MATUS, Jean Pierre “Origen, consolidación y vigencia de la...

MATUS, Jean Pierre “Origen, consolidación y vigencia de la Nueva Dogmática Chilena (ca. 1955≈1970)”

Polít. crim. Vol. 6, Nº 11 (Julio 2011), Art. 3, pp. 44 - 105. [http://www.politicacriminal.cl/Vol_06/n_11/Vol6N11A3.pdf]

 

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Origen, consolidación y vigencia de la Nueva Dogmática Chilena

(ca. 1955≈1970)*

Dr. Jean Pierre Matus A. Prof. Titular de Derecho Penal de la Universidad de Chile

[email protected] Resumen El artículo describe la evolución de tres generaciones de profesores de Derecho penal chilenos, desde 1925 hasta 1970. Se indican las fuentes e influencias que reciben cada una de ellas y cómo influyen en las sucesivas generaciones, respectivamente. Se establecen las condiciones que incidieron en la eclosión de una gran cantidad de nuevos especialistas en Derecho penal en la generación de 1955-1970, denominada Nueva Dogmática Chilena, y su participación en la disputa entre el “sistema neoclásico” y la "teoría de la acción final". Se concluye con el análisis de la vigencia de sus aportes y de los efectos del Golpe de Estado de 1973 en su desarrollo posterior. Palabras clave Generaciones, profesores de Derecho penal chilenos, década de 1960, sistema finalista, sistema clásico. Abstract The following article describes the evolution of three generations of Chilean criminal law professors, from 1925 to1970. The sources and influences of each generation, and how they influence subsequent generations, are explained. Then, the conditions that influenced the emergence of a large number of new criminal law scholars of the 1955-1970 generation, known as the New Chilean Dogmatic, and their participation in the dispute between the "neoclassical system" and the "theory of final action”, are established. The article concludes by examining the current relevance of the New Chilean Dogmatic’s contributions and the effects of the 1973 coup in its further development. Key words Generations, Chilean criminal law professors, the 1960's, final action theory, classical system.

                                                        * Artículo resultado del Proyecto FONDECYT Nº 1090001, “Evolución de la doctrina penal chilena, desde el Código de 1874 hasta nuestros días. Análisis sincrónico y diacrónico. Segunda parte (periodo 1946-2007)”, dirigido por su autor.


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Introducción Según se lee en La Ley y El Delito, Curso de Dogmática Jurídica, editado en Caracas en 1945 por don Luis Jiménez de Asúa, a esa fecha “…en Chile, Rafael Fontecilla, Pedro Ortiz, Abraham Drapkin y, últimamente, Luis Cousiño Mac Iver, estudian las características del delito con todo rigor científico”.1 Y por “rigor científico”, entendía en ese entonces Jiménez de Asúa, la “Dogmática”, esto es, “la reconstrucción del Derecho vigente con base científica”, esto es, según la metodología alemana, sin caer en la “confusión positivista” ni en el “estéril verbalismo” de la “Escuela técnico-jurídica”, que repugna las cuestiones filosóficas que sirven de base a la labor dogmática.2 En 1957, en la segunda edición del Vol. 1 de su monumental Tratado de Derecho Penal, Luis Jiménez de Asúa señalaba que, a la fecha, en Chile,“la obra más completa y mejor sistematizada, dentro de su brevedad, es la segunda edición del derecho penal de Gustavo Labatut”, agregando a la lista de quienes “se han apartado de las tendencias del positivismo” a “los más jóvenes penalistas”, entre ellos, al profesor de la Universidad Católica, Eduardo Novoa Monreal; y a Álvaro Bunster, “Profesor de Derecho de la Universidad de Chile, que es sin duda la más henchida esperanza del nuevo penalismo chileno”.3 Quince años más tarde, al prologar en 1970 el Derecho penal chileno, parte especial, de Sergio Politoff, Juan Bustos y Francisco Grisolía, afirma, en cuanto a la bibliografía del momento, que

“En Chile se cuenta con dos obras completas: la de Gustavo Labatut y la de Alfredo Etcheberry, pero ambas tienen fundamentalmente destino docente. En cambio, el Curso de Derecho penal chileno, obra de méritos extraordinarios, de la que es autor Eduardo Novoa Monreal, sólo comprende, en sus dos volúmenes, la Parte general de nuestra disciplina.”4

Y en cuanto a los autores de la obra que prologa, los presentacalificándolos de “jóvenes penalistas chilenos”, afirmando que en Chile “son muy conocidos” y que “en los pueblos de nuestra lengua no habrá penalista que no haya leído alguna de sus magistrales monografía”, agregando que “incluso en Europa, donde los tres han estudiado, nadie que cultive el Derecho penal ignora su labor”. A lo anterior añade no sólo un detallado recuento de las principales obras hasta entonces publicadas por Politoff, Bustos y Grisolía, todos a la fecha ya profesores de la Universidad de Chile, sino también un recuerdo personal que permite hacerse una idea del ambiente en que se desarrollaba la actividad dogmática en ese entonces:

                                                        1 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, La Ley y el Delito, Curso de Dogmática Penal, Caracas: Andrés Bello, 1945, p. 254. 2 Íd., pp. 23 y 75. 3 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Penal, T. I, 2ª ed. Actualizada, Buenos Aires: Losada 1957, p. 1103s. En este aspecto, la primera edición (1950) es idéntica. 4Prólogo, en POLITOFF, Sergio; BUSTOS, Juan; GRISOLÍA, Francisco, Derecho penal chileno, parte especial, T. I. Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1971, p. 8.


 

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“Cuando en febrero de 1966 fui de nuevo a Santiago…hube de sorprenderme sobremanera al ver el cambio favorable de sus bibliotecas y de sus penalistas. Era un prodigioso salto hacia delante que ponía a su copioso arsenal de libros y a sus jóvenes estudiosos, incluso por cima de los centros universitarios argentinos… pude medir el progreso que había hecho aquella mocedad penalista, tras de perfeccionar sus conocimientos en Alemania, Italia y España. Podían manejar un material bibliográfico moderno en alemán, italiano, francés y español, ya que tanto el Instituto de Ciencias penales, como el Departamento de Derecho penal de la Universidad, no habían reparado en gastos para atesorar los mejores libros y las colecciones de Revistas especializadas.”5

La nómina de aquella “mocedad penalista”puede encontrarse en la trascripción de las palabras de Francisco Grisolía leídas, en representación de las “nuevas generaciones” de penalistas, en el Acto Homenaje que en 1971 el Instituto de Ciencias Penales hiciera en memoria de Luis Jiménez de Asúa, fallecido en noviembre del año anterior. Allí menciona Grisolía como miembros de estas “nuevas generaciones” a Sergio Politoff, Alfredo Etcheberry, Sergio Yáñez, Luis Ortiz, Jaime Vivanco, Enrique Cury, Juan Bustos, Luis Bates, Antonio Bascuñán, Ricardo Rivadeneira, Felipe Amunátegui, Miguel Alex Schweitzer W., Marcelo Croxatto, Jaime Náquira y Jorge Mera.6 De este modo, es posible apreciar cómo en el lapso de apenas 25 años la lista de quienes “estudian el delito con todo el rigor jurídico” se había casicuadruplicado y, sobre todo, que ya alrededor de 1970 se asociaba este incremento a la emergencia de “nuevas generaciones”. El propósito general de este artículo es procurar distinguir con la mayor precisión posible, dentro del campo del Derecho penal, las “viejas” y “nuevas” “generaciones” aparecidas entre 1925 y 1970, mediante la delimitación de sus miembros y la precisión de las condiciones (eventos significativos, ámbito de referencia cognitivo y condiciones materiales) que originaron, más allá de las evidentes diferencias de edad, el cambio generacional.7 En particular, procuraremos mostrar cómo en ese lapso se prepararon las condiciones para el surgimiento de la que aquí denominamos Nueva Dogmática

                                                        5 Íd., p. 9. 6 GRISOLÍA, Francisco, “Jiménez de Asúa y las nuevas generaciones de penalistas”, Revista de Ciencias Penales, T.XXX (1971), pp. 9-11, p. 10. 7 Se usa aquí el términos “generaciones” en el sentido sociológico, actualmente al uso (CRIADO, Martín, “Generaciones / Clases de Edad”, en REYES, Román (Dir.), Diccionario crítico de Ciencias Sociales, U. Complutense de Madrid, disponible en http://www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario/G/generaciones.htm [visitado el 1.3.2011], que deriva esencialmente de la obra de Mannheim, como puede verse en PILCHER, Jane, “Mannheim’s sociology of generations: an undervalued legacy”, British Journal of Sociology, Vol. 43, Nº 3 (1944), pp. 481-495. La extensión temporal de las generaciones que se plantea en el texto, de aproximadamente 15 años, se refiere únicamente al período en que ellas alcanzan la madurez en su formación universitaria y comienza su predominio en la discusión dogmática. Obviamente, ello supone una referencia a la coetaneidad y no a la contemporaneidad de cada generación, resultando así que el lector podrá percatarse de que autores incorporados a distintas generaciones pueden coexistir en un mismo momento histórico, lo cual es absolutamente necesario para el tránsito intergeneracional, base del esquema general de análisis. Por otra parte, ha de tomarse en cuenta que el tiempo asignado a cada generación de penalistas chilenos en el siglo XX es producto únicamente de las casualidades históricas en el campo del Derecho penal chileno y no deben verse como dependientes de la propuesta de los tres lustros de Ortega y Gasset (véase, al respecto, MARTÍNEZ DE CODES, Rosa María, “Reflexiones en torno al criterio generacional, como teoría analítica y método histórico”, Revista Quinto Centenario (U. Complutense de Madrid), Vol. 3 (1982), pp. 51 a 86, pp. 71 y ss.).


