MATERIAL DE ENSEÑANZA CURSO DERECHO ADMINISTRATIVO: BIENES DEL ESTADO

MATERIAL DE ENSEÑANZA CURSO DE DERECHO

ADMINISTRATIVO

“LOS BIENES DEL ESTADO”

Elaborado por el Docente Universitario JOSÉ MARÍA PACORI CARI

Se indica que el presente material es para uso de los Estudiantes de la Universidad La Salle, sin fines de lucro y con exclusivos fines didácticos haciendo expresa referencia a los autores de los textos que se utilizan.

AREQUIPA – PERÚ

2014

Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 1

Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: “Bienes del Estado” Docente: José María Pacori Cari

PRESENTACIÓN

Se ofrece a los Estudiantes de la Carrera de

Derecho de la Universidad La Salle el presente material de

enseñanza que pretende servir de guía en el estudio de los Bienes

del Estado que es un tema a tratar en el Curso de Derecho

Administrativo.

El presente material de estudio se encuentra

ordenado teniendo en cuenta tres fuentes del Derecho: la

doctrina, la legislación y la jurisprudencia.

La doctrina en tanto opinión de los juristas

(personas entendidas en el Derecho) tiene por objeto dar las

definiciones fundamentales acerca de los Bienes del Estado, tema

que también se denomina en la doctrina Régimen Patrimonial y

Patrimonio Público. En este caso, la doctrina es importante para

entender la legislación.

En la legislación, se ofrece a los Estudiantes

de Derecho la norma fundamental que regula los Bienes del

Estado en el Perú, la Ley 29151. Asimismo, se ofrece el Reglamento

de esta ley. En esta parte encontrará una especial regulación de

la prescripción de los bienes privados del Estado. La legislación,

como fuente del Derecho, es quizá la más importante del Derecho

Administrativo debido a la existencia del Principio de Legalidad,

por el cual la autoridad administrativa sólo puede hacer aquello

que expresamente le esté autorizado en la ley (en el caso del

Derecho Administrativo, la doctrina y jurisprudencia son fuentes

secundarias en relación a la legislación). Es importante precisar

que hemos optado por ofrecer al Estudiante la Legislación que

fuera publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, puesto que en

estas leyes están las normas que en esencia persisten pese a

posteriores modificaciones.



La doctrina y la legislación son fuentes del

Derecho, pero no son suficientes sin la existencia de la

jurisprudencia, en tanto sentencias que emiten los órganos

jurisdiccionales. En una tercera parte se ofrece la jurisprudencia

más importante sobre el tema de los bienes del Estado. Se

estudiará en especial el supuesto de inembargabilidad de los

bienes del Estado.

Espero sea de su agrado este material de

enseñanza y pueda ayudarle a seguir ampliando sus estudios en la

Carrera de Derecho que viene siendo impartida por nuestra

querida Universidad La Salle.

Gracias.

José María Pacori Cari

Docente Universitario

Perú, Arequipa: 12-05-2014



LECCIÓN I

DOCTRINA SOBRE LOS BIENES DEL ESTADO

Los Bienes del Estado se denominan también Dominio Público,

Patrimonio Público o Régimen Patrimonial. Para el estudio de los

Bienes del Estado es importante partir de la Constitución y de los

Derechos Reales regulados en el Código Civil, esto porque se trata

la propiedad estatal. En las siguientes lecturas, el Estudiante de

Derecho podrá establecer qué se entiende por Bien Público, Bien

de Uso Público y Bien Privado del Estado.

Se sugiere a los Estudiantes de Derecho realicen resúmenes y

cuadros sinópticos de las lecturas que se ofrecen, ello para

mejorar la comprensión de la doctrina ius administrativa.


**Jesús María Carrillo BallesterosUniversidad Militar Nueva Granada.

ResumenEl Patrimonio Público es un concepto de derecho público, de amplio espectro, que supera en su contenido al de Patrimonio Estatal. La definición en cuanto a la unidad o la pluralidad de uno y otro, y su titularidad contribuyen a facilitar su contenido particular y el ejercicio de las facultades y de las acciones que las autoridades públicas deben practicar para preservar su integridad.

El concepto atañe a la ciencia de la administración pública y es fundamental en el campo del derecho público administrativo. De una parte constituye objeto de gestión y por la otra objeto de preservación para evitar atentados contra el mismo, remediar situaciones creadas, o intervenir judicialmente para su restauración o recomposición.

1El Patrimonio Público interesa al orden interno y al orden internacional, el Patrimonio Estatal, en principio toca con el derecho interno tanto en el orden privado como en el administrativo, en atención al principio según el cual el estado de derecho se caracteriza por su sujeción al ordenamiento jurídico, como corresponde a todo sujeto de naturaleza pública o privada.Palabras clave: Patrimonio, patrimonio público, patrimonio estatal, bienes públicos, interés público, regulación, defensa, elementos, nuevos conceptos, recursos energéticos, orbita geoestacionaria, espectro electromagnético, ejidos, mostrencos, vacantes.*

Este artículo forma parte del avance de la Investigación De los bienes del Estado, correspondiente a la línea de investigación Sociología jurídica aplicada al derecho administrativo, desarrollada por el Grupo Derecho Público reconocido por Colciencias - Categoría A (2006-2009) de la Facultad de Derecho financiado por la Universidad Militar Nueva Granada de Bogotá.** Ex presidente del Consejo de Estado. Doctor en Derecho. Profesor Universitario. Investigador de la Universidad Militar Nueva Granada. [email protected]. Carrera 11 No. 101 – 80. Teléfono 6 34 32 62. 1. Corresponde al Procurador General de la Nación intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, en defensa del Patrimonio Público. Art. 277 de la C. P. No. 7º.

PUBLIC PATRIMONY

PUBLIC PATRIMONY. AN APPROACH

TO THE CONCEPT AND ITS CONTENT

AbstractThe public patrimony is a concept of public law, of wide range, that surpasses in its content the concept of patrimony of the State. The definition as a unit or as a plurality of each and its ownership contribute to facilitate their particular content and the exercise of the rights and actions that public authorities must practice in order to preserve their integrity.

The concept concerns to the public management science and is fundamental in the field of the administrative law. It constitutes object of management and object of preservation to avoid attacks against itself, to remedy created situations or to judicially take part for its restoration or resetting.

The public patrimony is in the interest of the internal and international order, the patrimony of the State, at first, involves the domestic law in the private and administrative order, following the principle that affirms that the state is characterized by its subjection to the law, as every public or private subject is.

Fecha de recepción: Enero 31 de 2006.

Fecha de aceptación: Marzo 15 de 2006.

Key words

Patrimony, public patrimony, patrimony of the State, public property, public interest, regulation, defence, elements, new concepts, energetic resources, geostationary orbit, electromagnetic spectrum, waif, vacant.

DEL PATRIMONIO PÚBLICO

UNA APROXIMACIÓN AL *

CONCEPTO Y A SU CONTENIDO

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Prolegómenos Derechos y Valores

Volumen IX. - No. 17. - Enero – Junio 2006 ISSN 0121-182X - Pg. 23 -34


INTRODUCCIÓN

El concepto de patrimonio es de clara raigambre civilista y su origen puede situarse en el del propio concepto de persona, por cuanto históricamente y para la doctrina clásica, aquel es una emanación de ésta. El Patrimonio Público cuya doctrina pretendemos establecer es una moderna expresión del derecho público. Para su estudio y análisis debe considerarse tanto los sujetos que lo puedan detentar, como su propia naturaleza jurídica y las distintas expresiones o elementos que lo integran.

La sabiduría romana no desestimó del todo, el tema del patrimonio público, en efecto los textos consignan la expresión "rex pública", con la cual se alude al "interés público" que atañe al ciudadano en calidad de tal. Para cuya protección, el ordenamiento confería las acciones populares, de las cuales el ciudadano derivaba una especie de participación en el producto de la condena correspondiente.

El derecho clásico francés y el derecho 2colombiano inspirado en aquel, y sobre la

interpretación del code civil de 1804, dieron lugar a la teoría del patrimonio privado como un atributo de la personalidad, que poco a poco ha venido adquiriendo nuevos contornos y aplicación en el derecho público, en cuanto el Estado no sólo es una persona jurídica con todas sus prerrogativas, sino también con todas sus obligaciones funcionales y patrimoniales. El estado de derecho, reclama pues la necesidad del concepto patrimonial en su plenitud para responder a su propia misión. Son las constituciones políticas, las que han permitido este progreso, de la misma manera que ocurrió en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado, institución que nació a semejanza de la responsabilidad civil de los particulares, que luego se derivó del mandato constitucional según el cual el Estado tiene como fin la protección de la vida, bienes y honra de los

ciudadanos y finalmente en el caso colombiano con la Constitución de 1991, según el artículo 90, éste responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que llegare a causar con ocasión del cumplimiento de su misión.

Se suma a la causa, el creciente interés de todas las naciones por determinar, preservar, y poner a buen recaudo jurídico, todo cuanto considera que constituye su riqueza nacional, trátese del producto de la naturaleza, de los bienes que se encuentran dentro de su territorio, o del fruto de su desarrollo tecnológico.

La ciencia de la administración pública precisa también la necesidad del conocimiento de todo cuanto pertenece al Estado y es de su interés, para efectuar una gestión eficaz, para que se genere nueva riqueza, y se incremente el patrimonio público mejorándolo en todos sus aspectos, con lo cual llegue hasta el último de los asociados que si bien no son sus titulares directos, son sus reales beneficiarios. Dicho de otra manera, el conocimiento del patrimonio público, de su composición, de su destino y de su defensa, es un fundamento para combatir la corrupción que flagela buena parte de los Estados contemporáneos y especialmente los más pobres.

PLAN. El propósito que nos mueve, es el de esbozar los grandes rasgos que ha de comprender una investigación global sobre el patrimonio público. La exposición que se desarrolla a continuación, presenta dos partes. La primera, denominada "el patrimonio público", y la segunda, "nuevos elementos del patrimonio público". A su turno, la primera parte comprenderá (A) la legislación nacional, sus antecedentes, (B) la Constitución de 1991, y (C) la doctrina de los organismos públicos. La segunda comprenderá una breve enunciación de los factores novedosos y más destacados, que componen el patrimonio público.

2. VÉLEZ FERNANDO, Estudio Derecho Civil Colombiano, T III, París – Francia.

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JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS


I. EL PATRIMONIO PÚBLICO

A. ANTECEDENTES

La evidente tradición francesa del derecho colombiano, privado y público, nos remite obligatoriamente a echar un vistazo ilustrativo respecto de la teoría del patrimonio, su composición y sus caracteres jurídicos en el derecho civil clásico. El patrimonio es una universalidad de derecho, una unidad jurídica, los bienes que radican en cabeza de una persona que en su integridad responden por las deudas de ésta, conjunto al cual pertenecen los bienes presentes y futuros del sujeto. Aubry y Rau son reputados como los constructores de la teoría clásica del patrimonio, compuesto por un activo y un pasivo, con una significación indudablemente económica, expresión de una universalidad jurídica que según el balance puede ser positivo o negativo. Destaca esta teoría como carácter principal el vínculo del patrimonio con la personalidad y de allí afirma que toda persona tiene un patrimonio, sólo las personas tienen patrimonio y que el individuo titular del mismo no puede afirmar strictu sensu que sea propietario de su patrimonio, lo cual constituiría una petición de principio. A la añeja doctrina han sucedido otras exposiciones que versan sobre la naturaleza del patrimonio, su contenido y sus transformaciones (P. Catala, R T., 1966. 185).

3Jean Carbonier, en su obra Derecho Civil , señala, que el debate académico tiene el inconveniente de cristalizar la teoría y prefiere destacar aspectos del patrimonio nuevos y útiles. En efecto, alude a la relación de la teoría civil y la teoría fiscal del patrimonio en la cual descubre una marcada utilidad para determinar los impuestos; el secreto del patrimonio, no respecto del Estado pero sí respecto de terceros especialmente acreedores quienes no estarían obligados a presentar un inventario general de su patrimonio; la distinción entre capital y

utilidades y el concepto de patrimonio neto.

Puede observarse entonces nuevos senderos en el desarrollo del entendimiento del concepto de patrimonio, no sólo para las relaciones entre particulares, sino entre éstas y el Estado y el gran interés del Estado para conocer y gerenciar el patrimonio público del que se pretende abordar sus contornos jurídicos y prácticos, en el orden nacional e internacional.

B. LEGISLACIÓN NACIONAL

Al punto conviene toda la historiografía de nuestro derecho civil pero en particular y remitiéndonos a lo pertinente en el derecho público, y de la mano de don Fernando Vélez en su tratado de Derecho Civil, vol. II, pág.31, debe f i jarse el invest igador en las Constituciones de 1863, de 1886, y Leyes 13 de 1883 y 48 de 1882, y Ley 110 de 1912 en el plano nacional, así como en las Ordenanzas 20, 21, 24 y 37 de Antioquia, sobre caminos, departamentales y municipales; administración departamental y municipal; bienes y rentas; y Policía, relativas todas como puede verse, al tema patrimonial.

Ya en su labor de exegeta del derecho civil, cuando se ocupa en el Título III del Libro II, artículos 674 ss del Código Civil, consigna sus reflexiones relativas a los denominados "bienes de la unión" expresión que equivale a "bienes de la República".

Enseña que los bienes de la unión, son los que pertenecen a la República, pero que cuando su uso es público también se llaman bienes públicos del territorio, en tanto que si el uso no pertenece por lo general a todos los habitantes, se denominan bienes fiscales. Reconoce, pues, como integrantes del patrimonio público dos clases de bienes: los que son de uso común a todos los habitantes, "no susceptibles de propiedad privada, y que quedan fuera del abrá

3. CARBONNIER JEAN, Droit Civil, Themis, Les Biens, T III, Presses Universitaires de France, pág. 359 a 362

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DEL PATRIMONIO PÚBLICO UNA APROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y A SU CONTENIDO


derecho común, porque están sometidos a reglas particulares, de las cuales algunas se encuentran en el Código Civil". Esta expresión sugiere que habrá un titular distinto de los particulares y que habrá una reglamentación por fuera del Código Civil; y los que forman "el patrimonio del Estado" a la manera de los bienes particulares y que por tanto están sometidos al derecho común (Art. 2517 del C.C.), salvo excepciones particulares. Agrega una tercera categoría de bienes que no son de uso público y tampoco fiscales y cita como ejemplo las minas, los terrenos baldíos y cierta clase de salinas, bienes que pertenecen a la República, pero que son adjudicables según lo establezca la ley.

Entenderíase entonces que el Estado tiene dos formas de relación con los bienes de la República, una cuando es titular patrimonial a la manera del Código Civil y otra cuando está frente a los bienes de uso público o territoriales, de los cuales no puede no existir doliente o responsable. De ahí que respecto de estos bienes, se legitime el Estado o los particulares para impetrar su defensa, en tanto que para los otros, la relación jurídica concreta indica que su titular es el encargado de su vigilancia y control.

En fin, precisa que hay tres clases de "bienes del Estado", los de uso público o común, los fiscales o patrimoniales y los adjudicables. Los primeros a disposición de todos los habitantes respetando su uso reglamentado, los segundos, patrimonio exclusivo del Estado y los terceros a disposición del Estado según la ley, teniendo en cuenta que además de la República existen otras personas jurídicas o entidades políticas como los departamentos y los municipios que también tienen bienes fiscales. Advierte el autor en cita, que con sus reflexiones y precisiones da "una ligera idea sobre una materia que es asunto de derecho público interno" en cuanto indica el uso que puede darse a dichos bienes, anotamos nosotros que hoy, el tema trasciende las fronteras y también atañe al "derecho público

internacional”

Por el interés histórico y a modo de ejemplo citemos el comentario que hace el doctor Vélez al Art. 677 del C.C. que trata de las aguas y ríos que corren por la Unión especialmente en las de uso público: "En todas las legislaciones, desde la romana hasta las actuales, no sólo los ríos sino todas las aguas que corren por cauces naturales, son bienes de uso público, o sea, bienes cuya propiedad pertenece al Estado, y cuyo uso es de los habitantes. Según la Ley 6, título 28, Partida 3, -los ríos et los puertos, et los caminos públicos pertenecen a todos los homes comunalmente, en tal manera que también pueden usar de los que son de otra tierra extraña, como los que moran et viven en aquella tierra do son". Agrega el comentarista que estos son bienes destinados al beneficio común de la humanidad, que los ríos pueden ser vías públicas sometidos a disposiciones especiales de lo cual resulta que si hoy se permite cierta manera de uso, "mañana puede el legislador variar esta, sin que nadie tenga derechos adquiridos qué alegar", y que las únicas servidumbres por uso de aguas públicas se constituyen en favor del Estado y no en favor de particulares.

C. LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Como ya se dijo, el constituyente de 1991 no trató el tema de modo directo. En cambio, con ocasión de la fijación de las funciones del Procurador General de la Nación, en el art. 277 Nº 7 dijo: “Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.”

Así mismo y en sentido lato, la Carta alude al concepto de patrimonio cuando habla del patrimonio cultural, ecológico y arqueológico de la Nación.

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El artículo 63 consigna: “los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales, de grupos étnicos, las tierras de resguardos, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son ina l ienab les imprescr ip t ib les e inembargables”.

Adicionalmente el artículo 306 reza: “dos o mas departamentos podrán constituirse en regiones administrativas y de planificación con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio, su objeto principal será el desarrollo económico y social del respectivo territorio”.

Como puede verse, la teoría del patrimonio público esta por desentrañarse, y por sistematizarse, a partir de la Constitución y de las leyes. Basta con destacar la ausencia de desarrollo constitucional en el caso las regiones administrativas llamadas a ostentar autonomía y patrimonio propio dentro del marco establecido por la Constitución. D. DOCTRINA DE LAS CORTES Y LOS ÓRGANOS DE CONTROL

Conciente de su importante misión constitucional, la Procuraduría General de la Nación adelanta estudios sobre la protección del patrimonio público así como su intervención para la defensa del mismo en procesos jud ic ia les , a rb i t ra les y ac tuac iones administrativas. En asocio con el Banco Interamericano de Desarrollo e importantes investigadores, se ha publicado un estudio en el cual se aplica el interés, entre otros temas, al establecimiento de la noción de patrimonio

4público .

Se afirma que constituye un "valor constitucional" cuya defensa atribuye la Constitución al Ministerio Público, y que la Constitución no recoge definición alguna, que tampoco la ley ha precisado su alcance para el

ejercicio de la intervención de la Procuraduría. Recuerda que la Ley 610 de 2000, aplicable restrictivamente al campo de la responsabilidad fiscal, asimila el patrimonio público al conjunto de los bienes, recursos e intereses patrimoniales del Estado. Se indica que esta noción de patrimonio público es estrecha y que no corresponde al nuevo espíritu constitucional.

Al considerar el artículo 277 numeral 7 de la C.P. encuentra que superó el horizonte limitado del legislador en la Ley 610 y del constituyente de 1886 y que en rigor al Ministerio Público se le asigna la defensa de los intereses de la Nación y con ello la de los bienes de la Nación, entendida ésta como persona jurídica de derecho público. A este propósito evoca doctrina de la Corte Constitucional consignada en múltiples sentencias y particularmente en la sentencia C-743 de 1998 y C-479 de 1995. Así mismo la Ley 4 de 1990, que disponía como función del Procurador General de la Nación la de "defender los bienes e intereses de la Nación".

Dijo la Corte Constitucional en sentencia C-479 de 1995, que la Constitución Política vigente consagra una noción más amplia y comprensiva de la acepción patrimonio público y lo consignó de este modo. "Por patrimonio público, en sentido amplio se entiende aquello que está destinado, de una u otra manera a la comunidad y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos".

Y en la sentencia C-743 de 1998 se expresó así: "En cuanto concierne a esta función (art. 277 No. 7 de la C.P.) es también pertinente señalar que la Constitución de 1886 asignaba al Ministerio Público la -defensa de los intereses- de la Nación. Así lo preveía su art. 143, según el cual correspondía -a los funcionarios del Ministerio Público defender los intereses de la Nación-. esta función fue cualitativamente

4. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. F & B. Mauricio Fajardo Abog. Asoc. Ltda. Deloitte Asesores Legales y Tributarios S.A. ISBN 958 33 7885 2.

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modificada por la Constitución de 1991. En efecto, el constituyente de 1991 al incluirla en un nuevo texto, la dotó de mayor entidad, dada la significativa riqueza axiológica que le agregó, en el que corresponde al actual numeral 7 del Art. 277 de la Carta..."

La jurisprudencia del Consejo de Estado, suscitada con ocasión de las Acciones Populares ha dado lugar a precisa contribución en la materia cuando se trata de defender el patrimonio público, por desvíos administrativos ocasionados por corrupción. Ha entendido la Corporación que en la noción de patrimonio público se incluyen los bienes, derechos, intereses, y obligaciones del Estado, lo cual involucra responsabilidades y deberes. Entiende por patrimonio público "la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva, su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuéstales. La regulación legal de la defensa del patrimonio, tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda la actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la Acción Popular. Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto".

Advierte el lector, que esta concepción ofrece inicialmente una aparente contradicción, pues literalmente restringe el patrimonio público a aquello de que es propietario el Estado, pero adelante, sugiere dos patrimonios públicos: el

restringido del Estado y el público en cuya defensa se legitima el ciudadano común y

5corriente .

II. NUEVOS ELEMENTOS DEL PATRIMONIO PÚBLICO

A. LA COMPOSICIÓN TRADICIONAL

Pertenecen al Estado y ejerce su dominio inminente, sobre todos los bienes que se encuentran dentro del territorio nacional, que no pertenezcan según sus leyes y la Constitución a otra persona. Se ha dicho entonces que son suyos con esa restricción y le pertenecen el suelo, el subsuelo, los mares y el espacio aéreo, por vía general y otros bienes como las aguas de uso público según atrás se vió. El concepto tradicional de la composición del patrimonio público se ha enriquecido, lo mismo que el de patrimonio del Estado con nuevas expresiones o valores que son integrados a la vida jurídica dada la importancia sociopolítica o económica de dichos componentes. Por ejemplo, es patrimonio público el patrimonio cultural y es patrimonio

6del Estado el patrimonio arqueológico aunque esta categoría puede hacer parte del primero. El estudio pormenorizado de las distintas acepc iones de l pat r imonio cu l tura l arqueológico y de sus características jurídicas, será objeto de la investigación que se desarrolla partiendo de los esbozos aquí consignados.

Como se trata de adelantar algunas nociones ilustrativas sobre los nuevos derroteros y composición del patrimonio público y del patrimonio estatal, nos referiremos enseguida a algunos conceptos nuevos.

B. LOS NUEVOS COMPONENTES

La propiedad sobre los recursos genéticos.

5. CONSEJO DE ESTADO. Sentencias de 10 marzo de 2005, expediente AP 25000-23-25-000-2.002, Acción Popular de María Eugenia Sarquez contra Departamento de Cundinamarca y Otro; y del 2 de junio de 2005, expediente AP 25000-23-26-000-2.004-00183-01, Acción Popular de William Parias contra Banco del Estado.6. CASTELLANOS V. GONZALO. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico en Colombia. Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Imprenta Nacional de Colombia. 2003.

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El avance científico determinado por el conocimiento adquirido sobre lo desconocido en la naturaleza o la recuperación de sabiduría ancestral o la invención fruto de la investigación o los nuevos usos de los bienes y del saber, ha planteado un nuevo debate sobre la posibilidad de apropiación particular, o por parte de un Estado determinado, o la necesidad de acuñar y darle contenido al concepto de patrimonio de la humanidad, a fin de defender el derecho de todos y de cada uno de los individuos de la especie humana frente al espíritu egoísta que puede elevarse hasta negar el acceso al confort o a la medicina mínimos a que tendrían derecho.

Un ejemplo de esta problemática es el de la discusión sobre la propiedad de los recursos genéticos, control y acceso a los mismos. El auge del derecho de propiedad intelectual cuya regulación deviene de acuerdos de la Organización Mundial de Comercio y de otros textos como la Convención sobre la Diversidad Biológica de las Naciones Unidas, propone "derechos soberanos" a los países de origen sobre sus recursos genéticos pero establece la obligación de facilitar su acceso a terceros. Naturalmente los terceros que tienen recursos para desarrollarlos y utilizarlos. El más desprevenido, se preguntaría si los "propietarios soberanos" también tienen derecho a acceder del mismo modo a los usos de los desarrollos industriales que los terceros usuarios gratuitos de los recursos genéticos ofrecen en el mercado internacional, luego de patentar sus descubrimientos e invenciones y nuevos usos, a precios a veces inaccesibles para los originarios de los recursos.

Lo cierto es que la ciencia y la política proponen al derecho la urgente necesidad de normalizar y regular estas materias, el desarrollo de biotecnología, la multiplicidad de proveedores y la variedad de los usuarios del material genético. Los conflictos de derecho entre los diversos sujetos interesados suelen ser de orden

interno e internacional y así mismo la colaboración recíproca que sirve para el avance científico y que puede acercar a los investigadores de distintas nacionalidades, así como a los usuarios.

El material genético en tanto componente de organismos individuales, podría estar sujeto a un régimen de propiedad privada; en tanto objeto de manipulación biotecnológica podría ser cobijado por títulos de propiedad intelectual; como parte del conjunto de recursos naturales podría estar sujeto al patrimonio público de las naciones; y como parte de un ecosistema localizado dentro de territorios de comunidades indígenas, el material genético podría estar bajo el régimen de propiedad colectiva. Este análisis acerca de la evolución de los regímenes de propiedad sobre el material genético muestra que los conflictos d e i n t e r e s e s no s e h an r e s u e l t o satisfactoriamente con el marco jurídico vigente, restringiendo el desarrollo del potencial que ofrecen países con excepcional

7diversidad étnica y cultural" .

Estos recursos constituyen un bien de contenido patrimonial de evidente interés general, a punto tal que todos los doctrinantes concurren al empleo de la expresión "patrimonio común de la humanidad" para aplicarlo a los organismos biológicos y al material genético respecto del cual se propugna por la generación de formas jurídicas internacionales que permitan el despojo a sus propietarios naturales y la garantía de la propiedad a sus explotantes posteriores cobijados bajo el derecho del libre acceso a los mismos. En Colombia no hay un régimen jurídico especializado y la referencia más aproximada se encuentra en el Decreto 2811 de 1974 o Código Nacional de Recursos Naturales Renovables. Luego la Constitución de 1991 en su art. 81 habla de los recursos genéticos como "patrimonio nacional" y señala al Estado la

7. NEMOGA SOTO GABRIEL. Régimen de Propiedad sobre Recursos Genéticos y Conocimiento Tradicional. En Revista Pensamiento Jurídico. Universidad Nacional de Colombia. No. 15, Pág. 107.8. JIMÉNEZ SCHROEDER WILLIAM y JIMÉNEZ A. GUSTAVO. En Revista Pensamiento Jurídico. Universidad Nacional de Colombia. No. 15, Pág. 223.

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obligación de regular el ingreso, utilización y salida de recursos genéticos de acuerdo con el interés nacional. En lo subsiguiente el Estado colombiano reitera la soberanía sobre los recursos genéticos y la biodiversidad señalándolos como patrimonio de la Nación. Así en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1964 que propende por la obligación de conservar la biodiversidad, el uso sostenible y el compromiso de facilitar la utilización por otros países. El Acuerdo de Cartagena, para el área andina produjo la decisión 391 de 1996 sobre régimen común de acceso a los recursos genéticos. La jurisprudencia colombiana estatuye que los recursos genéticos son de dominio público sometidos al Régimen de Propiedad Pública, contrario al Régimen de Libre Acceso derivado del concepto de patrimonio común a la humanidad y en la misma medida proscriben su apropiación privada, oponiéndose así a las aspiraciones a las compañías multinacionales que propugnan por apoderarse del recurso que reclama la Constitución (Sentencia C-137 de 1996 Corte Constitucional). El Consejo de Estado distinguió el carácter de bien público de los recursos genéticos y su exclusiva radicación en el Estado y la propiedad de los recursos biológicos actos jurídicamente para la titularidad pública o privada.

La reivindicación constitucional de la órbita geoestacionaria.

El art. 101 de la C. P. de 1991 consigna: "También son parte de Colombia (...) el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales".

