Matrimonio civil entre personas de igual sexoUn análisis desde el

Derecho de Familia y Sucesorio

u

la ley

Adriana N. Krasnow (Directora)

Autoras:

Mariana B. Iglesias Adriana N. Krasnow Mariana De Lorenzi

Krasnow, Adriana NoemíMatrimonio civil entre personas de igual sexo: un análisis desde el derecho de familia y sucesorio. - 1a ed. - Buenos Aires: La Ley, 2011.592 p.; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2141-5 1. Derecho de Familia. I. TítuloCDD 346.01

1a. edición 2011

© Mariana B. Iglesias, Adriana N. Krasnow, Mariana De Lorenzi, 2011© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2011Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos AiresQueda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Impreso en la Argentina

Todos los derechos reservadosNinguna parte de esta obra puede ser reproducidao transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabaciónde información, sin el previo permiso por escrito del editor y el autor.

Printed in Argentina

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Tirada: 400 ejemplares

I.S.B.N. 978-987-03-2141-5

SAP 41244871

Argentina

Prólogo

La obra de Adriana Krasnow, Mariana Iglesias y Mariana De Lo-renzi, no necesita presentación: se basta a sí misma por la envergadu-ra de sus autoras y por la profundidad de sus temas.

Desde su portada, hasta la convocatoria de las materias tratadas, el presente estudio demuestra el profundo compromiso con que sus autoras abrazan la investigación de la reforma legal operada en nues-tro país en relación con la figura del denominado “matrimonio igua-litario”.

Adriana Krasnow —abogada, Doctora en Derecho, Especialista en Derecho de Familia, Master en Ciencias Sociales, Docente universita-ria de grado y de posgrado en Derecho de Familia, Investigadora del Conicet, y autora de numerosas obras y publicaciones de la especia-lidad— lleva a su cargo el desarrollo de la mayor parte de esta obra; efectúa una aguda mirada del tema propuesto desde el Derecho de Familia actual; y brinda aportes sustanciales a la materia, analizados con la elevada pluma que la distingue.

Mariana Iglesias —abogada, Especialista en la Magistratura, Doc-tora en Derecho, Master en Asesoramiento Jurídico para Empresas, Docente universitaria de grado y de posgrado en Derecho de Suce-siones, autora de libros y publicaciones de la especialidad— dedica su fino análisis a las cuestiones originadas con la sanción de la ley de matrimonio igualitario y sus implicancias en el Derecho de las Suce-siones, realizando un profundizado estudio del impacto que el tema en tratamiento acarrea a esta última rama del Derecho Civil argenti-no, análisis que no muchos autores han abordado hasta el presente.

Mariana De Lorenzi —abogada, Especialista en Derecho de Fami-lia, Diplomada en Estudios Avanzados e Investigadora en Barcelona, España— hace, por último, un serio abordaje de la nueva figura legal desde el Derecho Comparado Catalán, agregando a la obra un mate-rial de especial valía, el que resulta de gran interés para la investiga-ción y comprensión de la actual reforma argentina.

VIII Adriana N. Krasnow (Dir.)

Desde la ciudad de Rosario y su Universidad nacional —“usina” generadora de buena parte del pensamiento jurídico moderno del país—, las autoras se dan cita para encarar esta vez, el análisis de uno de los tópicos del derecho familiar contemporáneo de mayor debate en estos tiempos: el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Y ello, porque el derecho argentino ha querido situar en el cen-tro del escenario a una figura estelar, social y jurídicamente acepta-da en algunos países y comunidades aunque escasamente regulada e —incluso— negada en buena parte de las legislaciones del mundo. Así, la avanzada legislativa producida en el país en relación con este tema, demuestra que nuestro “derecho constitucional de familia” se mantiene en pleno dinamismo creativo, en la senda del progresivo re-conocimiento de los derechos humanos en sus diversas expresiones. Precisamente, es esta rama del derecho la que exhibe notables cam-bios —potenciados a partir de la reforma constitucional de 1994—, que reafirman la vocación por lograr un cuerpo normativo coherente, compuesto por principios y políticas que favorecen el acercamiento entre la realidad social y la letra objetiva de la ley.

Ello implica, también, el propósito de hacer visibles a los “invisi-bles”, de garantizar la igualdad de derechos a los “postergados”, y de izar la bandera que hace flamear el “principio de la autonomía de la voluntad”, estandarte constitucional aplicable también en las relacio-nes de familia que no afecten el orden público —entendido éste en su moderna dimensión, toda vez que se inscribe en el ámbito de nuestro país, que procura ser republicano, democrático y pluralista—.

