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Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense

Autor: Rommel Danilo Barillas Salablanca

Tutor: MSc. Fanny Carolina Reyes Castillo

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

Mecanismos de protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense.

Trabajo investigativo para obtener el Título de los Licenciados en Derecho

Autor: Rommel Danilo Barillas Salablanca.

Tutor: MSc Fanny Carolina Reyes Castillo

Managua, Nicaragua

Junio 2013

Managua, 21 de Junio de 2013

Profesora MSc. Margine Calderón Directora académica Facultad de Ciencias Jurídicas Universidad Centroamericana

Estimada Profesora Calderón:

En cumplimiento a lo dispuesto por la Normativa de organización, realización y evaluación de trabajo de culminación de estudios de pregrado, tengo el placer de informarle que el bachiller Rommel Danilo Barillas Salablanca, ha concluido satisfactoriamente la asignatura de Seminario de Monografía.

La investigación realizada por los estudiantes se titula protección de la posesión en el Código Civil Nicaragüense y a mi criterio cumple con los requerimientos establecidos para los trabajos monográficos.

Sin otro particular, me suscribo de usted.

Atentamente,

Fanny Carolina Reyes Castillo Tutora académica

DEDICATORIA

A mis padres

Quienes me han dado todo el apoyo necesario e incondicionalmente a como solo

ellos me pudieron dar, ayudándome y apoyándome al momento en que decidí

elegir optar por estudiar la noble profesión del Abogado.

Y a Dios, mi padre celestial, que me dio unos maravillosos padres para que me

guiaran en los primeros momentos por el sendero de la vida, empapándome de

buenos valores, virtudes, de esta manera haciéndome una buena persona y por

ende un buen profesional

Y a mi mamacita, quien desde mi infancia velo por mi y siempre lucho por que yo

fuera un profesional y ahora desde el cielo debe de estar orgullosa de su nieto

consentido.

AGRADECIMIENTO

Sobre todo le agradezco a Dios mi señor quien me dio la fuerza y sabiduría para

poder llegar hasta el final de esta meta que tanto añore y por la que luche en cada

momento de su elaboración.

Agradezco a la persona que estuvo hombro a hombro en cada etapa de me

trabajo monográfico, mi tutora Msc. Fanny Carolina Reyes Castillo.

A cada una de las personas que me ayudaron proporcionando documentación

necesaria para este trabajo monográfico.


Rommel Danilo Barillas Salablanca

INDICE

Introducción

Objetivos

Capítulo I

Concepto y ámbito de la posesión en su desarrollo histórico

1. Nociones Generales, etimología y conceptos de la posesión

1.1 Etimología

1.2 Evolución Histórica

1.2.1 Derecho Romano

1.2.2 Derecho Germánico

1.2.3 Derecho Canónico

1.3 La codificación moderna

1.4 La posesión en el Código Civil Nicaragüense

Capítulo II

La protección posesoria: los interdictos posesorios

1. Fundamento de la tutela dispensada a la posesión

2. Teorías sobre la Posesión

2.1 Teorías absolutas

2.2 Teorías relativas

2.3 Teorías mixtas

3. Condiciones de la protección posesoria

3.1 Posiciones actuales de la Doctrina científica

3.2 Codificación española y actual



3.3 Derecho Civil Nicaragüense

4. Los interdictos Posesorios

4.1Concepto de interdicto

4.2 Objeto de los interdictos posesorios

4.3 Legitimación en los interdictos posesorios

4.4 Competencia en los interdictos posesorios

4.5 Clasificación de los interdictos posesorios

4.5.1 Interdictos de retener y recobrar la posesión

4.5.2 Objeto del interdicto de retener o recobrar

4.5.3 Causas del interdicto de retener o de recobrar: la perturbación o el

despojo

5. Querella de Amparo

5.1 Nociones Generales y Concepto

5.2 Objeto de la Querella de Amparo

5.3 Presupuestos y Requisitos necesarios para la Querella de Amparo

5.3.1 Presupuestos

5.3.2 Requisitos de la demanda de Querella de Amparo

5.3.3 Pruebas en la Querella de Amparo

5.3.4 Valor de los títulos

6. Querella de Restitución


6.2 Presupuestos y requisitos de la Querella de Restitución

6.2.1 Presupuesto

6.2.2. Requisitos



6.2.3. Pruebas en la Querella de Restitución

7. Querella de Restablecimiento


7.2 Presupuestos de la Querella de Restablecimiento

7.3 Medidas cautelares

8. Daños y Perjuicios en los Interdictos Posesorios

9. La Cosa Juzgada en materia de interdictos

Conclusiones

Recomendaciones

Referencias Bibliográficas



INTRODUCCIÓN

Esta investigación tiene el propósito de hacer un análisis crítico sobre los

interdictos posesorios, su historia su conceptualización, naturaleza jurídica y su

régimen procedimental que envuelve varias acciones interdictales.

El trabajo está compuesto por dos apartados principales:

El primer capítulo aborda las nociones generales de la posesión y su génesis de

los distintos sistemas existentes en diferentes legislaciones, que luego se mezclan

produciendo una institución con normas poco claras.

Por lo que respecta al segundo apartado, este contiene las razones de la tutela

jurídica de la posesión y abarca un estudio exhaustivo sobre las acciones

interdictales o posesorias, su clasificación doctrinal y positiva, su naturaleza

jurídica, sus caracteres fundamentales, y los procedimientos legales que hacen

posible su protección.



Objetivos

Objetivo general:

Hacer un análisis crítico sobre la protección legal o tutela jurídica de la posesión y

los mecanismos que establece la legislación Nicaragüense para ello.

Objetivos específicos:

Hacer un estudio de la función social que cumplen los mecanismos de protección

de la posesión.

Hacer un estudio jurídico de los mecanismos de protección de la posesión,

dejando en evidencia las contradicciones de los mismos.



Capítulo I

Concepto y ámbito de la posesión en su desarrollo histórico

1. Nociones Generales, etimología y conceptos de la posesión

El concepto de la posesión es de aquellos en torno a los cuales más han trabajado

los juristas de todos los tiempos; no hay materia que se halle más llena de

dificultades que ésta, en lo que se refiere a su origen histórico, al fundamento

racional de su protección, a su terminología, a su estructuración teórica, a los

elementos que la integran, a su objeto, a sus efectos, a los modos de adquirirla y

perderla (Pothíer, 1875; Ruggiero, 1994).

La significación vulgar de la palabra posesión está en armonía con la etimológica,

y denota la ocupación de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe

mayormente la existencia de título o derecho para ello (Alessandri et al, s/f,)

El sentido técnico de la expresión varía en las diversas legislaciones. Algunas,

como la suiza y la alemana, le dan al concepto el mismo contenido que expresa la

idea vulgar, pues consideran la posesión como dominación o de hecho sobre la

cosa (Alessandri et al, s/f,)

La causa de tan ásperas dificultades reside en lo extremadamente delicado del

concepto mismo que, abrazando un conjunto más o menos amplio de posiciones

de hecho, protegidas o consideradas diversamente por el Derecho objetivo se

resiente, en la formulación teórica hecha por los juristas y en la positiva dada por

los derechos antiguos y actuales, de oscilaciones conceptuales. En vano se

pretendería buscar un punto fijo de partida, que sea común a las varias

concepciones teóricas o positivas, y así como la posesión romana fue distinta de

la germánica y de la canónica, así difieren también las construcciones teóricas de

la institución en el Derecho romano y en el nuestro (Topasio Ferreite, 1978)

Francesco Messineo, (citado en Lara Fernández & Mendoza Vásquez, 2013) dice

que la posesión, en sentido muy general, es una situación que se distingue por la

circunstancia de ser efectiva, frente y en contraposición a la titularidad de un

derecho subjetivo, titularidad que puede no estar acompañada por el ejercicio de



ese derecho; la posesión es un poder de hecho, pero posesión significa más

especialmente ejercicio (objetivo) de un derecho subjetivo y, en cuanto tal, el

mismo, como ejercicio, puede corresponder a algunos derechos subjetivos.

La idea más general de la posesión es la de un estado de hecho por el cual

alguien tiene una cosa en su poder, sea en propia custodia o en propio uso, haya

o no en él la intención de tenerla como propia (Topasio Ferreite, 1978).

Marcel Planiol (citado en Lara Fernández & Mendoza Vásquez, 2013), manifiesta

que posesión es un estado de hecho, que consiste en retener una cosa en una

forma exclusiva, llevando a cabo en una forma exclusiva sobre ella, los mismos

actos materiales de uso y de goce que si se fuera el propietario de la misma

En este orden de ideas, la posesión se reconoce como un mero hecho jurídico,

que modifica un derecho subjetivo (Carranza-Álvarez & Ternera-Barrios, 2010).

Este estado de hecho puede corresponder o no corresponder a un derecho de

aquél que ejerce el poder sobre la cosa; pero tal estado es tomado en

consideración por sí y en determinadas condiciones es protegido por el

ordenamiento jurídico y produce efectos varios hasta venir transformada en un

estado de Derecho (García Valdeasas, 2006).

En otros términos, la relación en que el hombre está con las cosas del mundo

exterior, destinadas a satisfacer sus necesidades, puede ser concebida de dos

modos substancialmente diversos:

i ) como relación de señorío general o particular, jurídicamente ordenado, es decir,

reuniendo en sí los requisitos fundamentales del ordenamiento jurídico para que

sea reconocido y protegido de un modo absoluto; esta situación puede hallarse en

la misma persona unida al derecho y esto es lo que ocurre comúnmente, por

ejemplo: el propietario es también poseedor de su cosa;

ii) como una relación de mero hecho en la que el hombre se sirve total o

parcialmente de la cosa que se halla en su poder y que viene a ser protegido en sí

y por sí, independientemente de la legitimidad objetiva de tal poder; esta situación

puede hallarse separada de aquél, en cuanto el poder de hecho resida en una



persona diversa de aquélla a quien corresponde el poder jurídico y puede estar

separado por voluntad del mismo titular del poder jurídico sin oponerse a éste,

ejemplo: el acreedor pignoraticio posee la cosa propiedad del deudor; o bien

puede no existir la voluntad del titular y aun contra su voluntad, como el caso en

que el ladrón posee la cosa robada, el usurpador el fundo usurpado (García

Valdeasas, 2006;Topasio Ferreite, 1978).

Fundamentalmente la posesión es un estado de hecho, por el cual un sujeto de

Derecho, ostenta una cosa y la conserva bajo su poder, y que es apariencia o

imagen normal y natural del derecho de propiedad, de la cual derivan

consecuencias jurídicas que vienen a proteger en mayor o menor medida esa

situación o estado de hecho (Pothíer, 1875).

1.1 Etimología

Hay diversas opiniones sobre la significación etimológica de la posesión, pero

quizás la más generalizada entre los filósofos es la que señala que las palabras

poseer (possidere) y posesión (possessio) se derivan del verbo sedere (sentarse,

estar sentado) y del prefijo pos (significando establecerse o estar establecido),

mismo que lo refuerza. Posiblemente este prefijo pos viene de pot (pos-sum,

potens) y lleva en si, por consiguiente, una idea de poder, muy en consonancia

con el significado jurídico de la posesión (Ruggiero, 1944).

Possidere significa para los romanos tener una cosa en el propio poder; tener una

potestad de hecho en la cosa que dé la posibilidad de disponer de ella en la

totalidad de sus relaciones con exclusión de todos los demás y tener la intención

de mantenerse en relación inmediata e independiente con la cosa (Pothíer, 1875).

En las lenguas germánicas la etimología es equivalente pues la palabra besitzen

(poseer) y besitz (posesión) se derivan de sitzen, que quiere decir sentarse o estar

sentado, y del prefijo be, que refuerza el sentido (Ruggiero, 1944).

Consiste principalmente en la facultad de ejercer actos de dominio sobre las

cosas, pero no es una consecuencia del dominio. Ello es evidente desde que el

poseedor puede no ser dueño. Sin perjuicio de ello, la doctrina tanto nacional



como extranjera no está de acuerdo en torno a la naturaleza de la posesión

(Barcía, s/f).

Es pues, la possessio (posesión) un señorío, una sujeción concebida como

relación de hecho independientemente del derecho; expresa, manifiesta lo que es

el normal contenido de la propiedad y exterioriza el ejercicio de hecho del dominio.

Dos elementos concurren en la formación de la posesión: uno, puramente material

o físico, consistente en la relación externa o de hecho en que la cosa se halla con

respecto a la persona; el otro, psíquico o intelectual, consistente en la voluntad de

tener la cosa en la propia disposición libremente y con exclusión de los demás,

sujetándola y destinándola de la manera más completa a los propios fines

(Pothíer, 1875)

A pesar de su etimología, actualmente poseer, significa tener ocupar, detentar,

disfrutar una cosa, importando poco el título por cual se verifica este disfrute, ni si

el que lo lleva a cabo tiene o no derecho para ello Ruggiero, 1944,).

El primer elemento es designado por los jurisconsultos con las frases tenere,

detinere in possessione esse, naturaliter o corporaliter possidere (sostiene, se

mantiene en el poder, naturalmente, poseer físicamente) y de aquí la naturalis o

corporalis possessio (posesión física natural) o también con la frase corpore

possidere (cuerpo posee), de donde la terminología escolástica tradicional creó el

término corpus para indicar, no la cosa sobre la que se ejerce el señorío de hecho,

sino este mismo señorío o relación física con la cosa. Llaman al elemento

psíquico, a la voluntad de disponer animus o affectus possidendi (animo o deseo

de poseer), términos de los que el lenguaje tradicional crea los de animus domini o

animus rem sibi habendi (ánimo de dueño, intención de ser propietario de la cosa)

y que el uso ha abreviado en animus (Pothíer, 1875)

Cuando a la relación física o material con la cosa no se une la correspondiente

intención de sujetarla, no se da más que una mera detentación, una naturalis

possessio (patrimonio natural) improductiva o casi improductiva de efectos

jurídicos; no se tiene posesión (Castán Tobeñas, 1978).