También denominada órbita sincrónica 8geoestacionaria , fue incorporada al territorio

colombiano mediante la apropiación de una porción espacial sobre la cual reclama la soberanía política y jurídica que no ha sido reclamada por otros Estados. Su importancia se de t e rm in a po r l a u t i l i d ad en l a s telecomunicaciones satelitales actuales y la importancia de la información en el mundo contemporáneo.

El bien propiamente dicho, técnicamente hablando, l lamado órbita sincrónica geoestacionaria, es una órbita circular yacente en el plano ecuatorial del globo terráqueo, distante a 36.000 kms de la superficie de la tierra. Es un recurso natural limitado e inagotable, que permite situar un satélite que rote alrededor del eje polar de la tierra en su misma dirección y periodo sideral que el de su rotación, lo cual le permite inmovilidad respecto del planeta.

La utilidad de la órbita que es real respecto de un objeto determinado y no una simple línea imaginaria, integra aspectos como la meteorología, la defensa, las comunicaciones y la utilización de la energía solar, además de otros usos posibles como las estaciones espaciales o los llamados ascensores espaciales. Un recurso también nuevo por su utilización y que se engarza con éste, es el espectro electromagnético.

La órbita geoestacionaria fue definida en la Declaración de Bogotá en 1976 como "un fenómeno físico vinculado a la realidad de nuestro planeta y que su existencia depende exclusivamente de su relación con los fenómenos gravitacionales generados por la t ierra, y la Unión Internacional de Telecomunicaciones se refiere al mismo como un recurso natural limitado, en razón del número de satélites que podrán colocarse en ella y los científicos la han reconocido como el único lugar donde pueden colocar estaciones fijas de telecomunicaciones para cubrir todos los países del mundo".

8. JIMÉNEZ SCHROEDER WILLIAM y JIMÉNEZ A. GUSTAVO. En Revista Pensamiento Jurídico. Universidad Nacional de Colombia. No. 15, Pág. 223.

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Como en el caso de los recursos genéticos las potencias han optado por hablar de la "res communis humanitatis" y con ello desestimar la reivindicación de países que como Colombia hacen parte de los Estados Ecuatoriales. Acuden al Tratado del Espacio Ultraterrestre de 1967 adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas para indicar que el espacio ultraterrestre es ajeno a cualquier pretensión soberana o a apropiación por parte de algún Estado. Por su parte, los Estados Ecuatoriales en su primera reunión de 1976 concluyeron con una declaración en la cual declaran de gran importancia el tema, sustrajeron la órbita del espacio ultraterrestre porque depende de fenómenos generados por la tierra, declararon que es un recurso limitado susceptible de saturación y que reclaman la soberanía sobre el segmento que yace sobre cada uno de sus territorios.

En un documentado artículo de William Jiménez Schroeder y Gustavo Jiménez Abella denominado "La Órbita Geoestacionaria", luego de consideraciones políticas y técnicas indican cómo la posición de inferioridad minoritaria puede conducirnos a la necesidad de pedir permiso a la Unión Internacional de Telecomunicaciones, para que sin tomar en cuenta nuestra propia Constitución podamos colocar un satélite en dicha órbita, lo cual significaría renunciar "al fenómeno natural y exclusivo del cinturón ecuatorial, pero no como se ha dicho en beneficio de la humanidad, sino como aparece de bulto en beneficio de pocos". Y para finalizar evoca la reunión del año 2000 en Viena, de la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Comisión de la ONU sobre la utilización pacífica del espacio ultraterrestre según la cual, los interesados en el uso de la órbita geoestacionaria lo harán de modo equitativo y acatando el reglamento de r a d i o c o m u n i c a c i o n e s d e l a U I T.

Como advierten los autores citados es éste un nuevo derecho de cuya existencia e importancia debemos tomar conciencia porque "reclamar la soberanía sobre la órbita geoestacionaria no implica reconocer derechos de otros países o retrasar el avance tecnológico, sino hacer real la premisa de un acceso equitativo a este recurso limitado que es la órbita geoestacionaria".

Especies náufragas

Con ocas ión de una demanda de inconstitucionalidad contra el Art. 9 de la Ley 397 de 1997, un experto convocado al proceso señaló: "Colombia es sin lugar a dudas una de las naciones con mayor número de naufragios de la época colonial en sus aguas territoriales y es por tal, muy privilegiado en esta riqueza histórica y cultural. Existe la tecnología en la actualidad para hacer una recuperación con todas las normas arqueológicas posibles para así recuperar el patrimonio cultural subacuático, beneficiando el legado histórico de la Nación y para exhibir en los museos todas las piezas únicas.

La Constitución Política en sus arts. 8, 63 y 72, fue desarrollada por la Ley 397 de 1997 para amparar el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación y establece que no sólo están bajo la protección del Estado sino que junto con otros bienes culturales que conforman la identidad nacional "pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles" (Sentencia C-339 de 2002).

Es propósito de la Constitución, según el art. 92 propugnar por la protección del patrimonio cultural y arqueológico recuperando cuanto sea posible y signifique expresión de nacionalidad, utilizando para ello todos los mecanismos legales y garantizando los derechos de quienes tengan bienes en su poder, y que sean de interés nacional. La recuperación abarca la readquisición y la recuperación porque las



riquezas arqueológicas y culturales náufragas corren peligro natural y el del dragado, rellenos, acción de barcos pesqueros y saqueos.

El art. 9 de la Ley 397 de 1997, declaró como patrimonio cultural sumergido perteneciente al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación, aquel que por su valor histórico o arqueológico debe ser determinado por el Ministerio de Cultura. Se refiere "a ciudades o cementerios, restos humanos, especies náufragas constituidas por las naves y su dotación y demás muebles yacentes dentro de éstas o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el mar territorial, la plataforma continental o zona económica exclusiva, cualquiera que sea su naturaleza o estado y la causa o época del hundimiento o naufragio.

Los restos o partes de embarcaciones, dotaciones o bienes que se encuentren en circunstancias similares, también tienen el carácter de especies náufragas".

Esta disposición fue demandada porque autoriza para el denunciante, si se produce el rescate, derecho a un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas, pero la Corte halló razonable y ajustada a derecho la norma porque el valor a que tiene derecho el tercero es una compensación equivalente al porcentaje legal que le corresponde de lo rescatado, que en su totalidad integra el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación.

Bienes baldíos.

Es la misma Corte Constitucional quien alerta sobre el tratamiento normativo de esta especie. "Ni la Constitución de 1886 ni la reciente de 1991 definen la noción jurídica de baldío, de manera que esta debe extraerse o auscultarse de

las regulaciones contenidas en las leyes sobre la 9materia" .

Según el art. 665 del C. C. y el Código Fiscal Ley 110 de 1912 "Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales, (de la Nación), carecen de otro dueño son bienes fiscales adjudicables". La Constitución de 1991 reiteró la tradicional concepción de pertenencia a la Nación de todos los bienes públicos que hacen parte del territorio dentro del cual se encuentran los baldíos.

“Se parte del supuesto según el cual la Nación es propietaria de dichos bienes baldíos y que puede, en desarrollo de las previsiones del Legislador transferir a los particulares o a otras entidades de derecho público la propiedad fiscal de los mismos o cualquiera de las competencias típicas del dominio eminente que como uno de los atributos de la soberanía le corresponde ejercer de modo general y permanente al Estado sobre el territorio y sobre todos los bienes públicos que de él forman parte" (Sentencia C-

10595 de 1991 Corte Constitucional) .

Hasta 1961 la Nación administraba, manejaba y disponía los baldíos y a partir de la Ley 135 de 1961 con la expedición de la Ley de Reforma Agraria, se confió dicha misión al INCORA. Los baldíos son pues, bienes que pertenecen a la Nación, adjudicables con criterio de utilidad y beneficio social, económico y ecológico, lo cual justifica las restricciones establecidas para su adjudicación. Por ello el Estado dice cuáles no son adjudicables y los señala como reservas del Estado. La Ley 160 de 1994 establece que la adquisición de baldíos se obtiene mediante la o c u p a c i ó n c a r a c t e r i z a d a c o m o aprovechamiento económico reconocido por el Estado mediante acto administrativo.

Otras categorías.

9. IBÁÑEZ NAJAR JORGE ENRIQUE. Estudios de Derecho Constitucional Económico. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas. 2001. Pág. 514.10. IBÁÑEZ NAJAR JORGE ENRIQUE. Estudios de Derecho Constitucional Económico. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 2001 Pág. 514.



Son tradicionales las denominaciones de "éjidos municipales", y bienes vacantes y mostrencos, que merecen un estudio especializado.

De momento nos referimos a los éjidos y dehesas. En América el origen de la propiedad se remonta a Alejandro Sexto, sus Bulas Papales otorgaron a los españoles propiedad sobre estas tierras y con el Tratado de Tordecillas de 1994 se confirmó el reparto con Portugal. Nuestra tradición se hizo romana. Las tierras eran del monarca y las propiedades se derivaban de él por concesiones reales. Las Siete Partidas y las Leyes de Indias así como los primeros códigos y reglamentaciones urbanísticas, asignaban y definían espacios o solares para los avecindados en un pueblo, esto es espacios comunales o ejidos y tierras de propiedad de los cabildos municipales, como la dehesa boyal y concejil. Reseñan los historiadores que los ejidos se otorgaban "en tan competente cantidad, que aunque la población vaya en mucho crecimiento, siempre quede bastante espacio a donde la gente se pueda salir a recrear y salir los ganados sin que hagan daño".

Poco cambian las costumbres pues a finales del siglo XVIII según señala Santiago Luque Torres en "El Municipio y la Propiedad de la Tierra", las propiedades comunales, como los ejidos, los resguardos indígenas, las tierras de las cofradías y luego los bienes de las comunidades religiosas sufren el asalto de los mercaderes asociados con los políticos a quienes pasan los beneficios de la valorización de las propiedades que fueron comunales, cuyo producto anteriormente se dedicaba a la construcción, mejoramiento de los servicios públicos y beneficio de la comunidad.

Un claro ejemplo de un antiguo ejido es la Ciudad Salitre en Bogotá, conjunto urbanístico y arquitectónico que fue posible dentro de los límites de un ejido del Distrito y reducto de esa categoría jurídica junto con el Cementerio Central de Bogotá según lo reseña el precitado autor.

El uso del espacio público

Especial atención debe concederse a las nuevas tendencias sobre el sentido patrimonial que se otorga a la explotación del espacio público. No se trata de la tradicional concesión o del permiso como figuras específicas, sino del empleo del espacio público con fines de explotación comercial transitoria o permanente de bienes de uso público. Así operan los contratos de amueblamiento urbano o los permisos para la actividad publicitaria.

Bienes incorporados al patrimonio del estado por vía de extinción del derecho de dominio.

Así mismo, y aunque la figura no es nueva en derecho público, la extinción del dominio tomó auge a partir de la Constitución de 1991 en cuanto la precisó para los eventos de adquisición de la propiedad mediante enriquecimiento ilícito en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social. El art. 4º del decreto legislativo 1874 de 1992 dispuso “en relación con los derechos reales principales o accesorios sobre estos bienes, se extinguirán a favor del Estado, de conformidad con el trámite previsto en el art. 57 del decreto 099 de 1991, incorporado como legislación

11permanente por el decreto 2271, art. 4º”

CONCLUSIONES

La teoría del patrimonio público ofrece al investigador varias perspectivas, una histórica y otra eminentemente jurídica.

Los conceptos de interés público y de interés nacional son presupuestos para el cabal entendimiento del patrimonio nacional y del patrimonio público estatal. La integración del patrimonio nacional comprende elementos como el patrimonio artístico, cultural, arqueológico y otros, en tanto que el patrimonio estatal (fiscal) en principio a


33


cargo de las autoridades gubernamentales también corre a cargo del Ministerio Público.

Hay necesidad de tomar conciencia sobre el valor de las nuevas expresiones económicas de bienes que son susceptibles de explotación en beneficio colectivo y que sin oponerse al derecho de la humanidad representen para el Estado titular un verdadero factor de riqueza y de servicio. Para ello debe insistirse en el respeto recíproco de los Estados cuando se trate del acceso equitativo para que opere en dos vías y no unilateralmente como siempre pretenden imponerlo las potencias a la hora de suscribir tratados o de entablar negociaciones.

En fin, el derecho nos da cuenta de acontecimientos jurídicos e históricos de alto contenido social, por lo cual ésta investigación prosigue en procura de mayores fundamentos y nuevas respuestas para tema tan trascendental como el que denominamos patrimonio público, su contenido conceptual y nuevas expresiones.

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CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 2 de junio de 2.005, expediente AP 25000-23-26-000-2.004-00183-01, Acción Popular de William Parias contra Banco del Estado.

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VÉLEZ FERNANDO, Estudio Derecho Civil Colombiano, T III, París – Francia.

34



1. PLANTEAMIENTO

El presente artículo tiene por objeto realizar un

somero examen de la figura de la concesión de domi-

nio público en la nueva Ley 33/2003, de 3 de

noviembre, de Patrimonio de las Administraciones

Públicas, y de las novedades que la misma ha incor-

porado en esta materia a nuestro ordenamiento, sin-

gularmente en lo que se refiere al ofrecimiento de

nuevas posibilidades de financiación de las infraes-

tructuras públicas que tengan como soporte una

concesión y al cada vez más intenso intento del legis-

lador de convertir en atractiva la inversión privada en

obras de interés general.

2. EL DOMINIO PÚBLICO: CONCEPTO Y NATURALEZA

La doctrina tradicional acostumbra a definir el

dominio público o demanio como aquel conjunto

de bienes y derechos reales cuya titularidad corres-

ponde a un ente público y que, por encontrarse afec-

tados directamente a un uso o servicio público, se

someten a un régimen jurídico especial.

Superadas las posiciones de autores como Proud-

hon 1 que consideraban que entre el ente titular del

bien de dominio público y el bien mismo no existe

una relación de propiedad, sino una situación de

carácter distinto, de mera policía, vigilancia o custo-

dia, siendo así que se trata de bienes destinados al

uso por la generalidad de los ciudadanos (res commu-

nes omnium), lo que es incompatible —según

dicen— con el carácter exclusivo e individualista del

derecho de propiedad, hoy se entiende mayoritaria-

mente que sobre los bienes del dominio público exis-

te una auténtica relación de propiedad.

En efecto, se sostiene desde las aportaciones de

Hauriou que, dentro de los bienes que son propie-

dad de los entes públicos, unos son de dominio pri-

vado, los llamados bienes patrimoniales, que siguen

el régimen común del Derecho civil, y otros de

dominio público, sometidos a un régimen especial

por su afectación o destino a un interés público, régi-

men exorbitante respecto del Derecho civil. El crite-

rio de la afectación o destino a un uso o servicio

público se convierte de este modo en el elemento

definidor del dominio público.

Esta consideración del dominio público como

derecho de propiedad encuentra reflejo en nuestro

derecho positivo y ha sido desde antiguo acogida por

la jurisprudencia.

En esta dirección, el Código Civil, en sus artículos

338 y siguientes, al regular «los bienes según las per-

sonas que pertenecen» establece que «los bienes son

de dominio público o de propiedad privada», aun-

ARTÍ

CULO

S

25

(*) Del Departamento de Derecho Público y Procesal, Oficina de Barcelona, de Uría & Menéndez. Abogado del Esta-

do (excedente).1 Traité du domaine publique ou de la distinction des biens, 1833-1834.

A R T Í C U L O S

LA UTILIZACIÓN PRIVATIVA DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO: LAS CONCESIONES DEMANIALES EN LA NUEVA LEY DE PATRIMONIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

✍ DANIEL I. RIPLEY

Abogado (*)


1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el

Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, el

«RBEL»), por lo que la construcción abstracta de su

régimen es de origen esencialmente teórico.

Aunque esta carencia normativa ha sido corregida

en buena medida por las Comunidades Autónomas

dentro de su ámbito competencial (a título de ejem-

plo podemos citar el Decreto Legislativo 1/2002, de

24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Patrimonio de la Generali-

dad de Cataluña o la Ley 14/2003, de Patrimonio de

la Comunidad Valenciana), y, en el ámbito del Esta-

do, a través de la regulación de los diferentes sectores

demaniales, se necesitaba una norma que convirtiera

en derecho positivo la construcción teórica a que

acabamos de aludir, cumpliendo, de otro lado, desde

esta perspectiva genérica, la previsión del artículo

132.1 de la Constitución española de 27 de diciem-

bre de 1978, según el cual «la ley regulará el régimen

jurídico de los bienes del dominio público y de los

comunales, inspirándose en los principios de inalie-

nabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad,

así como su desafectación».

Con la finalidad de colmar esta falta de regulación

genérica fue aprobada la reciente Ley 33/2003, de 3

de noviembre, del Patrimonio de las Administracio-

nes Públicas («Ley 33/2003») 2, la cual, aun regulan-

do de manera conjunta los bienes patrimoniales y los

demaniales, contiene, según nos anuncia en su

Exposición de Motivos, una «regulación de los bie-

nes y derechos de dominio público notoriamente

más extensa [...] que la que se contiene en el Decreto

1022/1964, de 15 de abril, por el que se aprueba el

texto articulado de la Ley de Bases del Patrimonio

del Estado».

Parte la nueva Ley de un concepto de patrimonio

de las Administraciones Públicas que de manera con-

vencional cabría denominar omnicomprensivo 3, al

definirlo en su artículo 3.1 como «el conjunto de sus

bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y

el título de su adquisición o aquel en virtud del cual

Actualidad Jurídica Uría & Menéndez N.O 8/2004AR

TÍCU

LOS

26

que el Código no emplea la expresión propiedad en

relación con los bienes demaniales, la cual se conten-

drá expresamente en el Decreto 1022/1964, de 15

de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de

la Ley de Bases del Patrimonio del Estado, que se

refiere ya a los «bienes propiedad del Estado que tie-

nen la consideración de demaniales».

Por su parte, el Tribunal Supremo ha venido afir-

mando desde antiguo que «en nuestro ordenamien-

to jurídico el dominio público se configura como

una relación de propiedad y no como una relación

de poder o de soberanía» (por ejemplo, STS 28 de

octubre de 1981).

El Tribunal Constitucional, aun partiendo de la

propiedad de los bienes demaniales, incide de mane-

ra especial en el carácter exorbitante de su régimen

jurídico cuando en sus sentencias 227/1988, de 29

de noviembre y 149/1991, de 4 de julio afirma que

«la incorporación de un bien al dominio público

supone no tanto una forma específica de apropiación

por parte de los poderes públicos, sino una técnica

dirigida primordialmente a excluir el bien afectado

del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta

exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes».

3. REGULACIÓN: LA LEY 3/2003, DE 3 DE NOVIEMBRE,DE PATRIMONIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Los bienes del dominio público han carecido entre

nosotros tradicionalmente de una disciplina norma-

tiva general, encontrándose la razón de esta escasez

probablemente en la gran cantidad de tipos de bienes

incluidos en esta categoría, así como en la disparidad

de naturaleza y función que poseen, circunstancia

esta que reclama un régimen jurídico diferenciado.

En efecto, las normas que han regulado genérica-

mente los bienes demaniales —a diferencia de lo suce-

dido con los patrimoniales— han sido de alcance

meramente fragmentario (por ejemplo, los artículos

113 a 128 del Decreto 1022/1964, de 15 de abril, por

el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases

del Patrimonio del Estado y 74 a 91 del Real Decreto

2 La Ley entraría en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (el 4 de noviembre de 2003),

según establecía su disposición adicional sexta, aunque, como suele hacer el legislador español en los últimos tiempos, su art.

18.4 fue derogado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social antes de su

entrada en vigor.3 La Exposición de Motivos de la Ley 33/2003 dice que «la generalidad del enfoque legal encuentra su vehículo de expre-

sión más acabado en el nuevo significado de que se dota al término tradicional Patrimonio del Estado».


les hayan sido atribuidos», para después diferenciar,

dentro de esos bienes patrimoniales lato sensu, los

bienes «de dominio público o demaniales y de domi-

nio privado o patrimoniales 4» (artículo 4), ahora ya

en sentido estricto.

Si examinamos el contenido de la Ley 33/2003 en

lo que a la regulación del dominio público se refiere

nos encontramos con que, de hecho, el legislador

viene a convertir en norma lo que, bien era una cons-

trucción doctrinal y jurisprudencial consolidada,

bien ya derecho positivo en la regulación de los dis-

tintos sectores del dominio público ya promulgada o

en meros preceptos reglamentarios (fundamental-

mente el RBEL).

Nos centraremos a continuación en algunos as-

pectos de esta nueva regulación; en concreto, en

cuanto se refiere a la utilización del demanio a través

de las clásicamente denominadas concesiones admi-

nistrativas.

Con carácter previo a adentrarnos en el estudio de

su régimen, debe advertirse que la Ley 33/2003, en

cuanto que normativa genérica, se aplica en defecto

de regulación específica de los bienes de que se trate,

disponiendo en su artículo 5.4 que «los bienes y

derechos de dominio público se regirán por las leyes

y disposiciones especiales que les sean de aplicación

y, a falta de normas especiales, por esta Ley y las dis-

posiciones que la desarrollen o complementen», dic-

ción que se reitera para el caso concreto de las conce-

siones y autorizaciones demaniales por el artículo

84.3 de la misma Ley.

De otro lado, debe señalarse que, mientras que

para la Administración General del Estado y Orga-

nismos Públicos estatales la Ley 33/2003 es de apli-

cación íntegra, sólo serán de aplicación «a las Comu-

nidades Autónomas, entidades que integran la

Administración local y entidades de derecho público

vinculadas o dependientes de ellas los artículos o par-

tes de los mismos enumerados en la disposición final

segunda» de la misma, debiendo en el resto acudirse

a la normativa autonómica o local correspondiente,

la cual, por lo demás, será, mutatis mutandis, prácti-

camente idéntica a la estatal.

4. LA UTILIZACIÓN DE LOS BIENES DEMANIALES

POR SUJETOS DISTINTOS DE LA ADMINISTRACIÓN

Como más arriba apuntábamos, el centro de grave-

dad de la distinción entre los bienes patrimoniales y

los demaniales se sitúa en su afectación o destino a

un uso o servicio público 5. Ambos presentan la

característica común de la titularidad por un ente

público, pero esa diferencia de afectación o destino,

elemento en el que, precisamente, se sitúa la justifi-

cación de su régimen jurídico peculiar.

N.O 8/2004 Actualidad Jurídica Uría & Menéndez

ARTÍ

CULO

S

27

4 Como pone de relieve J. A. Santamaría Pastor citando a R. Parada (Principios de Derecho Administrativo, Madrid,

vol. II, 1999, Pág. 508), la pretensión del Código Civil de que los bienes patrimoniales se rigieran por sus preceptos, al igual

que los bienes de los particulares (art. 340), ha sido desbordada por la legislación, que ha terminado por establecer un régimen

básico de todos los bienes de la Administración, en el que se han aplicado a los bienes patrimoniales buena parte de las nor-

mas exorbitantes del Derecho civil propias de los bienes demaniales. La Ley 33/2003 es buena muestra de ello, cuyo Título II,

por ejemplo, aparece destinado a la protección y defensa de todo el patrimonio de las Administraciones Públicas, demanial o

patrimonial.5 A partir del modo en que la afectación se lleva a efecto distingue la doctrina moderna entre el dominio público natu-

ral y el artificial. El dominio público natural aparece referido a aquellos bienes cuya afectación a una utilidad pública se esta-

blece legalmente y de forma general para todas las cosas pertenecientes a un determinado género (por ejemplo, los yacimien-

tos minerales y recursos geológicos que componen el demanio minero, según los arts. 2 y 3 de la Ley 22/1973, de 1 de julio,

de Minas o los recursos naturales de la zona económica exclusiva, a los que se refiere el art. 132 de la Constitución). De otra

parte, son bienes demaniales por afectación singular o demanio artificial los que requieren un acto de afectación singular que

los diferencie de otros bienes de su mismo género (por ejemplo, un edificio), lo que, en el caso del Estado, se efectuará del

modo previsto en los arts. 65 y siguientes de la Ley 33/2003. En esta línea, el Tribunal Constitucional, en las sentencias que

más adelante se citarán se refiere al demanio natural como «bienes que en cuanto géneros se declaran no susceptibles de apro-

piación privada en atención a sus características naturales unitarias».

Por lo demás, esa afectación singular puede ser, por razón de la finalidad pública que motiva la misma, a un uso público,

como sucede en el caso de los caminos, calles, paseos, puentes, parques y «demás obras públicas de aprovechamiento o utili-

zación general» (art. 3.1 RBEL), o a un servicio público, como ocurre en el supuesto de las «murallas, fortalezas y demás obras

de defensa del territorio» a que se refiere el Código Civil. Estas categorías no son, obviamente, excluyentes (una carretera, por

ejemplo, es a la vez un bien de uso público y soporte de servicios públicos).


mo por otros interesados», debiendo advertirse que

el artículo 6.d) de la Ley 33/2003 recoge el principio

de la «dedicación preferente al uso común frente a su

uso privativo».

Son casos de un uso privativo, la instalación de un

quiosco en la vía pública, la utilización del subsuelo

a los efectos de construcción y gestión de un aparca-

miento, la instalación de gasolineras o estableci-

mientos de servicio en una carretera, la utilización de

una frecuencia de radio o televisión, el uso del agua

para el riego o la ocupación de parte de un puerto

con fines comerciales.

El uso común de los bienes de dominio público

podrá realizarse libremente, sin más limitaciones que

las derivadas de su naturaleza, según lo establecido

en los actos de afectación o adscripción al demanio,

en su caso, así como en las disposiciones que sean de

aplicación (artículo 86.1 de la Ley 33/2003), habien-

do señalado la doctrina y la jurisprudencia (por

ejemplo, STS 21/11/1981) que los ciudadanos tie-

nen un derecho a usar de los bienes de uso común

general mientras tengan tal carácter, sin que se preci-

se un acto administrativo previo de habilitación. Tal

derecho se vería vulnerado en caso de una prohibi-

ción de uso por parte de la Administración pública

de que se trate.

Es por ello por lo que el artículo 84.1 de la Ley

33/2003 excepciona de la necesidad de acto admi-

nistrativo de utilización del demanio el uso que, «en

su caso, corresponde a todos.»

Sin embargo, es importante señalar que no existe

un derecho a que un bien haya de destinarse a un uso

común general —salvo, claro está, que una disposi-

ción lo imponga— por lo que, en caso de desafecta-

ción de un bien que hasta entonces tuviera ese carác-

ter, los usuarios tendrían sólo un interés legítimo

para impugnarla en cuanto que esa desafectación no

fuese conforme a Derecho.

A diferencia de lo que sucedía con ese uso común

general, en principio, nadie tiene per se un derecho a

un uso común especial o privativo de bienes del

dominio público, siendo necesario para ello un «títu-

lo que lo autorice otorgado por la autoridad compe-

tente» (artículo 84 de la Ley 33/2003), constituyen-

do un uso de tales características sin título habilitante

infracción grave, con arreglo al artículo 192 de la mis-

ma Ley, teniendo en cuenta, además, que «la mera


TÍCU

LOS

28

La utilización de bienes demaniales afectos a un

servicio público no da lugar, como regla general, a

relaciones jurídicas cuyo contenido sea la utilización

misma del bien entre la Administración y los ciuda-

danos, siendo así que los posibles concesionarios o

usuarios lo son del servicio público y las relaciones

jurídicas que surjan tendrán como objeto su explota-

ción o uso. Es por ello por lo que el artículo 87 de la

Ley 33/2003 señala que «la utilización de los bienes

y derechos destinados a la prestación de un servicio

público se supeditará a lo dispuesto en las normas

reguladoras del mismo», estableciendo tan sólo la

aplicación supletoria de la misma.

En cambio, cuando los bienes demaniales están

destinados a un uso público, se producen una serie

de relaciones jurídicas que ligan a la Administración

propietaria con los usuarios de los bienes.

Este uso, sin embargo, puede ser de diversas clases,

distinguiéndose generalmente entre uso común,

general o especial, por un lado, y uso privativo, por

otro, de los bienes de dominio público.