La ola renovadora del derecho de familia argentino ha permitido, algunos años atrás, el reconocimiento de un “concepto de familia” más rico y realista que el tradicional, pues en su legislación interna señala ahora que por “familia” se entiende no sólo el conjunto de pa-rientes matrimoniales, consanguíneos, afines y adoptivos, sino tam-bién a los guardadores y a aquellas personas que sin ser parientes, re-sultan verdaderos “significantes” o “referentes afectivos” en la vida de relación del grupo familiar (1). Tal concepto enriquecido y contempo-ráneo del vocablo “familia” en el derecho nacional, lleva de la mano al indudable reconocimiento de los “nuevos legitimados” (2), poniendo

(1) Ver art. 7 del decr 415/06, que reglamenta la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes Nº 26.061/05.

(2) Parafraseando a Morello, Augusto Mario y Morello de Ramírez, Ma-ría Silvia, en “El moderno derecho de familia. Aspectos de fondo y procesales”, Librería Editora Platense, 2002, pórtico.

Matrimonio civil entre personas de igual sexo IX

en un plano jurídicamente relevante a aquellas personas que cons-truyen lazos afectivos familiares de hecho.

Y por fuerza, el reconocimiento legal a las relaciones familiares “de hecho” —en síntesis, la visibilización jurídica de éstas en el de-recho interno— ha forjado en su camino el lento e inexorable reco-nocimiento de tales relaciones vinculares, alguna de cuyas variantes familiares admiten ahora su constitución de manera “formal”, me-diante una regulación expresa: tal lo que ocurre con la figura del ma-trimonio igualitario.

Este nuevo derecho matrimonial inserto en el ordenamiento ju-rídico nacional, genera más que nunca la necesidad de efectuar un análisis hermenéutico finalista, a fin de lograr los ajustes requeridos para un adecuado ensamble de algunos puntos todavía no suficien-temente pulidos en la legislación; y con ello, ensayar propuestas fun-dadas, para que la reciente forma familiar adquiera su verdadera di-mensión en el derecho argentino.

Los cambios sociales son evidentes. Y el derecho, como ciencia social, debe ser permeable a estos: debe observarlos; comprenderlos; y, finalmente, receptarlos entre sus normas. Ello, a fin de no quedar disociado del complejo entramado social, y de no aumentar la brecha entre el “discurso” y la realidad.

Bien lo expresa nuestra entrañable Mercedes Sosa, cuando canta con magistrales trinos (3):

Cambia lo superficial, cambia también lo profundo

Cambia el modo de pensar, cambia todo en este mundo

Cambia el clima con los años, cambia el pastor su rebaño

Y así como todo cambia, que yo cambie no es extraño…

Cambia todo cambia, cambia todo cambia…

Cambia todo cambia, cambia todo cambia…

Las autoras de esta obra entienden este desafío actual, pensando y aceptando los cambios; y toman para sí la responsabilidad de acercar a estudiosos y neófitos en la materia, una mirada profunda de los te-mas que se abordan en las páginas de este libro.

(3) Canción “Todo cambia”, letra y música de Julio Numhauser, popularizada por Mercedes Sosa.

X Adriana N. Krasnow (Dir.)

Con singular altura, ofrecen con este material la posibilidad de comprender los fundamentos y alcances de la reforma legal sobre el matrimonio igualitario. Auguramos por ello, una exitosa recepción de la obra entre sus lectores.

Dolores Loyarte

Mar del Plata, septiembre de 2011

Presentación

1. Nuestro propósito

A lo largo de esta obra, el lector tendrá oportunidad de tomar con-tacto con una de las ramas del Derecho Civil que más cambios ha ex-perimentado en este último tiempo. Esta dinámica no es casual, sino el reflejo de las transformaciones que se suceden sin interrupciones en la sociedad que nos comprende.

Y justamente la ley 26.618 no es más que una muestra de cómo el Derecho tiene que acomodarse y así captar los cambios para su tras-lado a la norma. Sólo de esta forma el Derecho puede ser entendido como un fiel reflejo de la realidad social.

Si bien destacamos como valioso la labor del legislador que se ocu-pó de plasmar en la norma un dato de la realidad; también debemos observar la ausencia de respuestas en cuestiones claves, como así también, las imprecisiones de técnica legislativa que se desprenden de varios de sus enunciados.