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Chilena,8 generación que entre 1955 y 1970 renovó la discusión en la materia. Para ello, estudiaremos el origen (1), condiciones de aparición (2), sus miembros y aportes a la discusión científica (3) y, finalmente, la vigencia (4) de quienes formaron parte de esta eclosión de la ciencia penal chilena en la década de 1960. 1. El origen 1.1. La primera generación de dogmáticos (autodidactas) chilenos (ca. 1925≈1940) Como hemos expuesto en otro lugar, en Chile, ya a fines de la década de 1920 al menos un par de penalistas se habían apartado tanto de la enseñanza exegética del Derecho penal de Gallardo y Cabieses como del positivismo criminológico de Del Río, aproximándose al Derecho penal desde el punto de vista de la dogmática alemana de su época: Pedro Ortiz Muñoz, influido por la escuela de la Política Criminal de v. Liszt; y Rafael Fontecilla Riquelme, claramente influenciado no sólo por Liszt, sino también por sus lecturas directas de Binding y Beling.9 Como afirmaba Jiménez de Asúa, a esta breve lista se agregan Luis Cousiño Mac Iver, y algunos compañeros de una generación en que “la ausencia de enseñanza dogmática” no significaba “un desconocimiento o ignorancia total de los nuevos sistemas”:10Abraham Drapkin, Eduardo Erazo, Pedro Silva Fernández, Daniel Schweitzer S. y Miguel Schweitzer S.11

                                                        8 La denominación es, naturalmente, sólo un “guiño” a la “nueva dogmática alemana”, como se denomina a los “neoclásicos” en JESCHECK / WEIGEND, Tratado, cit. nota al pie Nº 42, p. 220, pues su desarrollo va en otro sentido, como veremos más adelante. 9 Sobre Raimundo del Río, el positivismo en Chile y su declive iniciado por la introducción por Ortiz y Fontecilla de las corrientes dogmáticas, véase MATUS, Jean Pierre, “El positivismo en el Derecho penal chileno. Análisis sincrónico y diacrónico de una doctrina de principios del siglo XX que se mantiene vigente”, Revista de Derecho Universidad Austral (Valdivia), Vol. XX, Nº 1 (2007), pp. 175-203, especialmente pp. 186-190. Sobre la exégesis y la enseñanza del Derecho penal en Chile antes de 1925, véase MATUS, Jean Pierre, “Fernández, Fuenzalida y Vera: Comentaristas, autodidactas y olvidados. Análisis diacrónico y sincrónico de la doctrina penal chilena del siglo XIX”, Ius et Praxis, Año 12, Nº 1 (2006), pp. 31-67, punto 4, y la nota al pie Nº 25. En el Derecho penal, apuntes tomados en clase de don Ricardo Cabieses, ampliados y redactados por Roberto BELMAR, Pedro GANDULFO y Juan GUERRERO, aparecidos en Santiago: Imp. Estrella del Pacífico, 1918, 221 pp., se puede apreciar en qué consistía este método: en primer lugar, a una Introducción de 12 páginas en que se abordaba la denominación, definición y método de la disciplina, seguía la exposición más o menos ecuánime de las dos “Escuelas” del Derecho penal conocidas en Chile a ese época, la Clásica (a la cual adscribía el Profesor Cabieses), y la positiva (ambas abarcaban 40 páginas aprox.), una breve historia de la legislación penal chilena y comparada (15 páginas), y el grueso del texto (casi 120 páginas), dedicado a explicar y definir, artículo por artículo, en su mismo orden legal, el Libro I del Código penal, sirviendo cada uno de sus títulos de apartado: Así, se comienza esta parte del texto con el apartado “De los delitos i de las circunstancias que eximen la responsabilidad criminal, la atenúan o la agravan” (Título I del Libro I del Código) y se termina con el apartado “De la extinción de la responsabilidad penal” (Título V del Libro I del Código). 10 COUSIÑO Mac Iver, Luis, “Influencia de Jiménez de Asúa en los penalistas chilenos”, Revista de Ciencias Penales, T. XXX (1971), pp. 5-8, p. 6. 11 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, cit. nota al pie nº 3, menciona todavía en 1957 expresamente a Abraham Drapkin, como un “joven” con “talento” y “preparación”, en la esperanza de que retornase de su periplo como embajador de Israel, cosa que no sucedió. A. DRAPKIN publicó entre 1936 y 1938 cinco artículos en la Revista de Ciencias Penales, de la cual fue Director en su “Primera Época”, tres de ellos de marcado corte dogmático: “La menor edad” (T. III, 1937, pp. 53-29), “Defensa Legítima” (T. IV, 1938, pp. 36-56) y “Uxoricidio por adulterio” (T. IV, 1938, pp. 406-415). Sobre Eduardo Erazo, coautor con FONTECILLA de un Proyecto de Código Penal del año 1929, basado tanto en el positivismo criminológico como en la Escuela de Política Criminal de v. Liszt; así como sobre Pedro Silva, coautor en 1938, junto a Gustavo Labatut de un proyecto más bien “ecléctico”, véase MATUS, Jean Pierre, “La doctrina penal de la (fallida) recodificación chilena del Siglo XX y principios del XXI”, Política


 

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Todos ellos comparten una característica común con Fernández, Fuenzalida y Vera, nuestros comentaristas decimonónicos: son autodidactas, en el sentido de que no se formaron al alero de ningún profesor que haya sido determinante en su vocación por el Derecho penal, sino a través de sus propias lecturas.12 Así, por ejemplo, Pedro Ortiz Muñoz se tituló el año 1916, siendo su tesis “La ilegitimidad y la ley de matrimonio civil; reformas necesarias”, tema bien alejado del Derecho penal. Posteriormente ingresó a la carrera judicial y siendo Juez de Letras en el Tercer Juzgado Civil de Santiago se le designó en una Comisión de Reforma del Código Penal durante la Dictadura de Ibáñez, trabajo del cual surgieron sus Nociones Generales de Derecho Penal, donde en su Prólogo declara no sólo las dificultades idiomáticas a que se enfrentó para comprender la obra de v. Liszt, sino su abierta admiración por la misma, al punto de copiar párrafos enteros de ella (lo que reconoce hidalgamente),13 de modo que parece acertada la crítica de Jiménez de Asúa, en el sentido que “la mayoría de sus páginas son un calco del Tratado de Franz von Liszt y carecen de originalidad alguna”.14 Con todo, no debe perderse de vista que, el propio Jiménez de Asúa califica su posterior Curso Breve de Derecho Penal (Común y Militar),15 como “libro muy estimable” y que el valor de su aporte a la formación de las futuras generaciones se debe principalmente al hecho de ponerlas en contacto con una teoría jurídica del delito de carácter dogmático, al modo de Escuela de Política Criminal alemana de v. Liszt, esto es, distinguiendo únicamente entre acción (como movimiento corporal), ilicitud (contrariedad objetiva con el derecho) y culpabilidad (de carácter primordialmente psicológico: dolo y culpa), en un “ambiente totalmente conquistado por la Escuela Positiva cuyos dioses Lombroso, Ferri y Garófalo, emitían destellos que deslumbraban

