Modelos de Interpretación Jurídica
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MODELOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA La interpretación jurídica La interpretación jurídica es un instrumento que nos ayuda a establecer el significado o alcance de las normas jurídicas y de los demás conceptos que forman parte de un ordenamiento jurídico y que no son normas, como por ejemplo, los principios generales del derecho. La actividad interpretativa ocupa un lugar central en todos los ámbitos de la vida en que interviene el conocimiento humano, ya que desentraña el sentido o significado que existe de forma no inmediatamente aparente en algún "factum" de la vida real; interpretar es decir o transmitir o descifrar un mensaje que no es evidente por sí mismo. Consecuentemente, el sujeto que lleva a cabo la interpretación está realizando el sentido de aquello que interpreta. No es que lo interpretado no tenga ya su sentido, algún cierto sentido... Pero, si la interpretación es necesaria es porque por alguna razón lo interpretado no ofrece por sí mismo "su" sentido o significación en esa concreta circunstancia en que ha de intervenir el intérprete. En esa medida, la interpretación es una actividad instrumentalmente creadora. Eso es precisamente lo que sucede en el ámbito de la interpretación jurídica, en la que cualquier intento de determinación del sentido concreto de una norma jurídica implica varias actividades bastante complejas. Así, el sujeto jurídico implicado necesitará averiguar cuáles son las normas generales que corresponde aplicar en la situación concreta que tiene ante él, para lograrlo necesitará no sólo determinar el sentido general de esas
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MODELOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA
La interpretación jurídica
La interpretación jurídica es un instrumento que nos ayuda a establecer el significado o alcance de las normas jurídicas y de los demás conceptos que forman parte de un ordenamiento jurídico y que no son normas, como por ejemplo, los principios generales del derecho.
La actividad interpretativa ocupa un lugar central en todos los ámbitos de la vida en que interviene el conocimiento humano, ya que desentraña el sentido o significado que existe de forma no inmediatamente aparente en algún "factum" de la vida real; interpretar es decir o transmitir o descifrar un mensaje que no es evidente por sí mismo. Consecuentemente, el sujeto que lleva a cabo la interpretación está realizando el sentido de aquello que interpreta.
No es que lo interpretado no tenga ya su sentido, algún cierto sentido... Pero, si la interpretación es necesaria es porque por alguna razón lo interpretado no ofrece por sí mismo "su" sentido o significación en esa concreta circunstancia en que ha de intervenir el intérprete. En esa medida, la interpretación es una actividad instrumentalmente creadora.
Eso es precisamente lo que sucede en el ámbito de la interpretación jurídica, en la que cualquier intento de determinación del sentido concreto de una norma jurídica implica varias actividades bastante complejas.
Así, el sujeto jurídico implicado necesitará averiguar cuáles son las normas generales que corresponde aplicar en la situación concreta que tiene ante él, para lograrlo necesitará no sólo determinar el sentido general de esas normas, sino también realizar una primera calificación jurídica global del supuesto fáctico al que van a ser aplicadas, en pocas palabras, cuando la ley es obscura o dudosa se debe recurrir a los diversos sistemas de interpretación y en consecuencia se deberá recurrir a la interpretación, que se le llama Hermenéutica Jurídica.
HERMENÉUTICA JURÍDICA
El término HERMENÉUTICA proviene del griego: "Jermeneueien", que significa Interpretar, esclarecer, anunciar, declarar o traducir. Lo que a su vez indica que una cosa es vuelta comprensible o llevada a la comprensión, también deriva del latín "interpretatio" que a su vez es el verbo interpretar, o servir de intermediario, venir en ayuda de, también designa al traductor que pone en lenguaje accesible lo que se encuentra en un lenguaje desconocido. Interpretatio significa pues explicación, esclarecimiento o traducción.
El término deriva del Dios HERMES a quien se le atribuía el origen del lenguaje y la escritura como patrono de la comunicación y del entendimiento humano. Originalmente significaba "La explicación de una sentencia oscura y enigmática de los dioses a través del oráculo".
El principio de los estudios Hermenéuticos se encuentra en la teología cristiana, teniendo como principio fijar los términos y normas que han de aplicarse a los libros sagrados. Obviamente la necesidad de la disciplina hermenéutica está dada por las complejidades del lenguaje que con frecuencia conducen a conclusiones diferentes o contrapuestas, e incluso en lo que respecta al significado de un texto.
La hermenéutica jurídica entonces se refiere a la interpretación del "espíritu de la ley", entendiéndose como un conjunto de métodos de interpretación de textos legales .De acuerdo con algunos autores es una forma de pensamiento que permite controlar las consecuencias posibles y su incidencia sobre la realidad antes de que ocurran los hechos.
BASAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA INTERPRETACIÓN JURIDICA:
TÍTULO V
DE LA ORGANIZACIÓN DEL PODER PÚBLICO NACIONAL
Capítulo III
Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia
Sección Segunda
Del Tribunal Supremo de Justicia
Artículo 266
Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
Ejercer la jurisdicción constitucional conforme al Título VIII de esta Constitución.
Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces, y en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.
Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora
General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.
Dirimir las controversias administrativas que se susciten entre la República, algún Estado, Municipio u otro ente público, cuando la otra parte sea alguna de esas mismas entidades, a menos que se trate de controversias entre Municipios de un mismo Estado, caso en el cual la ley podrá atribuir su conocimiento a otro tribunal.
Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente.
Conocer de los recursos de interpretación sobre el contenido y alcance de los textos legales, en los términos contemplados en la ley.
Decidir los conflictos de competencia entre tribunales, sean ordinarios o especiales, cuando no exista otro tribunal superior o común a ellos en el orden jerárquico.
Conocer del recurso de casación.
Las demás que establezca la ley.
La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena; y las contenidas en los numerales 4 y 5 en Sala Político Administrativa. Las demás atribuciones serán ejercidas por las diversas Salas conforme a lo previsto en esta Constitución y la ley.
TÍTULO VIII
DE LA PROTECCIÓN DE ESTA CONSTITUCIÓN
Capítulo I
De la Garantía esta Constitución
Artículo 335
El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.
BASAMENTO LEGAL DE LA INTERPRETACIÓN JURIDICA:
CÓDIGO CIVIL DE VENEZUELA
Título Preliminar
De las Leyes y sus Efectos, y de las Reglas Generales Para Su Aplicación
Artículo 4
A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.
Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.
ANTECEDESTES HITORICOS DE LA INTERPRETACIÓN JURIDICA:
Tres corrientes han sido de enorme importancia para la interpretación jurídica: la interpetatio, los glosadores y los comentaristas. Son en ellos donde se encuentran prácticamente todos los antecedentes de las reglas de la hermenéutica.
INTERPRETATIO. En un principio, en la antigua Roma, los pontífices, de manera exclusiva, realizaron la tarea de interpretar el derecho. Tarea que después fue asumida por los JURISCONSULTOS: hombres entendidos en derecho.
Así la interpretatio prudentiun se convirtió en una fuente del derecho; fue el método que sirvió para convertir el derecho consuetudinario (sino scripto) en una de las formas del derecho escrito (ius scriptum) -vgr: como las XII tablas no podían satisfacer el incremento de las necesidades jurídicas, se recurrió a la interpretatio.
Con el paso del tiempo los interpretes iuris, en su afán de extender el derecho, llegaron a establecer reglas y formular principios jurídicos, de ahí que el intérprete fuera conocido como: "aquel que establece el derecho".
También existían LOS GLOSADORES quienes se dedicaban al estudio del derecho Justiniano (aunque también, en alguna medida, al derecho canónico y germánico) su función consistía en explicar el sentido del texto legal. Para ellos no hay más derecho que el corpus iuris cívils, quienes ven en este cuerpo legal no un derecho sino el derecho. El derecho según la concepción de los glosadores se ha dictado una vez y para siempre y se encuentra, justamente, en las sentencias del Corpus Iuris Civilis. Así mismo, LOS COMENTARISTAS. Se suele incluirlos también como antecedente de la interpretación legal, estos, tienden a separarse del análisis literal, y es que los comentaristas aspiraran a la construcción de una teoría general, sacada, las más de las veces, de la interpretación que hicieron los glosadores; quizá es aquí en donde encontramos los orígenes del conceptualismo jurídico.
OBJETOS DE LA INTERPRETACION JURIDICA:
El objeto de la interpretación del derecho, como se dijo anteriormente, es el mismo derecho, o si se prefiere: las normas jurídicas y otros estándares como los principios generales del derecho. Como a su vez, las normas jurídicas reconocen múltiples fuentes, la interpretación del derecho reconoce múltiples especies:
? Interpretación de la ley
? Interpretación del contratos
? Interpretación del tratado internacional
? Interpretación de la sentencia.
FINALIDAD DE LA INTERPRETACION JURIDICA:
Una de las principales tareas de la interpretación jurídica es encontrar soluciones a los conflictos entre las reglas, jerarquizando los valores que estas reglas deben proteger. La vida del derecho presenta, en efecto, constantemente, conflictos entre las libertades constitucionalmente protegidas.
En la medida en que suministran las razones de una solución aceptable, que serán tomadas en cuenta por la jurisprudencia. Las mismas se esfuerzan, a los jueces y a la opinión pública, de que sobre esos dos puntos, o sea, el carácter aceptable de las soluciones y el valor de las justificaciones, ellas son preferibles a las concepciones concurrentes.
ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIÓN:
1) Presupuesto de hecho: que es lo que voy a interpretar
2) Contexto, se divide en: concreto, cuando se va a interpretar un problema, al cual, es preciso dar una solución. Abstracto, se va a interpretar cualquier situación no concreta.