Concluyendo, de lo anterior se desprenden tres notas que constituyen el concepto

científico de posesión: En un primer plano, se establece que la posesión implica

una relación del hombre con las cosas. En un segundo escenario, se determina

que esta relación es de poder o dominación. Y finalmente, se puede aseverar que

esta dominación es de hecho afectiva, sin prejuzgar la cuestión de si lleva consigo

también la titularidad de dominio.

1.2 Evolución Histórica:

La posesión es una institución cuyo significado ha variado en el transcurso del

tiempo y entre diferentes legislaciones. A continuación se exponen brevemente, la

concepción del Derecho Romano, el Derecho Germánico y el Derecho canónico,

en los cuales la posesión estaba sujeta a protección o tutela jurídica.

1.2.1 Derecho Romano

En un principio, propiedad y posesión eran consideradas como una misma cosa.

El hecho, la apariencia del Derecho debió ser el derecho mismo. Con el transcurso

del tiempo apareció la distinción; pero a pesar de la intensa investigación

realizada, todavía no se sabe con seguridad ni como se llevó a cabo en Roma la

diferenciación neta entre las nociones de posesión y propiedad, ni de hecho y el

Derecho, ni cual fue el origen de los interdictos posesorios, éste último, como una

de las formas más típicas de proteger la posesión, en el Derecho Civil (Ruggiero,

1944).

Los romanos consideraban a la posesión como una relación o estado de hecho

que permitía ejercer un poder físico exclusivo, para ejecutar actos materiales

sobre una cosa (Lara Fernández et al, 2013).

omano también se hizo una distinción fundamental entre la posesión

de la cosa y la cuasi posesión de los derechos. Los romanos sólo admitían como

verdadera posesión la de las cosas; en cuanto a los derechos, decían que el goce

de los mismos, para ostentarse como titular, con fundamento o sin él, demostraba

una situación semejante al goce de las cosas, pero de naturaleza distinta, y por

eso le denominaron a ese fenómeno cuasi Lara Fernández et al, 2013).



La posesión no tiene nada de común con la propiedad y demás derechos reales, si

bien aquélla pueda conducir a la adquisición de éstos, ni su defensa provisional

con la absoluta de éstos, si, bien el propietario o titular de un ius in re aliena

(derecho en cosa ajena) pueda servirse, si tiene el poder de hecho, de la tutela

posesoria. Y así se evidencia cómo también son distintos los que

escolásticamente son llamados ius possessionis y ius possidendi; designa el

primero el conjunto de derechos que la posesión origina en el poseedor y

especialmente el derecho a la tutela posesoria; el segundo, el derecho que tiene el

titular del poder jurídico a poseer su cosa de modo que en las hipótesis

examinadas, mientras el ius possessionis va unido al ius possidendi en el primer

caso, estos iura (derechos) pertenecen a personas diversas en el segundo

(Cantón Blanco, 1983).

Esta noción sumaria no es suficiente para fijar el concepto preciso de la posesión;

para penetrar en la íntima naturaleza del fenómeno precisa partir de algunas

enseñanzas fundamentales del Derecho Romano, de cuyos principios

fundamentales muchos perduran aún en nuestro Derecho civil, si bien la institución

moderna, por influjo del Derecho canónico y del intermedio, ha venido

conformándose a un tipo que difiere en varios de sus aspectos de la clásica

possessio romana (Cantón Blanco, 1983).

No es sino, en las etapas plenamente conocidas en el Derecho Romano, cuando

se da el fenómeno de la propiedad Quiritaria y cuando frente a ella se comenzó a

tutelar la posesión en forma autónoma, independientemente de que el poseedor

fuera propietario o no, lo cierto es que ambas instituciones aparecen

perfectamente separadas, basadas en principios totalmente diferentes, tal como lo

afirma Ulpiano al expresar que:

, ya que una de ellas era el complemento de la otra (Ruggiero, 1844).

Tales hechos, son propios de quien tiene titularidad para ello, pero también puede

ser actividad realizada por quien no tiene una titularidad completa o incluso por

quien no tiene ninguna. Y es este el punto de reflexión de los grandes debates que

dentro de la ciencia jurídica han propiciado el tratamiento de la posesión: la



interrelación que en ella tienen los antecedentes jurídicos, de la figura tanto en el

Derecho Romano, como en el germánico y el canónico (Guzmán García, 2009).

De la significación que tuvo la posesión romana como imagen de la propiedad y

representación (en su pleno contenido), se desprenden dos consecuencias

importantes: Inicialmente, la primera fue que para los romanos no resultare

extraño el concepto amplio de la posesión, en el que estaba incluida la mera

detentación o poder material sobre la cosa (possessio naturalis, possessio

corpore); la verdadera posesión, única a la que se atribuía consecuencia jurídica,

era la que estaba integrada no solo por ese elemento material o físico, sino

también por el elemento psíquico o intelectual que comprendía, consistente en la

voluntad de tener la cosa sometida a la propia disposición y a la satisfacción de los

propios fines animus o affectio possidendi (Ruggiero, 1944).

Tal y como podemos apreciar, la consideración independiente de la posesión se

inicia, indudablemente en el Derecho Romano, cuando el pretor decide amparar,

contra el despojo por las vías de hecho, el mero asentamiento de un particular en

una parcela de ager publicis (ámbito público)(Guzmán García, 2009,).

Posteriormente, para los romanos, la posesión sólo se daba sobre cosas

corporales, quedando fuera de su concepto no solo aquellas relaciones que no

tienen como objeto inmediato las cosas (por ejemplo los derechos de obligación),

sino también los mismos Derechos Reales distintos de la propiedad, en los que la

cosa no se haya en su integridad sujeta al señorío del titular. No obstante como es

lo cierto que al lado de la potestad de hechos que abarque todas las relaciones de

la cosa es posible una potestad de hecho circunscrita a una especial relación y

correspondiente al contenido de un determinado derecho in re aliena se fue

reconociendo por analogía con la posesión de cosas, una posesión de derechos,

cuyo objeto no es la misma, sino el derecho correspondiente, y que fue designada

con las denominaciones de Iuris possessio cuasi possessio (Ruggiero).



1.2.2 Derecho Germánico

El Derecho Germánico amplió la concepción romana, en lo que respecta a la

ampliación de la protección posesoria, con la simple obtención (Ruggiero, 1944).

La posesión, la propiedad y los demás Derechos sobre las cosas en los Derechos

Germánicos medievales están englobados dentro de una misma institución única:

De acuerdo con Gierke y Hübner, la Gewere comprendía toda relación entre una

persona y una cosa que gozara de tutela jurídica (interdictal o no). En la Gewere

no hay diferencia entre posesión y detentación, el término se aplica tanto a las

cosas como a los derechos, pero aún cuando en principio la Gewere se manifiesta

como un señorío de hecho sobre una cosa, ese señorío se basa en elementos que

varían según los casos: tiene posesión de las cosas muebles, quien las detenta,

de los fundos quien los goza y sobre los derechos quien los ejerza (Castán

Tobeña, 1978).

La Gewere, etimológicamente significa vestidura o investidura. Primitivamente se

expresó con ella el acto por medio del cual se transmitía el señorío jurídico sobre

los inmuebles (o sea la toma de posesión). Después se designó también con este

término el poder que se adquiría y tenía sobre las cosas o sea la posesión misma

(Ruggiero, 1944)

No obstante, importa destacar que en el Derecho Germánico, la Gewere, siempre

implica una apariencia y presunción de titularidad, razón por la cual el señorío de

hecho no constituye vestidura o investidura cuando notoriamente es ejercido sin

Derecho (Castán Tobeña, 1978).

Por otra parte, la Gewere producía tres clases de efectos regulados en forma

distinta según la clase de Gewere: Originalmente, servía para la defensa del

Derecho, para facilitar su ejercicio y para la transmisión del mismo. En este último

aspecto debe destacarse que la transmisión de la propiedad u otro derecho real

carecían de eficacia sin la transmisión de Gewere. A su vez trasmitida la Gewere,

aún cuando el enajenante no fuera propietario, el adquiriente quedaba muy

protegido. En materia de muebles, el verus dominus (el verdadero dueño),



originariamente no podía accionar contra dicho adquiriente y en materia de

inmueble la situación del adquiriente se hacía inatacable si llegaba a adquirir la

Gewere jurídica, o sea la Gewere nacida de ciertas formas de adquisición pública

de la Gewere y que hubiera durado un año y un día sin ser impugnada. Así pues la

Gewere tuvo en el derecho germánico un efecto legitimador que no tuvo la

posesión en el Derecho Romano (Castán Tobeña, 1978).

1.2.3 Derecho Canónico

La tendencia general en la edad media de extender el ámbito de la protección

posesoria, fue maravillosamente secundada por el Derecho Canónico, guiado por

la necesidad de amparar contra las expoliaciones muy frecuentes en las

sociedades de aquel tiempo, numerosas relaciones que habían desconocido el

Derecho Romano (Dumas, 1965).

En una doble dirección llevó a cabo el Derecho Canónico ésta ampliación de la

tutela posesoria y del concepto mismo de la posesión, y contribuyendo al

perfeccionamiento de la teoría posesoria e influyó notoriamente en las

legislaciones modernas especialmente en dos aspectos: Primero se extendió el

reconocimiento jurídico de la posesión mucho más allá de las cosas corporales

ampliando considerablemente la doctrina romana de la Iuris possessio o cuasi

possessio(La posesión legal de los bienes cuasi) (Ruggiero, 1944).

Progresivamente el Derecho Canónico extendió la protección posesoria a los

oficios y dignidades eclesiásticas, diezmos, estado matrimonial y en general a los

derechos honoríficos, a los derechos de familia y al estado civil. Así la tendencia

fue extender la noción de posesión y la protección correspondiente a toda clase de

derecho susceptible de ejercicio continuado, aún cuando existían divergencias a

cerca del grado en que dicha tendencia se hizo efectiva (Castán Tobeña, 1978).

Ulteriormente a través de la mayor extensión de la protección posesoria, el

Derecho Canónico extendió la protección contra el despojo, no solo contra la

simple perturbación posesoria, si no hasta el mero detentador con algunas

excepciones (Castán Tobeña, 1978).



1.3 La codificación moderna

El Derecho Civil en materia de posesión, está basado en una combinación de

principios del Derecho Romano, del germánico y del Canónico. Aunque sean muy

variadas las regulaciones de los Códigos Civiles se pueden reducir a dos los tipos

de posesión, diferenciados sobre todo por la mayor o menor acogida que tiene en

ellos el concepto romano de la posesión con el elemento de voluntad propio del

mismo (Ruggiero, 1944).

El primer grupo es el de las legislaciones latinas (francesas, portuguesa, italiana,

española), que en principio se informa en la doctrina tradicional de la posesión,

pero aceptando, muchos matices de origen germánico y canónico que la modifica

profundamente, lo cual hace que sus normas no siempre sean claras y armónicas

(Ruggiero, 1944).

El otro grupo están constituidos por las legislaciones germánicas (códigos alemán

y Suizos) que han resucitado el concepto germánico de la posesión, aunque

recogen muchas inspiraciones del Derecho Romano (Ruggiero, 1944).

El ordenamiento jurídico alemán y suizo, en efecto, fueron construyendo la

posesión eliminando de su concepto más general el requisito de la voluntad. Todo

señorío de hecho sobre una cosa entra dentro del concepto de la posesión

(ejemplo: el artículo 8541 del Código Civil Alemán artículo 9192 del Código Civil

Suizo), sin distinción alguna entre posesión y detentación. No obstante el Código

Alemán establece en el artículo 855 que:

la posesión (Besitzdiener) quien ejerce por otro el poder efectivo sobre una cosa,

(Castán Tobeña, 1978).

Cabe señalar, que en materia de interdictal la corriente romana fue de mayor

influencia en la codificación moderna.

1 2 e la cosa tiene la posesión de la misma. En materia de



En definitiva, en lo que respecta a la codificación moderna, se puede concluir que

esta posee la misma esencia romana pero con algunos matices propios de cada

codificación foránea.

1.4 La posesión en el Código Civil Nicaragüense

Nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado un sistema poco depurado, en el cual

mezcla artículos tomados de modelos, cuyos sistemas son distintos, por ejemplo,

utiliza la legislación portuguesa en la cual lo fundamental para entender la

posesión es la inscripción del título y a partir de la fecha de tal inscripción se

cuenta un año necesario para que exista protección legal de la dicha posesión

(Guzmán García, 2009).

Toma además artículos del Código Chileno, del argentino, del italiano, y finalmente

del costarricense, que hacen parecer al tratamiento del tema como impreciso y

complejo a la vez (Guzmán García, 2009).

Efectivamente, en el título que toma el Código Civil en su libro segundo,

precisamente en el acápite XXXIV, se acuña el tratamiento legal del fenómeno en

estudio y revela que las notas características de la posesión en nuestro Derecho

son:

i) Se trata de una situación de hecho que emana de un Derecho amparado en un

título no entendido como documento, sino como derecho para tener la cosa.

Según Guzmán García (2009), es importante destacar los artículos 17153 y 17164

del Código Civil, mismos que establecen que la posesión es un estado de

retención o disfrute de cosas o de derechos que se prolongan en todo el tiempo en

que dura la retención y por ende es figura aplicable tanto a los bienes muebles

como a los inmuebles; no obstante cuando de los inmuebles se trata, la realización

de la posesión se remite a la inscripción del título en el registro de la propiedad

3 de mera 4



La posesión de los bienes inmuebles, se adquiere por la inscripción del título con

tal que haya durado un año tanto la inscripción del título como la tenencia de la

.

Cabe señalar, que en la normativa inmobiliario-registral, la posesión no encuentra

cabida, puesto que en el artículo 39415 del Código Civil se expresa que sólo

tendrán acceso al Registro, ciertos documentos públicos del tipo notarial, judicial y

administrativo.