Frente a este panorama, surgió en nosotros la iniciativa de contri-buir en el diseño de soluciones para cuestiones que lo exigen. Así nos propusimos trasladar con esta obra, los resultados de una previa in-vestigación socio jurídica, a través de la cual diseñamos un conjunto de propuestas y herramientas que permitan hacer frente a los proble-mas que puedan presentarse con el reconocimiento desde la norma del matrimonio entre personas del mismo sexo.

El proyecto inicial que se concreta con este libro, nació del sentir común de las autoras de colaborar en la construcción de un Derecho más humano y justo. Desde este lugar, entendimos que no podíamos reducir el abordaje sólo a lo nuevo, sino que teníamos que contextua-lizarlo con el Modelo de Derecho de Familia que rige en este tiempo y que recibe el nombre de Derecho Constitucional de Familia.

Por todo lo expuesto, esperamos haber logrado nuestro objetivo de brindar no sólo respuestas para los desafíos que presenta el Derecho

XII Adriana N. Krasnow (Dir.)

de nuestro tiempo, sino también, crear conciencia sobre la necesidad de construir y aplicar el Derecho en función y en interés de la persona y la familia.

2. Su contenido

La estructura de la obra se conforma de tres partes, delimitadas de la forma siguiente:

En la Primera Parte “La familia y el Derecho de familia hoy”, se parte del estudio de la familia desde una mirada plural y tolerante de las distintas formas que coexisten en la sociedad posmoderna. De esta forma, se logra comprender a la familia que encuentra su fuente en la pareja del mismo sexo casada o bajo convivencia de hecho.

Con esta visión, se analiza el Derecho de familia en función del nuevo modelo que se instala desde la recepción en el Derecho inter-no de la Doctrina Internacional de los Derechos Humanos. De esta forma, ingresamos en el análisis del matrimonio y su evolución en el Derecho interno, para así llegar al abordaje del régimen abierto que se instala con la entrada en vigencia de la ley 26.618.

En la Segunda Parte “Ley 26.618. Apertura y problemas”, nos de-dicamos al abordaje del impacto del régimen matrimonial vigente en determinados institutos del Derecho de Familia y Derecho Sucesorio. En primer término, destinamos la atención al estudio de los cambios que se incorporan en el matrimonio como acto y como estado. Segui-damente, nos ocupamos de uno de los problemas que mayor interés despierta: la filiación.

Desde un abordaje general, asumimos el compromiso de elaborar respuestas para la multiplicidad de interrogantes que se han plantea-do respecto a la filiación en el marco de una pareja homosexual. En gran medida estos interrogantes se unen a los existentes desde hace tiempo, frente a la ausencia de un régimen legal que brinde respuestas para la determinación de los vínculos filiales que nacen con el recurso a la procreación humana asistida y que no encuadran en el limitado régimen vigente en el Código Civil (según texto ley 23.264).

A continuación seguimos con el análisis de un atributo de la per-sona: el nombre. El legislador se ocupó de introducir cambios en la ley 18.248, los cuales se concentran en el apellido de los hijos y del cónyuge. Todos los aspectos a tratar fueron enfocados desde un lugar

Matrimonio civil entre personas de igual sexo XIII

que ubica al nombre como un elemento del derecho de identidad y, al mismo tiempo, como un derecho personalísimo.

Otro instituto que desde hace tiempo se lo concibe con un criterio más amplio que el que tuvo en cuenta el legislador de la ley 23.264 al regularlo y que también debe amoldarse al nueva esquema, es el ins-tituto de la responsabilidad parental. Previo a su análisis en el contex-to de la pareja —casada o conviviente— del mismo sexo, se acompaña un desarrollo que refleja su dinámica actual. Después de este encua-dre previo que busca mostrar que el instituto hoy debe ser entendido como una función de los padres en beneficio de los hijos, nos dedica-mos al impacto de la ley 26.618 en este ámbito.

Por último, en lo que al Derecho de familia refiere, nos ocupamos de la adopción en el nuevo contexto. Con este fin y después de de-terminar las modificaciones que se trasladan al régimen legal de la adopción (CC s/texto ley 24.779), deslindamos y abordamos en pro-fundidad los supuestos comprendidos y no comprendidos después de la entrada en vigencia de la ley 26.618.