3) Aspectos normativos y valorativos: determinar de acuerdo a los métodos de interpretación, que valor le damos a cada norma Constitucional o legal que vamos a interpretar.
4) Argumentos: razones que va a exponer para sustentar su posición respecto al hecho o situación en interpretación.
5) Consecuencias: conclusiones de la interpretación, que se plasma de acuerdo a la clase de interpretación, en una decisión o sugerencia.
QUIÉN INTERPRETA LA LEY?
Respecto al quién interpreta la ley, existía un principio fundamental que decía que "el que hacía la ley es el que debía interpretarla" (interpretación auténtica), y ahora se suele decir que la ley debe interpretarse por quien la aplica (interpretación usual).
IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACIÓN JURIDICA:
La interpretación jurídica constituye la esencia de la labor de los hombres de Derecho, que en tanto tales, les corresponde la tarea de indicar el sentido cristalizado en las normas jurídicas y determinar la finalidad de esta.
En la vida cotidiana interpretar significa explicar el sentido de una cosa, en tal razón no está ajeno en la vida diaria que el ser humano tenga que interpretar, sean ideas, escritos, movimientos artísticos, etc., pero este modo de interpretación evidentemente no es jurídica, sino más bien, podríamos denominarla común, que cualquier persona, puede llevar a cabo.
En el ámbito del derecho la norma jurídica puede ser interpretada no solo por los denominados operadores jurídicos (Magistrados, jueces, abogados, juristas, etc.). También los particulares realizan interpretación de las normas jurídicas cada vez que desean saber si la actividad que quieren emprender es lícita o ilícita; si los actos o negocios jurídicos que quieren llevar a cabo producirán o no tales o cuales efectos; cuando al otorgar un testamento, desean saber cómo proporcionar los bienes que poseen, entre sus futuros herederos, o en el caso de que aquellos que deseen interponer alguna queja en contra de algún servidor público de la
Administración Pública, que por actos u omisiones trastocan su deber de servicio, etc.
Se puede decir que la interpretación en sí, se da cuando la norma es obscura o inatendible, o bien cuando entramos en la opacidad del derecho, en la que el significado de las palabras no resultan claras en cuanto a su semántica, entonces el operador jurídico tiene que realizar el ejercicio de desentrañar o descubrir lo que el legislador quiso decir al redactar la norma. Ante esto, se puede afirmar entonces que la interpretación se da no tanto porque la ley sea opaca sino es cuestión del intérprete en cuanto a que significado le da a las palabras.
En función de lo ante expuesto de deduce que la interpretación en el mundo del derecho es tan importante como el que los seres vivos tengan que respirar, en función de que los operadores jurídicos que aplican la norma a hechos o casos concretos, formulan una interpretación para determinar la aplicabilidad de la misma, y más trascendencia tiene, cuando el operador jurídico, en este caso, abogados, litigantes, pretenden descubrir si la norma referida en las sentencias o resoluciones es la correcta.
Por lo tanto, el interpretar es tan importante, porque no sólo es desentrañar el sentido de un texto, en este caso jurídico, ni describir un significado a éste. Es, además un acto de comprensión y comunicación, por lo que, podemos interpretar no sólo las proposiciones prescriptivas, sino los hechos, el ordenamiento jurídico, las consecuencias del derecho y el contexto del fenómeno jurídico; dado que la interpretación no sólo está encaminada al conocimiento sino a la resolución de casos.
CARACTERÍSTICAS DE LA INTERPRETACIÓN JURIDICA:
Es un Conjunto Abierto y no Jerárquico:
Se basa en un conjunto indefinido de instrumentos y subinstrumentos, que se utilizan según el criterio de quien desea hacer una interpretación, no tienen jerarqui establecida ni predeterminada.
Los resultados no son definitivos:
Es decir pueden ser diferentes en la medida de aplicar uno o varios sistemas interpretativos aun por el mismo intérprete.
Posee un Carácter Ideológico:
La Interpretación estará condicionada por la percepción normativa del intérprete, (capacidad de comprender la norma y sus preceptos) condicionada por:
El tiempo
Lugar
La ideología
La realidad social
La política o cultura del interprete o de su medio
ESCUELAS DE INTERPRETACION JURIDICA
Las cuatro escuelas más importantes que se han ocupado de la interpretación de las normas jurídicas son:
Escuelas Subjetiva:
Los defensores de esta teoría dan por supuesto que el contenido de las normas jurídicas sigue definiéndose siempre por el mandato originario que estableció en ellas su autor al promulgarlas. Consecuentemente, propugnan la aplicación de la siguiente regla o criterio interpretativo básico:
"El intérprete ha de colocarse en cierta medida en la posición del legislador originario, asumiendo todas sus ideas y proyectos e intentando saber cuáles fueron los propósitos concretos que el legislador tuvo a la vista y cuál fue el espíritu que presidió la redacción de la ley"
Esta Escuela, defiende la teoría la Exegética, la cual se basaba en que la Interpretación jurídica debe necesariamente consistir en la consulta de la ley como fuente única y exclusiva del Derecho; los exegetas sostienen que el Derecho es la ley: la interpretación de la ley es la averiguación de la voluntad real del legislador y toda interpretación que no sea tal debe ser rechazada.