Además, el citado artículo enuncia los actos inscribibles dentro de los cuales no se

contemplan a la posesión. Así pues, la posesión no es materia de inscripción. Ni

siquiera adquiere virtualmente la posesión dentro del Registro, a través de la mal

forma de entrada de la posesión al Registro (Guzmán García, 2009).

ii) La protección del poseedor se prevé en los artículos 1732, 1733 y 1734 del

Código Civil, cuando de inmuebles se trata. Estas disposiciones establecen el

interdicto de amparo, el de restitución y el de restablecimiento, destinados a

proteger la posesión que cumpla determinados requisitos entre los que destacan

los siguientes:

El requisito del artículo 1735 que establece:

nadie podrá ser mantenido en ella o restituido judicialmente, sino contra aquellos

e entiende mejor la

posesión abonada por título legitimo; a falta de este o en presencia de títulos

iguales, tiene preferencia la posesión más antigua; si las posesiones fueren

iguales, debe preferirse la actual, si ambas fueren dudosas, se depositará lo que

sea su objeto, mientras n

última norma se refiere a la existencia de un título.

Según Guzmán García, la posesión es una apariencia de dominio, pues así lo

establece el art. 1719 C., que dice:

5 e otro



Como hemos apreciado estos son algunos de los rasgos característicos de la

posesión en nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual fácilmente queda en

evidencia las contradicciones que existen en el marco jurídico en lo que respecta

al tratamiento de la posesión.

Al margen de las contradicciones antes mencionadas, la posesión en nuestro

ordenamiento jurídico, se encuentra protegida tanto en la norma sustantiva como

en la norma adjetiva (Guzmán García, 2009).

estableciéndose en los artículos 17326 y 17337 del Código Civil. Siendo retomados

el tratamiento de los mismos, en el Código de de Procedimiento Civil entre los

artículos 16508 y 16639, previéndose entre otras funciones la de restitución de las

cosas poseídas y despojadas con violencia por tales vías procesales, se otorga

protección a la posesión en cualquiera de sus expresiones (Guzmán García,

2009).

6

7 do por otro, puede pedir la intervención de la justicia, a fin de que se intime al que le amenaza para que se abstenga de hacerle agravio, bajo una multa de cien mil pesos, según el caso, además de los daños y

8 rse: 1.- Para conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. 2.- Para recuperar esta misma posesión. 3.- Para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes, cuando dichas posesiones o mera tenencia hubieren sido violentamente arrebatados. 4.- Para impedir una obra nueva. 5.- Para impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño. 6.- En los casos de variación o destrucción de mojones. 7.- Para hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que enumera el Capítulo II, Título XXXIV, Libro II del Código Civil; y las de que tratan los Artos. 1681, 1683 y 1684 del mismo cuerpo de leyes. En el primer caso, el interdicto se llama QUERELLA DE AMPARO; en el segundo, QUERELLA DE RESTITUCION; en el tercero, QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO; en el cuarto, DENUNCIA DE OBRA NUEVA; en el quinto, DENUNCIA DE

9 s partes no sólo el ejercicio de la acción



Según esas normas, el hecho de que el sujeto tenga la posesión de un bien (sea

por la razón que la tenga), le otorga la facultad de acudir a los tribunales a pedir el

amparo de dicho estado posesorio; y cuando esa posesión es amenazada,

perturbada o afectada, el titular posee el derecho a que el ordenamiento jurídico

titule la misma, ante dichas circunstancias (Guzmán García, 2009).

El fenómeno posesorio tiene una especial forma de tutela jurídica que se ha

denominado tradicionalmente, tutela interdictal, cuya médula espinal está

debidamente establecida en el Código Civil nicaragüense10, los cuales establecen

acciones para retener o recuperar la posesión, simplemente.

Mientras subsiste el estado de posesión, se produce a favor del poseedor, el

primordial efecto de estar protegido jurídicamente, con independencia de que

exista el derecho cuya apariencia corresponda a dicho estado posesorio (Brutau,

1978).

Aparte de la protección posesoria resultante del hecho de poseer, la posesión

concede al poseedor, todas las ventajas de la propiedad, mientras el estado

posesorio no haya sido destruido por la acción de quien ostenté mejor derecho

(Brutau, 1978).

Para Díez Picazo (2001), la posesión cumple entonces una función de legitimación

en virtud de la cual, se determinan comportamiento sobre las cosas que permiten

que una persona sea considerada como titular de un Derecho sobre ella y pueda

ejercitar en el tráfico jurídico las facultades derivadas de aquél, así como los

terceros pueden confiar en dicha apariencia

Por último, cabe destacar que uno de los efectos cardinales de la posesión es la

posibilidad de su conversión en dominio o en el Derecho Real, de que es

manifestación exterior mediante la usucapión. La relación fáctica que ha durado el

lapso de tiempo, señalado por la Ley, es el soporte imprescindible de tal instituto,

bien en su modalidad de usucapión extraordinaria, en la que no se necesita título

alguno, bien en la ordinaria, en la que se purga el vicio o efecto del título, en cuya 10 Artículos 1732 y 1733 del C.



virtud hemos adquirido la propiedad o Derecho Real, sobre una cosa ((Díez

Picazo, 2001).

En la legislación nicaragüense, la posesión puede convertirse en dominio, a través

de la prescripción ordinaria en un lapso de diez años, de la cual recientemente se

ha aprobado un procedimiento especial que establece los requisitos para abrir

esta vía procedimental (Ley número 698 denominada Ley General de Registros

Públicos, aprobada el 27 de Agosto del 2009 y publicada en La Gaceta No. 239

del 17 de Diciembre del 2009, del artículo 30 al 43). Para la prescripción

extraordinaria, que se establece a los 30 años, no existe procedimiento alguno por

lo que se hace difícil, por no decir imposible, que opere la conversión de la

posesión en dominio.

Como el tema principal de esta investigación es la tutela o protección jurídica de la

posesión, a continuación se hará un estudio sobre los interdictos mencionados con

anterioridad.



Capítulo II

La protección posesoria: los interdictos posesorios

La posesión en su base y en su acepción originaria, era un estado de hecho

protegido jurídicamente; ya que toda su teoría gira entorno de la protección

posesoria, la cual suscita un doble problema: filosófico (fundamento de la

protección posesoria) y jurídico exigencias de dicha protección, o lo que es igual,

determinación de los requisitos que ha de reunir la detentación para ser objeto de

defensa jurídica (Castán Tobeña, 1987; Ruggiero, 1994)

1. Fundamento de la tutela dispensada a la posesión

Nadie discute la protección a la propiedad; pero en cambio ha preocupado mucho

a filósofos y jurisconsultos el por qué de la protección dispensada a la posesión. Y

es que esta, a primera vista tiene algo de extraño y contradictorio: Si la posesión

radica fundamentalmente en un hecho y supone ejercicio del contenido de un

derecho que no puede ser tal, ¿cómo se protege con medios jurídicos?; ¿porqué

el ordenamiento jurídico concede protección al estado de hecho,

independientemente de la titularidad del derecho y aunque esta no corresponda a

quien lo ejercita?

Una de las clasificaciones más antiguas son las que se dividen en absolutas y

relativas las numerosas teorías ideadas para explicar el fundamento de la

posesión, según que justifican estas considerándolas en sí mismas y por ellas

mismas o la fundan en otras instituciones o consideraciones extrañas a la

posesión (Ihering, 1872)

El Márquez de Olivar (citado en Ruggiero, 1994) ofrece todavía una clasificación

más completa, distinguiendo: teorías filosóficas positivas, que reconocen que

hay siempre en la posesión una razón que legitima su defensa (subdivididas en

relativas, absolutas y mixtas) y teorías históricas- negativas, que niegan que exista

un postulado jurídico que haga necesario dichas defensas (sub-divididas en

meramente históricas, que explican solo su aparición en el Derecho Romano, y

estrictamente negativas que consideran la posesión romana como una súper



fetación en su sistema jurídico y creen que el estado de la ciencia no permite aún

investigar un principio común jurídico que la legitime en toda la legislación.

2. Teorías sobre la Posesión

2.1 Teorías absolutas

Entre ellas, la principal es la de la inviolabilidad de la voluntad formulada por Gans,

sobre base de los cánones de la filosofía Hegeliana. Según este autor, es la

voluntad incorporada a la materia; la voluntad particular contiene en si algo de

sustancial y merece defensa; tener la cosa por efecto de la voluntad particular y

de la voluntad universal, (Ley) constituye la propiedad, mientras que el tenerlas tan

solo por la voluntad particular es la posesión. Esta teoría ha sido aceptada por

Molitor, Lenz, Windscheid y otros autores, que la han despojado de su empaque

filosófico y le han dado un contenido jurídico (Ruggiero, 1994. Somarriva y

Vodanovich, 2009).

2.2 Teorías relativas

Son muchas, pero sobresalen las siguientes:

La que funda la posesión en la necesidad de impedir la violencia, considerando los

interdictos posesorios, como acciones nacidas del delito o perturbación cometida

en contra del poseedor (Savigny) o como medidas de policía encaminadas a

mantener el orden público, impidiendo a las gentes hacerse justicia a sí mismas

Pernice, Serafin y Wolff (Castán Tobeña, 1978)

La que funda la posesión en la propiedad, considerando la protección posesoria

como un complemento necesario de la protección de la propiedad. Siendo la

exteriorización, la visibilidad de la propiedad, y así como la Ley protege la

propiedad, debe defender la posesión que es su avanzada. La tutela de la

posesión, en suma es un complemento y un suplemento necesario de la tutela de

la propiedad; una facilitación de pruebas ideadas para el propietario, que sin

embargo aprovecha también como en efecto reflejo, al no propietario (Ihering,

1872)



2.3 Teorías mixtas

Los civilistas actuales, sin preocuparse mucho por encuadrar sus opiniones en el

marco de las escuelas clásicas, relativas y absolutas, suelen invocar como

justificación de la protección posesoria variadas combinaciones de argumentos

(Ruggiero, 1994).

Para Carboni (citado en Ruggiero, 1994) la posesión en su sentido genérico

(detentación) se funda en la necesidad de asegurar la paz y la tranquilidad

pública, prohibiendo el hacerse justicia a sí mismos. La posesión en sentido

específico (posesión legítima) tiene en si la propia razón de ser, existe y es

protegida en cuanto es apariencia de una relación de señorío.

A juicio de Messineo (citado en Castán Tobeña, 1978), la protección que se

concede a la posesión tiene un doble fundamento práctico. En primer lugar, es

manifestación de aquel principio por voluntad del cual se respeta la apariencia del

derecho, o lo que es igual, se presume por el hecho del ejercicio de un derecho, la

cualidad de titular en quien ejercita el Derecho mismo. En segundo término está

ligada al principio del respeto al orden constituido, según el cual, para que no

quede turbada la paz social, no se puede modificar una situación jurídica o de

hecho sin intervención judicial.

Lafaille (citado en Ruggiero, 1978), ve destacada en la doctrina moderna la

combinación que nace de asociar la necesidad de asegurar el orden colectivo,

impidiendo las dos vías de hecho y la justicia privada, con la mejor defensa de la

propiedad, facilitando la prueba de la misma.

Por otra parte Heck, Serrano y Serrano (citado en Ruggiero, 1994) han destacado

la idea de continuidad y permanencia que alienta en la protección posesoria y que

puede explicar la prohibición de la violencia ejercitada contra el poseedor, la auto

ayuda en aquellos derechos que la admiten las presunciones posesorias, la

usucapión, las adquisiciones, las adquisiciones y la protección interdictal.

Para Hernández Gil (1962), es preciso distinguir dos planos: el relativo a la

protección jurisdiccional específica constituida por las acciones interdictales, cuyo



fundamento descansa en razones de seguridad jurídica; y el relativo a la

adquisición de los frutos y de la propiedad u otros Derechos Reales, en el que no

basta el mero pacifismo del orden, sino que como idea básica destaca el

superponer la realidad de una conducta al formalismo de la atribución meramente

nominal de un derecho, saliendo entonces al paso la noción de apariencia.

En realidad, las variadísimas teorías formuladas por los autores, la mayoría de los

cuales han surgido como explicaciones históricas de la posesión en derecho

romano, lejos de ser incompatibles, se complementan entre si y unidas a otras

razones de utilidad, como la de preparar la posición procesal de las partes en

juicio acerca del dominio, justifican cumplidamente la tutela de la posesión

(Ruggiero, 1994).

3. Condiciones de la protección posesoria

La discusión doctrinal acerca de los elementos que ha de reunir la posesión para

merecer la tutela jurídica ha girado alrededor del Derecho Romano y ha encarnado

en dos teorías principales: la teoría clásica, subjetiva o de voluntad (desenvuelta

principalmente por Savigny), y la teoría moderna u objetiva iniciada por Ihering

(Castán Tobeña, 1978).

La teoría subjetiva explica que la posesión en sentido jurídico está integrada por

dos elementos: el corpus y el animus. Este segundo elemento, o sea la intención

de tener la cosa para sí o de obrar como propietario, es para Savigny el

característico de la posesión y el que transforma la detentación en posesión. Los

meros detentadores, al no tener o no poder tener la intención de tratar las cosas

como propias, las poseían para otros y por esta razón no tenían en el Derecho

Romano, salvo los casos excepcionales como lo son el acreedor pignoraticio, el

precarista y el secuestrario (Ruggiero, 1994)

Por su parte la teoría objetiva niega que haga falta un particular animus, y mucho

menos un animus domini, para constituir la posesión

Aparentemente, es verdad que esta requiere un elemento intencional; pero ni este

elemento es privativo de la posesión, pues también la mera detentación supone



voluntad, sin la cual existiría mera yuxtaposición local, como cuando a una

persona dormida le ponen algo en la mano, ni es distinto e independiente del

elemento corporal, pues está inseparablemente unido a él.

El animus es entonces el propósito del poseedor de servirse de las cosas para sus

necesidades y el corpus es la exteriorización de ese propósito.