Para cerrar esta sección, la doctora Mariana Iglesias analiza las consecuencias de la ley 26.618 en el Derecho Sucesorio. Con este ob-jeto, inicia el estudio con una reseña de los derechos hereditarios en las uniones de hecho de personas del mismo y diferente sexo. Segui-damente, se introduce en el abordaje de los derechos sucesorios en los matrimonios entre personas del mismo sexo, deslindando: el derecho sucesorio del cónyuge; la posesión hereditaria de pleno derecho; las indivisiones hereditarias; el bien de familia; la cuestión de la nuera viuda sin hijos; el derecho de pensión; causales de exclusión heredi-taria conyugal; los descendientes en el marco de la ley de matrimonio civil; la sucesión de los colaterales y otros efectos residuales. Desde una visión renovadora, cierra el capítulo con los nuevos horizontes de la planificación sucesoria.

En la Tercera Parte “El matrimonio en España. Una mirada del ma-trimonio desde el Derecho Civil Español y el Derecho Civil Catalán”, buscamos enlazar el Derecho interno con el Derecho español, por ha-ber actuado este último como fuente de inspiración para los grandes cambios legislativos que se han dado en nuestro Derecho de familia.

Para concretar este propósito, encomendé esta tarea a Mariana De Lorenzi, una joven jurista argentina que desde hace unos años está trabajando en el área de investigación en la Universidad de Barce-lona.

XIV Adriana N. Krasnow (Dir.)

Con buen criterio, sistematiza el estudio distinguiendo tres mo-mentos: el “antes” y “durante” el matrimonio y el “después” del ma-trimonio. En cada momento se detiene en el análisis de los efectos, vinculándolo en distintas partes con nuestro Derecho.

3. Agradecimientos:

Para finalizar y en singular, quiero agradecer especialmente:

A Mariana Iglesias, compañera de ruta en muchos proyectos, los cuales nos han permitido crecer y nutrir esta amistad que combina muy bien el hacer y el sentir.

A Mariana De Lorenzi por permitirme volver a compartir con ella una actividad común. Tiempo atrás fue mi alumna y hoy festejo que nos una el afecto y un compromiso común: el investigar por un mejor Derecho de familia.

A Elena Radyk y María Cecilia Parodi, mis colaboradoras incon-dicionales, mi apoyo continuo, mis amigas. Gracias por la dedicación puesta en la lectura de cada uno de los capítulos y en los aportes brin-dados.

Por último, a quienes me sostienen y me regalan una vida plena. Gracias Gabri, Tati, Vane y Joni por tanto amor.

Adriana N. Krasnow

Indice General

Prólogo de Dolores Loyarte ....................................................................... VII

Presentación

1. Nuestro propósito ................................................................................ XI

2. Su contenido......................................................................................... XII

3. Agradecimientos .................................................................................. XIII

Primera Parte

La familia y el Derecho de Familia hoy

Capítulo 1

Familia y Derecho de Familia

Adriana N. Krasnow

1. La familia en el tiempo ........................................................................ 3

1.1. Su evolución y su impacto en el Derecho................................. 3

1.2. Tipos de familia .......................................................................... 9

1.2.1. Familia monoparental. Encuadre y supuestos ............. 11

1.2.2. Familia ensamblada. Encuadre ..................................... 14

1.3. La ley 26.618 y su impacto en la familia ................................... 15

2. El Derecho de familia en el presente .................................................. 19

2.1. El impacto del Derecho constitucional en el Derecho de fami-lia ................................................................................................. 19

2.1.1. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos . 19

2.1.2. El Derecho constitucional de familia ............................ 22

2.2. Sus principios rectores ............................................................... 24

2.3. Sus valores .................................................................................. 26

XVI Adriana N. Krasnow (Dir.)

Pág.2.4. Orden público familiar y autonomía de la voluntad ............... 28

Capítulo 2

El Matrimonio y su Apertura

Adriana N. Krasnow

1. Familia y matrimonio .......................................................................... 39

1.1. A modo de introducción ............................................................ 39

1.2. El matrimonio. Su encuadre ...................................................... 40

1.3. Naturaleza jurídica ..................................................................... 41

1.4. Caracteres ................................................................................... 45

2. El matrimonio en el Derecho interno. Su evolución ......................... 46

2.1. Código Civil en su redacción originaria ................................... 46

2.2. Ley de Matrimonio Civil 2393 ................................................... 47

2.3. Ley 14.394 ................................................................................... 49

2.4. Ley 17.711 ................................................................................... 50

2.5. Ley 23.515 ................................................................................... 50

2.6. Ley 26.618. Regulación del matrimonio sin referencia al gé-nero ............................................................................................. 52

3. Proceso de recepción del matrimonio entre personas del mismo sexo en el Derecho interno .................................................................. 53