El uso común es «el que corresponde por igual y de

forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo

que el uso por unos no impide el de los demás inte-

resados» (artículo 85.1 de la Ley 33/2003), pudien-

do ser ese uso común, general —término no emple-

ado por la Ley 33/2003, a diferencia de lo que

sucede con el art. 75 del RBEL—, cuando no con-

curran circunstancias singulares en el mismo —el

uso de una calle o una plaza por los ciudadanos—, o

especial, que es aquél que «sin impedir el uso común,

supone la concurrencia de circunstancias tales como

la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia

en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad

singular u otras semejantes, que determinan un exce-

so de utilización sobre el uso que corresponde a

todos o un menoscabo de éste» (artículo 85.2 de la

Ley 33/2003). El aparcamiento en determinadas

zonas, o las licencias exigidas a determinados vehícu-

los para circular por la vía pública, por razón, por

ejemplo, de su peso o de las sustancias que transpor-

tan, son ejemplos de uso común especial del domi-

nio público.

Por su parte, según nos dice el artículo 85.3 de la

Ley 33/2003, «es uso privativo el que determina la

ocupación de una porción del dominio público, de

modo que se limita o excluye la utilización del mis-


tolerancia administrativa no es [...] equiparable a la

existencia de un título habilitante para la ocupación

de los bienes públicos» (STS 6/7/1993).

Este título necesario consiste en una autorización o

en una concesión otorgada por la autoridad compe-

tente, según los casos 6.

Existe únicamente un supuesto en el que cabría

decir que no cabe una concesión o autorización,

aquel en el que la Administración titular del dema-

nio celebra un contrato administrativo con el usua-

rio que por su propia naturaleza supone la utilización

del dominio público. El titular del bien demanial, al

celebrar el contrato con el usuario, formaliza una

decisión que supone necesariamente la utilización

del bien, con lo que, en realidad, ya se ha producido

una decisión administrativa de autorización. Es por

ello por lo que el artículo 91 de la Ley 33/2003 esta-

blece in fine que «no será necesario obtener estas

autorizaciones o concesiones cuando el contrato

administrativo habilite para la ocupación de los bie-

nes de dominio público». En estos casos se entiende,

pues, que el titular demanial al celebrar el contrato

está implícitamente habilitando la ocupación del

bien en cuestión.

Volviendo a lo que es la regla general, del artículo

86 de la Ley 33/2003 se extrae que cuando se trate

de un uso común especial de duración no superior a

cuatro años o de un uso privativo cuando la ocupa-

ción que el uso representa se efectúe únicamente con

instalaciones desmontables o bienes muebles y por

plazo no superior a cuatro años, el título administra-

tivo habilitante para ese uso será la autorización

administrativa.

En todos los demás casos de uso común especial o

de uso privativo será precisa una concesión adminis-

trativa de dominio público o demanial; en particular,

porque así lo dice la Ley, para el «uso privativo de los

bienes de dominio público que determine su ocupa-

ción con obras o instalaciones fijas» (artículo 86 de la

Ley 33/2003) 7.

Y es que, normalmente, el derecho al uso privativo

de los bienes demaniales se adquirirá por medio del

otorgamiento de una concesión demanial o conce-

sión de dominio público. Sólo en ciertos supuestos

de usos privativos, de menor entidad o de vocación

pasajera o transitoria, bastará con una autorización

administrativa.

Esta diferenciación en cuanto al título habilitante

para la utilización la encontramos también en la

legislación de sectores demaniales específicos, como

sucede en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas

(«Ley de Costas»), que exige tan sólo autorización

para «la ocupación del dominio público marítimo-

terrestre con instalaciones desmontables o con bienes

muebles» (artículo 51).

Las autorizaciones que legitiman este tipo de ocupa-

ciones, denominadas doctrinalmente por influencia

francesa estacionamientos, suelen otorgarse, además, a

precario, lo que significa que podrán ser revocadas

unilateralmente por la Administración en cualquier

momento, sin derecho a indemnización, cuando

resulten incompatibles para el interés público, como

prevé para su ámbito el artículo 55 de la Ley de Cos-

tas, en previsión conforme a la Constitución, según

consideró el intérprete supremo de la misma en su

sentencia 149/1991, de 4 de abril, antes citada y, con

carácter general, el artículo 92.4 de la Ley 33/2003,

que recoge, además, la necesaria aceptación de esta

potestad de revocación por parte del sujeto autorizado

al otorgarle la autorización misma (artículo 92.7.g)).

5. ESPECIAL REFERENCIA A LAS CONCESIONES DEMANIALES

5.1. Concepto y naturaleza jurídica

De acuerdo con esta regulación, pues, la concesión

demanial puede ser definida como aquel acto admi-

nistrativo por virtud del cual la Administración titu-


ARTÍ

CULO

S

29

6 Debe advertirse que «el otorgamiento de la concesión demanial no exime a su titular de las concesiones y autorizacio-

nes que sean exigibles por otras Administraciones Públicas en virtud de sus competencias específicas»(STS 29/1/1993), como,

por otra parte, ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones (SSTC 77/1984, 56/1986 y 40/1998,

entre otras), recordándonos el alto Tribunal que titularidad dominical por parte de una Administración Pública no es exclu-

yente de actividades procedentes de otras Administraciones Públicas con incidencia en el mismo espacio físico.7 El RBEL introduce la distinción adicional entre uso normal o anormal, según sea o no conforme con el destino prin-

cipal del dominio público al que afecte, aunque compatible con él, estableciendo que estarán sujetos a concesión administra-

tiva el uso privativo de los bienes del dominio público, en todo caso, sin distinción y el uso anormal de los mismos (art. 78

RBEL).


misma, el concesionario incurra en alguna de aque-

llas prohibiciones.

Sin embargo, el que nos encontremos ante una

relación jurídica bilateral —eso es evidente— y el

que existan remisiones a la legislación contractual

pública no supone necesariamente que la concesión

demanial sea un contrato. La bilateralidad no impli-

ca necesariamente el carácter contractual, siendo así

que normalmente 8 un contrato supone un negocio

bilateral, pero no siempre se da la relación inversa 9.

En primer lugar y, ante todo, el Texto Refundido

de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo

2/2000, de 16 de junio («TRLCAP»), no incluye la

concesión demanial entre los contratos nominados.

Junto a ello, debe advertirse que las concesiones

demaniales siguen un procedimiento de otorgamien-

to diferente al de los contratos, el cual es, además,

regulado por las diferentes leyes sectoriales (por ejem-

plo, en los artículos 73 y siguientes de la Ley de Cos-

tas), por el RBEL (artículos 78 y siguientes) y, como

a continuación veremos, por la Ley 3/2003, con

carácter genérico (artículos 93 y 96). Bien podría

haber una remisión genérica a la legislación contrac-

tual pública que, simplemente, no se produce.

Cabría entonces decir que las concesiones de uso

privativo de bienes demaniales crean derechos y obli-

gaciones en virtud de una decisión administrativa

aceptada por el concesionario, dando lugar a una

figura jurídica negocial o bilateral, pero no contrac-

tual, sometida a normas propias, sin perjuicio de la

remisión en ocasiones a la figura de los contratos, a

los que, sin duda, se parece; pero con los que no se

identifica plenamente.

Es esta la línea que parece seguir la Junta Consulti-

va de Contratación Administrativa en su Informe

5/1996, de 7 de marzo, cuando señala que «la figura

de la concesión demanial debe quedar relegada a

supuestos que encajen en su concepto, sin que resul-

te aplicable a la misma la Ley de Contratos de las


TÍCU

LOS

30

lar confiere a un tercero un derecho de uso privativo

y temporal de una porción del dominio público o un

derecho de uso común especial de duración superior

a cuatro años, conservando aquélla en todo caso su

titularidad, así como las potestades de policía nece-

sarias para asegurar el cumplimiento de las condicio-

nes de la concesión y la indemnidad del bien conce-

dido.

La naturaleza de la concesión demanial ha dado

lugar a prolongados debates doctrinales que propug-

naban, respectivamente, su naturaleza de acto admi-

nistrativo o de contrato.

La doctrina clásica entendía que las concesiones

demaniales eran actos administrativos, siendo, por

tanto, unilaterales.

Sin embargo, esta calificación resulta hoy cuestio-

nada por la doctrina y la jurisprudencia, sobre la base

de que la concesión demanial da lugar a un vínculo

estable, con derechos y deberes para ambas partes,

sin perjuicio de las facultades legales de revocación

que, por razones del interés público que está llamada

a proteger, conserva la Administración titular del

bien.

Tal circunstancia ha llevado a parte de la doctrina

moderna a afirmar el carácter contractual de las

concesiones demaniales, apoyándose para ello, ade-

más, en que el RBEL establece que la concesión

demanial se otorgará con arreglo a ciertas normas

específicas y «a la normativa reguladora de la con-

tratación de las Corporaciones Locales» (artículo

78.2 RBEL); argumento al que hoy cabría añadir la

precisión contenida en el artículo 94 de la Ley

33/2003 cuando señala que «en ningún caso

podrán ser titulares de concesiones sobre bienes y

derechos demaniales las personas en quienes concu-

rra alguna de las prohibiciones de contratar regula-

das en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de

junio, por el que se aprueba el texto refundido de la

Ley de Contratos de las Administraciones Públi-

cas», estableciéndose la extinción de la concesión

cuando, con posterioridad al otorgamiento de la

8 En algún supuesto —en el aspecto negocial de la constitución de la sociedad, por ejemplo— la doctrina se refiere a

negocios o contratos «plurilaterales».9 Como ejemplo —eso sí, polémico— de negocio bilateral no contractual en el ámbito del Derecho Privado cabe citar

la donación, «acto de liberalidad» regulado en los arts. 618 y siguientes del Código Civil, fuera, por tanto, «De las obligacio-

nes y contratos» (arts. 1088 y siguientes), por más que alguna doctrina y cierta jurisprudencia se esfuercen en proclamar el

carácter contractual de la donación.


Administraciones Públicas, sino su normativa espe-

cífica» o en el Informe 27/1996, de 30 de mayo, en

el que, planteada la cuestión de si en las licitaciones

para la adjudicación de una concesión administrati-

va «la constitución de garantías provisionales o defi-

nitivas han de determinarse con arreglo al Regla-

mento de Bienes de las Corporaciones Locales de 13

de junio de 1986 o con sujeción a la Ley 13/1995, de

18 de mayo, de Contratos de las Administraciones

Públicas», después de afirmar la plena aplicación de

la legislación contractual a los supuestos de conce-

siones administrativas de servicios públicos, estable-

ce que «en las concesiones demaniales debe admitir-

se la subsistencia de los preceptos del Reglamento de

Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de

1986, con las especialidades que, en cuanto a garan-

tías provisionales y definitivas se contienen en el ar-

tículos 87.3 y 90.1 del citado Reglamento».

Por su parte, el Tribunal Supremo nos enseña que

«la concesión demanial supone una relación bilate-

ral, que comporta para el concesionario unos deter-

minados derechos administrativos que no pueden ser

desconocidos por la libre decisión de la Administra-

ción concedente» (STS 6/5/1996), añadiendo que

«ofrece un marcado, aun cuando no exclusivo, talan-

te contractual» (STS 29/4/1988).

Como argumento de derecho positivo cabría seña-

lar, además, que el artículo 89 de la Ley 33/2003

contempla como realidades jurídicas distintas con-

trato y concesión, al regular la ocupación por terce-

ros de espacios en los edificios administrativos del

patrimonio del Estado la concesión demanial y un

«contrato que permita la ocupación de acuerdo con

lo previsto en el Real Decreto Legislativo 2/2002, de

16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido

de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas».

En cualquier caso, lo que es indudable es que la

concesión demanial constituye un derecho real

administrativo, susceptible de ser ejercitado ergaomnes, toda vez que «participa de la naturaleza jurí-

dica de un derecho real administrativo de los parti-

culares para el disfrute, uso y vindicación, exclusivo

de un bien de dominio público» (STS 5 de diciem-

bre de 1990), inscribible en el Registro de la Propie-

dad (artículos 31, 44, 60 y siguientes y 301 del

Reglamento Hipotecario).

En este sentido, señala el artículo 93.2 de la Ley

33/2003 que «cualquiera que haya sido el procedi-

miento seguido para la adjudicación, una vez otorga-

da la concesión deberá procederse a su formalización

en documento administrativo. Este documento será

título suficiente para inscribir la concesión en el

Registro de la Propiedad», hipotecable (artículo 107

de la Ley Hipotecaria), y transmisible en los términos

previstos en el acuerdo de otorgamiento de la conce-

sión y, en todo caso, con autorización administrativa

(artículo 92.7.i) de la Ley 33/2003), salvo, claro está,

que la legislación sectorial establezca lo contrario

—recordemos que la Ley 33/2003 es supletoria de la

misma—, como sucede en el ámbito de la Ley de

Costas, cuyo artículo 70.2 prohíbe la transmisión

inter vivos de algunas concesiones demaniales.

5.2. El derecho de propiedad separadao concesional

Además del derecho real administrativo en que la

concesión demanial consiste, la Ley 33/2003 (ar-

tículo 97) reconoce al concesionario una suerte de

propiedad separada o concesional sobre las obras,

construcciones e instalaciones fijas que haya cons-

truido para el ejercicio de la actividad autorizada, la

cual nos recuerda a la propiedad separada del super-

ficiario.

La Ley se refiere a este derecho de propiedad con la

mera denominación de derecho real, sin más, aun-

que después dirá que el mismo comprende «los dere-

chos y obligaciones del propietario».

Sin embargo, por la propia naturaleza de las cosas,

estamos ante un derecho de propiedad esencialmen-

te limitado, constituyendo una suerte de dominio

dividido a término, entre el concesionario, durante

el tiempo que dure la concesión, a modo de propie-

dad sometida a término final o resolutorio, y la

Administración concedente, propietaria sujeta a tér-

mino inicial o suspensivo, toda vez que hará suyas las

obras al término de la concesión.

Tal situación jurídica de división dominical com-

porta, obviamente, limitaciones 10, que se unen a las

inherentes al interés público subyacente.


ARTÍ

CULO

S

31

10 Siempre que se «comparte» el dominio de manera sucesiva en el tiempo nuestro ordenamiento jurídico establece limi-

taciones. Así sucede, por ejemplo, en materia de reservas (arts. 968 y siguientes del Código Civil).


vicio público, puedan situarse aquéllos en un nuevo

mercado para las infraestructuras, permitiendo la

transferencia, siquiera temporal y forzosa, de la titu-

laridad de esos bienes 11.

La novedad que presenta esta hipotecabilidad de la

propiedad separada se sitúa precisamente en la posi-

bilidad de hipotecar los bienes sobre los que recae la

concesión, además de la de la concesión misma, que

es lo que prevé el artículo 107 de la LH, y, dentro de

su ámbito, el artículo 255 del TRLCAP (introduci-

do por la Ley 13/203, de 23 de mayo, reguladora del

contrato de concesión de obras públicas), el cual, al

regular «el objeto de la hipoteca de la concesión» dice

que «las concesiones de obras públicas con los bienes

y derechos que llevan incorporados serán hipoteca-

bles», esto es, admite la hipoteca de los bienes, pero

como parte de la concesión.

Cabría plantearse si después de la entrada en vigor

de la Ley 33/2003 resulta de aplicación este nuevo

régimen de hipotecabilidad separada de las obras

públicas producto del contrato de concesión, siendo

así que el concesionario tiene derecho a utilizar tales

obras (artículo 242). Se trataría, por ejemplo, de

plantear, la posibilidad de hipotecar las «zonas com-

plementarias» a que se refiere el artículo 223, lo cual

puede ser nada desdeñable desde el punto de vista de

la financiación.

Parece que la respuesta a la cuestión planteada

debe ser afirmativa, no existiendo argumentos for-

males para sostener lo contrario, dada la confesada

tendencia legislativa (véase la Exposición de Motivos

de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del

contrato de concesión de obras públicas, que intro-

duce el contrato de concesión de obra pública) a faci-

litar la financiación de la iniciativa privada en la

construcción de tales obras.

De otro lado, los derechos de cobro de los créditos

con garantía hipotecaria sobre esos bienes podrán ser

cedidos total o parcialmente mediante la emisión de


TÍCU

LOS

32

En primer término, como no podría ser de otro

modo, presenta una limitación temporal, siendo así

que tendrá un periodo de vigencia coincidente con el

plazo de validez de la concesión, la cual es soporte de

la titularidad dominical.

Aunque sólo sea durante ese periodo de tiempo, la

titularidad dominical del concesionario, permitirá al

mismo presentarse ante el tráfico como propietario,

lo que permitirá comportarse como tal a los efectos,

por ejemplo, de obtener financiación precisamente

porque es un propietario.

Ahora bien, el interés público subyacente en la

relación concesional condiciona también el ius dispo-

nendi del propietario, dado que, aunque se admite la

transmisión del objeto sobre el que recae el objeto

del dominio, inter vivos, mortis causa o mediante la

fusión, absorción o escisión de sociedades, será pre-

ciso en todo caso que los beneficiarios de la transmi-

sión «cuenten con la previa conformidad de la auto-

ridad competente para otorgar la concesión»

(artículo 98.1 de la Ley 33/2003).

En la misma dirección, aunque se permite la

hipoteca de los bienes sobre los que recae la propie-

dad temporal y separada, sólo podrá constituirse

previa autorización de la autoridad competente

para el otorgamiento de la concesión —determi-

nando su falta la no inscripción y, por tanto, la no

constitución de la hipoteca (artículo 1875 del

Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria)— y en

garantía de los préstamos contraídos por el titular

de la concesión para financiar la realización, modi-

ficación o ampliación de las obras, construcciones e

instalaciones de carácter fijo situadas sobre la

dependencia demanial ocupada (artículo 98.2 de la

Ley 33/2003).

Nos encontramos ante un nuevo intento del legis-

lador de sacar el dominio público de su condición de

tal, de manera que sin que se pierda el destino de los

bienes que lo integran a las finalidades de uso o ser-

11 Se trata de un esfuerzo legislativo ya clásico, manifestado sobre todo en Francia, que ha acudido a diversas figuras que

justificaran la división del dominio a efectos de financiación. A título de ejemplo, la Ley de 5 de enero de 1988 d’améliora-

tion de la décentralisation acudió a la figura del censo enfitéutico (bail emphytèotique) para acudir a la financiación privada

de equipamientos. Otras veces se ha acudido a las figuras del leasing o crédit-bail (incorporado al art. 34.7 Code du Domai-

ne Publique en 1994), a pesar de las reticencias del Conseil d’Etat. En España, antes de la Ley 33/2003, ya se advierten inten-

tos de búsqueda de fórmulas justificativas de la financiación, por ejemplo en la Ley 13/1996, que introdujo modificaciones en

la Ley de Patrimonio del Estado de 15 de abril de 1964, en el TRCAP y en la Ley de Autopistas de 10 de mayo de 1972, entre

otras muchas.


participaciones hipotecarias a fondos de titulización

hipotecaria.

Finalmente se establece que «podrán incorporar-

se a fondos de titulización de activos, previa autori-

zación del Consejo de Ministros, a propuesta con-

junta del de Economía y del competente por razón

de la materia, previo informe de la Comisión

Nacional del Mercado de Valores, valores que

representen participaciones en derechos de cobro

del concesionario derivados de la explotación eco-

nómica de la concesión de acuerdo con las condi-

ciones establecidas en el título concesional y con-

forme a lo previsto en la legislación aplicable a

dichos fondos de titulización de activos» (artículo

99 de la Ley 33/2003).

6. OTORGAMIENTO DE LA CONCESIÓN DEMANIAL

Como antes decíamos, la Ley 33/2003 contiene un

procedimiento para el otorgamiento de las concesio-

nes demaniales, el cual es similar al contenido en las

legislaciones especiales y en los artículos 78 y

siguientes del RBEL.

Así, de acuerdo con la Ley 33/2003, el otorga-

miento de concesiones sobre bienes de dominio

público se efectuará en régimen de concurrencia 12

—salvo en los casos excepcionales previstos en el

artículo 137.4, en que cabrá otorgamiento directo de

la concesión—, a través del procedimiento regulado

en el artículo 96 de la Ley —común al previsto para

las autorizaciones demaniales—, el cual podrá ini-

ciarse «de oficio o a solicitud de persona interesada»

(artículo 96.1), aunque no parece el legislador utili-

zar el término «solicitud» en sentido técnico-jurídico

(el empleado en los artículos 68 y 70 y siguientes de

la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-

cedimiento Administrativo Común), sino como

sinónimo de mera petición, ya que, en rigor, el pro-

cedimiento de otorgamiento de la concesión se inicia

siempre de oficio, sin perjuicio de que la decisión de

la Administración venga motivada por una petición

del particular, según se desprende del artículo 96.4

de la Ley 33/2003. Si se tratara de una solicitud stric-to sensu, ella misma iniciaría el procedimiento (ar-

tículo 68 de la Ley 30/1992), con independencia de

la decisión final que adoptara la Administración que

resolviera el procedimiento ya iniciado.

Esta previsión de la Ley 33/2003 en cuanto a la

forma de iniciación es coherente con la considera-

ción consagrada en la jurisprudencia de que el otor-

gamiento de la concesión es discrecional (sentencias

del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1954,

26 de noviembre de 1956 y 30 de julio de 1986), no

existiendo, pues, un derecho a la misma ni tampoco

a la iniciación de un procedimiento encaminado a su

otorgamiento.

Tal consideración debe, no obstante, ser objeto de

algunas matizaciones. En ocasiones, sí que cabe

hablar de la preexistencia de un derecho a obtener

una concesión, porque la norma misma así lo prevé,

como sucede, por ejemplo, en la Ley 22/1973, de 21

de julio, de Minas, cuyos artículos 67 y siguientes

prevén un derecho a obtener la concesión por el titu-

lar de un previo permiso de investigación.

De otro lado, claro está, el otorgamiento o la

denegación de la concesión debe producirse de

acuerdo con el interés público, actuando éste como

matización de la discrecionalidad, ministerio Cons-

titutionis, (artículos 103 y 106 de la Constitución de

1978), según prevé la Ley 33/2003 cuando señala

que «para decidir sobre el otorgamiento de la conce-

sión [...] se atenderá al mayor interés y utilidad

pública de la utilización o aprovechamiento solicita-

do, que se valorarán en función de los criterios espe-

cificados en los pliegos de condiciones» (artícu-

lo 96.5).

En cualquier caso, el plazo máximo para resolver el

procedimiento será de seis meses, siendo el silencio

negativo en caso de falta de resolución, según esta-

blece la Ley 33/2003 en perfecta sintonía con el artí-

culo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común, que pre-

vé la desestimación presunta por silencio negativo de

una solicitud cuando su estimación supusiera trans-

ferencia de facultades relativas al dominio público,

como sucedería en el supuesto de solicitud de una


ARTÍ

CULO

S

33

12 En el caso del demanio estatal, las concesiones se otorgarán por los ministros titulares de los departamentos a que se

encuentren afectados, o corresponda su gestión o administración, o por los presidentes o directores de los organismos públi-

cos que los tengan adscritos o a cuyo patrimonio pertenezcan (art. 95 de la Ley 33/2003).


sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovecha-

miento especial de bienes del dominio público esta-

tal regulada en la Ley 25/1998, de Modificación del

Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de

Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales

de Carácter Público o a las tasas previstas en sus nor-

mas especiales.

Ahora bien, siendo así que la tasa se conecta cau-

salmente con la utilización de los bienes demaniales,

la Ley 33/2003 establece la no sujeción a tasa cuan-

do la utilización privativa o aprovechamiento espe-

cial de bienes de dominio público no lleve aparejada

una utilidad económica para el concesionario, o, aun

existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovecha-

miento entrañe condiciones o contraprestaciones

para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante

aquélla.

Es también objeto de mención necesaria el plazo

de duración de la concesión y las posibles prórrogas

del mismo.

En efecto, es esencial a las concesiones que se otor-

guen por tiempo determinado, no pudiendo tener

carácter perpetuo o indefinido, debiendo fijarse su

duración y sus posibles prórrogas. Las diferentes

leyes sectoriales fijarán el plazo máximo de duración

(la Ley de Costas, por ejemplo, establece un plazo

máximo de 30 años en su artículo 66), señalando la

Ley 33/2003 a sus efectos que «su plazo máximo de

duración, incluidas las prórrogas, no podrá exceder

de 75 años, salvo que se establezca otro menor en las

normas especiales que sean de aplicación». Abando-

na de este modo la Ley el tradicional plazo máximo

de noventa y nueve años (previsto en el artículo 79

del RBEL), el cual tenía la finalidad histórica de evi-

tar la prescripción adquisitiva de los bienes por pose-

sión inmemorial, lo que hoy es absolutamente impo-

sible, dada la insusceptibilidad de los bienes

demaniales de ser objeto de possessio ad usucapionem,

siendo como son imprescriptibles (artículo 132 de la

Constitución, 1936 del Código Civil y 6.c) y 30 de

la Ley 33/2003).


TÍCU

LOS

34

concesión, aunque, como antes decíamos, no parece

estar refiriéndose a la misma solicitud 13.

Además, las concesiones demaniales se otorgan,

con fórmula reiterada en la legislación y la jurispru-

dencia (artículos 80.11 RBEL y 66 de la Ley de Cos-

tas) 14 «sin perjuicio de tercero», lo que significa que

no prejuzgan la existencia y validez o preferencia de

otros derechos que pudieran ser incompatibles con

los reconocidos por el título concesional, de suerte

que, en la hipótesis de conflicto del derecho del con-

cesionario con situaciones jurídicas consolidadas,

aquél habrá de hacer valer sus derechos ante los tri-

bunales competentes, sin que la Administración con-

cedente pueda resolver el conflicto por su decisión

unilateral, careciendo como carece de competencia

para alterar situaciones jurídicas civiles.

7. CONTENIDO

Sin perjuicio de los demás extremos que puedan

incluir las condiciones generales o particulares, el

acuerdo de otorgamiento de una concesión dema-

nial, deberá contener una serie de menciones necesa-

rias enumeradas en el artículo 92.7 de la Ley

33/2003, de las que destacamos algunas por su

importancia para el régimen concesional.

Así, se establece como contenido necesario del

acuerdo la reserva por parte de la Administración «de

la facultad de inspeccionar el bien objeto» de la con-

cesión «para garantizar que el mismo es usado de

acuerdo con los términos» de la misma, lo que es

coherente con la circunstancia de que, a pesar de la

concesión, la titularidad del demanio sigue siendo

pública, de lo que se extrae también la posible exi-

gencia y mención de una garantía al concesionario

para garantizar las contingencias derivadas de la

explotación.

De otro lado, habrá de especificarse el régimen

económico de la concesión, teniendo en cuenta que

las concesiones de uso privativo o aprovechamiento

especial del dominio público pueden ser gratuitas,

otorgarse con contraprestación o condición o estar

13 En cualquier caso, en el régimen de la Ley 30/1992, los procedimientos iniciados de oficio destinados a producir efec-

tos favorables, como sería el otorgamiento de la concesión para el concesionario, transcurrido el plazo máximo para resolver,

producen los mismos efectos que el silencio administrativo, con lo que el resultado práctico es el mismo; así se extrae del

art. 44.1.14 Fórmula, no obstante, no prevista en la Ley 33/2003, aunque su no previsión no supone, obviamente, que la Admi-

nistración concedente pueda hacer lo que la cláusula citada trata de evitar.


8. EXTINCIÓN

Deberá contener el acuerdo, además, las causas de

extinción de la concesión que, además del transcurso

del plazo de la misma, que determina su «caduci-

dad», son, sintéticamente, las siguientes (artículo

100 de la Ley 33/2003).

La concesión demanial puede extinguirse, en pri-

mer término por su «rescate», «previa indemniza-

ción» (véase también los artículos 78 y 79 de la Ley

de Costas), en lo que constituye, en rigor, una expro-

piación forzosa de las llamadas virtuales, por no estar

sometidas a los cauces genéricos de la Ley de Expro-

piación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, seña-

lando la Ley que «los derechos de los acreedores

hipotecarios cuya garantía aparezca inscrita en el

Registro de la Propiedad en la fecha en que se pro-

duzca el rescate serán tenidos en cuenta para deter-

minar la cuantía y receptores de la indemnización.»


No parece admitir la Ley 33/2003 «la revocación

unilateral sin derecho a indemnización» (artículo

93.5 in fine y 100. d), posibilidad que el legislador

reserva para las autorizaciones «a precario» más arri-

ba comentadas, a pesar de que en la jurisprudencia

encontramos ejemplos de revocación de concesiones

otorgadas también «a precario» (por ejemplo, sen-

tencias del Tribunal Supremo de 29/11/1980,

11/11/1986 y 6 de mayo de 1996).