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y enceguecían a quienes pretendían recorreren Chile la senda áspera del Derecho Penal.”16 Este esfuerzo por difundir una teoría jurídica del delito en el adverso ambiente positivista tuvo sus frutos en el trabajo del Instituto de Ciencias Penales y, posteriormente, en la Universidad de Chile –donde enseñó la cátedra de Derecho penal en la Universidad de Chile ente 1928 y 1930 y desde 1937 hasta su fallecimiento en 1947–,17 según relata Luis Cousiño Mac Iver,18 y acredita uno de quienes, conociéndole, se declara su discípulo: Eduardo Novoa Monreal.19 Por su parte, Rafael Fontecilla realizó en 1914 su Memoria de Prueba también sobre un asunto de Derecho civil: Estudio sobre las expropiaciones por causa de utilidad pública. Aunque ya en su labor como Juez del Crimen comenzó a destacar su aproximación rigurosa al Derecho penal al calificar, en 1927, un hurto famélico como un caso de estado de necesidad, contra la opinión dominante de entender estas situaciones como supuestos de fuerza moral, lo que le valió el reconocimiento del propio Jiménez de Asúa,20 sólo a partir del encargo que se le hiciera en 1928 para la redacción de un Proyecto de Código penal comenzó a publicar obras relativas al Derecho penal, derivando posteriormente en el estudio del Derecho procesal penal. Al igual que en el caso de Labatut,21 Rafael Fontecilla transitó desde el positivismo hacia la dogmática, lo que resultó en su caso más fácil, dado que su positivismo era un derivado de la Escuela de Política Criminal de v. Liszt, como se ve reflejado en el Proyecto de Código Penal presentado en coautoría con Eduardo Erazo (1929),22 y su perfecto dominio del idioma alemán.23                                                         16MONTERO S., Mario, “El pensamiento Jurídico Penal de Pedro Ortiz”, Revista de Ciencias Penales,T. X(1948), pp. 110-130, p. 112. 17 Más informaciones sobre Pedro Ortiz Muñoz, véanse en el texto citado en la nota anterior y en ABARZA, René, Pedro Pablo Ortiz Muñoz: vida obra einfluencia en el derecho penal chileno, Tesis UTal, Talca: 2005 (Prof. Guía: JP MATUS). 18 COUSIÑO, Luis, “Pedro Ortiz Muñoz”, Revista de Ciencias Penales, T. IX (1946), Nº 2, pp. iii-iv. 19 NOVOA, Eduardo, “Pedro Ortiz Muñoz”, Revista de Ciencias Penales, T. IX (1946), Nº 2, p. v-vi, p. v. 20 FONTECILLA, Rafael, “Luis JIMÉNEZ DE ASÚA y sus múltiples facetas”, Revista de Ciencias Penales, T. XXX (1971), pp. 12-22, p. 21. En efecto, el texto de la sentencia de Fontecilla apareció citado, primero, en una de las innumerables notas publicadas por JIMÉNEZ DE ASÚA en la prensa, y luego en el T. IV de su Tratado, p. 446, nota al pie Nº 221, donde se transcribe in extenso y se califica como la correcta doctrina en la materia. 21 Ver nota al pie nº 57. 22 FONTECILLA R., Rafael, La pena, Santiago: Cisneros, 1931. El texto del proyecto se encuentra en su “Apéndice”. Para un análisis del mismo, véase “La doctrina penal de la (fallida) recodificación”, cit. nota al pie nº 11, pp. 172-175. 23 Y tampoco le afectaban las carencias de las bibliotecas públicas de entonces. Ello se demuestra no sólo por las cuidadas citas a los textos originales en alemán que contiene el artículo y su sofisticado texto sobre Concursos, endonde abundan las citas directas de Berner, v. Buri, Liszt, Schmidt, Mezger, Honig, M. E. Mayer, Frank y Beling (FONTECILLA R., Rafael, Concursos de delincuentes, de delitos y de leyes penales y sus principales problemas jurídicos, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1956. Los tres artículos que componen esta obra fueron primero publicados como “Apartados” de la Revista Penal de Buenos Aires, entre 1945 y 1946); sino también y sobre todo por su publicación en el idioma de Goethe de un reporte sobre el derecho penal chileno de la época en una colección editada en ese entonces por Mezger y JESCHECK, lo que, además, demuestra la alta estima y consideración que adquirió en el ámbito dogmático (FONTECILLA, Rafael, “Das chilenische Strafrecht”, en MEZGER; SCHÖNKE (†); JESCHECK (Eds.), Das ausländische Strafrecht der Gegenwart, Berlín: Duncker & Humblot, 1959, pp. 9-132).


 

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El paso hacia una“técnica jurídica” marcadamente influenciada por la dogmática penal alemana, fue, de este modo, natural, llegando a considerarse Fontecilla como el introductor en Chile del concepto de “tipicidad”, en la fórmula de Beling.24 En efecto, Fontecilla ofrece en 1936 su conferencia “El Concepto Jurídico del Delito y Sus Principales Problemas Técnicos”, donde declara que “el concepto jurídico del delito, que domina en la ley y en la doctrina, y que contenga los requisitos del mismo […] están ausentes de la escuela clásica y de la positiva”, por lo que se debe fijar la atención “en los tratadistas alemanes, que son los verdaderos maestros de la técnica”. Sobre esta base, declara que la mejor concepción es la de Beling, “la cual alcanza el máximum de perfección técnica al expresar que era delito una acción típica, contraria al derecho, culpable y sancionada por una pena adecuada y suficiente a las condiciones objetivas de punibilidad”. A ella agrega un concepto de “antijuricidad” tomado de la obra de M.E. Mayer, entendiéndola como “lo contrario a la norma de cultura admitida por el Estado”.25 Como hemos dicho, Fontecilla fue Juez y en la carrera judicial llegó a desempeñar el cargo de Presidente de la Corte Suprema entre 1960 y 1963. También fue miembro de numerosas organizaciones científicas nacionales y extranjeras y Profesor invitado de Derecho penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile los años 1927 y 1957 (donde dictó un curso profundizado y comparado) y Miembro Académico de la Facultad desde 1959 a 1967.26 Finalmente, Luis Cousiño Mac Iver fue, a principios de la década de 1920, alumno de Ricardo Cabieses en la Universidad de Chile, quien “no se apartaba del método

                                                        24 SCHWEITZER S., Miguel, “Discurso de recepción del profesor de derecho penal [Rafael Fontecilla]”, Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Vol. III, Nº 3 (1961 a 1963), p. 90. 25 FONTECILLA R., Rafael, “El concepto jurídico de delito y sus principales problemas técnicos”, Revista de Ciencias Penales, T. II (1936), p. 21-51, pp. 31-33 y 45. Antes, en un homenaje póstumo a Beling, ya había expuesto ideas similares (“Geheimer Rat Dr. Ernst von Beling (Dem Rektorat der Universität München als Beileidsbezeugung)”, Anales de la Universidad de Chile (1933), primer trimestre, pp. 41-52). Después, en su Derecho Procesal Penal, cuya primera edición apareció en dos tomos el año 1943 (Santiago Imp. El Imparcial), con un laudatorio Prólogo de Luis JIMÉNEZ DE ASÚA, donde se le reconoce como “uno de los primeros hispanoamericanos que abandonan el positivismo” (pp. xix), Fontecilla desarrolla el concepto de tipicidad, como “condición de existencia del proceso penal” (p. 86s), en el sentido de “presupuesto procesal”, identificándolo con la noción de “cuerpo del delito” o “hecho punible” (p. 87), pasando previamente revista a la evolución del concepto del “tipo” y sus diversas clasificaciones en la dogmática alemana del momento, reconociendo la existencia de “tipos con elementos normativos”, que precisan “una valoración jurídica” más allá de la mera descripción (pp. 80-85). En la que aparece como segunda edición de este tratado, publicada en 1978 (Santiago: Ed. Jurídica de Chile, tres tomos) con adiciones de Marcos Libedinsky, el tratamiento de la materia se mantiene inalterable tanto en el contenido como en el aparato bibliográfico, salvo las adiciones del actualizador (T. II, pp. 131-144). Aunque éste señala que Fontecilla habría terminado alrededor de 1970 esta “segunda edición” (T. I, p. 21), me parece que, al menos en este punto, se trata más bien de una reimpresión del texto original con adiciones del actualizador, pues no me parece concebible que en un aspecto tan importante para su sistemática no existiese por parte de Fontecilla una revisión siquiera mínima de contenido y referencias bibliográficas, dada la época de su supuesta elaboración (30 años después de la primera edición), la importancia que la tipicidad como presupuesto del proceso penal adquiría en el autor, y su perfecto conocimiento del idioma alemán, amén de la sobrada literatura ya disponible en Chile durante la década de 1960. 26 Para más detalles sobre Fontecilla, véase CABELLO, Carlos, Rafael Fontecilla Riquelme: Vida, obra e influencia en el Derecho Penal Chileno, Tesis UTal, Talca: 2005 (Prof. Guía: JP MATUS).


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exegético”,27 lo que seguramente habrá motivado que su Memoria de Prueba no versase sobre Derecho penal, sino sobre un tema de naturaleza civil, La condición suspensiva,28 interesándose a tal punto por la materia que fue ayudante de la cátedra en la Universidad de Chile. Sólo quince años después de egresado comienza a publicar en materias penales, primero en relación a la medicina legal,29 y luego, derechamente, sobre aspectos dogmáticos,30 siendo el único de estos primeros precursores en la dogmática penal chilena que prolongó su producción en materias propiamente penales más allá del año 1940, llegando a publicar su Derecho penal chileno en tres tomos aparecidos en 1975, 1979 y 1992,31 obra cuyo primer tomo fue calificado como “valiosa obra, la de más largo aliento que se haya emprendido en nuestro medio”.32 Ocupó desde 1941 a 1953 el cargo de Presidente del Instituto de Ciencias Penales, fue Abogado Integrante de la Corte Suprema hasta 1993 y Profesor de la Universidad de Chile, primero en la cátedra de Medicina Legal (1940), y luego en la Derecho penal, entre los años 1954 y 1971.33 La larga vida de Cousiño Mac Iver y su permanente afán de actualización, permitieron su tránsito desde el descubrimiento de la dogmática alemana del “sistema clásico”, en la forma expuesta por Jiménez de Asúa,34 característico de su generación, como veremos enseguida, hasta la recepción de las últimas ideas de Welzel acerca de la idea de acción cibernética, como un perfeccionamiento de la teoría final de la acción, a la que termina por adscribirse.35

