MEDIOS ENCUBIERTOS DE INVESTIGACIÓN DE LA … · 1.5.3.- Contenido del oficio policial solicitante...

Medios encubiertos de investigación

Joaquín Delgado Martín Página 1

MEDIOS ENCUBIERTOS DE INVESTIGACIÓN DE LA CRIMINALIDAD

ORGANIZADA

Por Joaquín Delgado Martín. Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid. Doctor en Derecho. Miembro de la Red

Judicial Española de Cooperación Internacional (REJUE) NOTA PRELIMINAR: este trabajo consiste en una actualización de la 2ª parte de mi libro “La criminalidad organizada”, JM Bosch Editor, Barcelona, 2001. Se trata de una versión provisional realizada para que sirva de material de capacitación

ÍNDICE DE MATERIAS ÍNDICE DE MATERIAS ........................................................................................................................ 1 CAPÍTULO 1: LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO MEDIANTE MEDIOS ENCUBIERTOS ............................. 5

1.- INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................. 5 2.- EL AGENTE ENCUBIERTO COMO MÉTODO DE INVESTIGACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LA

CRIMINALIDAD ORGANIZADA ............................................................................................................ 5 3.- SUJETOS ACTIVOS DE LA INVESTIGACIÓN EN FORMA ENCUBIERTA .............................................. 6

3.1.- EL AGENTE ENCUBIERTO ....................................................................................................... 6 3.2.- EL CONFIDENTE ..................................................................................................................... 6

4.- DELIMITACIÓN CONCEPTUAL ........................................................................................................ 9 4.1.- CONCEPTO AMPLIO DE AGENTE ENCUBIERTO ...................................................................... 9 4.2.- AGENTE MERAMENTE ENCUBIERTO ................................................................................... 10 4.3.- AGENTE ENCUBIERTO INFILTRADO ..................................................................................... 10 4.4.- AGENTE ENCUBIERTO INFILTRADO CON IDENTIDAD SUPUESTA ........................................ 10 4.5.- AGENTE PROVOCADOR ....................................................................................................... 10

CAPÍTULO 2: EL AGENTE MERAMENTE ENCUBIERTO ...................................................................... 12 1.- NOTAS DEFINITORIAS .................................................................................................................. 12

1.1.- CONCEPTO ........................................................................................................................... 12 1.2.- RASGOS PRINCIPALES .......................................................................................................... 12

1.2.1.- Investigación sobre hecho delictivo concreto ............................................................................. 12 1.2.2.- Maniobra legítima ....................................................................................................................... 12

2.-PROCESO PENAL EN EL QUE INTERVIENE UN AGENTE QUE ENCUBRE SU CONDICIÓN DE POLICÍA

(NO INFILTRADO) .............................................................................................................................. 12



2.1.- LA MERA OCULTACIÓN DE LA CONDICIÓN DE POLICÍA NO AFECTA A NUNGÚN DERECHO FUNDAMENTAL ........................................................................................................................... 12 2.2.- ACTOS CONCRETOS QUE PUEDEN AFECTAR A ALGÚN DERECHO FUNDAMENTAL ............. 13 2.3.- ENTRADA EN DOMICILIO DE AGENTE QUE OCULTA SU CONDICIÓN DE POLICÍA ................ 13

3.- PROVOCACION AL DELITO ........................................................................................................... 14 3.1.- DELITO PROVOCADO ........................................................................................................... 14

3.1.1.- Concepto ..................................................................................................................................... 14 3.1.2.- Responsabilidad penal del provocado (delito provocado) .......................................................... 15

A) Impunidad del provocado ............................................................................................................ 15 B) Fundamento ................................................................................................................................. 16 C) Efectos sobre la prueba ................................................................................................................ 16

3.1.3.- Responsabilidad penal del agente que provoca el delito (agente provocador) .......................... 17 3.2.- INTERVENCIÓN POLICIAL PARA DESCUBRIR DELITOS YA COMETIDOS ................................ 18

3.2.1.- Concepto ..................................................................................................................................... 18 3.2.2.- Efectos sobre el delito investigado ............................................................................................. 19

3.3.- PROVOCACIÓN AL DELITO POR UN PARTICULAR ................................................................ 20 CAPÍTULO 3: EL AGENTE INFILTRADO BAJO LA REGULACIÓN DEL ARTÍCULO 282 BIS LECR. ............ 21

1.- EL AGENTE INFILTRADO. NOTAS DEFINITORIAS .......................................................................... 21 1.1.- CONCEPTO ........................................................................................................................... 21 1.2.- NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LA INFILTRACIÓN .................................................................. 21

1.2.1.- Investigación sobre la completa actividad delictiva del grupo de delincuencia organizada ....... 21 1.2.2.- Prolongación en el tiempo .......................................................................................................... 21 1.2.3.- Maniobra engañosa para conseguir la confianza de los miembros de la organización .............. 22 1.2.4.- Prevalimiento de la confianza ..................................................................................................... 22

1.3.- RIESGOS ............................................................................................................................... 23 2.- LA ACTIVIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO INFILTRADO AL AMPARO DEL ART. 282 BIS LECR

(JURISDICCIONALIZACIÓN) ............................................................................................................... 23 2.1.- ACTOS CONTEMPLADOS POR EL ART. 282 BIS LECR ............................................................ 23 2.2.- OTROS ACTOS PRACTICADOS EN OPERACIONES ENCUBIERTAS .......................................... 24

3.- LINEAS GENERALES DE LA REGULACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA 5/99. .......................................... 24 4.- ÁMBITO SUBJETIVO ..................................................................................................................... 25

4.1.- AUTORIDAD COMPETENTE PARA AUTORIZAR LA INFILTRACIÓN ........................................ 25 4.1.1.- El Juez de Instrucción .................................................................................................................. 25

A) Previa autorización judicial ........................................................................................................... 25 B) Competencia................................................................................................................................. 26

4.1.2.- Excepcionalmente, el Ministerio Fiscal ....................................................................................... 26 4.2.- AGENTES QUE PUEDEN ACTUAR COMO INFILTRADOS ....................................................... 27

4.2.1.- Personas que no tienen la condición de funcionarios públicos .................................................. 27 4.2.2.- Servicios de inteligencia .............................................................................................................. 27 4.2.3.- Agentes de la Policía local o municipal ....................................................................................... 27 4.2.4.- Cuerpos de policía de las Comunidades Autónomas .................................................................. 27 4.2.5.- Servicio de Vigilancia Aduanera .................................................................................................. 28 4.2.6.- Agentes de policía extranjeros .................................................................................................... 28

5.- ÁMBITO OBJETIVO....................................................................................................................... 28 5.1.- DEFINICIÓN DEL ÁMBITO OBJETIVO .................................................................................... 28 5.2.- ENUMERACIÓN DE DELITOS ................................................................................................ 29 5.3.- CONCEPTO LEGAL DE DELINCUENCIA ORGANIZADA........................................................... 30 5.4.- SOBRE LOS DELITOS CONEXOS ............................................................................................ 30

5.4.1.- Hallazgos casuales ....................................................................................................................... 30 5.4.2.- Actividades no realizadas por grupos de delincuencia organizada ............................................. 31 5.4.3.- Actividades de otro grupo de delincuencia organizada .............................................................. 31 5.4.4.- Otros delitos cometidos por la misma organización investigada ................................................ 31

6.- ACTOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL .................................................. 32 7.- ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LOS OBJETOS, EFECTOS O INSTRUMENTOS DEL DELITO ...... 32

7.1.- ÁMBITO OBJETIVO .............................................................................................................. 32 7.2.- ACCIONES QUE PUEDEN SER AUTORIZADAS ....................................................................... 33

7.2.1.- Diferir la incautación ................................................................................................................... 33 7.2.1.1.- Sobre la incautación o aprehensión ................................................................................... 33 7.2.1.2.- Sobre la obligación de incautación inmediata .................................................................... 33



7.2.1.3.- Sobre la autorización para diferir la aprehensión ............................................................... 34 7.2.1.4.- Relación con la entrega vigilada del artículo 263 bis LECR ................................................. 34

7.2.2.- Adquisición de los objetos, efectos e instrumentos del delito ................................................... 35 7.2.2.1.- Ámbito ................................................................................................................................ 35 7.2.2.2.- Blanqueo de capitales ......................................................................................................... 35 7.2.2.3.- Compra simulada de droga y provocación del delito ......................................................... 35

7.2.3.- Transporte de los objetos, efectos e instrumentos del delito .................................................... 38 8.- AGENTE ENCUBIERTO BAJO IDENTIDAD SUPUESTA .................................................................... 38

8.1.- MEDIDA RESTRICTIVA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD ............................. 38 8.2.- LA "LEYENDA". INFRAESTRUCTURA PARA LA CREDIBILIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO .... 38 8.3.- VOLUNTARIEDAD ................................................................................................................ 39 8.4.- OTORGAMIENTO DE LA IDENTIDAD SUPUESTA .................................................................. 40

8.4.1.- Fase policial ................................................................................................................................. 40 8.4.2.- Fase judicial ................................................................................................................................. 40

CAPÍTULO 4: PROCESO PENAL CON INTERVENCIÓN DE UN AGENTE ENCUBIERTO INFILTRADO BAJO AUTORIZACIÓN Y CONTROL JUDICIAL ............................................................................................. 42

1.- EFECTOS SOBRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LAS PERSONAS INVESTIGADAS ..................... 42 1.1.- EFECTO PERVERSO DE LA EXISTENCIA DE UN AGENTE INFILTRADO: LA CONTINUA INJERENCIA DEL ESTADO EN LA VIDA PRIVADA DEL CIUDADANO .............................................. 42 1.2.- LA ACTIVIDAD DEL AE SUPONE UNA RESTRICCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD ................................................................................................................................... 43 1.3.- BREVE EXAMEN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: LA INJERENCIA EN LA VIDA PRIVADA ....................................................................... 44 1.4.- JURISDICCIONALIZACIÓN ..................................................................................................... 45 1.5.- AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA ........................................................................................ 46

1.5.1.- El juicio de proporcionalidad ...................................................................................................... 46 1.5.2.- Requisitos para la autorización ................................................................................................... 47

1.5.2.1.- Existencia de indicios suficientes ........................................................................................ 47 1.5.2.2.- Idoneidad de la medida ...................................................................................................... 48 1.5.2.3.- Necesidad (subsidiariedad) ................................................................................................. 48 1.5.2.4.- Gravedad de la conducta investigada ................................................................................. 49 1.5.2.5.- Motivación .......................................................................................................................... 50

1.5.3.- Contenido del oficio policial solicitante ...................................................................................... 51 1.6.- CONTROL JUDICIAL .............................................................................................................. 51

1.6.1.- Auto autorizante ......................................................................................................................... 52 1.6.2.- Control durante la actividad del AE. El deber de información .................................................... 53 1.6.3.- Control ex post por el órgano judicial sentenciador ................................................................... 53

2.- EFECTOS SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA DURANTE EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACION .. 54 2.1.- SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA ........................................................................................ 54 2.2.- "DIÁLOGO SIMILAR A UN INTERROGATORIO". ................................................................... 55

2.2.1.- Engaño inherente a la actividad del AE. Garantías exigibles en la declaración del imputado .... 55 2.2.2.- Previa comunicación de sus derechos ........................................................................................ 55 2.2.3.- Inmediato traslado de la imputación .......................................................................................... 57 2.2.4.- Utilización de maniobras capciosas en la conversación .............................................................. 57 2.2.5.- Utilización de mecanismos de grabación. Otras actuaciones del agente infiltrado limitativas de un derecho fundamental: necesaria específica autorización judicial..................................................... 58

A.- Grabación por el propio agente encubierto ................................................................................ 58 B.- Instalación de micrófonos ........................................................................................................... 60 C.- Escucha/visionado y grabación de imágenes/sonido por parte del equipo de apoyo al AE ........ 61

3.- EFECTOS SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA DURANTE EL JUICIO ORAL ........................................ 62 3.1.- LA DECLARACIÓN TESTIFICAL DEL AGENTE ENCUBIERTO ................................................... 62 3.2.- OCULTACIÓN DE LA IDENTIDAD REAL DEL AE ..................................................................... 63

3.2.1.- Sobre el derecho a ser informado de la acusación ..................................................................... 63 3.2.2.- Mantenimiento de la identidad supuesta durante el juicio oral. ................................................ 63

3.2.2.1.- La contradicción no se elimina sino que se restringe ......................................................... 65 3.2.2.2.- Legitimidad de la restricción ............................................................................................... 66

4.- EFECTOS DE LA ACTUACIÓN DEL AE SOBRE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES ..................... 67 4.1.- SOBRE LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO: ENTRADA EN LUGAR CERRADO POR INVITACIÓN ................................................................................................................................. 67



4.2.- SOBRE SECRETO DE COMUNICACIONES: INTERVENCIÓN DEL TELÉFONO USADO POR EL AE ..................................................................................................................................................... 68

5.- LAS PRUEBAS DERIVADAS DE LA ACTUACIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO ................................... 69 5.1.- Finalidad inmediata: proporcionar elementos de investigación ......................................... 69 5.2.- El agente encubierto en juicio oral ...................................................................................... 69

CAPÍTULO 5: LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL AGENTE ENCUBIERTO ........................................... 72 1.- RESPUESTA DEL ORDENAMIENTO: LA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL ........................ 72

1.1.- AGENTE MERAMENTE ENCUBIERTO (NO INFILTRADO) ...................................................... 72 1.2.- AGENTE ENCUBIERTO INFILTRADO ..................................................................................... 73 1.3.- RESPONSABILIDAD PENAL DEL AGENTE ENCUBIERTO QUE ACTÚA SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL ...................................................................................................................................... 74

2.- ESTUDIO DE LA CAUSA ESPECÍFICA DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL AGENTE

ENCUBIERTO .................................................................................................................................... 74 2.1.- INTERPRETACIÓN CORRECTORA DE UNA APARENTE AMPLITUD........................................ 74

2.1.1.- Actos expresamente autorizados por la resolución judicial ........................................................ 75 2.1.2.- Actos tendentes a impedir la continuación de la acción delictiva o sus efectos ......................... 75 2.1.3.- Actos de investigación ................................................................................................................ 76 2.1.4.- Actuaciones necesarias para la infiltración (confianza de los miembros de la organización) ..... 77

2.2.- REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DE LA CAUSA ESPECÍFICA DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL ........................................................................................................... 77

2.2.1.- Jurisdiccionalización de la actividad del agente encubierto ....................................................... 77 2.2.2.- Necesidad (subsidiariedad) ......................................................................................................... 78 2.2.3.- Proporcionalidad ......................................................................................................................... 78 2.2.4.- Ausencia de provocación del delito ............................................................................................ 79 2.2.5.- Para investigar determinados delitos cometidos por delincuencia organizada .......................... 80

2.3.- NATURALEZA JURÍDICA ....................................................................................................... 80 2.3.1.- ¿Es una excusa absolutoria? ....................................................................................................... 80 2.3.2.- Argumentos que fundamentan su naturaleza como causa de justificación ............................... 81 2.3.3.- Efectos de la consideración como causa de justificación ............................................................ 82

3.- REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN EL PROCESO PENAL CONTRA UN AGENTE ENCUBIERTO. .... 82 CAPÍTULO 6: ESPECIALIDADES DEL PROCESO PENAL ABIERTO PARA DEPURAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL AE. ................................................................................................. 83

1.- REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD .................................................................................................. 83 2.- ARCHIVO DEL PROCESO PENAL ................................................................................................... 83

2.1.- ARCHIVO DECRETADO POR EL ÓRGANO JUDICIAL ENCARGADO DE LA INSTRUCCIÓN ....... 83 2.2.- CARENCIA DE EFECTOS DE COSA JUZGADA ......................................................................... 84 2.3.- CIERRE ANTICIPADO DEL PROCESO ..................................................................................... 84

CAPÍTULO 7: COOPERACIÓN INTERNACIONAL. ACTIVIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO EN EL TERRITORIO DE OTRO ESTADO ....................................................................................................... 86

1.- NECESIDAD DE COLABORACIÓN INTERNACIONAL EN OPERACIONES ENCUBIERTAS. ................. 86 2.- PRINCIPIOS GENERALES............................................................................................................... 86 3.- NORMATIVA SOBRE OPERACIONES ENCUBIERTAS INTERNACIONALES. ..................................... 87

3.1.- PRINCIPIO GENERAL. ........................................................................................................... 87 3.2.- CONVENIOS INTERNACIONALES RELATIVOS A LA ACTIVIDAD DE UN AGENTE ENCUBIERTO EXTRANJERO EN ESPAÑA............................................................................................................. 87

3.2.1.- Unión Europea ............................................................................................................................ 87 A.- Convenio Asistencia Judicial Penal .............................................................................................. 87 B.- Convenio Nápoles II ..................................................................................................................... 88

3.2.2.- Convenios de Naciones Unidas ................................................................................................... 89 3.3.- Actividad de AE extranjero en España ................................................................................. 90 3.4.- ACTIVIDAD DE UN AGENTE ENCUBIERTO ESPAÑOL EN EL EXTRANJERO. ........................... 91



CAPÍTULO 1: LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO MEDIANTE MEDIOS ENCUBIERTOS

1.- INTRODUCCIÓN El delito tiende a cometerse de forma clandestina, y sus autores suelen intentar eliminar las huellas y vestigios de su comisión, por lo que la policía encuentra dificultades en la función de investigar sus circunstancias y responsables. Para mejorar los resultados en la persecución penal, el Estado utiliza nuevos medios de investigación, cada vez más sofisticados aprovechando los avances tecnológicos. Uno de los métodos más antiguos consiste en que el agente investigador realiza pesquisas ocultando su pertenencia al poder público, con lo que consigue el acceso a ambientes sociales y a personas que tendría vedado si no actuara de forma subrepticia. Nos encontramos con la figura del agente encubierto en su modalidad más sencilla. Posteriormente, y sobre esa elemental base, podrá adoptar perfiles más complejos dependiendo de la mayor sofisticación de la delincuencia; el agente podrá integrarse en el ambiente investigado, podrá adoptar una identidad supuesta y podrá utilizar medios técnicos visuales y auditivos cada vez más desarrollados. Las necesidades de la investigación establecerán el marco de actuación del agente encubierto, su mayor o menor grado de infiltración en el ambiente o subcultura, los medios técnicos u operativos que utilice, así como la eventual adopción de una identidad supuesta.

2.- EL AGENTE ENCUBIERTO COMO MÉTODO DE INVESTIGACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA La criminalidad organizada presenta características específicas que determinan un aumento considerable de las dificultades para la investigación del delito y, por tanto, otorgan una mayor utilidad al empleo de métodos encubiertos de descubrimiento de las circunstancias y autores de cada infracción penal. Las más destacables de esas características son las siguientes1: 1ª.- La división del trabajo y la disolución de la responsabilidad individual en el seno de la organización. 2ª.- La intercambiabilidad de los individuos. 3ª.- El secreto. 4ª.- La mezcla de actividades legítimas e ilegales. 5ª.- La capacidad de neutralizar los esfuerzos de aplicación de la ley, por ejemplo mediante la intimidación o la corrupción. 6ª.- La capacidad especial de transferencia de ganancias. 1 Las características que se exponen se recogen en el punto 1 de la Sección I de las Resoluciones del XVI Congreso Internacional de Derecho Penal sobre "El Derecho Penal frente al reto del crimen organizado", celebrado en Budapest los días 5 al 11 de septiembre de 1999 y organizado por la Asociación Internacional de Derecho Penal; están publicadas en la Carta Informativa 1999/2 de la Asociación Internacional de Derecho Penal; véase su página 91.



De esta forma, el considerable aumento de las actividades de las organizaciones criminales ha supuesto un incremento y una flexibilización2 en el empleo del agente encubierto como modalidad de investigación, con el consiguiente nacimiento de graves problemas tanto de Derecho Penal material, como procesales, que el presente trabajo pretende contribuir a resolver.

3.- SUJETOS ACTIVOS DE LA INVESTIGACIÓN EN FORMA ENCUBIERTA 3.1.- EL AGENTE ENCUBIERTO Para acceder a datos relevantes de la criminalidad organizada, el Estado se sirve de policías (empleados públicos) que actúan de forma encubierta, pero también utiliza particulares que colaboran proporcionando información de forma ocasional o con carácter continuo. Me estoy refiriendo a los delatores3, los arrenpentidos4, los informantes5 o los confidentes6; ya sea con retribución de sus servicios por parte del Estado, ya sea por mero ánimo de colaborar con la justicia; se usará un concepto amplio de confidente para abarcar todos esos supuestos en los que un particular suministra información al Estado sobre las actividades de una organización criminal. El agente encubierto (undercover agent), en cambio, es un funcionario de policía que realiza su labor de investigación ocultando su condición de agente estatal, infiltrándose en ocasiones en la organización criminal, para lo cual podrá llegar a adoptar una identidad supuesta. El presente trabajo se centrará en el análisis de su actividad, aunque previamente conviene hacer unas breves consideraciones sobre la figura del confidente. 3.2.- EL CONFIDENTE

2 Miguel Rafael PÉREZ ARROYO, "La provocación de la prueba, el agente provocador y el agente encubierto: la validez de la provocación de la prueba y del delito en la lucha contra la criminalidad organizada desde el sistema de pruebas prohibidas en el Derecho penal y procesal penal", La Ley, números 4987, 4988 y 4989, 8-10 de febrero de 2000, páginas 1 y ss del número 4989.

3 La delación es la noticia criminal que permite conocer el hecho delictivo presunto pero no la identidad de quien da razón de él; nuestro sistema procesal tiende a evitar la delación porque los arts. 259 a 269 LECR exigen que se haga constar la identidad de la persona del denunciador; en este sentido se expresa Eloy VELASCO NUÑEZ, "El confidente", La Ley, número 3307, página 2.

4 Sobre los graves problemas creados en Italia por el fomento de la colaboración de la justicia a través de recompensas legales, vid. Enzo MUSCO, "Los colaboradores de la justicia entre el pentitismo y la calumnia: problemas y perspectivas", en Revista Penal, número 2, julio de 1998, editorial Praxis S.A. en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca y Castilla-La Mancha, páginas 35 y ss.

5 Cuando el suministro de información es meramente ocasional, y no se prolonga en el tiempo, algunos emplean el nombre de "informante"; así lo hace Fabricio GUARIGLIA, "El agente encubierto. ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?", Revista Jueces para la Democracia, nº 23, 3/1994, página 50, nota 6.

6 Más adelante se examinan los principales problemas planteados por la figura del confidente.



Es una persona de confianza de las autoridades estatales que recoge información en el ambiente criminal para la policía, generalmente a cambio de una contraprestación de tipo material (entrega de dinero, droga, protección) o de tipo procesal (empleo del principio de oportunidad para la no punibilidad o para una disminución de la pena)7. No existe ninguna razón para excluir del proceso penal los datos fácticos aportados por un confidente8, pero sí para mostrar cierta desconfianza. La STS 248/2012, de 12 de abril, recuerda (con cita de otras sentencias) que “una segunda cuestión se plantea por lo que se refiere a la recogida previa de información, efectuada por la policía en su labor preventiva,.... En esta fase preliminar, efectivamente, la policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información , siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990)”. Para analizar adecuadamente la cuestión, debemos distinguir dos cuestiones: PRIMERO.- En la fase de instrucción, esos datos pueden servir de indicios para que la investigación avance9. En todo caso, debemos ser plenamente conscientes de que, detrás de la cortina de un confidente, frecuentemente se esconden actuaciones irregulares de la policía, ya sea por excesivo celo, ya sea por maniobras torticeras que pueden esconder intereses ilegítimos10. Por todo ello, la manifestación de un confidente cuyos datos no obran en el atestado no debe nunca ser tenida en cuenta como un indicio de delito a la hora de conceder la autorización judicial para la restricción de un derecho fundamental, como puede ser una intervención telefónica o una diligencia de entrada y registro. Como afirma la STS 978/2011, de 27 de septiembre, “las informaciones confidenciales, válidas como medio de investigación, no justifican por sí solas una restricción de un derecho fundamental, precisando de una corroboración suficiente, mediante datos objetivos”.

7 Vid. Juan MUÑOZ SÁNCHEZ, "La moderna problemática jurídico penal del agente ...", ob. cit., página 40. En Alemania se otorga el nombre de V-Mann a aquella persona privada que, sin ser un funcionario de la Policía, trabaja para ella.

8 Ricardo RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ estima que la función de los confidentes no es otra que la aportación de información que, posteriormente, es elaborada en otras instancias y sirve para mejorar el nivel de eficacia de la persecución de la criminalidad dentro del área en que trabajan; concluyendo que es perfectamente válida para la lucha contra el crimen y legítima desde el punto de vista de los derechos fundamentales; en "Comentarios a la LO 5/99, de 13 de enero: la entrega vigilada y el agente encubierto", Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 380, 4 de marzo de 1999, página 4. El mismo trabajo está publicado en "Criminalidad Organizada. Reunión de la Sección Nacional Española preparatoria del XVI Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal de Budapest, Almagro, mayo de 1999", AAVV, editada por el Gabinete del Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha, páginas 91 y ss.

9 Vid. el párrafo 4º de su Fundamento Jurídico 6º de la STS 210/95, de 14 de febrero (El Derecho 1995/565, ponente Sr. De Vega Ruiz).

10 Vid. Eloy VELASCO NUÑEZ, "El confidente...", ob. cit., página 2.



La STS 658/2012, de 13 de julio, sintetiza de la siguiente forma la doctrina jurisprudencial referida a una intervención telefónica, pero aplicable a toda medida restrictiva de un derecho fundamental: a) Una información confidencial en la que permanezca anónima la fuente no constituye nunca una base suficiente por sí sola para acordar una intervención telefónica puesto que el juez al decidir no puede hacer dejación de las funciones que le atribuye la Constitución para ser él quien pondere la suficiencia de los indicios haciéndolas descansar en el puro criterio policial. Si el Juez no tiene posibilidad de acceder a la fuente, carece de un elemento imprescindible para decidir. El juicio sobre la fiabilidad de la fuente no puede estar exclusivamente en manos de la policía

b) Esas informaciones sí que pueden ser el desencadenante de una investigación policial en la que se recaben datos que permitan contrastar la fiabilidad de la fuente.

c) Cuando esos datos parecen confirmar lo apuntado por la fuente confidencial, podrá surgir una base indiciaria suficiente para la medida. El instructor ha de valorar objetivamente los elementos aportados distinguiendo lo que son juicios de valor u opiniones de los agentes, de lo que son circunstancias objetivas. Está obligado a una interpretación autónoma de esos datos sin confiar sin más en la explicación que se le ofrece. Por eso es tan aconsejable que en la solicitud se consignen sobre todo los elementos objetivos y no sencillamente la interpretación que les dan los investigadores. Afirmar que una persona al conducir realiza maniobras evasivas o de despiste como si estuviera alertado frente a posibles seguimientos es una opinión. Es más correcto relatar en qué consisten esos movimientos para que, sin perjuicio de que en la solicitud se pueda consignar una interpretación de los mismos, sea la autoridad judicial quien sopese si efectivamente esos movimientos reflejan una actitud de alerta o pueden tener otras explicaciones muy diferentes. En los supuestos en que la solicitud de intervención sea prolija en juicios de valor o interpretaciones y parca en datos objetivos que permitan al Instructor realizar su propia valoración de los indicios, no será legítimo constitucionalmente un mandamiento de intervención telefónica pues el Juez no sería como quiere la Constitución y la ley el garante de que no se procede a la suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones sin motivos suficientes. Abdicaría de esa función convirtiéndose en un mero convalidador de la valoración policial. En este caso es de subrayar que en el oficio inicial, sin perjuicio de determinadas interpretaciones, no se sustraen del Instructor expuestos a veces de forma minuciosa los datos externos que respaldan a esas opiniones (v.gr., se describen los movimientos que consideran "sospechosos", lo que permite al Juzgador decidir por sí si efectivamente lo son o la catalogación policial peca de suspicacia o es una mera fórmula vacía de contenido real).

d) La existencia de esas informaciones confidenciales puede sumarse al resto de indicios que se hayan recabado durante esa investigación y que vengan a confirmar su fiabilidad. Algunas conductas externas (maniobras con un vehículo, recogida de paquetes, relación con ciertos ambientes, posesión de muchos vehículos) pueden obedecer a mil razones diferentes la mayoría de las cuales no guardan la más mínima relación con una actividad delictiva. Pero cuando confluyen varias de ellas y adquieren plena coherencia y explicación si se ponen en relación con las informaciones confidenciales que la policía relata haber recibido, éste no es un dato neutro: es un indicio más que adquiere mayor valor por esos puntos de confirmación.



SEGUNDO.- En la fase de juicio oral, las afirmaciones del confidente solamente pueden enervar la presunción de inocencia si el mismo comparece en juicio y declara como testigo, debidamente identificado (sin perjuicio de la aplicación de las normas de protección de testigos contenidas en la LO 19/94, de 23 de diciembre11). El Tribunal valorará su declaración de conformidad con las normas de la sana crítica, pero con la precaución lógica en aquellos supuestos en los que su colaboración con la justicia obedece a una retribución, económica o procesal, o a un motivo espurio o de mera venganza12. Por otra parte, y como recuerda la STS 248/2012, de 12 de abril, “la aceptación y valoración como prueba de cargo de las declaraciones de confidentes policiales anónimos, traídos al proceso a través del testimonio referencial de la policía, vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 Constitución Española) y, de modo concreto, el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3.d) del Convenio de Roma”. Por último, no conviene olvidar que el Estado puede utilizar a un particular para la provocación del delito, cuestión ésta que se estudia posteriormente.

4.- DELIMITACIÓN CONCEPTUAL 4.1.- CONCEPTO AMPLIO DE AGENTE ENCUBIERTO Encubrir es ocultar una cosa o no manifestarla13, por lo que existe un concepto amplio según el cual el agente encubierto (AE en adelante) es aquel miembro de la policía que oculta su carácter de agente en el curso de la investigación de un delito14. Dentro de este concepto amplio, caben muy variados diseños de la figura del agente encubierto, que van desde la mera ocultación de la condición de policía sin utilizar ningún otro artificio subrepticio o engañoso, hasta la plena integración del agente en la organización mediante la utilización de una falsa identidad. Entre uno y otro extremo, existen multitud de posibilidades que determinarán una mayor o menor integración del agente en el grupo criminal (grados de infiltración). En Alemania se distingue entre investigador encubierto, es decir, el funcionario de Policía que trabaja bajo identidad supuesta (legende) de forma duradera; y el policía que opera de modo encubierto puntualmente y no para obrar de forma duradera15. Cuanto mayor sea el grado de infiltración, mejores son las expectativas de obtener datos útiles sobre la estructura de la organización, sus actividades y sus 11 Vid. Olga FUENTES SORIANO, "La LO 19/94 de protección de testigos y peritos en causas criminales", Revista de Derecho procesal, nº 1, 1996, páginas 157 y ss.

12 Sobre la valoración de estos declaraciones, resulta muy interesante el trabajo de Elvio FASSONE titulado "La valoración de la prueba en los procesos...", ob. cit., páginas 417 y ss.

13 Ésta es la definición del término "encubrir" dada por el Dicccionario de la Real Academia de la Lengua Española, editorial Espasa Calpe S.A., 21ª edición, Madrid, 1992, página 584.

14 La actuación de agentes secretos para la protección de los intereses del poder público es tan vieja como la propia vida en sociedad.

15 Stefan BRAUN, “La investigación encubierta como característica del proceso penal autoritario”, dentro de la obra colectiva “La insostenible situación del Derecho Penal”, editorial Comares, Granada, 2000, página 4, nota 5.



auténticos dirigentes; pero también aumenta de forma significativa el peligro de que el agente cometa actos constitutivos de infracción penal; y nacen riesgos reales para el adecuado respeto de los postulados del Estado de Derecho, que aumentan con el desarrollo de las nuevas tecnologías sobre la información, las comunicaciones y el tratamiento automatizado de los datos personales. 4.2.- AGENTE MERAMENTE ENCUBIERTO Es aquel agente que investiga la comisión de un delito mediante la técnica consistente en ocultar su condición de policía, sin otras maniobras o instrumentos de infiltración. Normalmente su actuación se centra en la investigación de un hecho delictivo aislado, sin extenderse a la general actividad de un grupo criminal y sin prolongarse en el tiempo16; frecuentemente aborda hechos delictivos cometidos por autores aislados, o pertenecientes a pequeñas organizaciones criminales. 4.3.- AGENTE ENCUBIERTO INFILTRADO La sofisticación inherente a la actividad de las organizaciones criminales frecuentemente exige que el agente no solamente oculte su condición, sino que se integre en la estructura de aquéllas y participe en sus actividades. El término más adecuado para definir esta figura es el de agente infiltrado, porque éste se introduce subrepticiamente en el grupo de delincuencia organizada17. 4.4.- AGENTE ENCUBIERTO INFILTRADO CON IDENTIDAD SUPUESTA Para que el AE puede infiltrarse de forma adecuada en la organización criminal es necesario que se presente ante los mismos con una identidad supuesta o falsa. Nos encontramos, de esta forma, con una modalidad de AE infiltrado en la que éste asume unos datos que la identifican como otra persona distinta a la que realmente es. La adopción de una identidad supuesta supone un salto cualitativo en los distintos grados de infiltración policial porque el propio poder público utiliza mecanismos por sí mismos delictivos para crear la identidad supuesta. 4.5.- AGENTE PROVOCADOR A efectos meramente aclaratorios, no podemos acabar este apartado sin hacer una referencia a la figura del agente provocador; debe destacarse que gran parte de los estudios sobre el agente encubierto acaban centrándose en el apasionante mundo de la provocación del delito, pero se olvidan del análisis de la grave problemática que plantea

16 Mª Dolores DELGADO GARCÍA, "El agente encubierto: técnicas de investigación. Problemática y legislación comparada", dentro de la obra colectiva "La criminalidad organizada ante la justicia", editada por la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1996, página 69.