Todavía dentro de las decisiones unilaterales de la

Administración, la concesión se extingue por resolu-

ción de la misma fundamentada en el incumpli-

miento grave de las obligaciones del concesionario,

causa de extinción a menudo denominada también

caducidad (artículo 86 de la Ley 22/1973, de 21 de

julio, de Minas), dicción que la Ley 33/2003 reserva

para el transcurso del plazo concesional. El expe-

diente iniciado a los efectos de la resolución será

notificado a los acreedores hipotecarios que pudieran

existir, «para que puedan comparecer en defensa de

sus derechos y, en su caso, propongan un tercero que

pueda sustituir al concesionario que viniere incum-

pliendo las cláusulas de la concesión» (artículo 101.4

de la Ley 33/2003).

No prevé la Ley 33/2003, sin embargo, la extin-

ción de la concesión por decisión unilateral del con-

cesionario o renuncia del mismo, posibilidad consa-

grada en alguna normativa especial (por ejemplo, el

artículo 78 de la Ley de Costas) y, en principio, cree-

mos que genéricamente admisible, siempre que no

sea contraria al interés o al orden público ni perjudi-

que a tercero (artículo 6.2 del Código Civil).

Como causa de extinción bilateral contempla la Ley

33/2003 el mutuo disenso de concedente y concesio-

nario, posibilidad enteramente lógica, dado el carácter

de la relación jurídica entablada entre las partes.

Desde el punto de vista objetivo, se extinguirá

también la concesión por la desaparición del bien

demanial a que se refiere la concesión, la cual puede

ser tanto física (es el caso, por ejemplo, de los artícu-

los 83.5 y 86 de la Ley 22/1973, de Minas, cuando

se refieren al «agotamiento del recurso»), como jurí-

dica, cuando el bien sea desafectado, pasando a con-

vertirse en bien patrimonial, y quedando sustituida

la concesión por una relación de igual contenido,

pero de carácter privado, «correspondiendo al orden

jurisdiccional civil conocer de los litigios que surjan»


Por muerte o incapacidad sobrevenida del usuario

o concesionario individual o extinción de la persona-

lidad jurídica.

Es, finalmente, también causa de extinción de la

concesión demanial, la falta de autorización previa

en los supuestos de transmisión o modificación, por

fusión, absorción o escisión, de la personalidad jurí-

dica del concesionario, siendo como es aquélla siem-

pre necesaria, como antes veíamos.

Como efecto común a la extinción de la conce-

sión, las obras, construcciones e instalaciones fijas

existentes sobre el bien demanial deberán ser demo-

lidas por el titular de la concesión o, por ejecución

subsidiaria, por la Administración a costa del conce-

sionario, a menos que se hubiera previsto expresa-

mente su mantenimiento en el título concesional o

que así lo acuerde la Administración, supuestos en

que aquéllas serían adquiridas por ésta gratuitamen-

te y libres de cargas y gravámenes (artículo 101.1 y 2

de la Ley 33/2003).

9. CONCLUSIONES

Enlazando con lo que comentábamos al principio

del presente artículo, y a modo de conclusión, pode-

mos señalar como principales aportaciones de la Ley

33/2003, de 3 de noviembre, las siguientes:


ARTÍ

CULO

S

35


sión para financiar la realización, modificación

o ampliación de las obras, existiendo argumen-

tos para sostener que este nuevo régimen de

hipotecabilidad separada es aplicable respecto

de las obras públicas producto del contrato de

concesión de obra pública, regulado en el

TRLCAP, a pesar del carácter supletorio de la

Ley 33/2003. Tal previsión tendrá importantí-

simas consecuencias desde el punto de vista de

la posible financiación de las obras.

— De otro lado, los derechos de cobro de los cré-

ditos con garantía hipotecaria sobre esos bie-

nes podrán ser cedidos total o parcialmente

mediante la emisión de participaciones hipote-

carias a fondos de titulización hipotecaria.

— Finalmente se establece que «podrán incoporar-se a fondos de titulizaciónde activos, previa auto-rización del Consejo de Ministros, a propuestaconjunta del de Economía y del competente porrazón de la materia, previo informe de la Comi-sión Nacional del Mercado de Valores, valoresque representen participaciones en derechos decobro del concesionario derivados de la explota-ción económica de la concesión de acuerdo con lascondiciones establecidas en el título concesional yconforme a lo previsto en la legislación aplicablea dichos fondos de titulización de activos» (ar-

tículo 99 de la Ley 33/2003).


TÍCU

LOS

36

— En primer lugar, se lleva a efecto una completa

regulación del régimen jurídico de la utiliza-

ción por los sujetos privados de los bienes del

dominio público, en especial, a través de las

concesiones demaniales, lo que simplificará

buena parte de los problemas prácticos que las

concesiones habían presentado hasta el

momento en relación con los derechos que tal

uso confiere.

— Además del derecho real administrativo en que

la concesión demanial consiste, la Ley 33/2003

(artículo 97) reconoce al concesionario una suer-

te de propiedad separada o concesional sobre las

obras, construcciones e instalaciones fijas que

haya construido para el ejercicio de la actividad

autorizada durante el tiempo que dure la con-

cesión, con la importante consecuencia de la

posible transmisión, previa autorización, del

objeto sobre el que recae el objeto del dominio,

inter vivos, mortis causa o mediante la fusión,

absorción o escisión de sociedades.

— Se permite, asimismo, también con autoriza-

ción, junto a la hipoteca sobre la concesión

misma, ya reconocida antes en nuestro Dere-

cho, la hipoteca de los bienes sobre los que

recae la propiedad separada o concesional a

que nos acabamos de referir, en garantía de los

préstamos contraídos por el titular de la conce-


Julio de 2009

CSistemas Administrativos

C1

I. PRESENTACIÓN DEL TEMA

El tema de los bienes de dominio pri-

vado se trata en el Reglamento de la Ley

del Sistema Nacional de Bienes.

Uno primero, por cuestión metodoló-

gica, debe abordar el estudio y visión nor-

mativa de los bienes inmuebles de domi-

nio público o bienes demaniales.

Los bienes de dominio público se rigen

por un régimen especial, el cual a su vez

se ocupa de diversos tipos del demanio

(bienes naturales, arti%ciales, materiales

o inmateriales). En cambio, los bienes de

dominio privado se rigen por un régimen

general, el cual es aplicable a todos los bie-

nes que tengan tal condición jurídica. En

el caso peruano, sin embargo, se tendrá

en cuenta, la %nalidad que cumplen los

bienes de dominio privado, según las fun-

ciones de cada entidad pública propieta-

ria. Pero en términos generales, podemos

indicar que su régimen legal es transversal

a todas las entidades públicas que osten-

tan derechos de “propiedad” respecto de

dichos bienes.

Por su parte, los bienes de dominio

privado, a diferencia de los bienes de do-

––––––––––––––––

(*) Abogado de la Universidad Mayor de San Marcos

(UNMSM). Con estudios en Maestría en Derecho

Constitucional en la Ponti#cia Universidad Católica

del Perú (PUCP). Ex Gerente Legal de la Superintenden-

cia de Bienes Nacionales (1993-2003). Ex Asesor de la

Alta Dirección del Ministerio de Justicia (2004-2006) y

Ex Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Salud

(2006-2007). Actualmente, es Consultor en Gestión

Patrimonial del Estado y Derecho Administrativo.

Los Bienes Inmuebles de dominio privado Roberto Jiménez Murillo (*)

Sistema Nacional de Bienes Estatales

RESUMEN EJECUTIVO

El tema de los bienes de dominio privado se trata en el Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Bienes. Por su parte, uno primero, por cuestión metodológica, debe abor-dar el estudio y visión normativa de los bienes inmuebles de dominio público o bienes demaniales. Los bienes de dominio público se rigen por un régimen especial, el cual a su vez se ocupa de diversos tipos del demanio (bienes naturales, arti%ciales, materiales o inmateriales). En cambio, los bienes de dominio privado se rigen por un régimen general, el cual es aplicable a todos los bienes que tengan tal condición jurídica. En el caso perua-no, sin embargo, se tendrá en cuenta, la %nalidad que cumplen los bienes de dominio privado, más aún los bienes inmuebles, cuyo tratamiento jurídico es muy escaso. Pero en términos generales, podemos indicar que su régimen legal es transversal a todas las enti-dades públicas que ostentan derechos de “propiedad” respecto de dichos bienes. Por su parte, los bienes de dominio privado, a diferencia de los bienes de dominio público, no tienen un espacio en su diseño y contenido en la Constitución Política, lo que por cierto no le con%ere menor categoría jurídica como tema de estudio. Al no ser tratado así, es necesario abordarlos. En virtud esa omisión descrita, es que el autor analizará el tema de los bienes inmuebles de dominio privado.

ÍNDICE

ANÁLISIS–––––––––––––––––––––––––––––––––I. Presentación del tema.–––––––––––––––––––––––––––––––––II. La ley del sistema y los bienes de dominio pri-

vado.–––––––––––––––––––––––––––––––––III. El reglamento de la ley del sistema y los bie-

nes de dominio privado.–––––––––––––––––––––––––––––––––IV. Conclusiones.––––––––––––––––––––––––––––––––– BITÁCORA INFORMATIVA–––––––––––––––––––––––––––––––––I. Preguntas y respuestas SNB.–––––––––––––––––––––––––––––––––II. Cuadro esquemático SNB.


Julio de 2009C2

C Sistemas Administrativos

minio público, no tienen un espacio en su

diseño y contenido en la Constitución Polí-

tica, lo que por cierto no le con%ere menor

categoría jurídica como tema de estudio .

Por tanto, es a la ley y a los reglamentos

especiales o sectoriales, que les corres-

ponde abordar su tratamiento. Es en esta

perspectiva que estos bienes son materia

de estudio, conforme a las bases del De-

recho Administrativo, pues en el fondo, se

analizan las competencias y atribuciones

de las entidades públicas propietarias de

tales bienes.

En el plano del Derecho en general, lo

opuesto a la propiedad estatal es la pro-

piedad privada. Ambas tienen marcadas

diferencias, pero también algunas seme-

janzas. La Constitución Política trata acer-

ca de las garantías que el ordenamiento

jurídico le con%ere a la propiedad privada

, el que, indirectamente, también le debe

dispensar a la propiedad pública.

Los bienes estatales, que comprende a

los bienes de dominio privado, no pueden

ser estudiados desde una perspectiva del

Derecho Civil. Esta disciplina no constituye

ni debe constituir la primera base teórica

para su estudio, pues regula - entre otros

aspectos - las relaciones jurídicas de la

propiedad en general, sobre la base de la

propiedad privada y de la autonomía de

voluntad de las partes, mientras que para

el Derecho Administrativo el principio de

legalidad constituye el fundamento de las

funciones que deben cumplir las entida-

des públicas, en lo concerniente a la uti-

lidad de los bienes que son de su propie-

dad, al mismo tiempo que se analizan las

competencias de las entidades públicas

en materia de administración y disposi-

ción de los bienes estatales. Sin embargo

y en una perspectiva jurídica netamente

integradora, el Derecho Civil proporciona

todos los elementos complementarios

acerca del contenido y tratamiento de una

relación jurídica de derecho real, los que

deben ser asimilados y adecuados al plano

de las potestades de la Administración Pú-

blica en el ámbito del Derecho Público.

Por su parte, los bienes de dominio

privado se constituyen por aquellos bie-

nes que no están destinados al uso pú-

blico o algún servicio público. Es decir,

que por negación del dominio público

obtenemos una primera aproximación de

su contenido y alcances. Así entonces, co-

nociendo adecuadamente las categorías

conceptuales que distinguen al dominio

público, conoceremos también las del do-

minio privado, inclusive, estableciendo las

notas distintivas con algunos conceptos

que inicialmente podrían ser cali%cados

de semejantes.

Las entidades públicas administran los

bienes de dominio privado como suyos,

como de su propiedad, lo que implica que

cumplan con el pago de sus obligaciones

tributarias municipales (salvo norma legal

expresa en contrario), inscriban los actos

administrativos patrimoniales respectivos

en el Registro de Predios, registren dichos

actos y otros complementarios en el Sis-

tema de Información Nacional de Bienes

Estatales (SINABIP) a cargo de la Superin-

tendencia Nacional de Bienes Nacionales

(SBN) y, en términos generales, con aque-

llas disposiciones que la Ley del Sistema

y su Reglamento establece para todas las

entidades públicas que tengan la con-

dición de titulares de bienes de dominio

privado.

La Ley del Sistema se ocupa del trata-

miento de los bienes de dominio privado,

como no podría ser de otra manera, pues

se trata de los bienes materia de los proce-

dimientos promovidos por las entidades

estatales y aquellos que restringidamen-

te pueden ser materia de transferencia a

favor de terceros. El Reglamento, por su

parte, es bastante prolijo en los diversos

procedimientos patrimoniales, cuyo ob-

jeto son los bienes inmuebles de dominio

privado. La SBN asume el rol de ente rec-

tor en lo que respecta al registro, control

y supervisión de la administración de los

bienes inmuebles de dominio privado, sin

perjuicio de la autonomía en las decisio-

nes de la mayor cantidad de actos admi-

nistrativos patrimoniales que realizan las

entidades públicas.

II. LA LEY DEL SISTEMA Y LOS BIENES DE DOMINIO PRIVADO

La Ley del Sistema se ocupa de la re-

gulación y alcances de los bienes de do-

minio privado, la que alude al concepto,

así como también acerca de los términos

y condiciones para su transferencia en la

esfera estatal y fuera de ella también.

En lo referente al concepto de bienes

estatales, la Ley señala que estos com-

prenden a los bienes muebles e inmuebles

de dominio privado (…) que tienen como

titular al Estado o a cualquier entidad pú-

blica que conforma el Sistema Nacional de

Bienes Estatales, independientemente del

nivel de gobierno al que pertenezcan (Ar-

tículo 3° de la Ley del Sistema Nacional de

Bienes Estatales, en adelante Ley del Siste-

ma). Las entidades que pueden disponer

de bienes de dominio privado, necesaria-

mente tendrán que ser sus propietarias,

salvo disposición legal en contrario.

La Ley del Sistema Nacional de Bienes

Estatales, cuando regula las garantías del

Sistema, re%ere que la que se re%ere a la

disposición de dominio, a favor de particu-

lares, de los bienes inmuebles de dominio

privado estatal, sea a título oneroso, te-

niendo como referencia el valor comercial

y según los procedimientos establecidos

en las normas legales vigentes, siendo

otra garantía que la venta de los bienes de

dominio privado estatal se realice por su-

basta pública y de manera excepcional, en

forma directa (Artículo 7°, literales d) y e),

respectivamente de la Ley del Sistema).

En otro contexto, la Ley alude a la

“propiedad”, cuando establece que los

gobiernos regionales ejecutan los actos

patrimoniales respecto de los “bienes de

su propiedad”, conforme a lo dispuesto

en la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Go-

biernos Regionales, la Ley del Sistema, así

como por su reglamento, en lo que fuera

aplicable.

En forma similar, se re%ere a los go-

biernos locales, respecto de los bienes de

su propiedad, cuyos actos patrimoniales

se ejecutan conforme a la Ley Nº 27972,

Ley Orgánica de Municipalidades, Ley del

Sistema y su reglamento, incluyendo uni-

versidades públicas y al Sector Defensa

(Artículo 8°). Así también, señala funciones

y atribuciones exclusivas de la SBN, las de


Julio de 2009


C3

aprobar la transferencia, en dominio %du-

ciario, de los bienes inmuebles de dominio

privado del Estado, de libre disponibilidad,

que se encuentren bajo su administración,

así como la de aquellos bienes de las en-

tidades públicas, así como de emitir opi-

nión técnica en los actos de disposición

de predios de propiedad del Estado, con

excepción de los bienes de propiedad mu-

nicipal, y de aquellos que sean materia de

procesos de formalización o estén com-

prendidos en procesos de privatización o

concesión en cumplimiento de disposicio-

nes especiales (Artículo 14°, numeral 14.1,

literales h) e i), respectivamente).

III. EL REGLAMENTO DE LA LEY DEL SIS-TEMA Y LOS BIENES DE DOMINIO PRIVADO

El Reglamento empieza con el trata-

miento de los bienes de dominio privado

en el numeral 2.2 del artículo 2° del Título

I : De las disposiciones generales, cuando

de%ne a los bienes de dominio privado.

En efecto, el numeral 2.2 del artículo 2°

del Reglamento señala que, para los efectos

de aplicación de dicha norma, se entenderá

por bienes de dominio privado “a aque-

llos bienes estatales que siendo propiedad

del Estado o de alguna entidad, no están

destinados al uso público ni afectados a

algún servicio público, y respecto de los

cuales sus titulares ejercen el derecho de

propiedad con todos sus atributos”.

Así como lo contrario de propiedad

privada es propiedad pública, se proyecta

de similar manera que el término contra-

rio de bienes de dominio público es el de

bienes de dominio privado. Si bien es cier-

to que, hay una marcada naturaleza jurídi-

ca de los primeros, no es menos cierto que

en determinados aspectos operativos hay

algunas semejanzas.

En cuanto al término de bienes de do-

minio privado, debemos indicar que la Ley

del Sistema y el Reglamento adoptan el

concepto general de bienes estatales, di-

gamos que como género, comprendiendo

a los dos tipos de bienes (dominio privado

y dominio público) como especie. Así en-

tonces, concluimos que la denominación

de bienes estatales se trata de una noción

amplia que comprende a todos los bienes

estatales, a los que son de propiedad de

las entidades públicas y aquellos bienes

cuya titularidad la otorga la ley a determi-

nadas entidades estatales, esto es, que se

encuentran bajo administración de dichas

entidades, sin que ello implique que son

propietarios de éstos bienes.

En doctrina también se le conoce tam-

bién a los bienes de dominio privado como

“propiedad privada del Estado”, aún cuan-

do del término en sentido estricto se debe

mencionar que no hay nada enteramente

privado en el Estado, amén de que el dere-

cho de propiedad no es el único derecho

que integra el patrimonio del Estado.

Por su parte, la expresión “bienes pa-

trimoniales del Estado” también tiene

aceptación en la doctrina y legislación

comparada, lo que no implica abandonar

conceptos como el del “Patrimonio del

Estado”, “bienes de dominio privado del

Estado” o “propiedad privada del Estado”.

A continuación, también se argumenta si

cuando se invoca el término “bienes pa-

trimoniales del Estado” o de “patrimonio

del Estado”, se está aludiendo realmente

al Estado o a la Administración General

del Estado. Estado y Administración Pú-

blica se identi%can en el plano puramente

administrativo, esto es, no son realidades

diferenciadas.

Es a la Administración Pública y no al

Estado, a quien la Constitución le enco-

mienda la función de servir a los intereses

generales y para el cumplimiento de esa %-

nalidad. Asimismo, es a aquella, a quien las

leyes le atribuyen una serie de potestades

y los medios materiales necesarios para

ejercerlas. El Estado no es el propietario de

las %ncas, sino la Administración General

del Estado; no es el Estado quien compra

o enajena bienes, sino su Administración,

como tampoco el Estado el que posee

bienes en el extranjero, sino la Administra-

ción Estatal

La disquisiciones antes planteadas,

no son solamente de alcance teórico, sino

tienen implicancias prácticas en la e%cien-

cia y simpli%cación de los procedimientos

patrimoniales. En efecto, la normatividad

del Sistema Nacional de Bienes Estatales,

lamentablemente no ha escapado a la

tendencia de no distinguir entre Estado y

Entidades Públicas, aferrándose a “no sol-

tar” la “propiedad estatal” a quienes son

sus directos destinatarios y responsables

de su administración. Así, por ejemplo,

se advierte lo anteriormente comentado

en la Ley del Sistema cuando se regula “la

propiedad de los Gobiernos Regionales” y

los “bienes de propiedad del Estado bajo

administración de los Gobiernos Regio-

nales” (Artículo 9°), la inscripción en los

Registros Públicos de aquellos bienes no

inscritos como bienes de dominio del Es-

tado (Artículo 23°), así como de aquellos

“predios del Estado, identi%cados como de

alcance nacional y los comprendidos en

proyectos de interés nacional, que perma-

necerán bajo competencia de la SBN y/o

de la entidad pública del bien o responsa-

ble del proyecto, de conformidad con la

normatividad vigente y lo establecido en

el reglamento de la presente ley” (Primera

Disposición Complementaria).

Por su parte, el Reglamento enfatiza

dicha distinción, por ejemplo, cuando re-

gula la capacidad para aprobar los actos

patrimoniales (propiedad de los Gobiernos

Regionales o propiedad del Estado que se

encuentre bajo su administración - Artí-

culo 32°) o cuando establece la instancia

que aprueba los actos patrimoniales sobre

bienes inmuebles (disposición de bienes

inmuebles de propiedad del Estado - Artí-

culo 33°). No escapa a la re5exión que los

activos estatales son preciados y no están

destinados, propiamente a la venta. Preci-

samente por esa razón, es que la dinámica

patrimonial estatal debe ser más dinámica

y simpli%cada.

El Sistema con%ere lineamientos,

garantías y procedimientos a través del

Reglamento, de las que se derivan las res-

ponsabilidades, si fuera el caso, en que

existan situaciones de distorsión y abuso

en las decisiones administrativas. La recu-

rrencia a la “opinión previa favorable” o la

distinción excesiva entre bienes estatales

a cargo de la entidad pública y bienes es-

tatales de su propiedad, pueden generar

algunas limitaciones a la gestión patrimo-

nial estatal.

El ordenamiento jurídico nacional, en

materia de bienes estatales, ha optado por

el término “bienes de dominio privado”, el

que nos parece acertado y adecuado, claro

está, sin dejar de observar la diversa gama

de términos que la doctrina presenta. Las

entidades públicas, de manera ordinaria,

deben ser reconocidas como titulares del

derecho de propiedad de los bienes a su

cargo y no administradores de bienes de

propiedad estatal.

Por otra parte, corresponde destacar

que el catálogo de bienes de dominio pú-

blico establecido en el Reglamento es bas-

tante amplio. Inclusive, podríamos señalar

que prácticamente quedan pocos bienes

inmuebles que pueden tener la condi-


Julio de 2009C4


ción de bienes de dominio privado. Tanto

como pocos en cantidad, también pocos

en cuanto a la %nalidad, pues recordemos,

que si los bienes inmuebles están destina-

dos al uso público o al servicio público, en-

tonces asistimos ante bienes de dominio

público.

Los bienes de dominio privado, en

nuestra opinión, sirven como soporte para

cumplir actividades complementarias a las

que se prestan, propiamente, en los bie-

nes de destinados al servicio público (por

ejemplo, en los edi%cios públicos) o al uso

público (por ejemplo, garajes o almacenes

de reparación). En otro momento de la di-

námica patrimonial, dichos bienes pueden

pasar a convertirse en bienes de dominio

público por el mérito del destino que le

con%era cada entidad pública. Así pues, un

edi%cio público desocupado (bien de do-

minio privado), puede ser destinado como

sede institucional de una entidad, con lo

cual se advierte una suerte de espera para

tal conversión. De otro lado, los bienes de

dominio privado de libre disponibilidad,

se encuentran en posición de ser puestos

al trá%co jurídico, en la modalidad de com-

praventa o arrendamiento, siempre que se

haya veri%cado que el bien no puede ser

utilizado por otra entidad pública .

3.1 Elementos constitutivos de los bie-nes de dominio privado

Sobre la base de la de%nición de los

bienes de dominio privado estable-

cida en el Reglamento, es que con-

%guramos los siguientes elementos

constitutivos :

Entidades propietarias El Reglamento menciona a las en-

tidades propietarias como “titula-

res” de los bienes estatales, lo que

debe entenderse como una sino-

nimia de “propietario” de los bie-

nes de dominio privado. Tampoco

debe confundirse con la “titulari-

dad” que deriva de las potestades

que se ejerce sobre los bienes de

dominio público. Pues bien, con-

forme a la Ley del Sistema y su Re-

glamento, todas las entidades pú-

blicas comprendidas en el ámbito

del Sistema Nacional de Bienes Es-

tatales, pueden ser propietarias de

bienes de dominio privado estatal,

inclusive las empresas estatales de

derecho público y de derecho pri-

vado, cuyos bienes pueden estar

destinados a la realización de sus

actividades empresariales o para

la satisfacción de necesidades ad-

ministrativas.

Derecho de Propiedad Cuando aludimos al derecho de

propiedad, hay que distinguirlo

preliminarmente del derecho de

propiedad civilista . En realidad,

el término es usado corriente-

mente en la legislación nacional,

sin que por ello distingamos que

la esencia del término se concen-

tra en el “dominio” que ejercen las

entidades públicas o el Estado,

en su oportunidad. El Estado, en

el contexto del Derecho Adminis-

trativo, no tiene “derechos”, sino

potestades y atribuciones, por lo

que el término inicialmente indi-

cado, debe entenderse más a las

cualidades jurídicas del bien, que

al derecho que puedan tener las

respectivas entidades públicas

en sus esferas patrimoniales. En

síntesis, podemos indicar que

este tipo de propiedad estatal

se regula por notas de carácter

iuspublicista y elementos singu-

lares, a no dudar, inspirados en el

derecho común.

El dominio, en sentido lato, nos

debe guiar a construir un criterio

subjetivo de pertenencia a favor

de una entidad pública, a partir

del cual se activan todas las obli-

gaciones y prerrogativas estable-

cidas en las normas legales de la

materia.

La Administración Pública cons-

tituye una organización que está

destinada al servicio de los intere-

ses generales, por lo que en este

sentido, los bienes de dominio

privado, aún cuando sean “de su

propiedad”, no pueden ser usa-

dos y dispuestos como cualquier

propietario particular. Los bienes

de dominio privado, sin que estén

destinados al uso público o al ser-

vicio público, se encuentran bajo

su pertenencia para que sirvan a

la realización de sus objetivos or-

dinarios y extraordinarios. De aquí

que, el ordenamiento jurídico es-

tablezca procedimientos particu-

lares de adquisición, uso, registro

y transferencia de dichos bienes.

De allí, pues, que los bienes de

dominio privado cuenten con un

régimen jurídico general, que se

materializa principalmente al inte-

rior de la Administración Pública.

Atributos del derecho de pro-piedad

Las entidades públicas actúan

conforme al ordenamiento jurí-

dico y dentro de las facultades

establecidas por las leyes y regla-

mentos y en concordancia con

los %nes para los que les fueron

atribuidas. En suma, las entidades

públicas sustentan sus actuacio-

nes y decisiones de acuerdo con

el principio de legalidad. Siendo

ello así, las entidades públicas en

su condición de propietarias ejer-

cen atributos materiales y jurídi-

cos respecto de los bienes de su

propiedad. Así pues, si el derecho

común permite a los particulares

usar, disfrutar, disponer y reivindi-

car un bien, el Reglamento esta-

blece un nexo para que similares

atributos sean ejercidos por las

entidades públicas. En condición

de propietaria, la entidad pública

“A” podrá usar el edi%cio o terreno

afectado en uso o transferido en

propiedad a su favor con total in-

dependencia, pero siempre den-

tro de los términos del acto cons-

titutivo. Igualmente, podrá obte-

ner sus frutos. Con mayor razón,

podrá reivindicar los bienes esta-

tales, pues tratándose de dominio

privado tales bienes son prescrip-

tibles, a diferencia de los bienes

La Administración Pública

constituye una organización

que está destinada al servicio

de los intereses generales, por

lo que en este sentido, los bie-

nes de dominio privado, aún

cuando sean “de su propie-

dad”, no pueden ser usados

y dispuestos como cualquier

propietario particular.


Julio de 2009


C5

de dominio público. En cuanto a

la disposición, la entidad pública

“A” no podrá disponer libremente

los bienes de su propiedad, pues

en todos los casos se debe some-

ter a procedimientos previamente

reglados. No podrá, por ejemplo,

vender sus propiedades como lo

haría un particular mediante una

libre oferta o negociación directa,

sino previamente a una tasación

comercial, una declaración de li-

bre disponibilidad y autorización

de la máxima autoridad adminis-

trativa, lo que en todo caso deter-

mina que la primera modalidad de

venta sea la subasta pública.