                                                        27 COUSIÑO Mac Iver, Luis, “Influencia de Jiménez de Asúa”, cit. nota al pie nº 10, p. 5. 28 COUSIÑO Mac Iver, Luis, De la condición suspensiva, Tesis UCh, Santiago: Imp. Santiago, 1926. 29 Entre estos textos se cuentan: Herencia biológica y Derecho: Individualidad Biológica y en Especial Individualidad Sanguínea, Santiago: Editorial Nascimento, 1941; Breve Curso de Medicina Legal (para el uso de los alumnos del quinto año de las escuelas de derecho), Santiago: Politécnico de Menores Alcibíades Vicencio, 1941; y las cuatro ediciones (la primera de 1948), de su Manual de Medicina Legal, Santiago: Editorial Jurídica de Chile. 30 Entre 1944 y 1950, aparecieron en la Revista de Ciencias Penales los siguientes textos Luis COUSIÑO Mac Iver: “La interpretación bio-psicológica del delito” (T. VII, 1944, pp. 301-314), “La falsificación de instrumento privado” (T. VII, 1944, pp. 5-23 y 99-131), y “Los delitos contemplados en la Ley de Cheques” (T. X, 1948, pp. 97-105). En la década de 1950 publicó otros textos relativos a aspectos procesales y, a partir de 1960, retoma los temas de dogmática penal con su “La interpretación de la Ley Penal en la dogmática chilena (T. XIX, 1960, pp. 197-218), “El delito socioeconómico” (T. XXI, 1962, pp. 47-63), y “El dolo eventual en la dogmática chilena” (T. XXVII, 1968, pp. 225-132). Su última publicación en la Revista de Ciencias Penales es del año 1974 (T. XXXIII, pp. 26-33) y trata sobre “Los integrantes subjetivos de la justificación”. 31 Todos los tomos fueron publicados en Santiago por la Editorial Jurídica de Chile, existiendo la siguiente advertencia en cuanto a sus fechas, expuesta en la p. 3 del T. I: este primer tomo se terminó de elaborar a mediados de 1973, pero sólo aparece publicado en 1975. El autor no lo menciona, pero es evidente que el cambio institucional producido por el Golpe de Estado de 1973 retrasó su publicación (lo que no significa que Cousiño fuese opositor al régimen militar, sino todo lo contrario, ocupando durante el mismo cargos políticos de relativa importancia, como el de Miembro del Consejo Nacional de Televisión en la década de 1980). 32 YÁÑEZ, Sergio, “Comentario del Libro Derecho Penal Chileno: Parte General (Tomo I)”, Revista de Ciencias Penales, T. XXXIV, Nº 2 (1975), p. 240. 33 Más informaciones sobre Luis COUSIÑO Mac Iver, véanse en OPAZO, Cristián, Luis Cousiño Mac Iver: Vida, obra e influencia en el Derecho Penal actual, Tesis UTal, Talca: 2006 (Prof. Guía: JP MATUS). 34 COUSIÑO, “Influencia”, cit. nota al pie nº 27, p. 7, donde reconoce a JIMÉNEZ DE ASÚA como maestro que le enseñó “todos los problemas modernos de la dogmática”, recordando haber “devorado” sus libros de editados en Latinoamérica e, incluso, haber llegado a recurrir a una tirada “a mimeógrafo” de los apartados más importantes de la “Teoría Jurídica del Delito” (que apareció en Madrid, en 1931), de la cual no existían suficientes ejemplares en Chile. 35 COUSIÑO Mac Iver, Luis, Derecho penal chileno, T. I, Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1975, p. 466,


 

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1.2. La influencia de Jiménez de Asúaen la primera generación de dogmáticos chilenos y la introducción en Chile del “sistema tradicional” (“neoclásico”) alemán 1.2.1. Jiménez de Asúa, “el maestro de todos” Como hemos apuntado, a diferencia de los comentaristas autodidactas del siglo XIX, los precursores de la labor dogmática en Chile contaron con un elemento que permitió despertar y reforzar su vocación por una forma de aproximarse al Derecho penal diferente tanto de la exégesis de Cabieses como del positivismo de Del Río: la omnipresencia de Luis Jiménez de Asúa, con su traducción de v. Liszt, sus múltiples obras impresas, visitas y conferencias dadas en la Universidad de Chile desde la década de 1920 y hasta la de 1960. En efecto, según Luis Cousiño Mac Iver, se puede afirmar, “sin exageraciones ni equívocos”, que para esta primera generación de penalistas “dogmáticos” chilenos,

“su influencia fue tan destacada y penetrante, al enseñarnos todos los problemas modernos de la dogmática a la luz de la doctrina de los tratadistas más destacados en el mundo entero y de la suya propia, que se convirtió en el maestro de todos los cultores de esta rama del derecho tan desvalida en su aspecto propiamente jurídico […] quien nos hablaba de los elementos del delito en forma científica, organizada y metódica […] y que, al mismo tiempo, dictaba conferencias sobre causales supralegales de justificación, de no exigibilidad de otra conducta, de conflicto aparente de leyes, de elementos subjetivos de lo injusto, de condiciones objetivas de punibilidad y del problema, tan polémico, de la unidad y pluralidad delictual.”36

Así, relata Miguel Schweitzer S. en el Discurso con que se recibió a Jiménez de Asúa como Miembro Honorario del Instituto de Ciencias Penales en Noviembre de 1942, que éste visitó Chile por primera vez en 1925; luego, en 1928, dictando una conferencia sobre “homicidio piadoso o eutanasia; y posteriormente, tras su destierro en Argentina, en 1940, para dar cuatro lecciones sobre los “Elementos del Delito” en la Universidad de Chile; siendo el año 1941 aquél en que prodigó más visitas, como delegado de la Universidad de la Plata al Segundo Congreso Latinoamericano de Criminología, como invitado de la Escuela de Verano de la Universidad de Chile, y como conferenciante del Instituto de Ciencias Penales, donde dictó el curso de “Interpretación de la Ley Penal” y en 1941, en varias ocasiones.37                                                                                                                                                                   nota al pie 892, y pp. 464 a 483. Es interesante destacar que en esta obra, desprendida de su generación, Cousiño mantiene ciertos puntos de partida propios de la formación “clásica”, como su tajante distinción entre el delito como un hecho humano ontológico, un todo objeto de calificación penal, y su valoración deontológica o calificación como delito, donde los elementos abstractos de esta valoración (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) adquieren una dimensión, hoy diríamos, puramente normativa, significativa exclusivamente para el Derecho (y por tanto para la calificación del hecho como delito), pero que no altera la realidad del hecho valorado como un todo. (pp. 261-266). De allí que Cousiño estime que el concepto final de acción es más adecuado para describir “la categoría ontológica de acción” que el “concepto jurídico-penal de la acción”, que “pertenece por completo a la tipicidad, en tanto y en cuanto son los tipos los que describen las acciones” (p. 438), lo que también es parte de las tradicionales críticas del sistema clásico a la teoría final de la acción, como veremos más adelante. También se aparta Cousiño de la ortodoxia finalista, pues no realiza una diferenciación sistemática entre el injusto doloso y el culposo, tratando ambos dentro de una exposición unitaria de la tipicidad (pp. 642 y ss). 36 COUSIÑO, “Influencia”, cit. nota al pie nº 27, p. 7. 37 SCHWEITZER S., Miguel, “Discurso pronunciado por el señor Miguel Schweitzer S., en el Instituto de Ciencias Penales, al ser recibido como Miembro Honorario el Profesor Sr. Luis Jiménez de Asúa, en la sesión de fecha 26 de noviembre de 1942”, Revista de Ciencias Penales, T. XXX, Nº 1 (1971), pp. 38-40,


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De este modo entraron en contacto personal y científico con el Maestro español no sólo su discípulo avecindado en Valparaíso, Manuel de Rivacoba y Rivacoba,38 y los citados Cousiño y Schweitzer S., sino también Fontecilla –a quien Jiménez de Asúa consideraba un amigo personal–39 y Labatut, encargado de recibirlo como Miembro Honorario de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile en el mismo año 1942, quien con estas palabras aclara el peso de la obra de Jiménez de Asúa en ese momento:

“Sus trabajos representan obligadas fuentes de consulta para todos los que cultivan el derecho penal, y será raro encontrar alguna publicación hispanoamericana sobre cuestiones penales, en que su nombre no aparezca citado, no una, sino multitud de veces”.40

Es por ello que el Consejo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, al conocerse el fallecimiento de Jiménez de Asúa, acordó enviar a su viuda un Oficio de fecha 1 de diciembre de 1970, firmado por los entonces Decano, don Eugenio Velasco, y Secretario de la Facultad, don Luis Cousiño Mac Iver, en el cual, en lo que aquí interesa, se lee lo siguiente:

“La influencia del maestro se dejó sentir en nuestras aulas, a las cuales él concurrió en todas las oportunidades en que estuvo en Chile, pero esta influencia se ejercitó, especialmente, sobre los maestros de Derecho Penal de las actuales generaciones, en quienes su espíritu de investigación, sus lecciones y su ejemplo fueron el más fuerte estímulo para los cambios operados en los últimos treinta años en las posiciones doctrinarias, en los programas y en los sistemas de enseñanza.”41

1.2.1. El “sistema tradicional” (“neoclásico”), en la versión que Luis Jiménez de Asúa introduce en Latinoamérica Hoy es común encontrar en los textos al uso una distinción entre el “sistema clásico” de Liszt-Beling, basado en un estricto positivismo jurídico,y el “neoclásico” cuyo principal representante sería Edmund Mezger, basado en la filosofía “neokantiana” de boga en el segundo cuarto del siglo XX.42