17 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el término "inflitrado" como "persona introducida subrepticiamente en un grupo adversario, en territorio enemigo, etcétera"; editorial Espasa Calpe S.A., 21ª edición, Madrid, 1992, página 821. José M. RIFÁ SOLER también utiliza el término "infiltrado" y lo define como un agente de la policía judicial al que se le permite participar, legalmente, en los entramados de la criminalidad organizada; en "El agente encubierto o infiltrado en la nueva regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", Revista del Poder Judicial, nº 55, tercer trimestre 1999, página 164.



el agente encubierto, con enormes peligros para los postulados del Estado de Derecho. El propósito del presente trabajo es el contrario, esto es, el análisis del ámbito, requisitos y cuestiones planteadas por la actividad de un agente que encubre su condición, infiltrándose en una organización criminal; y dejando en un segundo plano, conscientemente, la rica problemática que ofrece el agente provocador. Esta figura18 surge cuando un policía que oculta su condición provoca la comisión de un delito, esto es, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en el supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido19. Así las cosas, podrá ser agente provocador cualquier policía que actúe como agente encubierto, esté infiltrado o no, con o sin identidad supuesta.

18 Sobre el delito provocado, vid. Luis Felipe RUIZ ANTON, "Del agente provocador y del delito provocado", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Problemas de autoría", editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, páginas 335 y ss.

19 STS 53/1997, de 21 de enero.



CAPÍTULO 2: EL AGENTE MERAMENTE ENCUBIERTO

1.- NOTAS DEFINITORIAS 1.1.- CONCEPTO El agente meramente encubierto es aquel funcionario policial que investiga la comisión de un delito mediante la técnica consistente en ocultar su condición de policía, sin infiltrarse en las actividades de una organización criminal. 1.2.- RASGOS PRINCIPALES

1.2.1.- Investigación sobre hecho delictivo concreto A diferencia de lo que ocurre con la infiltración policial, el agente meramente encubierto investiga las circunstancias y autores de un específico acto delictivo, aislado o esporádico, y no se refiere la completa actividad de una organización criminal.

1.2.2.- Maniobra legítima Mediante la ocultación de su condición de policía, el agente meramente encubierto se limita a recoger información sobre la comisión de un delito, sus circunstancias y sus autores, sin emplear ninguna maniobra ilegítima por sí misma constitutiva de delito20. El Estado de Derecho admite como legítima dicha técnica de investigación de delitos ya cometidos o que se están cometiendo, siempre y cuando no lleve consigo una provocación al delito, figura ésta que se estudia con profundidad posteriormente.

2.-PROCESO PENAL EN EL QUE INTERVIENE UN AGENTE QUE ENCUBRE SU CONDICIÓN DE POLICÍA (NO INFILTRADO) 2.1.- LA MERA OCULTACIÓN DE LA CONDICIÓN DE POLICÍA NO AFECTA A NUNGÚN DERECHO FUNDAMENTAL La mera ocultación de la condición de policía en el desarrollo de una investigación, sin que el agente se infiltre en la organización criminal, es una antigua técnica frecuentemente utilizada que por sí misma no afecta a ningún derecho fundamental del investigado ni supone una injerencia en su vida privada21. El policía emplea la astucia para acceder a datos relevantes, pero sin ganarse la confianza del investigado mediante el intenso engaño necesario para la infiltración (normalmente adoptando una identidad supuesta). 20 Vid. Juan MUÑOZ SÁNCHEZ, "La moderna problemática jurídico penal...", ob. cit., página 24.

21 Vid. al efecto la jurisprudencia citada por Mª Dolores DELGADO GARCÍA, "El agente encubierto: técnicas de investigación...", ob. cit., página 70.



Está sometida a las normas que, con carácter general, regulan la investigación de los delitos por parte de la policía, que básicamente se encuentran contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Conviene destacar que la actuación de este tipo de agentes genera el riesgo de que aparezca un delito provocado, con la consiguiente impunidad de los investigados; me remito al análisis de las actividades de provocación del delito que se contienen en otro lugar del presente trabajo. 2.2.- ACTOS CONCRETOS QUE PUEDEN AFECTAR A ALGÚN DERECHO FUNDAMENTAL Por otra parte, sí que puede afectar a algún derecho fundamental un concreto acto cometido por el AE, como ocurre con la entrada en un domicilio ajeno sin el consentimiento de su titular, registrando sus objetos; o con la instalación de micrófonos en una vivienda u oficina. Ahora bien, será esta acción la que deba someterse a los requisitos que resulten exigibles, y a las consecuencias derivadas de su incumplimiento, y no el mero hecho de actuar ocultando la condición de policía. Antes de continuar con la exposición, me detendré en el examen de un supuesto específico frecuente en la práctica de los delitos contra la salud pública, esto es, la entrada en un domicilio de un agente encubierto. 2.3.- ENTRADA EN DOMICILIO DE AGENTE QUE OCULTA SU CONDICIÓN DE POLICÍA Si el agente entra en el domicilio de una persona22 investigada amparándose en el consentimiento que ésta ha prestado, esa actuación no puede ser considerada legítima porque dicho asentimiento se encuentra viciado, esto es, se ha otorgado basándose en el maniobra engañosa utilizada por el agente (oculta su condición de policía). Sin embargo, la entrada en el domicilio puede resultar procesalmente correcta siempre que concurran los requisitos para la existencia de un delito flagrante23. SEQUEROS SAZATORNIL señala que el Tribunal Supremo ha legitimado en muchas ocasiones la entrada de agentes en el ámbito de la intimidad del investigado, sin plantearse siquiera la corrección procesal de su intervención, amparándose tácitamente 22 No conviene olvidar que es domicilio cualquier lugar cerrado, mueble o inmueble, natural o artificial, en el que una o varias personas desarrollen su vida privada, independientemente de que sea permanente u ocasional; como afirma el ATC 171/89, donde el sujeto "vive sin estar sujeto a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima". También lo son los patios, jardines y dependencias contiguas que los moradores mantengan dentro de su privacidad. A título meramente ejemplificativo, son domicilio: las habitaciones de los hoteles; los coches-cama y los camarotes de barcos; las chabolas; las roulottes y tiendas de campaña. Y no son domicilio los automóviles, salvo que sirvan como vivienda; y los garajes, zaguanes, almacenes y locales comerciales.

23 Recordemos que el Tribunal Constitucional exige dos requisitos para que pueda hablarse de delito flagrante: 1º.- Que exista una situación fáctica en la que la comisión del delito se perciba como evidencia, para lo cual es necesario una percepción directa del delito, y no una mera sospecha. 2º.- Que sea urgente la intervención policial. La jurisprudencia ha creado un concepto de delito flagrante similar al del antiguo art. 779 LECR, a saber, se exige una percepción directa por parte del agente. El art. 21.2 LO 1/92 de Seguridad Ciudadana no exigía percepción directa, sino que bastaban unos meros indicios de que se estaba cometiendo un delito, por lo que ese precepto fue declarado inconstitucional por STC 341/93, de 18 de noviembre.



en la teoría de la flagrancia; se trata de supuestos de venta domiciliar de droga en los que los agentes operan desde el asentimiento del morador, que desconoce su real condición24. Pese a que la construcción jurisprudencial citada responde al loable propósito de incrementar la eficacia en la persecución de los delitos de tráfico de drogas, no puede olvidarse que el consentimiento del titular del domicilio está viciado, por lo que entrada de un agente encubierto en ese domicilio será ilegítima y dará lugar a la nulidad del art. 11 LOPJ por contravenir el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CE), ya que difícilmente concurren los requisitos exigidos para la flagrancia del delito; en caso contrario, bastaría la ocultación de la condición de policía para obviar la aplicación de los requisitos constitucionales y legales establecidos para la práctica de la entrada y registro. Posteriormente se analiza el supuesto de la entrada en domicilio del agente encubierto que actúa con identidad supuesta autorizada judicialmente.

3.- PROVOCACION AL DELITO La conducta del agente que investiga escondiendo su condición puede dar lugar a la aparición de acciones de provocación del delito. Y es precisamente en este campo donde tienen su ámbito natural de aplicación las figuras del delito provocado y del agente provocador: difícilmente puede provocar un delito un policía que investiga abiertamente como tal. De esta forma, la provocación al delito constituye el límite que no puede sobrepasar el agente meramente encubierto. 3.1.- DELITO PROVOCADO

3.1.1.- Concepto La jurisprudencia española ha elaborado de forma acabada un concepto de delito provocado25. Según la sentencia del Tribunal Supremo 104/2011 de 1 de marzo, el delito provocado existe “cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido”. 24 Fernando SEQUEROS SAZATORNIL cita la efecto las SSTS de 3 de julio de 1993, 27 de noviembre de 1992, 18 de abril de 1994 y 2 de julio de 1993; en "El tráfico de drogas ante el Ordenamiento Jurídico (evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial)", editorial La Ley, Madrid, 2000, páginas 807 y 808.

25 Véase entre muchas otras las SSTS 53/1997 de 21 de enero, y 848/2003 de 13 de junio. La STS 767/2007, de 3 de octubre, en supuesto de distribución de material pornográfico y corrupción de menores, afirma que “para que exista delito provocado es exigible, como tiene reiteradamente dicho esta Sala, que la provocación (realmente una forma de instigación o inducción) parta del agente provocador, de tal suerte que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, sugiriendo así en el sujeto todo el iter criminis, desde la fase de ideación y deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal que nace ya viciada....."



En la jurisprudencia de los EEUU existe la doctrine of entrapment, según la cual se permite la actuación de la policía, suministrando una ocasión para delinquir, solamente cuando consta que el sujeto ya está de antemano decidido a cometer el hecho criminal; mientras que, en otros supuestos, excluye la posibilidad de exigir responsabilidad penal al sujeto provocado al haber actuado bajo presión de un funcionario de policía. Se trata una doctrina donde prima el elemento subjetivo, es decir, la predisposición delictiva del provocado. En la elaboración jurisprudencial española, si bien sigue la estadounidense, se introduce una matización de índole objetiva, esto es, lo relevante será si la conducta del Estado a través del agente ha sido lo suficientemente determinante en la producción de la voluntad criminal del provocado26; de tal forma que, para la punición del provocado, será necesario que la voluntad de cometer el delito, existente con anterioridad a la intervención del Estado a través del agente, se traduzca en la comisión de acciones integrantes de elementos del tipo antes del comienzo de dicha intervención, especialmente en delitos de mera actividad cuya ejecución se extienda en el tiempo; me remito a lo que expondré al analizar la figura de la intervención policial para la obtención de las pruebas del delito. La STS 427/2013, de 10 de mayo, absuelve a los acusados en un supuesto en el que, aun existiendo voluntad inicial de cometer delito (la iniciativa de delinquir partió exclusivamente de la persona concernida, sin intervención de agente policial alguno), lo cierto y verdad es que “la intencionalidad delictiva de los recurrentes era absolutamente irreal, se trataba de un deseo irrealizable, y como tal merece, también ser calificado como impune, por más que existieran actos externos tendentes a su realización”; y “fueron los agentes encubiertos los que con su decisiva aportación trataron de dar efectividad a lo que sin su aporte se hubiera quedado en deseo. Fueron ellos mismos los que facilitaron el yate, los que iban como tripulantes del yate y los que decidieron por sí y ante sí el regreso a puerto por el estado de la mar”. Como explica la propia sentencia, “la única diferencia con el delito provocado, es la inexistencia de la inducción engañosa en el provocado por parte del agente provocador, pero el resto de los elementos coinciden, porque ni existió riesgo para el bien jurídico protegido porque los recurrentes carecieron de todo dominio del hecho y la finalidad de conseguir la detención de los implicados e incautación de la droga era obvia. Fueron los propios agentes encubiertos los que tuvieron el dominio del hecho en el doble sentido de facilitar los medios imprescindibles para la operación, y de desistir de ello por el estado de la mar”.

3.1.2.- Responsabilidad penal del provocado (delito provocado)

A) Impunidad del provocado El sujeto provocado para la comisión de un delito, si se reúnen los requisitos anteriormente expuestos para la existencia de un delito provocado, no debe ser penado (política criminal) porque un Estado no puede castigar la mera propensión a la comisión de un delito y su capacidad para cometerlo27, sino únicamente acciones cometidas o 26 Miguel Rafael PÉREZ ARROYO, "La provocación de la prueba, el agente provocador...", ob. cit., página 8 del número 4989, nota 138.

27 Vid. María Lidón MONTON GARCIA, "Agente provocador y agente encubierto: ordenemos conceptos", La Ley, número 4826, 25 de junio de 1999, página 1.



cuya ejecución se inicie con peligro para el bien jurídico protegido. Así las cosas, tanto en nuestro Derecho como en el comparado, se defiende la impunidad del sujeto provocado. También lo afirma de forma unánime la jurisprudencia española, aunque utiliza distintos fundamentos.

B) Fundamento Siguiendo a JOSHI JUBERT, los fundamentos manejados por nuestra jurisprudencia pueden sistematizarse de la siguiente forma28: 1º.- En la falta de tipicidad, porque el sujeto provocado no realiza ningún hecho típico al estar controlados sus resultados (SSTS 12-9-91), esto es, en ningún momento resulta peligroso para el bien jurídico protegido (STS 1-7-94), por lo que se trata de un delito imposible (STS 22-12-93). 2º.- En la ausencia de culpabilidad, porque sin la provocación el sujeto no hubiera actuado como lo hizo. Las sentencias que señalan este fundamento lo suelen hacer refiriéndose también a la ausencia de tipicidad (SSTS 12-9-1, 20-1-95). 3º.- En la presencia en la conducta del agente provocador de una causa de justificación, que alcanza también al sujeto provocado (STS 10-7-92) 4º.- En que el delito provocado, desde el punto de vista de la técnica penal, es penalmente irrelevante y, por tanto, impune (STS 15-8-93). 5º.- En la inexistencia real del delito porque el delito provocado constituye una mera ficción (SSTS 25-6-90, 20-2-91, 14-5-92 y 17-6-93). Sin embargo, el fundamento más acertado de la impunidad del provocado debe hallarse en la tentativa irreal, que no genera responsabilidad penal por aplicación a contrario del art. 16.1 CP, según el cual "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado (la cursiva es mía), y sin embargo éste no se produce por causas independientes a la voluntad del autor"29.

C) Efectos sobre la prueba De forma incontestable, la jurisprudencia entiende que los elementos probatorios obtenidos como consecuencia de un delito provocado nunca pueden ser utilizados como prueba válida de la comisión de la infracción penal. Afirma la STS de 14 de junio de 199330 que "la prueba del delito obtenida mediante la inducción al hecho del autor por parte de agentes encubiertos de la Policía invalida el proceso en el que los primeros han sido condenados de una manera insanable. Tal punto de vista se basa, como es fácil de comprender, en la total carencia de legitimidad de un proceso celebrado para juzgar un hecho delictivo creado por las propias autoridades que tienen

28 Ujala JOSHI JUBERT, "Los delitos de tráfico de drogas I. Un estudio analítico del art. 368 CP (grupos de casos y tratamientos jurisprudenciales", J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, páginas 295 a 297. La sentencias que aquí se citan son las recogidas por dicha autora en la obra mencionada.

29 Vid. Jesús SILVA SÁNCHEZ, "Teoría de la infracción penal, regulación d la imprudencia, la comisión por omisión y los actos previos a la consumación, Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a "Estudios sobre el Código Penal de 1995 (parte general)", editado por la Escuela Judicial el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, páginas 172 y ss.

30 Aranzadi 5005/1993.



la misión de perseguir y descubrir el delito. Ello determina la caducidad de la pretensión de persecución del delito por parte del Estado..."31. En la doctrina alemana se hace referencia a que la condena del provocado contradice los postulados del Estado de Derecho y el respeto debido a la dignidad humana porque el sujeto es degradado a un mero objeto de la acción estatal con el fin de obtener pruebas de convicción; y al hecho de que representa una agresión al desarrollo libre de la personalidad por parte de quien está obligado a tutelarla, el Estado, que lejos de promover el desarrollo social del ciudadano, deteriora a sabiendas el grado de integración existente32.

3.1.3.- Responsabilidad penal del agente que provoca el delito (agente provocador) La conducta del agente provocador también es impune, y así lo entiende tanto la doctrina33 como nuestra jurisprudencia34, para lo cual se hace referencia a distintos fundamentos. Como sistematiza GARCÍA VALDÉS35, la jurisprudencia utiliza los siguientes argumentos para fundamentar esa impunidad del agente provocador: 1º.- El comportamiento del agente está justificado por el cumplimiento de los deberes del cargo y, por tanto, es lícito; a tal efecto, se destaca que se encuentra dentro de los límites que el art. 126 CE y los arts. 282 y ss LECR imponen a la policía judicial en sus funciones de averiguación del delito y de descubrimiento y aseguramiento del delincuente (SSTS 3 de julio de 1984, 20 de febrero de 1991 y 4 de marzo de 1992, entre otras)36.

31 Vid. asimismo las SSTS de 20 de enero de 1995, de 13 de febrero de 1996 y de 21 de enero de 1997, entre otras.

32 véase Juan MUÑOZ SÁNCHEZ, "La moderna problemática jurídico penal...", ob. cit., páginas 133 y 141.

33 A estos efectos, resulta realmente interesante el análisis de la cuestión realizado por Luis Felipe RUIZ ANTON, "Del agente provocador y del delito provocado", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Problemas de autoría", editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, páginas 335 y ss. Vid. asimismo, Felipe RUIZ ANTON, "El agente provocador en el Derecho Penal", editorial Edersa, Fuenlabrada, 1982, Juan Manuel SOBRINO FERNÁNDEZ, "El delito provocado", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Problemas de autoría", editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, páginas 395 y ss; Carlos GARCIA VALDES, "Dos aspectos de la represión penal del tráfico de drogas: la teoría del agente provocador y del delito provocado y el blanqueo del dinero procedente del delito", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Delitos contra la salud pública", editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, páginas 237 y ss; y Hans-Heinrich JESCHECK, "Tratado de Derecho Penal. Parte General", traducción de José Luis Manzanares Samaniego, editorial Comares, Granada, 1993, 4ª edición, página 627.

34 Carlos GARCIA VALDES señala como única excepción la STS de 20 de febrero de 1991; en "Dos aspectos de la represión penal...", ob. cit., páginas 245 y 246.

35 Carlos GARCIA VALDES, "Dos aspectos de la represión penal...", ob. cit., páginas 245 y 246.

36 Vid. asimismo Juan Manuel SOBRINO FERNÁNDEZ, "El delito provocado...", ob. cit., página 400.



2º.- Es una mera técnica de investigación que, no solamente no es ilícita, sino que es "una inteligente y prudente adaptación de las técnicas investigadoras a la clandestinidad y sinuosidad de la delincuencia en cuestión" (STS 9 de octubre de 1987). Probablemente, lo más acertado sea fundamentar la carencia de responsabilidad del agente provocador en la falta de concurrencia del dolo de consumar el hecho principal en el que participa37. Sin embargo, el problema renace en aquellos supuestos en los que, pese a los medios utilizados por el agente para evitar la consumación del delito, ésta tiene lugar. En algunos ámbitos de la doctrina se propone que dicho agente provocador responda a título de imprudencia, si existe alguna negligencia en la adopción de los medios para evitar el delito. Pese a ello, la punición a título de culpa debe descartarse porque en la conducta del agente provocador no concurre el doble dolo (dolo dirigido a hacer surgir la resolución criminal o prestar ayuda al autor, y dolo dirigido al resultado del hecho principal) exigible para la responsabilidad penal de todo partícipe (como inductor, cómplice o cooperador necesario) en un delito cometido por otro38. Ahora bien, cuando el agente provocador advierte, tras haber hecho nacer en otro la resolución delictiva, que el delito va a ser consumado y, pese a ello, no hace nada para evitarlo, tiene razón RUIZ ANTÓN39 cuando afirma que pudiera plantearse en algún supuesto una responsabilidad a título de autoría fundamentada en una omisión impropia. 3.2.- INTERVENCIÓN POLICIAL PARA DESCUBRIR DELITOS YA COMETIDOS

3.2.1.- Concepto Cuando la actividad del agente encubierto está dirigida el mero descubrimiento del delito ya cometido previamente, o que se está cometiendo40, y no hace nacer la decisión de delinquir en la persona o personas investigadas, la misma es totalmente lícita, siendo punible el delito investigado y válidos los medios de prueba obtenidos. A los anteriores efectos, resulta expresiva la STS 848/2003 de 13 de junio, cuando afirma que “no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo”; y la la STS 53/1997, de 21 de enero, según la cual "la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto

37 En el mismos sentido Miguel Ángel NÚÑEZ PAZ y Germán GUILLÉN LÓPEZ “Entrega vigilada, agente encubierto y agente provocador. Análisis de los medios de investigación en materia de tráfico de drogas”, ADPCP, VOL. LXI, 2008, página 148. 38 Luis Felipe RUIZ ANTON, "Del agente provocador...", ob. cit., página 391.

39 Luis Felipe RUIZ ANTON, "Del agente provocador y del delito provocado", Cuadernos..., ob. cit., página 392.

40 Especialmente en los delitos de tracto sucesivo como son los de tráfico de drogas.



sucesivo, como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación con una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas". La actividad descrita es denominada por algunos autores como provocación policial para descubrir delitos ya cometidos, pero se ha optado por la expresión recogida en el título del presente epígrafe41 por ser igualmente descriptiva y evitar toda confusión en relación con la figura del delito provocado. Son numerosos los supuestos en los que la jurisprudencia ha abordado supuestos en los que un agente, ocultando su condición de policía (encubierto), ha realizado una intervención policial para descubrir un delito que se ha cometido o que se está cometiendo. Pueden señalarse como ejemplo las de 26 de septiembre de 1990, 27 de noviembre de 1992, 15 de agosto de 1993 y 8 de julio de 1994, entre muchas otras42. En este sentido, la STS 575/2013 de 28 de junio afirma que “no parecen necesarios grandes esfuerzos argumentales para apreciar la diferencia entre el agente encubierto que encarga droga y se presenta como exclusivo comprador y el agente encubierto que se limita a proporcionar la información precisa acerca de cuándo va a ser introducida la droga y quién es el destinatario de aquélla. En el primero de los casos, los acusados carecían de comprador. Es la policía la que invita a la venta de una droga que, en el momento de ser adquirida, provoca la detención del engañado vendedor. En el segundo, es un tercero, Ovidio , el que se perfila como comprador y, de hecho, es detenido cuando va a hacerse cargo de la cocaína, siendo decomisados los casi cincuenta mil euros que tenía preparados como pago del precio”.

3.2.2.- Efectos sobre el delito investigado El dato relevante para distinguir la provocación al delito (con impunidad del provocado y falta de validez de los medios probatorios obtenidos), frente a la mera intervención policial para descubrir un delito (con responsabilidad penal del sujeto o sujetos investigados y validez probatoria de los datos fácticos hallados), se encuentra en la preexistencia a la intervención policial de elementos que indiciariamente demuestren la concurrencia de un delito que se ha cometido o que se está cometiendo43. Dichos elementos serán valorados por el Tribunal para calificar la actuación del agente encubierto como provocación al delito o como mera investigación, y la policía deberá hacerlos constar con claridad en el atestado para permitir dicha calificación.

41 La expresión "intervención policial para la obtención de pruebas del delito" ha sido tomada de Ujala JOSHI JUBERT en "Los delitos de tráfico de drogas...", ob. cit., página 297.

42 Vid. Ujala JOSHI JUBERT, "Los delitos de tráfico de drogas...", ob. cit., páginas 297 a 299.

43 A tal efecto, María Lidón MONTON GARCIA señala la disponibilidad de las drogas con finalidad de reventa; su tenencia previa con destino al tráfico; los acopios no improvisables; la mercancía al por mayor; la habitualidad; la reiteración consumada de las actividades; tal y como recogen las SSTS de 18 de abril de 1972, de 20 de febrero de 1973, de 9 de octubre de 1987, de 22 de mayo de 1993, de 22 de diciembre de 1993, de 13 de julio de 1995, de 30 de marzo de 1996, de 15 de febrero de 1992, de 27 de noviembre de 1992; en "Agente provocador...", ob. cit., nota 9.



3.3.- PROVOCACIÓN AL DELITO POR UN PARTICULAR En los puntos anteriores hemos analizado supuestos en los cuales interviene un agente de policía que actúa con tal carácter en la investigación de delitos. Ahora bien, y como se examinó en la parte introductoria, no podemos olvidar que no es extraño que el Estado se sirva de otras personas que no son agentes de policía para la investigación de los delitos, especialmente en el ámbito de la criminalidad organizada: delatores, arrepentidos, informantes y confidentes. Pues bien, cuando el Estado se sirve de un particular para la provocación de un delito, manteniendo aquél el dominio funcional de la actividad44, son plenamente aplicables las razones antes expuestas para justificar la impunidad del sujeto provocado45.

44 Vid. Miguel Rafael PÉREZ ARROYO, "La provocación de la prueba, el agente provocador...", ob. cit., página 5 del número 4989. Fabricio GUARIGLIA afirma, en relación con "las normas que establecen los métodos admisibles de recolección de prueba", que "en el caso de actividad investigatoria dirigida por el Estado, dichas reglas son de absoluta aplicación, ya que ella es, precisamente, su objeto de regulación, por más que el Estado se sirva de particulares para llevarla a cabo"; en "El agente encubierto...", ob. cit., página 51.

45 Así lo defienden Luis Felipe RUIZ ANTON, "Del agente provocador...", ob. cit., página 364; Miguel Rafael PÉREZ ARROYO, "La provocación de la prueba...", ob. cit., página 5 del número 4989; y Fabricio GUARIGLIA, "El agente encubierto...", ob. cit., página 51.



CAPÍTULO 3: EL AGENTE INFILTRADO BAJO LA REGULACIÓN DEL ARTÍCULO 282 BIS LECR.

1.- EL AGENTE INFILTRADO. NOTAS DEFINITORIAS 1.1.- CONCEPTO El agente infiltrado es aquel funcionario policial que se introduce subrepticiamente en un grupo de delincuencia organizada, integrándose en su estructura y participando de sus actividades, con la finalidad de obtener datos sobre las actividades delictivas de esa organización46. 1.2.- NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LA INFILTRACIÓN En este punto, vamos a analizar las principales notas características de la actividad de infiltración policial.

1.2.1.- Investigación sobre la completa actividad delictiva del grupo de delincuencia organizada El agente infiltrado extiende su investigación a toda la actividad criminal de la organización, y no solamente a un hecho delictivo concreto47.

1.2.2.- Prolongación en el tiempo La labor del agente infiltrado se prolonga necesariamente en el tiempo, no siendo una actuación meramente esporádica, porque solamente así conseguirá la mínima integración necesaria en el grupo criminal. El artículo 282 bis LECRIM establece que la falsa identidad es otorgada por el Ministerio del Interior con una vigencia de seis meses, que podrán ser prorrogables por períodos de igual duración. Como recuerda DEL POZO48, “la concreta duración de la infiltración dependerá de las concretas circunstancias concurrentes en la organización y de la propia evolución de la investigación, buscando un equilibrio entre la eficacia y la

46 José M. RIFÁ SOLER también utiliza el término "infiltrado" y lo define como un agente de la policía judicial al que se le permite participar, legalmente, en los entramados de la criminalidad organizada; en "El agente encubierto o infiltrado...", ob. cit., página 164.

47 Mª Dolores DELGADO GARCÍA destaca que es preciso diferenciar la figura del agente encubierto (que se infiltra en el entramado organizativo) y la del funcionario policial que de forma esporádica y aislada, y ante un acto delictivo concreto, oculta su condición policial para descubrir un delito ya cometido; en "El agente encubierto: técnicas de investigación...", ob. cit., página 69.

48 Marta DEL POZO PÉREZ, “El agente encubierto como medio de investigación de la delincuencia organizada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española”, Criterio Jurídico Santiago de Cali,V. 6 2006, página 284, Disponible en web: http://revistas.javerianacali.edu.co/index.php/criteriojuridico/article/viewFile/260/1023

http://revistas.javerianacali.edu.co/index.php/criteriojuridico/article/viewFile/260/1023



seguridad del agente encubierto, aunque también habrá de tenerse en cuenta el riesgo de que el policía esté perdiendo su propia identidad y corra el riesgo de convertirse en un miembro más de la organización criminal”.

1.2.3.- Maniobra engañosa para conseguir la confianza de los miembros de la organización Para la obtención de datos relevantes, no le bastará con la maniobra engañosa consistente en la mera ocultación de la condición de policía, sino que deberá utilizar otra serie de mecanismos destinados a lograr la confianza de los miembros de la organización, muchos de los cuales se sitúan en los límites del Estado de Derecho, y otros son constitutivos de delito. De esta forma, la infiltración policial genera importantes riesgos de imputar al agente la comisión de infracciones penales (perspectiva material); y de provocar la existencia de pruebas nulas por contradecir las exigencias del proceso debido constitucionalmente diseñado (perspectiva procesal).

1.2.4.- Prevalimiento de la confianza Es inherente a la actividad del agente encubierto infiltrado el prevalimiento de la confianza que ha generado en los miembros de la organización49, lo que puede ser valorado negativamente desde el punto de vista ético. Sin embargo, se trata de un medio de investigación admitido por el Derecho, sin perjuicio de que alguno de los actos realizados por el agente encubierto puedan contravenir las exigencias del proceso penal con todas las garantías; así ocurre, por ejemplo, cuando lo manifestado por el imputado ante el AE en relación con un dato fáctico incriminatorio se ha obtenido mediante una treta capciosa, o mediante la puesta en escena de una maniobra engañosa que va más allá de la ocultación de la mera condición de policía; o cuando el AE instala secretamente micrófonos en el domicilio de los sospechosos; o cuando accede al contenido del e-mail (correo electrónico) de un miembro de la organización sin su consentimiento. En todos los supuestos en los que, al igual que los señalados a título de ejemplo, se produce dicha contravención, la prohibición de valoración probatoria afectará al concreto acto de investigación viciado; pero el ordenamiento admite la ocultación de la condición de policía como medio de investigación. En este punto no conviene olvidar que, como acertadamente afirma el párrafo 36 de la STEDH de 9 de junio de 1998 (caso Teixeira de Castro contra Portugal), "la intervención de agentes infiltrados debe estar circunscrita y rodeada de garantías también en la represión del tráfico de estupefacientes. En efecto, si la expansión de la delincuencia organizada conduce a un dudar sobre la adopción de medidas apropiadas, no conviene olvidar que, en una sociedad democrática, el derecho a una buena administración de la justicia ocupa un lugar tan eminente (caso Delcourt contra Bélgica de 17 de enero de 1970) que no se debería sacrificar frente a la oportunidad. Las exigencias generales de equidad consagradas por el art. 6 se aplican a los procedimientos referidos a todos los tipos de infracción criminal, desde la más simple a la más compleja". 49 Afirma Fernando SEQUEROS SAZATORNIL que "es contrario a la dignidad de la persona que se utilicen precisamente las buenas cualidades que puedan restarle a un presunto delincuente, como pudieran ser la apertura al otro, el culto a la amistad, la solidaridad o, tal vez, el deseo de ayudar, como medios para el descubrimiento del delito"; en "El tráfico de drogas ...", ob. cit., página 756.



1.3.- RIESGOS La práctica demuestra que una mayor infiltración del agente determina un aumento del propio ámbito de la investigación, es decir, se incrementan las actividades de la organización que son sometidas a la acción policial; una más larga duración del propio periodo de infiltración; un incremento y una diversificación de los mecanismos destinados a lograr la confianza de los miembros de la organización; así como una intensificación de esa confianza. Así las cosas, cuanto más intenso es el grado de infiltración del agente, con la consiguiente acentuación de sus elementos característicos, mayor es el riesgo de que se produzcan infracciones procesales que determinen la nulidad del acto de investigación, o la exclusión de valoración de su resultado; y también es mayor el peligro de que el agente encubierto cometa actos constitutivos de infracción penal. Los mandos policiales deben ser conscientes de la realidad expuesta y, por tanto, someter a estrictos controles la actividad del agente encubierto, jurisdiccionalizando su actuación cuando concurra algún riesgo de contravención de los requisitos del proceso con todas las garantías.