3.1. Datos de la realidad social previos a la ley 26.618 ................... 53

3.2. Antecedentes en la jurisprudencia ........................................... 66

Capítulo 3

El matrimonio entre personas del mismo sexo

Adriana N. Krasnow

1. El matrimonio entre personas del mismo sexo. Su inserción en el Derecho interno ................................................................................... 75

1.1. Antecedentes previos a la norma .............................................. 75

1.1.1. El reconocimiento legal de la unión civil entre personas del mismo sexo ............................................................... 75

1.1.2. El Proceso previo a la ley 26.618 .................................... 77

1.2. Recepción en la doctrina ........................................................... 86

Matrimonio civil entre personas de igual sexo XVII

Pág.1.3. Impacto en la realidad social .................................................... 92

2. La ley 26.618 y la objeción de conciencia .......................................... 94

3. La ley 26.618 y su constitucionalidad ................................................. 98

4. Las uniones entre personas del mismo sexo en el Derecho compa-rado ....................................................................................................... 99

4.1. Las uniones civiles entre personas del mismo sexo ................ 99

4.2. El matrimonio entre personas del mismo sexo ....................... 104

4.2.1. Su recepción legal en países de Europa ........................ 104

4.2.1.1. Holanda ............................................................ 109

4.2.1.2. Bélgica .............................................................. 110

4.2.1.3. España .............................................................. 111

4.2.1.4. Noruega ............................................................ 113

4.2.1.5. Suecia ............................................................... 114

4.2.1.6. Portugal ............................................................ 114

4.2.1.7. Islandia ............................................................. 115

4.2.2. Su recepción legal en Sudáfrica .................................... 115

4.2.3. Su recepción legal en Canadá ....................................... 116

4.2.4. La situación en Estados Unidos .................................... 117

4.2.5. La situación en México .................................................. 120

Segunda Parte

Ley 26.618 Apertura y problemas

Capítulo 4

El derecho matrimonial en el nuevo modelo

Sus alcances en las relaciones personales

y patrimoniales

Adriana N. Krasnow

1. La ley 26.618 y el método ..................................................................... 123

2. Las condiciones de existencia del matrimonio en el nuevo régi-men ....................................................................................................... 125

XVIII Adriana N. Krasnow (Dir.)

Pág.3. Matrimonios celebrados en el extranjero entre personas del mismo

sexo ....................................................................................................... 127

3.1. Encuadre previo ......................................................................... 127

3.2. Matrimonio celebrado en el extranjero antes de la entrada en vigencia de la ley 26.618 ............................................................. 129

3.3. Matrimonio celebrado en el extranjero después de la entrada en vigencia de la ley 26.618. Ley aplicable ............................... 131

4. El nuevo régimen en vinculación con el divorcio ............................. 132

4.1. Homosexualidad y divorcio ....................................................... 132

4.2. Necesidad de un cambio ........................................................... 133

4.3. Flexibilización del proceso de divorcio .................................... 134

4.4. El acuerdo plenario de fecha 28 de octubre de 2010. Su impac-to .................................................................................................. 137

4.4.1. La doctrina legal y los argumentos vertidos por el voto de la mayoría y el voto de la minoría ............................ 137

4.4.2. Análisis de cada posición ............................................... 141

4.5. Tendencias en el Derecho comparado ..................................... 149

5. El nuevo régimen en vinculación con las relaciones patrimoniales en el matrimonio: ¿ámbito cerrado a la autonomía de la voluntad? 151

5.1. Breve caracterización del régimen de bienes en el Derecho interno ......................................................................................... 151

5.2. Alcance de los cambios que introduce la ley 26.618 ............... 159

5.2.1. Adecuaciones terminológicas ....................................... 160

5.2.2. Equiparación entre cónyuges ........................................ 162

5.3. Necesidad de un cambio ........................................................... 164

Capítulo 5

Filiación, homoparentalidad y determinación

Adriana N. Krasnow

1. Introducción ......................................................................................... 169

2. La filiación hoy ..................................................................................... 170

3. Verdad biológica y voluntad procreacional ....................................... 173

4. El derecho a la filiación y el derecho de identidad ............................ 178

Matrimonio civil entre personas de igual sexo XIX

Pág.5. La determinación de la maternidad y la paternidad matrimonial en

el modelo que instala la ley 23.264 ..................................................... 181

6. Matrimonio homosexual y filiación ................................................... 185

7. La determinación de la filiación en el matrimonio entre dos muje-res .......................................................................................................... 186