Los atributos del derecho de pro-

piedad estatal, si bien se inspi-

ran en los que son aplicables a la

propiedad privada, tienen notas

características propias de los pro-

cedimientos administrativos. Es

de tener en cuenta que, los bienes

estatales en general, responden a

%nes públicos y por tanto, su uso y

disposición deben enmarcarse en

la satisfacción de los intereses ge-

nerales, a través del debido ejerci-

cio de las competencias de las en-

tidades públicas propietarias, sin

perjuicio de establecer un estudio

de costo-bene%cio .

Obligaciones y prerrogativas

Como indicamos anteriormente,

el ordenamiento jurídico estable-

ce un marco legal que regula los

actos de administración, registro

y disposición de los bienes esta-

tales. En el caso de los bienes de

dominio privado, las entidades

públicas se someten al régimen

general y a las disposiciones espe-

cí%cas que dicte la SBN, en ejerci-

cio de su rol de ente rector. El ar-

tículo 10° del Reglamento señala

las atribuciones y obligaciones a

las que se someten las entidades

públicas propietarias de los bienes

de dominio privado, incluyendo a

los bienes muebles e inmuebles.

Inscripción registral La inscripción registral en nuestro

ordenamiento jurídico general no

es obligatorio ni constitutivo para

oponer un derecho de propiedad.

Sin embargo, es recomendable

tanto para el ámbito de las relacio-

nes jurídicas del derecho privado

como para las entidades públicas.

La inscripción de los actos de

administración y disposición de

los bienes estatales otorga segu-

ridad jurídica y, por lo tanto, sus

efectos se podrán advertir en el

registro oportuno y actualizado

a nivel interno, así como también

al que se debe remitir al SINABIP

a cargo de la SBN. Por lo demás,

ante la hipótesis de un proceso ju-

dicial, relacionado con el derecho

de propiedad, por ejemplo una

reivindicación, la oposición del

título o documento sustentatorio

que presente la entidad pública

propietaria será de mayor e%cacia

y brevedad en la argumentación

de la defensa de los intereses pú-

blicos, que la de sustentar toda

la secuencia de actos traslativos

entre diversas entidades públicas,

%nalmente no inscritas.

Luego de estas líneas introductorias,

analizaremos las disposiciones de los bie-

nes inmuebles de dominio privado conte-

nidas en el Reglamento.

“Artículo 48.- INSCRIPCIÓN DEL DE-RECHO DE PROPIEDAD PREVIO A LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN

Todo acto de disposición inmobilia-ria requiere que se haya culminado con la inscripción del derecho de propiedad a favor del Estado o de la entidad co-rrespondiente.

La existencia de cargas, gravámenes y procesos judiciales que afecten a bie-nes estatales que no impliquen cuestio-namiento sobre el derecho de propie-dad, no limita su libre disposición no obstante, deben ser puestas en conoci-miento del eventual adquirente del bien o derecho, al momento de aprobarse el acto de disposición; lo cual constará en la Resolución que aprueba el acto, así como en los contratos respectivos bajo sanción de nulidad.

En tales casos, el eventual adquiren-te del bien o derecho asume el riesgo por la pérdida o deterioro del bien, así como de sus frutos o productos.”

El Reglamento regula los aspectos

generales de los bienes inmuebles de do-

minio privado en dos (2) artículos, a saber,

los artículos 48° (inscripción del derecho

de propiedad) y 49° (encargos de gestión

inmobiliaria cargo de la SBN). El articulado

que sigue en adelante al Sub Capítulo I del

Capítulo IV, se re%ere a los “aspectos espe-

ciales” del régimen inmobiliario estatal, los

que se inspiran en las %guras contractuales

u obligacionales del Derecho Privado, lo

cual signi%ca que el Reglamento contiene

todos los procedimientos administrativos

de los bienes estatales o en especial de los

bienes de dominio privado. Otros procedi-

mientos se encuentran regulados en leyes

especiales, como es el caso de las servi-

dumbres.

La primera parte del artículo 48° del

Reglamento genera interpretación en va-

rios sentidos : i) que el acto de disposición

se re%era a favor de una entidad pública o

de un particular, ii) que el acto de disposi-

ción que se apruebe mediante Resolución

administrativa, culmine con la correspon-

diente inscripción en el Registro de Predios

a favor del “adquirente”, iii) que el mismo

acto culmine con la respectiva inscripción

registral “a favor del Estado” o por último,

iv) que se re%era a la inscripción previa del

derecho de propiedad antes de realizar ac-

tos de disposición, como lo indica la sumi-

lla del artículo en comentario. Es curioso,

pero la sumilla es mucha más clara en su

texto que el propio contenido del artículo

acotado. Analicemos el contenido.

La redacción de esta parte del artícu-

lo, en realidad, contiene algunos elemen-

tos de confusión. En primer lugar, cuando

estamos frente a un “acto de disposición”,

se debe asumir que quien dispone o trans-

%ere el bien es el Estado, representado por

una entidad pública y quien adquiere es

otra entidad pública o un particular, si fue-

ra el caso. En la condición de transferente,

la entidad estatal previamente debe ins-

cribir el respectivo derecho de propiedad

en el Registro de Predios, para poder luego

aprobar un acto de disposición a favor de

terceros y en su oportunidad suscribir el

respectivo contrato de transferencia.

Así se debe entender la confusa prime-

ra parte del artículo 48° del Reglamento.

Surge entonces la pregunta : ¿Es obligato-

rio que el Estado inscriba en el Registro de

Predios todos los actos de adquisición de

inmuebles?. El artículo 10° del Reglamen-

to, que regula las funciones, atribuciones

y obligaciones de las entidades públicas

en materia de gestión patrimonial, no


Julio de 2009C6


registral o pendientes de concluir su sa-

neamiento, siempre y cuando el mismo

no tenga incidencia respecto del derecho

de propiedad.

La condición que establece el Regla-

mento, es que dichas situaciones de ca-

rácter legal o procesal sean publicitadas

previamente por la entidad pública en

su posición de vendedora (en el caso de

venta a terceros) o de transferente (cuan-

do transmite la propiedad a otra entidad

pública), bajo sanción de nulidad. Así en-

tonces, en los casos de compraventa por

subasta pública o de venta directa, inclu-

sive de permuta - que son los casos más

importantes de transferencia de dominio

- la entidad propietaria o la encargada de

realizar la promoción de la compraventa,

debe publicitar en sus bases o avisos, to-

dos los datos vinculados con los proble-

mas pendientes de solución.

En todos estos casos comentados, la

alusión a la responsabilidad administra-

tiva y responsabilidad contractual, alude

al conocimiento previo que las entidades

públicas deben tener de la situación legal,

registral y administrativa del inmueble que

se propone en venta. Por ello es que, la for-

mación del expediente plenamente docu-

mentado juega un papel muy importante,

el cual debe ser revisado y analizado por

los asesores y especialistas, previamente

informe que sustentará el acto aprobato-

rio de disposición inmobiliaria. Una vez

producida la publicidad y ya efectuada la

transferencia, el adquirente asume el ries-

go por las eventuales consecuencias que

deriven de tales cargas o gravámenes .

El artículo en comentario proyecta el

traslado de solución de las cargas y pro-

cesos judiciales al adquirente, lo que no

limita que en un caso concreto, las bases

del procedimiento admitan que la enti-

dad estatal se encargue del saneamiento

del predio a transferirse. Adviértase que,

el Reglamento alude solamente a “proce-

sos judiciales”, mas no a procedimientos

administrativos, como puede ser el caso

de los procedimientos de cobranza coac-

tiva por incumplimiento de obligaciones

tributarias prediales ante la municipali-

dad correspondiente.

Por otro lado, es de advertirse que el

artículo 48° del Reglamento alude en dos

ocasiones a la eventual adquisición del

“bien o derecho”. Consideramos que en el

primer caso, sin lugar a dudas, se re%ere

al predio (terreno y/o edi%cación), mas

en el segundo supuesto, la alusión quizá

responda a aquellos supuestos en los que

la entidad estatal sea titular de acciones

y derechos respecto de un determinado

bien, en cuyo caso estamos frente a un

derecho, aunque consideramos que tales

casos son mínimos en la esfera patrimo-

nial estatal, sino casi extintos.

“Artículo 49.- DEL ENCARGO A LA SBN

El sustento técnico y legal en los ac-tos de compraventa por subasta públi-ca o directa, super)cie y usufructo po-drá ser efectuado por la SBN por encar-go de las entidades, previa suscripción del respectivo Convenio. La aprobación y formalización de dichos actos será efectuada por cada entidad de acuer-do a sus competencias, a excepción de la venta por subasta pública que será ejecutada por la SBN o el Gobierno Re-gional conforme a lo dispuesto en el ar-tículo 76 del presente reglamento.”

De los tres actos reseñados, esto es,

compraventa, super%cie y usufructo, el

único acto reputado como “acto de dis-

posición” es el de la compraventa, sea por

subasta pública o venta directa. El artículo

33° re%ere que en el caso de disposición

de bienes inmuebles de propiedad del Es-

tado, la aprobación será efectuada por Re-

solución del Titular del Pliego o de la máxi-

ma autoridad administrativa de la entidad,

previa opinión técnica de la SBN sobre la

procedencia del acto, excepto para los

bienes de propiedad regional o municipal.

En buena cuenta, las entidades que origi-

nariamente requieren de opinión técnica

favorable para la compraventa, son las del

Gobierno Nacional.

El artículo 49° del Reglamento regula

la facultad a favor de la entidad propieta-

ria de convenir con la SBN para que esta

prepare el sustento técnico-legal y poste-

riormente también ejecute la transferen-

cia del bien, sin perjuicio de que también

emita la previa opinión técnica, a la que

está obligada por mandato reglamen-

tario, lo que quiere decir que en estos

casos, su nivel de supervisión y %scaliza-

ción casi se extingue, pues dicha entidad

realiza prácticamente todo el proceso de

transferencia, el previo, mediante la pre-

paración del expediente , luego el infor-

me técnico legal y el posterior, mediante

la ejecución de la transferencia. ¿Es tan

complicado que un Ministerio o un orga-

Los actos de super%cie y usu-

fructo no implican la trans-

ferencia de dominio estatal,

propiamente constituyen ac-

tos de administración , pues

de lo que se trata es darle el

mayor valor agregado a un

bien estatal que es de libre

disponibilidad y no se en-

cuentra reservado para acti-

vidades de otra naturaleza.

establece una obligación puntual en el

sentido acotado, empero, sí señala que de-

ben efectuar el diagnóstico de la situación

técnica legal de sus bienes y de los que se

encuentran bajo su administración (literal

d), así como aprobar los actos de sanea-

miento, adquisición y administración de

sus bienes (literal g), lo cual implica que

todas las entidades públicas tienen la

obligación de sanear constantemente los

bienes estatales a su cargo, sean de su pro-

piedad o simplemente bienes estatales a

cargo de su administración , inscribiendo

el derecho real correspondiente ante los

Registros Públicos.

Entendida así esta parte del artículo

48°, la lógica procesal indica que cuando

una entidad pública acuerda o aprueba

transferir el bien inmueble, sea a favor

otra entidad pública o de un particular, el

derecho de propiedad estatal inscrito en

el Registro de Predios y registrado en el SI-

NABIP, debe ser indubitable y totalmente

de%nido. Con mayor razón aún cuando se

trata de transferencias a terceros particu-

lares, producto de una subasta pública o

de una venta directa, pues si posterior a la

inscripción de la transferencia, es conoci-

ble alguna información registral en la que

el derecho de propiedad estatal se cues-

tiona, entonces la entidad estatal transfe-

rente se encontrará en una situación com-

plicada, que seguramente se dilucidará en

el ámbito judicial.

En cuanto a la existencia de cargas,

gravámenes y procesos judiciales de los

inmuebles, siempre que no versen so-

bre el derecho de propiedad predial en

sí mismo, no limita a la entidad pública

para efectuar su transferencia. Se pueden

tratar de bienes litigiosos o de bienes

sujetos cargas o gravámenes de carácter


Julio de 2009


C7

I. PREGUNTAS Y RESPUESTAS DE UTI-LIDAD

1. ¿Los bienes de dominio privado es-tatal se regulan íntegramente por la Ley del Sistema y su Reglamen-to?

No necesariamente. La ley y el regla-

mento constituyen la normatividad

general aplicable a todos los bienes

de dominio privado de las entidades

públicas integrantes del Sistema,

pero ello no obsta para la aplicación

de leyes y reglamentos especiales.

2. En los casos de ausencia de regula-ción, en procedimientos patrimo-niales, por las normas antes referi-das, ¿es posible aplicar las normas del Derecho Civil ?

Sí es posible su aplicación, pero so-

lamente en vía supletoria, pues los

bienes estatales no tienen todas las

características de los bienes privados

(propiedad privada). La aplicación de

normas del Derecho Civil debe ser

restrictiva y teniendo en cuenta las

funciones de las entidades públicas

y la naturaleza de los bienes estata-

les.

3. Los bienes de dominio privado ¿pueden ser transferidos sin nin-guna restricción ?

No. Dichos bienes se someten al prin-

cipio de los procedimientos reglados

y las entidades propietarias al princi-

pio de legalidad, por lo que los bie-

nes de dominio privado no pueden

ser transferidos o vendidos sin for-

malidad alguna, como ocurre con los

bienes de propiedad privada.

4. ¿Se deben inscribir en los Regis-tros Públicos todos los bienes de dominio privado?

En efecto, todos los bienes de domi-

nio privado deben estar saneados y

deben estar inscritos en los Registros

Públicos. Esta es una de las funciones

permanentes de las entidades públi-

cas en materia de control patrimo-

nial.

5. ¿Todos los bienes de dominio pri-vado se deben registrar en el SINA-BIP?

Sí, todos los bienes inmuebles de-

ben registrarse en el SINABIP, sobre

la base de su documentación sus-

tentatoria. Con mayor razón, cuando

los bienes inmuebles se encuentran

debidamente saneados e inscritos en

los Registros Públicos.

Bitácora Informativa

nismo del Gobierno Nacional pueda pre-

parar un expediente con los documen-

tos sustentatorios de una transferencia

predial ?. En buena cuenta, este artículo

instaura la posibilidad que la SBN se con-

vierta en la entidad operativa en materia

de transferencias de bienes inmuebles

estatales del Gobierno Nacional, con lo

cual en nuestra opinión su rol de ente

rector disminuirá al involucrarse en pro-

cedimientos que deben ser asumidos por

las propias entidades. La SBN debe lide-

rar la conducción del Sistema Nacional de

Bienes Estatales, no la de la ejecución de

los procedimientos.

Los actos de super%cie y usufructo no

implican la transferencia de dominio es-

tatal, propiamente constituyen actos de

administración , pues de lo que se trata es

darle el mayor valor agregado a un bien

estatal que es de libre disponibilidad y no

se encuentra reservado para actividades

de otra naturaleza. En ese sentido, el co-

mentario anterior lo extendemos a estos

dos procedimientos, más aún, teniendo en

cuenta que el Reglamento en sus artículos

85° y 90° también establece el requisito

previo del informe técnico legal favorable

de la SBN.

Una curiosidad del artículo 49° del Re-

glamento es su última parte, que señala

que la venta por subasta pública será eje-

cutada por la SBN (o el Gobierno Regio-

nal), en concordancia con el artículo 76°

del Reglamento, el que a su vez prescribe

que “excepcionalmente la SBN podrá au-

torizar a que la subasta pública sea ejecu-

tada por la entidad propietaria del bien”.

Ambos artículos generan un “sí, pero no” y

un “no, pero sí”, en cada caso.

En consecuencia, la conexión de los

artículos 49°, 76°, incluyendo los artículos

85° y 90° antes acotados, ofrece tres esce-

narios:

i) La SBN prepara el expediente, emite

el informe técnico de la compraventa

y ejecuta la compraventa.

ii) La entidad propietaria prepara el ex-

pediente y emite su informe técnico

a nivel institucional a nivel de expe-

diente interno, la SBN emite opinión

técnica favorable previo al acto apro-

batorio y %nalmente la SBN ejecuta la

compraventa.

iii) La entidad propietaria prepara el

expediente y emite su informe técni-

co a nivel institucional, la SBN emite

opinión técnica favorable, quien au-

toriza a la entidad propietaria a que

ejecute la compraventa.

Similares escenarios se pueden pre-

sentar en los actos de super%cie y usu-

fructo, con la diferencia que para éstos, no

rige la autorización de la SBN a la entidad

propietaria para que ejecute el respectivo

acto.

IV. CONCLUSIONES

1. Los bienes de dominio privado se ri-

gen por un régimen general, a diferen-

cia de los bienes de dominio público

que se regulan por un régimen jurídico

especial.

2. Los bienes de dominio privado se aso-

cian, jurídicamente, a los bienes de

propiedad privada estatal, por lo que

se le aplican los atributos de la propie-

dad general regulada por el derecho

común, en todo lo que corresponda a

su naturaleza jurídica.

3. Luego de conocer el régimen de los

bienes de dominio público e identi%-

car cuáles son los bienes que lo confor-

man, es que se identi%can fácilmente

los bienes de dominio privado estatal.

4. Los bienes de dominio privado no tie-

nen ningún privilegio especial, por lo

que la responsabilidad de su adminis-

tración y disposición constituye res-

ponsabilidad de sus entidades propie-

tarias.


www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 1

Derecho y Cambio Social

LA POSESIÓN Y LA USUCAPIÓN SOBRE BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO: REFLEXIONES A PARTIR

DE LO DISPUESTO POR LA LEY Nº 29618

Carlos Zecenarro Monge (*)

Con fecha 24 de noviembre del 2010, el Congreso de la República promulgó la Ley Nº 29618, ley que establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad, y se declaran imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal1.

(*) Abogado graduado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (2006) y Máster en Administración

graduado con méritos por la University of Wales del Reino Unido (2011). Ex asesor legal del Organismo de Formalización de la Propiedad Informal – COFOPRI y actual asesor legal de la Secretaría General del Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI. [email protected]

1 Ley Nº 29618

Artículo 1.- Presunción de la posesión del Estado respecto de los inmuebles de su propiedad.

Se presume que el Estado es poseedor de todos los inmuebles de su propiedad.

Artículo 2.- Declaración de imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal

Declárese la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal.

Disposición Complementaria Final

Única.- Exclusión de los predios de la comunidades campesinas y nativas del país.

La presente Ley no es de aplicación a los predios en propiedad, en posesión o en uso tradicional de las

comunidades campesinas y nativas, los cuales se rigen por las leyes de la materia.

Disposición Complementaria Transitoria

Única.- Aplicación de la Ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, y su

reglamento



Mediante el presente artículo se propone una reflexión acerca de la naturaleza jurídica de figuras tales como la posesión y la usucapión sobre bienes de dominio privado del Estado, a fin de determinar la viabilidad jurídica de dicha ley. Los bienes estatales: el dominio privado y dominio público del Estado

De acuerdo a la definición brindada por la Ley N° 29151, Ley General del Sistema de Bienes Estatales (publicada con fecha 14 de diciembre de 2007), son bienes estatales todos los muebles e inmuebles bienes de dominio privado o público, que tienen como titular al Estado o a cualquiera de sus entidades. Estos bienes estatales se hallan administrados por la Superintendencia de Bienes Nacionales - SBN. A su vez, dentro de la categoría de bienes estatales tenemos dos grupos:

· Los bienes de dominio público del Estado son aquellos que tienen una finalidad pública determinada, ya sea uso o servicio público, para lo cual se hallan dotados de un régimen jurídico especial. En ese sentido, tres son los elementos que configuran la relación jurídica de los bienes de dominio público, también conocidos por cierta doctrina como bienes demaniales: la titularidad pública de los mismos, su afectación a una finalidad o utilidad pública y la aplicación de un régimen especial administrativo de protección y uso2. Asimismo, si bien son inalienables e imprescriptibles, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 73° de la Constitución Política del Perú, son susceptibles de ser afectados por derechos reales administrativos otorgados por el Estado, pues, conforme define Figueroa Yáñez, éste tipo de derechos concedidos un particular sobre un bien público, se caracteriza ‘‘por su precariedad, pues no es perpetuo ni definitivo, y es revocable’’3.

Las personas naturales o jurídicas que, a la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley, se

encuentren ocupando inmuebles de propiedad estatal, con excepción de bienes municipales, que cumplan

con los requisitos establecidos en la ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes estatales,

y su reglamento pueden acogerse a los mecanismos de compraventa a valor comercial establecidos en

dichas normas.

2 Concepto vertido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente de Inconstitucionalidad Nº 00003-2007-PC/TC. 3 FIGUEROA, ASPILLAGA y MONTERO

1999 Código civil y leyes complementarias. Editorial Jurídica Chile, Santiago. Pág. 31.



· Los bienes de dominio privado del Estado -sobre los cuales versa la norma bajo análisis- son definidos por el Tribunal Constitucional peruano, como aquel acervo de bienes conformado por ‘‘(…) aquellos que, siendo de propiedad de la entidad pública no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público. Sobre los bienes de dominio privado, las entidades públicas ejercen el derecho de propiedad con todos sus tributos, sujetándose a las normas del derecho común’’4 (énfasis agregado). En virtud de ello, son susceptibles de ser embargados, enajenados o de ser adquiridos mediante prescripción adquisitiva de dominio, entre otras particularidades. Ramírez Cruz distingue éstos entre aquellos destinados a un servicio público y aquellos que no ostentan dicho fin, estableciendo respecto de estos últimos que siempre han de brindar algún tipo de utilidad pública, aunque no de manera mediata5.

Dentro de esta última categoría encontramos los bienes inmuebles y predios pertenecientes a entidades y organismos públicos. Asimismo, de acuerdo a lo consagrado por la Ley N° 291516, se considerarse también como de dominio privado del Estado a todos los predios del territorio nacional que no se encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan titularidad de corporaciones campesinas o nativas. La posesión y la presunción posesoria

Analizar la posesión, dentro de los derechos reales, significa entrar en uno de los campos del conocimiento jurídico que ha merecido los más grandes y ardorosos debates intelectuales en cuanto a su esencia, estructura, significado e implicancias. Aun cuando a propósito del análisis propuesto solamente interesa el elemento del poder de hecho o corpus, cabe hacer una sucinta reseña de las teorías que han orientado la mayoría de ordenamientos civiles del mundo, y que constituyen la base teórica de la definición legal de la posesión.

4 Criterio establecido también en el Expediente de Inconstitucionalidad Nº 00003-2007-PC/TC.

5 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio

2007 Tratado de los Derechos Reales. Editorial Rodhas, Lima, Tomo I, Pg. 250.

6 Artículo 23° de la Ley 29151.- ‘‘Los predios que no se encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan titularidad de particulares ni de las Comunidades Campesinas y Nativas, son de dominio del Estado, cuya inmatriculación compete a la Superintendencia de Bienes Nacionales SBN’’



La primera teoría corresponde a Friedrich Karl von Savigny, quien luego de estudiar por años los documentos romanos, formuló la denominada teoría subjetiva por la posesión, en virtud de la cual estableció que, para distinguir a la posesión jurídicamente protegible de la simple detentación que no podía ser susceptible de tutela jurídica, se requieren dos elementos: 1) el corpus o señorío físico sobre el bien, que exterioriza el hecho; y 2) la existencia de animus domini o animus res sibi habendi, constituido por el elemento volitivo interno por el cual quien se enseñorea sobre el bien lo hace bajo la creencia de tener una titularidad legitima sobre el mismo (intención de excluir a otros), pues de no concurrir este convencimiento interno, estaremos ante un simple tenedor o detentador, no protegible por las acciones posesorias. Con el fin de tutelar debidamente la figura posesoria, Savigny determinó la existencia de una presunción legal iuris

tantum del animus, por lo que en caso de cuestionamiento, bastaba que el poseedor pruebe la causa que originó su posesión para acreditar el derecho. Savigny también consideró la posibilidad de la posesión con ausencia de contacto físico entre el dueño y la cosa, condicionándola a la existencia de una posibilidad física, exclusiva y vigente de poder disponer y disfrutar del bien cuando el titular del derecho lo desee. Asimismo, contempló la figura del poseedor derivado, para justificar la existencia de ciertas figuras del derecho romano tales como el enfiteuta o el precarista, que siendo meros detentadores, estaban legitimados por la ley romana para accionar las defensas posesorias. Por su parte Rudolf von Ihering, en la formulación de la teoría objetiva de la posesión7, liga indisolublemente el corpus con el animus, estableciendo que quien explota económicamente un bien debe presumirse propietario, por cuanto no es posible diferenciar la intención del hecho posesorio, ya que el interés siempre radica en el poseedor. Este autor eleva el hecho posesorio a un nivel en que la protección jurídica le es aplicable por la sola apariencia del contacto físico con el bien, pues, como se estableció precedentemente, el animus domini se ha de inferir implícito al señorío sobre el bien. Asimismo, respecto de de aquellos supuestos como el de la posesión mediata, en la que no puede considerarse implícita la voluntad posesoria al existir un derecho derivado, Ihering agrega un elemento a su teoría: la negación normativa de la posesión en determinadas situaciones. En virtud de ello, a juicio de Ihering, quien alega mejor derecho posesorio no debe alegar sobre la causa del animus domini, como propone su ilustre

7 IHERING, Rudolph von

2004 La teoría de la posesión. El fundamento de la protección posesoria. Editorial REUS, Madrid. Págs. 57-79.



rival ideológico, sino que debe acreditar la existencia de una exclusión legal preexistente que determine la naturaleza de la situación de hecho como mera detentación8. ¿Cuál es la tendencia adoptada por nuestro Código Civil? El artículo 896° de dicho cuerpo normativo establece que:

La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más

poderes inherentes a la propiedad.

Mientras que el artículo 897° del mismo cuerpo legal preceptúa que:

No es poseedor quien, encontrándose en relación

de dependencia respecto a otro, conserva la

posesión en nombre de éste y en cumplimiento de

órdenes e instrucciones suyas.

Y el artículo 912° concluye que: El poseedor es reputado propietario, mientras no

se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede

oponerla el poseedor inmediato al poseedor

mediato. Tampoco puede oponerse al propietario

con derecho inscrito.