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El “sistema clásico”, en una de las últimas y más sintéticas elaboraciones de Beling, se caracterizaría por entender el delito como “acción típicamente antijurídica y culpable”, donde la acción se entendía como “un comportamiento corporal voluntario”, la tipicidad (“adecuación al catálogo de tipos delictivos”, sin predicado valorativo) y la antijuridicidad (valoración jurídica de dicha acción típica como “objetivamente en contradicción con el orden jurídico”) abarcaban sus aspectos objetivos; y la culpabilidad, todo lo subjetivo, incluyendo la imputabilidad y el dolo y la culpa, esto es, “un juicio valorativo sobre la fase interna (espiritual o “subjetiva”) de la acción: en la subjetividad del autor no se ha examinado como debiera haberse hecho, conforme a las exigencias del orden jurídico, y por esa diferencia le es “reprochable” su acción”.43 En cambio, el sistema “neoclásico”, sin alterar la estructura del anterior, modifica sus contenidos desde un punto de partida filosófico conocido como “neokantismo”, en que se entendía al Derecho como una “ciencia de los valores” y no de la naturaleza o de la mera legalidad positivista o “voluntad de la ley”.44 Así, por ejemplo, para Mezger, sobre la base de una definición muy similar de delito como “acción típicamente antijurídica y culpable”, afirma que “el hacer y el omitir punibles, no sólo son conceptos contradictorios de un suceder externo, sino también conceptos referidos a un valor”, esto es, “conductas humanas valorizadas de una determinada manera”. Respecto de la tipicidad, considera que no es independiente de la antijuridicidad, sino que afirma que “una acción que cae bajo un tipo legal es antijurídica en tanto no concurra una especial causa de exclusión del injusto”, por lo que no habría una real distinción entre ambos conceptos, ya que un tipo penal no valorado no sería concebible en esta teoría. Tipo es “el injusto descrito concretamente por la ley ensus diversos artículos, y a cuya realización va ligada la sanción penal”; mientras un injusto sería una acción que “contradice las normas objetivas del Derecho”. Finalmente, en cuanto a la culpabilidad, Mezger reconoce el concepto general de Beling, en el sentido de concebirla como “el

                                                        43 BELING, Ernst v., Esquema del Derecho penal / La doctrina del delito-tipo, Trad. de las ediciones alemanas de 1930 por S. SOLER, Buenos Aires: Depalma, 1944, pp.19, 21., 30 y 38. Uso esta versión porque, dado que se encuentra en castellano y editada en Argentina, es posible que a ella tuviesen acceso directo nuestros penalistas de la época. En cambio, respecto del texto de 1906, Die Lehre von Verbrechen, sólo se tendrían referencias indirectas (básicamente a través de Jiménez de Asúa). Con todo, se debe destacar que entre ambos textos hay ciertas diferencias, partiendo por el concepto de delito, según lo cita el mentado JIMÉNEZ DE ASÚA: “la acción típica antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad” (La ley y el delito, cit. nota al pie nº 39, p. 254). Para una detallada explicación de la teoría original de Beling, véase CARDENAL M., Sergi, El tipo penal en Beling y los neokantianos, U. De Barcelona: Tesis Doctoral, 2002, pp. 29-82, con extensas citas al texto original de Beling (disponible en Internet en http://www.tdr.cesca.es/TESIS_UB/AVAILABLE/TDX-0604102-083801/TOL77.pdf [visitado el 01.03.2011]). Kai AMBOS ha propuesto recientemente que la estructura analítica propuesta por Beling hace ya más de cien años parece encontrarse en el sustrato del actual Derecho penal internacional, asimilándola a la teoría del delito del Common Law (“100 años de la de Beling ¿renacimiento del concepto causal del delito en el ámbito internacional?”, Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología, 09-05 (2007), pp. 05:01-05:15, disponible en internet en http://criminet.ugr.es/recpc/09/reccpc09-05.pdf). Sin embargo, como he demostrado anteriormente, esta comparación, que parece tener el propósito de calificar como “atrasada” o “anticuada” la teoría del delito del Common Law, está equivocada en sus fundamentos (véase MATUS, Jean Pierre, La transformación de la Teoría del Delito en el Derecho penal internacional, Barcelona: Atelier, 2008, p.19, nota 7). 44 Así lo señala claramente Mezger al exponer los fundamentos metodológicos de su doctrina: “el principal avance en el moderno pensamiento jurídico es la superación del positivismo del cambio de siglo y del siguiente primer decenio por el punto de vista ontológico” (MEZGER, Edmund, Moderne Wege der Strafrechtsdogmatik. Eine ergänzende Betrachtung zum Lehrbuch des Strafrechts in seiner 3. Auflage (1949), Berlín: Duncker&Humblot, 1950, p.7, el destacado es del autor).


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conjunto de aquellos presupuestos de la pena que fundamentan, frente al sujeto, la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica”, incluyendo una base psicológica “en la que se conecta el reproche contra el autor” (dolo y culpa), pero agregando que “es, al mismo tiempo y siempre, un juicio valorativo sobre la situación fáctica de culpabilidad”, acogiendo así la llamada concepción normativa de la culpabilidad.45 Se atribuye a Jiménez de Asúa haber introducido en España el estudio de la teoría jurídica del delito en la forma del “sistema clásico”, en su obra La teoría jurídica del delito, aparecida en Madrid, en 1931.46 Sin embargo, como ya se ha apuntado, esa obra no estuvo completamente a disposición de nuestros primeros dogmáticos.47 Por eso hemos de examinar aquí la obra de Jiménez de Asúa que con el subtítulo de Curso de dogmática penal apareció publicada en 1945 y sabemos llegó a las manos de nuestros primeros dogmáticos,48 donde se puede observar que en ella no hay un distingo de sistemas, sino una exposición de un único “sistema tradicional” o “teoría jurídica” que habría sufrido una casi “natural” evolución hasta su estado en ese entonces, y así se señala que

“desechada la confusión que engendró el positivismo y restablecido el valor de la dogmática, ha renacido en Italia, España y varios países de Hispanoamérica, la teoría jurídica del delito, que jamás se abandonó en Alemania, Suiza y Suecia”.49

A continuación, procede Jiménez a describir “el concepto de delito según Beling, Mayer y Mezger” y el suyo propio como parte de este continuo (“acto típicamente antijurídico culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal”).50 Así, los contenidos de los elementos del delito, debido a la antes mencionada idea de la continuidad en el desarrollo dogmático “tradicional”, parecen permanecer, en ese momento de la vida de Jiménez de Asúa, todavía en su mayor parte anclados en el “sistema clásico”, mientras otros parecen propios del “neoclásico”, sobre todo en cuanto al aspecto metodológico de su concepto de derecho y un par de cuestiones sistemáticas y conceptuales, en las que claramente se ve la influencia de Mezger y M. E. Mayer.51

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Así, afirma que “la dogmática ha de edificarse sobre el Derecho vigente y no sobre la mera ley”, en una alusión indirecta contraria al positivismo de v. Liszt y Beling, agregando que “el Derecho abarca también las vivencias del pueblo que rige” y que

“hay un Derecho supralegal al que a menudo tenemos que acudir para establecer los conceptos positivos y negativos de la antijuricidad; es decir, de lo injusto, y de las causas de justificación, así como para individualizar la culpabilidad que en su aspecto negativo se corona con la causa general de exclusión que se denomina en Alemania ‘no exigibilidad de otra conducta’”.52

El esquema analítico de la teoría del delito propuesto por Jiménez de Asúa, conforme a su concepto del mismo, es el siguiente:53

Aspecto Positivo Aspecto Negativo a) Actividad a) Falta de Acción b) Tipicidad b) Ausencia de tipo c) Antijuricidad c) Causas de justificación d) Imputabilidad d) Causas de inimputabilidad e) Culpabilidad e) Causas de inculpabilidad f) Condicionalidad objetiva

f) Falta de condición objetiva

g) Punibilidad g) Excusas absolutorias En el detalle, el sistema presentado por Jiménez de Asúa en la década de 1940 considera acción como “manifestación de la voluntad que, mediante acción u omisión, causa un cambio en el mundo exterior”; la tipicidad como la “descripción legal [del hecho] desprovista de carácter valorativo”, en la versión original de Beling, aceptando que, en algunos casos, “los tipos contengan elementos normativos y subjetivos de lo injusto”; la antijuridicidad como la “valoración objetiva con la norma” de la acción típica, que “es independiente del dolo” y que se fundamentaría en la teoría de las “normas de cultura” de M. E. Mayer.54 En cuanto a la imputabilidad, la separa de su tratamiento “clásico” en la teoría de la culpabilidad y ofrece una noción de ella más bien novedosa y basada en