Finalmente, se deducen de esta teoría las siguientes consecuencias (Ruggiero,

1994):

i) Puesto que el corpus lleva implícito el animus, toda detentación aunque sea por

otro comprende ambos elementos, o lo que es igual toda detentación es posesión.

ii) Solamente por excepción, es decir cuando la Ley lo determine, se puede privar

al detentador de la protección posesoria.

iii) Al demandante en materia de posesión, le basta probar el corpus, y a su

contradictor le corresponde probar en su caso que aquella detentación ha sido

privada por la ley de la protección de los interdictos.

3.1 Posiciones actuales de la Doctrina científica

Entre los romanistas se sigue teniendo perfectamente actual, la teoría de Savigny

acerca del papel que la intención o animus desempeña en la possessio romana, si

bien la opinión más extendida es la de que el animus al que los textos se refieren

no es el animus domini o intención de ser dueño, sino simplemente el animus

possidendi o intención de tener la cosa para sí la teoría de Ihering, nos dice Arias

Ramos (citado en Ruggiero, 1994) choca abiertamente con aquellos textos

especialmente De Paulo que presentan claramente la existencia o inexistencia

del animus como la piedra de toque para distinguir los casos de possessio ad

interdicta de los de simple possessio naturalis.

En cambio, hay que reconocer un gran valor a la concepción de Ihering, como

construcción doctrinal abstracta y como tipo de regulación legislativa. Ya hemos

visto de qué modo la teoría objetiva de Ihering va penetrando en los códigos

modernos, a partir del Código Alemán (que reconoce una sola posesión y protege



a todos aquellos que ejercitan un poder de hecho sobre la cosa, excepción hecha

de quienes poseen por cuenta de otro) y del Código Suizo (que, más radicalmente

todavía, reputa poseedor a todo aquel que ejercita un poder de hecho, aunque sea

momentáneo sobre la cosa). No la ha aceptado sin embargo el Código civil

portugués, según el cual para que haya posesión es preciso alguna cosa más que

el simple poder de hecho, es preciso que por parte del detentador haya la

intención de ejercer como titular un Derecho Real sobre la cosa (Ruggiero, 1994)

3.2 Codificación española y actual

La concepción del Código Civil Español, amalgama de diversos y contradictorios

sistemas, se inspira en gran parte en la teoría subjetiva de Savigny, pero en

realidad no acepta sus consecuencias prácticas (Castán Tobeñas, 1978).

En el fondo, y para los efectos de defensa posesorios el Derecho español llega a

una identificación entre la detentación y la posesión, tan radical y absoluta, cuando

menos como la que realiza el Código alemán, el cual concede las acciones

posesorias. Así mismo hemos de ver de forma distinta a la posesión en nombre

propio o en concepto de dueño cuanto a la posesión en concepto distinto al de

dueño, y tanto a la posesión civil como a la posesión natural o simple tenencia,

desprovista del animus dominatis (Castán Tobeñas, 1978).

3.3 Derecho Civil Nicaragüense

Al igual que la legislación española; nuestro derecho civil Nicaragüense en la parte

sustantiva, esboza los llam

le da un tratamiento irregular y poco claro al tomar como base varias doctrinas de

diferentes sistemas los cuales no siguen una misma corriente, pero en fin de una

manera u otra, se otorga protección a la posesión en cualquiera de sus

expresiones.

Esa mezcla se evidencia en que nuestro código civil establece que la posesión

necesita del ánimo de dueño, y sin embargo admite la tutela de la posesión e

incluso la mera tenencia, en los interdictos posesorios.



4. Los interdictos Posesorios

En Roma se conoce con el nombre de interdictum. Ya que en el procedimiento

formulario, el interdicto no era otra cosa que una orden, una providencia de

carácter más bien administrativa, que dictaba el magistrado, no en el ejercicio de

la iurisdictio, sino en el del imperium, para mantener el orden jurídico de la

comunidad contra las perturbaciones. El pretor, en el procedimiento interdictal

(interdictum), a diferencia de la actio, no se limitaba a autorizar el contrato arbitral

entre las partes, remitiendo la decisión al Juez privado, sino que decidía la

cuestión como titular del imperium soberano (Gómez Orbaneja & Herce Quemada

1969).

entre los cuales antiguamente significaba el decreto que bajo ciertas

circunstancias pronunciaba el pretor mandando que tuviese interinamente la

posesión uno de los litigantes para evitar o cortar desavenencias y riñas hasta que

se juzgase con mas conocimiento sobre la cuestión de propiedad y aun sobre la

de mejor derecho a la posesión (Lara Fernández & Mendoza Vásquez, 2013).

Un interdicto no era más que una providencia interina o sententia interim dicta.

Justiniano, sin embargo, dice que se llama inter duos dicitur; y otros muchos

aseguran que proviene del verbo latino interdicere, que significa prohibir o vedar,

ya que los primeros interdictos fueron prohibitorios, porque todos ellos, si se

analizan bien, contienen prohibición tácita o expresa (Lara Fernández & Mendoza

Vásquez, 2013).

Se dice que en época justiniana desaparece la función del interdicto, dando paso a

las acciones posesorias, no siendo ya el interdictum, a partir de las colecciones

bizantinas, más que un nombre o recuerdo histórico (Gómez Orbaneja & Herce

Quemada, 1969). Para Justiniano interdicto proviene de la locución quia inter duos

dicitur (porque es dicho entre dos).

En la evolución procesal romana, los interdictos comprendieron después las

acciones extraordinarias cuyo objeto era resolver sumariamente las cuestiones



demandas relativas a la propiedad, cuyo trámite se diferenciaba poco de los

Al respecto, la doctrina ha pretendido dejar claro el uso de la terminología de

A raíz de tal situación, surgió la teoría dualista que diferencia entre la

nomenclatura utilizada para los interdictos y las acciones posesorias, ya que, para

esa doctrina, estos representan dos remedios distintos, diferenciables desde el

punto de vista de la finalidad que perseguían: mientras los primeros tutelaban el

hecho material de la posesión, con prescindencia de que tuviese vicios o no fuese

anual, las segundas protegían la posesión jurídica, es decir, el derecho a la

posesión (Palacios, 2003).

Para

interdicción, etc. Los interdictos son procesos cautelares o conservativos según la

expresión de Carnelutti y Manuel de la Plaza (1962).

Según Elberg Gruenberg (1945), estos interdictos son procedimientos

sumarísimos tendientes al ejercicio de las acciones posesorias.

En tal sentido, otros autores ha denominado a los interdictos como aquellas

pretensiones que nacen con motivo de la perturbación o despojo de la posesión o

tenencia de un bien mueble o inmueble, o de una obra nueva que afectare a un

inmueble, y cuya finalidad consiste en obtener una decisión judicial que ampare o

restituya la posesión o la tenencia u ordene la suspensión definitiva o destrucción

de la obra (Palacios, 2003).

Por ende en este tipo de procesos, el legislador protege las situaciones de hecho y

otorga acciones para que se mantengan esas situaciones, sin perjuicio de que



pueda discutirse más tarde en procedimiento ordinario si hay derecho o no para

mantener el statu quo a que el interdicto se refiere (Edberg Gruenberg 1945).

Se considera que la acción interdictal tiene como objeto esencial, el reclamo en

vía sumaria de la posesión actual o momentánea que le corresponde sobre alguna

cosa Lara Fernández & Mendoza Vásquez (2013).

Finalmente, he de decir

vacía, la unidad de calificativo de los juicios que estudiamos a continuación no

quiere decir, en modo alguno, que exista correspondencia entre el sistema de

protección posesoria romano y el de nuestro Derecho vigente. La diferencia

fundamental nace del concepto mismo de la posesión sustentada en uno y otro.

4.1 Concepto de interdicto

Los interdictos son acciones extraordinarias, de que se conoce sumarísimamente,

para decidir acerca de la posesión actual o momentánea; o que uno tiene o debe

tener en el acto o en el momento, o para evitar algún daño inminente (Díez

Picazo, 2001).

Atrás dijimos que los interdictos son juicios sumarios posesorios por lo que

propiedad, dominio, o cuasidominio de alguna cosa o derecho, sino sobre la

retención o recobro de la posesión o cuasiposesión de una cosa o incorporal

(Flores González, 1993)

Manresa y Navarro (citado en Ortiz Urbina, 2002) consideraron que los interdictos

posesorios son juicios sumarísimos que tienen por objeto decidir interinamente

sobre la actual y momentánea posesión, sin perjuicio del derecho de propiedad de

los interesados o suspender o evitar un hecho que nos perjudique o pueda causar

daño.

Según nuestra Corte Suprema de Justicia, son juicios sumarios establecidos en la

Ley, para defender la posesión como simple estado de hecho, sin que quepa en

su secuela averiguar si la protección que la Ley brinda corresponde o no a un

estado de derecho (B.J 1951, pág. 8185; Ortiz Urbina, 2002).



La característica esencial de los procesos sumarios es la brevedad, ya que el

legislador ha considerado que por la naturaleza del asunto que se trata no es

necesario una gran investigación, y que con una dilación prolongada se afectaría

los derechos de la persona que recurre a los tribunales de justicia a obtener la

declaración de un derecho que le asiste y le ha sido violentado (Brutau, 1978).

Los interdictos no sólo son juicios sumarios, sino también provisionales ya que su

tramitación es más sencilla y breve que la del juicio ordinario y se dicen que son

provisionales porque las sentencias que en ellos recae, aunque tienen el carácter

de definitivo dentro del interdicto, no producen excepción de cosa juzgada ya que

deja el camino abierto para acudir al juicio ordinario, en el cual puede ponerse en

tela de juicio al dominio o propiedad de la cosa, sin que por ello opte la sentencia

emitida en el interdicto. El fin que esto es atender a cosas urgentes, evitando que

las partes se hagan justicia por sí mismo (Flores González, 1993; Artículos 1663, y

1651del Pr).

Cabe señalar que, la fundamentación de los interdictos posesorios es de orden

público, especialmente la de Amparo y Restablecimiento; ya que es la necesidad

de evitar que los poseedores o meros tenedores, quieran hacerse justicia por sí

mismos, la cual produciría grandes disturbios. (Flores González1993).

El legislador por razones de orden público estableció el remedio rápido por medio

del cual los jueces civiles decidieren interinamente sobre el hecho de la posesión,

amparando en la posesión o tenencia al que esté amenazado de ser perturbado o

despojado; o restituyendo en la posesión interinamente, al que ha sido

despojado.(artículo 1650 del Pr).

4.2 Objeto de los interdictos posesorios

Las acciones posesorias que se ventilan en los interdictos tienen por objeto

defender la posesión de los bienes inmuebles únicamente pues de conformidad

con el artículo 179711 C., las cosas muebles no pueden ser objeto de despojo, sino

11 fuere despojado de ella junto con el inmueble. Al despojado de cosas muebles corresponde



cuando el poseedor fuere despojado de ella junto con el inmueble. Las acciones

posesorias se conceden para defender las cosas que uno no puede sustraerse a

la acción de los terceros, porque no están permanentemente bajo la acción

inmediata, y en cualquier momento pueden ser tomadas, lo que no sucede con los

muebles que se pueden guardar y defender mejor, es decir, que los bienes

muebles quedan fuera de estas acciones, sin embargo, cuando los muebles son

accesorios (artículo 176412 C.) de los muebles o cuando son inmuebles por

destinación (artículo 60113 C.) se puede hacer uso de las acciones posesorias.

Por ejemplo, el objeto de los interdictos de retener y de recobrar la posesión, lo

constituye la perturbación o despojo recayente sobre cosas o bienes del derecho

privado, así como sobre los derechos reales e incluso personales susceptibles de

posesión (Cortés Domínguez et at, 1991).

Según Edberg Gutenberg (1945), el objeto de estos interdictos es un bien raíz; se

aplican también o los inmuebles por destinación y a las aguas. No obstante, de las

aguas podemos decir, que en ciertos casos se rigen por interdictos especiales.

Cortés Domínguez (1991).et al, afirman que el objeto primordial de los interdictos

lo constituye la posesión de las cosas. Por ello, es que se desprende claramente

que tan sólo pueden ser objeto de protección interdictal la posesión recayente

sobre la cosa

El objeto de la tutela sumaria puede consistir en la protección de la posesión o la

tenencia de una cosa o un derecho frente a las perturbaciones consistentes en

actos de un tercero que manifiesten la intención de inquietar o despojar al

poseedor, o en la protección de la posesión frente a un acto de despojo ya

consumado (Montero Aroca, 2000).

Finalmente, hemos de mencionar que nuestro actual ordenamiento jurídico no

exige que las tales cosas sean exclusivamente las corporales, por lo que, en

12 . 13



principio, hay que extender también el objeto de los interdictos a las cosas

incorporales, siempre y cuando sean susceptibles de ser poseídas. Por tal razón

debiera conferirse dicha tutela a la propiedad intelectual también.

4.3 Legitimación en los interdictos posesorios.

La legitimación activa corresponde a quien se halle en la posesión mediata o

inmediata de la cosa o derecho por cualquier título (dueño, ocupante, tenedor,

coposeedor, nudo propietario, usufructuario, depositario, etc.). El servidor de la

posesión, que simplemente posee en lugar o en nombre de otro (p. ej. el

administrador de una finca), no está legitimado para el ejercicio de esta

pretensión, pues no es verdadero poseedor (Montero Aroca, 2000).

La legitimación pasiva corresponde a quien haya ejecutado o haya mandado a

ejecutar los actos de perturbación o despojo, y a sus causahabientes pero no al

mero autor instrumental del hecho que actúa por orden de aquél (Montero Aroca,

2000).

Las acciones posesorias de que trata el presente título, no solamente pueden

intentarse por el propietario, sino también por aquellas personas que se refieren al

Arto. 1810 C. que dice: El secuestro de inmuebles, el arrendamiento de bienes

nacionales, ejidos o de comunidad, el usufructo, el usuario y el que tiene derecho

de habitación y el acreedor anticresista, son hábiles para ejercer por sí las

acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de

sus propietarios, están obligado a auxiliarnos contra todo turbador o usurpador

extraño, siendo requerido a s obtenidas contra el

secuestre, el arrendatario, el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de

habitación obligan al propietario; excepto cuando se tratara de la posesión del

dominio de la finca, o de derecho anexos a él en este caso no valdrá la sentencia

contra el propietario que no haya intervenido en (Flores González, 1993).