Es difícil adivinar una tendencia única en la formulación doctrinaria del Código Civil peruano. Sin embargo, coincidimos con Gonzales Barrón9 cuando señala que la normativa civil peruana tiene importante influencia de Savigny por la radical importancia del animus domini para diferenciar los tipos de posesión, así como para cualificar la posesión a efectos de ciertos institutos jurídicos como la usucapión (esta influencia de la teoría subjetiva se manifiesta claramente en la formulación de la presunción contenida en el artículo 912°). Sin embargo, estas consideraciones no son uniformes, pues tratadistas nacionales como Sánchez Palacios-Paiva consideran que el actual Código Civil retira todo elemento subjetivo en su formulación10,

8 Por ello, entre sus críticas a la teoría de Savigny, consideró a la presunción iuris tantum del animus

domini como una cuestión probatoria que no hace sino llevar al poseedor por el intrincado camino de la prueba de la causa del derecho, cuando la probanza de ello no corresponde a éste sino a quien cuestiona dicha posesión. 9 GONZALES BARRÓN, Gunther

2005 Derechos Reales. Jurista Editores S.A, Lima. Pg. 261.

10 SÁNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel



mientras que Ramírez Cruz considera que existe adhesión del derecho peruano a la tesis objetiva de Ihering, aunque esto no implica la negación del animus, pues ‘‘toda relación fáctica es posesión, a menos que el legislador disponga lo contrario’’11. Nuestro código confiere al poseedor no solo el ius utendi y ius fruendi, sino también la posibilidad de hacer cesiones de derechos, defensas posesorias o usucapir; pero sujeta dichos derechos a la existencia de una relación de hecho que exteriorice el señorío sobre el bien. Así, para acreditar posesión jurídicamente protegible es requerido ejercer actos posesorios (aprovechamiento físico del inmueble), requisito que persiste aun en el caso de la posesión mediata, denominada por Gonzales Barrón como espiritualizada

12 (artículo 897°), en la cual si bien el poseedor no ostenta dominio físico directo sobre la cosa, lo hace a través de un servidor de la posesión o poseedor inmediato (artículo 897° del Código Civil). Así, se pone de relevancia el requisito del corpus como elemento cardinal del hecho posesorio en nuestra normativa civil13. No existe en ninguna caso la posibilidad alguna de una posesión presunta. Vamos ahora al análisis de fondo. Mediante la Ley Nº 29618 se instaura una presunción posesoria por la cual se reputa al Estado como poseedor de todos los inmuebles de su propiedad a nivel nacional, excluyendo la propiedad de corporaciones campesinas. ¿Es esto posible desde la perspectiva de la posesión adoptada por el Código Civil peruano? Tal como se ha expuesto precedentemente, si bien existen diversas teorías que divergen sobre los elementos que deben concurrir para atribuir consecuencias jurídicas al hecho posesorio, hay una variable que es

2008 El ocupante precario. Jurista Editores S.A, Lima. Pg. 40.

11 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio

2007 Op cit. Pg. 380.

12 GONZALES BARRÓN, Gunther

2005 Op cit. Pg. 281.

13 Como ejemplo de ello puede citarse el caso del Pleno Casatorio N° 2229-2008-Lambayeque, publicado el 22 de agosto de 2009 en el diario oficial El Peruano. Si bien en dicho precedente jurisprudencial la posesión no es tema central, se ha cuidado de establecer que, para el derecho peruano, es fundamental que la posesión esté vinculada al señorío de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva sobre las cosas con el fin de utilizarlas económicamente. Así, dicho precedente establece en el segundo párrafo del fundamento vigesimocuarto que lo decisivo en la posesión es la ‘‘apariencia socialmente significativa que exterioriza (manifiesta) formalmente la propiedad’’, lo cual es además reforzado por connotados profesores peruanos de derecho civil, que analizaron el trasfondo y las implicancias del precitado pronunciamiento judicial (Ver Diálogos con la Jurisprudencia N° 132, setiembre de 2009).



concurrente a todas a ellas: la obligatoriedad del poder de hecho sobre la cosa (corpus). En este orden de ideas, la Enciclopedia Jurídica Omeba establece que ‘‘la posesión es una relación o estado de hecho (…) que se manifiesta a través del corpus, conjunto de actos materiales que demuestran la existencia de un poder físico sobre la cosa. En este elemento puede decirse que todas las doctrinas y todas las legislaciones están de acuerdo’’14. Se entiende entonces, que la Ley Nº 29618 constituye un supuesto de atribución de consecuencias jurídicas a una inexistente situación de hecho, donde no se verifica posesión mediata o inmediata, legítima o ilegítima, precaria, de buena o mala fe: nada. Dicha norma también colisiona con la figura jurídica del abandono civil. El numeral 2), del artículo 922° del Código Civil establece que es causal de extinción de la posesión el abandono del bien, mientras que en el artículo 953° establece que se interrumpe el término prescriptorio si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye (base de la interrupción natural de la usucapión). Aquí nuevamente se pone de manifiesto la medular importancia del señorío o relación de hecho sobre la cosa para configurar posesión, tanto así que la ausencia de este elemento genera una situación de hecho a la que el ordenamiento ha atribuido una consecuencia jurídica (pérdida de la posesión y por ende, de las facultades que ésta confiere). Entonces, ¿puede verificarse el abandono civil de un inmueble cuando el poseedor de éste es presunto o ficto? ¿Si estos bienes no son transferidos, concesionados o explotados por un plazo mayor a un año, estaríamos ante un supuesto de abandono legal pese a la omnipresencia jurídica de su poseedor? Aceptar estos supuestos implica colocar a los bienes privados del Estado en una posición privilegiada sobre todos los demás bienes sujetos a las regulaciones civiles, lo cual no solo se contradice directamente con lo establecido por el Tribunal Constitucional respecto de la sujeción del Estado a las regulaciones civiles comunes respecto de sus bienes de dominio privado, sino que también contraría una elemental lógica de aprovechamiento y explotación económica llevada a cabo por quien se

14 ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA

1964 Editorial Bibliográfica Argentina SRL, Buenos Aires. Pg. 666.



enseñorea sobre un predio, lo trabaja, lo valoriza y lo ingresa en el tráfico jurídicos de bienes. En similar sentido se pronuncia Landa Arroyo, quien, diferenciando los regímenes jurídicos correspondientes a los bienes de dominio público y de dominio privado estatal, es claro al establecer que ‘‘cuando el Estado hace uso de los bienes estatales con una finalidad particular, no deben estar sujetos a prerrogativas de la inembargabilidad o imprescriptibilidad. Más aun, cuando el Estado es vencido en juicio, debe ser objeto del embargo y ejecución de los bienes de dominio privado’’15. En el presente caso resulta evidente que estamos en un supuesto en que se ha legislado de manera diferenciada para favorecer un tipo de bienes que no gozan de protección constitucional o normativa alguna. La usucapión como mecanismo de armonía social

La usucapión o prescripción adquisitiva de dominio es una figura legal que tiene su base en la justicia social. Se fundamenta en la necesidad de atribuir consecuencias a un hecho debidamente cualificado que, por su persistencia en el tiempo, ha originado una situación firme cuyo reconocimiento por parte de las instituciones es urgente en virtud de los postulados constitucionales de propiedad, libertad de creación de riqueza y economía social del mercado. Estos principios, consagrados en los artículos 58°, 59° y 70° de la Constitución Política del Perú, garantizan la obligación que tiene el Estado de crear condiciones y mecanismos propicios para la participación de los ciudadanos en la vida económica nacional, fomentando la inclusión social y el empoderamiento. Y la usucapión es justamente una manifestación tangible de lo antes referido: una garantía otorgada por el ordenamiento jurídico a una persona que, por un tiempo determinado, ha explotado y creado riqueza mediante el ejercicio de posesión constante, pública, pacífica, y contínua de un predio. Esta garantía consiste, naturalmente, en el otorgamiento de una titularidad legitimada e inoponible en virtud de la inscripción registral. Por ello, establecer la imprescriptibilidad de los terrenos del Estado y disponer que los mismos sean susceptibles de apropiación solamente mediante el mecanismo de la adjudicación a valor comercial llevado a cabo por la Superintendencia de Bienes Nacionales implica desconocer la

15 LANDA ARROYO, Cesar

2006 Reforma de la Constitución económica peruana desde una perspectiva del Estado

Social de Derecho. En: Constitución y Fuentes del Derecho. Palestra Editores, Lima. Pg. 191.



finalidad última que reviste la usucapión en nuestro ordenamiento civil, la cual está íntimamente relacionada al cumplimiento de la función social de la propiedad. De otro lado, la medida adoptada tendrá poco o nulo efecto en materia de prevención de ‘‘invasión’’ u ocupación natural de bienes de dominio privado del Estado, por cuanto esta modalidad de apoderamiento no guarda relación alguna con la figura de la prescripción adquisitiva de dominio, sino que se canaliza a través de los procedimientos de formalización de propiedad, llevado a cabo por el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal – COFOPRI y los gobiernos locales. Así, las invasiones masivas de terrenos materializadas mediante vías de hecho (invasiones y asentamientos humanos) o por apropiación de buena fe (centros urbanos informales), conforman conglomerados urbanos formados en la gran mayoría de casos por personas en pobreza o en extrema pobreza, cuya consigna no es apropiarse del suelo para luego solicitar la regularización de su situación mediante la prescripción adquisitiva de dominio en vía notarial (extremadamente onerosa para su precaria economía), sino que buscan acogerse a las distintas norma vigentes en materia de regularización de la propiedad informal, para lo cual recurren a la presión mediática y social hacia el Gobierno, en busca del ansiado reconocimiento predial en base a factores políticos. Por ello, cabe concluir que la declaración legal de imprescriptibilidad sobre estos territorios no solo atenta contra la función armonizadora que tiene la prescripción adquisitiva de dominio, sino que además no genera efectos prácticos en materia de prevención del fenómeno social de la posesión informal. CONCLUSION En el presente caso no solo asistimos a un escenario de sobreregulación innecesaria y distorsión de institutos jurídicos tales como la posesión y la prescripción adquisitiva de dominio (dado que ya existían normas específicas que no solo atribuyen al Estado titularidades sobre los terrenos sin titularidad alguna, y que también permiten intervenir en caso de invasiones irregulares16), sino que no se ha considerado la finalidad última

16 La Primera Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA, que establece que ‘‘Quienes propicien invasiones, invadan o hayan invadido terrenos de propiedad estatal o privada con posterioridad al 31 de diciembre de 2004, serán denunciados por la Municipalidad Provincial, ante las autoridades pertinentes, y quedaran permanentemente impedidas de beneficiarse de cualquier programa de vivienda estatal o municipal, así como de recibir créditos que otorguen las entidades del Estado’’.



que reviste la usucapión en nuestro ordenamiento civil, íntimamente relacionada al cumplimiento de la función social de la propiedad. Por ello, a guisa de conclusión, consideramos que es necesaria una mejor legislación en materia de administración de bienes estatales, mejorando y reforzando los mecanismos de inscripción registral, vigilancia y salvaguarda de los mismos. Dicha política, sin embargo, necesariamente ha de estar aparejada por políticas sociales proactivas en materia de verdadera vivienda social, pues la mera implementación de mecanismos represivos sin contemplar políticas de absorción del impacto social no hace sino crear un caldo de cultivo que abrirá la puerta a potenciales conflictos derivados del tratamiento diferenciado que se pretende instaurar sobre los terrenos estatales a nivel nacional.



LECCIÓN II

LEGISLACIÓN SOBRE LOS BIENES DEL ESTADO

En esta lección, el Estudiante de Derecho podrá estudiar la Ley

29151 - Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales y el

DECRETO SUPREMO 007-2008-VIVIENDA por el que “Aprueban

Reglamento de la Ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional

de Bienes Estatales”

En estas normas, se encontrará entre otros temas los siguientes: el

Sistema Nacional de Bienes Estatales, la Primera Inscripción de

Dominio, los Bienes Inmuebles de Dominio Público, los Bienes

Inmuebles de Dominio Privado, la Donación a favor del Estado, la

Dación en pago a favor del Estado, la Incautación y Decomiso, la

Transferencia de Dominio Fiduciario, la Reversión de Dominio, la

Compraventa, la Permuta, la Superficie, el Usufructo, el

Arrendamiento, la Afectación en Uso, la Cesión en Uso, el

Comodato, los Bienes Muebles Estatales.

También se encontrará la Ley 29618 que declara la

imprescriptibilidad de los bienes de dominio privado del Estado.

Se recomienda al estudiante lea la legislación como si fuera la

doctrina, pues recuerde que la legislación es la norma positiva de

cumplimiento obligatorio por parte de todas las autoridades del

Estado.


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CHARLA:

“REGIMEN JURIDICO DE ADMNISTRACION, REGISTRO Y SUPERVISION DE LOS BIENES

ESTATALES ”

Dirección de Normas y Registro

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I. Creación del Sistema Nacional de Bienes Estatales, ámbito

de aplicación y entidades que lo conforman.

II. Finalidades y Garantías del Sistema.

III. Interrelación del ente rector con las entidades del Sistema:

Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.

IV. Acciones y obligaciones de las entidades del Sistema:

Funciones de la SBN: Normativas, de Supervisión, de

gestión y de capacitación.

V. Alcances y procedimientos de compraventa (subasta

pública o venta directa).

VI. La intervención de la SBN en los programas de vivienda de

interés social.

�La Constitución Política del Perú y su reforma para facilitar elProceso de Regionalización. “constituye una política permanentede Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivofundamental el desarrollo integral del país”

�La Ley N° 27783 - Ley de Bases de la Descentralización.“Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de

propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de losterrenos de propiedad municipal”

�La Ley N° 27867 - Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales.“Artículo 62°- Funciones en materia de administración y

adjudicación de terrenos de propiedad del Estado”

� La Ley N° 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades.

�Decreto Supremo Nº 023-2004-PCM: Jerarquización de losBienes del Estado por su alcance Nacional, Regional y Local, enel Marco del Proceso de la Descentralización.

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Art. 6º de la Ley 29151


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a) La primacía de la Ley y su Reglamento por su especialidadsobre las que se le opongan.

b) La permanencia del dominio del Estado sobre los bienesinmuebles, aun cuando existan competencias transferidas.

c) La supervisión permanente, a cargo del ente rector, de losactos de adquisición, administración y disposición ejecutadospor las entidades del Sistema.

d) Que todo acto de disposición de dominio, a favor departiculares, de los bienes inmuebles de dominio privadoestatal sea a título oneroso- valor comercial – procedimientos.

e) La venta por subasta pública de los bienes de dominio privadoestatal, excepción venta directa.

f) La transparencia en los procedimientos (adquisición,administración y disposición) de los bienes estatales.

Art. 7º de la Ley 29151

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� Deben realizar sus actos (administración, adquisición, registro ysupervisión) conforme a la Ley, Reglamento (artículo 11º y 5º de laLey).

� El Sistema vincula a las entidades en los términos de la Ley, elReglamento y demás normas respecto de los actos sobre los bienesestatales. (articulo 4º Rgto.)

� Adecuación tecnológica permanente para intercambio de informaciónen línea respecto de los actos que ejecutan. (Art. 6º de la Ley).

� Adecuación de los procedimientos de las entidades a los alcances dela ley, Reglamento y demás normas que emita el ente rector. (Art. 7 dela Ley)

� La planificación, coordinación y ejecución sobre los bienes depropiedad de las entidades y aquellos bajo su administración son deresponsabilidad de la unidad orgánica existente para tal fin. (Art.11Rgto.)

� Obligatoriedad de las entidades de remitir la información a la SBNrespecto de los actos vinculados a los bienes: Resolución aprobatoria,contrato o inscripción. Plazo 10 días hábiles. (Art. 12 de la Ley)

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ACTOS DE GESTIONACTOS DE REGISTRO ACTOS DE SUPERVISION

•Identificación de bienes

•Inspecciones técnicas

•Diagnostico

•Previa opinión técnica de la SBN

•Remisión de información actualizada -Plazo 10 días

•Registro en el SINABIP

•Poner a disposición de G.Reg. o SBN los bienes noútiles a sus fines y losabandonados

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REGISTRO ÚNICO OBLIGATORIOSINABIP

Inc. e) Art. 14.1 Ley 29151

Obligación de Remitir

Información

Actualización permanente del SINABIP

Procedimiento para registro

de informaciónAplicativo Web

Art 12° Ley 29151 Art. 12º Ley 29151

Directiva N° 002-2011/SBN

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- EXTINCION DE LA AFECTACION EN USO O CESION EN USO ( Art. 105 del Reglamento).

- REVERSIÓN DE DOMINIO POR NO CUMPLIR CON FINALIDAD (Arts. 69 y 70 del

Reglamento).

- ABANDONO POR 2 AÑOS: ASUNCIÓN DE TITULARIDAD POR EL ESTADO (Art.

18 Ley 29151 y Arts. 72 y 73 del Reglamento)

- ANTE INFRACCION DEL PROCEDIMEINTO: SE PONE EN CONOCIMIENTO DEL TITULAR DE LA ENTIDAD Y CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA (Inc. d) Art 14.1 Ley 29151)

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�Identificación

�Remisión de Información

�Realizar inspecciones técnicas

�Poner a disposición de los Gobiernos Regionales o de la SBN los bienes

que se encuentren en estado de abandono.

�Disponer de sus bienes previa opinión técnica de la SBN.

�Aprobar los actos de saneamiento, adquisición, administración de sus

bienes organizando los expedientes sustentatorios procurando el mejor

aprovechamiento.

DOMINIO PUBLICO

� Inalienables, inembargables e imprescriptibles.

� No necesitan de la inscripción registral para su

protección.

� Están bajo tutela permanente del Estado.

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DOMINIO PRIVADO ESTATAL

�Goza todos los atributos de la propiedad común.

�Es enajenable y susceptible de embargo.

�Es imprescriptible (Ley Nº 29618)

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� Compra venta.

� Permuta.

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� Usufructo.

� Arrendamiento.

� Transferencia de dominio en el Estado.

� Afectación en Uso.

� Cesión en Uso.

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Ley Nº 29151 y artículos 32º, 33º, 48º y 74º al 80º delD.S. Nº 007-2008-VIVIENDA.

ETAPAS:

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� Autorización de venta: Se aprueba la realización de la ventavía subasta, mediante Resolución.

� Ejecución de subasta: Convocatoria y remate.

� Se organiza expediente de oficio.

� Se gestiona la tasación comercial.

� Conformidad de la valuación.

� Informe Técnico Legal.

� Opinión técnica previa de la SBN.

� Resolución del titular de la entidad.

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AUTORIZACION DE VENTA:

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� El sustento técnico y legal del procedimiento puede encargase a la SBN, previa suscripción de Convenio.

� La aprobación y formalización de dichos actos será efectuada por cada entidad.

� La ejecución de la subasta pública será efectuada por la SBN o el Gobierno Regional que asumió competencias.

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� Se invita al público a ofrecer un precio sobre el bien.

� El precio se define en función a las pujas de los participantes.

� El bien se adjudica al que ofrece pagar más.

� El contrato queda celebrado cuando el subastador adjudica labuena pro.

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SUBASTA PUBLICA:� La SBN ejecuta a través de la Comisión de Ventas.

� Se convoca en el portal de la SBN y a través de publicaciones en diarios de circulación.

� Los postores presentan un sobre con la garantía de 6% del precio base.

� Remate con presencia de Notario Público y veedor de OCI.

� Se adjudica al que ofrece el mayor precio.

� El adjudicatario tiene un plazo para pagar el precio.

� El precio puede financiarse con hipoteca.

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EJECUCION DE SUBASTA PUBLICA:


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� Cuando al predio del Estado se accede a través

del predio privado.

� Con proyectos de interés nacional o regional.

� Por posesión consolidada compatible con la zonificación, al 25-10-2010.

� Posesión simple, mayor a 5 años cumplidos al 25.10.2010.

� Cuando el área del Estado es inferior al lote normativo.

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�Se evalúa la norma legal aplicable al caso y las

competencias de la entidad sobre el tema.

�La tasación es realizada por una empresa especializada,con criterios de valorización comercial.

�Será aprobada por resolución del titular del pliego, previa

opinión técnica de la SBN.

�La solicitud debe ser presentada ante la SBN, GobiernoRegional o entidad propietaria.

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� Publicación de la solicitud de venta con el precio.

� Los afectados en su derecho real pueden oponerse dentro de 10días hábiles de efectuada la última publicación.

� En caso de causal de posesión simple (inciso d) o tema de lotenormativo (inciso e), cualquier tercero puede ofrecer mejoroferta, dentro del mismo plazo anterior, adjuntando una carta

fianza de fiel cumplimiento de oferta por el 10% del valor de lapropuesta.

� En caso de que el primer solicitante iguale la oferta queda fijadoel precio.

� Si el primer solicitante no iguala la propuesta, la venta seefectuará a favor del que mejoró la oferta.

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DE LOS PROGRAMAS DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y DE LA INTERVENCIÓN DE LA SBN

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MUCHAS GRACIAS



LECCIÓN III

JURISPRUDENCIA SOBRE LOS BIENES DEL ESTADO

En esta lección, el Estudiante de Derecho debe analizar las

siguientes jurisprudencias: STC Exp. 006-96-I/TC, STC Exp. 7721-2006-

AA/TC, STC Exp. 00017-2008-PA/TC, STC Exp. 02147-2009-PA/TC, STC

Exp. 01873-2011-PA/TC y STC 00915-2012-PA/TC. Estas sentencias

han sido ordenadas desde la más antigua a la más reciente. En

cada una de estas Sentencias el Estudiante podrá observar la

utilidad de la Teoría de los Bienes del Estado en la aplicación de

las normas jurídicas.

Recomendamos que el Estudiante de Derecho realice una sumilla

a cada una de las jurisprudencias que se ofrecen a fin de verificar

que el Estudiante ha ubicado la esencia de la Sentencia.


S-336

El Estado es el primero que debe cumplir la

ley, así como exige que todos los ciudadanos

la cumplan, y por ser un derecho fundamental

y natural: la igualdad de las personas ante la

ley.

EXP. Nº 006-96-I/TC

Lima

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los treinta días del mes de enero de mil novecientos noventisiete, reunidos en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Nugent, Presidente, Acosta Sánchez, Vicepresidente, Aguirre Roca, Díaz Valverde, Rey Terry, Revoredo Marsano, García Marcelo; actuando como Secretaria Relatora, la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia; con los fundamentos de voto del Magistrado García Marcelo.

ASUNTO:

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por treintidós señores Congresistas contra la Ley 26599, que modifica el artículo 648º, inciso 1º del Código Procesal Civil.

ANTECEDENTES:

Admitida la demanda, mediante resolución del Tribunal Constitucional de fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventiséis, suscrita por treintidós señores Congresistas que representan más del veinticinco por ciento del número legal de miembros del Congreso, cumpliéndose con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 25º de la Ley 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, ordenándose luego correr traslado de la misma al Congreso de la República. En su escrito de demanda solicitan los accionantes que se declare la inconstitucionalidad de la Ley 26599 que modificó el artículo 648º, inciso lo del Código Procesal Civil donde se precisa qué bienes son inembargables. La Ley materia de la presente acción modifica el inciso primero por el texto siguiente: "Bienes inembargables. -Son inembargables: 1. Los bienes del Estado.- Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan".

Aducen los demandantes que la Ley que motiva la presente acción, vulnera la Constitución Política del Estado por transgredir los preceptos siguientes: el derecho de la igualdad ante la ley, el principio de observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional; el principio de independencia de la función jurisdiccional y los alcances de inalienabilidad de los bienes del Estado. Absolviendo el trámite de contestación a la demanda, el Congreso de la República, a través de su apoderado, Oscar Medelius Rodríguez, Congresista de la República, la niega y contradice, y solicita se declare infundada en todos sus extremos; por los siguientes fundamentos: Que, la Ley 26599 no vulnera el principio de la igualdad ante la ley, pues la normatividad vigente plantea una diferencia de trato respecto del Estado en cuanto a la disposición de los recursos públicos. Que, es falso que con la acotada norma, el cumplimiento de las resoluciones judiciales quede supeditado a la decisión de la administración que es una de las partes en el proceso, y que más bien ordena cumplir los fallos judiciales con recursos presupuestados. Que, la Ley 26599 no propicia el sometimiento del Poder Judicial al Poder Ejecutivo, pues no se contrapone a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, y más bien establece los mecanismos para el cumplimiento de los fallos judiciales.

FUNDAMENTOS:

Habiendo examinado los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma, así como los argüidos a la vista de la causa, y los propios de los señores Magistrados; encontrándose los miembros del Tribunal en aptitud de emitir su voto, y habiéndose efectuado la votación en el Pleno convocado, para tal efecto, por el Presidente del Tribunal, el día treinta de enero de mil novecientos noventisiete, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Constitución y su Ley Orgánica y, Considerando: Que, los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio público; sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce administración de carácter tuitivo y público. El artículo 73º de la Constitución Política del Estado establece, que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, deduciéndose de ello, que no gozan de aquellas


inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado. La Ley 26599 que modifica el artículo 648º del Código Procesal Civil ha otorgado a los bienes de dominio privado aquella inmunidad que la Constitución otorgó únicamente a los bienes de dominio público. Los tratadistas de Derecho Constitucional consideran que el Estado tiene una doble personalidad jurídica, cuando ejerce el ius imperium, actúa como persona de derecho público, y cuando contrata o administra sus bienes patrimoniales privados actúa como persona de derecho privado. En consecuencia, cuando contrata y se obliga ante particulares, ambas partes deben someterse a las mismas reglas y no puede el Estado tener un nivel de preeminencia, lo contrario sería ir contra el principio constitucional de igualdad ante la ley. La persona que acude, en busca de justicia, a la función jurisdiccional, sea quien fuera, recurre pidiendo solución a un conflicto de intereses intersubjetivos y no puede hacerlo con más privilegios que la otra parte o contrario, así sea éste el Estado quien con mayor obligación debe acudir sin otro privilegio que la razón o el derecho; es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de condiciones y con la plena confianza de que van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurídica. De continuar vigente la Ley, en cuanto se refiere al inciso primero, daría lugar a que no exista una seguridad jurídica ya que vano sería accionar contra el Estado, que de ser vencido no se le podría ejecutar la sentencia por existir esta protección a su favor, esto daría lugar para pensar o creer, con fundamento, que la persona que entable demanda al Estado no tiene derecho a una tutela jurisdiccional efectiva; y no habría una igualdad de condiciones, y se presentaría una credibilidad dudosa para el cumplimiento de las sentencias. El fin de un proceso es abstracto, es lograr la paz social en justicia ¿No sería así innecesario accionar contra el Estado para que cumpla con una obligación?. El Estado sí puede accionar contra una persona y de ser vencedor, puede ejecutar la sentencia, lo que no sucede si el Estado es el enjuiciado y vencido. Ello vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues pretende establecer un trato discriminatorio sin ninguna base objetiva y razonable, violándose de ese modo los Convenios, Pactos, Protocolos y Tratados de Derechos Humanos en los que es parte el Estado peruano, en los que se reconoce y

garantiza el derecho a la igualdad de las personas ante la Ley. De continuar la vigencia del inciso primero se estaría afectando el desarrollo o resultado del proceso. Un debido proceso es aquel en que se aplican las leyes sustantivas y adjetivas, debidamente, vale decir en forma igual para los litigantes: demandante y demandado; el Juez tiene la obligación de cumplirlas y hacerlas cumplir, con esta ley y mediante el inciso primero del artículo 648º del Código Procesal Civil que ahora se examina, no se le deja administrar justicia en forma independiente. ¿Cómo hará el Juez para hacer cumplir un fallo si esta ley le prohíbe ejecutarla, en caso de ser el Estado el obligado? ¿Tendría razón de ser un debido proceso cuando no se va a poder aplicar ni ejecutar la sentencia? No sería un debido proceso, pues sería inconcluso hasta que sea atendida con la partida nuevamente presupuestada del Sector al que corresponda el organismo estatal enjuiciado. De ser así, sería una sentencia meramente declarativa; pero paradójicamente sí se podría ejecutar de inmediato, de ser el caso, si se tratara de un litigante común y corriente el vencido. El Estado es el primero que debe cumplir la ley, así como exige que todos los ciudadanos la cumplan, y por ser un derecho fundamental y natural: la igualdad de las personas ante la ley. En consecuencia, la presente acción de inconstitucionalidad debe ser declarada fundada en parte, pues del tenor de la demanda se entiende que la acción de inconstitucionalidad se refiere a la totalidad de la Ley 26599, ello importaría dejar sin efecto la totalidad del artículo 648º del Código Procesal Civil; de ocurrir ello, los demandantes habrían propiciado una situación aún más grave en el sistema procesal civil, que el citado inciso primero. De conformidad con el último parágrafo del artículo 36º de la Ley 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, este Colegiado en la sentencias declaratorias de inconstitucionalidad, en todo o en parte de una norma, puede resolver además, lo concerniente a situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia; por consiguiente es conveniente precisar dichas situaciones de carácter transitorio en la presente acción, en concordancia con el artículo 204º de la Constitución Política del Estado, cuyo último parágrafo: "No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara


inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal". Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica. FALLA:

Declarando fundada en parte la demanda que pide que se declare inconstitucional la Ley Nº 26599, en cuanto ella introduce el actual inciso primero en el artículo 648 del Código Procesal Civil, con el tenor siguiente: "Son inembargables: 1. Los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan"; precisando que subsiste la vigencia del artículo 73º de la Constitución, según el cual son inembargables los bienes del Estado de dominio público e infundada la demanda en lo demás que contiene. S.S. NUGENT ACOSTA SANCHEZ AGUIRRE ROCA DIAZ VALVERDE REY TERRY REVOREDO MARSANO GARCIA MARCELO

FUNDAMENTO DEL VOTO, CONCORDANTE

CON EL DE LA MAYORIA, QUE SUSCRIBE EL

MAGISTRADO GARCIA MARCELO

En el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley 26599, que modifica el artículo 648º del Código Procesal Civil, mi voto, concordante con el de la mayoría, si bien coincide con la parte considerativa de la sentencia, no obstante, difiere, parcialmente, de su parte resolutiva, que declarando parcialmente fundada la demanda, no se pronuncia respecto de las situaciones jurídicas producidas por dicha ley inconstitucional mientras estuvo en vigencia, conforme lo ordena el artículo 36º de la Ley 26435, Orgánica de este Colegiado. En realidad se trata, como se puede ver, más que de un disentimiento sobre la referida parte resolutiva, de la advertencia de una omisión en ella, en la que estimo que la ausencia de pronunciamiento, pudiera producir un desconcierto entre los Jueces y magistrados del Poder Judicial, en los procesos en los que el Estado haya sido parte. En tal sentido, y según se está, también, a lo dispuesto por el artículo 204º in fine de la

Constitución, que el Tribunal Constitucional haya declarado inconstitucional la ley 26599º, que modifica el artículo 648º del Código Procesal Civil, no significa que durante el tiempo en que esta ley se encontraba en vigencia, las situaciones jurídicas producidas durante su vigencia cambien, pues, los procesos iniciados, tramitados y culminados encontrándose vigente esta ley, siguen rigiéndose por la misma, sin que quepa posibilidad alguna de que por virtud de la sentencia de este Colegiado, se asigne carácter retroactivo a su fallo. Desde luego que todo este asunto, no es una cuestión baladí, sino que está en la esencia misma del sistema de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, que a este Tribunal, en calidad de monopolio, se le ha conferido: el que sus sentencias no declaran la nulidad de las normas impugnadas (en caso de sentencias estimatorias), sino la anulabilidad de las mismas, tópico totalmente distinto, y si, más bien, necesario de precisar. S.S. GARCIA MARCELO


EXP. N.° 7721-2006-AA/TC LIMA

MINISTERIO DE LA MUJER Y DESARROLLO SOCIAL

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 10 de noviembre de 2006 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 78 del segundo cuaderno, su fecha 16 de marzo de 2006, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 23 de mayo de 2005 el recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, don Alejandro José Paúcar Félix, don César Augusto Solís Macedo y don Luis Gutiérrez Remón. El recurrente alega que los demandados han vulnerado su derecho al debido proceso al expedir una resolución inmotivada. Por tanto solicita que se deje sin efecto la resolución 4, de 24 de febrero de 2005, que confirma la resolución 24, de 30 de enero de 2004, expedida por el juez de la causa, donde resuelve conceder medida de embargo en forma de inscripción a favor de la contraparte en el proceso ordinario. El recurrente alega que las instancias judiciales han declarado el embargo en forma de inscripción de los bienes de propiedad de la Beneficencia Pública de Ica, por considerar que tales bienes no constituyen bienes de dominio público, sino privado. Según refiere, las instancias judiciales no han expuesto ninguna motivación y, a su juicio, tales bienes son en realidad de dominio público pues están al servicio de la comunidad. Aduce que al calificarse los bienes en cuestión como bienes de dominio privado sin expresar ninguna motivación, se viola sus derechos constitucionales a una decisión judicial fundada en derecho, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva. 2. Que con fecha 18 de julio de 2005 la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica declara improcedente la demanda por considerar que el recurrente no ha alegado específicamente en qué consiste la afectación del derecho a la tutela judicial efectiva y qué consecuencia habría presentado la demanda de autos para revertir el criterio jurisdiccional adoptado por las instancias judiciales respectivas, en el marco de un proceso regular. La recurrida confirma la apelada con argumentos similares.