2.- LA ACTIVIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO INFILTRADO AL AMPARO DEL ART. 282 BIS LECR (JURISDICCIONALIZACIÓN) Después de la nueva regulación introducida por la LO 5/99, de 13 de enero, pueden distinguirse dos grupos de actos que pueden ser realizados por el agente encubierto infiltrado: 2.1.- ACTOS CONTEMPLADOS POR EL ART. 282 BIS LECR El agente encubierto regulado por el art. 282 bis LECR puede ser autorizado para la práctica de las siguientes acciones: 1º.- Adquirir objetos, efectos o instrumentos del delito. 2º.- Diferir o demorar la incautación de esos objetos hasta el momento en que la evolución de la investigación lo aconseje. 3º.- Transportar esos objetos, efectos o instrumentos; lo que conecta la actuación del agente encubierto con la técnica de la entrega vigilada de droga u otra sustancia ilícita, la cual se estudia en otro lugar. 4º.- Y/o participar en el tráfico jurídico y social bajo identidad supuesta. De esta forma, la legislación española viene a seguir la línea marcada por otros ordenamientos que suelen emplear la figura del agente encubierto en los siguientes tipos de operaciones: simulaciones de compra de droga (o pseudo compra); entrega o transporte de drogas; e investigación encubierta a largo plazo50. 50 En la contestación de los Estados a la pregunta I del Cuestionario de Interpol sobre el recurso a agentes infiltrados o encubiertos en las operaciones destinadas a desmantelar las redes de traficantes de drogas, actualización de 31 de diciembre de 1998, consta que 24 países regulan al menos dos de esas operaciones, añadiendo que la operación más frecuentemente nombrada es la compra o pseudo compra de droga; en Alain GIAROLI, ponencia impartida en el "Seminario Internacional sobre uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado", que tuvo lugar en Madrid los días 26 a 29 de octubre de 1999, organizado por la Dirección General de la Policía.



Estos actos solamente pueden ser realizados por un agente encubierto bajo autorización y control judicial, con los requisitos exigidos en el mencionado precepto. El ordenamiento prohíbe que el agente encubierto realice tales actos sin amparo judicial y, si así ocurre, el agente estará sometido a las reglas generales del Código Penal en orden a su responsabilidad penal (no se puede beneficiar de la causa específica de exención del punto 5 del art. 282 bis LECR); y es probable que la prueba que obtenga sea nula por infracción del art. 11.1 LOPJ, especialmente en el supuesto de adopción de una identidad supuesta51. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el Juez de Instrucción (o el Ministerio Fiscal) solamente podrá autorizar la realización de estos actos para la investigación de los delitos contenidos en la lista taxativa del punto 4 del art. 282 bis LECR, y únicamente cuando se llevan a cabo por la delincuencia organizada tal y como se define por el párrafo 1º del mismo punto de igual precepto. 2.2.- OTROS ACTOS PRACTICADOS EN OPERACIONES ENCUBIERTAS El ordenamiento permite que un agente de policía, actuando de forma encubierta infiltrándose en una organización criminal, realice otro tipo de actos distintos a los anteriormente enumerados sin necesidad de su sometimiento a la previa autorización judicial. Pues bien, la responsabilidad penal del agente por las infracciones cometidas durante la investigación se somete a las reglas generales del Código Penal52; y, por otra parte, la prueba que obtenga será válida o nula atendiendo a las normas generales del ordenamiento procesal español53. El presente capítulo tendrá por objeto el análisis de los supuestos contemplados por el art. 282 bis LECR: los actos que deben ser judicialmente autorizados y controlados (ámbito objetivo); la Autoridad competente para autorizar, así como las personas que pueden ser habilitadas para actuar como encubiertas en esos supuestos (ámbito subjetivo). Los problemas propios de un proceso penal en el que intervenga un agente encubierto bajo autorización judicial se examinarán en el capítulo siguiente.

3.- LINEAS GENERALES DE LA REGULACIÓN DE LA LEY ORGÁNICA 5/99. Nuestro ordenamiento, siguiendo el ejemplo de otras legislaciones54, ha optado por no dar la espalda a la figura del agente infiltrado, regulando sus requisitos y forma

51 Me remito al análisis de la cuestión que se contiene más adelante.

52 En el capítulo 5 se analiza la responsabilidad penal del agente encubierto que actúa sin autorización judicial.

53 En el capítulo 2, cuando se estudia la actividad del agente meramente encubierto, se analizan muchas de las cuestiones más relevantes en este punto.

54 En Alemania, el Verdeckter Ermittler contemplado por la Ley de 15 de julio de 1992 para el combate del tráfico ilícito de estupefacientes y otras formas de aparición de la criminalidad organizada; véase Fabricio GUARIGLIA, "El agente encubierto...", ob. cit., páginas 49 y ss. En la República Argentina, la Ley 24.424 de 7 de diciembre de 1994, que modificó la Ley 23.737 sobre tráfico y comercio de estupefacientes; vid. Luis FERNANDO NIÑO, crónica de Argentina...", ob. cit., página 82. En Francia,



de ejercicio. Con anterioridad a la expresa regulación contenida en la LO 5/99, de 13 de enero, tanto la exigencia de responsabilidad penal del AE como la validez de las pruebas obtenidas a raiz de su intervención se sometían a las reglas generales de Derecho penal y procesal, lo que resultaba de todo punto insuficiente para afrontar los riesgos para el Estado de derecho. La nueva Ley pretende una jurisdiccionalización de su actividad, como forma de compensar la quiebra de las garantías procesales, no solamente exigiendo su autorización previa por un órgano jurisdiccional, sino sometiéndola a un control judicial efectivo. Sin embargo, su aplicación limita tremendamente la capacidad real de actuación de los agentes encubiertos, por lo que mucho me temo que la Policía y los servicios secretos los seguirán usando sin sometimiento al art. 282 bis LECR y, posteriormente, la información obtenida será presentada ante el Juez como procedente de otros medios de investigación55. No puede pagarse cualquier precio para conseguir resultados contra las organizaciones criminales. La vía para la regularización existe y su uso dependerá de la voluntad política de los más altos mandos policiales, configurándose como un test sobre el auténtico respeto a las reglas básicas de un Estado de derecho.

4.- ÁMBITO SUBJETIVO 4.1.- AUTORIDAD COMPETENTE PARA AUTORIZAR LA INFILTRACIÓN

4.1.1.- El Juez de Instrucción

A) Previa autorización judicial La infiltración de un agente encubierto, como quiera que se trata de una medida que afecta a un derecho fundamental, debe ser autorizada por el Juez de Instrucción competente. Procede destacar que la previa autorización judicial es necesaria en la mayoría de los Estados que regulan la figura del agente encubierto o infiltrado56.

una disposición especial contempla la impunidad de los enquêteurs clandestins operando en la lucra contra el tráfico de drogas (art. 706-32 al. 2 Code de Procédure Pénale); vid. Hans-Heinrich JESCHECK, "Entre dogmatisme...", ob. cit., página 463. En México, el art. 11 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (LFDO), de 7 de noviembre de 1996, permite al titular de la Procuraduría General de Justicia la autorización de la infiltración de agentes; vid. Manuel VIDAURRI ARECHIGA, crónica de México al monográfico sobre "Criminalidad organizada", ob. cit., página 104.

55 La acción del agente se oculta a menudo en el procedimiento judicial transmitido a los tribunales, añadiendo que su acción se limita frecuentemente a la búsqueda de pruebas materiales que son comprobadas ulteriormente por los investigadores; así consta en la contestación de los Estados a la pregunta R del Cuestionario de Interpol sobre el recurso a agentes infiltrados o encubiertos en las operaciones destinadas a desmantelar las redes de traficantes de drogas, actualización de 31 de diciembre de 1998; en Alain GIAROLI, ponencia impartida en el "Seminario Internacional sobre uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado" al que se ha hecho referencia.

56 En la contestación de los Estados a la pregunta E del Cuestionario de Interpol sobre el recurso a agentes infiltrados o encubiertos en las operaciones destinadas a desmantelar las redes de traficantes de drogas, actualización de 31 de diciembre de 1998, se hace constar que en 21 Estados es necesaria la previa autorización judicial, mientras que 8 no la exigen; en Alain GIAROLI, ponencia impartida en el



B) Competencia La autorización y el control de la actividad del agente encubierto, en los supuestos del art. 282 bis LECR, no vienen atribuidos por la Ley a un órgano judicial especializado para la instrucción de procesos penales contra grupos de delincuencia organizada, sino que corresponde al Juez de Instrucción ordinario. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que muchos de los asuntos que exijan la utilización de la infiltración policial quedarán dentro del ámbito de competencia propia de la Audiencia Nacional (y de los Juzgados Centrales de Instrucción). El concreto Juez de Instrucción competente para la autorización viene determinado por la aplicación de las normas generales reguladoras de la competencia contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Procede destacar que la complejidad inherente a la actividad de la criminalidad organizada, la heterogeneidad y entrecruzamiento de las infracciones penales cometidas por un grupo criminal, así como las interrelaciones existentes entre bandas criminales, generarán las siguientes consecuencias en orden a la determinación de la competencia: 1ª.- Una gran aplicación de las normas reguladoras de la conexidad de delitos (arts. 17 y 18 LECR). 2ª.- Un incremento de los conflictos de competencia, así como de los conflictos sobre la aplicación de las normas de reparto entre los Juzgados del mismo partido judicial. 3ª.- Problemas a la hora de practicar actuaciones de investigación hasta que se decida el conflicto de competencia (territorial o de aplicación de las normas de reparto). Son razones que, junto a otras, justificarían la atribución de la instrucción y enjuiciamiento de los delitos cometidos por grupos de delincuencia organizada a órganos judiciales debidamente especializados, bien con un incremento de la competencia de la Audiencia Nacional, o bien mediante la creación de nuevos órganos cuya jurisdicción se extendiera a un determinado ámbito geográfico (por ejemplo, una Comunidad Autónoma).

4.1.2.- Excepcionalmente, el Ministerio Fiscal El art. 282 bis.1 LECR admite que el Ministerio Fiscal autorice la actividad del AE, dando cuenta inmediata al Juez de Instrucción. El supuesto de otorgamiento de identidad supuesta, en cuanto afecta al derecho fundamental de la intimidad de los investigados, debe ser objeto de una interpretación restrictiva de tal forma que solamente puede existir en aquellos supuestos en los que la urgencia impida solicitar la autorización al Juez de Instrucción. Esta competencia debe encuadrarse en la tendencia hacia el otorgamiento de la dirección de la investigación al Ministerio Fiscal, que ha venido demostrando nuestro ordenamiento en las más recientes reformas legislativas57, especialmente en las relativas al proceso penal contra la criminalidad organizada; piénsese a estos efectos en el protagonismo que la misma LO 5/99 pretende otorgar al Ministerio Fiscal en materia de entrega vigilada de droga u otro elemento ilícito, o en la Ley de 24 de marzo de 1988 por la que se crea la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico ilegal Seminario Internacional antes señalado

57 Fernando SEQUEROS SAZATORNIL, "El tráfico de drogas...", ob. cit., página 766.



de drogas, o en la creación y funcionamiento de la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada. 4.2.- AGENTES QUE PUEDEN ACTUAR COMO INFILTRADOS Según el párrafo 1º del punto 1 del art. 282 bis LECR, solamente podrán ser autorizados para actuar como agentes encubiertos infiltrados los "funcionarios de la Policía Judicial", expresión ésta que debe ser interpretada de la forma que se expone seguidamente.

4.2.1.- Personas que no tienen la condición de funcionarios públicos No pueden ser autorizadas para actuar como AE aquellas personas que no son funcionarios públicos ni, por tanto, tienen la condición de agentes de la Autoridad. En otro lugar se analizan tanto los efectos de la participación de un particular en una actividad de provocación al delito, como la figura del confidente.

4.2.2.- Servicios de inteligencia Tampoco pueden ser autorizados los agentes de los servicios de inteligencia del Estado, ya que no reúnen la condición de Policía Judicial.

4.2.3.- Agentes de la Policía local o municipal Tampoco lo pueden ser aquellos agentes de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que no estén catalogados como Policía Judicial. Así ocurre con los pertenecientes a la Policías locales o municipales, dado el carácter meramente colaborador de la Policía Judicial; recordemos que el art. 53.1 g) LO 2/86 les atribuye, en relación con la investigación de delitos, la mera función de "efectuar diligencias de prevención y cuantas actuaciones tiendan a evitar la comisión de actos delictivos en el marco de colaboración establecido en las Juntas de Seguridad".

4.2.4.- Cuerpos de policía de las Comunidades Autónomas Los agentes de Policías de las Comunidades Autónomas con competencias transferidas en materia de Policía Judicial podrán ser autorizados para actuar como AE, con sometimiento a lo dispuesto en el LO 2/86 y el Estatuto de Autonomía que resulte aplicable. En este sentido, como recuerda DEL POZO58, podrán actuar como agentes encubiertos las Policías Autonómicas del País Vasco, Cataluña y Navarra, puesto que dichas CCAA han previsto en sus Estatutos Autonómicos y las normas reguladoras de policía la creación de Unidades Orgánicas con competencias como Policía Judicial; añadiendo que puede consultarse en relación al País Vasco, el 17 de su EA y los arts. 112 a 115 de la Ley 4/1994, de 17 de julio, de la Policía Vasca; en el supuesto de Cataluña, el art. 13 de su EA, los arts. 13 a 15 de la Ley 10/1994, de 11 de julio, sobre la Policía de la Generalitat, el Real Decreto 54/2002, de 18 de enero, y los Decretos

58 Marta DEL POZO PÉREZ, “El agente encubierto como medio…”, obra citada, página 287, nota 44.



191/2002, de 22 de enero y 147/2002, de 28 de mayo; por lo que respecta a Navarra art. 51 de la Ley 13/1982, de 10 de agosto, y el Decreto Foral 213/2002, de 14 de octubre que aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral de Cuerpos Nacionales de Policía Navarra (art. 10).

4.2.5.- Servicio de Vigilancia Aduanera En principio, los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera sí que pueden actuar como AE en el marco de la LO 5/99, de 13 de enero, únicamente en relación con los delitos de contrabando (artículo 2 de la citada Ley) y sus conexos; y ello porque ostentan la condición de Policía Judicial en relación con los citados delitos, de conformidad con el artículo 283.1 LECRIM y la Disposición Adicional 1ª de la LO 12/95, de 12 de diciembre. En este sentido, cabe destacar el acuerdo de la Pleno No Jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2003 según el cual:

Primero: El artículo 283 de la L.E.Crim no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación. Segundo: El servicio de vigilancia aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en sentido genérico del art. 283.1 de la LECRIM, que sigue vigente conforme establece la disposición adicional primera de la lo 12/95, de 12 de diciembre sobre represión del contrabando. en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de policía judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los jueces de instrucción y del ministerio fiscal. Tercero: Las actuaciones realizadas por el servicio de vigilancia aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas.

En este sentido cabe recordar que el artículo 23 del Convenio relativo a la asistencia mutua y la cooperación entre las administraciones aduaneras (llamado Nápoles II) aprobado por Acto del Consejo 98/ C 24/01, de 18 de diciembre de 1997, por el que se celebra, sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea (Diario Oficial C 24 de 23.1.1998) contempla expresamente las investigaciones encubiertas, como se examina en el capítulo dedicado a la cooperación internacional. Y en este ámbito pueden colaborar con los cuerpos integrantes de la Policía Judicial en sentido estricto59.

4.2.6.- Agentes de policía extranjeros Se examina posteriormente, dentro del Capítulo dedicado a la cooperación internacional.

5.- ÁMBITO OBJETIVO 5.1.- DEFINICIÓN DEL ÁMBITO OBJETIVO

59 Véase Rocío ZAFRA ESPONISA DE LOS MONTEROS, “El policía infiltrado”, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, página 282.



El punto 4 del art. 282 bis LECR contiene una enumeración taxativa de supuestos en los cuales puede utilizarse la figura del AE, más allá de los cuales no puede ser usada esta técnica60: en la investigación de un grupo de delitos enunciados por el propio precepto, siempre y cuando hayan sido cometidos por un grupo de delincuencia organizada tal y como es definida por la misma norma. Pese a que, de lege ferenda, pudiera defenderse legítimamente una interpretación amplia que desborde los claros términos del precepto61, la normativa aplicable lo impide, especialmente si se tiene en cuenta que, tal y como se ha razonado, la infiltración de un agente encubierto determina una grave injerencia en la vida privada e intimidad de los miembros de la organización investigada. 5.2.- ENUMERACIÓN DE DELITOS El instrumento del agente encubierto, en los supuestos expuestos por el art. 282 bis LECR, únicamente puede ser empleado para la investigación de la siguiente lista de delitos: � Delitos de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos y trasplante de los mismos

del artículo 156 bis CP � Secuestro de personas de 164 a 166 CP � Trata de seres humanos del artículo 177 bis CP � Prostitución y corrupción de menores de 187 a 189 CP � Contra el patrimonio y el orden socioeconómico de

� 237 (robo: caben sus distintas modalidades), � 243 (extorsión), � 244 (robo y hurto de uso de vehículos), � 248 (estafas) � 301 (blanqueo de capitales) CP

� Delitos relativos a propiedad intelectual e industrial de 270 a 277 CP � Derechos de los trabajadores de 312 (tráfico ilegal de mano de obra) y 313

(favorecimiento de emigración simulando contrato o usando engaño semejante) CP � Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de 318 bis CP

(inmigración ilegal) � Tráfico de especies de flora amenazada (de 332) o fauna amenazada (de 334 CP) � Tráfico de material nuclear y radiactivo del artículo 345 CP � Contra la salud pública de 368 a 373 CP: drogas tóxicas, estupefacientes o

sustancias psicotrópicas; y precursores � Falsificación de moneda (386 CP) y falsificación de tarjetas de crédito o débito o

cheques de viaje (399 bis CP) � Tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos de 566 a 568 CP � Terrorismo de 572 a 578 CP � Contra el patrimonio histórico del artículo 2 de la Ley Orgánica 12/1995 de

represión del contrabando

60 Vid. Víctor MORENO CATENA, "Los agentes encubiertos en España", Otrosí (publicación informativa del Colegio de Abogados de Madrid), diciembre 1999, nº 10, 3ª época, página 42.

61 Interpretación ésta que parece que viene a defender José M. RIFÁ SOLER en "El agente encubierto...", ob. cit., páginas 161 y 162.



En Derecho comparado, el agente encubierto suele utilizarse en operaciones contra el tráfico de drogas, aunque la mayor parte de los ordenamientos que regulan la figura permiten su uso también en la investigación de otros delitos tales como blanqueo de capitales, la delincuencia organizada, la moneda falsa y delitos de tráfico (vehículos robados, objetos de arte, sustancias nucleares, armas, explosivos, etcétera)62. Si bien es razonable que se limite la actuación del AE a aquellas infracciones penales cometidas por una banda organizada, no se comprenden los criterios usados para incluir una serie de delitos y excluir otros; a título de ejemplo, no se ha incluido el delito de pertenencia a banda armada del art. 574 CP, o el delito de asociación ilícita del art. 515.1º CP; ni otros delitos que frecuentemente se desarrollan en el ámbito de la delincuencia organizada, señalando CHOCLÁN MONTALVO63 el cohecho del funcionario público, ciertos delitos contra la Administración de Justicia, amenazas y coacciones, alteración de precios en concursos y subastas públicas, y otros. En cambio, la lista contiene delitos castigados por el Código Penal con penas menos graves tales como el delito de robo y hurto de uso de vehículo (art. 244 CP), los delitos relativos a la flora y la fauna (arts. 332 y 334 CP) o el delito de contrabando (LO 12/1995). 5.3.- CONCEPTO LEGAL DE DELINCUENCIA ORGANIZADA Los delitos deben ser cometidos por una "asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos..." contenidos en la lista anteriormente citada. Es ésta la transcripción del concepto legal de delincuencia organizada a estos efectos contenido en el párrafo 1 del punto 4 del art. 282 bis LECR. 5.4.- SOBRE LOS DELITOS CONEXOS

5.4.1.- Hallazgos casuales Cuando el agente encubierto, durante el desarrollo de la investigación para la que se encuentra autorizado, descubre la existencia de hechos delictivos nuevos que no están amparados por la resolución judicial habilitante, nos hallamos ante los denominados hallazgos o descubrimientos ocasionales o casuales. La autorización judicial tiene su ámbito propio, sin que el AE pueda extender su actuación a cualquier delito del que tenga conocimiento durante su infiltración en un grupo de delincuencia organizada64. Para un adecuado análisis de la cuestión, debemos distinguir varios supuestos.

62 En la contestación de los Estados a la pregunta A del Cuestionario de Interpol sobre el recurso a agentes infiltrados o encubiertos en las operaciones destinadas a desmantelar las redes de traficantes de drogas, actualización de 31 de diciembre de 1998, se constata que solamente 3 Estados (Grecia, Portugal y Rumanía) limitan el uso del agente encubierto a las operaciones de tráfico de drogas, mientras que 23 permiten su utilización en las investigaciones de otros delitos; en Alain GIAROLI, ponencia impartida en el Seminario Internacional sobre uso de agentes encubiertos que se ha citado anteriormente.

63 José Antonio CHOCLÁN MONTALVO, "La organización criminal...", ob. cit., página 11.

64 La STS 1424/1993, de 18 de junio, estima que la autorización de una intervención telefónica no puede transformarse en una especie de persecución del comportamiento genérico de una o varias personas a través de las conversaciones telefónicas, lo cual es totalmente inaceptable.



5.4.2.- Actividades no realizadas por grupos de delincuencia organizada En primer lugar, si el delito nuevo no está relacionado con el grupo criminal objeto de la investigación, ni con las actividades de la delincuencia organizada definida en el punto 4 del art. 282 bis LECR, deberá ponerlo de forma inmediata en conocimiento de la Autoridad Judicial65, absteniéndose de continuar la averiguación de sus concretas circunstancias. El Juez, tomado conocimiento, deberá deducir el correspondiente testimonio de los particulares necesarios e incoar otro proceso penal para la investigación del nuevo delito; a tal efecto, podrá ordenar la práctica de las diligencias que resulten necesarias, con pleno sometimiento a los requisitos constitucionales y legales que sean exigibles, pero no podrá emplearse la figura del agente encubierto al encontrarse fuera del ámbito del art. 282 bis LECR.

5.4.3.- Actividades de otro grupo de delincuencia organizada Cuando no se encuentre dentro de las actividades del grupo criminal investigado, pero sí de otra organización de delincuencia organizada66, el AE deberá ponerlo de forma inmediata en conocimiento del Juez, quien podrá dictar una nueva resolución autorizando al concreto AE, o a otro, para la investigación del nuevo delito. Esta nueva infracción criminal deberá ser investigada en el seno de otro proceso penal que deberá abrirse con el testimonio de los particulares necesarios.

5.4.4.- Otros delitos cometidos por la misma organización investigada Cuando se trate de un delito cometido por la concreta organización criminal a la que se refiere la autorización judicial, pero que se encuentra fuera del ámbito autorizado, el AE deberá también ponerlo de forma inmediata en conocimiento del Juez, quien podrá dictar un auto que legitime la investigación de los nuevos hechos siempre que se trate de alguno de los delitos contenidos en la enumeración taxativa del punto 4 del art. 282 bis LECR. En caso de que el nuevo delito sea conexo con el inicialmente investigado, su investigación se hará dentro del mismo proceso penal, pudiéndose abrir las piezas separadas que resulten necesarias para la correcta ordenación del procedimiento; en otro supuestos, deberá incoarse otro proceso penal independiente. No conviene olvidar, por último, que si se trata de un delito que no se encuentra dentro de la lista del punto 4 del art. 282 bis LECR, el AE deberá abstenerse de investigarlo, sin perjuicio de la incoación de un nuevo proceso penal dentro del cual se acordarán las diligencias de investigación oportunos, aunque no podrá emplearse la figura del AE.

65 Ésta es la postura mantenida por la jurisprudencia para las intervenciones telefónicas; vid. el ATS de 18 de junio de 1992 y la STC 49/1996.

66 La realidad práctica demuestra que las actividades de los distintos grupos criminales se encuentran frecuentemente relacionadas. Piénsese, a título de ejemplo, en el falsificador que suministra tarjetas de crédito o documentos de identidad falsos a varios grupos criminales.



6.- ACTOS QUE PUEDEN SER OBJETO DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL El agente encubierto regulado por el art. 282 bis LECR puede ser autorizado para la práctica de las siguientes acciones: 1º.- Adquirir objetos, efectos o instrumentos del delito. 2º.- Diferir o demorar la incautación de esos objetos hasta el momento en que la evolución de la investigación lo aconseje. 3º.- Transportar esos objetos, efectos o instrumentos. 4º.- Y/o participar en el tráfico jurídico y social bajo identidad supuesta. El agente de la Policía Judicial puede ser autorizado por el Juez para la práctica de una de las anteriores acciones, para varias, o para todas, debiendo ser la resolución autorizante la que diseñe su campo de actuación. En primer lugar, analizaremos los actos relacionados con los objetos, efectos o instrumentos del delito (adquisición, demora en la incautación y transporte), para después centrarnos en la actividad del agente encubierto bajo identidad supuesta.

7.- ACTIVIDADES RELACIONADAS CON LOS OBJETOS, EFECTOS O INSTRUMENTOS DEL DELITO 7.1.- ÁMBITO OBJETIVO Las acciones que pueden ser objeto de autorización judicial se refieren a "los objetos, efectos e instrumentos del delito", categoría amplia en la que cabe incluir los siguientes elementos: 1º.- El cuerpo del delito, esto es, el objeto sobre el cual recae la infracción penal. 2º.- Los instrumentos del delito, entendiendo por tales todos aquellos objetos, armas y efectos de cualquier clase de los que hace uso el delincuente para la realización del hecho punible. 3º.- Las piezas de convicción, es decir, todos los objetos, huellas y vestigios que puedan servir de prueba de la culpabilidad de una persona en relación con el delito perpetrado. 4º.- Los efectos provenientes del delito, esto es, las ganancias y efectos que proceden del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar, y que pueden ser objeto de comiso. A los anteriores efectos, no conviene olvidar que el comiso consiste en la privación al delincuente de los instrumentos con que ejecuta el delito y de los efectos que provengan de él, aunque el ordenamiento español también admite la privación de las ganancias del delito. En este sentido, la normativa española sobre decomiso ha evolucionado mucho durante los últimos años, incrementando de forma considerable su ámbito.



7.2.- ACCIONES QUE PUEDEN SER AUTORIZADAS

7.2.1.- Diferir la incautación

7.2.1.1.- Sobre la incautación o aprehensión La aprehensión o recogida de los objetos que puedan tener relación con el delito podrá concurrir durante toda la investigación pero sobre todo en sus momentos iniciales, y tiene una doble finalidad: asegurar las fuentes de la prueba que después se practicará en juicio oral; y asegurar la ejecución de todos los pronunciamientos de la sentencia que se dicte. Esta aprehensión inicial de los objetos puede ser adoptada por la Policía Judicial, que deberá dar cuenta inmediata al Juez de Instrucción; por el propio Juez de Instrucción competente; y por el Ministerio Fiscal (art. 3.5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), aunque deberá cesar en su actuación en cuanto tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos (art. 785 bis.3 LECR). Una vez aprehendido un objeto, el Juez de Instrucción decide sobre su destino hasta que se dicte la sentencia. En primer lugar, podrá ordenar el depósito y conservación del objeto, siempre que resulte estrictamente necesario para asegurar las fuentes de la prueba y/o la ejecución de la sentencia que se dicte; se llevará a cabo en las propias dependencias del Juzgado, o en el organismo especializado que resulte necesario y que designe el Juez. En segundo término, podrá decidir la destrucción, dejando muestras suficientes, cuando resulte necesario o conveniente por la propia naturaleza del objeto o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia; y, por último, podrá disponer la devolución provisional a su legítimo propietario en los restantes supuestos. Por último, la sentencia condenatoria que se dicte decidirá sobre el destino definitivo de los bienes aprehendidos: o bien el comiso de ciertos bienes relacionados con el delito (arts. 127 y ss CP), solamente en caso de infracción penal dolosa (no imprudente); o bien la restitución o devolución definitiva del bien aprehendido al que haya resultado perjudicado por el delito y que sea su legítimo propietario.

7.2.1.2.- Sobre la obligación de incautación inmediata La Autoridad judicial, los agentes de Policía Judicial, así como el Ministerio Fiscal, tienen la obligación de aprehender o incautar de forma inmediata, sin demora alguna, todos los objetos, efectos e instrumentos del delito67. Así se deduce de la siguiente base normativa: 1º.- El art. 282 LECR, directamente dirigido a los agentes de la Policía Judicial68. 2º.- En relación con la Autoridad Judicial, los arts. 226, 334 y 574 LECR. 3º.- No olvidemos el deber que todo ciudadano tiene de denunciar inmediatamente las conductas delictivas de las que se tenga noticia (arts. 259 y 262 LECR), ni la obligación de proceder inmediatamente a la comprobación del hecho

67 Es una disposición común a otros ordenamientos. En este sentido, los arts. 380 y 382 C.P.P. italiano.

68 Vid. Miguel Angel ANADON JIMENEZ, "La recogida de pruebas en relación al proceso penal por la policía judicial", La Ley, número 4900, 7 de octubre de 1999, páginas 1 y ss.



denunciado que pesa sobre toda Autoridad (judicial, del Ministerio Fiscal o policial) y todo agente de dicha Autoridad (art. 269 LECR). La demora en la aprehensión no solamente contradice una obligación legalmente impuesta, sino que puede generar responsabilidad penal de la Autoridad o del agente69. Recordemos que el art. 408 CP dispone que "la autoridad o funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años".

7.2.1.3.- Sobre la autorización para diferir la aprehensión Si concurren todos los requisitos exigidos por el art. 282 bis LECR, la Autoridad Judicial puede autorizar al agente a retrasar la aprehensión o incautación de los objetos, efectos e instrumentos del delito, sin que ello genere ningún tipo de responsabilidad para el agente, tampoco la penal. Esta última conclusión viene ratificada por el contenido del punto 5 del art. 282 bis LECR. Me remito al contenido del capítulo 5 de esta 2ª parte, que analiza la responsabilidad penal del agente encubierto. Téngase en cuenta que el escrupuloso cumplimiento de la obligación de incautación inmediata puede suponer un grave handicap para el desarrollo de la investigación, dificultando su avance para averiguar las concretas circunstancias del delito y la identidad de sus responsables70. La autorización para diferir puede ser un instrumento relevante para la investigación, sobre todo en aquellos supuestos en los que el objeto que debe ser objeto de incautación es de comercio ilícito (especialmente si puede afectar a la salud pública) o de extraordinario valor, debiendo extremarse las medidas de seguridad para evitar su pérdida o distracción.

7.2.1.4.- Relación con la entrega vigilada del artículo 263 bis LECR En esencia, esta figura es igual a la entrega vigilada regulada en el art. 263 bis LECR: en ambas se regula la autorización para el retraso en la intervención estatal. Ahora bien, si se analizan en profundidad sus respectivas regulaciones, las diferencias son evidentes: 1ª.- Desde el punto de vista de la procedencia del objeto, la entrega vigilada del art. 263 bis LECR se refiere a "remesas", es decir, a aquellos supuestos en los cuales aquél elemento ilícito ha sido remitido por una persona ajena a la estructura estatal a otro destinatario, limitándose la policía a permitir su circulación estableciendo la correspondiente vigilancia, con la sola posibilidad de sustituir su contenido por otro inocuo. En cambio, el art. 282 bis LECR permite que la sustancia o elemento ilícito sea puesta en circulación por el propio Estado a través de la policía (es la denominada entrega vigilada positiva o activa). En otra parte de este trabajo, la dedicada a analizar

69 Vid. Vicente GIMENO SENDRA, "Los procesos penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con formularios y jurisprudencia", AAVV, tomo 3, editorial Bosch, Barcelona, 2000, páginas 13.

70 Fernando SEQUEROS SAZATORNIL estima que el aplazamiento en la intervención vendrá impuesto por las circunstancias en las que el agente encubierto se verá obligado a desplegar sus astutas maneras al máximo con el fin de hacer confluir la aprehensión de la droga con la detención del mayor número de partícipes en la operación; en "El tráfico de drogas...", ob. cit., página 784.



las modalidades de la entrega vigilada, se estudia con profundidad todo lo relativo a la mencionada entrega positiva o activa. 2ª.- Atendiendo al objeto material, mientras la entrega vigilada se refiere a cualesquiera sustancias, elementos de flora o fauna, equipos, materiales, bienes o ganancias cuyo tráfico se encuentre prohibido; en cambio, la demora en la incautación por el agente encubierto recae sobre todos los objetos, efectos o instrumentos del delito, sean de comercio lícito o ilícito. 3ª.- Por último, son distintos tanto las autoridades competentes para la autorización de cada una de ellas, como sus respectivos requisitos.

7.2.2.- Adquisición de los objetos, efectos e instrumentos del delito

7.2.2.1.- Ámbito El agente encubierto puede ser autorizado para la práctica de cualquier adquisición del objeto, efectos o instrumentos del delito, ya sea a título oneroso a gratuito. Téngase en cuenta que la mera adquisición de un objeto puede ser constitutivo de delito, como ocurre en el caso de los delitos contra la salud pública.