4.4 Competencia en los interdictos posesorios.

Siendo los interdictos posesorios, juicios completamente rápidos donde no solo se

discute el hecho puro y simple de la posesión, nuestro Código de Procedimiento



Civil en su artículo 165114 les ha dado un trámite sencillo, al decir que los

interdictos posesorios se ventilaran y decidirán en juicio escrito sumario o verbal

ordinario, según el valor de los bienes a que se refieran, pase o no de quinientos

pesos (Hernández Guillén, 1962).

El juez competente será el Juez Local o de Distrito de lo Civil, de donde el

inmueble objeto de la litis esté situado, al tenor del artículo 265 numeral tercero15

del Código de Procedimiento Civil.

4.5 Clasificación de los interdictos posesorios

De conformidad con la enumeración hecha en el artículo 165016 del Código

Procesal Civil, los interdictos posesorios se dividen en principales y secundarios

(Hernández Guillén, 1962): son principales la querella de restitución, la querella de

amparo, la denuncia de obra ruidosa, el interdicto de amojonamiento, y los

interdictos especiales. Son secundarios: la querella de restablecimiento y la

denuncia de obra nueva.

En nuestro sistema procesal se regulan siete categorías interdictales, a saber:

(Ortiz Urbina 2002; art.160 Pr)

i) El de Amparo, llamado también Querella de Amparo o de Conversación, cuya

finalidad es conservar la posesión sobre bienes inmuebles o derechos reales

constituidos sobre ellos, cuando están siendo objeto de acechanzas o

14 l ordinario, según el

15

- En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, será Juez competente el del lugar en que esté sita la cosa litigiosa,

16 servar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. 2. Para recuperar esta misma posesión. 3. Para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de los mismos bienes, cuando dichas posesiones o mera tenencia hubieren sido violentamente arrebatados. 4. Para impedir una obra nueva. 5. Par impedir que una obra ruinosa o peligrosa cause daño. 6. En los casos de variación o destrucción de mojones. 7. Para hacer efectivas las demás acciones posesorias especiales que enumera el Capítulo II, Título XXXIV, Libro II del Código Civil; y las que tratan los Artos. 1681, 1683 y 1684 del



perturbaciones. Es decir aún se conserva la posesión, pero hay peligro de

perderla.

ii) El de Restitución, conocido técnicamente como

possessionen o Querella de Despojo o Querella de Restitución. Su finalidad

específica es recuperar la posesión perdida sin violación, de manera subrepticia,

oculta o clandestina.

En esta categoría la posesión se ha perdido en el hecho, sin que haya asumido

aún el perturbador un Estado posesorio, pues éste sólo se adquiere con un año de

posesión, con los atributos necesarios para la prescripción de la acción posesoria.

iii) El de Restablecimiento, conocido también como Querella de Restablecimiento

de Despojo violento, y clásicamente como unde vi Su objeto es el

restablecimiento al estado de hecho que existía, sea posesorio o de manera

tenencia, al momento en que se produjo el despojo violento sobre bienes

inmuebles o derechos reales sobre ellos. Aquí se ha perdido la tenencia con

violencia, y lo que se trata de castigar es la violencia, sin tocar la posesión, menos

el dominio.

iv) El de Obra Nueva o Querella de Obra Nueva, clásicamente llamado

demoliturum. Su finalidad es impedir que se construya una obra nueva que pueda

lesionar la posesión o el dominio del actor.

v) El de Obra Ruinosa, llamado también Querella de obra Ruinosa clásicamente

designado danna infesto o peligroso. Su fin es impedir que una obra ruinosa o

arboles mal arraigados pueden producir daños a la posesión o a los transeúntes

y sus bienes muebles.

vi) El de Amojonamiento, llamado también Querella de Amojonamiento. Su

finalidad es que se pongan en su lugar los mojones que han sido removidos o

variados de lugar, con el consecuente atentado posesorio, o cuando los mismos

mojones se han destruido.

vii) Los llamados Especiales o Querellas Especiales. Se dividen en dos granes

grupos:



a) El de las distancias, que tienen como fin evitar la siembra o plantación de

árboles o arbustos a menor distancia de las que señalan las Leyes y

b) El de las Aguas, cuyo finalidad es la efectividad de los derechos de los

propietarios ribereños para remover las estacadas, paredes o cualquier labor que

desvié o tuerza la dirección de las aguas, así como para limpiar o desembarazar

los causes de piedra, palos, cieno, etc.

Como hemos apreciado en el Derecho positivo, la clasificación que hace Ortiz

Urbina (2002), nos da los primeros rasgos de los interdictos, sin embargo en

presente trabajo solo nos interesa abordar los interdictos que tienen que ver

meramente con la posesión, los cuales a continuación abordare profundamente, y

los otros que no tengan que ver con la posesión serán abordados de manera

general.

4.5.1 Interdictos de retener y recobrar la posesión

La doctrina reconoce que algunos interdictos están destinados a retener y recobrar

la posesión. En la legislación nicaragüense, corresponden a esta clase, el

interdicto de amparo, el interdicto de restitución y el interdicto de restablecimiento,

antes descritos.

Según Prieto Castro y Ferrándiz (1974), el llamado proceso de interdicto de

retener es sumario, destinado a proteger la posesión actual como hecho, o el

hecho de la posesión contra las perturbaciones que la dañan, consistentes en

actos que no significan privación de ella al poseedor; y el de recobrar es un

procedimiento de igual clase, cuya finalidad es proteger ese mismo hecho contra

el despojo ya consumado en daño del poseedor.

Lara Fernández & Mendoza Vásquez (2013) por su lado, aseveran que los

Interdictos de retener y de recuperar la Posesión, solo podrán promoverse

respecto de los bienes inmuebles y de los Derechos Reales constituidos sobre

ellos.

Cabe destacar que el Derecho Romano, corrige y amplia en lo que se refiere a las

cosas susceptibles de posesión, ya que no son únicamente las cosas materiales y



de estas no solo las inmuebles, sino también los derechos y las cosas muebles, y

no exclusivamente los derechos de carácter real, cuyo ejercicio implica e exige la

posesión material, sino también los derechos incorporales (Prieto Castro y

Ferrándiz, 1974).

4.5.2 Objeto del interdicto de retener o recobrar

Prieto Castro y Ferrándiz (1974) manifiesta que la acción posesoria protege la

posesión alcanzando a todos los objetos sobre los que la misma puede ejercitarse.

A través del interdicto de retener la posesión, se brinda la oportunidad de pedir las

siguientes pretensiones (Lara Fernández & Mendoza Vásquez, 2013): poner

término a la perturbación; ser indemnizado; que el demandado garantice no volver

a perturbar; y que el demandado sea conminado con multa y arresto para el caso

de reincidencia.

Por otro lado, el interdicto de recobrar, persigue obtener la satisfacción de las

siguientes pretensiones: la restitución de la posesión; ser indemnizado de los

daños y perjuicios derivados del despojo; que el demandado garantice su

abstención futura; que el demandado sea conminado con multa y arresto para el

caso de reincidencia.

4.5.3 Causas del interdicto de retener o de recobrar: la perturbación o el despojo

Hace falta distinguir entre uno y otro interdicto, no porque ello sea interesante para

el procedimiento puesto que es el mismo para ambos , sino por la finalidad de

fondo, y para no errar en la elección del que realmente corresponda (Prieto

Castro y Ferrándiz, 1974).

El interdicto de retener es útil cuando la posesión no se ha perdido, pero está

siendo perturbada; el interdicto de recobrar es útil cuando se ha perdido la

tenencia de la cosa.

Conjugando las expresiones de los preceptos legales y tomando los términos

interdicto o acción posesoria de retener procede no sólo cuando se han realizado



actos de perturbación, sino cuando simplemente existe la amenaza o el temor de

que se produzcan, es decir, lo mismo cuando han mediado actos materiales (vías

de hecho) que meras palabras, es decir turbatio verbis (Prieto Castro y

Ferrándiz, 1974).

Es preciso que el acto material o las palabras revelen la intención de perturbar,

inquietar o despojar. Esto significa que se requiere de un elemento intencional,

excluyéndose, por consiguiente, los actos que penal y civilmente implican dolo

(Prieto Castro y Ferrándiz, 1974).

El acto que hace admisible el interdicto de recobrar consiste en el despojo o

privación consumada de la posesión o tenencia, mediante apoderamiento de la

cosa, ocupación del fundo, distracción de las aguas, producción de humos,

asunción del cargo del despojo, etc. (Prieto Castro y Ferrándiz, 1974).

A mi criterio lo que se pierde en el acto de despojo, es simplemente la tenencia

material de la cosa, ya que si se perdiera el derecho de posesión no habría

facultad para entablar los interdictos posesorios.

5. Querella de Amparo


En el seno de la doctrina científica este procedimiento es conocido como un

una cosa mueble o inmueble, reclama el amparo judicial frente a actos que

implican una perturbación potencial o efectiva de aquellas situaciones (Palacios,

2003).

Según Hernández Guillén (1962), dicha acción interdictal nace de la simple

perturbación o molestia de un tercero en la posesión, esta molestia o perturbación

debe llevar consigo la intención de sustituirse en la posesión y no es la

perturbación si no se amerita.

Cabe destacar que en la actualidad, nuestro Código de Procedimiento Civil de



contenidas en la doctrina científica.

Alessandri (citado en Hernández Guillén, 1962) define la querella de amparo,

como aquella que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o

Derechos Reales constituidos en ellos.

Por su parte Ortiz Urbina (2002), considera que la querella de Amparo en la

posesión, tiene por finalidad específica evitar el despojo o pérdida del estado

posesorio o sea del hecho puro y simple de la posesión, con el cuerpo y el ánimo.

5.2 Objeto de la Querella de Amparo

Por su parte Flores González (1993), asevera que el objeto del interdicto es

retener o conservar la posesión en que ya se está, pero que otro pretende

conquistarnos por medios violentos o legales

Escrich (citado en Flores González, 1993) afirma que se debe usar este interdicto

cuando el poseedor es inquietado por otro en la posesión y cuando dos quieren

litigar sobre la propiedad de una cosa, poseyéndola ambos.

Edberg Gruenberg (1945), asevera que esta querella tiende a conservar lo

posesión de los bienes raíces o derechos reales constituidos en ella, en caso que

haya molestias o perturbaciones (Prieto Castro y Ferrándiz, 1974).

5.3 Presupuestos y Requisitos necesarios para la Querella de Amparo

5.3.1 Presupuestos

Un primer presupuesto es que el acto contra el cual se intente promover la

Querella de Amparo no sea un acto administrativo parte de la Administración

Pública.

Sobre lo antes mencionado, la sentencia de la Corte de Apelación de Masaya de

las once con diez minutos de la mañana del día tres de Noviembre del año mil

novecientos sesenta y cuatro, sostiene con mayor firmeza, que la querella de

amparo no cabe contra los actos de los jueces o autoridades administrativas:



La doctrina y jurisprudencia extranjera han hecho severos pronunciamientos sobre

la cuestión de que aquí se trata; así el profesor Carmelo D. Lora, dice al respecto:

a la administración pública. Ahora bien, dicha jurisprudencia ha establecido

siempre una condición a aquella prohibición: que la administración haya actuado

interdictos se expresa también conforme la tesis anterior en los siguientes

ando el despojo haya tenido lugar en

virtud de una actuación probada, no a virtud de un mandato judicial o

administrativ erecho

que un acto de desposesión realizado a virtud de un proveído judicial pueda ser

reputado perturbación y privación posesoria susceptible de ser repelida por vía

interdictal La contestación negativa y sin distinciones de ninguna clase sea cual

sea el caso particular que se plantee, se impone a tenor de los más elementales

principios de nuestro derecho positivo. En efecto sino es admisible el interdicto

posesorio contra una desposesión realizada por providencia administrativa, es

indudable que más importante aún será remedio procesal contra una actuación

judicial, siempre dotada de mayor vigor y consistencia y en todo caso susceptible

de recursos dentro del mismo proceso y aún fuera de él si la resolución base de la

inciso 2° del Art, 827 Pr., faculta al juez para que en cualquier tiempo resuelva

sobre su propia competencia y como en el caso sublite litigan un particular contra

una entidad de derecho público, es obvio que la autoridad civil carece de

competencias por razón de la materia para resolver la cuestión planteada. Se

impone pues la obligación de declararlo así sin costas para la parte perdidosa por

haber tenido motivos racionales para litigar.

Ortiz Urbina (2002) nos presenta otros presupuestos que a su juicio, deben ser

tomados en cuenta al momento de presentar una querella de amparo:

i) La existencia de un estado posesorio. Esto es que tenemos un mínimo de un

año de posesión quieta, continua, pacifica, ininterrumpida, de buena fe y con justo



titulo, del bien o derecho cuya protección se solicita (Artículos 888, 889, 890, 891,

892, 893 y 1729 del C.).

ii) Que ese estado posesorio ha sido perturbado, acechado, inquietado (Artículo

1654 numeral 2).

iii) Que la demanda se interpone dentro del año de haberse iniciado esos hechos o

actos interrumpidos de posesión, esto es, las perturbaciones, molestias o

acechanzas (Artículos 926 y 1807 del C.).

iv) Que el demandante sea el poseedor a nombre propio que está siendo

perturbado (Artículos 1724 y 1725 del C.)

v) Que el demandado o querellado sea el perturbador, el que pretende sustituir la

posesión del actor o querellante (Artículo 1796 del C)

El Boletín Judicial Número 1933 (p. 8289), enuncia otros presupuestos que deben

de ser tomado muy en consideración al momento de presentarse una Querella de

Amparo:

l artículo 1654 Pr., dispone que para que prospere el interdicto de

amparo de posesión, el actor debe de acreditar de manera cumplida los

extremos siguientes: 1- Posesión actual, tranquila y no interrumpida el actor

sobre el hecho en que se pretende ser amparado. 2- Que la posesión sea

anual, es decir, que por si por medio de sus antecesores, la haya ejercido

por un año completo antes de la perturbación. 3- Que haya sido perturbado

en su posesión por actos de terceros, presuntos o consumados,

consecutivos o no, y que se proponga la acción dentro del año corriente a

partir del día en que la perturbación tengo efecto.