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la psicología de la época, adoptando el concepto de M.E. Mayer, y definiéndola como “la posibilidad condicionada por la salud mental y el desarrollo del autor, para obrar según el justo conocimiento del deber existente”. Y finalmente, respecto de la culpabilidad, acepta el concepto normativo en la forma recogida por Mezger, como “la expresión jurídicamente desaprobada de la personalidad”, pero rechaza el tratamiento que este autor hace de sus elementos, en particular del dolo y la culpa, pues afirma que “el dolo y la culpa son especies y no caracteres de la culpabilidad”.55 Un par de décadas más tarde, en el año 1965, Jiménez de Asúa hace suya, en la tercera edición de su Tratado, la distinción entre el sistema de Liszt y Beling, que entonces se calificaba de “positivismo científico” o “legal” y “la teoría que aparece tras de la primera guerra mundial y que se denominó sistema teleológico”, en la que enmarca a Mezger y M.E. Mayer. Aquí da cuenta, además, de su admiración por el sistema de Liszt y Beling, debido a que “cada elemento del delito ofrecía un papel tan definido como propio”, del surgimiento de la teoría final de la acción y de las críticas que entiende pueden hacerse a ella, resaltando “la vuelta a la sistemática ortodoxa” y, en consecuencia, de la ordenación de “los caracteres del delito de la manera que puede llamarse tradicional”, que es la que asume en definitiva, pues tanto su concepto de delito como el esquema para su análisis que ofrece en este momento no varía en absoluto del contenido en su texto de 1945.56 1.3. El legado de la primera generación de dogmáticos en la formación de la Nueva Dogmática Chilena 1.3.1. La labor del Seminario de Derecho Penal y Medicina Legal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile Al contrario de los comentaristas del siglo XIX, hemos visto que buena parte de los primeros dogmáticos nacionales sí consiguieron ser profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Allí participaron de la formación y consolidación de su Seminario de Derecho Penal y Medicina Legal, creado en 1935, y cuyo primer Director fue Gustavo Labatut Glena (quien ejerció el cargo hasta su muerte, en 1963).57 Aunque Labatut no era propiamente un dogmático de raigambre alemana, se acercaba al “sistema tradicional” desde la Escuela de la Técnica Jurídica italiana,58 y su Derecho

                                                        55 JIMÉNEZ DE ASÚA, La ley y el delito, cit. nota al pie nº 39, pp. 260, 293, 351s, 410, 421, 447 y 450. 56 JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho penal, T. III, El delito, 3ª ed. Actualizada, Buenos Aires: Losada, 1965, pp. 63, 315 y ss. y 320 y ss., donde se transcriben el concepto y esquema de 1945, antes citados. 57 “Memoria del Seminario de Derecho Penal y Medicina Legal”, año 1965, en Anales de la Facultad de Derecho, Cuarta Época, Vol. IV (Años 1964 – 1965), Nº 4, p. 162. Por su destacada labor de más de 30 años como Director, “como homenaje póstumo, la Facultad acordó perpetuar su obra colocando al Seminario de Derecho Penal y Medicina Legal el nombre de "Gustavo Labatut Glena"” (Anales de la Facultad de Derecho, Cuarta Época, Vol. III (Años 1961 a 1963), Nº 3, p. 203. De ese homenaje queda hoy en día una fotografía a la entrada de la sala de reuniones del actual Departamento de Ciencias Penales. 58Según se demuestra en MATUS, “La (fallida) reforma…”, cit. nota al pie nº 11, pp. 175-178, especialmente nota el pie nº 122 en p. 175. Véase también ESPINOZA H. Mauricio, Gustavo Labatut Glena: vida, obra y aporte al Derecho penal actual, Tesis UTal, Talca: 2005 (Prof. Guía: JP MATUS). Sobre la influencia en Chile de los criminalistas italianos, véase, con detalle, CARNEVALI, Raúl, “La ciencia penal italiana y su influencia en Chile”, Política Criminal, Nº 6 (2008), A4-6, pp. 1-19, en: http://www.politicacriminal.cl/n_06/a_4_6.pdf [visitado el 1.3.2011], especialmente pp. 11 a 16, donde se señala que la ciencia jurídica italiana, en la forma de la “Dirección Técnico-Jurídica” no sólo habría


 

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penal, sobre todo a partir de su segunda edición, era elogiado por Jiménez de Asúa, por considerarlo una obra “correctamente sistematizada”, que “aclara muchas cuestiones del ordenamiento penal chileno”.59 El Seminario de Derecho Penal y Medicina Legal se creó con fecha 3 de septiembre de 193460 y comenzó a funcionar en 1935, en el marco de un importante proceso de reforma de la enseñanza del Derecho, iniciado en 1933.61 Como ya hemos señalado, su primer Director fue don Gustavo Labatut Glena. El año 1937 figuraban como Profesores de Derecho Penal del mismo, su Director, don Raimundo del Río, don Pedro Ortiz Muñoz y don Miguel Schweitzer S.62 En 1940 se incorporó al Seminario, primero como Profesor de Medicina Legal y luego como Profesor de Derecho Penal, Luis Cousiño Mac Iver.63 También dictó clases y ofreció un curso profundizado don Rafael Fontecilla en 1957, aunque su período más regular fue entre 1959 y 1967. Finalmente, se incorporaría a la Facultad, como “Miembro Académico”, Pedro Silva Fernández, el año 1961.64 De donde se puede colegir que, desde sus inicios, en el Seminario existió una mayoría de dogmáticos “tradicionales” y “técnicos jurídicos” que pudieron participar en la formación a los “nuevos dogmáticos” durante las décadas siguientes.65

                                                                                                                                                                  influido significativamente en Labatut, sino también, en menor medida, en algunos de los futuros miembros de la aquí denominada “Nueva Dogmática Chilena” de la década de 1960: Luis Ortiz, Sergio Politoff y Alfredo Etcheberry (los dos primeros estudiaron un Diploma de Postgrado en Roma), a pesar de que en ellos el influjo de la dogmática alemana ya se había asentado. 59 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, El Criminalista, 2ª Serie, T. III, Buenos Aires: Zavala Ed., 1960, p. 104. En todo caso, donde se completa el abandono del positivismo es en la siguiente edición: Manual de Derecho penal, T. I., 3a ed., Santiago: Ed. Jurídica de Chile, 1958. 60 ALESSANDRI, Arturo, “Revista de Ciencias Penales”, Revista de Ciencias Penales, T.I (1935), p. 3. 61 Sobre la Reforma de 1933, véase BAEZA M., Mario, Esquema y notas para una historia de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago: Tesis UCh, 1944, p. 222. 62Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Vol. III (1937), Nºs. 9 y 10, pp. 101 y ss. 63 Según los Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Cuarta Época, Vol. VIII (1967), Nº 7, pp. 151-156, entre 1935 y 1960 se habían incorporado también como Profesores de Derecho Penal al Seminario don Rodolfo González Morales (1936) y don Benjamín Melo Freedman (1951), cuyo rastro bibliográfico no he podido reconstruir. 64Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Cuarta Época, Vol. VIII (1967), Nº 7, “lista de profesores”, pp. 151-156. Sobre Pedro Silva Fernández, como dogmático, véase la nota al pie nº 11. 65 Significativo es el caso de Sergio Politoff, quien no obstante haber realizado su Memoria bajo la dirección de Álvaro Bunster, reconoce en la nota necrológica sobre Gustavo Labatut su carácter de “maestro”, que le permitió no “envejecer” en la cátedra y, al contrario, acoger y favorecer “con modestia excepcional la inquietud de nuevos espíritus, seducidos por el rigor del método jurídico y la urgencia de la reconstrucción dogmática de nuestra ley” (POLITOFF, Sergio, “Gustavo Labatut Glena (1896-1963)”, Revista de Ciencias Penales, T. XXII (1963), p. 166). Esto se demuestra, entre otras cosas, por la realización, a partir de la década de 1940 de numerosas memorias de prueba sobre aspectos dogmáticos, como las de: BALLIVIAN H., José, El delito de apropiación indebida (art. 470 Nº 1 del Código penal),Tesis UCh, Santiago: La Gratitud, 1937; ORREGO V., Germán, Delitos de imprenta o de publicación, Tesis UCh, Santiago, 1937; CABRERA B., Gonzalo, Del concepto jurídico de delito, Tesis UCh, Santiago: Leblanc, 1941; CORNEJO L., Hernán, La responsabilidad cuasidelictual del médico, Tesis UCh, Santiago: Talleres Gráficos Valdés Hermanos, 1945; FUENTES Z., Myrtha, Cuasidelito penal, Tesis UCh, Santiago: Imp. Fuentealba, 1946. En los Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Vol. XIII (1948-1949), Nºs 52-59, pp. 85 y ss., el año 1948, aparecen 18 memorias de prueba relativas al Derecho penal. En la sede de Santiago, el número total de memorias de penal de ese año fue de 15, de entre las cuales pueden destacarse las de Álvaro Bunster, que analizaremos a continuación, y René PICA URRUTIA, Desarrollo práctico de las reglas para la aplicación de las penal, según las atenuantes y agravantes que concurran o falten (Código Penal y Ley N.º 6,026, sobre Seguridad Interior del Estado, con las modificaciones que le introdujo la, Ley N.º 8,987, sobre Defensa de la Democracia), Tesis UCh, Santiago: IMP de Carabineros, 1948. La mayor parte del resto corresponden a colecciones de jurisprudencia (muy abundantes a partir de 1945) sobre diversos temas de parte especial y general. Ese