7.2.2.2.- Blanqueo de capitales En este ámbito, la autorización judicial para la adquisición, y/o para demorar la incautación, puede resultar muy eficaz para la realización de operaciones encubiertas referidas a actividades de blanqueo de capitales procedentes del tráfico ilícito de drogas, especialmente si se combina con el otorgamiento al agente encubierto de una identidad supuesta que le permita realizar actos en el ámbito financiero. Cuestión ésta que deviene especialmente importante en una época en que existe una auténtica revolución en el sistema finaciero derivada tanto de la generalización del uso de la moneda electrónica (e-money, virtual money), como de la irrupción de los instrumentos de Internet (trading on line71)

7.2.2.3.- Compra simulada de droga y provocación del delito A) DERECHO COMPARADO. Las Autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de la ley en los distintos Estados suelen utilizar frecuentemente en la práctica72 la figura de la compra simulada de droga; es la buys británica o la coup d´achat francesa73. El principio relevante en esta materia consiste en que los agentes no pueden instigar el delito como "provocadores". Por otra parte, en Derecho comparado existen ordenamientos que regulan la figura de la compra simulada de droga, contemplando la exención de responsabilidad del agente que intervenga. Así ocurre en Italia con el aquisto simulato di droga, figura 71 Franco ROBERTI manifiesta que por trading on line se entiende la posibilidad de negociar valores mobiliarios, principalmente acciones (pero también obligaciones y otros instrumentos derivados), a través de Internet (utilización exclusiva de la web; en "Criminalità...", ob. cit., página 54.

72 Juan MUÑOZ SÁNCHEZ recoge el siguiente dato: la gran mayoría de los casos de la jurisprudencia desde 1980 a 1993 tratan de compras simuladas de droga; "La moderna problemática jurídico penal...", ob. cit., página 28, nota 17.

73 La compra simulada es utilizada en la práctica de los quince Estados de la Unión Europea, tal y como recoge el informe de 1999 de la Europol Drugs Unit.



regulada en el art. 97.1 del Decreto de Presidente della Republica 9-10-1990 n. 309 (Texto Unico della Leggi in materia de disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza)74; en Italia también se regula otro supuesto de autorización de adquisición en relación con una operación de pago de rescate, que se contiene en el art. 7.1 D.L. 15-1-1991 n. 8 relativo a nuove misure in materia di sequiestri di persona a scopo di storsione e per la protezione di coloro che collaborando con la guistizia75. En Francia76, la Ley nº 92, 1336 de 16 de diciembre de 1992 (hoy art. 706-32 párrafo 2 del Código de Procedimiento Penal), relativa al fortalecimiento de la lucha contra el tráfico de estupefacientes, establece que los oficiales y agentes de la Policía Judicial no son responsables penalmente cuando adquieran, posean, transporten, entreguen o pongan a disposición de las personas sustancias estupefacientes, siempre que cuenten con la autorización del Ministerio Fiscal o la del Juez de Instrucción competente, quien lo pondrá en conocimiento de la Fiscalía, y persigan descubrir las infracciones, identificar a los autores y cómplices y llevar a cabo el decomiso de las sustancias77; y la Ley nº 91, 1264 de 19 de diciembre de 1991 (hoy art. 67 bis del Código de Aduanas), recoge en su párrafo 2º otra causa de justificación para los agentes de Aduanas en términos parecidos

74 Es interesante el estudio de esta figura que realiza Marco Maria ALMA en la ponencia titulada "La consegna controllata di stupefacenti negli ambiti della colaborazione internazionale"; presentada en el Encuentro sobre "Le nuove formi della actività transfrontaliere di contrasto al traffico internazionale di stupefacenti", organizado por el Consiglio Superiore della Magistratura de Italia, y que tuvo lugar en Frascati los días 22 a 24 de mayo de 2000; páginas 11 y ss.

75 Según el art. 7.1 D.L. 15-1-1991 n. 8, relativo a nuove misure in materia di sequiestri di persona a scopo di storsione e per la protezione di coloro che collaborando con la guistizia, el Ministerio Público puede autorizar la disposición de bien, dinero u otra utilidad para la ejecución de una operación controlada de pago de rescate.

76 Como comenta Mª Dolores DELGADO GARCÍA, son disposiciones que responden a una concreta situación vivida en Francia, pues en la primavera de 1991 seis aduaneros de Dijon y Lyon fueron condenados por adquisión, posesión, transporte y cesión de estupefacientes; eran seis agentes que se habían infiltrado en una organización de traficantes y, para ganar su confianza, les habían ayudado a transportar y almacenar hachís; en "El agente encubierto: técnicas...", ob. cit., página 72.

77 El art. 706-32 del Código de Procedimiento Penal dispone lo siguiente: "1.- Con el fin de comprobar las infracciones previstas por los artículos 222-34 a 222-38 del Código Penal, identificar a sus autores y cómplicer y efectuar las incautaciones previstas por el Código actual, los oficiales y, bajo la autoridad de éstos, los agentes de policía judicial pueden, después de haber informado de ello al Fiscal, llevar a cabo la vigilancia del envío de estupefacientes o de productos procedentes de la comisión de tales infracciones. 2.- No serán responsables penalmente más que cuando, a los mismos fines, con autorización del Fiscal o del Juez de Instrucción que se ocupe del caso que advertirá previamente a la Fiscalía, adquieran, tengan en su poder, transporten o entreguen estos estupefacientes o estos productos o pongan a disposición de las personas que se dedican a las infracciones mencionadas en el párrafo anterior, medios de carácter jurídico, así como medios de transporte, depósito, almacenamiento, conservación y comunicación. La autorización no podrá se concedida más que para actos que no determinen la comisión de las infracciones citadas en el párrafo primero. 3.- Las disposiciones de los dos párrafos anteriores se aplicarán, a los mismos fines, a las sustancias que se utilicen para la fabricación ilícita de estupefacientes y cuya relación se fija mediante decreto, así como para los materiales que sirvan para su fabricación".



a los anteriores78. Consciente de lo defectuoso de la regulación interna, el poder público francés se está planteando una modificación legal con las siguientes finalidades79: ampliación del ámbito de aplicación a otras infracciones que se deriven de la criminalidad organizada; regulación de la identidad ficticia; garantía del anonimato de los agentes; revelación del procedimiento de infiltración en el expediente de procesamiento; y ampliación de la causa de justificación a los agentes extranjeros en las mismas condiciones que a los agentes extranjeros. B) ORDENAMIENTO ESPAÑOL En Derecho español, la compra o adquisición simulada de droga puede ser objeto de autorización al amparo del art. 282 bis LECR y, por tanto, sometida a la causa específica de exención de responsabilidad penal del punto 5 del mismo precepto siempre que concurran todos los requisitos exigidos por el mismo. Por otra parte, procede destacar que nuestro Derecho no solamente se refiere a la droga, sino también a cualquier objeto, efecto o instrumento de los delitos graves cometidos por grupos de delincuencia organizada80. Conviene tener presente que la adquisición simulada de sustancia ilícita por parte de un agente de la Autoridad no puede nunca constituir provocación del delito, límite éste que se estudia con amplitud en otro lugar de este trabajo.

78 Dispone el art. 67 bis del Código de Aduanas lo siguiente: "Con el fin de comprobar las infracciones aduaneras, de importación, exportación o tenencia de sustancias o plantas clasificadas como estupeacientes, identificar a los autores y cómplices de estas infracciones, así como a los que han participado como interesados en el sentido del artículo 399 y efectuar las incautaciones previstas por el presente Código, los agentes de aduanas, autorizados por el Ministro encargado de aduanas en las condiciones fijadas por la ley, podrán, después de haber informado de ello al fiscal y bajo su control, proceder a la vigilancia del envío de estas sustancias o plantas. Sólo serán penalmente responsables cuando, a los mismos fines, con la autorización del fiscal y bajo su control, adquieran, tengan en su poder, transporten o entreguen estas sustancias o plantas, o pongan a disposición de las personas que las tienen en su poder o de las que se dediquen a las infracciones aduaneras mencionadas en el párrafo anterior, medios de carácter jurídico, así como medios de transporte, depósito y comunicación. La autorización no podrá concederse más que para actos que no determinen la comisión de infracciones citadas en el párrafo primero. Las disposiciones de los dos párrafos anteriores se aplicarán, a los mismos fines, a las sustancias que se utilicen para la fabricación ilícita de los productos estupefacientes y cuya lista se fija por ley, así como para los materiales que sirvan para esta fabricación. No serán penalmente responsables los agentes de aduanas que cumplan los actos mencionados en los dos primeros párrafos, en lo que se refiere a los fondos sobre los que pesa la infracción prevista en el artículo 415 y para la comprobación de ésta".

79 Marco LECORFF, "Operaciones de infiltración en Francia", ponencia presentada al Seminario Internacional sobre "uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado", organizado por la Dirección General de la Policía en colaboración con la Comisión Europea (Programa Falcone) y que tuvo lugar en Madrid los días 26 a 29 de otubre de 1999.

80 Gonzalo ROBLES OROZCO, "El agente encubierto: un primer paso", revista Policía, nº 136, abril 1999, página 3.



7.2.3.- Transporte de los objetos, efectos e instrumentos del delito Otro de los supuestos que pueden ser objeto de autorización es el transporte, actividad ésta que puede ser constitutiva de delito principalmente en relación con drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas81.

8.- AGENTE ENCUBIERTO BAJO IDENTIDAD SUPUESTA 8.1.- MEDIDA RESTRICTIVA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD Para que el AE puede infiltrarse de forma adecuada en la organización criminal es necesario que se presente ante los mismos con una identidad supuesta o falsa. Nos encontramos, de esta forma, con una modalidad de AE infiltrado en la que éste asume unos datos que le identifican como otra persona distinta a la que realmente es. La adopción de una identidad supuesta supone un salto cualitativo en los distintos grados de infiltración policial. El poder público utiliza mecanismos por sí mismos delictivos para crear la identidad supuesta y la infraestructura de credibilidad del agente encubierto82. No es que el agente se exceda en su actuación, realizando un acto contrario a las exigencias del Estado de Derecho, sino que su propia existencia (con identidad falsa) es por sí misma contraria al ordenamiento jurídico. Solamente la vigencia de una norma jurídica que lo permita, sometiéndolo a estrictos requisitos, legitima la actuación de un agente infiltrado con identidad supuesta. Mediante una maniobra engañosa que, excediendo de la sagacidad policial, utiliza acciones y omisiones constitutivas de delito, el Estado accede a la intimidad de los miembros de la organización criminal investigada; esto es, resulta afectado el derecho fundamental a la intimidad de los miembros de la organización. De esta forma, la actuación de un AE infiltrado con identidad supuesta debe ser considerada como una medida de investigación restrictiva de un derecho fundamental, con el consiguiente sometimiento estricto al principio proporcionalidad, y con la jurisdiccionalización tanto de su autorización previa como del control de su actividad. 8.2.- LA "LEYENDA". INFRAESTRUCTURA PARA LA CREDIBILIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO La eficacia de la infiltración policial a través del agente con identidad supuesta exige: 1º.- La autorización para la utilización de una identidad supuesta en la vida social, con los correspondientes documentos falsos.

81 Fernando SEQUEROS SAZATORNIL recuerda que el Tribunal Supermo ha venido considerando reiteradamente a los transportistas como autores materiales del tráfico de drogas, citado al efecto las SSTS de 2 de marzo de 1992, 6 de noviembre de 1993, 18 de julio de 1996, 9 de febrero de 1996); en "El tráfico de drogas...", ob. cit., página 784.

82 Según Fernando SEQUEROS SAZATORNIL, "el agente encubierto se infiltra de una manera abstrusa en el contexto social, valiéndose de la falacia"; y añade que "en esa mentira viviente que es él mismo crea relaciones humanas, amistades, penetra en intimidades, percibe confidencias, presencia escenas a las que en absoluto hubiera tenido acceso de conocerse su verdadera condición"; en "El tráfico de drogas...", ob. cit., página 756.



2º.- Dicha identidad falsa no solamente hace referencia a nombre y apellidos, sino también a dirección postal, titularidad de teléfonos, fax, e-mail y otros instrumentos de comercio electrónico83, antecedentes penales y judiciles, y otro similares. 3º.- El otorgamiento de capacidad necesaria para realizar los actos jurídicos que resulten imprescindibles. De esta forma, podrá figurar como titular de cuentas, libretas o depósitos bancarios; arrendar vehículos, inmuebles o cualquier clase de bienes; constituir o participar en sociedades o entidades mercantiles de cualquier tipo; o contratar líneas telefónicas, de fax o cualquier otro tipo de servicios similares. En definitiva, el agente encubierto no se limitará al uso público de un nombre supuesto, sino que necesitará una "leyenda" que afecte a múltiples aspectos de la vida social, con la finalidad de conseguir la confianza de los miembros de la organización delictiva investigada, así como para burlar los controles (contravigilancia) que la misma pueda establecer. Debe tenerse en cuenta que cuanto más sofisticada sea la organización criminal, cuantos más medios materiales tenga a su disposición, más extensa y cuidada debe ser la leyenda del agente encubierto. De esta forma, debe abandonarse la idea de un agente encubierto legendario actuando en solitario, sino que el Estado debe proporcionar los medios adecuados para la creación de cada leyenda, otorgando al agente una infraestructura que le dé cobertura con la finalidad de conseguir la confianza de los miembros de la organización, de garantizar la seguridad física del agente y de canalizar la información que éste vaya consiguiendo. En este contexto, procede destacar que en otros Estados existe una estructura especializada estable para la práctica de infiltraciones84, cuya instauración en España parece aconsejable especialmente para la debida selección y formación de los agentes encubiertos. Concurren dudas razonables85 sobre la posibilidad de que dicha estructura cuente, con carácter previo, con vehículos, establecimientos mercantiles, sociedades, inmuebles en alquiler, líneas contratadas de teléfono o fax, direcciones de correo electrónico, páginas web, etcétera, que puedan ser utilizadas para cada una de las operaciones concretas encubiertas que se vayan realizando. 8.3.- VOLUNTARIEDAD

83 Necesaria para la cada vez más frecuente criminalidad a través de Internet, no solamente en materia de pedofilia y pornografía infantil, sino también en fraudes económicos cometidos utilizando los instrumentos propios de la WWW.

84 En la contestación de los Estados a la pregunta J del Cuestionario de Interpol sobre el recurso a agentes infiltrados o encubiertos en las operaciones destinadas a desmantelar las redes de traficantes de drogas, actualización de 31 de diciembre de 1998, se afirma que 14 países cuentan con una estructura especializada para la infiltración en tráfico de drogas, mientras que 10 Estados han contestado negativamente a la cuestión; en Alain GIAROLI, ponencia impartida en el "Seminario Internacional sobre uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado", que tuvo lugar en Madrid los días 26 a 29 de octubre de 1999, organizado por la Dirección General de la Policía.

85 Dichas dudas son compartidas por José GARCÍA LOSADA, "La experiencia española en actuaciones con agente encubierto", ponencia impartida en el "Seminario Internacional sobre uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado", que tuvo lugar en Madrid los días 26 a 29 de octubre de 1999, organizado por la Dirección General de la Policía.



La actividad como encubierto al amparo del art. 282 bis LECR no puede ser impuesta a ningún agente de policía, sino que es plenamente voluntaria. Recordemos que el párrafo segundo del punto 2 del mencionado precepto dispone que "ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como agente encubierto". La existencia de agentes dispuestos a actuar como infiltrados dependerá no solamente de la existencia de una adecuada selección y formación (tendente a la profesionalización de la figura)86, sino también de los medios logísticos de cobertura que concurran (destinados a garantizar su seguridad física87), así como del efectivo mantenimiento de la identidad reservada durante toda la tramitación del proceso judicial y posteriormente. 8.4.- OTORGAMIENTO DE LA IDENTIDAD SUPUESTA Procede distinguir dos fases en el otorgamiento de la identidad falsa bajo la cual va a actuar el agente encubierto: la policial y la judicial.

8.4.1.- Fase policial La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración (último inciso del párrafo 1 del punto 1 del art. 282 bis LECR). Resulta adecuado que se regule, al menos administrativamente, el procedimiento policial de otorgamiento de la identidad supuesta, haciendo hincapié en las criterios para la selección del agente, no olvidando el proceso de formación; en las cautelas destinadas al efectivo mantenimiento de la reserva de la identidad real, aplicables tanto al expediente administrativo de otorgamiento de la identidad, como al atestado entregado a la Autoridad judicial con el resultado de la investigación; y los instrumentos internos de control (policiales) sobre el agente que está actuando como encubierto. Operativamente, parece adecuada la idea de crear en el seno del Ministerio del Interior una registro predeterminado de identidades supuestas de tal forma que, concurrente la autorización judicial, el citado Ministerio otorga una de las identidades contenidas en ese registro.

8.4.2.- Fase judicial La resolución judicial, por la que se autoriza la concreta actividad del agente encubierto, deberá "consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto" (párrafo 2º del punto 1 del art. 282 bis LECR). Es ésta una medida esencial para el efectivo control judicial, que debe valorarse positivamente. Dicha resolución, añade el mencionado párrafo 2º, "será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad". De esta forma, la 86 La primera de las conclusiones de carácter formativo del "Seminario Internacional sobre uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado" se refiere a que "sería recomendable que el agente encubierto recibiera, con carácter obligatorio y continuo, una formación general, que debe contemplarse desde un triple enfoque: jurídico, técnico y psicológico"; dicho seminario tuvo lugar en Madrid los días 26 a 29 de octubre de 1999, organizado por la Dirección General de la Policía.

87 Frente al éxito operativo buscado, siempre deberá prevalecer la seguridad del agente encubierto; es ésta la primera de las conclusiones del carácter operativo/logístico del "Seminario Internacional sobre uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado" citado en la nota anterior.



identidad real del agente deberá constar en una pieza separada del proceso judicial, de carácter reservado, y que deberá ser llevada bajo la custodia del Secretario Judicial, la cual deberá estar a disposición del Tribunal que enjuicie la causa.



CAPÍTULO 4: PROCESO PENAL CON INTERVENCIÓN DE UN AGENTE ENCUBIERTO INFILTRADO BAJO

AUTORIZACIÓN Y CONTROL JUDICIAL A continuación vamos a analizar el proceso contra miembros de la criminalidad organizada en el que intervenga un AE infiltrado al amparo de la LO 5/99, de 13 de enero. Esta Ley pretende una jurisdiccionalización de la actividad del agente encubierto infiltrado, como forma de compensar la quiebra de las garantías procesales, no solamente exigiendo su autorización previa por un órgano jurisdiccional, sino sometiéndola a un control judicial efectivo. Desde el punto de vista estrictamente procesal, la actividad del AE afecta gravemente a distintos derechos fundamentales de las personas investigadas. No solamente significa una injerencia continuada en su vida privada, atentando contra el derecho a la intimidad, sino que también determina restricciones de su derecho de defensa, tanto durante la instrucción como durante el juicio oral.

1.- EFECTOS SOBRE EL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LAS PERSONAS INVESTIGADAS 1.1.- EFECTO PERVERSO DE LA EXISTENCIA DE UN AGENTE INFILTRADO: LA CONTINUA INJERENCIA DEL ESTADO EN LA VIDA PRIVADA DEL CIUDADANO El análisis del agente infiltrado debe situarse dentro del ámbito de los métodos secretos de investigación del delito, es decir, aquéllos en los que el Estado accede a la esfera privada del ciudadano sin su conocimiento, y menos aún con su consentimiento. Aquí radica el efecto perverso del AE, de donde nacen la mayor parte de los problemas procesales y los mayores riesgos para el adecuado respeto de los derechos fundamentales del ciudadano. El Derecho procesal penal tradicional viene reconociendo y regulando métodos secretos para la averiguación de la verdad, que se han ido extendiendo con el progreso técnico: así como la LECR se refería a la intervención de las comunicaciones postales y a la entrada y registro en lugar cerrado, la LO 4/88 introdujo el art. 579 para regular la intervención de las comunicaciones telefónicas. Ahora bien, mientras que dichos métodos suelen constituir ataques puntuales contra la esfera privada del ciudadano por parte del Estado durante el desarrollo de la investigación, la infiltración de un agente de policía que encubre su condición supone una presencia continua de la persecución estatal en dicho ámbito88, aumentando de esta forma tanto la extensión como la intensidad de la injerencia del poder público. Por un lado, se incrementa significativamente la magnitud de los problemas; y, por otra parte, resulta muy difícil su análisis y solución a través de las categorías dogmáticas tradicionales, obligándonos a su replanteamiento partiendo del propio fundamento de cada una de ellas89. 88 Vid. Fabricio GUARIGLIA, "El agente encubierto...", ob. cit., página 59.

89 Vid. Elvio FASSONE, "La valoración...", ob. cit., página 419.



1.2.- LA ACTIVIDAD DEL AE SUPONE UNA RESTRICCIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD Conviene recordar que la intimidad es un bien jurídico que nuestra Constitución ha elevado a la categoría de derecho fundamental, vinculado con el libre desenvolvimiento de la personalidad y presupuesto del ejercicio potencial y pleno de otros derechos y libertades constitucionales90. El art. 18 CE acoge un contenido amplio de la intimidad que irá variando atendiendo a las ideas y convicciones más generalizadas en la sociedad en cada momento histórico91, habiendo evolucionado desde la tradicional concepción de la esfera privada, que se concretaba en el reconocimiento de una serie de facultades dirigidas a preservar un espacio exclusivo y excluyente92, hasta un concepto amplio del derecho a la intimidad configurado como el poder de control sobre las informaciones que son relevantes para cada sujeto93. Se concreta en la inviolabilidad del domicilio, como expresión física del espacio reservado para la vida privada; en la inviolabilidad, bajo la forma del secreto, de las comunicaciones privadas, como parte igualmente importante de la vida personal; y, en último lugar, la intimidad como límite al uso de los medios de tratamiento informatizado de los datos personales94. La finalidad inmediata de la actuación del agente infiltrado, como técnica de investigación, es esencialmente la de conseguir generar en los miembros de la organización criminal una confianza por la que le sea permitido la presencia, o incluso participación, en sus actividades. De esta forma, la sola existencia de un AE afecta al derecho a la intimidad de los investigados porque, ocultando su condición de policía, observa y oye lo que ocurre en conversaciones y conductas que tienen lugar en su presencia, o en domicilios de personas físicas y jurídicas a los que tiene acceso95.

90 Vid. Fermín MORALES PRATS, "Los delitos contra la intimidad en el Código Penal de 1995: reflexiones político-criminales", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Estudios sobre el Código Penal de 1995 (parte especial)", editado por el Consejo General del Poder Judicial, y la Escuela Judicial Madrid, 1996, páginas 243 y ss; y Juan José LÓPEZ ORTEGA, "La intimidad como bien jurídico protegido", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Estudios sobre el Código Penal de 1995 (parte especial)", editado por el Consejo General del Poder Judicial, y la Escuela Judicial Madrid, 1996, páginas 287 y ss.

91 Véase la STC 171/1990.

92 En su origen, la intimidad era concebida como una típica libertad de signo individual, circunscrita al ámbito del hombre aislado, es decir, como un derecho a la soledad, a la reserva y al aislamiento; vid. Juan José LÓPEZ ORTEGA, "La intimidad...", ob. cit., página 289. Posteriormente, nos recuerda Fermín MORALES PRATS que se ha asistido a una recepción de la cultura anglosajona que configura al privacy como un bien jurídico positivo, proyectado socialmente, del que derivan facultades de control sobre datos e informaciones del individuo en una sociedad tecnológica; en "Los delitos contra la intimidad...", ob. cit., página 244. Así las cosas, se ha asistido a una ampliación del concepto de intimidad que ha sido acogido por el art. 18 CE.

93 Juan José LÓPEZ ORTEGA, "La intimidad...", ob. cit., página 289.

94 Juan José LÓPEZ ORTEGA, "La intimidad...", ob. cit., página 290.

95 Estima Juan José LÓPEZ ORTEGA que "es forzoso reconocer que la intervención de un agente encubierto puede afectar a la esfera individual, pues a diferencia de otras técnicas de investigación permite abarcar numerosos aspectos de la vida privada de la persona"; añadiendo posteriormente que, "cuando se trata de infiltración en redes organizadas, se requiere una intervención muy activa dela gente, que debe recurrir a engaños muy elaborados para sorprender la confianza de las personas que pueden



Bien es cierto que el miembro de la organización investigado consiente ese tipo de actuaciones del AE, pero la verdad es que ese consentimiento no hubiera sido otorgado de haber conocido la condición de policía, es decir, ha sido conseguido mediante engaño96, por lo que no puede considerarse válido para permitir la restricción del derecho fundamental afectado97. En conclusión, la infiltración mediante la ocultación de la condición de policía, esencia de la figura del agente encubierto, determina por sí sola una restricción del derecho a la intimidad de los miembros de la organización investigada98. Y esa invasión de la esfera privada es aún más intensa en los casos de grupos de compleja estructura en los que, tanto por la más larga duración de la infiltración como por la necesidad de una mayor integración en la organización, el agente tiene más amplio acceso a los datos propios de la vida privada de los investigados, muchos de ellos ajenos a la propia misión99. 1.3.- BREVE EXAMEN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: LA INJERENCIA EN LA VIDA PRIVADA De esta forma, la actividad de un agente infiltrado puede resultar contraria al art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y al art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El TEDH, interpretando el art. 8 CEDH, estima que la injerencia del Estado en la vida privada puede resultar justificada siempre que concurran tres requisitos, a saber, que la injerencia esté prevista por la ley (legalidad), que su finalidad sea legítima (legitimidad del fin) y, por último, que sea necesaria en una sociedad democrática para la consecución de ese fin (necesidad)100.

proporcionarle información de los hechos cometidos o en preparación"; en "Prueba y proceso equitativo. Aspectos actuales de la jurisprudencia europea", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, páginas 282 y 283.

96 Fabricio GUARIGLIA se refiere al engaño subyacente el mismo uso de la identidad falsa, mediante el cual el ciudadano desconoce que, en definitiva, se está permitiendo la entrada al Estado en su propia morada; en "El agente encubierto...", ob. cit., página 53

97 Como destaca Nicolás GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, es necesario que el consentimiento sea fruto de una elección libremente adoptada y no ha de encontrarse viciado; en "Entrada y registro en domicilio", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal", editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, página 124.

98 En cambio, la STEDH de 15 de junio de 1992 (caso Lüdi; Base de Datos El Derecho 92/13838), apartándose del criterio de la Comisión (parágrafos 29 y 36) estima, en su parágrafo 40, que "el recurso a un agente encubierto no afecta por sí, ni en combinación con las escuchas telefónicas, a la esfera privada del demandante en el sentido del art. 8" pues desde el momento en que el Sr. Lüdi aceptó la transacción sobre la droga "debía pues darse cuenta de que cometía un acto criminal por aplicación del art. 19 de la Ley sobre estupefacientes y que corría el riesgo en consencuencia de encontrar un funcionario de policía infiltrado encargado de desenmascararlo". Entendemos, en cambio, que la intromisión en la esfera privada del investigado existe, aunque pueda quedar justificado por la finalidad de la investigación, siendo insatisfactorio el criterio manejado por el TEDH.

99 Vid. Juan José LÓPEZ ORTEGA, "Prueba y proceso equitativo...", ob. cit., página 283.

100 Véase José María MORENILLA RODRÍGUEZ, "El derecho al respeto de la esferea privada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen



En el supuesto que nos ocupa, la LO 5/99, de 13 de enero, otorga cobertura legal a la actividad del AE al regular tanto los presupuestos para su autorización judicial como el régimen de su ejercicio. Afrontando el segundo de los requisitos, no cabe duda de que la lucha contra la criminalidad organizada, extremadamente dañina para la sociedad como se ha visto en otro lugar, legitima la injerencia para la protección tanto de la seguridad pública como de los derechos y libertades de los demás (art. 8.2 CEDH). En tercer lugar, la injerencia debe responder a una imperiosa necesidad social y ser proporcionada al fin legítimo perseguido101. De esta forma, solamente se respetarán los términos del CEDH cuando la actividad del concreto AE resulte estrictamente necesaria para la investigación de las actividades de una determinada organización criminal, teniendo en cuenta las circunstancias del caso102, por lo que la apreciación de este requisito tiene como sujeto protagonista, no ya al legislador, sino al Juez que autorice y controle la actuación del AE. Teniendo en cuenta la gravedad de la injerencia, especialmente en los supuestos de organizaciones de estructura complicada, resulta imprescindible exigir tanto el estricto cumplimiento de los requisitos previstos por la LO 5/99, de 13 de enero, como la rigurosidad en el juicio de necesidad-proporcionalidad realizado por el Juez en cada caso. 1.4.- JURISDICCIONALIZACIÓN Desde luego que la autorización del AE debe ser otorgada por un órgano estatal ajeno a la propia organización policial, como única forma de garantizar la adecuación del juicio de proporcionalidad103. El art. 18 CE exige expresamente que sea el Juez el que adopte las medidas que puedan restringir la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y telefónicas. Es más, la propia Constitución exige que todas las medidas restrictivas de los derechos fundamentales sean adoptadas por un órgano judicial pues, como recuerda acertadamente ORTELLS RAMOS104, la infracción penal que formalmente sea delito o falta sólo puede ser castigada mediante el ejercicio de la potestad jurisdiccional a través del proceso penal (art. 25.1 CE), entendiendo que el mismo abarca también todos los actos de investigación anteriores a la apertura del juicio oral; como la citada potestad jurisdiccional corresponde con exclusividad a los órganos

dedicado a "La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, páginas 322 y ss, así como las sentencias del TEDH allí citadas.

101 Vid. la STEDH de 7 de diciembre de 1976 (caso Silver).

102 Véase José María MORENILLA RODRÍGUEZ, "El derecho al respeto de la esferea privada...", ob. cit., páginas 328 y 329.

103 Francesco PALAZZO constata el potenciamiento del componente jurisdiccional como elemento sustitutivo y compensatorio de la disminución que las otras garantías del Estado de derecho soportan en el campo de la prevención ante delictum, recordando el creciente papel garantista asumido por el poder judicial; en "Estado constitucional de derecho...", ob. cit., página 51.

104 Manuel ORTELLS RAMOS, "Exclusividad para la restricción de los derechos fundamentales y ámbitos vedados a la injerencia jurisdiccional", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Medidas restrictivas de derechos fundamentales", editado por el Consejo General del Poder Judicial y la Escuela Judicial, Madrid, 1996, páginas 46 y ss.



judiciales (art. 117.3 CE), solamente a ellos corresponde la adopción de aquellas medidas restrictivas y necesarias para posibilitar la investigación y posterior prueba imprescindibles para la actuación de la ley penal. Desde la anterior perspectiva, resulta chocante la posibilidad de que el Ministerio Fiscal autorice la actividad del agente encubierto infiltrado con identidad supuesta, dando cuenta inmediata al Juez de Instrucción (art. 282 bis.1 LECR), imponiéndose una interpretación restrictiva: 1º.- Solamente puede existir en aquellos supuestos en los que la urgencia impida solicitar la autorización al Juez de Instrucción105. Para la valoración de la concurrencia de esa urgencia debe atenderse a criterios de racionalidad, es decir, lo que resulte razonable para un espectador objetivo situado ex ante con la información obrante en poder del Ministerio Público. 2º.- Ha de ponerse inmediatamente en conocimiento del Juez de Instrucción, debiendo entenderse que éste tiene que dictar una resolución motivada que recoja el juicio de proporcionalidad y todos los requisitos legalmente exigidos, subsanando de esta forma su inicial falta de intervención106. Si el Juez entiende que no concurren todos esos requisitos, puede revocar la autorización107. En conclusión, la actividad del agente encubierto infiltrado con identidad supuesta ha de ser previamente autorizada por el Juez de Instrucción competente108, debiendo ser interpretada restrictivamente la facultad de autorizar que la norma concede al Ministerio Fiscal. A una conclusión diferente se llega en el resto de supuestos de actuación del agente encubierto: adquirir objetos, efectos o instrumentos del delito; diferir o demorar la incautación de esos objetos hasta el momento en que la evolución de la investigación lo aconseje; y transportar esos objetos, efectos o instrumentos. 1.5.- AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA

1.5.1.- El juicio de proporcionalidad Como vemos, y al igual que toda medida restrictiva de un derecho fundamental, la actividad del AE infiltrado debe estar sometida estrictamente al principio de

105 El art. 579.4 LECR contempla una excepción de análogo significado para la intervención de las comunicaciones telefónicas en la investigación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, permitiendo su autorización al Ministro del Interior o al Director de la Seguridad del Estado solamente en casos de urgencia.

106 Para las intervenciones telefónicas en delitos de terrorismo autorizadas por el Ministro del Interior, el art. 579.4 LECR dispone que éste deberá comunicarlo inmediatamente por escrito al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de 72 horas desde que fuera ordenada la observación.

107 Así lo entiende Nicolás RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, "Comentarios a la LO 5/1999...", ob. cit., página 6.