7.1. Matrimonio entre mujeres que recurre a material genético de tercero dador conocido o anónimo .......................................... 186

7.1.1. Determinación de la filiación ........................................ 186

7.1.2. Situación del dador de material genético ..................... 199

8. La determinación de la filiación en la convivencia de pareja entre dos mujeres .......................................................................................... 204

8.1. Planteo del problema ................................................................. 204

9. Determinación de la filiación en el marco de un matrimonio entre dos mujeres cuando se recurre a la dación de un embrión criocon-servado .................................................................................................. 207

10. Determinación de la filiación en el matrimonio entre dos hom-bres ........................................................................................................ 207

10.1. La maternidad disociada. Encuadre ......................................... 207

10.2. Situación en el Derecho comparado ........................................ 209

10.3. Situación en la doctrina interna ................................................ 215

10.4. Derecho proyectado ................................................................... 217

10.5. Maternidad disociada y determinación de la filiación en el matrimonio entre dos hombres ................................................ 221

Capítulo 6

El nombre y sus cambios

Adriana N. Krasnow

1. La ley 26.618 y el nombre .................................................................... 227

2. Nombre e identidad ............................................................................. 228

2.1. El derecho a la identidad ........................................................... 228

2.2. El nombre como elemento del derecho a la identidad ........... 231

3. El principio de inmutabilidad del nombre. Su flexibilización desde la jurisprudencia .................................................................................. 234

XX Adriana N. Krasnow (Dir.)

Pág.4. El apellido de los hijos: cambios que introduce la ley 26.618 en la

ley 18.248 .............................................................................................. 243

4.1. El apellido de los hijos en la filiación por naturaleza .............. 243

4.2. Cambios propuestos en Proyectos de Ley ................................ 247

4.3. El apellido de los hijos en la filiación por adopción ................ 251

4.3.1. El apellido en la adopción plena ................................... 252

4.3.2. El apellido en la adopción simple ................................. 257

4.3.3. El apellido en la adopción y la reforma del artículo 12, ley 18.248 ......................................................................... 258

5. El apellido del cónyuge........................................................................ 261

5.1. El apellido del cónyuge antes de la ley 26.618 ......................... 261

5.2. El apellido del cónyuge en la ley 26.618 ................................... 263

Capítulo 7

La responsabilidad parental en el contexto de la ley 26.618

Adriana N. Krasnow

1. La responsabilidad parental desde una mirada constitucional ....... 267

1.1. Adecuación terminológica ........................................................ 267

1.2. Responsabilidad parental. Encuadre y fines ............................ 268

2. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental ...................... 270

2.1. Padres en comunidad de vida. Matrimonio y/o convivencia de pareja ...................................................................................... 271

2.2. Padres que no conviven ............................................................. 271

2.2.1. Ejercicio unipersonal ..................................................... 271

2.2.2. Ejercicio compartido ...................................................... 272

2.2.3. Cuidado compartido ...................................................... 277

3. Responsabilidad parental y orientación sexual. Visión jurispruden-cial anterior a la ley 26.618 .................................................................. 281

4. El artículo 206 del Código Civil según texto ley 26.618. Sus proble-mas ........................................................................................................ 287

4.1. Encuadre ..................................................................................... 287

4.2. Análisis de los problemas expuestos ........................................ 289

Matrimonio civil entre personas de igual sexo XXI

Pág.4.2.1. Terminar con el empleo de los términos “patria potes-

tad” y “tenencia” ............................................................. 289

4.2.2. Eliminar la preferencia materna cuando se trata de hijos menores de cinco años .................................................. 289

4.2.3. Abrir las puertas a la autonomía de la voluntad en este ámbito ............................................................................. 295

5. El régimen de comunicación en el supuesto de hijos provenientes de una pareja del mismo sexo no casada ........................................... 297

5.1. Un caso previo a la entrada en vigencia de la ley 26.618 ......... 297

5.2. El régimen de comunicación después del cese de la convi-vencia de pareja entre dos personas del mismo sexo. Alcance de lo dispuesto en el artículo 206 del Código Civil s/texto ley 26.618 ..................................................................................... 300

Capítulo 8

La adopción en el nuevo modelo que instala la ley 26.618

Adriana N. Krasnow

1. La adopción como fuente de un vínculo filial ................................... 305

2. Situación en el Derecho comparado .................................................. 307

3. Situación en la doctrina ....................................................................... 309

4. La adopción después de la entrada en vigencia de la ley 26.618. Supuestos comprendidos y supuestos no comprendidos ................ 314

