS

10.-EL DOCUMENTO

El conjunto del conocimiento humano, de los mensajes colectivos, materializados en un soporte fsico y conservado a travs del tiempo, constituye el patrimonio documental. Un patrimonio integrado pordocumentosque los profesionales de la Documentacin tratan con el objeto de garantizar su conservacin y su difusin.

El documentalista acta sobre los documentos pues estos son el vehculo de la informacin. Aunque podramos discutir los cambios que se estn produciendo en relacin con los conceptos clsicos de documento, provocados por la introduccin masiva de tecnologas informticas y de telecomunicacin, lo cierto es que de una forma o de otra hay que trabajar con documentos y, como documentalistas, generar nuevos documentos. Los documentos fijan el conocimiento y el saber y garantizan su conservacin.

DefinicinDocumento es todo objeto que ofrece informacin. Es una nocin compleja, difcil de delimitar. El origen etimolgico de la palabra est en el trmino latino "docere", que significa "ensear".

Elementos que configuran un documento:

Elementos materiales: El soporte del documento y el vehculo que lo transporta.

Elementos grficos: La forma en que la informacin se expresa en el soporte: pueden ser letras, nmeros, puntos o pixels, etc.

Elementos lingsticos: El trmino lenguaje en un sentido amplio: lenguaje escrito, audiovisual, pero tambin idioma, software, etc...

Elementos intelectuales: Es el contenido que el documento quiere transmitir.

Caractersticas de los documentos.

Caractersticas fsicas: Tienen relacin con los elementos materiales y grficos. Es imprescindible su conocimiento por parte de los profesionales de la documentacin pues de una buena conservacin de los soportes derivar una correcta conservacin de los documentos. Son caractersticas genricas, como la naturaleza del documento (Textual, grfica, sonora, audiovisual, informtica...); o bien otras ms especficas, relacionadas con el soporte (papel, plsticos, magnticos, pticos...) como el tamao, peso, movilidad, grado de resistencia, modo de produccin, dependencia tecnolgica, periodicidad...

Caractersticas intelectuales: Se relacionan con los elementos lingsticos e intelectuales. Objetivo, contenido, autora, modo de difusin, accesibilidad, originalidad.11.-EL DOCUMENTO ELECTRNICOSe puede definir al documento electrnico como el conjunto de impulsos elctricos que recaen en un soporte de computadora y que permiten su traduccin natural a travs de una pantalla o una impresora.

Las caractersticas del documento electrnico son: Inalterabilidad, uno de los principales obstculos para otorgarles eficacia probatoria, se plantea con relacin al carcter permanente, pero es el caso que si ese documento electrnico cuenta con un sistema de cifrado y de firma digital, dicho documento electrnico no podr ser alterado. Al respecto, el artculo 89 del Cdigo de Comercio en materia de firma electrnica, seala que debe entenderse por datos de creacin de firma electrnica, son los datos nicos, como cdigo o claves criptogrficas privadas, que el firmante genera de manera secreta y utiliza para crear su firma electrnica, a fin de lograr el vnculo entre dicha firma electrnica y el firmante.

As tambin, en el ordenamiento en comento al dar el concepto de firma electrnica, expresa que son los datos en forma electrnica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lgicamente asociados al mismo por cualquier tecnologa, que son utilizados para identificar al firmante en relacin con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la informacin contenida en el mensaje de datos, y que produce los mismos efectos jurdicos que la firma autgrafa, siendo admisible como prueba en juicio. Por lo que hace a la firma electrnica avanzada o fiable, expresa que es aquella firma electrnica que cumpla con los requisitos contemplados en las fracciones I a IV del artculo 97 del Cdigo de Comercio en materia de firma electrnica.

CONCLUSIONESDebido a que el problema de la proteccin de los programas de cmputo no es estrictamente jurdico, sino que denota forzosamente la presencia de otros dos elementos igualmente fundamentales como lo son el tcnico y el econmico, concluir la presente investigacin en el sentido de dar una respuesta definitiva al problema de lograr una proteccin absoluta a los derechos de autor en software, sera demasiado presuntuoso.

El anlisis jurdico tradicional ha tenido que replantearse debido al gran impulso de la informtica. Sin embargo dicho replanteamiento nuevamente tiene que repensarse para lograr una mejor eficacia jurdica el intentar proteger alsoftware.

Las causas por las cuales se exige una proteccin jurdica apropiada y adecuada son: la facilidad de copiar unsoftwarea bajo costo, su actual comercializacin como objeto independiente de venta y las implicancias econmicas que de ello se derivan.

Considero que el Derecho a Autor resulta ser el medio de proteccin jurdica que de un mejor modo tutela al software y a su autor.Por ello, es adecuado y correcto el rgimen jurdico instrumentado en nuestro pas. Y no se puede desconocer la tendencia mundial que propugna al rgimen de las patentes como marco jurdico adecuado para proteger al software, y en ciertos casos corresponde reconocer que la demanda resulta acertada.

Esto exige en los operadores jurdicos un nuevo desafo, a fin de determinar con la mayor precisin posible las condiciones en las cuales a ms de la proteccin por el Derecho de Autor corresponde o es conveniente otorgar a los programas de computacin una patente de invencin.Del valor de las pruebas:

El avance de la Tecnologa ha provocado un cambio en la forma de entender las pruebas y valorarlas en un proceso.

Las computadoras dejaron de ser una herramienta opcional y pasaron a ser una necesidad, muchas veces impuesta para el desarrollo de nuestras tareas, es enorme la cantidad de informacin que guardamos en estos sistemas de informacin que cada vez son ms importantes y necesarios.

Con motivo de ese avance surgieron los documentos electrnicos y las legislaciones mundiales tuvieron que modificar su marco normativo al respecto.

Considero que el documento electrnico hace prueba plena si cuenta con firma electrnica avanzada quedando a cargo de la parte contraria demostrar que no es autntica.

Es diferente la valoracin si se trata de un documento que no contenga la firma electrnica avanzada pues entonces el juzgador deber estimar primordialmente la fiabilidad del mtodo en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso si es posible atribuir a la persona obligada el contenido de la informacin relativa.

Por tanto considero la valoracin de los documentos a que me referiero tendrn solo el valor de indicios que debern adminicularse con otro tipo de pruebas, dejando al juzgador en libertad para valorar tal probanza, pero deber razonar cuidadosamente el porque le otorga ese valor.

Del anlisis a nuestra legislacin encontramos que por lo menos se reconoce ya como prueba el documento electrnico, por lo que ya existe un buen principio y si bien no estn reguladas todas las situaciones, esto se resolver sobre la marcha, dado lo vertiginoso de la tecnologa, correspondiendo a los abogados y juzgadores la responsabilidad, tratndose de ser los primeros en ofrecer debidamente sus pruebas, sealando los razonamientos acerca de su confiabilidad y a los jueces resolver en forma informada, razonada y as ir construyendo la jurisprudencia que ser una fuente importante en esta materia.

Con la puesta en prctica del juicio en lnea en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, ser necesario reformar y adicionar algunos preceptos de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en especial por lo que hace a la valoracin de los documentos electrnicos.

La adicin que se propone, es darle un tratamiento distinto a los documentos electrnicos que cuenten con firma electrnica avanzada de aqullos que no cuenten con ella, los primeros harn prueba plena correspondiendo a la contraparte desvirtuar su autenticacin y los segundos sern meros indicios que debern adminicularse con otro tipo de pruebas, quedando a la prudente apreciacin del juzgador la valoracin de dichos documentos.