Quienes pretendan ser amparos deben personalmente o agregando la de sus

antecesores, haber estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año



completo del derecho del cual se presente ser protegido, tal y como lo establece el artículo 172917 del C.

Si embargo de la disposición anterior artículo 1735 del C.,

posesión fuere de menos de un año nadie podrá ser mantenido en ella o restituido

Es indudable que existe una contradicción entre la clausula del artículo que

establece el lapso de un año para poder ejercer la acción posesoria y es del caso

repetir que estos conflictos se deben a que el ordenamiento jurídico Nicaragüense

tiene disposiciones o normas perteneciente a distintos sistemas.

Esto atenta no sólo contra la seguridad jurídica que se pretende defender a través

de la querella de amparo, sino contra el mismo orden público.

5.3.2 Requisitos de la demanda de Querella de Amparo

El que intente una querella de amparo debe expresar en su demanda una doble

de formalidades legales (Prieto Castro y Ferrándiz, 1974).

Como regla general el denunciante, deberá elaborar su escrito petitorio en base al

artículo 1021Pr18, sin menoscabo de agregarle las siguientes circunstancias:

i. Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión

tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende

ser amparado19.

ii. Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le

ha turbado o molestado por medio de actos que expresará circunstanciadamente.

Si pidiere seguridades contra el daño que fundadamente teme, especificará las

17 durado un año tanto la 18 hecho que se pide; 4. La causa o razón por qué se pide, y pueden unirse muchas causas para mayor seguridad de los der 19 Numeral 1 del Art. 1654 del Pr.



medidas o garantías que solicite contra el perturbador, y el Juez las acordará sin

ningún trámite y aún sin notificar al querellado, si la urgencia así lo exigiere20.

Ortiz Urbina (2002) ha considerado que si el estado posesorio no resulta afirmado

en la demanda, se puede rechazar de plano la misma. El demandado puede

oponer la excepción de ineptitud del libelo por no contener esa circunstancia,

cuando el juez no hace el rechazo de plano.

En lo respecta a los hechos perturbatorios, se debe expresar en el libelo de la

demanda, los actos constructivos, que llevan el ánimo de excluir al actor de su

posesión. Los actos destructivos no pueden jamás legitimar acciones posesorias.

Siendo la posesión exclusivista no se conciben dos poseedores individuales en

relación a un mismo objeto.

Es importante señalar, que el artículo 165521 del Pr., hace alusión a la posibilidad

de exigir daños y perjuicios, lo que es discutido por la doctrina, ya que algunos

juristas consideran que deben discutirse en un juicio sumario, juntamente con la

acción principal; mientras que otros sostienen que es una condena genérica que

debe discutirse en juicio ordinario (Hernández Guillén, 1962).

Según Ortiz Urbina (2002) cuando la posesión (estado posesorio) del actor y la

perturbación, resultaba acreditados plenamente, el Juez al dictar el fallo

declarando con lugar de Amparo, debe imponer al demandado las costas, daños y

perjuicios, por mandato preceptivo del artículo 1655 Pr; a su vez opina este mismo

autor, que para evitar legaciones de incongruencia, el actor debe pedir en su

demanda esta condena genérica.

Finalmente, compartimos la opinión de Ortiz Urbina (2002) al expresar que en la

demanda, el querellante puede pedir seguridades o medidas cautelares contra el

perturbador.

20 Numeral 2 del Art. 1654 Pr. 21 perturbado, condenando el perturbador en las costas y en los daños y perjuicios, si hub



Al respecto, si el querellante especificará las medidas o garantías22 que solicite

contra el perturbador, y el Juez las acordará sin ningún trámite y aún sin notificar

al querellado23

Esas medidas sólo pueden ser multas y fianzas24. No puede ni debe, so pretexto

de cautelar la posesión, ordenando de plano el cese de la perturbación o

restitución, en su caso. En tal sentido, cuando el Juez tenga dudas sobre la

procedencia de la medida cautelar pedida, debe acordar inspección ocular (Ortiz

Urbina, 2002).

5.3.3 Pruebas en la Querella de Amparo

La prueba idónea por excelencia en la materia interdictal, es la testifical. Se

admiten hasta tres testigos por cada hecho que deba justificarse. A veces la

inspección ocular puede coadyuvar, pero no es regla su aplicación. La documental

no dirime el problema, pero sirve para colorear la posesión (Ortiz Urbina, 2002).

Al respecto, el Boletín Judicial No. 1933 (p. 8289) considera:

En cuanto al segundo punto debe decirse que el texto del cuestionario de

preguntas del actor para el examen de testigos se induce que este no se

concreto los hechos materiales por los cuales se hace visible la situación de

hecho del poseedor, pues demostrar que el querellante estuvo en posesión,

es enunciar un concepto abstracto que por su naturaleza involucra una

situación jurídica que es ineficaz demostrar por medio de testigos, ya que la

función propia y única de estos se reduce a afirmar o negar sobre los

hechos que se les pide noticia.

5.3.4 Valor de los títulos

Sobre este tema, la Jurisprudencia a través de los Boletines Judiciales establecen:

Boletín Judicial No. 1933 (p. 8289):

22 Art. 1654 Pr. 23 Parte in fine del artículo 1654 Pr. 24 Art. 1634 y 1635 del C.



Respecto al primer asunto, la Corte Suprema de Justicia estima que

debiendo limitarse la prueba en los interdictos al mero hecho de poseer,

ósea a la posesión actual, los títulos que el actor produzca en el juicio como

prueba de su acción, solo pueden ser apreciados por los jueces para

cerciorase de la intención de dueño del poseedor y de la presunción de

haber poseído desde la fecha del título, si el actor ha comprobado por otros

medios la posesión actual, pero nunca pueden apreciarse los títulos como

una prueba directa de la posesión, que consiste en el uso que se hace de la

cosa y que se manifiesta por hechos materiales del poseedor, por lis cuales

se hace visible la posesión, como son las ocupación, la limpia, siembra,

acotamiento, explotación, deslinde, etc., que no pueden comprobarse sino

por testigos que declaren haberlos visto ejecutar y de los cuales el juzgado

deduzca los caracteres y condiciones de la posesión.


cosa poseída, sino del hecho mismo de la posesión y del acto o actos

perturbatorios (artículo 1654 del


basta con haberlo hecho en cualquier lugar de la finca de que forma parte, y

el titulo de dominio debe tomarse en cuenta para tomar los límites del

predio, para los efectos del artículo 1786 del

6. Querella de Restitución


La querella de Restitución es el interdicto o juicio posesorio sumario que se intenta

para recuperar la posesión de los bienes o derechos reales constituidos en ellos

(Casiro Viterbo, 1997).



Se diferencia de la Querella de Amparo, en que esta puede intentarse cuando aún

no se ha perdido la posesión y la restitución tiene lugar cuando el despojo está

consumado25.

El B.J 1914 (p. 609) aclara en qué casos cabe utilizar la Querella de Amparo y la

de Restitución:

El que ha sido perturbado o tratado de perturbar en su posesión con ánimo

de despojo, debe de intentar Querella de Amparo, porque ese interdicto es

para mantener la posesión, mientras que el de Restitución sirve para

recobrarla, de ahí que tenga lugar cuando se hubiere perdido la posesión;

por tales razones resultaría un contrasentido que se interpusiera interdicto

de Amparo para recuperar la posesión o que cuando esta se hubiere

perdido se entablare el Amparo, que es para mantenerla.

Cabe mencionar, que el artículo 1811 del C., dispone que la acción para la

restitución pueda dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona,

cuya posesión se derive de la del usurpador, por cualquier título. Pero no serán

obligados a la indemnización de los perjuicios, sino que el usurpador mismo, o el

tercero de mala fe, y habiendo varias personas obligadas, todos lo serán insolidum

(Flores González, 1993)

En esta segunda querella posesoria, la misma tiene como fundamento la posesión

y sobre todo el despojo que uno ha sufrido en la posesión. Es del caso hacer notar

que en esta querella muchos acostumbran decir que la posesión se ha perdido,

según mi criterio, hay que tener presente que lo que se ha perdido es la tenencia

material, si se pierde la posesión no cabe ninguno de estos interdictos.

Ortiz Urbina (2002) considera que el Interdicto o querella de Restitución tiene

como fin obtener la restitución (devolución) de la posesión que momentáneamente

se ha perdido. Es decir que no ha transcurrido el año posesorio para perder el

25 - Para recuperar esta misma



hecho puro y simple de la posesión, y naturalmente el derecho a ser protegido en

el estado posesorio.

Otros autores aseveran que el objeto de la Querella de Restitución es también

preciso y determinado, como lo es recuperar la posesión, indistintamente, de los

bienes y de los Derechos Reales constituidos en ellos (Casiro Viterbo, 1997;

Edberg Gruenberg, 1945).

El interdicto de recobrar, denominado también interdicto de despojo, es la

pretensión procesal mediante la cual quien ejerce la posesión o tenencia de una

cosa mueble o inmueble de la que ha sido total o parcialmente despojado, reclama

judicialmente la restitución de esa posesión o tenencia (Palacios, 2003).

6.2 Presupuestos y requisitos de la Querella de Restitución

6.2.1 Presupuesto

Esta clase de interdicto requiere, como condición esencial, que haya mediado

desapoderamiento efectivo, total o parcial, del bien sobre el que recae, no siendo

suficiente, por lo tanto, la simple molestia o turbación en la posesión o tenencia,

pues en tales hipótesis sería admisible el interdicto de retener (Palacios, 2003, p.

817) que en el caso de la legislación nicaragüense es la denominada Querella de

amparo.

El interdicto de recobrar procede, por ejemplo, conforme a la jurisprudencia, contra

la dueña de un hotel que, en ausencia de uno de los pensionistas, clausuró la

habitación que aquél ocupaba, colocando un candado en la puerta y negándose a

recibir los alquileres correspondientes; contra el propietario que, en ausencia del

inquilino, recibe de un tercero el departamento alquilado en virtud de un convenio

no oponible a aquél; contra el locador que, aprovechando la desocupación

temporaria del departamento por el sublocatario, lo despojó impidiéndole la

entrada; contra la cuidadora de la casa que, después de fallecer el inquilino, se

niega a restituirla a los propietarios; contra la persona a quien el inquilino facilitó

albergue y que por un hecho clandestino clausuró la habitación con candado;



contra el propietario que despoja al contratista que ha tomado a su cargo la

construcción de la totalidad de una obra; etcétera retener (Palacios, 2003).

En lo que atañe a los a los actos judiciales o administrativos, el interdicto de

recobrar, según Palacios (2003) es inaplicable, ya que la supuesta perturbación o

despojo, se realiza bajo orden judicial o estatal, y en fiel cumplimiento de sus

funciones.

Así es que, el que intente la querella de restitución, se supone que es poseedor de

la finca, y a su vez, debe acreditar que ha estado en posesión de ésta, un año y un

día y luego que perdió la tenencia dentro del año en que se presente la demanda

(Hernández Guillén, 1962).

6.2.2. Requisitos

Pues bien, para que la protección pueda brindarse por el órgano judicial, se

requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos:

i) Debe invocarse por el actor la existencia del estado posesorio, señalando en el

libelo creador que personalmente o sumando la de sus antecesores, se tiene

posesión quieta, continua, pacifica, ininterrumpida, de buena fe, con justo titulo,

del inmueble o del derecho real sobre que recae la acción. Si no se cumple este

supuesto, se puede rechazar de plano la demanda (Artículos 888, 889, 890, 891,

892, 893 y 1729 del C.).

ii) Que dicho estado posesorio se ha perdido sin violencia esto es de manera

clandestina, oculta, subrepticia o por ignorancia (Artículos 1728, 1782, 1784 del

C.).

iii) Que la demanda se interponga dentro del año de haber ocurrido la pérdida del

estado posesorio (Artículo 926 del C.).

iv) Que el demandante sea el poseedor despojado (Artículos 1724 y 1725 del C.)

v) Que el demandado sea el despojante (ArticuloArto. 1796 del C)

Es importante mencionar, que el querellante en su demanda de Restitución

deberá expresar las circunstancias generales siguientes: Que personalmente o



agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no se

interrumpa durante un año completo, del derecho en que pretende ser amparado;

que ha sido despojado de la posesión por medio de actos que indicará con la

posible claridad y especificación (Flores González; Ortiz Urbina, 2002; artículo

1657 del Pr.).

Lo dicho a hablar de la querella de amparo respecto al tiempo en que se

ejecutaron los hechos que la motivan, es aplicable a la querella de restitución por

analogía26; es decir, que en ésta es necesario indicar el tiempo que ha transcurrido

desde el despojo a la fecha de la demanda (Hernández Guillén, 1962).

Según Palacios (2003).para que proceda este interdicto se requiere que quien lo

intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa

mueble o inmueble y que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa,

con violencia o clandestinidad.

Ortiz Urbina (2002) expresa que si el actor justifica plenamente su posesión y la

desposesión, la sentencia estimatoria de la acción interdictal debe además

imponer las costas del proceso, que se estiman por la Ley de mero derecho, y

además se impone la condena genérica de daños y perjuicios. Este mandato se

contiene en el artículo 1658 Pr., pero advertimos, como lo hicimos en el Interdicto

de Amparo, que para la debida sustentación del fallo en base al principio de

congruencia procesal, se debe hacer la demanda de estos extremos en el libelo

creador, como pretensiones accesorias acumuladas. Así mismo, he de mencionar

que en los simples despojos que se practicaren entre padre o madre e hijo, marido

y mujer, sólo se mandará la restitución sin costas, sin daños ni perjuicios27.