Para la exégesis, una norma es siempre expresión del acto de un individuo privilegiado, a saber: el legislador. El interpretar la ley consistía en reconstruir fielmente lo que el autor del texto legislativo había pretendido. Tradicionalmente esto se expresa diciendo que la exégesis se propone reconstruir la voluntad del legislador. Se supone, así, que, de alguna manera, las normas jurídicas son expresión, en el plano del lenguaje, de actos volitivos que son la manifestación de la voluntad real del legislador.
Escuelas Objetiva:
Esta Escuela considera que la interpretación jurídica ha de orientarse al descubrimiento del sentido que tienen las propias normas en el momento de ser aplicadas, es pues, fruto de la apuesta por una interpretación dinámica en lugar de la defensa de la interpretación estática.
La defensa de este método arranca de la creencia en que la ley, una vez promulgada y en vigor, adquiere vida propia, va conformando su contenido normativo en función de las circunstancias y necesidades sociales.
Consecuentemente, la interpretación objetiva obliga al intérprete a perseguir el sentido o significado que radica en la propia ley en sus ideas y en las consecuencias por ella implicadas, y no en la voluntad del legislador.
La Escuela de la teoría Absolutista:
Se concreta a reconocer en las normas jurídicas, únicamente el alcance literal o significado real de las palabras empleadas, en otros términos, no le interesa lo que persigue la ley, o su finalidad, sino lo que significan las palabras empleadas en el texto de la norma.
Escuela de Interpretación Libre
El derecho libre consiste en que si el texto es diáfano entonces se acude al método exegético, es decir hay un apego a la ley de lo contrario aplicamos la escuela del derecho libre o se acuden a otros métodos o escuelas de interpretación.
Se denomina "derecho libre" por las convicciones predominantes que tiene la gente en un cierto lugar y un cierto tiempo sobre lo que es justo y que efectivamente regulan las conductas de esas gentes.
Los principales postulados:
Se oponen al formalismo jurídico.
El derecho es libre e independiente del estatal pero se origina de él.
El juez no solo descubre sino que crea derecho. cuya labor tiene como finalidad la justicia.
El juez tiene como base la discrecionalidad judicial
El juez debe y puede prescindir de la ley
La función jurisdiccional es misión del estado
No acepta que la ley sea la única fuente del derecho positivo.
TIPOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA
La gran multiplicidad y variedad de las teorías que ha desarrollado la doctrina en relación con la interpretación impide que se haga un análisis individualizado de todas ellas. De ahí que se hayan seleccionado algunas manifestaciones que pueden ser consideradas ejemplares.
Según el Sujeto que Interpreta:
En base a este criterio, se distingue entre interpretación Auténtica, Judicial, Doctrinaria y Popular:
1) Interpretación Auténtica.
Es la realizada por el propio autor de la norma; es decir, es la realizada estrictamente por la misma persona que elaboró la norma.
2) Interpretación Usual.
Esta es la que hace quien aplica la ley, es decir, el órgano jurisdiccional. Se divide a su vez en Judicial, que elabora el juez, o en Jurisprudencial, que esencialmente la realizan los Tribunales Colegiados de Circuito y la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación.
3) Interpretación Doctrinal.
Aunque carezca de obligatoriedad, dicha forma de interpretar es una de las más importantes, pues es realizada por personas que se dedican al estudio del fenómeno jurídico, entre los que encontramos: Magistrados, jueces, Jurisconsultos, Abogados, etc., que en su mayoría aúnan a su conocimiento teórico sobre el Derecho, una gran experiencia práctica; lo que permite imprimir a sus obras una categoría intelectual que funciona como directriz orientadora del Derecho en general.
Este tipo de interpretación ha sido denominada comúnmente "interpretación científica", pues aunque carezca de obligatoriedad, no es menos cierto que requiere por parte de sus elaboradores un conocimiento profundo de los hechos sociales que han dado origen a las leyes; de las instituciones jurídicas actuales y
de las necesidades económicas, sociales y políticas que originan cambios en el Derecho.
4) Interpretación Popular.
En todos los tipos de interpretación analizados anteriormente, veíamos como las personas encargadas de realizar la interpretación eran sujetos versados en conocimiento de lo jurídico; Jueces, Magistrados, Jurisconsultos, Órganos Legislativos, etc.; sin embargo la interpretación de tipo popular es realizada por personas que poco o ningún conocimiento tienen sobre Derecho, como en los casos de personas que fungen como escabinos, o la interpretación diaria que hace de la ley, un ciudadano común y corriente.
Según el Resultado:
1) Interpretación Declarativa.