5. Supuestos comprendidos después de la entrada en vigencia de la ley 26.618 .............................................................................................. 316

5.1. Generalidades ............................................................................ 316

5.2. La adopción por parte de una persona homosexual ............... 317

5.3. La adopción por parte de un matrimonio integrado por dos mujeres o por dos hombres ....................................................... 321

5.4. La adopción de integración en el marco de un matrimonio entre personas del mismo sexo ................................................. 324

6. Supuestos no captados en la ley 26.618 ............................................. 327

6.1. Adopción conjunta por parte de una pareja conviviente del mismo sexo ................................................................................. 327

XXII Adriana N. Krasnow (Dir.)

Pág.6.2. Dación o adopción de un embrión crioconservado en el marco

de un matrimonio entre dos mujeres ....................................... 332

6.2.1. Generalidades ................................................................. 332

6.2.2. Embrión proveniente de una pareja casada o convi-viente que fallece antes del implante ........................... 334

6.2.3. Embrión proveniente de una pareja casada o convi-viente que pone fin a la comunidad de vida antes del implante .......................................................................... 338

6.3. Matrimonio entre dos hombres: la adopción integrativa por parte del cónyuge que no aportó material genético en el marco de la maternidad disociada ....................................................... 341

Capítulo 9

La ley 26.618 y sus consecuencias en el Derecho Sucesorio

Mariana B. Iglesias

1. Los derechos hereditarios en las uniones de hecho de personas del mismo y diferente sexo ........................................................................ 343

2. La nueva ley de matrimonio civil y los derechos sucesorios en los matrimonios entre personas del mismo sexo .................................... 344

2.1. Generalidades ............................................................................ 344

2.2. El derecho sucesorio del cónyuge: sucesión ab intestato. Le-gitimario ...................................................................................... 344

2.3. Posesión hereditaria de pleno derecho .................................... 345

2.4. Indivisiones hereditarias ........................................................... 346

2.5. Bien de familia ............................................................................ 351

2.6. Nuera viuda sin hijos ................................................................. 352

2.6.1. Derecho hereditario de la nuera viuda sin hijos .......... 353

2.6.2. Interrogantes del artículo 3576 bis a la luz de los cam-bios sociales y la constitucionalización del Derecho Civil .................................................................................. 354

2.6.3. Interpretación actual del artículo ................................. 357

2.7. Derecho de pensión ................................................................... 359

2.8. Causales de exclusión hereditaria conyugal ............................ 361

Matrimonio civil entre personas de igual sexo XXIII

Pág.2.9. Los descendientes en el marco de la ley de matrimonio civil 362

2.10. Sucesión de los colaterales ........................................................ 362

2.11. Otros efectos residuales ............................................................. 362

3. Los nuevos horizontes de la planificación sucesoria ........................ 364

Tercera Parte

El matrimonio en España Una mirada desde el Derecho Civil Español

y el Derecho Civil Catalán

Capítulo 10

“Antes” y “durante” el matrimonio

Mariana De Lorenzi

1. Introducción ......................................................................................... 371

2. El sistema plurilesgilativo de España ................................................. 374

3. “Antes” del matrimonio. El derecho a contraer matrimonio. Aspectos constitucionales de la libertad de elegir como cónyuge a una persona del mismo sexo ..................................................................................... 375

4. “Durante” el matrimonio. Los efectos derivados del matrimonio y los efectos relacionados con el matrimonio ...................................... 380

4.1. El matrimonio acto..................................................................... 381

4.1.1. Capacidad legal para contraer matrimonio ................. 381

4.1.2. Consentimiento matrimonial ........................................ 383

4.1.3. Formalidades legales ..................................................... 384

4.2. El matrimonio estado ................................................................ 386

4.2.1. Los efectos del matrimonio en el ámbito conyugal ..... 386

4.2.1.1. En la esfera personal ....................................... 387

4.2.1.1.1. Los derechos-deberes matrimonia-les con efectos entre los cónyuges 387

4.2.1.1.2. Otros efectos civiles derivados a los cónyuges de su estado civil .......... 395

4.2.1.2. En la esfera patrimonial .................................. 398

4.2.1.2.1. La libertad de contratación .......... 398

XXIV Adriana N. Krasnow (Dir.)