26 caso dejar de resolver a las partes sus pretensiones. Cuando a Juicio de ellos no haya ley que prevea el caso o duden acerca de la aplicación del derecho, observarán las siguientes reglas: 1.- Aplicarán lo que esté previsto en la legislación para casos semejantes o análogos. 2.- A falta de esto, se estará a la doctrina lega admitida por la Jurisprudencia de los Tribunales. 3.- En efecto de las dos reglas precedentes, se resolverá la cuestión por los principios generales del derecho o por lo que se dicte la razón natural. 4.- En último extremo, se aplicará la opinión sostenida por los intérpretes o expositores del derecho o por lo que se disponga en legislaciones análogas extranjeras, inclinándose siempre en favor de

27 Artículo 1659 del Pr.



En lo que respecta a las medidas y garantías establecidas en el artículo 166028 del

Pr., el legislador patrio nos remite al artículo 1654 inciso final29, en donde nos

determina que es aplicable todo lo concerniente a este apartado de la Querella de

Amparo a la querella de Restitución, por analogía30.

6.2.3. Pruebas en la Querella de Restitución

Ortiz Urbina (2002) considera que son pruebas idóneas para justificar la posesión,

y el despojo, dos extremos necesarios para la procedencia de la acción: La

testifical, la inspección ocular, y la prueba de peritos. Sin embargo, en lo respecta

a la documental, esta sólo sirve para colorear la posesión y su despojo, más no

dirime.

Finalmente, al dictar sentencia, el juez debe, bien desestimar el interdicto o bien

mandar restituir la posesión o la mera tenencia del bien al despojado. Dicho

pronunciamiento hace cosa juzgada en cuanto a la existencia o inexistencia de

desapoderamiento ilegítimo, pero no impide el ejercicio de las pretensiones reales

que pudieren corresponder a las partes (Palacios, 2003).

7. Querella de Restablecimiento


La acción a que se refiere esta querella, era conocida entre los romanos con el

nombre de acción publiciana, que se define diciendo que es la que compete al que

perdió una cosa que poseía con buena fe, sin haberlo usucapido o prescrito aún

28 garantías que solicite contra el perturbador, y el Juez las acordará sin ningún trámite y aún sin notificar al querellado, si la urgencia así lo exig 29 El que intente querella de amparo expresará en su demanda, a más de las circunstancias que debe contener todo escrito de esa naturaleza, las siguientes: 1. Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado. 2. Que se la ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se la perturbado o molestado por medio de actos que expresará circunstancialmente. Si pidiere seguridades contra el daño que fundadamente teme, especificará las medidas o garantías que solicite contra el perturbador, y el Juez las acordará sin ningún trámite

30 Cfr. Artículo 443 Pr.



contra cualquiera que la detuviere, a no ser que fuese su verdadero dueño (Flores

González, 1993).

Una corriente doctrinal, ha expresado que ésta no es una Querella posesoria,

porque el que intenta ésta no está obligado a probar la posesión. Esta querella de

restablecimiento tiene un carácter muy particular, ya que el despojo se debe

verificar si se realizo con violencia (Hernández Guillén, 1962; Flores González,

1993).

Para Edberg Gruenberg, jurídicamente no es acción posesoria; no se podrá

objetar al querellante clandestinidad ni despojo violento anterior, cabe destacar

que no es necesaria lo posesión tranquila e ininterrumpida (1945).

La Querella de Restablecimiento es entonces un interdicto o juicio posesorio

sumario que se intenta para obtener el restablecimiento en la posesión o en la

mera tenencia de los bienes raíces o de los Derechos Reales constituidos en ellos,

cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente arrebatadas

(Casiro Viterbo, 1997).

En cuanto a la querella debatida, debe decirse que el interdicto de

restablecimiento en la posesión tiene por objeto restablecer y reponer

inmediatamente en la posesión o mera tenencia de un inmueble a la persona que

la tenía y de que otro le ha despojado violentamente por su autoridad,

restablecimiento que reconoce como base el principio de que nadie puede hacerse

justicia por sí mismo. Que según esto, para que prospere dicha acción, debe a

acreditarse en juicio la posesión o mera tenencia de la cosa y los actos de

violencia ejecutados por el detentador, que constituyen el despojo (B.J 1933, p.

8285).

Esta querella, por consiguiente protege tanto a la posesión como la mera tenencia,

cuando han sido violentamente arrebatadas, ya sea de los bienes raíces o de los

derechos reales constituidos en ellos (Casiro Viterbo, 1997; Edberg Gruenberg,

1945).



7.2 Presupuestos de la Querella de Restablecimiento

Según Hernández Guillén, la violencia de que se trata aquí, es violencia material,

violencia física o la violencia moral, como es la intimidación; y además debe ser en

las personas y no en las cosas (1962, p. 32).

El artículo 1812 del C. dispone:

el que violentamente ha sido despojado sea de la posesión, sea de la mera

tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído

bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiera entablar acción

posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas

al estado en que antes se hallaban, sin que para eso necesite probar más

que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo

anterior. Este derecho prescribe en seis meses y la acción no puede

intentarse contra el verdadero dueño conforme al artículo 1734 del C31.

Restablecida las cosas y asegurado el restablecimiento de los daños podrán

intentarse por una y otra parte las acciones posesorias o a las otras que

corresponda. El despojante no será oído en juicio mientras que la restitución no se

haya efectuado (Flores González, 1993).

Así mismo, un presupuesto importante en este tipo de querellas es la fuerza, la

cual recae sobre las cosas y la violencia recae sobre las personas. Esto última es

indispensable para que prospere la querella (B.J. 1948, p. 14130).

Sobre lo antes referido, el B.J. 1948 (p. 14130) nos aclara:

Este tribunal ha declarado en sentencias anteriores, que para que exista la

que la Ley requiera en estos casos, no basta con que se haya ejercido

fuerza en las cosas, sino que la violencia debe actuar sobre las personas,

usa contra algo para

31 l poseedor que sea perturbado o despojado puede amparar su posesión o restituirse por su propia fuerza y autoridad. siempre que su acto sea consecutivo al de la agresión, o acudir a los



es preciso que la fuerza sea material, pues basta que se emplee la

intimidación suficiente con el fin de realizar el acto peturbatorio o despojo.

Aún cuando el artículo 181232 del C., parece dar a entender que la Querella de

Restablecimiento cabe en todo caso de despojo violento, exceptuando únicamente

cuando el despojante es el verdadero dueño de conformidad con el 178433 del C.

El artículo 166134 del Pr., acuerda una protección al demandante contra la

violencia con que ha sido despojado de la posesión o la mera tenencia en que

pretende ser restablecido

7.3 Medidas cautelares

El artículo 166235 del Pr., establece las medidas precautorias que pueden

solicitarse y que son comunes a los tres interdictos posesorios estudiados:

Amparo, Restitución y Restablecimiento.

El actor puede pedir medidas cautelares solo para evitar el agrandamiento del

daño producido o de los actos perturbatorios, dichas medidas solo pueden ser

multas y fianzas, jamás se debe pretender la restitución a priori, porque sería

resolver de una vez el conflicto posesorio. Ni el juez puede ni debe so pretexto de

medidas cautelar ordenar de plano el cese de la perturbación o restitución de la

posesión.

32 que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere entablar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas al estado en que antes se hallaban, sino que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses, y la acción no puede intentarse contra el verdadero dueño conforme el artículo 1784. Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias o las otras que correspondan. El despojante no será oído en juicio mientras 33 - Si alguien pretendiéndose dueño se apodera violenta o clandestinamente de un

34 restablecimiento expondrá clara y determinadamente en su demanda, a más de las circunstancias generales, la violencia con que ha sido despojado de la

35 Es aplicable la querella de restablecimiento lo dispuesto en el inciso final del artículo 1654 Pr



Cuando el juez tenga dudas sobre la procedencia de la medida cautelar pedida

debe acordar inspección ocular.

8. Daños y Perjuicios en los Interdictos Posesorios

Para iniciar tema de los daños y perjuicios se diría que como se dejo dicho con

anterioridad , la legislación procesal civil nicaragüense , establece que en los

interdictos es posible reclamar indemnización de daños y perjuicios de lo cual se

hace a continuación un estudio más detallado, pues parte de la doctrina no lo

acepta, es un contenido que se ha venido dogmatizado en la doctrina civilista a

través de la teoría de la vicios del consentimiento, tales como el dolo, la mala fe, y

por supuesto, del daño propiamente dicho. Sin embargo, este tipo de situaciones

encuentra su razón de ser, materialmente en el Derecho Procesal Civil.

Y es que, a la raíz de la responsabilidad se encuentra necesariamente una

conducta humana voluntaria, y por ello objetivamente imputable a una persona. Ya

que se trata de un obrar concebido como controlable por la voluntad de las

personas, a las cuales se les imputa el hecho derivado de ese actuar (Bustamante

Alsina, 1993). Este comportamiento humano indebido, es el que conoceremos

El jurista español Santos Briz (1993) nos define daño así:

Y es que el daño en sentido lato se configura cuando desborda su órbita de

facultades e invade la ajena. Si esto ocurre, si la lesión recae en los bienes que

consecuencia del daño (Bustamante Alsina, 1993).

Estos dos conceptos, a mi juicio, constituyen los dos grandes presupuestos de la

responsabilidad civil de resarcir en sede procesal.



Cabe destacar, que para que el daño sea indemnizable ha de infringir una norma

jurídica, debido a que este daño o perjuicio que las normas pretenden reparar o

evitar no es cualquier daño, sino aquel que frustra expectativas aseguradas por el

ordenamiento jurídico. Es decir, el daño debe ser antijurídico, pues, puede haber

daños no antijurídicos que se produzcan conforme a Derecho y que no generan la

obligación de resarcir a cargo de quien los provocó (Santos Briz, 1993).

En el Derecho Civil tradicional proveniente de la codificación, no basta con causar

un daño para que exista la responsabilidad de indemnizar a la víctima, es

necesario que el autor del daño haya obrado con culpa o negligencia, se trata de

establecer un nexo que enlaza el hecho con la personalidad del autor (Albaladejo,

2002).

La doctrina es unánime en afirmar que en Derecho civil cuando se habla de culpa

se comprende todas las formas de culpabilidad y no presenta especial interés en

el tratamiento de la responsabilidad civil establecer diferencias como hacen los

penalistas entre el dolo directo y el eventual, la preintencionalidad, la imprudencia

grave y la imprudencia leve (Lacruz Berdejo, 2003).

Cada una de estas figuras jurídicas implica importantes consecuencias en cuanto

a la graduación de la pena que ha de imponerse al autor de un delito o falta. En

cambio, en la responsabilidad civil, el resarcimiento del daño se produce

cualquiera que sea la forma de culpabilidad que haya concurrido (Albaladejo,

2002).

Nuestro ordenamiento jurídico regula esta acción de los daños y perjuicios en los

artículos Art. 186036 y 186537 del Código Civil.

36 cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren 37 sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguien



Pero ahora, surge una interrogante: En materia de Interdictos Posesorios, la

solicitud de los daños y perjuicios, cuando hay un fragante daño emergente y un

lucro cesante, ¿debe ser tramitado por el mismo Juez que conoció de la acción

interdictal?, ò bien ¿debemos ir a la vía ordinaria?

Pero, antes de responder esta interrogante debo explicar una situación confusa

que posee nuestro Código de Procedimiento Civil al momento de determinar los

tipos de juicios, esto con el fin de concluir si la vía correcta es la ordinaria o la

especial.

El Título X del Código de Procedimiento Civil, de los juicios, siguiendo el mismo

criterio del Código de 1871, pretende definir y clasificar la competencia genérica,

la competencia objetiva y los procedimientos matriciales, creando alguna

confusión que es necesario esclarecer; debe decirse que usar el término juicio

para referirse al proceso o al procedimiento es errado; juicio, en sentido estricto es

el resultado, no el método ni la forma en que éste se exterioriza; juicio es la

declaración, el pronunciamiento resultante del proceso (método), al que se llega

luego de cumplirse una secuencia de procedimientos: juicio en puridad es

sentencia (González Riega, 2010).

Posteriormente, el segundo párrafo del Art. 931 Pr, establece la existencia de

procesos jurisdiccionales civiles y penales, remitiendo estos a la normativa

acción sostienen el actor o demandante y el demandado ante el juez sobre

derechos reales y persona

matrices procesales del proceso civil, podríamos decir que el sentido de tal artículo

se refiere al objeto de la litis, materia de un proceso civil que puede tener su origen

en actos propios del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como serían los

negocios y contratos; o en situaciones jurídicas que determinadas por la ley

sustantiva con sus características de generalidad y abstracción, generan en la

persona, la expectativa de la existencia de un derecho merecedor de tutela

jurisdiccional y exigible dispositivamente; esta descripción tiene su explicación en

el concepto tradicional del derecho de acción, explicado éste no como el derecho



de instar proyectivamente, frente al órgano jurisdiccional, sosteniendo una

pretensión contra otro sujeto (González Riega, 2010).

Pero bien, el mismo Art. 931 Pr., confunde juicio con pretensión, al decir que los

juicios versan sobre derechos reales o personales; continúa al Art. 932 Pr.

desarrollando el contenido de las pretensiones, al explicar que en relación a las

cosas, según se trate de su goce

(conservación) o del dominio (restitución); luego da un giro más extraño en

relación al tema y en el Art. 933 Pr., el legislador establece que en dependencia de

que en la relación sustantiva una parte mantenga la posición activa o en la que

ambos puedan recíprocamente mostrarse actores, por tener igual deber o derecho

en dicha relación, la legitimación para el ejercicio del derecho de acción puede ser

simple o doble; es decir en esta norma no se tipifica tampoco un procedimiento,

sino la titularidad originaria para el ejercicio del derecho de acción, si hay un

acreedor y un deudor, al acreedor corresponde el ejercicio del derecho de acción,

luego es del tipo simple; mientras que en una comunidad de bienes, por ejemplo,

cualquier comunero puede demandar la cesación o la toma de medidas para su

administración, todos están en igual posición, por eso lo tipifica como doble;

finalmente es en el Art. 934 Pr., en el que se nos presentan aunque erráticamente,

algunas de las matrices que nos interesan, al decir:

extraordinarios se dividen e

Según González Riega (2010) es errática la presentación de las matrices, porque,

los procedimientos ejecutivos y ejecutivos verbales no son procesales en

propiedad, sino procedimientos postprocesales; reduciéndose en consecuencia,

las matrices procesales o declarativas, presentadas en dicho artículo, a las que se

desarrollan mediante los procedimientos ordinario, sumario y verbal.