108 En la misma línea, José M. RIFÁ SOLER realiza la siguiente interpretación: 1º.- La resolución debe ser adoptada naturalmente, y siempre, por el Juez, ya que en esta clase de cuestiones no suelen presentarse problemas de flagrancia o urgencia. 2º.- Cuando la medida la acuerde (o debiera decirse la proponga) el Fiscal ha de dar cuenta inmediata al Juez, que debe abrir diligencias previas o sumario o, también, denegar la medida solicitada por entender que no concurren los requisitos para ello. En "El agente encubierto...", ob. cit., página 163.



proporcionalidad que, si bien no se encuentra expresamente reconocido por nuestra Constitución, sí que debe entenderse implícito en sus disposiciones. La libertad, reconocida por el art. 1.1 CE como valor superior del ordenamiento jurídico, obliga a considerar que el ejercicio del ius puniendi del Estado no debe perseguir a cualquier precio su eficacia, teniendo que ceder en determinados casos ante el interés individual en mantener el status libertatis libre de injerencias109. De esta forma, partiendo del prevalente papel de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento constitucional110, su adecuado respeto se configura como límite de la actividad estatal en la persecución del delito, pudiendo ser sacrificados solamente en aquellos supuestos en los que resulta necesario para la salvaguardia de otro interés atendible por el Estado. El principio de proporcionalidad, pues, despliega sus efectos en dos ámbitos. Primeramente, frente al legislador, obligándole a ponderar las necesidades del ius puniendi frente a las exigencias derivadas del adecuado respeto a los derechos fundamentales afectados, determinando qué injerencias permite y bajo qué presupuestos. Y frente al órgano jurisdiccional competente para autorizar la específica injerencia, exigiéndole una ponderación de todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto de tal manera que sólo la autorizará cuando, en primer lugar, existan indicios de la comisión de un delito; en segundo lugar, cuando la medida en cuestión sea objetivamente idónea para determinar los hechos objeto del proceso penal; y, por último, si la medida aparece como necesaria para esa finalidad, esto es, cuando el mismo fin no puede ser alcanzado por otros medios menos gravosos para el afectado.

1.5.2.- Requisitos para la autorización Trasladando los anteriores conceptos al tema que nos ocupa, la clave de la autorización de la actividad del agente encubierto infiltrado radica precisamente en el juicio de proporcionalidad realizado por la Autoridad judicial. El Juez de Instrucción solamente podrá autorizar la actuación de un AE si concurren los siguientes requisitos:

1.5.2.1.- Existencia de indicios suficientes El Estado podrá restringir un derecho fundamental, mediante una intromisión en la intimidad de la persona, sólo en aquellos supuestos en los que exista un grado suficiente de imputación de un delito, es decir, cuando existan razones objetivas que 109 Vid. Tomás LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, "Nulidad de las fuentes de prueba obtenidas mediante intervención telefónica. Comentario del Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992", Estudios de Jurisprudencia-Revista Colex, número 2, septiembre de 1992, página 30; vid. asímismo Enrique RUIZ VADILLO, "Principios generales. Legalidad, proporcionalidad, etc.", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal", editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, páginas 40 y ss.

110 Desde la perspectiva subjetiva, los derechos fundamentales son derechos de los ciudadanos que garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia (STC 25/81, de 14 de Julio), imponiendo a todos los poderes públicos una obligación negativa consistente en no lesionar la esfera individual protegida por los derechos fundamentales de tal forma que, lesionada, a la persona afectada se le reconoce la posibilidad de reclamar su protección. Desde la objetiva, son elementos esenciales del ordenamiento de una comunidad (STC 25/81, de 14 de Julio) que determinan la obligación positiva del Estado de contribuir a la efectividad de los derechos fundamentales aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano (STC 53/85, de 11 de abril).



permitan afirmar la probabilidad de que ese sujeto esté cometiendo o haya cometido un delito; únicamente la concurrencia de esos indicios legitima al Estado para rebasar el ámbito intangible de la libertad personal en el desarrollo de la investigación111. En otro caso, se estaría otorgando a los órganos estatales una patente de corso112 para inmiscuirse en la vida privada de los ciudadanos, lo que resulta aún más grave en supuestos de actuación clandestina de agentes que ocultan su identidad. Únicamente podrá operar un AE cuando concurran indicios113, y no meras sospechas114, de la existencia de actividad de delincuencia organizada tal y como se define en el punto 4 del art. 282 bis LECR115. La solicitud de la Policía Judicial debe contener una exposición de esos indicios, que el Juez deberá valorar para otorgar o denegar la condición de AE. En relación con los indicios de la existencia de una organización criminal, la STS 767/2007, de 3 de octubre, referido a una investigación de una red de pedofilia en la que el Juez instructor autorizó la infiltración de un agente encubierto, se pronunció sobre una alegación nulidad de esa diligencia al no haberse dado por probada la existencia de una organización, afirmando que "la estimación de una presumible organización constituye un juicio de valor "ex ante" plenamente justificado cuando se adoptó la medida, barajándose la presencia de un grupo organizado como previsión más lógica y razonable".

1.5.2.2.- Idoneidad de la medida La actuación del AE debe, por otra parte, servir objetivamente para conseguir datos útiles para investigar las actividades de una concreta organización criminal116.

1.5.2.3.- Necesidad (subsidiariedad)

111 Sobre los peligros derivados de sobrepasar ese límite, vid. Stefan BRAUM, “La investigación encubierta como característica...”, ob. cit., páginas 18 y 19. 112 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define "patente de corso" como cédula o despacho con que el gobierno de un Estado autoriza a un sujeto para hacer el corso contra los enemigos de la nación; en la 21ª edición, Madrid, 1992, página 1097.

113 A estos efectos, resulta interesante el trabajo de José Francisco ETXEBERRÍA GURIDI, "La inadmisibilidad de los tests masivos de ADN en la investigación de los hechos punibles", Actualidad Penal, nº 28, 12 al 18 de julio de 1999, páginas 551 y ss.

114 Como afirma el auto del TS de 18 de junio de 1992 (Aranzadi 6102), "resulta indispensable que existan indicios, lo que ni puede equivaler jamás a sospechas o conjeturas (SSTC 174/85 y 175/85), es decir, aunque la Ley no lo diga expresamente, ha de exigirse racionalidad de la noticia, probabilidad de su existencia, etc.".

115 María Lidón MONTON GARCIA se refiere a la preexistencia -no de meras sospechas- de las actividades de una red criminal y de un peligro abstracto, por lo que supone de medios -instrumentos, naves, automóviles, aeronaves etc...-, intermediarios o contactos para su realización, que hay que descubrir; en "Agente provocador...", ob. cit., página 3 de su edición en www. En cambio, hay que tener en cuenta que debe haber actividades que supongan indicios, a camino entre la certeza y las sospechas, de que está operando una organización de delincuencia organizada; no es necesario exigir, por otra parte, la existencia de un peligro abstracto pues el mismo se encuentra implícito en la actuación de aquella organización criminal.

116 Como afirma el fundamento jurídico 4º de la STC 207/96, la medida debe ser "idónea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella (art. 8 CEDH), esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal".



El primer inciso del art. 282 bis.1 LECR se refiere a que la autorización judicial del AE se otorgará "teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación". La infiltración del agente ocultando su condición de policía, e incluso adoptando una identidad supuesta, debe resultar estrictamente necesaria para la finalidad de la investigación, esto es, solamente podrá acordarse cuando el mismo fin no pueda lograrse por otro medio menos gravoso para el afectado. Se trata de la claúsula de subsidiariedad que, si bien no se encuentra expresamente exigida por nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal117, debe entenderse de aplicación.

1.5.2.4.- Gravedad de la conducta investigada Otro criterio a tener en cuenta para la práctica del juicio de proporcionalidad es la expectativa de la consecuencia jurídica derivada del delito, es decir, la gravedad de la pena señalada al delito o delitos investigados. Como habitualmente las organizaciones criminales cometen delitos conceptuados como graves por nuestro ordenamiento118, normalmente no existirán problemas de valoración en este punto. Pese a ello, debe destacarse que, aunque las infracciones penales que suela cometer la concreta organización investigada no sean graves119, su realización por parte de un grupo criminal organizado incrementa notablemente el peligro para la sociedad, por lo que también en estos casos podrá estar justificada la infiltración de un policía120. A estos efectos, el Juez deberá valorar las 117 En otros ordenamientos se recoge expresamente la claúsula de subsidiariedad en relación al agente infiltrado. Así ocurre en Argentina con los arts. 31 bis y ss de la Ley 23.737 (B.O. 17-11-91) refiriéndose a que "las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo", aunque nos recuerda Luis Fernando NIÑO que la interpretación de tales prescripciones por la Cámara Nacional de Casación Penal ha relativizado su eficacia restrictiva; en "Crónicas iberoamericanas sobre criminalidad organizada", Argentina, Revista Penal, número 2 correspondiente a Julio de 1998, editorial Praxis S.A. en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca y Castilla-La Mancha, página 80. Esa subsidiaridad también se recoge en las Directrices del Fiscal General de los Estados Unidos para la actividad de los agentes encubiertos; vid. Mª Dolores DELGADO GARCÍA, "El agente encubierto: técnicas...", ob. cit., página 74. Asimismo se recoge esta exigencia en el art. 110 del Código de Procedimiento Penal alemán, refiriéndose al la condición de que el esclarecimiento por otra vía aparezca como imposible o sumamente dificultoso; véase Fabricio GUARIGLIA, "El agente encubierto, ¿un nuevo...", ob. cit., página 51.

118 En principio, y como destaca Joan J. QUERALT, en relación a las intervenciones telefónicas y en alusión a la clasificación tripartita de nuestro CP (penas leves, menos graves y graves), "sólo cabe entender que los delitos graves y dentro de éstos, los que tienen mayor pena, es decir, como mínimo superiores a seis años de privación de libertad, pueden ser objeto de investigación mediante sacrificio constitucionalmente aceptable del derecho al secreto de las (tele)comunicaciones"; en "Intervención de las telecomunicaciones en sede de investigación judicial y policial", Revista Canaria de Ciencias Penales, número 2, diciembre de 1998 (homenaje a Enrique Ruiz Vadillo), página 121.

119 Piénsese por ejemplo en el robo del art. 237 CP que da lugar al tráfico de coches de lujo desde los Estados más desarrollados a los del Este y del tercer mundo; en las estafas del art. 248 CP cometidas a través de medios informáticos; la receptación del art. 301 CP realizada a gran escala por bandas formadas para tal finalidad. Se trata de delitos con pena que no es de especial gravedad, pero que se encuentran dentro del punto 4 del art. 282 bis LECR y que suelen ser cometidas por las organizaciones criminales; a estos últimos efecto, véase Cristopher L. BLAKESLEY, "El sistema penal frente...", ob. cit., páginas 133 a 135.

120 Manuel ESTRELLA RUIZ estima que, a la hora de llevar a cabo el juicio de proporcionalidad, "el juez debe tomar como referente inicial la relevancia social de los bienes que se tratan de proteger con la persecución del delito, que si bien normalmente van asociados con la gravedad de las penas que en su día se pudieran imponer, ello no necesariamente es así", recordando al efecto que el TC, en las sentencias 66/89 y 85/89, consideró proporcionado un registro domiciliario en la invetigación de delitos contra el control de cambios que entonces se penaba con sanciones pecuniarias, por entender que se trata de delitos



concretas características de la organización criminal investigada, teniendo en cuenta los efectos corruptores sobre componentes de entidades públicas y privadas; el ámbito geográfico abarcado por sus actividades, que podrá ser transnacional; su estabilidad en el tiempo; el empleo de un velo corporativo (ley del silencio) para aislar a sus miembros, especialmente a los líderes; la utilización de empresas "interpuestas" o corporaciones falsas, sobre todo con la finalidad de blanquear dinero; y otras similares.

1.5.2.5.- Motivación El juicio de proporcionalidad debe contenerse en la resolución judicial motivada121 que autorice la actividad del AE, haciendo expresa referencia a la concurrencia de todos y cada uno de los elementos anteriormente descritos122. A estos efectos, recuérdese que el primer inciso del art. 282 bis.1 LECR exige que la autorización judicial del AE se realice "mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación". No conviene tampoco olvidar que el Tribunal Constitucional exige un específico y reforzado deber de motivar las resoluciones judiciales en varios supuestos: cuando se vean afectados derechos fundamentales; cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia, especialmente a la luz de pruebas indiciarias; cuando se atañe de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico; y cuando el Juez se aparta de sus precedentes123. En cuanto afecta a derechos fundamentales del que pueden causar grave perjuicio a la economía nacional; en "Entrada y registro, interceptación de comunicaciones postales, telefónicas, etc.", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Medidas restrictivas de derechos fundamentales", editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, página 357. A estos efectos, debe tenerse en cuenta que la doctrina alemana, junto a los criterios de la expectativa de las consecuencias jurídicas derivadas del delito (gravedad de la pena) y del grado de imputación (existencia de indicios suficientes), también hace referencia al criterio de la importancia del asunto o de la causa; importancia ésta que viene determinada, entre otras circunstancias, por la (abstracta) conminación penal legalmente prevista, la naturaleza del bien jurídico lesionado, las concretas formas de manifestación del hecho (la habitualidad en la comisión delictiva, la peligrosidad social de los efectos del hecho) ylas circunstancias relevantes en la persona del imputado, como la tendencia a cometer hechos de la misma naturaleza o la especial intensidad del comportamiento delicitivo; véanse la nota 39 de José Francisco ETXEBERRÍA GURIDI, "La inadmisibilidad de los tests masivos de ADN...", ob. cit., página 550.

121 Como recuerda Manuel ESTRELLA RUIZ, el fin de la motivación no es otro que la posibilidad de que el destinatario de la medida conozca en su día cuáles fueron las razones por las que sus derechos se vieron sacrificados y, además, en virtud de qué intereses se llevó a cabo dicha intervención, lo que tiene efectos de cara al recurso y a otros principios que informan la adopción de la medida como la proporcionalidad de los sacrificios, en clara consonancia con la motivación; en "Entrada y registro...", ob. cit., páginas 355 y 356. En ese sentido, Joan J. QUERALT destaca acertadamente que la "legitimidad tiene que desprenderse de la propia resolución que la adopta y no cabe acudir a recovecos más o menos tortuosos como la presunta gravedad de los hechos, la urgencia de la toma de decisiones o la remisión a lo actuado en sede policial, doctrina aparentemente dominante para que: tanto el sujeto pasivo de la vulneración, como cualquier operador o, incluso, cualquier interesado ajeno al caso, tenga conocimiento cabal, pero al margen de la resolución judicial, de los reales motivos que obligan al Juez a adoptarla y los medios y formas en que dicha medida ha de llevarse a la práctica; en "Intervención de las telecomunicaciones...", ob. cit., páginas 111 y 112.

122 Véase Vicente GIMENO SENDRA, "Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en "Derechos procesales y tutela judicial efectiva. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional", editado por el Departamento de Justicia del Gobierno Vasco y el Consejo General del Poder Judicial, Vitoria, 1994, página 106.

123 STC 116/1998, de 2 de junio, con cita de abundantes sentencias.



investigado, es exigible una motivación reforzada de la resolución judicial por la que se autoriza la actividad de un AE.

1.5.3.- Contenido del oficio policial solicitante El oficio policial que solicita la autorización del AE ha de recoger también todos los requisitos necesarios para que el Juez adopte la decisión; con los datos obrantes en ese momento. En este último sentido resulta de interés la observación contenida en la STS 575/2013, de 28 de junio, al afirmar que “en precedentes en los que hemos analizado una alegación similar, centrada en oficios policiales que interesan una medida de intervención telefónica, hemos llamado la atención acerca de que ese oficio, por su propia naturaleza, no puede aspirar a convertirse en una radiografía anticipada de los elementos objetivos y subjetivos abarcados por la imputación y que van a integrar la estructura de la futura sentencia. El objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias”. 1.6.- CONTROL JUDICIAL Una vez autorizada, el Juez no puede desentenderse de la ejecución de la medida restrictiva pues ello determinaría una grave quiebra de su jurisdiccionalización124. De esta forma, resulta exigible un control judicial de la injerencia en el derecho fundamental125, que deberá ser más riguroso en relación con la actividad del AE infiltrado por las siguientes razones: en primer lugar, porque se trata de une medida que se extiende en el tiempo, con lo que los efectos sobre el derecho a la intimidad son mayores126; en segundo lugar, porque significa una injerencia continua en la vida privada, y en distintos aspectos de la misma (domicilio, comunicaciones); por otra parte, porque los titulares de los derechos afectados ignoran la aplicación de ese medio de investigación127; y, por último, porque puede afectar a un número indeterminado de personas, incluso elevado, esto es, tanto a los distintos miembros de la organización como a personas ajenas que se relacionen con ellos. 124 Víctor MORENO CATENA destaca que el cumplimiento de los presupuestos necesarios para la intervención de las comunicaciones "carecería de sentido y trascendencia, como garantía y protección del derecho fundamental, si la actuación judicial se limitara a ordenar la diligencia y desde ese momento perdiera el control de su práctica, o pudiera olvidarse de su función de garante de los derechos fundamentales", añadiendo que, "por consiguiente, se exige un control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención"; en "Derecho Procesal Penal", AAVV, 2ª edición, editorial Colex, Madrid, 1997, página 456. Vid. asimismo, Juan Antonio SAINZ RUIZ, "Algunos aspectos procesales sobre el tráfico de drogas (resumen jurisprudencial)", Boletín de Información del Ministerio de Justicia, nº 1816, página 478.

125 El parágrafo 55 de la STEDH de 6 de septiembre de 1978 (caso Klass; Base de Datos de El Derecho 78/4) estima que el CEDH (en referencia a su art. 8.2) "implica, entre otras cosas, que una injerencia del ejecutivo en los derechos del individuo sea sometida a un control eficaz que debe normalmente asegurar, al menos como último recurso, el poder judicial porque éste ofrece las mejores garantías de independencia, de imparcialidad y de proceso debido".

126 También se extiende en el tiempo la intervención telefónica, por lo que muchas de las ideas y exigencias que le son aplicables pueden trasladarse válidamente al AE.

127 Véase Manuel ESTRELLA RUIZ, "Entrada y registro, interceptación...", ob. cit., página 383; y Víctor MORENO CATENA, "Derecho Procesal Penal...", ob. cit., página 456.



Para analizar la forma de realizar el control de la actividad del AE, debemos distinguir tres momentos: la resolución que lo autoriza, el periodo de ejecución y, por último, la valoración posterior por parte el tribunal sentenciador.

1.6.1.- Auto autorizante El auto que habilita al AE puede concretar, y es conveniente, la forma de ejercicio del control judicial. Cuando el Juez realiza el juicio de proporcionalidad, entendiendo sacrificable el derecho fundamental afectado, puede intentar limitar ese sacrificio mediante la disposición de rigurosas medidas de control de la actividad del agente infiltrado. De esta forma, al auto autorizante podrá establecer, entre otras, las siguientes formas de ejercicio del control jurisdiccional: 1.6.1.1.- Contemplando las vías a través de las cuales el AE deberá cumplir con su deber de información. A estos efectos, podrá designarse un segundo agente, que puede ser un superior jerárquico, para que traslade la información al Juez cuando la salvaguarda de la integridad física del AE lo aconseje. 1.6.1.2.- Fijando momentos o tiempos para el traslado de la información que se vaya obteniendo, sin perjuicio de la obligación de comunicación inmediata de todos los datos relevantes para la investigación (párrafo 3º del art. 282 bis.1 LECR). 1.6.1.3.- Estableciendo un concreto periodo de duración de la medida, sin perjuicio de que, a la vista de los resultados que se vayan obteniendo, puedan decretarse una o sucesivas prórrogas. En caso de prórroga, debe tenerse en cuenta que la resolución que la disponga debe reunir los mismos requisitos, sobre todo de motivación128, que la que autorizó inicialmente; y que la misma puede denegarse si considera que la medida es inoperante o innecesaria. Deteniéndonos en el tiempo de duración de la medida, el párrafo 1º del art. 282 bis.1 LECR dispone que "la identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración"129. De esta forma, ese plazo de seis meses es solamente aplicable a una de las modalidades de actuación del AE, la adopción de una identidad supuesta; y, en principio, únicamente será aplicable a la identidad falsa otorgada por el Ministerio del Interior, y no a la propia duración de la actividad del AE. Ahora bien, una interpretación sistemática de ese inciso en relación al resto del art. 282 bis LECR, conduce necesariamente a entender que el mencionado plazo de seis meses es aplicable a la propia autorización judicial de la actuación de todo AE. Esa conclusión se confirma si se tiene en cuenta que el principio de proporcionalidad impide la autorización de una injerencia en un derecho fundamental sin sometimiento a un tiempo de duración130.

128 Véase la STC 18/95, de 11 de diciembre, en relación a las intervenciones telefónicas; y Vicente GIMENO SENDRA, "Las intervenciones telefónicas...", ob. cit., página 109.

129 El Anteproyecto de Ley Orgánica establecía inicialmente una duración indeterminada de la identidad supuesta.

130 Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA estima que la admisión de una intervención telefónica sin sujeción a plazo supondría una injerencia "exagerada, innecesaria y desproporcionada", idea éste que puede válidamente extenderse al AE; en "La escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida", editorial Akal/iure, Los Berrocales del Jarama, 1989, página 197.



En todo caso, debe tenerse en cuenta que nada impide que el Juez, vistas las circunstancias concurrentes, autorice la actuación del AE por un plazo inferior si lo considera consecuencia necesaria del juicio de proporcionalidad que realice.

1.6.2.- Control durante la actividad del AE. El deber de información En primer lugar, el Juez debe velar por el cumplimiento de las prescripciones y pautas incorporadas a la resolución autorizante131. Asimismo, el párrafo 3º del art. 282 bis.1 LECR dispone que "la información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Además, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente". Es decir, impone al AE un deber de información al Juez de Instrucción que cumple una importante función en el efectivo control judicial de la actividad del AE132, y que reúne las siguientes características: 1º.- Información inmediata: el AE ha de trasladar de forma inmediata la información obtenida al Juez. El uso del término "posible" introduce un criterio de racionabilidad en el cumplimiento de esta obligación. 2º.- Información íntegra: el deber de trasladar íntegramente esa información. El AE deberá poner en conocimiento del Juez, con la correspondiente entrada al proceso, toda la información que obtenga que sea relevante para la investigación, tanto si perjudica como si favorece a los sospechosos133. Solamente de esta forma cabe interpretar el segundo inciso del párrafo que se está analizando.

1.6.3.- Control ex post por el órgano judicial sentenciador Cuando la actividad del AE infiltrado haya terminado, el tribunal sentenciador tendrá en cuenta el verdadero alcance del control judicial sobre su actividad, para lo cual valorará no solamente las medidas establecidas por la resolución autorizante, así como su efectivo cumplimiento, sino también la inmediatez e integridad de la información suministrada, para lo cual deberán ser tenidas en cuenta las reales posibilidades que ha tenido el AE atendiendo a las concretas circunstancias y dificultades que han concurrido en su actuación. Afirma el fundamento jurídico 3º de la STC 49/96, de 26 de marzo, que "el control judicial efectivo en el desarrollo y cese de la medida es indispensable para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental dentro de los límites constitucionales", con lo que ese control jurisdiccional "se integra en el contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar su corrección y proporcionalidad" (STC 121/98, de 15 de junio).

131 Manuel ESTRELLA RUIZ, "Entrada y registro...", ob. cit., página 381.

132 Desde la perspectiva descrita, esta disposición no debe adjetivarse como ingenua, sino que asume un papel central en la legitimación de la actividad del AE. Otra cosa serán las dificultades inherentes al ejercicio de ese control judicial. Jacobo LOPEZ BARJA DE QUIROGA, cuando se refiere al contenido del art. 282 bis.1, 3º LECR, utiliza los términos de "ingenuidad y arcaísmo doctrinal"; en "El agente encubierto...", ob. cit., página 3.

133 Estima Fernando SEQUEROS SAZATORNIL que "el agente deberá literalmente vomitar su información ante la autoridad conferente sin medias verdades; sin elección personal que pueda tamizar lo que es útil o inútil para la investigación"; en "El tráfico de drogas...", ob. cit., página 772.



Como la existencia de un auténtico control judicial afecta al propio régimen de ejercicio de la medida restrictiva, y no solamente a la forma de incorporación al juicio de la información obtenida134, su ausencia determinará la nulidad de la injerencia mediante AE: los datos obtenidos durante su actividad no pueden ser introducidos en el juicio oral como elementos de convicción a través de la declaración tetifical de AE, ni tampoco mediante otros medios de prueba.

2.- EFECTOS SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA DURANTE EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACION 2.1.- SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA El derecho de defensa es la posibilidad que asiste a las partes de sostener sus respectivas pretensiones y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas135. Constituye la otra cara de la acusación, exigida por el principio de contradicción, y una de las garantías más importantes del proceso penal propio de un Estado de Derecho desde el punto de vista del imputado136. El derecho de defensa se integra a través de una serie de derechos que le son instrumentales137, a saber, el derecho del inculpado a ser informado del contenido de la imputación; a la preparación de la defensa; a la asistencia letrada; a la presencia física del imputado en juicio; a la igualdad de armas; a un intérprete; y, por último, el derecho del acusado a la última palabra. El derecho de defensa nace con la imputación (art. 118.1 LECR), de la cual se debe dar traslado inmediato al imputado(art. 118.2 CCE), se desarrolla durante toda la fase de instrucción, continúa durante el juicio oral y termina con la resolución firme de finalización del proceso138. Así las cosas, primeramente debemos analizar los efectos de la actuación del AE infiltrado sobre el derecho de defensa durante la investigación, para después centrarnos en los problemas planteados durante el juicio oral. 134 La STC 121/98, de 15 de junio (Actualidad Penal nº 35, semana del 28 de septiembre al 4 de octubre) distingue dos tipos de defectos en el control judicial de una intervención telefónica: en primer lugar, los producidos en la ejecución de una medida limitativa de derecho, que afectan al contenido esencial del derecho fundamental afectado; y, en segundo lugar, aquéllos que acaecen al documentar e incorporar a las actuaciones el resultado de dicha medida limitativa, estimando que en estos casos la grabación no es prueba preconstituida apta para enervar la presunción de inocencia, pero lo conocido gracias a las escuchas puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba, por ejemplo las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones.

135 Joan PICO i JUNOY, "Las garantías constitucionales del proceso", editorial Bosch Barcelona, 1997, página 102.

136 Juan Luis GOMEZ COLOMER, "Los sujetos que intervienen en el juicio oral", volumen sobre "El Juicio Oral" publicado dentro de la colección Studia Iuridica por el Centre D´Estudis Jurídics i Formació Especialitzada de la Generalitat de Catalunya en colaboración con el Consejo General del Poder Judicial, Barcelona, 1994, página 45.

137 Vid. Vicente GIMENO SENDRA, "Derecho Procesal Penal", AAVV, 2ª edición, editorial Colex, Madrid, 1997, página 69.

138 Vid. Vicente GIMENO SENDRA, "Derecho Procesal Penal...", ob. cit., página 75.



2.2.- "DIÁLOGO SIMILAR A UN INTERROGATORIO". El Estado, mediante el empleo del AE infiltrado, consigue eludir la aplicación de normas elementales para el derecho de defensa del imputado exigibles en el momento de su declaración. Para un adecuado análisis, es necesario distinguir varios problemas: en primer lugar, la utilización por el Estado del engaño inherente a la figura del AE, y el consiguiente uso de un método de interrogatorio que debe considerarse prohibido; en segundo término, la falta de información al "interrogado" de sus derechos como imputado; en tercer lugar, la conducción de la conversación por parte del AE mediante métodos capciosos que pudieran rondar la figura de la provocación al delito; y, por último, el empleo de medios para grabar lo visto y oído por el AE.

2.2.1.- Engaño inherente a la actividad del AE. Garantías exigibles en la declaración del imputado En el seno de la doctrina alemana se ha planteado la exclusión del proceso de lo manifestado ante el AE por utilizarse un engaño contrario al art. 136a del Código procesal139. Es decir, el Estado utiliza una maniobra consistente en ocultar la condición de policía infiltrado de la persona ante la cual habla el imputado, evitando de esta forma la aplicación de las garantías exigibles en su declaración. No puede negarse la realidad del engaño, pero debe admitirse su utilización por dos razones. En primer lugar, la propia esencia de la actuación del AE radica en oír y ver lo que acontece a su alrededor, ocultando su condición de policía; de esta forma, cuando la Ley regula esta figura y el infiltrado actúa bajo control judicial conforme a lo exigido legalmente, la propia Ley está autorizando esa forma de proceder, es decir, ha admitido que el agente escuche y observe lo manifestado y realizado por el inculpado140, sin que en ningún momento se le imponga la obligación de darle traslado de la imputación ni de informarle de sus derechos. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que, pese a ser admitido por la Ley, la actuación del AE afecta a los derechos del imputado; pero también es verdad que respeta todos los requisitos que resultan exigibles para la restricción de un derecho fundamental en el seno de una investigación penal, es decir, legalidad, jurisdiccionalidad y necesidad (juicio de proporcionalidad).

2.2.2.- Previa comunicación de sus derechos La doctrina alemana también se cuestiona la validez del "diálogo similar a un interrogatorio", que lleve a cabo el agente infiltrado durante su actuación, por no hacer la previa advertencia exigida por el art. 136 del Código de Procedimiento Penal141

139 El art. 136a prohibe la coacción física y psíquica, así como el engaño, en el interrogatorio del imputado. Vid. al efecto Fabricio GUARIGLIA, "El agente encubierto...", ob. cit., página 54, nota 50.

140 José Mª RIFÁ SOLER estima que la utilización de estas conversaciones, siempre que hayan sido obtenidas gracias a la confianza en el agente y no debido a otros medios ilícitos, es legítima por cuanto inherente a la propia infiltración; en “El testigo protegido y el agente infiltrado”, dentro del libro "Estudios sobre prueba penal. Volumen II. Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: inspección ocular, declaraciones de inculpados y testigos, intervenciones corporales y prueba pericial" , edición nº 1, Editorial LA LEY, Madrid, Julio 2011. 141 El párrafo 1 del citado precepto dispone que, al comienzo del interrogatorio, se comunicará al inculpado el hecho que se le imputa y las dispoosiciones penales que le sean de aplicación. Se le advertirá que es libre según la ley de declarar sobre la inculpación o no, de declarar sobre la causa, y siempre también ya antes del interrogatorio, de consultar a un defensor por él elegido. Será además instruido de que puede solicitar para su exculpación la práctica de pruebas particulares. En los casos apropiados, se advertirá también al inculpado que puede declarar por escrito. Véase SEOANE SPIEGELBERG, José



Primeramente, es cierto que el art. 24.2 CE reconoce el derecho a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a la defensa y asistencia de letrado; también es verdad que el art. 118 LECR exige que la imputación sea inmediatamente puesta en conocimiento del inculpado para que éste pueda desplegar desde este momento el derecho de defensa142; y no puede negarse, por último, que la declaración del imputado deviene no solamente un vehículo de la acusación, sino fundamentalmente un medio de defensa143. Por esa razón, el examen de la cuestión aconseja distinguir dos cuestiones: la previa información de derechos y, por otra parte, el traslado inmediato de la imputación. En relación con la primera cuestión, no puede admitirse que el diálogo mantenido por el AE infiltrado tenga la naturaleza de un interrogatorio del imputado, por lo que el agente no tiene la obligación de trasladarle la imputación ni de informarle previamente de sus derechos144. A tal efecto, la Corte Suprema de los EEUU entiende acertadamente que la previa información al inculpado de sus derechos solamente adquiere su sentido y resulta exigible dentro de una police-dominated atmosphere, es decir, cuando éste se encuentra sometido a una atmósfera coercitiva derivada de su detención o de la privación de su libertad de acción de un modo significativo (custodial interrogation)145. Y en la actividad de un AE no existe ningún marco coercitivo, como el que podría derivarse de la declaración ante la Policía o ante el Juez de Instrucción, sino que el miembro de la organización habla con plena libertad ante el agente, por lo que éste se encuentra dispensado de la obligación de informar al imputado de sus derechos. Asimismo, y como se ha razonado anteriormente, si la propia LECR permite la actuación del AE, y a ella es consustancial la no revelación de la condición de agente, la propia Ley está relevando al agente de su obligación de informar previamente al "interrogado" de sus derechos como imputado146. Otra cosa será la posible utilización Luis, "Aspectos procesales del delito de tráfico de drogas", Actualidad Penal, tomo 1996-1, página 343, nota 8.

142 Sobre la importancia del traslado de la imputación, vid. Joan VERGER GRAU, "La defensa del imputado y el principio acusatorio", editorial Bosch, Barcelona, 1994, páginas 48 y siguientes; y José RUIZ RAMO, "La formalización de la imputación: análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional 186/90, de 15 de Noviembre", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Cuestiones de Derecho Procesal Penal", editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, páginas 125 y siguientes; y Alfonso SERRANO GÓMEZ, "La condición de imputado en el proceso penal", La Ley, número 4843, 20 de julio de 1999, páginas 1 y ss.

143 Valentín CORTÉS DOMÍNGUEZ, "Derecho Procesal Penal", AAVV, 2ª edición, editorial Colex, Madrid, 1997, página 395.

144 Nos recuerda Fabricio GUARIGLIA que el BGH alemán (fallo del 21-7-94) admite la plena aprovechavilidad de la información adquirida por el AE en "conversación similar a un interrogatorio" porque el mismo se encuentra liberado de su deber de advertencia.; en "El agente encubierto...", ob. cit., página 54, nota 54.