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Así, para el año 1950, ya se habían formado al alero de Labatut y M. Schweitzer S., dejando de lado el estilo autodidacta anterior, y realizando memorias de prueba en la materia, Eduardo Novoa Monreal (1939)66 y Álvaro Bunster Briceño (1948),67quien, como veremos más adelante, sería, a su vez, el formador de buena parte de la Nueva Dogmática Chilena. Sin embargo, el Seminario padeció durante sus primeras décadas de existencia de falta de recursos bibliográficos, al punto que en el prólogo de la Memoria de Alfredo Etcheberry, del año 1955, el mencionado Álvaro Bunster habla de “la indigencia bibliográfica que padecemos”.68 1.3.2. La influencia de los primeros dogmáticos chilenos en la Revista de Ciencias Penales y en el Instituto de Ciencias Penales de Chile Según se lee en las primeras páginas del número inicial de la Revista de Ciencias Penales, aparecido el año 1935, ella surge “bajo los auspicios” del recién creado Seminario de Derecho Penal y Medicina Legal de la Universidad de Chile,69 pero por “la iniciativa” de la Dirección General de Prisiones, 70 bajo cuya “Dirección y Administración” se editaron los primeros tres Volúmenes (1935 a 1937). Su primitiva orientación positivista aparece claramente en esta presentación: El Decano de la Facultad de Derecho da por “reemplazado” el “concepto meramente objetivo del delito”, afirmando que “a la Ciencia Penal” de la época “ya no le interesa el delito en cuanto institución jurídica, le interesa el delincuente, a quien es menester corregir y encauzar por la senda del bien”, la cual, a pesar de ser “conocida en Chile” y “ampliamente difundida por nuestros profesores universitarios”, no se habría divulgado                                                                                                                                                                   año se aprobó también, en la sede de Valparaíso, la Memoria de Waldo del VILLAR Brito, sobre el tema de la Malversación de caudales públicos (Tesis UCh, Valparaíso, Imp. Dir. Gral. De Prisiones, 1948), quien luego se convertiría en Profesor de Derecho penal de dicha Sede y posterior Facultad autónoma. 66 NOVOA M., Eduardo, Teoría del Consentimiento de la Víctima del Delito, Tesis UCh, Santiago: Talleres Gráficos La Nación, 1939. 67 BUNSTER B., Álvaro, La malversación de caudales públicos. Estudio de doctrina y jurisprudencia, Tesis UCh, Santiago: 1948, pp. III-VI. 68 ETCHEBERRY, Alfredo, El concurso aparente de leyes penales, Santiago: Ed. Jurídica, ca. 1955, p. xi. Con ser cierto el aserto, referido a obras originales en alemán (cuya extensa bibliografía hace pequeño cualquier esfuerzo por adquirir una parte de ella) o inglés y, sobre todo, a las Revistas; hay que decir que, al menos en 1940, ya se disponía en la Biblioteca de la Facultad no sólo de obras de Garófalo y Ferri, sino también de Carrara y, sobre todo, de las entonces existentes traducciones de los Tratados de v. Liszt, Merkel y Mezger, y de buena parte de las obras de Jiménez de Asúa aparecidas hasta ese momento (UNIVERSIDAD DE CHILE, Catálogo de la Biblioteca de Ciencias Jurídicas y Sociales, Santiago: Imp. Dir. Gral. de Prisiones, 1940, pp.105-114). Además, hay constancia que ya en 1956 se recibía en la Biblioteca al menos el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales de España (Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Tercera Época, Vol. III (1956), Nº 5, p. 289, aunque ese año sólo ingresaron “memorias de prueba” del área (p. 282s), lo que da cuenta de una inexistente política de adquisiciones al respeto. Muy posteriormente, en el año 1966, se menciona en la Memoria del Seminario la recepción de una donación de “78 libros de Filosofía del Derecho y Derecho Penal” que hizo el 7 de diciembre de 1966 la Embajada alemana, agregando que “la Biblioteca del Seminario alcanza con ella los 2.000 ejemplares” (Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Cuarta Época, Vol. VI (1966), Nº 6, pp. 137 y ss.). Para notar la magnitud del cambio ocurrido entre la década de 1940 y el año 1965 en cuanto a material bibliográfico, baste señalar que en el Catálogo de 1937, las obras de Penal, Procesal Penal y Medicina Legal sumaban alrededor de 350 ejemplares (Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Vol. III (1937), Nºs 11 y 12, pp. 287-301). 69 ALESSANDRI, “Revista”, cit. nota al pie nº 60, p. 3. 70 “Revista de Ciencias Penales”, Revista de Ciencias Penales, Vol. I (1937), Nº 1, p.1.


 

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en “una publicación adecuada”. Y le atribuye, entonces, a la Revista de Ciencias Penales, realizar esa finalidad: “dar a conocer los modernos principios de la Ciencia Penal”.71 Por su parte, a nombre de la Dirección General de Prisiones, se propone un plan más “ecléctico” si se quiere, al afirmar únicamente que la Revista proporcionará

“a los abogados criminalistas y a los estudiosos de las ciencias que dicen relación con la criminalidad, los elementos que el diario estudio requiere. Los artículos de índole técnica o doctrinaria; la jurisprudencia penal; la estadística carcelaria; la legislación punitiva o preventiva con sus antecedentes o comentarios”.72

La original tendencia positivista criminológica de la Revista de Ciencias Penales se explica no sólo por las palabras antes transcritas, sino también porque, en los hechos, su “Dirección y Administración” se radicaba en la Dirección General de Prisiones, cuyo entonces Director General, Manuel Jara Cristi, no ocultaba su obvio interés criminológico, atendida la función que desempeñaba. 73 Así, predominaron en su “Primera Época” (1935-1938, T. I a IV) los textos de tendencia positivista criminológica, pero también hubo en ese período importantes textos de corte dogmático, de autores como Pedro Ortiz Muñoz y Rafael Fontecilla, que ya hemos reseñado. Además, el primer Director de la Revista, según aparece en la portada del único Volumen aparecido el año 1938 (Año IV, T. IV, Nºs 18-19-20), el abogado Abraham Drapkin, tendía en aquella época más hacia el cultivo de la “técnica jurídica” que a la criminalística74 (y por eso Jiménez de Asúa lo consideraba entre quienes estudiaban en Chile la verdadera “teoría jurídica del delito”).75 La “Segunda Época” de la Revista de Ciencias Penales está ligada a la creación y fortalecimiento del Instituto de Ciencias Penales, que asume como entidad Editora.Y es un hecho que, al contrario del predominio de los artículos de corte positivista criminológico de su “Primera Época”, a partir del primer tomo de su “Segunda Época” (T. V, 1941), la mayor parte de sus artículos serían de corte técnico o dogmático.76 Y también lo serían sus Directores, salvo el interregno entre 1942 y 1943, en que asumió la dirección el médico cirujano Luis Urrutia. En efecto, Abraham Drapkin dirigió la Revista hasta 1946, con el intervalo ya señalado. Luego le sucedió por un muy breve tiempo, Pedro Ortiz Muñoz, quien falleció en 1947, año en que, por lo mismo, el volumen respectivo no se editó, dando así origen a una nueva “Época” de la Revista, que comenzó en 1948, bajo la dirección del abogado Tomás Chadwick (T. X), para pasar posteriormente a la del magistrado Enrique Schepeler, en su T. XII (1950) y, finalmente viene a quedar en manos de Álvaro Bunster, quien la dirigió desde 1952 hasta 1960 (T. XIX). El año 1961 (T. XX), su Director pasa a ser Alfredo Etcheberry                                                         71 Ídem. 72 “Revista Ciencias Penales”, cit. nota al pie nº 70. 73 En esta calidad asiste al Primero Congreso de Criminología realizado en Buenos Aires, en 1938 (Revista de Ciencias Penales, T. IV (1938), p. 251. 74 Abraham DRAPKIN derivó de los estudios propiamente “jurídicos” citados en la nota al pie Nº 11, hacia la investigación criminológica de campo, como puede verse en sus “Apuntes para la formación del vocabulario del hampa chilena”. Revista de Ciencias Penales, T. IV, 1938, p. 484-492. Sin embargo, nunca perdió el interés por la “técnica jurídica”, como se aprecia en su texto autónomo Relación de causalidad y delito. Santiago: Cruz del Sur, 1943, 114 p. Abraham Drapkin era hermano del entonces Director del Instituto Nacional de Clasificación y Criminología, dependiente de la Dirección General de Prisiones (editora de la Revista), don Israel Drapkin, propiamente criminólogo. 75 Ver nota al pie nº 11. 76 Véase MATUS, “Positivismo”, cit. nota al pie nº 9, pp.186-188, y los textos citados en la nota al pie Nº 30.