Para comprender por qué el legislador construye diversas matrices procesales,

debemos partir del supuesto de la política legislativa procesal del Estado. Esto

significa que el legislador realiza consideraciones que tienen que ver tanto con la

economía y el costo del proceso, como con la sensibilidad social que suponen



algunas situaciones conflictivas, tales como la demanda de la prestación legal de

dar alimentos o la regulación de las relaciones intrafamiliares; o bien con la

necesidad, a partir de la necesidad de tutela más rápida de los intereses de las

partes confrontadas, situaciones a las que de no darse pronta solución, resultan

más bien negatorias de la tutela y del derecho mismo; imaginémonos la inutilidad

práctica de una sentencia que reconozca y tutele el derecho de una servidumbre

de paso, en el transcurso de varios años en su tramitación, el titular del predio

dominante no pudo, salir a través del predio sirviente (González Riega, 2010).

Pero bien, aunque todo lo anterior todavía no nos deja claro la vía a utilizar a

momento de cuantificar y pedir los daños y perjuicio en materia interdictal, de lo

que si se queda claro es de las consecuencias que necesariamente a posteriori

emergen en la práctica procesal civil, por el hecho de ser copias fieles de códigos

y legislaciones foráneas.

Y es que los artículos 165538, 165939 y 166040 del Pr., nos determinan que el Juez

que conoce del proceso interdictal puede condenar al perturbador o al despojante

en las costas así como en los daños y perjuicios, si hubiere lugar. Sin embargo, el

legislador omite establecer el procedimiento que debe seguir el judicial en estas

situaciones, y de paso omitiendo también la vía procesal que debe seguir el

solicitante, dejando al arbitrio del Juez la competencia de conocer en la misma

causa la petición antes referida, o bien, de enviarlo a la vía ordinaria.

En tal sentido, considerando que el artículo 44341 Pr., y basándonos en lo

establecido en el artículo 642 de Pr, podemos decir que todo lo que no tenga una

38 perturbado, condenando el perturbador en las costas y en los daños y perjuicios, si hubiere lugar. En caso de que la perturbación se hubiere ejecutado con violencia, el Juez, al ordenar el amparo, someterá al perturbador al procedimiento criminal. En los casos de este artículo se observará lo

39 jer, sólo se

40 41 las partes sus



tramitación especial será considerado como ordinario, por lo que se aplicará tal

procedimiento. Sin embargo, esto sólo debe aplicarse en temas contenciosos, en

procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no

estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.

caso que nos atañe, a mi juicio, esto no aplica para los interdictos posesorios, por

lo que lo correcta es pedir la acción de daños de perjuicios en la vía ordinaria.

Lo anterior es ratificado por los artículos 164643 y 165144 del Pr, al expresar que si

no se tiene una tramitación especial, se llevará a cabo o se planteará una que será

especial como el juicio sumario, pero que no es tan especial como otras

tramitaciones especiales de que habla el artículo 6 del Pr. Ya que se aplica a

controversias especificas; los llamados casos de jurisdicción voluntaria. Si nos

apegamos estrictamente a los que establece las normas procesales, se puede

afirmar que la indemnización de daños y perjuicio por no establecer una

tramitación especial, debe reclamarse en la vía ordinaria; y si por otro lado se

considera la autorización de pedirlos a sabienda que los daños y perjuicios en

materia de interdicto son en la vía ordinaria, entonces se estaría ante una clara

antinomia jurídica. Lo correcto, según mi punto de vista, es que los daños y

perjuicios sean pedidos en una vía distintas a la interdictal, y de este modo, el

perturbado y/o despojado tenga la plena seguridad jurídica de lo que está

solicitando y pueda haber un debate con la amplitud que ofrece el juicio ordinario.

42

43 aplicará en de defecto de otra tramitación especial: 1.- A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve o sumariamente o con conocimiento de causa o en otra forma análoga. 2.- A las cuestiones que se susciten sobre el ejercicio de servidumbres naturales o legales, o sobre las prestaciones a que ellas dieren lugar; y del derecho que concede el Arto. 1682 C.; 3.- En general, a los casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz, siempre que no estén

44



9. La Cosa Juzgada en materia de interdictos

El proceso sumario, mediante el cual se tramitan los interdictos, es uno de los

denominados procesos de conocimiento, dictándose en consecuencia al final de

su trámite una sentencia, mediante la cual se estará reconociendo una situación y

se decidirá sobre la protección al derecho de posesión temporal (Calamandrei,

1962).

Sin embargo, como ya se ha indicado, durante el desarrollo del presente trabajo

de tesis, la sentencia dictada en el interdicto, no tiene autoridad de cosa juzgada

material, sino únicamente formal, pues es susceptible aún de revisión o nueva

discusión, ya sea en juicio de propiedad o en el plenario de posesión

Para el efecto necesitamos de un concepto doctrinario de

significa.

Cabe destacar que, aún cuando la delimitación del concepto de procedimiento

sumario (procesos interdictales según el caso que nos atañe) permanezca como

una cuestión nada pacifica en la doctrina, nosotros, siguiendo a Briegelb y Fairen

(citados en Cortés Domínguez et al, 1991), lo podemos definir como aquel

procedimiento, cuya sentencia no produce la totalidad de los efectos materiales de

la cosa juzgada.

Tradicionalmente se han conocido dos efectos de cosa juzgada: Cosa Juzgada

Formal y Cosa Juzgada Material. Cada una con sus respectivas particularidades,

muchas de ellas criticables, pero al fin, necesarios para la construcción de una

teoría fecunda que explique la fenomenología jurídica de la institución denominada

cosa juzgada (Dávila Aguilar, 2010).

Los orígenes remotos de esta clasificación tan conocida en los tiempos que

corren. En todo proceso existe la necesidad de establecer períodos razonables

de tiempo-, para que las partes puedan hacer valer sus pretensiones, brindando

los medios y las oportunidades necesarias para que defiendan sus derechos y

viertan cuanto argumento sea posible y necesario para verificar la hipótesis

propuesta. Pues bien, esa protección al deber de defensa procesal no es algo que



deba quedar ad perpetuam sino, por el contrario, que debe tener momentos

precisos y finitos para su debida realización (Dávila Aguilar, 2010).

Cada etapa procesal supone entonces un momento para ser desarrollada, luego

de este momento se considerará inoportuna la realización de cualquier gestión

judicial, situación que no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de los

justiciables, sino que la restringe a un marco de cumplimiento de términos y

presupuestos procesales, que propician la prontitud del proceso, puesto que,

como solía decir Couture, en el derecho el tiempo no es oro, es justicia (Dávila

Aguilar, 2010).

Comenzaremos por explicar que, al momento de dictarse una sentencia se

produce cosa juzgada respecto al proceso en el cual se dictó sentencia, ya que

se ha hecho una declaración judicial sobre la materia sometida a juicio, esta

declaración judicial es la manifestación de la administración de justicia aplicada al

caso concreto, entonces aquí existe ya cosa juzgada en forma inmediata

(Calamandrei, 1962).

En atención a lo ya manifestado debe tenerse en consideración siempre, que la

cosa juzgada formal es la excepción, ya que solo se da en los casos en que la ley

permite una revisión posterior en juicio distinto, ya que en el resto de procesos, al

momento de quedar firme una resolución definitiva, ésta adquiere calidad de cosa

juzgada material, ya que es un fallo generalmente definitivo; sin embargo, existen

en la legislación guatemalteca casos en que la misma ley establece que dicha

sentencia podrá ser revisada y modificable mediante juicio distinto y posterior, es

precisamente en estos escasos casos, en que la figura de la cosa juzgada se

divide en formal y material (Calamandrei, 1962).

La cosa juzgada formal se da en aquellos casos en que una resolución ya es

firme, pues es ya impugnable dentro del proceso, se agotó el uso de los recursos

que la ley prevé dentro del proceso; sin embargo dicha resolución judicial (por

mandato legal expreso) es aun susceptible de discusión, solo que mediante

procesos de conocimiento como se da en el caso de los interdictos o en los juicios

ejecutivos. Ahora bien cuando la resolución judicial ya no es susceptible de



nuevas discusiones en procesos distintos se constituye la cosa juzgada material


Es de esta forma que la cosa juzgada formal constituye un presupuesto de la cosa

juzgada material, en aquellos casos específicos en los que ley establece que la

sentencia será revisada mediante juicio posterior y distinto, pues debe existir

previamente una declaración judicial que pueda ser revisada. No existe cosa

juzgada formal sino únicamente material cuando la ley no establece la posibilidad

de su discusión mediante juicio distinto, en este caso la cosa juzgada es material y

realmente definitiva. Finalmente la cosa juzgada formal se constituye en material,

cuando no se ha promovido el nuevo juicio de revisión, volviéndose en

consecuencia inatacable (Calamandrei, 1962).

Por otro lado, la cosa juzgada material surge en aquellas sentencias que no

pueden ser atacadas, esto es aquellas sentencias ya definitivas, y en algunos

casos puede tener como antecedente la cosa juzgada formal, materializada en la

sentencia dictada en un proceso que se pretende revisar mediante otro, pero esto

tiene carácter excepcional y solo procede en aquellos casos en que la ley lo

establece específicamente. En los demás casos en que la Ley no permite la

revisión de la resolución en otro juicio se da la cosa juzgada material desde que

queda firme, por haberse agotado todos los recursos correspondientes


En el proceso sumario del interdicto, al momento de dictarse sentencia, aunque

ésta deje de ser impugnable, ya sea por agotarse los recursos dentro del mismo

proceso o por no promoverse en tiempo el juicio ante un juez ad quem, esta deja

abierta la puerta para su discusión en juicio posterior (Calamandrei, 1962).

Así, por ejemplo si en un juicio posesorio se declara que una de las partes es

poseedor de un bien inmueble frente, la otra parte puede demandar en juicio sobre

reivindicación posterior. En ese caso el poseedor no puede hacer uso de la

excepción de cosa juzgada en tanto la causa de pedir ha cambiado y por ello se

configura como un nuevo proceso. Razón suficiente que permite descartar el uso



de la función negativa de la cosa juzgada siempre que se haga referencia a la

cosa juzgada formal (Dávila Aguilar, 2010).

En lo que respecta a los efectos de la cosa juzgada en materia de interdictos se

producen como consecuencia de que el proceso sumario ostenta una cognición

limitada a uno o a determinados aspectos de la relación jurídica material, por lo

que naturalmente los tales efectos de la cosa juzgada habrán de limitarse

exclusivamente a esos aspectos que han sido objeto de cognición, produciéndose

una limitación objetiva de la cosa juzgada, la cual no se extiende a aquella parte

de la relación jurídica material, que no ha sido objeto del proceso sumario y, con

respecto a la cual, no ha recaído una sentencia firme en dicho procedimiento

(Cortés Domínguez et at, 1991).



CONCLUSIONES

El Derecho Romano, El Derecho Germano y el Derecho Canónico supusieron el

estadio ideal para la formación del concepto jurídico y dogmatico de la Posesión.

En donde a través de una teoría relativa y absoluta tratan de explicar si la

Posesión es un hecho o un derecho. Concluyéndose que efectivamente es un

hecho, el cual se perfecciona través de la mera tenencia.

Aunque la historia del Derecho consideró en principio; que propiedad y posesión

eran considerado la misma cosa, se han revalorado estas afirmaciones,

principalmente por la doctrina, y se ha llegado a la conclusión que estas

aseveraciones no son correctas.

En la evol tomando como

justificación de la protección posesoria, la teoría absoluta, relativa y mixta las

cuales se fundan en la necesidad de asegurar la paz y la tranquilidad pública,

prohibiendo el hacerse justicia por si mismo.

Se concluye que nuestro actual régimen jurídico en materia de interdictos

posesorios, es herencia del Derecho Romano, sistemas germánicos y canónicos,

que influenciaron en la codificación napoleónica.

Los primeros cimientos de lo que

tuvieron su origen en la época Justinianea, a través de resoluciones de carácter

administrativas, con el único fin de proteger el corpus del propietario/ quejoso, a

raíz de de una amenaza latente o de un posible despojo.

Posteriormente, la dogmatica romana reagrupo este tipo de acciones dándoles el

nomen ando así origen al interdicto de retener,

recobrar y de las acción publiciana, las cuales en su momento evolucionaron en su

naturaleza semántica y jurídica, hasta lo que hoy conocemos como querellas de

Amparo, Restitución y Restablecimiento.

Una contradicción en las normas de la Querella de amparo es la norma relativa a

quien pretenda ser amparado debe de haber estado en posesión tranquila y

pacífica durante un año completo, de conformidad al artículo 1729 del C.; sin



embargo, el artículo 1735 del C., deja la puerta al denunciante, para que este

pueda presentar la querella aunque no se tenga un año en la posesión.

El tema de los daños y perjuicios de que habla el artículo 1655 del C deja la

posibilidad al Juez que conoce del interdicto para declarar y condenar la

sentencia, sin un procedimiento previo en atención al artículo 6 del Pr, el juez está

obligado a tramitarla en vía ordinario, esta situación genera una antinomia jurídica.



Recomendaciones:

Esta tenencia de la protección legal o tutela jurídica de la posesión es

relativamente pacifico, sin embargo, hay aspectos que denotan crítica

problemática como el caso de la indemnización de daños y perjuicios en el

proceso interdictal, que no está regulado de manera clara.

Ante esta situación, que surge una antinomia, se plantea una interpretación acorde

al artículo 6 y al artículo 7 del Pr; es decir la aplicación de la vía ordinaria, tomando

en cuenta que los procedimientos no dependen del arbitrio del juez ni de las

partes.



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