145 Véase Fabricio GUARIGLIA, "El agente encubierto...", ob. cit., página 55.

146 Fabricio GUARIGLIA, en cambio, considera que uan conversación similar a un interrogatorio llevada a cabo (sin advertencia previa) por el AE sólo podría conducir, entonces, a una prohibición de valoración probatoria; en "El agente encubierto...", ob. cit., página 55. En sentido similar, Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA estima que se trata de una autoincriminación sin las mínimas garantías exigidas legalmente, por lo que el tema de su validez exige gran cautela, añadiendo que, en términos generales, cabe defender su inadmisión y con ello su exclusión del proceso; en "La escuchas telefónicas...", ob. cit., página 209.



por el AE de maniobras capciosas para conducir en determinado sentido la conversación, lo que se valorará más adelante.

2.2.3.- Inmediato traslado de la imputación Haciendo referencia a la segunda de las cuestiones anteriormente enunciadas, si la actuación del AE solamente puede autorizarse por el Juez cuando concurran indicios concretos de la existencia de una organización dedicada a cometer delitos, necesariamente debe abrirse el correspondiente proceso penal, e imprescindiblemente debe darse a los imputados inmediato traslado de la imputación (art. 118 CE), lo que impediría toda actividad de un AE. La única forma de obviar este inconveniente es la declaración de secreto de las actuaciones, con todos los requisitos legalmente exigidos para ello.

2.2.4.- Utilización de maniobras capciosas en la conversación Cuando, en el seno de la conversación, el AE infiltrado utiliza tretas y mecanismos tendentes a inducir de forma capciosa al inculpado a reconocer determinados datos fácticos que le incriminen, algunos autores defienden su falta de validez basándose en su consideración como provocación al delito147. En principio, sí que parecen afectados tanto la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) como el sometimiento de su actuación al principio de legalidad (art. 9.1 y 3 CE), principios básicos del Estado de Derecho, pero no hasta el punto de que se estime violado un derecho o libertad fundamental y, por tanto, de que sea nula la prueba así obtenida (art. 11.1 LOPJ); recuérdese que la restricción de los derechos fundamentales determinada por la actividad del AE resulta conforme con los principios de legalidad (el art. 282 bis LECR), jurisdiccionalidad y necesidad (proporcionalidad). Así las cosas, el ordenamiento no puede admitir sus resultados, pero ello no debe conseguirse a través de la exclusión como prueba de la testifical del AE infiltrado, como ya se ha visto, sino a través de la fiscalización que de su declaración realice el tribunal sentenciador dentro de la valoración de la prueba; a tal efecto tendrá en cuenta diferentes factores tales como la aportación al proceso de cintas de audio o video en la que se encuentren grabadas sus conversaciones148; el cumplimiento del deber de transmitir la información íntegra; el examen de los mecanismos de control judicial que han existido en la práctica; y otros similares. En conclusión, si lo manifestado por el imputado ante el AE infiltrado en relación a un dato fáctico incriminatorio se ha obtenido mediante una treta realmente capciosa y/o mediante la puesta en escena de una maniobra engañosa, el tribunal

147 En ese sentido, Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA estima que, cuando el agente busca o trata mediante la conversación un relato de hechos incriminatorios, debe negarse toda validez y eficacia a tales declaraciones, que han sido obtenidas mediante engaño, haciendo referencia el autor a la entrapment doctrine, desarrollada en EEUU, y que entre otros extremos se refiere a la exclusión de las pruebas de un delito instigado por un agente provocador; en "La escuchas telefónicas...", ob. cit., páginas 208 y 209. Fabricio GUARIGLIA cita a WEBLAU y recuerda que éste circunscribe la eventual prohibición de valoración probatoria al caso de que la declaración haya sido "provocada" por el AE; en "El agente encubierto...", ob. cit., página 55.

148 La razón humana aconseja no otorgar credibilidad a lo manifestado por el testigo-AE sobre un dato fáctico incriminatorio grave si no existe alguna causa que corrobore su afirmación; a tal efecto, resultará básica la aportación al juicio de una grabación de la conversación.



sentenciador no deberá otorgar eficacia probatoria a lo declarado por el AE en juicio en relación a ese punto. Otra cosa ocurrirá cuando en una maniobra engañosa usada por el AE concurran todos los elementos necesarios para la existencia de una provocación policial, de tal forma que la comisión del propio delito por la persona investigada sea consecuencia de la incitación engañosa por parte del agente, haciendo nacer una voluntad comisoria antes inexistente. En este supuesto, la conducta de la persona "provocada" no puede ser sancionada tanto por razones materiales149 como procesales150, remitiéndome al análisis de la figura jurisprudencial del delito provocado que se contiene en otro lugar del presente trabajo.

2.2.5.- Utilización de mecanismos de grabación. Otras actuaciones del agente infiltrado limitativas de un derecho fundamental: necesaria específica autorización judicial

A.- Grabación por el propio agente encubierto ¿El AE infiltrado puede lícitamente grabar, en audio y vídeo, lo que vea y oiga prevaliéndose de la ocultación de su condición de policía, y las cintas (o soporte en el que se encuentren grabadas) podrán ser aportadas como prueba documental al juicio como corroboración de lo afirmado por aquél al deponer como testigo151?.

• No afecta a DF secreto comunicaciones (STS 15-12-1998 y STS 2081/2001 de 9 de noviembre)

149 Nos hallamos ante una tentativa irreal, impune por aplicación a contrario del art. 16.1 CP, según el cual "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado (la cursiva es mía), y sin embargo éste no se produce por causas independientes a la voluntad del autor". sobre la interpretación de este precepto, vid. Jesús SILVA SÁNCHEZ, "Teoría de la infracción penal, regulación d la imprudencia, la comisión por omisión y los actos previos a la consumación, Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a "Estudios sobre el Código Penal de 1995 (parte general)", editado por la Escuela Judicial el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, páginas 172 y ss.

150 Afirma la STS de 14 de junio de 1993 (Aranzadi 5005/1993) que "la prueba del delito obtenida mediante la inducción al hecho del autor por parte de agentes encubiertos de la Policía invalida el proceso en el que los primeros han sido condenados de una manera insanable. Tal punto de vista se basa, como es fácil de comprender, en la total carencia de legitimidad de un proceso celebrado pra juzgar un hecho delictivo creado por las propias autoridades que tienen la misión de perseguir y descubrir el delito. Ello determina la caducidad de la pretensión de persecución del delito por parte del Estado...". Véanse asimismo las SSTS de 20 de enero de 1995, de 13 de febrero de 1996 y de 21 de enero de 1997, entre otras. En la doctrina alemana se hace referencia a que contradice los postulados del Estado de Derecho y el respeto debido a la dignidad humana porque el "interrogado" es degradado a un mero objeto de la acción estatal con el fin de obtener pruebas de convicción; y al hecho de que representa una agresión al desarrollo libre de la personalidad por parte de quien está obligado a tutelarla, el Estado, que lejos de promover el desarrollo social del ciudadano, deteriora a sabiendas el grado de integración existente; véase Juan MUÑOZ SÁNCHEZ, "La moderna problemática jurídico penal del agente...", ob. cit., páginas 133 y 141.

151 Como recuerda Hans-Heinrich JESCHECK, en Alemania no se considera ilícita esa práctica, pero sí la instalación de micrófonos secretamente emplazados en el domicilio del sospechoso; en "Entre le dogmatisme...", ob. cit., página 463. Por otra parte, Elvio FASSONE destaca la importancia de la noción de corroboración, "especialmente cuando se está frente a una historia no elemental sino compleja, como sucede en los procedimientos de criminalidad organizada"; en "La valoración...", ob. cit., página 434.



• Sí afecta a DF intimidad152: entra dentro de lo autorizado por el Juez. La restricción del derecho a la intimidad que pueda suponer esta acción estará respaldada, como se ha analizado anteriormente, por la Ley (art. 282 bis LECR)153.

• Afecta al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable: o STS 2081/2001 de 9 de noviembre (que se reproduce parcialmente más

tarde): § Si la confesión fuera la única prueba: no podría basar una

sentencia condenatoria § Otros elementos probatorios derivados de la actuación del AE

que se hayan obtenido con todas las garantías: no conexión de antijuridicidad con la confesión

Resulta muy interesante la STS de 9 de noviembre de 2001, cuyo contenido

transcribimos parcialmente: “debemos desechar la pretensión de que la grabación de la conversación en que los Agentes encubiertos simularon estar interesados en la compra de hachís suponga una infracción derecho al secreto de las comunicaciones que garantiza el art. 18.3 CE. De acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001, el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autora por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el artículo 18.3 CE, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar la imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven”.

“Un problema diverso del que acabamos de considerar es el que plantea la posibilidad de que, grabando subrepticiamente manifestaciones que implican, con mayor o menor claridad, la confesión de una actividad delictiva, se vulneren los 152 Luis LAFONT NICUESA se refiere a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de diciembre de 2014, caso núm. 3082/06 «Taraneks contra Letonia» que considera lesionado el derecho a la vida privada por unas grabaciones realizadas sin autorización judicial a pesar de que lo fueron de una conversación entre la supuesta víctima y un investigado por corrupción; en “El agente encubierto en el proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Diario La Ley, Nº 8580, Sección Doctrina, 10 de Julio de 2015, Ref. D-278. 153 CASTILLEJO MANZANARES, Raquel, entiende la grabación de la conversación mantenida por el agente infiltrado “no afecta al secreto de las comunicaciones sino al derecho a la intimidad; no obstante considero que podría hallarse amparado por la autorización judicial de la infiltración”; en “Medios de investigación en la lucha contra la criminalidad organizada. SITEL”, Revista General de Derecho Procesal, nº 27, mayo de 2012.



derechos, igualmente fundamentales, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que reconoce el artículo 24.2 CE. El riesgo evidentemente existe y es probable que, en el caso que estamos considerando, se concretase el riesgo en una lesión real de los citados derechos. Por esta razón, si en los autos de la instancia no hubiese más prueba contra este recurrente que las declaraciones de signo autoinculpatorio, contenidas en la cinta en que se registró su conversación con los Agentes encubiertos, acaso nos encontraríamos ante una ausencia de prueba, por la prohibición “ex” art. 11.1 LOPJ de valorar pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales, en cuyo caso la declaración de su culpabilidad hubiese infringido, como en este motivo se postula, su derecho a la presunción de inocencia. No son, sin embargo, aquellas declaraciones la única prueba que el Tribunal de Instancia pudo apreciar y valorar para llegar a convencerse de que el recurrente tenía en su poder una crecida cantidad de estupefacientes que destinaba a su difusión. Dicho convencimiento estuvo basado, ante todo, en el hecho material de la ocupación de la droga en poder de dos personas de las que racionalmente se podía pensar actuaban por cuanta del recurrente y, complementariamente, del relato que ofrecieron de su propia actuación los Agentes de la Guardia Civil que practicaron la detención de aquellos dos cuando intentaban entregarles la droga en la creencia de que eran también traficantes. E importa subrayar que estas pruebas, de claro sentido de cargo y sometidas a contradicción en el juicio oral, no estaban contaminadas por la violación de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable a que ya nos hemos referido. Cualesquiera que fuesen los términos exactos en que el recurrente se expresó ante los Agentes encubiertos, la posterior actuación de éstos, poniendo de manifiesto que el recurrente tenía una importante cantidad de hachís con propósito de venderla, no estuvo determinada por una confesión realizada sin previa instrucción de sus derechos al confesante sino por la posterior decisión de éste de llevar a cabo la venta de la droga que tenía en su poder”. El Proyecto Reforma LECRIM 2015 introduce un apartado 7 en el artículo 282 bis LECRIM que dispone lo siguiente: “en el curso de una investigación llevada a cabo mediante agente encubierto, el juez competente podrá autorizar la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio”. Por tanto, exige la autorización judicial para estas grabaciones. Todas las actividades que vayan más allá de ese mero oír y observar lo que ocurre en presencia del AE, y que puedan suponer una injerencia en la intimidad o vida privada de los miembros de la organización investigada, necesitarán la específica autorización judicial del art. 282 bis.3 LECR. Así ocurre, por ejemplo, con la interceptación del contenido de una conversación telefónica sin el consentimiento de su titular; o, ausente dicho consentimiento, el acceso a comunicaciones de correo electrónico. Si no concurre la autorización judicial, con todos los requisitos legalmente exigidos, la prueba obtenida será nula por violación de un derecho fundamental (art. 11.1 LOPJ).

B.- Instalación de micrófonos Un caso particular consiste en la instalación secreta de micrófonos u otros mecanismos de grabación en el domicilio de los sospechosos (“grabaciones ambientales”). En principio, podría realizarse bajo autorización y control judicial. Sin



embargo, tras la STC 145/2014, de 22 de septiembre154, resulta dudosa su admisibilidad en los supuestos de autorización judicial previa, dado que no existe una norma con rango de Ley que regule expresamente esta posibilidad; sin que sea suficiente al efecto el artículo 579.2 LECRIM, que se refiere a las comunicaciones telefónicas pero no las comunicación orales. Afirma la mencionada sentencia “....el art. 579.2 LCrim. se refiere de manera incontrovertible a intervenciones telefónicas, no a escuchas de otra naturaleza, ni particularmente a las que se desarrollan en calabozos policiales y entre personas sujetas a los poderes coercitivos del Estado por su detención, como las que aquí resultan controvertidas; ámbito que por su particularidad debe venir reforzado con las más plenas garantías y con la debida autonomía y singularidad normativa” ( letra a del FJ 7). “La normativa penitenciaria, por lo tanto, tampoco ampara la perseguida posibilidad de intercepción de comunicaciones distintas a las expresamente contempladas en su regulación jurídica” ( letra b del FJ 7). “Es verdad que el art. 18.3 CE no dispone una distinta protección de las conversaciones telefónicas –una tutela inferior por eventualmente incidida por un órgano judicial– que de otras comunicaciones como las verbales, sino solo una garantía común y genérica frente a la impenetrabilidad por terceros ajenos a la comunicación misma. Mas tal conclusión no obsta la respuesta constitucional elaborada, sustentada en la necesaria concurrencia de ley que evite el abuso y la arbitrariedad en cualquiera de las hipótesis. Un régimen legal que –pese a la insuficiencia que ha declarado este Tribunal en Sentencias previas ya citadas en esta resolución– el art. 579.2 LECrim únicamente contempla para las conversaciones telefónicas, y que las normas penitenciarias aludidas contienen para otros fines y ámbitos. Queda en manos del legislador una precisión normativa que evite, en su caso, ese resultado (quizá paradójico) del contraste entre los supuestos regulados y los de anomia. De todo lo expuesto se deduce que las grabaciones en dependencias policiales resultaron contrarias al art. 18.3 CE, deviniendo nula la prueba obtenida por ese cauce para todos aquellos que resultaron perjudicados penalmente por ella” ( letra d del FJ 7). El Proyecto LECRIM 2015 (artículos 588 quáter y siguientes) regula expresamente la captación y grabación, mediante la utilización de dispositivos electrónicos, de las comunicaciones orales directas que se mantengan por la persona investigada, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera lugares cerrados; y lo somete al régimen de autorización judicial.

C.- Escucha/visionado y grabación de imágenes/sonido por parte del equipo de apoyo al AE Los miembros del equipo de apoyo no son partícipes en la conversación, sino que tienen la condición de terceros; por tanto, han de someterse al régimen de la utilización de artificios de escucha por terceros:

154 Véase el comentario a esta sentencia de Javier Ignacio REYES LÓPEZ, “Intervención de las comunicaciones en calabozos policiales. Alcance y consecuencias jurídicas a partir de la STC de 22 de septiembre de 2014”, Blog de Criminología Universidad Camilo José Cela, 21 de noviembre de 2014, http://blogs.ucjc.edu/criminologia-iter-criminis/intervencion-comunicaciones-en-calabozos-policiales

http://blogs.ucjc.edu/criminologia-iter-criminis/intervencion-comunicaciones-en-



• Considero que no afecta al derecho al secreto de comunicaciones porque no existe un tercero intermediario (empresa de telefonía o prestadora de servicios de la sociedad de la información) que posibilita la conversación entre los dos comunicantes, aunque podría afectar al derecho a la intimidad; pero la STC 145/2014, de 22 de septiembre, considera que sí155.

• De esta forma, en el Derecho vigente no sería posible ya que no existe norma legal de cobertura. Tras la reforma LECRIM 2015, será posible previa autorización judicial expresa.

3.- EFECTOS SOBRE EL DERECHO DE DEFENSA DURANTE EL JUICIO ORAL 3.1.- LA DECLARACIÓN TESTIFICAL DEL AGENTE ENCUBIERTO El resultado de las investigaciones llevadas a cabo por el AE infiltrado, a falta de intervención de la Autoridad Judicial en la confección de una prueba preconstituida156, podrá ser llevada a juicio, con plena aptitud para enervar la presunción de inocencia, a través de la declaración testifical del citado AE en juicio oral157 que el tribunal sentenciador valorará en conciencia158. STS 104/2011 de 1 de marzo La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 y 10.10.2005 , recuerdan que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de las pruebas personales y en particular, la testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, etc. lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

155 Luis LAFONT NICUESA entiende que “equivale en términos de proporcionalidad a una escucha telefónica”; en “El agente encubierto en el proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Diario La Ley, Nº 8580, Sección Doctrina, 10 de Julio de 2015, Ref. D-278. 156 Me estoy refiriendo a una concreta injerencia en un derecho fundamental que haya sido autorizada de forma específica por el Juez, y llevada cabo bajo su control, por aplicación del art. 282 bis.3 LECR, que podrá tener el carácter de prueba preconstituida si concurren todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

157 Vid. José Luis SEOANE SPIEGELBERG, "Aspectos procesales...", ob. cit., página 345, citando al efecto la STS de 14 de febrero de 1995 (Aranzadi 818), según la cual "el infiltrado es igualmente, en calidad de testigo, otro factor importante a la hora de constituir prueba.... La credibilidad de sus manifestaciones, con menos complicaciones que el arrepentido, corresponde también a la íntima convicción de los Jueces".

158 Francisco MARTÍN ACÍN y José Ramón ÁLVAREZ RODRÍGUEZ se refieren a que la Proposición de Ley del Grupo Socialista del Congreso establecía que "...el testimonio del agente encubierto no será por sí mismo prueba suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, si no es corroborado por otros medios de prueba válidos"; en "Metodología del atestado policial. Aspectos procesales y jurisprudenciales. Práctica jurídica", editorial Tecnos, Madrid, 1999, página 39.



Razonamiento de la Sala que se acomoda al criterio racional de valoración de las pruebas, máxime cuando en este caso, el testimonio del agente encubierto se ve corroborado por el contenido de las grabaciones de las conversaciones telefónicas mantenidas entre aquél y el recurrente, cuya transcripción, consta a los folios 534 y ss. y de las que puede comprobarse que es el acusado quien contactó con el agente, manifestando venir de parte de "el coronel" persona esta que remitió la cocaína desde Venezuela. 3.2.- OCULTACIÓN DE LA IDENTIDAD REAL DEL AE

3.2.1.- Sobre el derecho a ser informado de la acusación El derecho a ser informado de la acusación es un derecho instrumental del derecho de defensa, que sido ha reconocido expresamente por el art. 24.2 CE protegiéndolo como derecho fundamental. El mismo no puede entenderse satisfecho con la mera puesta en conocimiento del delito perseguido, sino que el imputado deberá ser informado de los hechos históricos en los que se fundamenta la inculpación, y ello no sólo en su esencialidad, sino de forma exhaustiva y pormenorizada, incluyendo el material probatorio en el que se basa la acusación, con la finalidad de favorecer la oportuna oposición en los términos deseados por el inculpado159. De esta forma, la actuación de un AE infiltrado supone graves restricciones del derecho de defensa: no solamente porque el imputado no podrá acceder a la identidad real del agente, pudiendo mantenerse la supuesta incluso durante el juicio oral; sino también porque la policía tenderá a ocultar importantes datos fácticos sobre la actuación del infiltrado, que quedarán dentro del ámbito policial sin acceder al proceso judicial160, y ello pese a la loable pretensión del párrafo 3º del art. 282 bis.1 LECR161. Dejando para el siguiente epígrafe el análisis del primer problema, el segundo solamente puede ser mitigado mediante la exigencia de un efectivo y riguroso control judicial, con las características anteriormente expuestas.

3.2.2.- Mantenimiento de la identidad supuesta durante el juicio oral. El mantenimiento de la identidad supuesta durante la toda la tramitación del proceso penal, también durante el juicio oral162, sin que las partes lleguen a conocer la 159 Véase José Mª ASENCIO MELLADO, "El principio acusatorio y Derecho de defensa en el proceso penal", editorial Trivium, Madrid, 1991, páginas 95 y 96.

160 La Policía es celosa guardiana de sus técnicas de investigación, negando su completo conocimiento incluso al Juez de Instrucción, con la legítima pretensión de no "quemarlas" en una sola investigación. Resulta difícil encontrar el equilibrio entre la eficacia policial y el control judicial para garantizar el respeto a los derechos fundamentales.

161 Dispone ese párrafo 3º del art. 282 bis.1 LECR que "la información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente".

162 La efectiva protección de los testigos, tanto si son agentes encubiertos como si no lo son, se configura como una pieza clave para la lucha contra el crimen organizado. En algunos ámbitos se reclama, incluso, que esa protección debe incluir la posibilidad de escuchar al testigo en ausencia del defensor; así



real, supone una necesidad primaria para el correcto funcionamiento, o incluso para la propia existencia, de la figura del AE infiltrado163. Desde esta perspectiva, es entendible el art. 282 bis LECR cuando dispone que "los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado en una investigación con identidad falsa de conformidad a lo previsto en el apartado 1, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en los que hubiesen intervenido y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre"164. El mantenimiento de la reserva durante la instrucción del proceso ya se aceptaba por la LO 19/94, de 23 de diciembre, de protección a los testigos y peritos en las causas criminales, y ha sido admitida por varias sentencias del TEDH165. Ahora bien, lo que el citado TEDH ya no admite es que la identidad del testigo permanezca oculta durante la fase del juicio166 porque, "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, enemiga o indigna de crédito, y no podrá demostrarlo si no tiene informaciones que le permitan fiscalizar el crédito que le merece el autor o ponerlo en duda"167. Por esas razones, el art. 4.3 LO 19/94 dispone que "si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declara la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el ocurre en la nº 29 de las resoluciones del precongreso sobre Crimen organizado en el área del mar Báltico organizado por la sección sueca de la AIDP los días 6 a 8 de junio de 1999; en "Organized Crimen in the Baltic Sea Area", Nouvelles Etudes Pénales, nº 16, Assotiation Internationales de Droit Pénal, Editions érès, Toulouse, 1998, página 281.

163 Partiendo de que ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como AE (2º párrafo del art. 282.2 bis LECR), difícilmente se aceptará esa función si el ordenamiento no garantiza adecuadamente la integridad física tanto del agente como de su familia, lo que pasa ineludiblemente con el mantenimiento en secreto de su identidad real, tanto durante toda la tramitación del proceso penal como una vez finalizado éste. Asímismo, las tremendas dificultades de formación, y especialmente de infiltración, de un AE aconsejan que el mismo no sea "quemado" en un solo proceso, lo que probablemente ocurriría si se desvelara su auténtica identidad, pudiéndose utilizar en sucesivas investigaciones.

164 La LO 5/99, en lo referente a la actividad del AE, es ley especial frente a la más genérica LO 19/94, por lo que no resulta de aplicación a aquél el art. 4.3 de ésta última Ley.

165 SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 (caso Kostovski) y de 19 de diciembre de 1990 (caso Delta).

166 Vid. Olga FUENTES SORIANO, "La LO 19/94 de protección de testigos y peritos en causas criminales", Revista de Derecho procesal, nº 1, 1996, páginas 157 y ss.

167 Así se expresa la STEDH de 20 de noviembre de 1989 (caso Kostovski). Por otra parte, la STEDH de 27 de septiembre de 1990 (caso Windich) afirma que "al ignorar la identidad (se refiere a los testigos) la defensa sufrió un handicap casi insuperable: nos dispuso de los datos necesarios para controlar la credibilidad de los testigos o lanzar dudas sobre los mismos". En Derecho anglosajón, y pese a que la regla general de la non-diclosure o no revelación de la identidad del testigo, lo cierto y verdad es que en la práctica judicial se ha impuesto la confrontation clause o derecho a la confrontación imputado-testigo de cargo, lo que se concreta en los derechos de enfrentarse visualmente al testigo de cargo (face to face) y el de interrogarle sobre los extremos de su declaración (cross-examination); véase Mª Isabel VELAYOS MARTÍNEZ, "Protección de testigos de cargo en el sistema de la Common Law", Revista de Derecho Procesal, nº 1 , 1996, páginas 95 y ss.



nombre y apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidos a los mismos en esta Ley"168.

3.2.2.1.- La contradicción no se elimina sino que se restringe Con fundamento en las razones que se exponen a continuación, puede afirmarse que la contradicción en relación con la testifical del AE no se somete a una total ablación, sino que se restringe. En primer lugar, el AE debe comparecer a juicio oral y declarar allí como testigo sometiéndose a las preguntas de las partes. Recordemos que solamente pueden enervar la presunción de inocencia aquellas pruebas que tienen lugar en el juicio oral169. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 15 de junio de 1992 (caso Lüdi) ha tenido ocasión de pronunciarse sobre una condena basada en la actuación de un AE que no declaró en juicio oral, estimando que "los derechos de defensa sufrieron tales limitaciones que el requiriente no se benefició de un proceso justo", estimando que se produjo la violación de los arts. 6.1 y 3.3-d CEDH170. En segundo lugar, el AE infiltrado declarará en juicio ante la plena visión tanto de las partes como del público y del tribunal sentenciador, haciéndolo con la identidad por la que es conocido por los miembros de la organización investigada171. En tercer lugar, no existe ninguna razón para que el tribunal sentenciador carezca de acceso a los datos reales del AE que figuran en la pieza reservada abierta ad hoc por el Juez de Instrucción autorizante, datos éstos que podrá tener en cuenta a la hora de valorar su declaración como testigo. Por último, el órgano judicial debe informar al imputado sobre la naturaleza de AE infiltrado del testigo, aunque se siga ocultando su identidad real. Se trata de una información que puede resultar muy útil a la defensa, sin que exista ninguna razón que

168 Vid. Ana FERRER GARCÍA, "Diligencias de protección referidas al perjudicado y a los testigos", Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a "La instrucción del sumario y las diligencias previas", editado por la Escuela Judicial el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, páginas 230 y ss.

169 Solamente pueden considerarse auténticas pruebas de cargo que desvirtúan la presunción de inocencia las practicadas en el juicio oral pues, como dice la STC 283/94, de 24 de octubre, "sólo así cabe garantizar un debate contradictorio y permitir que el juzgador alcance su convicción sobre los hechos enjuiciados en directo contacto con los medios que se aporten por la acusación y la defensa". En definitiva, solamente las pruebas practicadas en juicio oral respetan los principios de contradicción y de inmediación. Así lo reconocen tanto la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (principio de producción de la prueba en juicio) como la del Tribunal Constitucional (a partir de la STC 31/81) y la de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

170 En el último párrafo de su parágrafo 49 se afirma que "ni el Magistrado ni las jurisdicciones de enjuiciamiento pudieron, o no quisieron, oir a Toni (el AE) y proceder a una confrontación destinada a comparar sus declaraciones con las alegaciones del Sr. Lüdi; por otra parte, ni éste último ni su Abogado tuvieron en ningún nomento del procedimiento la ocasión de interrogarle y de lanzar dudas sobre su credibilidad".

171 El parágrafo 49 de la STEDH de 15 de junio de 1992 (caso Lüdi) afirma que, al contrario de lo que ocurrió en los casos Kostovsky y Windich (donde las condenas se basaron en testigos anónimos, en este supuesto "el requiriente conocía al citado agente, si no por su identidad real, sí al menos por su apariencia física por haberse encontrado con él en cinco ocasiones".



permita negársela172. Asimismo, esta postura resulta compatible con la interpretación más adecuada a la eficacia del derecho fundamental afectado (el derecho de defensa)173.

3.2.2.2.- Legitimidad de la restricción Es la propia LO 5/99, de 13 de enero, la que permite el mantenimiento de la identidad supuesta del AE infiltrado, aunque únicamente cuando el mismo ha sido judicialmente autorizado para actuar como tal conforme a todos los requisitos legales, y sólo para la investigación de determinados delitos cometidos por la delincuencia organizada (legalidad). El fin de la restricción resulta plenamente legítimo en una sociedad democrática, es decir, la defensa de la seguridad pública a través de un incremento de la eficacia de la actividad policial en la investigación del grave fenómeno de la criminalidad organizada (legitimidad del fin). Por último, debe considerarse que la mencionada restricción del derecho de defensa resulta proporcional y necesaria para esa finalidad, y ello por cuanto, como se ha visto, la ocultación de la identidad real del AE resulta absolutamente imprescindible tanto para su funcionamiento adecuado como para su propia existencia174 (necesidad). En el caso concreto, el Tribunal sentenciador podrá acordar el mantenimiento de la identidad supuesta mediante una resolución motivada175 en la que necesariamente deberá recoger el juicio de proporcionalidad que le lleve a admitir la restricción del derecho de defensa del imputado176. En conclusión, debe considerarse legítima y constitucionalmente adecuada la restricción del derecho de defensa del imputado derivado de la aplicación del art. 282 bis.2 LECR.

172 El art. 282 bis.2 LECR permite que se mantenga la identidad supuesta, sin que se haga ninguna referencia a la ocultación del propio carácter de AE.

173 De la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, en cuanto elementos esenciales del Ordenamiento jurídico, se derivan tanto su "mayor valor" (Fundamento Jurídico 4º de la STC 119/90, de 21 de junio) como la obligación que tienen todos los poderes públicos de contribuir a su efectividad (Fundamento Jurídico 4º de la STC 53/85, de 11 de abril). De esta forma, y cuando concurra alguna res dubia o alguna variante en la interpretación de una norma legal, el Tribunal Constitucional ha estimado en numerosas ocasiones que deberá optarse por la que maximalice, en lo posible, la eficacia de los derechos fundamentales (SSTC 1/89 de 16 de enero, 119/90 de 21 de junio, 152/91 de 8 de julio y las que cita ésta última).

174 El último inciso del último párrafo del parágrafo 49 de la STEDH de 15 de junio de 1992 (caso Lüdi) se refiere al "interés legítimo de las autoridades de policía, en un asunto de tráfico de estupefacientes, en preservar el anonimato de su agente para poder no sólo protegerle, sino también utilizarlo todavía en el futuro".

175 El art. 282 bis.2 LECR solamente hace referencia a que esa identidad puede mantenerse "siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada". Pese a ello, debe entenderse que el órgano judicial competente para esa decisión es el que aquél ante el cual se va a desarrollar el juicio y que va a dictar sentencia; sin perjuicio de lo que el Juez de Instrucción haya decretado a los solos efectos de la instrucción.

176 Para este juicio de proporcionalidad, el órgano judicial deberá tener en cuenta los mismos elementos que se enumeraron a la hora de analizar la autorización previa para la actividad del AE.



4.- EFECTOS DE LA ACTUACIÓN DEL AE SOBRE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES 4.1.- SOBRE LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO: ENTRADA EN LUGAR CERRADO POR INVITACIÓN

Se trata de aquellos supuestos en los que el agente encubierto accede al domicilio de un miembro de la organización investigada, sin previa autorización judicial, pero con el consentimiento de quien allí vive. Este consentimiento se encuentra viciado por el engaño inherente a la propia condición de agente encubierto, es decir, no se trataría de consentimiento libre e informado.

Sin embargo, no existe unanimidad en la doctrina sobre las consecuencias del acceso al domicilio sin autorización judicial177; lo que resulta especialmente problemático en aquellos supuestos en los que no existe previsión de la entrada por invitación178.

Por un lado, se podría defender que la entrada en el domicilio se encuentra amparada por la autorización judicial de la actuación del agente encubierto bajo identidad supuesta (ampararía la entrada por invitación pero no el registro179). Sin embargo, también puede entenderse que no se encuentra amparado por el auto inicial que autoriza la infiltración, puesto que dicha resolución judicial en ningún caso legitima la restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio180; si se acepta esta postura, sería necesaria una reforma legislativa que apruebe una norma que permita expresamente la entrada a domicilios del agente encubierto bajo identidad supuesta181. En este punto del debate, cabe destacar un pronunciamiento del Tribunal Supremo en la STS 575/2013, de 28 de junio, según la cual “la necesidad de incorporar a nuestro sistema procesal una norma que proporcione cobertura a las posibles entradas en el domicilio del investigado, sin otra autorización de un consentimiento viciado por el desconocimiento de la verdadera identidad del agente encubierto, resulta inaplazable”182.