3. Que como ha quedado dicho el recurrente alega que no se ha observado el deber de motivar las resoluciones judiciales al no haberse cumplido la obligación de determinar para el caso si los bienes eran de dominio privado, obligación que por lo demás ha sido establecida por este Colegiado (Cfr. expedientes acumulados 015-2001-AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI, fundamento 25, parte final). A este respecto, se aprecia de autos que las resoluciones impugnadas sí están motivadas, aunque de manera genérica, al señalar que los bienes embargados son dominio privado, y no público. En efecto, el considerando 3 de la resolución de 30 de enero de 2004 dice: “(...) el artículo setentitrés

de la Carta Fundamental del Estado Peruano, nos

indica que los bienes de dominio público son

inalienables e imprescriptibles. Los bienes del Estado

se dividen el (sic) bien de dominio privado, en los

cuales el Estado ejerce su propiedad como cualquier

persona de derecho privado; y los bienes de dominio

público los ejerce administración (sic) de carácter

tuitivo y público conforme al artículo diecisiete del

Decreto Legislativo número trescientos cincuentiseis,

que precisa que los bienes inmuebles de las

sociedades y las juntas tienen los mismos atributos,

calidades y derechos que los bienes del estado; (...) y

más aun (sic) estando a lo indicado por la recurrente

referente a que los bienes a embargar son de

dominio privado (...), por lo tanto resulta pertinente

acceder al embargo peticionado”. Por su parte el considerando 4 de la resolución cuestionada, que resuelve la apelación interpuesta por el recurrente en el mismo proceso, dice: “La

Juez de la causa ha determinado que si bien es cierto

los bienes afectados son de propiedad del Estado,

estos son de dominio privado (...)”. Por tanto, se deduce que lo que en verdad se pretende es cuestionar el propio contenido de la resolución judicial, al no compartirse el criterio vertido en ella, más no la falta de motivación o arbitrariedad alegadas. 4. Que como tiene establecido este Colegiado en reiterada jurisprudencia (Cfr. STC 192-2005-AA/TC), el derecho a una decisión debidamente motivada no supone, dentro de su ámbito constitucionalmente protegido a través del proceso de amparo, el que las razones que expongan los jueces en sus decisiones tengan que necesariamente convencer a las partes y , en particular, a la parte vencida en un proceso cualquiera. La motivación entraña, en función de los objetivos del proceso: a) la obligación de poner en conocimiento de las partes las razones que aduce el Juez u órgano colegiado, en cualquiera de las instancias del proceso, respecto de la decisión adoptada, a efectos de que éstas puedan hacer valer su derecho al recurso impugnando la decisión; b) por su parte, respecto del órgano de revisión, la motivación permite el control de las decisiones venidas en grado, confirmando o revocando la decisión (objetivo concreto del proceso); finalmente;


c) respecto de la comunidad en su conjunto, la motivación permite que los jueces, mediante la publicación de sus decisiones, den cuenta pública de que actúan con imparcialidad y dentro del marco jurídico vigente a efectos de solucionar los conflictos en la sociedad (objetivo general o abstracto del proceso). 5. Que en el caso de autos, tal como se desprende del tercer considerando, existe una razonable y coherente motivación sobre la naturaleza de bien de uso privado que las instancias judiciales le han asignado a los bienes de propiedad del recurrente, antes de proceder a dictar la medida de embargo en forma de inscripción. En consecuencia no se desprende de autos que los hechos presentados por el recurrente se circunscriban al ámbito constitucionalmente protegido del derecho que invoca, por lo que en aplicación del inciso 1) del artículo 5, concordado con el artículo 38 del C.P.Const., la demanda debe declararse improcedente. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO MESÍA RAMÍREZ


EXP. N.° 00017-2008-PA/TC

JUNÍN

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ACOBAMBA


En Lima (Jauja), a los 13 días del mes de octubre de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por la Municipalidad Distrital de Acobamba contra la sentencia expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 137, de fecha 12 de setiembre de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 4 de enero de 2007, la Municipalidad Distrital de Acobamba interpone demanda de amparo contra la ejecutora coactiva del Ministerio de Agricultura y contra el Ministerio de Agricultura, solicitando cesen los actos violatorios al debido proceso. Refiere que con fecha 15 de agosto del 2006 fue recibida la notificación en atención a la cual se requería el pago de una suma de dinero bajo apercibimiento de disponerse el embargo, los bienes y rentas de la Municipalidad cuyo origen era una infracción del camal municipal de Acobamba. La demandante solicitó la nulidad de dicha resolución, señalando que no resulta posible interponer un procedimiento de ejecución coactiva entre entidades administrativas del Estado, como es un Gobierno local. Asimismo, se señaló que los bienes de las Municipalidades constituyen bienes inembargables en atención a lo dispuesto por el artículo 468º del Código Procesal Civil. No obstante ello, la entidad demandada rechazó la solicitud y emitió la Resolución N.º 2 señalando la competencia de los ejecutores coactivos para trabar embargos en los bienes municipales. Contra la referida resolución, se interpuso recurso de apelación, el mismo que fue indebidamente negado por el ejecutor coactivo demandado, vulnerando con ello su derecho al debido procedimiento administrativo.

El Ministerio de Agricultura contestó la demanda deduciendo la excepción de prescripción y solicitando sea declarada improcedente o infundada, toda vez que para dilucidar la cuestión, resultaría esencial contar con una etapa probatoria que es ajena al proceso de amparo. Asimismo, en atención a lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley N.º 28165, que establece que el procedimiento de cobranza coactiva sólo puede ser cuestionado a través de un proceso en el Poder Judicial.

Con fecha 9 de julio de 2007, el Juzgado Mixto de Tarma declaró improcedente la demanda por considerar que el proceso contencioso-administrativo constituye una vía específica y satisfactoria como el proceso de amparo. La Sala Mixta de Tarma confirmó el fallo por los mismos considerandos.

FUNDAMENTOS

1. El objeto del proceso es cuestionar el procedimiento de ejecución coactiva que le viene siguiendo el Ministerio de Agricultura a la Municipalidad Distrital de Acobamba, toda vez que, según refiere el demandante, los bienes de la Municipalidad resultarían inembargables y el procedimiento nulo, al estar referido a una entidad estatal.

2. Al respecto, es de señalar que no constituye objeto del proceso de amparo el verificar la legalidad de los procedimientos de ejecución coactiva, cuestión que corresponde a la vía del proceso contencioso-administrativo.

3. No obstante ello, este Tribunal considera oportuno pronunciarse respecto de si resulta posible para el demandante iniciar un procedimiento de ejecución coactiva a una entidad estatal y sobre la eventual posibilidad de ejecutar dicha decisión.

4. Como cuestión previa, corresponde señalar que conforme al artículo 5.9 del Código Procesal Constitucional, no resulta posible recurrir al amparo para resolver conflictos que involucren a entidades del Estado.

5. No obstante ello, a través de la STC N.º 2939-2004-AA/TC este Tribunal estableció que proceden los procesos de amparo entre entidades del Estado cuando estos estén destinados a tutelar el derecho al debido procedimiento administrativo, como es el caso de autos.

6. En este sentido, corresponde analizar si a la luz de lo establecido por la Constitución y la Ley, resulta posible iniciar un procedimiento de ejecución coactiva a una entidad del Estado.

7. Una primera cuestión a tomar en cuenta es lo señalado por el artículo 2º inciso b) de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, Ley N.º 26979, la misma que determina entre los obligados a las personas jurídicas. La norma no establece distingo alguno entre las personas jurídicas de derecho público y aquéllas de derecho privado. Por ello, para determinar si tal distinción resultaría oportuna, corresponde interpretar la norma a la luz de lo dispuesto por la Constitución.

8. Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 60º de la Constitución, la “actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo


tratamiento legal”. En este sentido, es posible concluir válidamente que se encuentra sujeta por los mismos límites, entre los que se encuentran las normas legales y reglamentarias de cada actividad.

9. Como corolario de lo anterior, podemos señalar que el incumplimiento de las disposiciones legales específicas acarrea la posibilidad de imponer multas y sanciones, cuya ejecución efectiva resulta indispensable. Así, este Tribunal considera que una interpretación del artículo 2º inciso b) como la propuesta por la demandante no puede ser justificada a la luz de la Constitución.

10. Asimismo, el artículo 73º de la Constitución establece que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. No obstante, tal y como fue desarrollado por este Tribunal en la STC N.º 006-97-AI/TC tal disposición no puede ser entendida en el sentido de otorgar una justificación para que el Estado deje de honrar sus deudas. Así, como resultado de dicha sentencia el artículo 648º del Código Procesal Civil quedó redactado en los siguientes términos: “Son inembargables los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o administrativas consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que corresponden”.

11. En atención a lo expuesto, este Tribunal no puede estimar la demanda, advirtiendo, sin embargo, al demandado de la necesidad de realizar la ejecución coactiva de su deuda –de resultar necesario–guardando estricta observancia de las normas legales y presupuestarias que resulten aplicables.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ


EXP. N.° 02147-2009-PA/TC LIMA

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL CALLAO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima (Arequipa), a los 30 días del mes de junio de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgs, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Beaumont Callirgos y Landa Arroyo, que se agrega

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Municipalidad Provincial del Callao, debidamente representada por su Procurador Público, contra la resolución de fecha 2 de octubre del 2008, segundo cuaderno, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, que confirmando la apelada declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 3 de octubre del 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, señores Flor Aurora Guerrero Roldán, Carlos Hugo Gutiérrez Paredes y Smith Baltazar Otarola Benavides; y contra el Procurador Público a cargo de los asuntos del Poder Judicial, por vulnerar su derecho constitucional al debido proceso con la emisión de la resolución N.º 2, de fecha 16 de julio del 2007, que confirmó la medida cautelar de embargo en forma de intervención en recaudación hasta por la suma de S/. 6,241.78 nuevos soles sobre los ingresos propios que percibe la municipalidad por conceptos de: expedición de certificados de soltería, carnet de sanidad, visación de planos y memoria descriptiva, compatibilidad de uso, licencia de apertura de establecimiento, licencia de funcionamiento definitivo, licencia de funcionamiento provisional, inspección ocular para autorización de ruta, baja de vehículo y constatación de características técnicas. Sostiene que en el proceso judicial sobre acción de cumplimento, signado con el N.º 2003-04095, seguido por Huanca Chambi Julio en su contra, la Sala demandada al confirmar el embargo en forma de intervención en recaudación sobre los ingresos que percibe la municipalidad por concepto de tasas municipales, vulneró su derecho al debido proceso en la modalidad de motivación defectuosa, pues considera que contraviene lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en los Expedientes Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, ya que -según ella- obvió determinar en el caso concreto qué bienes cumplen o no las condiciones

de ser de dominio privado y, por ende, embargables. Agrega que según el artículo 74º de la Constitución Política del Perú, las tasas no constituyen bienes de dominio privado porque están relacionadas con el cumplimiento de funciones de un órgano público, y en consecuencia son inembargables por ser un bien de dominio público. El Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda argumentando que la pretensión de la recurrente es cuestionar una resolución firme recaída en otro proceso constitucional, por lo que de acuerdo a lo establecido en el inciso 6 del artículo 5º del Código Procesal Constitucional, la demanda debe ser declarada improcedente. Asimismo señala que en el proceso judicial de cumplimiento no se ha atentado contra derecho alguno de la recurrente, y que por el contrario, se le ha respetado sus derechos a la tutela procesal efectiva y al debido proceso. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, con fecha 21 de febrero del 2008, declara infundada la demanda por considerar que no es posible cuestionar vía proceso de amparo el criterio adoptado por la Sala emplazada en el asunto de fondo, pues no se puede convertir a la jurisdicción constitucional en una suprainstancia de revisión, ya que establecer el momento en que se debe determinar la condición de un bien como de dominio privado y si por ende es embargable, es una competencia que pertenece exclusivamente a la jurisdicción especializada en lo civil. A su turno, la Sala Superior revisora confirma la apelada por considerar que la resolución cuestionada cuenta con debida motivación, la cual no se ve afectada por su brevedad y concisión siendo un exceso pretender que se justifique la determinación de la calidad del bien embargado.

FUNDAMENTOS Precisión del Petitorio 1. Conforme al petitorio de la demanda, se aprecia que la recurrente cuestiona en sede constitucional la resolución N.º 2, de fecha 16 de julio del 2007, por ser vulneratoria de su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, ya que en dicha resolución se obvió determinar si los bienes (ingresos propios) sobre los que recayó la medida cautelar cumplían o no las condiciones de ser un bien de dominio privado y por ende embargable. Un análisis preliminar: La embargabilidad de los bienes del Estado 2. Este Tribunal Constitucional, en los Expedientes Acumulados N.os 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados de Ica y Defensoría del Pueblo, y con relación a la embargabilidad de los bienes del Estado, tuvo


oportunidad de señalar que “la inexistencia de una

ley especial que determine qué bienes del Estado son

embargables, no supone que el juez de ejecución y el

órgano administrativo correspondiente no puedan

dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado.

(…) En efecto, la procedencia del embargo sobre

bienes del Estado, sean estos muebles o

inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de

tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio

público, por lo que corresponde al juez, bajo

responsabilidad, determinar, en cada caso concreto,

qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien

de dominio privado y, por ende, son

embargables”; añadiendo que “ante el vacío de

legislación que precise qué bienes estatales pueden

ser embargados, el principio general es que al juez le

corresponde pronunciar el carácter embargable de

un determinado bien, analizando, en cada caso

concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la

ejecución forzosa está o no relacionado con el

cumplimiento de las funciones del órgano público, y

si está o no afecto a un uso público”. 3. Conforme se aprecia de lo expuesto este Colegiado en cumplimiento de su labor de pacificación sobre la interpretación constitucional y de integración de las disposiciones constitucionales, así como en aras de tutelar el derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales de las partes litigantes que resulten vencedoras contra el estado, ha señalado que resulta constitucionalmente legítimo proceder a la ejecución forzosa contra los bienes del Estado, siempre y cuando estos sean de dominio privado. Sin perjuicio de ello le ha impuesto a la judicatura y a los órganos públicos revestidos de competencias ejecutivas un deber de valoración, motivación y fundamentación al momento de determinar el carácter embargable de un determinado bien del Estado, otorgándole dos parámetros de evaluación: i) si el bien a embargar tiene relación con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y ii) si el bien a embargar está afectado a un uso público. Análisis del caso concreto: Análisis del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales 4. Habiéndose impuesto dichos deberes de valoración, motivación y fundamentación al momento de determinar el carácter embargable de un bien del Estado, en el caso de autos, a fojas 19, primer cuaderno, se aprecia que dichos deberes han sido completamente inobservados o incumplidos por parte de la Sala demandada, pues la resolución cuestionada no contiene valoración, motivación, ni fundamentación alguna respecto a si los ingresos propios que percibe la Municipalidad Provincial del Callao eran utilizados o no en el cumplimiento de sus funciones institucionales o si se encontraban o no afectos al uso público. Por el contrario la resolución cuestionada, respecto al carácter embargable de los ingresos propios, solamente argumenta que “(…) la

demandada no ha informado al juez ni ha acreditado

con documento alguno, que los conceptos

embargados, están relacionados con el cumplimiento

de sus funciones como órgano público, y si los

mismos, están o no afectos a un uso público, no

correspondiendo al juez sustituirse a las partes, por

cuanto, la actividad probatoria en nuestro sistema

jurídico procesal, se rige por el principio de que la

carga de la prueba corresponde a los sujetos de la

relación procesal (…)”. Se aprecia pues que la Sala demandada no efectuó una determinación concreta del carácter embargable de los ingresos propios de la Municipalidad, no efectuó el análisis acerca de si dichos ingresos propios tienen o no relación con el cumplimiento de las funciones institucionales de la Municipalidad Provincial del Callao, por último no analizó si los ingresos propios estaban afectos o no a un uso público. 5. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable

frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las

resoluciones judiciales no se encuentren justificadas

en el mero capricho de los magistrados, sino en datos

objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o

los que se deriven del caso. (Cfr. STC Nº 3943-2006-PA/TC, fundamento 4). Este Supremo Colegiado, precisando el contenido del derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales, ha establecido que éste “(…) obliga a los órganos

judiciales a resolver las pretensiones de las partes de

manera congruente con los términos en que vengan

planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones

que supongan modificación o alteración del debate

procesal (incongruencia activa). (…)El incumplimiento

total de dicha obligación, es decir, el dejar

incontestadas las pretensiones, o el desviar la

decisión del marco del debate judicial generando

indefensión, constituye vulneración del derecho a la

tutela judicial y también del derecho a la motivación

de la sentencia (incongruencia omisiva) (STC Nº 04295-2007-PHC/TC, fundamento 5 e). Concordantemente este Tribunal ha señalado también que “el derecho a la motivación de las

resoluciones judiciales no garantiza una determinada

extensión de la motivación, por lo que su contenido

constitucional se respeta, prima facie, siempre que

exista: (…) b) congruencia entre lo pedido y lo

resuelto, que implica la manifestación de los

argumentos que expresarán la conformidad entre

los pronunciamientos del fallo y las pretensiones

formuladas por las partes; (…)” (STC 04348-2005-PA/TC, fundamento 2). En la presente controversia, este Tribunal observa que la recurrente argumentó en su escrito de apelación de la medida cautelar de embargo ordenada que “los ingresos propios no

necesariamente constituyen bienes de dominio

privado razón por la cual su judicatura deberá de

precisar con exactitud a qué bienes se refiere y de ese

modo determinar qué bienes a criterio del juzgado

tienen la calidad de bienes de dominio público

(inembargables) y bienes de dominio privado

(embargables)”; pese a ello, la Sala demandada, inobservando la pretensión de la recurrente, resolvió


que “(…) la demandada no ha informado al juez ni ha

acreditado con documento alguno, que los conceptos

embargados, están relacionados con el cumplimiento

de sus funciones como órgano público, y si los

mismos, están o no afectos a un uso público, no

correspondiendo al juez sustituirse a las partes, por

cuanto, la actividad probatoria en nuestro sistema

jurídico procesal, se rige por el principio de que la

carga de la prueba corresponde a los sujetos de la

relación procesal (…)”. Se comprueba así que la resolución cuestionada contiene intrínsecamente un defecto insubsanable de nulidad que la convierte en ineficaz, pues la judicatura omitió pronunciarse por el carácter embargable de los ingresos propios que percibe la Municipalidad Provincial del Callao, aspecto éste que fue alegado por la recurrente en su escrito de apelación. 6. Conforme a lo expuesto, en la resolución cuestionada se ha procedido con inadecuada motivación, resultando evidente que tal hecho tiene relación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, pues tal como se desprende de los considerandos 4 y 5, antes de procederse a dictar la medida de embargo en forma de intervención en recaudación, no existió una razonable y coherente motivación sobre la naturaleza del bien de uso privado que las instancias judiciales le han asignado a los ingresos propios que percibe la Municipalidad.Por tanto este Tribunal, discrepando con los argumentos emitidos por las instancias inferiores, considera que la demanda debe ser estimada, dejándose sin efecto la resolución cuestionada a fin de que la Sala demandada expida nueva resolución que ordene trabar embargo sobre bienes de la recurrente fundamentándose el carácter embargable de ellos en función a su no uso y/o utilización para fines públicos. Para ello, y a efectos de no vulnerar el derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales del Sr. Huanca Chambi Julio, demandante y vencedor del proceso judicial subyacente, la Sala deberá ordenar a la recurrente, bajo apercibimiento de imponerle multas fijas o acumulativas, que señale bien libre por el monto ordenado en el proceso judicial subyacente, a efectos que se proceda a la ejecución forzada de la sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULA la resolución Nº 02, de fecha 16 de julio del 2007. 2. Ordenar que la Primera Sala Civil del Callao expida nueva resolución, teniendo en cuenta lo acotado en el fundamento 6 de la presente sentencia.

Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 02147-2009-PA/TC LIMA

MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL CALLAO

FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS BEAUMONT CALLIRGOS Y LANDA ARROYO

En el siguiente voto exponemos nuestro parecer respecto a la embargabilidad de los bienes del Estado, opinión que guarda concordancia con la posición mayoritaria que declara FUNDADA la demanda: 1. El fundamento 25 de la STC 0015-2001-AI, 0016-2001-AI y 004-2002-AI indica, en relación a la embargabilidad de los bienes del Estado, que: “Es

preciso insistir en que la inexistencia de una ley

especial que determine qué bienes el Estado son

embargables, no supone que el juez de ejecución y el

órgano administrativo correspondiente no puedan

dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado. Por el contrario, la inexistencia de una ley especial

que fije qué bienes son embargables, impone en

ambos órganos públicos un deber especial de

protección del derecho a la ejecución de las

resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia del

embargo sobre bienes del Estado, sean estos

muebles o inmuebles, no debe tener más límite que

el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes

de dominio público, por lo que corresponde al juez,

bajo responsabilidad, determinar, en cada caso

concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones de

un bien de dominio privado y, por ende, son

embargables”. 2. A partir de ello, se desprende, en primer lugar, que el bien jurídico que se persigue proteger es el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. Ello implica que el deber especial de protección del indicado derecho recae, de acuerdo a lo propuesto por el Tribunal Constitucional, en el juez y en el órgano administrativo. El segundo alcance que se desprende del fallo en comento, se refiere a la forma en que se efectiviza la protección del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. De lo anotado, fluye que el Tribunal Constitucional considera que es el juez el encargado de determinar cuáles son los bienes que cumplen con las


condiciones de un bien de dominio privado. Este accionar debe ser efectuado por el juez bajo responsabilidad de hacer efectivo el derecho fundamental en juego, vale decir el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. 3. Conforme a lo expuesto en el fundamento 8 de las STC 0015-2001-AI, STC 0016-2001-AI y STC 004-2002-AI el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. También se encuentra aludido en el segundo párrafo del inciso 2) del mismo artículo 139, cuando se menciona que “ninguna autoridad puede (...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecución.” 4. En esa línea de ideas, es pertinente señalar que el Tribunal Constitucional ha establecido que el contenido constitucionalmente protegido de este derecho impone especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y, en particular, a quienes participaron en calidad de partes en el proceso y, desde luego, al propio juez. Al respecto menciona que “[…] el glosado derecho exige un

particular tipo de actuación. Y es que si el derecho a

la ejecución de las resoluciones judiciales garantiza

que lo decidido en una sentencia o en una resolución

judicial sea cumplido, es claro que quienes las dictan,

o quienes resulten responsables de ejecutarlas,

tienen la obligación de adoptar, según las normas y

procedimientos aplicables -y con independencia de

que la resolución a ejecutar haya de ser cumplida por

un ente público o no- las medidas necesarias y

oportunas para su estricto cumplimiento.” 5. Resulta claro que el sentido de lo afirmado por este Colegiado respecto de la actuación de los operadores jurídicos se orienta a la protección del derecho en cuestión y es ahí donde estos actores tiene la responsabilidad de conseguir que el derecho fundamental logre su máxima eficacia. Tan es así que la sentencia bajo comentario establece que la citada norma debe ser interpretada conforme al siguiente tenor: “Los bienes del Estado que se incluyan en la

futura ley y que, por el hecho de estar allí

expresados, sean los únicos bienes que puedan ser

embargables, lo serán porque tienen, o deberán

tener, la condición de bienes de dominio privado.” 6. De lo indicado se concluye que la ley que pretenda determinar los bienes del Estado sujetos a embargo, y que a la fecha no ha sido expedida, debe contemplar los bienes embargables atendiendo a su naturaleza o condición de bienes de dominio privado. En ese sentido, debe entenderse que la labor del juez para lograr la eficacia del derecho fundamental no se configura con la determinación de la naturaleza del bien embargable, pues un bien no se convierte de inembargable a embargable con el solo análisis que pueda hacer el operador. Lo que

permitirá realizar el embargo y efectivizar el derecho de ejecución es la condición que recae en el bien, y en esa medida una motivación adecuada es lo que se exige del juez a efectos que pueda efectuarse la medida de embargo. 7. Los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional ha expedido en aplicación concreta de los lineamientos establecidos respecto a la embargabilidad de los bienes del Estado han respondido a la evaluación de la motivación utilizada por los jueces para la determinación de la calidad de bienes embargables. En la STC 03981-2006-PA se resuelve una demanda de amparo interpuesta por el Ministerio de Agricultura contra los vocales de la Sala Contencioso Administrativo y el juez provisional del Primer Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, al haberse vulnerado el debido proceso mediante la expedición de una resolución que ordena se trabe embargo a sus cuentas, en la medida en que se ordena embargar cuentas que son de dominio público conforme al artículo 1 del Decreto de Urgencia 019-2001, y que serían inembargables. En el citado pronunciamiento el Tribunal sostuvo que “[…] el juez que dictó la medida

de embargo ha determinado previamente la

viabilidad legal de dicha medida, toda vez que se

trataba de atender un mandato judicial que supone,

en buena cuenta, garantizar la efectividad y eficacia

del derecho a que las sentencias sean cumplidas en

sus propios términos, como parte del contenido

constitucionalmente protegido del derecho a la

tutela jurisdiccional recogido en el artículo 139.3 de

la Constitución. Siendo ello así, la demanda debe

rechazarse, ya que las pretensiones en ella

contenidas no están directamente relacionadas con

el contenido constitucionalmente protegido de los

derechos que invoca la entidad recurrente, por lo que

es de aplicación el artículo 5.1 del Código Procesal

Constitucional.” 8. En la STC 07721-2006-PA se resuelve una demanda de amparo interpuesta por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contra los vocales integrantes de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, al haberse violado el derecho constitucional a una decisión fundada en derecho porque se calificaron los bienes materia de embargo en forma de inscripción como de dominio privado sin ninguna motivación. En este caso se estableció que la presunta resolución violatoria estuvo adecuadamente motivada a pesar de ser genérica señalando que “el derecho a una decisión

debidamente motivada no supone, dentro de su

ámbito constitucionalmente protegido a través del

proceso de amparo, el que las razones que expongan

los jueces en sus decisiones tengan que

necesariamente convencer a las partes y, en

particular, a la parte vencida en un proceso

cualquiera. La motivación entraña, en función de los

objetivos del proceso: a) la obligación de poner en

conocimiento de las partes las razones que aduce el

Juez u órgano colegiado, en cualquiera de las


instancias del proceso, respecto de la decisión

adoptada, a efectos de que éstas puedan hacer valer

su derecho al recurso impugnando la decisión; b) por

su parte, respecto del órgano de revisión, la

motivación permite el control de las decisiones

venidas en grado, confirmando o revocando la

decisión (objetivo concreto del proceso); finalmente;

c) respecto de la comunidad en su conjunto, la

motivación permite que los jueces, mediante la

publicación de sus decisiones, den cuenta pública de

que actúan con imparcialidad y dentro del marco

jurídico vigente a efectos de solucionar los conflictos

en la sociedad (objetivo general o abstracto del

proceso).” 9. De lo anotado, se observa que el Tribunal Constitucional ha evaluado las decisiones judiciales en el marco de la defensa del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y los límites que tiene todo derecho fundamental en función a dos perspectivas. La primera que la naturaleza del bien sobre el cual puede recaer el embargo debe tratarse de un bien de dominio privado. Y que la resolución judicial debe encontrarse suficientemente motivada. El cumplimiento de estas directrices determina el ámbito del análisis que le corresponde efectuar al Tribunal en el control de constitucionalidad de las decisiones judiciales que dispongan la embargabilidad de los bienes del Estado. Es esta, pues, en líneas generales, nuestra posición. Sres. BEAUMONT CALLIRGOS LANDA ARROYO