Esta especie se da cuando el resultado de la interpretación se identifica plenamente con el pensamiento del legislador, plasmado en el texto legal; siendo entonces la interpretación una mera declaración o repetición de la intención del legislador. Esta situación se da continuamente en los tribunales, en que el Juez desempeña una labor simplemente mecánica de aplicación de la Ley a los casos concretos en particular de una manera silogística.
2) Interpretación Estricta.
Se presenta cuando al interpretar el operador jurídico se ciñe a lo que dice la norma, limitándose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ella. Explica el maestro Mario Alzamora Valdez, la interpretación declarativa es la de más corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la ley. Continúa diciendo que este procedimiento se emplea cuando las palabras son imprecisas u obscuras y se busca desentrañar a través de ellas la mente de la ley y la del legislador.
3) Interpretación Restrictiva.
Se da cuando la interpretación que se hace de una norma jurídica, tiende a reducir su campo de aplicación que según la letra de la misma abarca más de su verdadero contenido real.
4) Interpretación Extensiva.
Esta interpretación ocurre cuando el sujeto que la realiza, extiende el alcance de la norma mediante el desarrollo razonable de su campo de aplicación.
A menudo ocurre que se confunde con la aplicación analógica de la ley, pero en su esencia son diferentes, pues mediante aquella lo que hace el intérprete es desarrollar la norma jurídica dentro de un límite que es su radio de acción o su campo de posibilidades; o sea que la ley tácitamente contempla el caso.
5) Interpretación Progresiva.
La interpretación de la Ley según las épocas puede conducir a resultados diversos; con el transcurso del tiempo las realidades cambian y dichos cambios implican una adecuación de las palabras de la ley a las necesidades sociales, por lo que se hace necesaria una interpretación progresiva o evolutiva de la ley, para que esta comprenda esas nuevas necesidades antes desconocidas para el órgano que creó la ley.
Con el uso de este método se garantiza el desarrollo del Derecho junto con el desarrollo de la sociedad, pues un buen uso de esta especie de interpretación enriquece el significado de los términos legales, con conceptos capaces de entrar en la fórmula legal y no situaciones incompatibles completamente con el texto de la Ley.
METODO DE INTERPRETACION JURIDICA:
Son Normas, sistemas y técnicas recogidas por el propio derecho, utilizadas de facto por los juristas cuyo objeto, es resolver los problemas interpretativos de las normas, analizando éstas según el sentido propio de sus palabra, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma, entre estos métodos los más destacados en el transcurso de la evolución de las formas de interpretación están:
1.- Método Exegético o gramatical:
Es la que se hace conforme a la letra de la ley, al sentido exacto y propio y no al amplio o figurado de las palabras por él empleadas; esta forma de interpretar se utiliza cuando las palabras tienen un solo significado, el cual es precisado oficialmente en el diccionario de la lengua en que está redactado. Pero también puede ser que le corresponda un significado desde el punto del lenguaje técnico jurídico de tal manera que el intérprete al hacer una interpretación gramatical debe atenerse a las reglas del lenguaje y a las reglas gramaticales y etimológicas, pero es atendiendo a la raíz de las palabras, el intérprete tendrá que hacer uso y tener a la mano desde luego, diccionarios y libros de texto jurídico que lo ayuden a desentrañar el sentido literal de las palabras o el sentido técnico de las mismas.
De tal manera que cuando el texto es tan claro que no exista duda alguna sobre la voluntad del legislador o en el caso de los contratos de la voluntad de las partes, la interpretación resulta enteramente gramatical y la ley debe aplicarse en sus términos con base en el Principio de Stricto Derecho que determina que la controversia debe resolverse conforme a la letra de la ley sin que permita al juzgador recurrir a otra clase de interpretación bajo el pretexto de que la ley no es clara ya que no es lícito eludir la letra de la ley bajo el pretexto de penetrar en su espíritu.
Principales Características
Método gramatical o literal, sentido natural y obvio
Obediencia a la Ley, culto a la ley
Toda palabra tiene un valor exacto o preciso
Interpretación Estritu sensu
2.- Interpretación Lógica o Teleológica:
Este método consiste en tele significa fin, lógico: pensamiento, cuando hablamos del método teleológico se habla desentrañar el fin normativo, espíritu de la ley, el objetivo que persigue una disposición.
El intérprete deberá recurrir a otros medios para encontrar cuál es el objetivo del legislador al crear la ley, cuál fue su finalidad, qué situación social y real existía al momento de la creación de la norma
3.- Interpretación Sistemática:
Este sistema parte del principio filosófico de que el Derecho hace parte de un sistema y que habrá que analizarse como parte del mismo sistema y por lo tanto la aplicabilidad la norma se hará basada en el sistema al que pertenece.
Debemos considerar que la norma jurídica se encuentra incluida o colocada dentro de un sistema normativo; es decir, las leyes forman parte de un todo en el cual la norma superior determina el contenido de las inferiores, ya que están ordenadas jerárquicamente.