Ante la ausencia de una expresa norma legal de cobertura los tribunales pueden llegar a entender que la prueba obtenida por el agente encubierto cuando entra en el domicilio del investigado sin previa autorización judicial no puede desplegar efectos (es ilícita por infracción de un derecho fundamental). Aunque el agente encubierto no cometería delito por dicha entrada dado que podría interpretarse 177 CASTILLEJO MANZANARES, Raquel, entiende que esta labor que el agente realiza “es la propia de su investigación, con una finalidad proporcionada y legítima”; en “Medios de investigación en la lucha contra la criminalidad organizada. SITEL”, Revista General de Derecho Procesal, nº 27, mayo de 2012. 178 ZAFRA ESPONISA DE LOS MONTEROS, Rocía, “El policía infiltrado”, obra citada, página 195. 179 En este sentido Luis LAFONT NICUESA , “El agente encubierto en el proyecto...”, obra citada. 180 Marta DEL POZO PÉREZ, “El agente encubierto como medio…”,, ..página 302; y Jerónimo GARCÍA SANMARTÍN, “Los límites entre el agente encubierto y el agente provocador en los delitos de tráfico de drogas”, LA Ley Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, número 107, marzo-abril 2014, página 127 181 En el Código Procesal alemán se permite al agente entrar en los domicilios de los investigados sin necesidad de autorización judicial concreta y previa cuando la actuación es consecuencia de la utilización de la identidad ficticia y si se entra con el consentimiento del titular del domicilio; véase CASTILLEJO MANZANARES, “Medios…”, obra citada. 182 Aunque esta STS no extrae consecuencias de esta falta de autorización en el caso concreto objeto del proceso, porque “la Audiencia no ha dado por probada la existencia de contactos, ni previos ni simultáneos a la autorización, en el domicilio del sospechoso”



que se encuentra cubierta por la exención de responsabilidad del artículo 282 bis.5, 1º LECRIM siempre que sea consecuencia directa de la investigación, guarde la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituya provocación al delito.

Téngase en cuenta que el Juez puede autorizar la entrada del agente encubierto en el domicilio del investigado. Se podría plantear que la autorización judicial inicial habilitante del agente encubierto también pueda contener la expresa autorización para la entrada en domicilio del investigado, pero el auto deberá contener la concreta motivación que justifique dicha autorización de entrada en el domicilio, y deberá asimismo individualizar el domicilio al que se refiere (no creemos posible en ningún caso un autorización genérica de entrada a domicilios).

Por último, cuando entre en vigor la reforma de la LECRIM, también podrá autorizar la grabación de imágenes y/o sonido del concreto encuentro dentro del domicilio del investigado; recordemos que dicha reforma introduce un apartado 7 en el artículo 282 bis LECRIM que dispone lo siguiente: “en el curso de una investigación llevada a cabo mediante agente encubierto, el juez competente podrá autorizar la obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en el interior de un domicilio183”. 4.2.- SOBRE SECRETO DE COMUNICACIONES: INTERVENCIÓN DEL TELÉFONO USADO POR EL AE Se reproduce parcialmente la STS 104/2011 de 1 de marzo, por resultar muy interesante ya que autoriza expresamente la intervención de las conversaciones telefónicas del AE: “El mismo día 12 de enero de 2005, la UCO dirigió otro oficio al Magistrado instructor por el que, tras exponerle que el agente encubierto que se reseñaba utilizaría el teléfono móvil NUM001 con el fin de que los miembros de la organización de traficantes se pusieran en contacto con él para negociar la salida del contenedor del puerto y la posterior entrega del mismo, y con el fin de identificar a tales personas y concretar su grado de implicación, así como desarticular la organización y aprehender la sustancia estupefaciente, se solicitaba de la autoridad judicial dirigiese mandamiento a la compañía de Telefonía Movistar ordenando la intervención del número de teléfono reseñado, ampliando el mismo para que se facilitase al personal de la UCO la identificación y notificación del número de identificación del terminal telefónico (IMEI) por el que utiliza la mencionada tarjeta telefónica, así como las nuevas tarjetas que vaya utilizando, los listados de llamadas recibidas y emitidas e identificación del titular o titulares de los abonados, así como listado de los mensajes alfanuméricos emitidos y recibidos por el terminal sometido a intervención telefónica, ambos en periodos de diez días, los posibles números de teléfonos que puedan utilizar para el desvío de llamadas entrantes y la identificación, a requerimiento de la unidad investigadora, del repetidor de señal de telefonía que dicho terminal esté utilizando en el momento en que dicha unidad lo solicite, dictándose por el Ilmo Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona auto de 14 de enero de 2005 accediendo a ello y autorizando por tanto, por un periodo de tres meses, la intervención del teléfono móvil nº NUM001 y el libramiento a Telefónica Movistar del oportuno despacho para que por la misma

183 El subrayado es mío



se facilitase al personal que designase la UCO la información a que se hacía referencia en el oficio policial que motivó la autorización judicial”.

5.- LAS PRUEBAS DERIVADAS DE LA ACTUACIÓN DEL AGENTE ENCUBIERTO 5.1.- FINALIDAD INMEDIATA: PROPORCIONAR ELEMENTOS DE INVESTIGACIÓN En principio, la actividad del agente encubierto tiene como finalidad proporcionar datos para investigar las actividades de una organización criminal, de tal manera que sirva como base para la aportación al proceso de elementos probatorios184 que puedan acceder al juicio oral mediante otros medios de prueba distintos de la declaración testifical del agente encubierto185. Como afirma la STS 975/2007, de 15 de noviembre, “la actuación policial infiltrada no busca en sí misma ser fuente de prueba de los hechos (aunque nada impide que lo sea), sino proporcionar datos y elementos de convicción para desarticular la organización criminal, siendo tales datos y elementos los que, a la postre, conforman la convicción judicial” . Y explica que, en el supuesto objeto de autos, el hallazgo mediante registros de vehículos, registros domiciliarios, y cacheos y ocupaciones personales, toda una serie de palpables pruebas de la implicación de los acusados (la existencia del propio laboratorio, la incautación de una ingente cantidad de droga, dinero, coches, útiles de transformación, encuentros y contactos para el desarrollo de la actividad criminal, conversaciones telefónicas, etc.); explicando posteriormente que “la Sala sentenciadora de instancia no basa su convicción judicial en tal comportamiento, sino en múltiples pruebas de cargo”; pese a que el agente encubierto declarara como testigo en juicio oral en uso por el tribunal de la facultad excepcional del art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 5.2.- EL AGENTE ENCUBIERTO EN JUICIO ORAL Las partes también pueden proponer que el agente encubierto declare como testigo en juicio oral, originando problemas en el cumplimiento de las garantías del proceso que se han examinado anteriormente. REDONDO HERMIDA186 se ha planteado la posibilidad de que el agente infiltrado en la organización criminal sea considerado como perito judicial, en cuanto miembro de un Servicio de Inteligencia, además de actuar como testigo de sus propias observaciones. Estima que “la información obtenida a través del operativo, que puede provenir de un informador policial, ha de elaborarse con arreglo a determinadas pautas de análisis, pasando a convertirse en Inteligencia. La forma de

184 Francesco CARNELUTTI llama medio de prueba a la actividad del juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar, y fuente de prueba al hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad; en “La prueba civil”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, página 71. 185 El medio de prueba es la forma a través de la cual la información entra en el proceso; véase Julio BANACLOCHE PALAO, “La prueba en el proceso penal”, dentro de la obra “Aspectos fundamentales del Derecho Procesal Penal”, editorial La Ley, 2ª edición, Madrid 2011, página 273. 186 REDONDO HERMIDA, Álvaro, “El 'agente infiltrado' y su regulación por el Derecho español”, publicado en web “Foro de Inteligencia” http://www.intelpage.info/forum/viewtopic.php?p=35199

http://www.intelpage.info/forum/viewtopic.php?p=35199



actuación de un grupo organizado, las técnicas propias del crimen internacional, los códigos de conducta de los terroristas, las prácticas destructivas de las sectas, todo ello es propio de la investigación altamente técnica desarrollada por un Servicio de Inteligencia”. En todo caso, partiendo de la admisión jurisprudencial de la denominada prueba de inteligencia policial187 en supuestos de terrorismo y delincuencia organizada, lo cierto y verdad es que la misma puede referirse a las actividades de la organización criminal objeto de una investigación en la que se ha utilizado un agente encubierto; y en este caso, la integración, análisis e interpretación (objeto del informe de inteligencia) del conjunto de la información derivada de la infiltración policial (que puede ser elevada cuantitativa y cualitativamente) podrá ser realizada por funcionarios policiales con especiales conocimientos acreditados necesarios para ello (expertos) que probablemente sean distintos del propio agente encubierto. Éste podrá aportar al tribunal de enjuiciamiento aquellos elementos que ha observado, lo que es propio de la prueba testifical. Un problema distinto es la naturaleza jurídica188 de esos informes de inteligencia policial como prueba pericial189. La STS 783/2007, de 1 de octubre, contiene un adecuado análisis de este tipo de prueba, cuando afirma que se caracteriza por las siguientes notas: 1º) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos, en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales más convencionales; 2º) En consecuencia, no responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos, como así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia reiterada de esta Sala; 3º) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes policiales de inteligencia, aun ratificados por sus autores no resultan en ningún caso vinculantes para el Tribunal y por su naturaleza no podrán ser considerados como documentos a efectos casacionales; 4º) No se trata tampoco de pura prueba documental: no puedan ser invocados como documentos los citados informes periciales, salvo que procedan de organismos 187 Sobre la inteligencia procesal, véase Luis Manuel VALLÉS CAUSADA, “La Policía Judicial en la obtención de inteligencia sobre comunicaciones electrónicas para el proceso penal”, Tesis Doctoral, diciembre 2012, disponible en web: http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=tesisuned:Derecho-Lmvalles&dsID=Documento.pdf 188 Manuel-Jesús DOLZ LAGO entiende que en los autores de los informes de inteligencia concurre la doble condición de testigos, sea directos o de referencia, y peritos; en “La aportación científico-policial al proceso penal”, ponencia presentada en el Seminario sobre “La Policía Científica del siglo XXI en el marco europeo”, UIMP, julio 2008, página 29. Disponible en web: http://www.bduimp.es/archivo/conferencias/pdf/08_10072_09_ManuellJesusDolz_idc24700.pdf 189 Como afirma Julio PÉREZ GIL, “no parece conveniente ni tendría ningún viso de prosperar pedir que la Policía desvelase detalladamente cómo ha llegado a un resultado, cómo ha obtenido unas fuentes de prueba, etc. Pero tampoco parece convincente que permitamos que el resultado obtenido, libre de todo control, se deslice subrepticiamente y acomode en la sentencia sin posibilidad de refutación, dejando las expectativas de la defensa reducidas a una mera presencia escénica y el papel del juzgador capitidisminuido. Por decirlo llanamente: es el juez y no la policía el responsable de decidir si un sujeto ha colaborado o no con una banda armada, sin perjuicio de que la información obtenida y presentada por ésta sirva a aquel para guiar su criterio”,; en “Entre los hechos y la prueba: reflexiones acerca de la adquisición probatoria en el proceso penal”, Revista Jurídica de Castilla y León, nº 14, enero 2008, página 241.

http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=tesisuned:Derecho-Lmvalles&dsID=Documento.pdf

http://www.bduimp.es/archivo/conferencias/pdf/08_10072_09_ManuellJesusDolz_idc24700.pdf



oficiales y no hubieran sido impugnados por las partes, y en las circunstancias excepcionales que señala la jurisprudencia de esa Sala para los casos en que se trata de la única prueba sobre un extremo fáctico y haya sido totalmente obviada por el Tribunal sin explicación alguna incorporada al relato de un modo, parcial, mutilado o fragmentario, o bien, cuando siendo varios los informes periciales, resulten totalmente coincidentes y el Tribunal los haya desatendido sin aportar justificación alguna de su proceder; 5º) El Tribunal, en suma, puede apartarse en su valoración de tales informes, y en esta misma sentencia recurrida, se ven supuestos en que así se ha procedido por los jueces «a quibus»; 6º) Aunque cuando se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores del mismo, aportan conocimientos propios y especializados, para la valoración de determinados documentos o estrategias; 7º) Finalmente, podría el Tribunal llegar a esas conclusiones, con la lectura y análisis de tales documentos”



CAPÍTULO 5: LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL AGENTE ENCUBIERTO

1.- RESPUESTA DEL ORDENAMIENTO: LA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL Frecuentemente, el AE resulta obligado a cometer acciones delictivas para cumplir su misión de investigación, e incluso para ganarse la confianza de los miembros de la organización; piénsese en el transporte de drogas, determinadas falsedades documentales, escuchas ilegales, registros ilícitos, etcétera190. A los anteriores efectos, es destacable aquel grupo de actos ilícitos que son estrictamente necesarios para que el AE consiga crear credibilidad en los miembros de la organización criminal, y que podrán afectar a las distintas esferas de la vida social191. En Derecho comparado, la respuesta que el Ordenamiento da a la comisión de dichos actos delictivos por parte del AE puede ser de dos tipos. En primer lugar, los somete a las reglas generales del Derecho Penal, sin que exista una regulación específica, por lo que podrán resultar impunes por aplicación de las normas reguladoras de las genéricas causas que determinen la exención de responsabilidad penal (como puede ser la legítima defensa, el estado de necesidad o el ejercicio legítimo del cargo). En segundo lugar, puede regularse de forma específica una causa de exención de responsabilidad penal, como ocurre en Francia en relación con las operaciones antidroga192. En este último grupo se encuentra el Derecho Penal español, que contempla una específica causa de exención de responsabilidad criminal contenida en el punto 5 del art. 282 bis LECR, según el cual "el agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan provocación al delito". 1.1.- AGENTE MERAMENTE ENCUBIERTO (NO INFILTRADO) La ocultación del carácter de agente de uno de los cuerpos de seguridad del Estado no es, por sí misma, constitutiva de ninguna infracción penal. El mencionado agente se limita a recoger información sobre la comisión de un delito, sus circunstancias y sus autores, sin emplear ninguna maniobra ilegítima que pudiera dar lugar a la aparición de un delito193. Atendiendo a lo razonado, no resulta necesaria la existencia de

190 Hans-Heinrich JESCHECK, "Entre dogmatisme et pragmatisme...", ob. cit., página 463.

191 Joan Josep QUERALT JIMÉNEZ, "Recientes novedades legislativas en materia de lucha contra la delincuencia organizada: Ley Orgánica 5/99", La Ley, número 4933, 23 de noviembre de 1999, página 1; el mismo artículo ha sido publicado dentro de "Criminalidad Organizada. Reunión de la Sección Nacional Española preparatoria del XVI Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal de Budapest, Almagro, mayo de 1999", AAVV, editada por el Gabinete del Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha, página 125.

192 Véase la legislación francesa en el punto 7.2.2.3 del capítulo 3 de la 2ª parte de este trabajo. 193 Juan MUÑOZ SÁNCHEZ afirma que, si el agente "se limita a dar información sobre delitos



una norma que excluya la responsabilidad criminal del agente en estos supuestos. El policía que esconde su condición puede realizar actos concretos constitutivos de delito, tanto los que pueden ser imputados a cualquier persona, como los especiales que sólo pueden ser cometidos por los funcionarios públicos. En esta materia, no conviene perder de vista dos afirmaciones plenamente válidas: 1ª.- Durante su actuación, ese policía no pierde su condición de empleado o funcionario público. 2ª.- La ocultación de la condición de policía no aporta ni quita nada en relación con la responsabilidad penal del agente que investiga dando a conocer abiertamente su carácter. 1.2.- AGENTE ENCUBIERTO INFILTRADO Sin embargo, cuando el agente encubierto se infiltra en una organización criminal, frecuentemente se ve obligado a realizar acciones u omisiones constitutivas de delito. En primer lugar, puede adoptar una identidad supuesta, lo que por sí mismo determina la comisión de delitos de falsedades punibles; por otra parte, y pese a que no adopte una identidad supuesta, la sola astucia194 puede permitir que el agente se infiltre en el grupo criminal, aumentando considerablemente el acceso a datos relevantes de su estructura, jerarquía y actividades195. El peligro de que el agente cometa un delito, o participe en el cometido por otro, es directamente proporcional al grado de infiltración en el grupo criminal: cuanto mayor es la integración en la organización, más grande es el riesgo de verse obligado a realizar actos para ganarse la confianza de sus miembros196; acciones que puedan facilitar el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, por tanto, constitutivos de algún delito contra la salud pública197; omisiones de sus específicos deberes de impedir la comisión de delitos y de socorrer a las víctimas que se encuentren en claro peligro; escuchas ilegales y registros ilícitos198. Así las cosas, resulta necesaria la existencia de una norma jurídica que excluya la responsabilidad penal del agente encubierto infiltrado cuando su actividad se sujete a

cometidos o a observar a personas sospechosas, su actividad no presenta ningún problema jurídico-penal de carácter material, ya que no supone implicación en el delito"; en "La moderna problemática jurídico penal...", ob. cit., página 24.

194 Joan Josep QUERALT alude a su "perspicacia y sagacidad"; en "Introducción a la Policía Judicial", J.M. Editor, 3ª edición, Barcelona, 1999, página 164.

195 Víctor MORENO CATENA y otros, "El proceso penal", volumen II "Instrucción y Medidas cautelares", editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, página 1135.

196 Me refiero, en primer lugar, a los actos necesarios para simular la pertenencia a la subcultura en la que se mueve la organización investigada, como puede ser la práctica de conductas de receptación de objetos robados, o de uso de documentos falsos, y similares; y, en segundo lugar, a las denominadas "pruebas de castidad", esto es, pruebas impuestas por el grupo criminal para probar la fidelidad y disposición de sus miembros o candidatos a serlo. Vid. Joan Josep QUERALT JIMÉNEZ, "Recientes novedades legislativas...", ob. cit., La Ley, página 1; y Universidad de Castilla-La Mancha, página 125.

197 A tal efecto, vid. el completo trabajo de Fernando SEQUEROS SAZATORNIL, "El tráfico de drogas ante...", ob. cit., páginas 79 y ss.

198 Hans-Heinrich JESCHECK, "Entre dogmatisme et pragmatisme...", ob. cit., página 463.



los requisitos legalmente exigidos199. De esta forma, debe valorarse positivamente la causa específica de exención de responsabilidad penal contenida en el punto 5 del art. 282 bis LECR, e introducida por la LO 5/99, de 13 de enero200. Como se razona posteriormente, la citada causa de exclusión de la responsabilidad solamente resulta aplicable al agente encubierto que interviene con autorización judicial, siempre y cuando concurran los demás requisitos exigidos por la norma que se examinarán más adelante. 1.3.- RESPONSABILIDAD PENAL DEL AGENTE ENCUBIERTO QUE ACTÚA SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL Por último, no conviene olvidar que la actividad de un agente que esconde su condición de policía, o que se infiltra en una organización criminal sin contar con el amparo de una autorización judicial, podrá no ser objeto de pena por la concurrencia de un estado de necesidad, de una situación de legítima defensa, y especialmente por la existencia del ejercicio legítimo de oficio o cargo; son plenamente exigibles los requisitos dispuestos por el Código Penal para aplicación de cada causa, sin que la característica de tratarse de un agente que investiga de forma encubierta aporte ninguna especialidad; y cada causa puede ser aplicada tanto de forma completa como incompleta.

2.- ESTUDIO DE LA CAUSA ESPECÍFICA DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL AGENTE ENCUBIERTO 2.1.- INTERPRETACIÓN CORRECTORA DE UNA APARENTE AMPLITUD Partiendo de los solos términos de la específica exención de responsabilidad penal que estamos analizando, debe constatarse una aparente gran amplitud que puede contrariar las exigencias del Estado de Derecho, con grave peligro para los derechos de los ciudadanos. En primer lugar, el otorgamiento de amplias facultades de intervención a los funcionarios policiales y/o judiciales, con la mera esperanza de incrementar la eficiencia en la lucha contra el crimen organizado, puede determinar un efecto contrario o boomerang al generar funcionarios más fuertes y poderosos, pero también más corruptibles201. En segundo lugar, los instrumentos extraordinarios legalmente previstos para combatir a las organizaciones criminales pueden ser empleados contra delitos no organizados, o incluso contra personas inocentes, con la

199 Antes de la LO 5/99, Mª Dolores DELGADO GARCÍA estimaba que esta actuación judicial encubierta, al hallarse carente de regulación legal, planteaba una serie de problemas que era necesario resolver legalmente por razones de seguridad jurídica, no solamente para el investigador sino también para el investigado; en "El agente encubierto...", ob. cit., página 70.

200 José Antonio CHOCLÁN MONTALVO estima que la nueva regulación contribuye a la seguridad jurídica y permite que nuestro ordenamiento se asocie a iniciativas legislativas análogas de Derecho comparado; "La organización criminal...", ob. cit., página 62.

201 Sobre la corrupción, vid. Paolo BERNASCONI, "Les effects harminisateurs des systémes pénuax...", ob. cit., página 330.



correspondiente erosión tanto de los principios básicos constitucionales como del propio sistema penal202. Sin embargo, una reflexiva lectura, y su interpretación de acuerdo con otros preceptos del ordenamiento, especialmente conforme a las normas constitucionales, conduce a una restricción de su aparente amplitud. Para avanzar en este cámino, debemos distinguir varios ámbitos de actos que pueden ser realizados por el agente encubierto.

2.1.1.- Actos expresamente autorizados por la resolución judicial En primer lugar, nos encontramos ante aquellos actos constitutivos de infracción penal que están expresamente autorizados por la resolución judicial que habilite la actividad del agente encubierto. Por ejemplo, las falsedades necesarias para la utilización de una concreta identidad supuesta; o el transporte de la droga desde un lugar a otro expresamente determinados. La antijuridicidad de estos hechos queda excluida por aplicación de la causa de justificación del art. 20.7 CP (cumplimiento del deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo)203, y no hace falta acudir a la aplicación de la causa específica de exclusión de la responsabilidad penal del agente encubierto. Bastará con que el hecho cometido por el agente esté expresamente cubierto por la autorización judicial, sin que resulte necesaria la acreditación de la concurrencia de los restantes requisitos exigidos por el punto 5 del art. 282 bis LECR; aunque la cobertura judicial expresa determinará necesariamente la concurrencia de todos esos requisitos. Sin embargo, el inicio y continuación de proceso penal dirigido contra un agente judicialmente habilitado para actuar como encubierto exige en todo caso, como requisito de procedibilidad, el previo informe del Juez que autorizó contemplado por el párrafo 2º del art. 282 bis.5 LECR.

2.1.2.- Actos tendentes a impedir la continuación de la acción delictiva o sus efectos Existe un segundo ámbito compuesto por aquellos actos tendentes a evitar el nacimiento o continuación de una situación antijurídica derivada de la actividad de la delincuencia organizada204; piénsese en la salvaguarda de la vida o integridad física de 202 Cristopher L. BLAKESLEY, "El sistema penal frente al reto...", ob. cit., página 126.

203 En el mismo sentido, Javier ZARAGOZA, ponencia impartida en el "Seminario Internacional sobre uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado", que tuvo lugar en Madrid los días 26 a 29 de octubre de 1999, organizado por la Dirección General de la Policía. Como afirma CHOCLÁN MONTALVO, se trata de actuaciones formalmente típicas, pero de escasa lesividad material en atención al control judicial y policial de la medida; en "La organización criminal...", ob. cit., página 62.

204 Se trata de medidas tendentes a impedir la continuación de la acción delictiva o sus efectos y, por tanto, destinadas a ayudar y socorrer a las víctimas del delito evitando que se agrave el resultado delictivo; así, por ejemplo, la coacción física sobre el presunto delincuente para impedir un delito flagrante; Vid Manuel ORTELLS RAMOS, "Exclusividad para la restricción de los derechos fundamentales y ámbitos vedados a la injerencia jurisdiccional", Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a "Medidas restrictivas de derechos fundamentales", editado por el Consejo General del Poder Judicial y la Escuela Judicial, Madrid, 1996, página 36.



terceros, en la liberación de rehenes, o en la aprehensión de objetos, efectos e instrumentos del delito. La posible responsabilidad penal del agente encubierto no se verá excluída por la aplicación de la causa del punto 5 del art. 282 bis LECR porque no se trata de actos de investigación, como exige el citado precepto; recordemos que se aplica a "aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación". Ahora bien, el acto no será objeto de pena por aplicación de las causas generales de exención contenidas en la parte general del Código Penal205: el cumplimiento del deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7 CP); la legítima defensa de persona o derechos propios o ajenos (art. 20.4 CP); el miedo insuperable (art. 20.6 CP) o el estado de necesidad para evitar un mal propio o ajeno (art. 20.5 CP). Conviene someter este tipo de actos al juicio de proporcionalidad propio de cada una de las causas generales de exención del Código Penal, sin que la habilitación judicial como agente encubierto determine ninguna excepcionalidad en este punto.

2.1.3.- Actos de investigación Un tercer ámbito agrupa aquellos actos directamente destinados a la averiguación de los datos sobre los delitos cometidos por la organización criminal, sus circunstancias y sus autores. También son actuaciones que, de reunir todos los requisitos impuestos por el punto 5 del art. 282 bis LECR, estarán amparados por la causa de exención contemplada por el precepto. Sin embargo, y junto a esos límites o presupuestos expresos, existe otra limitación que se deduce de la interpretación sistemática en relación con el punto 3 del mismo artículo: las actuaciones de investigación que puedan afectar a los derechos fundamentales. Se trata, por ejemplo, del agente infiltrado que usa mecanismos técnicos para acceder al contenido de una conversación telefónica de la que no es interlocutor, que puede ser constitutiva del delito tipificado en el art. 536 CP; o del agente encubierto que entra en el domicilio de un morador sin consentimiento de éste y sin autorización judicial, acción constitutiva del delito del art. 534 CP. Recordemos que dicho punto 3 dispone que "cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables". Si un determinado acto de investigación restrictivo de un derecho fundamental se lleva a cabo con la necesaria autorización judicial específica, el agente estará exento de responsabilidad penal por aplicación del art. 20.7 CP (cumplimiento del deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo), tal y como se ha razonado al analizar el primer grupo de actos. En cambio, si dicho acto de investigación restrictivo de un derecho fundamental no ha sido objeto de expresa autorización judicial, no puede verse amparado por la específica causa de exención de la responsabilidad penal del punto 5 del art. 282 bis LECR; otra interpretación sería totalmente contraria a los postulados del Estado de Derecho y a las exigencias constitucionales206. Pues bien, dichas actuaciones restrictivas

205 En el mismo sentido, Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, que define a este tipo de actos como "de intervención" frente a los de investigación; en "El agente encubierto", La Ley, número 4778, 20 de abril de 1999, páginas 1 y 2.

206 La misma idea es defendida por Jacobo LOPEZ BARJA DE QUIROGA en "El agente encubierto...", ob. cit., página 2; y por María Lidón MONTON GARCIA en "Agente provocador...", ob.



se verán sometidas a las normas de nuestro Código Penal, tanto las que tipifican infracciones penales, como las que contemplan causas de exención de la pena. Téngase en cuenta que la actividad del agente encubierto deviene legítima en tanto en cuanto se encuentra jurisdiccionalizada (sometida a la previa autorización y al control posterior de la Autoridad judicial); solamente es permitida por el ordenamiento dentro del ámbito que ha sido objeto de autorización. Cuando la Constitución o la Ley exige una expresa habilitación judicial para la práctica de un concreto acto de investigación restrictivo de un derecho fundamental, y la misma no existe, el agente encubierto está actuando fuera del ámbito para el cual está habilitado.

2.1.4.- Actuaciones necesarias para la infiltración (confianza de los miembros de la organización) El punto 5 del art. 282 bis LECR se refiere a "actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación", y no habla solamente de actos de investigación, con lo que deja la puerta abierta a la aplicación de la causa de exención a un cuarto grupo que está compuesto por aquellas acciones del AE tendentes a conseguir, o no perder, la confianza de los miembros de la organización criminal para acceder, de esta forma, a una información más valiosa sobre sus actividades207. Este tipo de actuaciones se encuentra plenamente amparado por la causa del citado punto 5, siempre y cuando concurran todos los requisitos exigidos por el precepto y que se estudian en otro lugar. El gran problema radica en la interpretación del requisito de la proporcionalidad. 2.2.- REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DE LA CAUSA ESPECÍFICA DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL Para que un concreto acto constitutivo de infracción penal, imputable en concepto de autor o partícipe a un AE, se beneficie de la exención de responsabilidad criminal dispuesta por el mencionado punto 5, deben concurrir los requisitos que se exponen a continuación.

2.2.1.- Jurisdiccionalización de la actividad del agente encubierto La específica causa de exención de la responsabilidad penal, contenida en el punto 5 del art. 282 bis LECR, solamente resulta de aplicación al agente encubierto que haya sido autorizado a actuar como tal por el Juez de Instrucción o por el Ministerio Fiscal al amparo del punto 1 del mismo precepto, siempre que concurran el resto de

cit., página 4. En contra se manifiesta José M. RIFÁ SOLER, quien considera que en estos casos la prueba obtenida carecerá de eficacia y sólo quedará el agente liberado de responsabilidad penal si el Juez considera que esta actuación ha sido consecuencia necesaria y proporcional con la investigación; en "El agente encubierto o infiltrado...", ob. cit., página 172.

207 Se trata de las "pruebas de castidad", es decir, acciones delictivas que debe cometer para probar su fiabilidad; vid. Mª Dolores DELGADO GARCÍA, "El agente encubierto: técnicas...", ob. cit., página 71.



requisitos exigidos por ese punto 5 y que se examinan en otro lugar. Esta afirmación se deduce de los siguientes elementos interpretativos: a) Del empleo del elemento sistemático, porque dicho punto 5 se encuentra en el art. 282 bis LECR, y no en otro lugar de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal o del Código Penal208. Así las cosas, está localizado dentro del precepto que regula la actividad del agente encubierto bajo la autorización judicial o del Ministerio Fiscal (actuar bajo identidad supuesta, adquirir y transportar los objetos, efectos o instrumentos del delito, y diferir la incautación de los mismos); y ese artículo no regula otras actividades de un agente que oculta o encubre su condición de policía. b) Del contenido del párrafo 2º del punto 5 del art. 282 bis LECR, que, para proceder penalmente contra un agente encubierto, exige el previo informe de quien hubiera autorizado su actuación (requisito de procedibilidad). De esta forma, la específica causa de exclusión de la responsabilidad penal estudiada no es extensible a cualquier agente de policía que actúe ocultando su condición, o infiltrándose en una organización criminal, sino solamente a aquél que cuenta con la debida autorización para actuar como encubierto209; y, ausente ésta, su responsabilidad criminal se someterá a las reglas generales del Código Penal.

2.2.2.- Necesidad (subsidiariedad) El punto 5 del art. 282 bis LECR exige, asimismo, que el acto sea consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación (necesidad), es decir, que su comisión sea imprescindible para el inicio o la continuación de la investigación de actividades propias de la delincuencia organizada. Al contrario que en otros ordenamientos, el español no establece expresamente el requisito de la subsidiariedad, es decir, que las finalidades de investigación no pudieran ser logrados de otro modo menos gravoso para el afectado. Sin embargo, debe entenderse que el mismo se encuentra implícito en el requisito de la necesidad ya que la medida no será necesaria si el mismo fin de investigación puede lograrse por otros medios menos gravosos210.

2.2.3.- Proporcionalidad Por otra parte, el citado punto 5 del art. 282 bis LECR también exige que el acto ilícito guarde la debida proporcionalidad con la finalidad de la investigación. Debe realizarse un juicio de ponderación entre el acto ilegal cometido por el AE y, por otro lado, la finalidad de la investigación que no es otra cosa que la averiguación de datos sobre los delitos cometidos por la organización criminal, sus circunstancias y sus

208 Hubiera resultado más adecuado que una norma penal material se localizara dentro del Código Penal, y no en la Ley procesal o adjetiva; vid. Fernando SEQUEROS SAZATORNIL, "El tráfico de drogas ante...", ob. cit., página 816.

209 En el mismo sentido, Jacobo LOPEZ BARJA DE QUIROGA, "El agente encubierto...", ob. cit., página 1.

210 Vid. Tomás LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, "Nulidad de las fuentes de prueba obtenidas mediante intervención telefónica. Comentario del Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992", Estudios de Jurisprudencia-Revista Colex, número 2, septiembre de 1992, página 33. Este requisito también es definido como claúsula de subsidiariedad por José Antonio CHOCLÁN MONTALVO, "La organización criminal...", ob. cit., página 63.



autores. De esta forma, el juicio de proporcionalidad deberá realizarse entre dos elementos: a) En primer lugar, la entidad del acto ilícito cometido por el AE y los bienes jurídicos que resulten afectados. b) Como segundo elemento de la comparación, la gravedad de las actividades propias de la concreta organización criminal objeto de investigación, para lo cual no solamente se tendrán en cuenta las penas que puedan llegar a imponerse por los delitos cometidos, sino también su trascendencia social o repercusión sobre los intereses protegidos por nuestro ordenamiento, pasando a un primer plano los valores y principios recogidos en nuestra Constitución. Junto al grave peligro que para la sociedad genera una organización criminal, con el poder corruptor derivado de su enorme potencial económico, no conviene olivar que muchos delitos tradicionales adquieren una importancia creciente cuando se realizan por organizaciones criminales211. Poco más allá se puede llegar en la concreción de los criterios a tener en cuenta a la hora de valorar esa proporcionalidad212, aunque sí debemos destacar que su interpretación más amplia determinará una mayor aplicación, pero también un incremento del peligro de arbitrariedades policiales213; como en otras cuestiones referentes al AE, la superación de la antinomia eficacia-garantías solamente podrá conseguirse, en lo posible, mediante un efectivo control judicial214.