EXP. N.° 01873-2011-PA/TC LAMBAYEQUE

GOBIERNO REGIONAL DE LAMBAYEQUE


En Lima, a los 8 días del mes de marzo de 2012, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Beaumont Callirgos y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Gobierno Regional de Lambayeque, a través de su procurador público, contra la resolución de fecha 25 de enero de 2011, expedida por la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 14 de octubre de 2009, el recurrente interpone demanda de amparo contra el juez del Sétimo Juzgado Civil de Chiclayo, don César Burga Díaz, y los vocales integrantes de Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, don Daniel Carrillo Mendoza y don Edwin Figueroa Gutarra, el procurador público a cargo de los asuntos del Poder Judicial y la Asociación de Pensionistas del Consejo Transitorio de Administración Regional de Lambayeque, con la finalidad de que se declare la nulidad de la Resolución N.° 160, de fecha 28 de abril de 2009, de la Resolución N.° 162, de fecha 12 de mayo de 2009 y de la Resolución N.° 6, de fecha 19 de agosto de 2009, que confirma la medida cautelar de embargo en forma de retención hasta por la suma de S/. 241,983.20, hasta completar la cantidad total de S/. 14’518,992.34, sobre las cuentas corrientes pertenecientes al Gobierno Regional de Lambayeque. Afirma que las mencionadas resoluciones, expedidas como consecuencia de un anterior proceso de cumplimiento, afectan la tutela procesal efectiva, pues no están fundadas en derecho por la inaplicación de la Ley N.° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, y el Decreto de Urgencia N.° 019-2001, que establecen que las cuentas del Estado en el sistema financiero son inembargables. Agrega que según el artículo 73° de la Constitución Política del Perú, los bienes de dominio público son inalienables y como tal inembargables. El procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda argumentando que la demanda es improcedente por cuanto vía la acción de garantía no se puede cuestionar o enervar los efectos de resoluciones judiciales emitidas en un proceso regular, no

habiéndose vulnerado el derecho de defensa, conforme se desprende de autos. El Cuarto Juzgado Especializado Civil de Chiclayo, con fecha 20 de julio de 2010, declara infundada la demanda por considerar que las resoluciones judiciales cuestionadas se encuentran suficientemente motivadas y que, al margen de que sus fundamentos resulten compartidos o no por el demandante, justifican y respaldan las decisiones que contienen las resoluciones emitidas por los jueces emplazados. La Sala revisora confirma la apelada por considerar que las resoluciones judiciales cuestionadas han respetado el debido proceso, la valoración de pruebas, la motivación, la defensa, entre otros. FUNDAMENTOS Precisión del petitorio 1. Del petitorio de la demanda, se advierte que la pretensión del recurrente es que por intermedio del proceso de amparo, se declare la nulidad de las resoluciones judiciales N. 160 y 162, de fechas 28 de abril y 12 de mayo de 2009, respectivamente, emitidas por el Sétimo Juzgado Especializado Civil de Chiclayo, y la Resolución N.° 6, de fecha 19 de agosto de 2009, emitida por la Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, derivadas del proceso de cumplimiento N.° 2001-3287-0-1701-J-CI-7, que confirma la medida cautelar de embargo en forma de retención hasta por la suma de S/. 241,983.20, hasta completar la cantidad total de S/.14’518,992.34, sobre las cuentas corrientes pertenecientes al Gobierno Regional de Lambayeque. Refiere que las resoluciones judiciales cuestionadas afectan la tutela procesal efectiva, al no estar fundadas en derecho. 2. Este Tribunal Constitucional, en los Expedientes Acumulados N.os 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados de Ica y Defensoría del Pueblo, y con relación a la efectividad de las resoluciones judiciales y con referencia a los bienes del Estado, tuvo oportunidad de señalar que “como sucede con todos los derechos fundamentales, el de efectividad de las resoluciones judiciales tampoco es un derecho absoluto, es decir, que esté exento de condiciones, límites o restricciones en su ejercicio. Al margen de los requisitos y la presencia de una serie de circunstancias generales que la ley pueda prever, como puede ser que la ejecución deba llevarla adelante el órgano jurisdiccional competente; que se trate de una resolución firme; que la ejecución se realice respetando el contenido del fallo, etc., el Tribunal Constitucional considera legítimo que, tomando en cuenta al sujeto procesal vencido en juicio y, en concreto, cuando ese vencido en juicio sea el Estado, el legislador pueda establecer ciertos límites o restricciones al derecho a la efectividad de


las resoluciones judiciales firmes, en la medida en que éstas tengan una justificación constitucional. Uno de esos límites, derivado directamente de la Norma Suprema, lo constituye el mandato constitucional de que ciertos bienes del Estado, como los de dominio público, no pueden ser afectados, voluntaria o forzosamente. Ese fue el criterio implícitamente señalado por este Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Exp. N.º 006-1996-AI/TC, en la que se dejó entrever que, de conformidad con el artículo 73º de la Constitución, tales resoluciones judiciales o las que se emitan para ejecutarlas no pueden recaer sobre los denominados bienes de dominio público” (…) “que la inexistencia de una ley especial que determine qué bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecución y el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado. Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qué bienes son embargables impone en ambos órganos públicos un deber especial de protección del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables. (…) “ante el vacío de legislación que precise qué bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y si está afecto o no a un uso público. 3. Este Colegiado ha expresado que, tras el reconocimiento del derecho a la ejecución de las sentencias, no sólo está el derecho subjetivo del vencedor en juicio, sino también una cuestión de capital importancia para la efectividad del “Estado democrático de derecho” que proclama la Constitución. En efecto, tras los artículos 38º, 45º, 51º, 102º, inciso 2), 118º, inciso 1), y 138º de la Constitución, existe un mandato de sujeción de los ciudadanos y órganos públicos a la Constitución y a todo el ordenamiento jurídico. Dicha sujeción al ordenamiento jurídico, cuando se produce un conflicto, ordinariamente se procesa a través del Poder Judicial, en tanto que tercero imparcial. De ahí que cuando un tribunal de justicia emite una resolución, y ésta adquiere firmeza, con su cumplimiento no sólo se resuelve un conflicto y se restablece la paz social, sino, además, en la garantía de su cumplimiento, se pone a prueba

la sujeción de los ciudadanos y de los poderes públicos al ordenamiento jurídico. 4. De acuerdo a lo señalado en la Sentencia recaída en el Expediente N.º 4853-2004-AA/TC y bajo el marco de lo establecido por el Código Procesal Constitucional así como de su posterior desarrollo jurisprudencial, el proceso de amparo contra amparo así como sus demás variantes (amparo contra habeas corpus, amparo contra cumplimiento, etc.) es un régimen procesal de naturaleza atípica o excepcional cuya procedencia se encuentra sujeta a determinados supuestos o criterios. De acuerdo con estos últimos a) Solo procede cuando la vulneración constitucional resulte evidente o manifiesta. Tratándose incluso de contra amparos en materia laboral dicha procedencia supone el cumplimiento previo o efectivo de la sentencia emitida en el primer proceso amparo (Cfr. STC N.º 04650-2007-PA/TC, fundamento 5); b) Su habilitación sólo opera por una sola y única oportunidad, siempre que las partes procesales del primer y segundo amparo sean las mismas; c) Resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales desestimatorias como contra las estimatorias, sin perjuicio del recurso de agravio especial habilitado específicamente contra sentencias estimatorias recaídas en procesos constitucionales relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, en los que se haya producido vulneración del orden constitucional y en particular del artículo 8º de la Constitución (Cfr. Sentencias emitidas en los Exp. N.º 02663-2009-PHC/TC, fundamento 9 y N.º 02748-2010-PHC/TC, fundamento 15); d) Su habilitación se condiciona a la vulneración de uno o más derechos constitucionales, independientemente de la naturaleza de los mismos; e) Procede en defensa de la doctrina jurisprudencial vinculante establecida por el Tribunal Constitucional; f) Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, g) Resulta pertinente como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional (Sentencia recaída en el Expediente N.º 03908-2007-PA/TC, fundamento 8); h) No procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional; i) Procede incluso cuando el proceso se torna inconstitucional en cualquiera de sus otras fases o etapas, como por ejemplo la de ejecución de sentencia (Cfr. STC N.º 04063-2007-PA/TC, fundamento 3; STC N.º 01797-2010-PA/TC, fundamento 3; RTC N.º 03122-2010-PA/TC, fundamento 4; RTC N.º 02668-2010-PA/TC, fundamento 4, entre otros). Análisis de la controversia. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales 5. Habiéndose impuesto deberes de valoración, motivación y fundamentación al momento de determinar el carácter embargable de un bien del Estado, en el caso de autos, mediante la Resolución


N.° 6, de fecha 19 de agosto de 2009 (f.19), se advierte que dichos deberes han sido completamente inobservados o incumplidos por parte de la Sala demandada que confirma las resoluciones cuestionadas, pues la resolución no contiene valoración, motivación, ni fundamentación alguna respecto a las cuentas corrientes del Gobierno Regional de Lambayeque en determinar si dichas cuentas eran o no de dominio privado o si se encontraban o no afectas al uso público. Por el contrario. la resolución cuestionada solamente argumenta que “(…) a este juicio valorativo, de igual

forma, que la sentencia de autos haya sido emitida el

año dos mil dos y por tanto, debe observarse la

demanda que el cumplimiento de las prestaciones

que le imponen la justicia constitucional, no puede

ser objeto de dilación, salvo circunstancia acreditada,

razonable y debidamente sustentada

(...)". Asimismo, la Resolución 160, de fecha 28 de abril de 2009 (f. 16), con respecto al carácter embargable de las cuentas corrientes del Gobierno Regional de Lambayeque, solamente argumenta que “(…) que mediante resolución

ciento cincuentisiete su fecha dos de abril en curso,

se dispuso notificar a la Presidenta del gobierno

Regional (…) para que en el término de tres días,

cumpla con informar sobre el destino y a que gastos

de aplican los fondos que contienen las cuentas

corrientes números 0231-054820, 0231-031219,

0231- 036083, 0231-098805, 0231-039848, 0231-

040676, 0231-650145, que tiene el Gobierno

Regional de Lambayeque en el Banco de Nación de

esta ciudad, así como las cuentas corrientes N.° 305-

1046967-0-30 y 305-0029619-0-88, que tiene el

Banco de Crédito del Perú (…), ello se hizo con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en el fundamento 25 de su Sentencia N.° 015-2001-AI/TC, en cuanto señala como una obligación de los magistrados el realizar las indagaciones necesarias para determinar si una cuenta bancaria está o no destinada al servicio público y, por tanto, determinar si está dentro del dominio público o del dominio privado del Estado; TERCERO.- Que, consta de fojas seis mil setecientos

diecinueve, que la antes mencionada ha sido

válidamente con la resolución citada

precedentemente con fecha catorce de abril en curso,

sin que haya cumplido con emitir el informe

solicitado, debiendo por ende efectivizarse el

apercibimiento dictado (…)”. Se aprecia, pues, que los jueces demandados no efectuaron una determinación concreta del carácter embargable de las cuentas corrientes del Gobierno Regional de Lambayeque ni el análisis de si dichas cuentas tienen o no relación con el cumplimiento de las funciones institucionales del Gobierno Regional. 6. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable

frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las

resoluciones judiciales no se encuentren justificadas

en el mero capricho de los magistrados, sino en datos

objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o

los que se deriven del caso (Cfr. STC Nº 3943-2006-

PA/TC, fundamento 4). Este Supremo Colegiado, precisando el contenido del derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales, ha establecido que éste “(…) obliga a los órganos

judiciales a resolver las pretensiones de las partes de

manera congruente con los términos en que vengan

planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones

que supongan modificación o alteración del debate

procesal (incongruencia activa). (…)El incumplimiento

total de dicha obligación, es decir, el dejar

incontestadas las pretensiones, o el desviar la

decisión del marco del debate judicial generando

indefensión, constituye vulneración del derecho a la

tutela judicial y también del derecho a la motivación

de la sentencia (incongruencia omisiva) (STC Nº 04295-2007-PHC/TC, fundamento 5 e). Concordantemente este Tribunal ha señalado también que “el derecho a la motivación de las

resoluciones judiciales no garantiza una determinada

extensión de la motivación, por lo que su contenido

constitucional se respeta, prima facie, siempre que

exista: (…) b) congruencia entre lo pedido y lo

resuelto, que implica la manifestación de los

argumentos que expresarán la conformidad entre

los pronunciamientos del fallo y las pretensiones

formuladas por las partes; (…)” (STC 04348-2005-PA/TC, fundamento 2). 7. Conforme a lo expuesto, en las resoluciones mencionadas se ha procedido con inadecuada motivación, resultando evidente que tal hecho tiene relación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, pues tal como se desprende de las resoluciones cuestionadas precedentemente, antes de procederse a dictar la medida de embargo en forma de retención en las cuentas corrientes del Gobierno Regional de Lambayeque, no existió una razonable y coherente motivación sobre la naturaleza del bien de uso privado que las instancias judiciales le han asignado a las cuentas corrientes que percibe el Gobierno regional en mención. Por tanto este Tribunal, discrepando de los argumentos emitidos por las instancias inferiores, considera quela demanda debe ser estimada, dejándose sin efecto la resoluciones cuestionadas a fin de que se expida una nueva resolución que ordene trabar embargo sobre los bienes del Gobierno Regional de Lambayeque, fundamentándose el carácter embargable de ellos en función de su no uso y/o utilización para fines públicos. Para ello, y a efectos de no vulnerar el derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales de la Asociación de Pensionistas de Consejo Transitorio de Administración de la Región Lambayeque, demandante y vencedor del proceso judicial subyacente, se deberá ordenar al Gobierno Regional recurrente, bajo apercibimiento de imponerle multas fijas o acumulativas, que señale bien libre por el monto ordenado en el proceso judicial subyacente, a efectos de que se proceda a la ejecución forzada de la sentencia.


Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULAS las resoluciones de fechas 28 de abril y 12 de mayo de 2009, así como la resolución que las confirma de fecha 19 de agosto de 2009, expedidas por el Juzgado Civil y la Sala Constitucional respectiva. 2. Ordenar que el Juez del Sétimo Juzgado Civil de Chiclayo expida una nueva resolución, teniendo en cuenta lo señalado en los fundamentos de la presente sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. ÁLVAREZ MIRANDA BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN


EXP. N.° 00915-2012-PA/TC

HUÁNUCO

CÁMARA DE COMERCIO E INDUSTRIAS DE HUÁNUCO

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 22 de octubre de 2012

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por la Cámara de Comercio e Industrias de Huánuco contra la resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, de fecha 31 de enero de 2012, que declaró improcedente la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 5 de octubre de 2011, la Cámara de Comercio e Industrias de Huánuco, representada por su Presidenta, doña Doris Elizabeth Alvarado y Linares, interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Huánuco, el Procurador Público Municipal y la Empresa Urbi Propiedades S.A., por la amenaza de violación de sus derechos fundamentales de carácter difuso a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, a la propiedad pública y a la libre competencia; solicita que reponiéndose las cosas al estado anterior a la vulneración constitucional se declare la intangibilidad del Parque de Puelles - ex Parque de Periodistas, ubicado en la ciudad de Huánuco - provincia de Huánuco, y que se ordene que la municipalidad demandada o cual quiera de los emplazados se abstengan de construir cualquier tipo de centro comercial o de esparcimiento sobre el citado parque.

Señala la demandante que representa a la sociedad civil y que promueve el presente proceso atendiendo al malestar de la colectividad huanuqueña originado por las noticias publicadas en los diarios de circulación local, que refieren que la municipalidad emplazada pretende otorgar a la empresa del grupo INTERBANK denominada Urbi Propiedades S.A., en cesión de uso, a título gratuito y durante un periodo de 70 años, el Parque Puelles (ex Parque Periodista) para que se construya sobre él un centro comercial y otro de recreación. Añade que los parques cuentan con áreas verdes que posibilitan la vida humana, por ello la obligación estatal de preservados, tanto más si, como en el caso de autos, este cuenta con una extensión de más de 37, 000 metros cuadrados. Agrega que solicitó los acuerdos de concejo que contienen la decisión cuestionada y que, en respuesta, la corporación emplazada le proporcionó únicamente la Resolución N.º 1163-2010-MPHCO-A, que aprueba la directiva que regula el procedimiento para la evaluación de iniciativas privadas en proyectos de inversión presentados ante

la Municipalidad Provincial de Huánuco. Alega que no está en contra de que la ciudad prospere, ni de que se construya el proyecto del Centro Comercial y de Esparcimiento Huánuco – Puelles, sino, que se opone a que dicho proyecto de inversión privada se ejecute sobre los terrenos del parque y sobre las áreas verdes que lo integran, lo que lesiona el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Sostiene que los parques son bienes de dominio público, consecuentemente, son propiedad de la población en su conjunto, motivo por el cual no pueden ser entregados a particulares sin la intervención de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, como ocurrió en la cesión de uso otorgada a favor de la Empresa Urbi Propiedades S.A., lo que afecta el derecho a gozar de la propiedad pública, tanto más si previamente se procedió al cambio de zonificación de los terrenos del parque. Finalmente, aduce que al entregarse los terrenos del parque a título gratuito, dicha situación reducirá los costos de los productos que se oferten en el Centro Comercial a construirse, en relación a lo que oferten sus asociados, lo que desnaturaliza la competitividad en el mercado y amenaza el derecho invocado.

2. Que el Primer Juzgado Mixto de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, con fecha 13 de octubre de 2011, declara improcedente la demanda, por estimar que la recurrente no logró demostrar que la edificación de un centro comercial sobre el Parque Puelles (ex Parque de Periodistas) pueda lesionar el derecho difuso a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. En lo referente a la amenaza de vulneración de los derechos de propiedad pública y a la libertad de competencia, considera que ésta no es tal, toda vez que la Norma Fundamental prevé que los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley.

A su turno, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, confirmó la apelada por estimar que la recurrente carece de legitimidad para obrar, argumentando que la legitimación que faculta a ciertas asociaciones la defensa de algunos derechos (difusos o colectivos) como la defensa del medio ambiente, importa que dicha asociación (demandante) desarrolle una actividad relativa a la temática o su objeto social, lo que no ocurre en el caso de autos. Respecto a la amenaza de violación de los derechos a la propiedad pública y a la libertad de competencia, sostiene que la demanda promovida no recaba elementos de juicio que permitan la verificación objetiva y concreta de la afectación invocada.

3. Que este Colegiado no comparte lo resuelto por los jueces constitucionales precedentes, fundamentalmente lo argumentado en segundo grado –que se pronuncia por la falta de legitimidad para obrar de la recurrente-, toda vez que en la presente demanda no se alega la violación o amenaza de derechos “propios”, sino los de cierto grupo indeterminado de personas que podrían


resultar afectados con la decisión de la municipalidad emplazada de entregar a la empresa codemandada los terrenos del Parque de Puelles (ex Parque de Periodistas), accionar que, según se alega, podría afectar los derechos de la comuna huanuqueña. La demandante invoca estar legitimada para accionar sobre la base de la defensa de intereses difusos y representar a la sociedad civil.

4. Que en criterio de este Colegiado no cabía rechazar in limine la demanda, toda vez, que como ya se ha sostenido en reiteradas oportunidades, el uso de esta facultad constituye una alternativa a la que sólo cabe acudir cuando no exista ningún margen de duda sobre la carencia de elementos que generen verosimilitud respecto de la amenaza o vulneración de un derecho fundamental.

Por el contrario, el principio pro accione que inspira el Código Procesal Constitucional obliga a que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión respecto a declararse concluido el proceso, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación, tanto más si en el presente caso no existen elementos de juicio que permitan determinar la naturaleza jurídica de los terrenos en discusión, aquellos que posibiliten establecer si se viene afectando un bien de uso público, como se argumenta en la demanda, o si por el contrario se trata de bienes de dominio privado de la Municipalidad Provincial de Huánuco, entre otras cuestiones.

Legitimidad e intereses difusos

5. Que el Tribunal ha entendido que los derechos difusos constituyen atributos de naturaleza indivisible, puesto que la satisfacción del derecho de uno de los integrantes de tal comunidad implica la satisfacción del resto de sujetos de dicha colectividad.

De ahí que en la STC N.º 5270-2005-PA/TC, remitiéndose a lo señalado por el artículo 82.° del Código Procesal Civil, resaltó que el interés difuso: “es aquel cuya titularidad corresponde a un

conjunto indeterminado de personas, respecto de

bienes de inestimable valor patrimonial”. La necesidad de tutela de tales atributos prevé reglas procesales especiales, como la establecida por el artículo 40.° del Código Procesal Constitucional, que dispone que: “puede interponer demanda de amparo

cualquier persona cuando se trate de amenaza o

violación del derecho al medio ambiente u otros

derechos difusos que gocen de reconocimiento

constitucional, así como las entidades sin fines de

lucro cuya finalidad sea la defensa de los referidos

derechos”.

6. Que en esta línea de razonamiento, la disposición procesal aludida, amplía el ámbito de protección de los intereses difusos al extender o ampliar la legitimidad de las personas facultadas para iniciar procesos judiciales

en su defensa, conforme así se subrayó en la STC N. º 5270-2005-PA/TC. Razón por la cual mal se podría estimar que la asociación huanuqueña demandante carece de legitimidad para obrar debido a que “no desarrolla una actividad referida a la temática

traída al amparo o porque su objeto social no se

relaciona con ésta”, toda vez que la legitimidad

colectiva especial permite a cualquier persona accionar judicialmente a fin de tutelar intereses difusos de reconocimiento constitucional, incluso a aquellas que son ajenas a la comunidad.

Consecuentemente, la demandante se encuentra legitimada para promover proceso constitucional de amparo, en tutela de los intereses difusos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida y a la propiedad pública, como también lo está, por obvias razones, para solicitar tutela respecto al derecho individual a la libre competencia, que le asiste a todos y cada uno de los comerciantes que la integran. 7. Que sobre el particular, y afirmando lo sostenido en anterior oportunidad, en la STC 0048-2004-AI/TC se determinó “que el derecho a gozar de

un medio ambiente equilibrado y adecuado (art. 2.18

de la Constitución), “comporta la facultad de las

personas de poder disfrutar de un medio ambiente

en el que sus elementos se desarrollan e

interrelacionan de manera natural y armónica; y, en

el caso en que el hombre intervenga, no debe

suponer una alteración sustantiva de la interrelación

que existe entre los elementos del medio ambiente.

Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier

entorno, sino únicamente del adecuado para el

desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1°

de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería

frustrado y el derecho quedaría, así, carente de

contenido” (fundamento 17). De ahí que este

derecho se concretice en el derecho a que el medio

ambiente se preserve” (STC N.º 0011-2010-PI/TC).

Bienes de dominio público y crecimiento sostenible

intereses difusos de contenido constitucional

8. Que en lo que se refiere a los bienes de dominio público, la Constitución instituyó que estos se encuentran fuera del tráfico jurídico, al garantizar en su artículo 73.º que “son inalienables e

imprescriptibles”; se enfatiza además, que “pueden

ser concedidos a particulares conforme a ley, para su

aprovechamiento económico”. El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación e integración de las disposiciones constitucionales, ya en la STC N.° 006-1996-AI/TC, sostuvo que “los bienes del Estado se dividen en

bienes de dominio privado y bienes de dominio

público; sobre los primeros el Estado ejerce su

propiedad como cualquier persona de derecho

privado; sobre los segundos ejerce administración de

carácter tuitivo y público”. Por otro lado, ha destacado, que del enunciado constitucional materia de comentario, se deduce que los bienes de dominio


público “no gozan de aquellas inmunidades los

bienes que conforman el patrimonio privado del

Estado”. Este criterio se ha afirmado en la STC acumulados N.os 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, precisando que "Los bienes

poseídos por los entes públicos, a título público, son

los comprendidos bajo el nomen de dominio público.

Lo que hace que un bien del Estado tenga dicha

condición es su afectación al servicio y uso

públicos”. También se ha definido al dominio público como la “forma de propiedad especial, afectada al

uso de todos, a un servicio a la comunidad o al

interés nacional, es decir, que está destinada a la

satisfacción de intereses y finalidades públicas y, por

ello, como expresa el artículo 73º de la Constitución,

tiene las características de bienes inalienables e

imprescriptibles, además de

inembargables” (fundamento 29).

9. Que por otro lado, debe subrayarse que es de responsabilidad del Estado en general, y de los gobiernos locales en particular, el gestionar el crecimiento ordenado y sostenible de los centros urbanos, no solo verificando el impacto de sus decisiones sobre la naturaleza, sino también satisfaciendo las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades. 10. Que en el contexto descrito, los hechos alegados por el demandante tienen incidencia constitucional directa en los derechos fundamentales invocados, razón por la cual este Colegiado estima que corresponde revocar el rechazo liminar, a fin de que la demanda sea admitida y tramitada con arreglo a ley, corriendo traslado de ella al emplazado. 11. Que, finalmente, es deber de este Tribunal el supervisar que se garantice el acceso de todas las partes que tuvieran interés jurídicamente relevante en el resultado del presente proceso. Ello atendiendo a la cesión de posición contractual efectuada por Urbi Propiedades S.A. a favor de Patrimonio en Fideicomiso D.S.N.º 093-2002-EF Interproperties Perú – INTERPROPERTIES, a la que se refiere la demandante en su escrito de fecha 9 de abril de 2012, presentado en sede del Tribunal Constitucional (fojas 98 del cuadernillo del TC).

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE

1. REVOCAR la resolución recurrida de fecha 31 de enero de 2012, y la resolución del Primer Juzgado Mixto de Huánuco de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, de fecha 13 de octubre de 2011

2. DISPONER que se admita a trámite la demanda de amparo, integrando a quienes tuviesen interés jurídicamente relevante en el resultado del presente proceso.

Publíquese y notifíquese.

SS.

BEAUMONT CALLIRGOS

MESÍA RAMÍREZ

ETO CRUZ


MATERIAL DE ENSEÑANZA CURSO DERECHO ADMINISTRATIVO: BIENES DEL ESTADO

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