Así, el ordenamiento jurídico constituye una unidad normativa, lo que da lugar a la interpretación sistemática, por lo cual se pretende indagar el sentido de la ley dentro de un todo se hace una especie de viaje por los campos o áreas jurídicas, en que la norma se encuentra inmersa, para, recurriendo a otras leyes, desentrañar el verdadero sentido de aquella.
La interpretación sistemática es así, complementaria de la lógica, por lo que también se le denomina lógica sistemática.
4.- Interpretación Histórica:
Consiste en que la ley no debe concebirse como la voluntad de su autor, una vez dictada se independiza de su autor, adquiere autonomía y toma vida, cuyo destino es satisfacer un presente, siempre renovado.
Interpretar a la luz del método histórico evolutivo es adaptar los preceptos normativos de acuerdo a las condiciones imperantes en el medio social, económico y cultural. Esto es, darle a la ley no el sentido que tuvo al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser aplicada, es decir es la expresión de las necesidades históricos –sociales que motivaron su sanción.
5.- Método Savigniano
A la luz del método savigniano la ley es la expresión del derecho popular y el legislador el verdadero representante de ese espíritu nacional
El método savigniano propone 4 elementos para la interpretación de la ley:
Gramatical: Lenguaje de la Ley-Tenor literal de la Ley
Lógico: Descomposición del pensamiento
Histórico: Nos permite unir el presente con el pasado
Sistemático: Vinculo que une a las instituciones con las normas en una vasta unidad
El método savigniano reconoce las lagunas, de acuerdo con esto propone para resolver el problema de las lagunas propone a través de la analogía.
El intérprete si la ley es defectuosa por contener un pensamiento incompleto o ambiguo o el sentido de la expresión está en contradicción con el verdadero pensamiento de la ley
Analizar el conjunto de la legislación
Indagar los motivos de la ley
Apreciar el resultado obtenido de la interpretación
El principio que se aplica para las contradicciones insolubles mediante la conciliación de los textos es el principio de que la fuente más moderna se sobrepone a la más antigua
PRINCIPALES REGLAS PRACTICAS DE HERMENEUTICA JURIDICA
Existen además de los métodos de interpretación que conocemos, ciertas reglas utilizadas en forma antojadiza por los intérpretes, cuando se encuentran ante un vacío legal o cuando el método interpretativo que utilizan resulta insuficiente para proporcionar una solución acertada al caso concreto que se les plantea.
Estas reglas de uso práctico en la interpretación se les denomina también máximas, adagios o aforismos, y se expresan generalmente en latín. Son utilizadas casi universalmente por la doctrina, la jurisprudencia y particularmente por los intérpretes que utilizan los métodos de interpretación tradicionales, cuya investigación se orienta a extraer del precepto legislativo el sentido o el alcance que el legislador quiso darle a la norma. En manos de dichas personas las máximas antes dichas constituyen verdaderos instrumentos de tortura para extraer de la ley enunciaciones lógicas, las que supuestamente orientaron al legislador para la elaboración de dichos preceptos.
1.) Argumento de Analogía O " A Pari".
Su enunciación en latín es la siguiente "Ubicad em est lega ratio, ibi eadem ent legis dispositio" o sea "donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición". Este argumento aunque se encuentre revestido de una lógica incontrovertible.
2.) Argumento de Contradicción "A CONTRARIO SENSU"
Este argumento se expresa así: "Qui dicit de uno negat de altero; inclusione unius fit exclusio alterus" "quien dice de usos, niega de los otros, la inclusión de una excluye a la otra". Este argumento se usa generalmente para demostrar que si la ley expresamente hizo referencia a uno o unos casos dados, lógicamente no quiso referirse a otros, pues el texto encierra una solución restrictiva que solo comprende los casos expresamente señalados.
Ciertamente este argumento aunque lógicamente es aceptable, en la realidad no prueba nada, pues el hecho de que el legislador no haya hecho mención de un caso concreto no quiere forzosamente significar que decididamente haya querido excluir a otros.
3.) Argumento "A POTIORI"
Este argumento se expresa de la siguiente manera: "con mayor razón todavía" su fundamento radica en la extensión de la ley a un caso no previsto por ella, pero que concurren razones más importantes para aplicarla también o dicho caso.
Existen dos variantes de dicho argumento, que se expresan con las siguientes frases latinas: "a minori ad minus" y "a minori ad majus", que significan respectivamente, "quien puede lo más, puede lo menos" y "a quien le está prohibido lo menos, le está también prohibido lo más". Al respecto dice Aftalión: "si en el supuesto A debe ser B en atención a ciertas cualidades de A, y si C, posee esas cualidades en mayor grado aún que B, la razón dice que en el supuesto C debe ser B, a potiori" (1).