2.2.4.- Ausencia de provocación del delito Que no constituyan provocación al delito, es decir, que no den lugar a la aparición de un delito provocado, tal y como se ha construido por la Jurisprudencia. A estos efectos, me remito a lo examinado en otra parte del presente trabajo.

211 Cristopher L. BLAKESLEY confecciona una larga lista de delitos tradicionales que se agravan cuando se cometen por organizaciones criminales, que va desde el secuestro aéreo hasta el tráfico de animales y especies protegidas, pasando por tipos tan heterogéneos como las infracciones de los derechos de autor, el tráfico de residuos tóxicos o la inmigración ilegal; en "El sistema penal frente al reto...", ob. cit., páginas 133 y 134.

212 Víctor MORENO CATENA estima que el legislador ha establecido una norma abierta que, sin duda, pondrá en serias dificultades y dejará una enorme inseguridad jurídica a los miembros de las fuerzas de seguridad que se ven abocados a realizar operaciones de infiltración en bandas criminales; en "Los agentes encubiertos...", ob. cit., página 41. En un sentido similar se manifiesta José Mª RIFÁ SOLER cuando afirma, en referencia a los requisitos de necesidad y proporcionalidad, que se trata de concepto legales que deberán ser valorados casuísticamente por el órgano judicial competente; añadiendo que, en cierta manera, se crea una indudable inseguridad jurídica del agente encubierto; en "El agente encubierto o infiltrado...", ob. cit., página 172.

213 Ricardo RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ critica la redacción del precepto porque no define la "debida proporcionalidad" necesaria para no incurrir en responsabilidad, quedando, pues, pendiente de valoración judicial en un momento ulterior; en "Comentarios a la LO 5/1999...", ob. cit., La Ley, página 6.

214 Joan Josep QUERALT JIMÉNEZ afirma que se corre el riesgo de sacrificar a una vaporosa eficacia o a un no menos quimérico provecho para la Justicia, la sanción de desmanes que, a la postre descubiertos, se vuelven contra la eficacia predicada con más retórica que éxito; en "Recientes novedades legislativas...", ob. cit., La Ley, página 2.



2.2.5.- Para investigar determinados delitos cometidos por delincuencia organizada La exención solamente se aplicará en el seno de la investigación de actividades propios de la delincuencia organizada tal y como se encuentra definida en el punto 4 del art. 282 bis LECR. Me remito al análisis de ese concepto legal que se encuentra en el epígrafe 5.3 del capítulo 3 de la 2ª parte de este trabajo. Por último, la causa de exención de responsabilidad es aplicable no solamente a las operaciones en materia de tráfico de drogas, sino también a la amplia gama de delitos definida en el punto 4 del art. 282 bis CP, cuyo contenido damos por reproducido. En otro lugar se valoran los criterios utilizados para definir el ámbito de infracciones que pueden ser objeto de investigación mediante agente encubierto. 2.3.- NATURALEZA JURÍDICA El punto 5 del art. 282 bis LECR contempla una causa exención de responsabilidad del agente judicialmente autorizado para actuar como encubierto pero no aclara cuál es su naturaleza jurídica, lo que resulta relevante para resolver cuestiones de importantes efectos prácticos, especialmente en relación con la punición de los partícipes en la comisión del delito que no se encuentran habilitados como agentes encubiertos.

2.3.1.- ¿Es una excusa absolutoria? Podría entenderse, en primer lugar, que nos encontramos ante una excusa absolutoria o causa personal de exclusión de la pena, es decir, su concurrencia no impide la presencia de un delito sino que excluye la punición del mismo cuando es cometido por una determinada persona215. Existe un hecho antijurídico (contrario al Derecho) y culpable (reprochabilidad del autor), pero en la persona del autor concurren circunstancias que el legislador valora para disponer que esa persona no sea penada. Como ejemplo, suele señalarse la causa de exención del art. 268 CP referida a determinados delitos contra la propiedad cometidos por ciertos parientes; y el art. 480.1 CP que dispone que "quedará exento de pena el que, implicado en un delito de rebelión, lo revelare al tiempo de poder evitar sus consecuencias"216. Así las cosas, el agente no sería penado al concurrir en su propia persona la exigencia consistente en tratarse de un miembro de la policía judicial que ha sido autorizado judicialmente para actuar como encubierto. La afirmación de que la causa de exención del AE es una excusa absolutoria llevaría consigo los siguientes efectos jurídicos: 1º.- Solamente resultaría de aplicación a la concreta persona en la que concurre, siendo castigados aquellos otros que participen en la comisión del delito.

215 Santiago MIR PUIG, "Derecho Penal. Parte General", 4ª edición, editorial PPU S.A., Barcelona, 1996, página 117.

216 José María TAMARIT SUMALIA. "Comentarios al nuevo Código Penal", autores varios, editorial Aranzadi, Pamplona, 1993, página 1384.



2º.- Para su aplicación no sería necesario que el dolo del autor abarcara la concurrencia de la excusa, sino que bastaría con que concurrieran las circunstancias legalmente exigidas, con lo que el error devendría en este punto irrelevante217.

2.3.2.- Argumentos que fundamentan su naturaleza como causa de justificación La naturaleza jurídica de la exención que analizamos es, como interpreta la mayoría de la doctrina218, la de una causa de justificación. Recordemos que una causa de justificación produce el efecto de excluir de una conducta típica el carácter de antijurídica, obedeciendo al principio del interés preponderante219. Si el delito es realmente necesario para el inicio o la continuación de la investigación de actividades propias de la delincuencia organizada, así como proporcional con la finalidad de esa investigación, el propio sistema penal del Estado autoriza su comisión, por lo que difícilmente puede sostenerse que la acción sea antijurídica o contraria al Derecho Penal. Asimismo, téngase en cuenta que, a la hora de establecer los requisitos exigibles para la autorización judicial de un agente encubierto, el legislador ha realizado previamente un juicio de ponderación (que ha trasladado a la norma) entre los intereses en conflicto, permitiendo la actividad; otorga preferencia a la necesidad de incrementar la eficacia de la lucha contra la delincuencia organizada220 a través de la infiltración de un agente en la organización criminal221. De esta forma, y como quiera que el agente interviene amparado por una autorización judicial para infiltrarse en las actividades de una organización criminal, las acciones necesarias para posibilitar dicha infiltración no pueden considerarse como antijurídicas222.

217 Hans-Heinrich JESCHECK, "Tratado de Derecho Penal...", ob. cit., página 502.

218 Esta es la naturaleza defendida por la doctrina dominante. Vid. Luis Fernando REY HUIDOBRO, "El delito de tráfico de drogas...", ob. cit., página 352; Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA entiende que es imaginable y previsible que la naturaleza jurídica que se la va a reconocer sea la de constituir una causa de justificación; añadiendo que dicha naturaleza jurídica puede deducirse de los principios a los que responde su existencia en el ordenamiento jurídico; en "El agente encubierto...", ob. cit., página 2. Joan Josep QUERALT JIMÉNEZ estima que la regla de la proporcionalidad sitúa la cuestión en sus justos términos, esto es, la exención aplicable sigue siendo la del ejercicio del cargo (art. 20.7º CP); en "Recientes novedades legislativas...", ob. cit., La Ley, página 1; y Universidad de Castilla-La Mancha, página 127. José Mª RIFÁ SOLER entiende que debe encuadrarse dentro de las causas de justificación del art. 20.7 CP; en "El agente encubierto o infiltrado...", ob. cit., página 172.

219 Antonio FERRER SAMA, "Comentarios al Código Penal", tomo I, editorial Sucesores de Nogués, 1ª edición, Murcia, 1946, página 102.

220 Son tres los principios que dominan la acción del órgano encargado de la investigación: eficacia, celeridad y equidad. La eficacia se logra a través de una aceleración de los procedimientos y, por otra parte, mediante la utilización de técnicas para una mejor obtención de la verdad; éstas últimas devienen necesarias contra la criminalidad compleja (económica y organizada); sobre las anteriores cuestiones, vid. Jean PRADEL, "Procédure pénale comparée dans les systèmes modernes", editado por la Association Internationales de Droit Penal, editorial érés, Toulouse, 1998, páginas 21 y 142.

221 Hans-Heinrich JESCHECK, "Entre dogmatisme et pragmatisme...", ob. cit., páginas 462 y 463.

222 Hans-Heinrich JESCHECK estima que la autorización oficial se configura como una genuina causa de justificación en los casos en los que la acción no es, sin más, útil socialmente o, al menos, valorativamente neutra, sino que, para ser permitida, requiere una ponderación de intereses; añadiendo



Por último, el propio requisito de la proporcionalidad con la finalidad de la investigación hace referencia a la ponderación de intereses propia de toda causa de justificación.

2.3.3.- Efectos de la consideración como causa de justificación 1º.- Al tratarse de una acción justificada, queda excluida la antijuridicidad, por lo que no serán penadas aquellas otras personas que participen en la comisión del delito. De esta forma, estarán exentos de pena aquellos agentes de policía que forman parte del equipo operativo de apoyo al agente judicialmente autorizado para actuar como encubierto. 2º.- A diferencia de lo que ocurre con las excusas absolutorias, el dolo debe abarcar los presupuestos de la causa de justificación, por lo que el error puede tener consecuencias. 3º.- No siendo antijurídico, el hecho no genera la responsabilidad civil subsidiaria del Estado a la que se refiere el art. 121 CP223, sin perjuicio de la indemnización por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos224.

3.- REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN EL PROCESO PENAL CONTRA UN AGENTE ENCUBIERTO. El art. 282 bis.5 LECR, en su párrafo segundo, contempla un requisito de procedibilidad sin cuya concurrencia no podrá continuar ningún proceso penal contra un agente encubierto debidamente autorizado para operar como tal. Se trata de un informe del Juez que haya autorizado la actividad del agente infiltrado, cuyo contenido y efectos procesales se analizan más detenidamente en el capítulo 6.

que la autorización oficial hace valer el interés de la comunidad en la salvaguardia de la seguridad y el orden públicos; en "Tratado de Derecho Penal...", ob. cit., página 331.

223 Sobre la interpretación del art. 121 CP, vid. Tomás GARCÍA LOZANO, “Actuaciones policiales”, Cuadernos de Derecho Judicial, volumen sobre “Responsabilidad patrimonio de las Administraciones públicas”, editado por la Escuela Judicial y el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, páginas 147 y ss; así como Javier BARCELONA LLOP, “Responsabilidad derivada de actuaciones policiales”, Cuadernos de Derecho Judicial, volumen sobre “Responsabilidad patrimonio de las Administraciones públicas”, editado por la Escuela Judicial y el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, páginas 168 y ss. 224 En el mismo sentido, Jacobo LOPEZ BARJA DE QUIROGA, "El agente encubierto...", ob. cit., página 2. Recuerda Javier BARCELONA LLOP que no es frecuente que la jurisprudencia contencioso-administrativa del TS se pronuncie sobre la posible imputación de un daño al funcionamiento normal de las fuerzas de policí; añadiendo que “es claro que la imputación por funcionamiento normal es sólo uno de los elementos del sistema, pero también lo es que, al menos como regla general, si la policía ocasiona algún daño resarcible lo será porque su funcionamiento no ha sido normal, porque no ha observado, en suma, los estándares normativos de su actuación”; en “Responsabilidad derivada...”, ob. cit., página2 157 y 158.



CAPÍTULO 6: ESPECIALIDADES DEL PROCESO PENAL ABIERTO PARA DEPURAR LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL AE.

1.- REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD El párrafo 2º del art. 282 bis.5 LECR dispone que "para poder proceder penalmente contra el mismo (se refiere al agente encubierto) por las actuaciones realizadas a los fines de la investigación, el Juez competente para conocer de la causa deberá, tan pronto tenga conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en el misma, requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda". Como vemos, se trata de un requisito de procedibilidad225 sin cuya concurrencia no podrá continuar ningún proceso penal contra un AE debidamente autorizado para operar como tal. Como quiera que la finalidad del informe radica en que el Juez competente pueda decidir el archivo de la causa por concurrir todos los requisitos de la exención del punto 5, aquél debe referirse a todos y cada uno de éstos y, en caso contrario, el Juez deberá ordenar la continuación del proceso contra el AE226; aunque la Ley no prohibe que el citado Juez competente solicite una ampliación del informe a la Autoridad que autorizó su actuación. Pero la importancia no se encuentra en ese requisito de procedibilidad sino en la posibilidad de que el Juez, a la vista del informe, pueda decretar el archivo del proceso por los hechos imputados al AE.

2.- ARCHIVO DEL PROCESO PENAL A la vista de ese informe, el Juez que esté instruyendo el proceso penal relativo al concreto acto delictivo cometido por el AE "resolverá lo que a su criterio proceda" (último inciso del párrafo 2º del art. 282 bis.5 LECR), con lo que el legislador admite la posibilidad de que aquél decrete el archivo del proceso por concurrir todas las circunstancias exigidas para la aplicación de la específica exención de responsabilidad penal del citado punto 5, lo que genera varias cuestiones problemáticas. 2.1.- ARCHIVO DECRETADO POR EL ÓRGANO JUDICIAL ENCARGADO DE LA INSTRUCCIÓN La primera cuestión deriva de que esa decisión de archivo del proceso contra un AE puede adoptarse, no por el órgano de enjuiciamiento (Audiencia Nacional o Provincial), sino directamente por el Juez de Instrucción en cualquier tipo de procedimiento penal, por muy graves que sean los hechos delictivos imputados. En todo

225 Ricardo RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, "Comentarios a la LO 5/1999...", ob. cit., página 6.

226 Véase Jacobo LOPEZ BARJA DE QUIROGA, "El agente encubierto...", ob. cit., página 2.



caso, la Audiencia correspondiente podrá entrar a conocer sobre la cuestión a través del correspondiente recurso devolutivo que puede interponerse contra el auto de archivo del Juez de Instrucción; debe recordarse que esta última resolución es recurrible de acuerdo con las normas generales aplicables a cada procedimiento. 2.2.- CARENCIA DE EFECTOS DE COSA JUZGADA Por otro lado, y en estrecha conexión con el punto anterior, debe destacarse que la decisión de archivo decretada por el Juez de Instrucción no produce efectos de cosa juzgada, sino que debe entenderse como una mera finalización provisional del proceso, equiparable al sobreseimiento provisional del procedimiento ordinario por delito del art. 641 LECR227. Todo ello sin perjuicio de que la Audiencia (órgano de enjuiciamiento) pueda ordenar el sobreseimiento libre del art. 637.3º LECR228, con efectos de cosa juzgada, sometiéndose plenamente a las reglas propias del procedimiento penal que resulte aplicable. 2.3.- CIERRE ANTICIPADO DEL PROCESO También resulta problemático el hecho de que pueda ordenarse el cierre del proceso sin la publicidad229 inherente al juicio oral y limitando la intervención de las partes, especialmente de los perjudicados por el delito. Los abusos que pueden cometerse son grandes, sobre todo por la información que pueda ocultarse al Juez. Frente a ello, no podemos olvidar la aplicación de determinadas normas generales de todo proceso penal que pueden mitigar esos peligros. En primer lugar, el auto de archivo debe ser notificado a todos los que hayan resultado perjudicados por el acto delictivo cometido por el AE230, para que éstos puedan recurrir si a su derecho interesa. En segundo lugar, y como quiera que de esta manera se produce una excepción a la regla general consistente en declarar la concurrencia de la exención de

227 Son aplicables los mismos argumentos que para negar le eficacia de cosa juzgada al auto de archivo de las diligencias previas del procedimiento abreviado cuando el Juez "estimare que el hecho no es constitutivo de delito" (regla 1ª del art. 789.5 LECR); al efecto, vid. Vicente GIMENO SENDRA, "Derecho Procesal Penal", AAVV, 2ª edición, editorial Colex, Madrid, 1997, páginas 597, 598, 619 y 620; en la STS de 10 de diciembre de 1991 se afirma que "la propia naturaleza de las diligencias previas impide atribuir al acuerdo de archivo de las mismas la posibilidad de generar la existencia de cosa juzgada, al tratarse de una resolución asimilable al sobreseimiento provisional del art. 641.1 LECR, y en manera alguna reconducible a la figura del sobreseimiento libre del art. 637 LECR" (ponente Sr. Montero Fernández-Cid, La Ley, 1992-1, 530; y base de datos El Derecho 91/11650).

228 Dispone el art. 637.3º LECR que procederá el sobreseimiento libre "cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados, cómplices o encubridores".

229 La publicidad constituye una garantía de la independencia e imparcialidad de la justicia por cuanto hace posible el control por el público de las actuaciones del poder judicial; véase Juan José LOPEZ ORTEGA, "La dimensión constitucional del principio de publicidad de la justicia", revista "Derechos procesales y tutela judicial efectiva. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional" editada por el CGPJ junto con el Departamento de Justicia del Gobierno Vasco, número 6, Vitoria, 1994, página 20.

230 El art. 270 LOPJ dispone que "las diligencias de ordenación, providencias, autos y sentencias se notificarán a todos los que sean parte en el pleito o la causa, y también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la Ley". Por otra parte, el art. 15.4 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, establece que a toda víctima de un hecho que presente caracteres de delito "le será notificada personalmente la resolución que recaiga, aunque no sea parte en el proceso".



responsabilidad tras el correspondiente juicio oral, después de la práctica de la prueba con todas las garantías y tras las alegaciones de las partes231, esa posibilidad de archivo debe interpretarse restrictivamente de tal forma que solamente ocurra en supuestos de una clara concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos por el párrafo 1º del punto 5232; y la duda en la presencia de alguno de ellos debe conducir a la continuación del proceso penal hasta que se despeje durante la propia instrucción, o hasta que recaiga sentencia tras el correspondiente juicio.

231 Se admite el cierre del proceso penal tras el mero informe de quien autorizó la actuación del AE, sin agotar la práctica de actos de instrucción y sin la celebración de juicio oral.

232 Ricard CABEDO NEBOT nos recuerda que el número 3 del art. 637 LECR debe aplicarse cuando notoria e indudablemente aparezca la exención de responsabilidad; en "Doctrina y jurisprudencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", AAVV, editorial Revista de Derecho Privado, editoriales de Derecho Reunidas, 2ª edición, Madrid, 1987, página 847.



CAPÍTULO 7: COOPERACIÓN INTERNACIONAL. ACTIVIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO EN EL

TERRITORIO DE OTRO ESTADO

1.- NECESIDAD DE COLABORACIÓN INTERNACIONAL EN OPERACIONES ENCUBIERTAS. Resulta interesante abordar la figura consistente en que un agente de policía de un Estado realiza su labor de investigación en el territorio de otro Estado ocultando su condición de agente estatal e infiltrándose en la estructura de una organización criminal, así como participando en sus actividades; recordemos que en ocasiones podrá llegar a adoptar una identidad supuesta. La necesidad de enfrentarse a la criminalidad organizada, caracterizada por la nota de la transnacionalización, exige una amplia cooperación internacional. A estos efectos, deviene especialmente importante la colaboración de los servicios policiales de los distintos Estados en operaciones de investigación encubiertas, que no son infrecuentes en la práctica policial.

2.- PRINCIPIOS GENERALES. Los Estados que contienen una regulación expresa de la actividad del agente extranjero en su territorio suelen someterla a las siguientes condiciones básicas: 1ª.- Legalidad: la operación debe desarrollarse con pleno sometimiento al ordenamiento interno del Estado en el que se desarrolla. 2ª.- Soberanía: la operación se realizará con la autorización previa de la Autoridad del Estado en el que se desarrolla, así como bajo su dirección. Los funcionarios del país en que tiene lugar son los responsables de la operación, imponiendo los sistemas de vigilancia, seguridad y protección del agente encubierto, con especial atención a las medidas de contravigilancia; y son también responsables de la práctica de detenciones, de la tramitación de las Diligencias y de las relaciones y comunicaciones con la Autoridad Judicial de ese Estado233. 3ª.- Colaboración: terminada la operación, el agente extranjero deberá colaborar con las Autoridades judiciales del Estado en el que tuvo lugar la operación, especialmente declarando como testigo en el juicio oral. Para que un agente pueda actuar como encubierto en el territorio de otro Estado, se deberá remitir la correspondiente Comisión Rogatoria Internacional, siendo de plena aplicación el convenio internacional en el que se fundamente su remisión. De forma

233 Miguel Angel ALONSO, "Buenas prácticas policiales", ponencia presentada al Seminario Internacional sobre "uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado", organizado por la Dirección General de la Policía en colaboración con la Comisión Europea (Programa Falcone) y que tuvo lugar en Madrid los días 26 a 29 de otubre de 1999.



subsidiaria a otros convenios (que se examinan posteriormente) y aunque se no refiera expresamente al agente encubierto, en el ámbito europeo resulta relevante el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, que ha sido ratificado por España por Instrumento de 14 de julio de 1982 (BOE nº 223 de 17 de septiembre de 1982). Sin embargo, y como quiera que razones de urgencia hacen inviable la previa utilización de la comisión rogatoria internacional, bastará un escrito oficial a través de los canales policiales oportunos, utilizándose posteriormente la Comisión Rogatoria para el traslado de las pruebas obtenidas al Estado requirente234. Asimismo, resulta aconsejable que, a las solicitudes de operaciones encubiertas remitidas a otro Estado, se acompañe siempre toda la documentación e información que permita alcanzar los objetivos perseguidos235.

3.- NORMATIVA SOBRE OPERACIONES ENCUBIERTAS INTERNACIONALES. 3.1.- PRINCIPIO GENERAL. Existe un principio general que resulta de aplicación en esta materia según el cual las labores de investigación de un delito en territorio español solamente pueden ser realizadas por Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado español. Así se deduce del art. 126 CE y del art. 29 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, reguladora las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y es compatible con la propia idea de soberanía. Excepcionalmente, los agentes de cuerpos de policía de otros Estados pueden realizar concretas actuaciones de investigación en España siempre que estén amparadas en algún convenio internacional en vigor y con estricto sometimiento a las disposiciones de ese convenio. 3.2.- CONVENIOS INTERNACIONALES RELATIVOS A LA ACTIVIDAD DE UN AGENTE ENCUBIERTO EXTRANJERO EN ESPAÑA En este apartado se van a señalar aquellos convenios en vigor ratificados por España que contemplen expresamente la figura de las investigaciones encubiertas.

3.2.1.- Unión Europea

A.- Convenio Asistencia Judicial Penal En este ámbito hay que señalar el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 20

234 Miguel Angel ALONSO, "Buenas prácticas...", ponencia citada.

235 Ésta es una de las Conclusiones de carácter operativo/logístico del Seminario Internacional sobre "uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado", organizado por la Dirección General de la Policía en colaboración con la Comisión Europea (Programa Falcone) y que tuvo lugar en Madrid los días 26 a 29 de otubre de 1999.



de mayo de 2000, al cual hay que unir un Protocolo Adicional de 16 de octubre de 2001. Su artículo 14, referido a las investigaciones encubiertas, dispone lo siguiente:

1. El Estado miembro requirente y el Estado miembro requerido podrán convenir en colaborar para la realización de investigaciones de actividades delictivas por parte de agentes que actúen infiltrados o con una identidad falsa (investigaciones encubiertas). 2. La decisión sobre la solicitud la tomarán en cada caso las autoridades competentes del Estado miembro requerido ateniéndose a su Derecho interno y a los procedimientos nacionales. Los Estados miembros acordarán la duración de la investigación encubierta, las condiciones concretas y el régimen jurídico de los agentes de que se trate, ateniéndose a sus respectivos Derechos internos y procedimientos nacionales. 3. Las investigaciones encubiertas se realizarán de conformidad con el Derecho y los procedimientos del Estado miembro en cuyo territorio se realicen. Los Estados miembros interesados colaborarán para garantizar la preparación y supervisión de la investigación encubierta y la adopción de medidas para la seguridad de los agentes que actúen de manera encubierta o con identidad falsa. 4. Todo Estado miembro podrá declarar, al efectuar la notificación prevista en el apartado 2 del artículo 27, que no está vinculado por el presente artículo. Dicha declaración podrá retirarse en cualquier momento.

España no ha realizado ninguna declaración en relación con la aplicación de la figura de las investigaciones encubiertas. Como puede observarse, el Convenio establece un régimen extraordinariamente flexible, con fundamento negociado, de tal manera que pueda adaptarse a las necesidades de la concreta operación encubierta y de los sistemas jurídicos de los Estados que colaboren en la misma236 Téngase en cuenta asimismo que la operación encubierta puede realizarse en relación con un Equipo conjunto de Investigación237 creado al amparo de la Decisión Marco del Consejo de 13 de junio de 2002 (DOCE de 20 de junio de 2002), desarrollada en España por la Ley 11/2003 de 21 de mayo238.

B.- Convenio Nápoles II También resulta destacable el Convenio relativo a la asistencia mutua y la cooperación entre las administraciones aduaneras (llamado Nápoles II) aprobado por Acto del Consejo 98/ C 24/01, de 18 de diciembre de 1997, por el que se celebra,

236 PÉREZ GIL, Julio, recuerda que esta flexibilidad para la adaptación negociada de la medida de investigación lleva aparejada la no fijación de un ámbito objetivo de delitos para los que cabe la cooperación, a diferencia de los que sucede con las entregas vigiladas; en “Convenio de Asistencia Judicial Penal”, dentro del libro “La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales”, Bosch Editor y Universidad de Burgos, Barcelona, 2007, página 288, nota 48. 237 Así lo defiende Rocío ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, “El Policía infiltrado...”, obra citada página 261. 238 Como afirma CHOCLÁN MONTALVO, “la finalidad principal del equipo es permitir el acceso a las funciones de policía judicial de representantes de otros Estados miembros, ampliando el concepto que de Policía Judicial se maneja en la LOFCSE 2/1986, de 13 de marzo y el RD 769/1987, de 19 de junio, de Policía Judicial; en “Delincuencia transfronteriza y equipos conjuntos de investigación”, dentro de la obra “Derecho penal supranacional y cooperación jurídica internacional”, Cuadernos de Derecho Judicial, editado por CGPJ, Madrid, 2004, página 172.



sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea (Diario Oficial C 24 de 23.1.1998), que tiene como finalidad Regular, en el ámbito de la Unión, formas particulares de cooperación que incluyan acciones transfronterizas con vistas a la prevención, investigación y represión de determinadas infracciones de las legislaciones nacionales de los Estados miembros y de las normativas aduaneras comunitarias. En su artículo 23 contempla expresamente las investigaciones encubiertas, de la siguiente forma:

1. A petición de la autoridad requirente, la autoridad requerida podrá autorizar que operen en el territorio del Estado miembro requerido funcionarios de la administración aduanera del Estado miembro requirente o funcionarios que actúen por cuenta de dicha administración, con identidad supuesta (investigadores infiltrados). La autoridad requirente sólo presentará la solicitud en el caso de que fuera extremadamente difícil aclarar los hechos sin proceder a las medidas de investigación consideradas. Los funcionarios mencionados estarán autorizados, en el marco de su misión, a recoger información y establecer contactos con sospechosos u otras personas del entorno de los sospechosos. 2. Las investigaciones encubiertas en el Estado miembro requerido tendrán una duración limitada. La preparación y dirección de las investigaciones se realizará en estrecha cooperación entre las autoridades correspondientes del Estado miembro requerido y del Estado miembro requirente. 3. La autoridad requerida determinará, de acuerdo con su Derecho nacional, los requisitos de autorización de la investigación encubierta, así como las condiciones en las que ésta se realizará. Cuando en el transcurso de una investigación encubierta se obtenga información sobre una infracción distinta de la indicada en la solicitud original, la autoridad requerida también determinará, de acuerdo con su Derecho nacional, las condiciones de utilización de esa información. 4. La autoridad requerida prestará la asistencia necesaria tanto de personal como de medios técnicos. La autoridad requerida asumirá todas las medidas de protección de los funcionarios a que se refiere el apartado 1 cuando éstos operen en el Estado miembro requerido. 5. Todo Estado miembro podrá declarar, con ocasión del depósito de su instrumento de adopción del presente Convenio, que no está vinculado por el presente artículo o parte del mismo. Dicha declaración podrá retirarse en cualquier momento.

3.2.2.- Convenios de Naciones Unidas El instrumento más importante en este ámbito es el Convenio contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 y firmado en Palermo el 13 de diciembre de 2000 (instrumento de ratificación publicado en el BOE de 29 de septiembre de 2003). Su artículo 20.1 se refiere expresamente a esta figura de la siguiente forma:

1. Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de



investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada. 2. A los efectos de investigar los delitos comprendidos en la presente Convención, se alienta a los Estados Parte a que celebren, cuando proceda, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales apropiados para utilizar esas técnicas especiales de investigación en el contexto de la cooperación en el plano internacional. Esos acuerdos o arreglos se concertarán y ejecutarán respetando plenamente el principio de la igualdad soberana de los Estados y al ponerlos en práctica se cumplirán estrictamente las condiciones en ellos contenidas.

3. De no existir los acuerdos o arreglos mencionados en el párrafo 2 del presente artículo, toda decisión de recurrir a esas técnicas especiales de investigación en el plano internacional se adoptará sobre la base de cada caso particular y podrá, cuando sea necesario, tener en cuenta los arreglos financieros y los entendimientos relativos al ejercicio de jurisdicción por los Estados Parte interesados

Por otra parte, también hay que reseñar la Convención de las Naciones

Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003 (instrumento de ratificación publicado en el BOE de 19 de julio de 2006, cuyo artículo 50 se expresa en términos parecidos al artículo 20 de la Convención de Palermo.

Por último, y aunque no contenga una regulación específica sobre el tema, algunas comisiones rogatorias se están fundamentando en el artículo 7 (sobre asistencia judicial recíproca) de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes, del año 1988, firmada en Viena. A título de ejemplo, se ha utilizado en el supuesto contemplado por la STS 406/2012 de 7 de mayo para la actuación de un agente encubierto chileno en España (transporte de droga desde Perú) 3.3.- ACTIVIDAD DE AE EXTRANJERO EN ESPAÑA La actividad de un AE extranjero en España puede desplegar efectos en un proceso penal tramitado por los tribunales españoles siempre que se haya realizado con las garantías exigidas por nuestro ordenamiento; en concreto, podrá declarar como testigo en juicio oral en las condiciones examinadas en un capítulo anterior; pudiendo hacerlo incluso por videoconferencia239. Según las Conclusiones de la Jornada sobre el Marco Jurídico de Actuación del Agente Encubierto (Madrid 2014), el régimen jurídico de su actuación en España se concreta de la siguiente forma:

239 Véase Fernando GRANDE MARLASKA-GÓMEZ y Marta DEL POZO PÉREZ, “La obtención de fuentes de prueba en la Unión Europea y su validez en el proceso penal español”, Revista General de Derecho Europeo 24 (2011).



a. Se encuentra plenamente sometida a la legislación española por cuanto, de conformidad con los instrumentos internacionales240, resulta aplicable la normativa del Estado requerido241.

b. Si existen indicios de que la organización criminal investigada ha cometido delito en España, deberá ser incoado el correspondiente proceso penal por la autoridad judicial española competente. En caso de no existir dichos indicios, bastará con la incoación de un expediente de auxilio judicial penal internacional242, debiendo constar la autorización de la autoridad competente en su país de origen (Estado requirente); si la autorización es absolutamente reservada en el Estado requirente y no se permite su transmisión a España como país requerido, se deberá hacer constar quien la otorga y la normativa que le ampara.

c. Cabe destacar que la obligación de información sobre la actividad del agente habrá de realizarse de conformidad con el contenido de la Conclusión 9-b (informe preferentemente escrito de la unidad policial), lo que se podrá realizar a través de la unidad policial española correspondiente.

3.4.- ACTIVIDAD DE UN AGENTE ENCUBIERTO ESPAÑOL EN EL EXTRANJERO. La Ley española no prohíbe que un agente de policía español actúe como encubierto en el territorio de otro Estado, pero dicha actividad deberá someterse plenamente al ordenamiento interno del Estado extranjero.

240 Artículo 14.3 Convenio Asistencia Judicial en materia penal en la Unión Europea de 29 de mayo de 2000; y artículo 20.1 Convenio Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional firmado en Palermo el día 13 de diciembre de 2000 241 La STS 406/2012, de 7 mayo, se refiere a un suspuesto de actuación de agente encubierto chileno en España, considerando “improcedente” el control de legalidad de la autorización de la actuación de dicho agente en Chile; aunque en este caso concreto dicha autorización “se justifica con total claridad” dado que “el Fiscal Jefe de la Fiscalía Local de Pudahuel, cuyo nombre consta en las actuaciones al folio 314, había autorizado la utilización de agente encubierto con «historia ficticia», con objeto de que éste se introdujera en la organización y recabara mayores antecedentes”. 242 Así se afirma en la “Guía sobre Cooperación Jurídica Internacional en materia de Agentes Encubiertos, del Consejo General del Poder Judicial (Servicio de Relaciones Internacionales); disponible en web [www.prontuario.org], apartado Formularios/Guías Prácticas.

www.prontuario.org

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