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O., uno de los “discípulos” de Bunster, como veremos más adelante, dando así paso al relevo generacional de la década de 1960 y al predominio de la Nueva Dogmática Chilena en la discusión y enseñanza del Derecho penal en Chile. La Revista sirvió de este modo para “preparar” el terreno en que se desarrollaría la Nueva Dogmática Chilena, siendo considerada por Jiménez de Asúa como “una de las más prestigiosas de Hispanoamérica”, con un solo defecto: su “irregularidad lamentable”.77 Un proceso similar de “preparación” del ambiente para el florecimiento de la Nueva Dogmática Chilena en la década de 1960 se produjo al interior del Instituto de Ciencias Penales de Chile, que rápidamente se transformó desde un centro de carácter primordialmente positivista criminológico a uno de discusión dogmática gracias al predominio que, entre sus miembros, alcanzaron los primeros dogmáticos chilenos. En efecto, según se lee en el T. III de la Revista de Ciencias Penales, la historia de la creación del Instituto de Ciencias Penales fue la siguiente:

“A iniciativa del Director General de Prisiones, don Manuel Jara Cristi, y del Director del Instituto Nacional de Clasificación y Criminología, doctor Israel Drapkin, un grupo de figuras descollantes de la magistratura, la Universidad, la administración, el foro, la enseñanza y la profesión médica,dieron nacimiento a esta asociación cuyos fines […] pueden concretarse en el estudio del complejo conjunto de disciplinas que dicen relación con el hombre delincuente y sus acciones o estados antisociales, a propulsar la reforma y progreso de los institutos

                                                        77 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, El Criminalista III (2ª S.), cit. nota al pie nº 59, pp. 104 y ss. En este lugar, se comenta el contenido del volumen del segundo semestre del año 1953, aparecido en 1954. Para Jiménez de Asúa, esta irregularidad carece de explicación, pues “en Chile, por la calidad de sus penalistas, se debería trabajar más y producir en escala mucho mayor” (El Criminalista, 2ª Serie, T. I, Buenos Aires: Zavala, 1955, p. 71). La irregularidad de la Revista se debía, a mi juicio, a tres factores: a) su excesiva pretensión original de “bimestralidad”, difícil de cumplir; b) el ejercicio profesional de sus Directores y miembros del cuerpo editorial: en la época, no existían profesores de jornada completa o media jornada que pudiesen hacerse cargo de una tarea constante, y por lo tanto, sus Directores y cuerpo editorial dedicaban la mayor parte de su tiempo al ejercicio de la profesión de abogado; c) la falta de financiamiento, provocada por el alejamiento de Manuel Jara Cristi de la Dirección General de Prisiones, como lo deja entrever el Director en la presentación del Nº 1 del T. V, donde comienza la “Segunda Época”. Para apreciar la irregularidad de la Revista, baste señalar que ya el T. II contenía números “fusionados” (el 6-7 y el 10-11), lo que cambió, de hecho, la periodicidad inicial (“bimestral”) a “trimestral”. Y en el T. IV (1938) se fusionaron tres números en un Volumen (Nºs 19, 21 y 21), apareciendo ahora sólo dos números al año (ese “fusionado” y el Nº 22). La periodicidad se transforma así, en realidad, en semestral. Luego la publicación se paralizó hasta 1941. Desde 1941 a 1960, que es el período que aquí interesa, la publicación perdió toda periodicidad: sólo los T. VI a IX (1943-1946) mantuvieron cierta regularidad con cuatro números cada año. Pero antes, en el T. V, se había fusionado en cuatro números la producción de dos años (1941 y 1942). Después, no aparece el tomo correspondiente al año 1947. El de 1950 (T. XII), aparece en un único Volumen. Lo mismo sucede con el T. XIV, que aparece no dos, sino cuatro años después (1954). Sólo en los Tomos XV a XIX (1955-1960) se retoma una cierta regularidad, ahora con una pretensión más bien de carácter “semestral”, pero con un gran atraso en la impresión. La explicación de esta irregularidad es atribuida por Álvaro Bunster al presentar la “Tercera Época” que así se iniciaba a “dificultades de orden económico” que, a partir de ese momento, se superaban gracias a la intervención de la Editorial Jurídica de Chile (Revista de Ciencias Penales, T. XV (1956, p. 3). Nótese, además, que no bien iniciada la “Tercera Época” de la Revista, entra en vigor de la Ley Nº 12.265, de 24 de octubre de 1956, que otorgó recursos y autonomía financiera al Instituto de Ciencias Penales.


 

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penales que recoge nuestra legislación, y a señalar aquellos que deben ser incorporados en ella”.78

Dado lo anterior, no es de extrañar que el primer Directorio del Instituto haya sido Presidido por Raimundo del Río y que entre sus miembros se contasen el mentado Israel Drapkin y el doctor Fernando Allende Navarro. También formaban parte de este primer Directorio el Profesor de Derecho Penal Valentín Brandau, quien podría considerarse un “exégeta” o “clásico”a la italiana, enfrentado desde una concepción moralista del Derecho al positivismo criminológico, pero no un técnico-jurídico o dogmático;79 y los propiamente precursores de la dogmática en Chile, Pedro Ortiz Muñoz y Daniel Schweitzer S. Raimundo del Río presidió el Instituto hasta 1941, siendo reemplazado en el cargo por Luis Cousiño Mac Iver, quien permaneció en la presidencia hasta 1953. Es significativo que en este período Pedro Ortiz Muñoz haya accedido a la Vicepresidencia del Instituto, cargo que detentaba a la fecha de su muerte, en 1947. A partir de Mac Iver, nunca más la Dirección del Instituto dejaría de estar en manos de los “dogmáticos”. En efecto, en 1953 le sucedió Daniel Schweitzer S.,80 quien ejercería la presidencia hasta 1959, año en que le sucede Eduardo Novoa Monreal (1959-1970). En el período de Daniel Schweitzer S., el Instituto aparece fuertemente ligado a la Universidad, al punto que sus memorias son integradas a los Anales de la Facultad. Allí se puede leer cómo en 1956 obtiene el Instituto la dictación de una Ley Especial, la Nº 12.265, de 24 de octubre de ese año, que le otorga autonomía financiera y recursos provenientes de la venta en remate de los objetos decomisados y no reclamados, los cuales le permitieron adquirir “un local apropiado”, con salas de clases, conferencias, secretaría y biblioteca pública.81 Este local se ubicó, primero, en Ahumada 141, y se trasladó, definitivamente, al Edificio Pacífico de la calle Huérfanos Nº 1147, Of. 546, el año 1965.82 Su instalación y dotación bibliográfica permitieron a los “jóvenes” de 1960 tener no sólo un lugar de reunión y discusión, sino, sobre todo, el acceso a fuentes de las que los primeros dogmáticos carecían, incluyendo no sólo la reciente producción iberoamericana, especialmente argentina y española, sino también la nueva literatura en alemán, italiano y francés.83

                                                        78Revista de Ciencias Penales, T. III, Nºs 14-15 (1937), p. 281. Los Estatutos del Instituto y su primer Directorio se transcriben en las páginas siguientes. 79 Su rechazo a las ideas de Garófalo y su concepto de delito, alejado de la teoría jurídica o dogmática, así lo refleja: “es delito todo acto inmoral que perturba o quebranta las condiciones estrictamente fundamentales de la vida social y que no es ni puede ser tolerado por la colectividad, sino, por el contrario, necesariamente reprobado y castigado por ella” (BRANDAU, Valentín, “Introducción al estudio del Derecho penal”, Revista de Ciencias Penales, T.I (1935), pp. 122-135, 302-317, 498-503, p. 500. 80 Sobre Daniel Schweitzer S., como “dogmático”, véase la nota al pie nº 11 y el texto a que hace referencia. 81 Los Informes del Instituto de Ciencias Penales emitidos a la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Chile entre 1952 y 1957 se encuentran en los respectivos Anales, Tercera Época, Vol. I (1952-1954), Nºs 1-3, p. 229; Vol. II (1955), Nº 4, p. 244; y Vol. IV (1957), Nº 6, p. 156. 82 Instituto de Ciencias Penales, “Memoria de las actividades realizadas entre los meses de abril de 1967 y marzo de 1968”, Revista de Ciencias Penales, T. XXV (1966), pp. 69-73, p. 70. 83 Actualmente, la Ley que permitía el financiamiento del Instituto ha dejado de producir recursos, debido a la entrada en vigor del nuevo sistema procesal penal, lo que ha ocasionado que las oficinas del Instituto están cerradas, funcionando su Biblioteca como anexa a la del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, en su Campus Santiago (ver: http://www.dpenal.cl).


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2. Las condiciones para el florecimiento de la Nueva Dogmática Chilena 2.1. La segunda generación de dogmáticos chilenos: Eduardo Novoa Monreal y Álvaro Bunster (ca. 1940≈1955) y el fin de la formación “autodidacta” de los penalistas chilenos La característica principal de esta generación, ya anunciada, es que sus principales figuras realizaron su Memoria de Prueba bajo la dirección de un profesor de Derecho penal y en un ambiente en que, como vimos, ya empezaba a predominar, bajo el influjo de Jiménez de Asúa, el “sistema neoclásico” alemán como esquema de análisis del delito. Sus principales figuras, Eduardo Novoa Monreal y Álvaro Bunster Briceño, lo adoptan para sus clases y primeras contribuciones escritas, con plena legitimidad y sin necesidad ya de tener que discutir sus fundamentos con los positivistas criminológicos. La denominada “Lucha de Escuelas” es, para ellos, en tanto académicos, de hecho, un asunto de carácter histórico, a pesar de que todavía positivistas como Del Río están vivos y dictan cátedra. En cambio, comienza a despuntar en ellos la disputa entre los sistemas “neoclásico” y “finalista”. Coetáneo a ellos fue Julio Zenteno Vargas quien, sin embargo, se encuentra ligado a la escuela técnico-jurídica italiana, como ayudante y discípulo de Gustavo Labatut, cuyo manual actualizó desde su muerte y hasta 1990.84

MATUS, Jean Pierre “Origen, consolidación y vigencia de la...

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