4.) Argumento de "NO DISTINCION"
"Ubi lex no distinguir, nec nos distinguiere debemos. Esta expresión latina significa "donde la ley no distingue, no debemos nosotros distinguir". O sea que la ley es enunciada siempre en términos generales y si es la intención del legislador distinguir, se sirve de la misma ley para hacerlo; pero si se abstiene es porque expresa tácitamente su voluntad de no hacerlo, el intérprete no está facultado para hacer distinciones que el legislador no hizo, o para aplicar la ley en caos en que el legislador no quiso que se aplicara. La extensión que debe darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes".
Esto confirma la regla anterior de que si bien la ley no ha hecho distinción alguna, pudiendo razonablemente hacerlo, no es potestad del intérprete hacerla.
5.) Argumento del Absurdo "AB-ABSURDO".
Este argumento se base en que ningún tipo de interpretación que se haga de las leyes debe llevar a un absurdo o contrasentido, entendiendo por ello, toda conclusión que sea contraria a los principios más elementales de la razón son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.
Este argumento aunque aparentemente sea correcto, dentro de los mecanismos de la lógica tradicional o deductiva, contraria los principios de la razón, o lo que Recasens Siches.
Normativismo
El normativismo es una teoría del Derecho desarrollada por Hans Kelsen, que pretende "desnudarse" de cualquier pensamiento ideológico, y que establece un sistema jurídico basado en la Jerarquía de normas.
Este normativismo jurídico reduciría el Estado a un conjunto de relaciones jurídicas: el Estado y el derecho son idénticos. El Estado es contemplado en esta teoría como un orden idéntico al "Derecho". El Estado no quedaría resumido un simple orden jurídico, es más que eso, no sólo el orden de derecho legítimo y soberano.
Se opone a Herman Heller y su realismo jurídico, y a Schmitt y el decisionismo.
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DE EDUCACIÓN SUPERIOR UNIVERSIDAD BOLIVARIANA DE VENEZUELA PROGRAMA DE FORMACIÓN DE GRADO DE ESTUDIOS JURÍDICOS ALDEA UNIVERSITARIA U.E. “FCO. DE PAULA REINA” CÁTEDRA: IGUALDAD, DIVERSIDAD Y JURISPRUDENCIA OCTAVO SEMESTRE FACILITADOR: ABOG. LUIS A. JAIMES F. FASE II:
Modelos de interpretación jurídica. Normativismo jurídico. Influencia en el sistema judicial venezolano. El realismo jurídico como alternativa al Normativismo. Análisis crítico del papel de la intención en la interpretación jurídica. Integrante: Herrera Medina Leonilo A. San Juan de Colón, enero de 2012.
1. El Normativismo Jurídico: Es una designación de la sistemática científica que se aplica casi exclusivamente al derecho. El "normativísmo jurídico" o teoría normativa del derecho, como se lo llama a partir de los trabajos de Kelsen, es el que trata al derecho única y exclusivamente desde un ángulo normativo, sin calificarlo por su justicia ni descalificarlo por su injusticia; toma sólo la norma jurídica positiva, única expresión de lo jurídico, por otra parte, a la que conviene el nombre de derecho. El iniciador de este tipo de investigación jurídica fue Karl Binding (1841-1920), al que subsiguió su discípulo Thon. En 1881 Kelsen desarrolló una teoría integral del derecho en su aspecto normativo, que, por despreocuparse del contenido concreto de las normas jurídicas para atender tan sólo a la norma en sí, llamó "teoría pura del derecho" Normativo: Lo que es regulativo, lo que se considera desde el punto de vista de la regulación que impone y no de los hechos a que se refiere su contenido. En lo atinente al derecho, el método, criterio o punto de vista normativo es el que toma como, objeto la norma jurídica como tal, desinteresándose de su contenido sustancial concreto - como sería su grado de justicia, su origen histórico, la necesidad social que llena - y estudiándola en su estructura lógica. 2. Características del
Normativismo Jurídico a. Bilateral: porque imponen derechos, también conceden derecho a uno o varios sujetos. b. Coercibilidad: significa la posibilidad del uso legítimo y legal de la fuerza para su cumplimiento de la ley. Esta característica consiste en que el estado tiene la posibilidad de aplicar por medio de la fuerza física una sanción si la persona se niega a acatarla; a esta se le opone la Coercibilidad que consiste en que la norma se ha de cumplir de manera espontánea, no puede obligarse a las personas a que la cumplan por medio de la fuerza judicial. Sanción se denomina sanción a la consecuencia o efecto de una conducta que constituye infracción de una norma jurídica (ley o reglamento). Dependiendo del tipo de norma incumplida o violada, podemos estar en presencia de sanciones penales; sanciones civiles; y sanciones administrativas. c.
Heteronomía. Significa que las normas jurídicas son creadas por otra persona distinta al destinatario de la norma, y, que ésta, además, es impuesta en contra de su voluntad; esta característica se opone a la Autonomía que significa que la norma es creada de acuerdo a la propia conciencia de la persona, es auto legislación (darse sus propias leyes). d. Exterioridad. La norma jurídica únicamente toma en cuenta la adecuación externa de la conducta con el deber estatuido en la norma, sin importarle la intención o convicción del sujeto obligado; se pone a la Interioridad en la cual el cumplimiento del deber no se realiza solo d acuerdo con la norma, sino conforme a los principios y convicciones del obligado. e.