Pág.4.2.1.2.2. Dote, Bienes Parafernales y Repre-

sentación entre cónyuges ............. 399

4.2.1.2.3. Régimen patrimonial-matrimo-nial ................................................. 401

4.2.2. Los efectos del matrimonio en el ámbito familiar. Deberes-derechos con proyección en la familia.......... 405

4.2.2.1. Deber de dirección de la familia y cargas fa-miliares ............................................................. 406

4.2.2.2. Actuación en interés familiar ......................... 409

4.2.2.3. Responsabilidades domésticas y cuidado de personas a cargo .............................................. 410

4.2.2.4. Fijación del domicilio familiar: ...................... 411

Capítulo 11

“Durante” el matrimonio (Continuación)

Mariana De Lorenzi

1. El matrimonio y la filiación ................................................................. 413

1.1. Introducción ............................................................................... 413

1.2. El sistema realista o voluntarista de la filiación en el Código Civil y en el Código Civil Catalán .............................................. 414

1.3. La reforma semántica introducida por la Ley 13/2005 ........... 416

1.4. La reforma de fondo de la Ley 13/2005 .................................... 417

1.4.1. Filiación por naturaleza ................................................. 418

1.4.1.1. La presunción de paternidad matrimonial en las parejas del mismo sexo ............................. 419

1.4.1.2. La maternidad ................................................. 420

1.4.1.3. La filiación matrimonial: el emplazamiento legal de la cónyuge de la madre ..................... 421

1.4.1.3.1. La regulación en el Código Civil Catalán ........................................... 421

1.4.1.3.2. La regulación en el ámbito estatal 421

1.4.1.3.3. Las críticas al artículo 7.3 Ley Técnicas Reproducción Humana Asistida .......................................... 423

1.4.1.4. La filiación matrimonial: el emplazamiento legal de dos padres .......................................... 428

Matrimonio civil entre personas de igual sexo XXV

Pág.1.4.1.5. Acciones de filiación ....................................... 430

1.4.2. Filiación por adopción ................................................... 431

1.4.2.1. La admisión de la adopción conjunta por matrimonios del mismo sexo ......................... 431

1.4.2.2. El régimen jurídico de la adopción a partir de la Ley 13/2005 .................................................. 433

1.4.2.2.1. La adopción conjunta y sucesiva. El análisis del art. 175.4 Código Civil 433

1.4.2.2.2. La extinción de los vínculos ju-rídicos con la familia anterior. El análisis del artículo 178.2 Código Civil ................................................ 437

1.4.2.2.3. Las reglas generales de la adop-ción, interpretadas de acuerdo a la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo ............. 439

1.4.2.3. La adopción internacional ............................. 443

1.4.3. Efectos de la filiación (adoptiva y por naturaleza) ....... 444

1.4.3.1. El parentesco ................................................... 445

1.4.3.2. La responsabilidad parental ........................... 446

1.4.3.3. Apellidos .......................................................... 450

1.4.3.4. Alimentos ......................................................... 453

1.4.3.5. Los derechos sucesorios ................................. 453

1.4.3.6. Nacionalidad y vecindad ................................ 455

1.4.3.7. El derecho a conocer los propios orígenes .... 456

2. Tutela y curatela ................................................................................... 463

3. Aspectos registrales ............................................................................. 465

Capítulo 12

“Después” del matrimonio -Las situaciones de crisis matrimonial

Mariana De Lorenzi

1. Introducción ......................................................................................... 471

2. La separación y divorcio en la ley 15/2005 ........................................ 472

XXVI Adriana N. Krasnow (Dir.)

Pág.3. La nulidad ............................................................................................. 473

4. La separación de hecho ....................................................................... 474

5. Los procesos matrimoniales. Los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio ........................................................................... 477

5.1. Objeto de los procesos matrimoniales ..................................... 477

5.2. Las medidas provisionales o previas ........................................ 478

5.3. La demanda de divorcio, nulidad o separación judicial ......... 478

5.4. El convenio regulador ................................................................ 481

5.5. Los pactos extrajudiciales reguladores de la ruptura .............. 483

5.6. El contenido de la sentencia: las medidas definitivas ............. 484

5.6.1. La guarda y custodia de los hijos comunes .................. 486

5.6.2. La atribución del uso de la vivienda familiar ............... 489

5.6.3. La prestación compensatoria ........................................ 497

5.7. Otros efectos comunes ............................................................... 500

6. Efectos específicos ............................................................................... 500

6.1. Separación .................................................................................. 500

6.2. Divorcio ....................................................................................... 501

6.3. Nulidad........................................................................................ 502

Bibliografía .................................................................................................. 505