Generalidad. La norma jurídica no se dirige a determinado individuo sino a la colectividad, aún en leyes que dan honores o privilegios, sigue siendo general porque todos deben respetar esos privilegios y honores. Esto significa que el sujeto o destinatario de la norma es una generalidad de persona y que la acción que se predica es una acción abstracta. f. Abstracción. Una norma jurídica es abstracta por ser general e hipotético por que prevé casos y sanciones "tipo" y no casos concretos. La ley está hecha para aplicarse en un número indeterminado de casos. 3. Crítica del Normativismo Jurídico. Los críticos del Normativismo (Kelsen, Bobbio ,Aguiló) han sostenido, no sin cierta razón, que resulta empobrecedor ver el Derecho únicamente como normas, que lo límite entre lo jurídico y no lo jurídico son extremamente fluido y no se puede trazar simplemente al partir de la existencia de una norma fundamental o una regla de reconocimiento , porque los criterios de validez utilizado para reconocer el Derecho pueda apelar los conceptos morales basado en cuestiones de contenidos, no tiene por qué limitarse a la de carácter formal, basado en procedencia de una cierta autoridad como lo intenta. Aguiló desde su enfoque social-valorativo-sistemático) en adición, el anterior esquema no resulta ya suficiente. En relación con las normas creada por los jueces permita trazar, una cierta diferencias entre las instituciones del precedente y la jurisprudencia (Ley costumbre) Aguiló entiende que los jueces crean normas generales no en termino abstracto, si no como premisa de un razonamiento jurídico acabado .De ellos
puede deducirse que bajo este esquema los procedimientos argumentativos y que incluyen la deducción, pero no las agotan, incorporan al fenómeno de la fuente del Derecho elemento que no son simplemente norma jurídica valiosa. 4. Influencia en el Normativismo en el Sistema Judicial Venezolano El esquema estructural unitario en el cual la teoría pura del derecho encuadra a todas las normas jurídicas, atendiendo a la propuesta de norma prescriptiva de von wright, se descompone en los tres invariables elementos constitutivos siguientes: 1. La condición de aplicación integrada por el ilícito; la modalidad deóntica conformada por la cláusula "debe ser"; y 3. El objeto o contenido integrado por la sanción coercible. La sanción jurídica configurativa, siguiendo el léxico de von wright, del objeto o contenido de la norma jurídica primaria, está constituida por un acto coercitivo ablatorio -esto es, supresivo o restrictivo de un bien- de la esfera jurídica subjetiva. Dentro de los ocho elementos que el Prof. Von wright le asigna a la norma prescriptiva, ocupan una posición central los tres siguientes: la condición de aplicación, el carácter o modalidad deóntica y el contenido u objeto. Arreglo La anotada exclusión de consideraciones valorativas en el tratamiento de Derecho, obedece a dos razones: una, asociada al modelo de ciencia predominante (seguido por el positivismo en el campo jurídico, el cual exige neutralidad axiológica, como condición de la objetividad; la otra consiste en negar que los valores forme parte del Derecho en cuanto a objeto de conocimiento. En algunos prominentes autores, como Kelsen y Ross, la marginación de los valores también se encuentra influida por su tesis conforme el cual los juicios de valor no puede ser racionalmente fundamentados. Al caracterizar al Derecho tomando en cuenta exclusivamente propiedades descriptivas, el positivismo lo define, de modo aproximado, como el conjunto de normas emanadas de quienes detenta el monopolio de fuerza en un cierto territorio y con la relación a la población respectiva. 5. Realismo jurídico como alternativa al Normativismo. Es una expresión suficientemente ambigua como para haber caracterizado al menos tres actitudes teóricas diferentes. Estas hicieron su aparición en un momento anterior a la crisis del positivismo jurídico, pero se van a ver favorecidas por ella. Son muchas y muy diferentes las doctrinas jurídicas que se han autocalificado como realistas. Tanto en las filas del antiformalismo jurídico como en las del formalismo jurídico han existido autores que afirman que sus doctrinas están abrigadas bajo el manto del realismo jurídico. Resulta paradójico que podamos incluir a estas doctrinas en el realismo jurídico, cuando este se presente como alternativa al positivismo jurídico. Incluso se detecta ese uso de la expresión realismo jurídico en referencia a sus actitudes teóricas a autores del iusnaturalismo. Existe también un uso extendido de la expresión realismo jurídico que lo conecta a las tesis del iusnaturalimso ontológico. Pues bien la expresión realismo jurídico es usada generalmente con un valor emotivo para distinguir a las doctrinas que se aproximan en mayor medida a la realidad. El problema surge a la hora de discernir
a que realidad nos referimos, ya que unos la interpretan como realidad esencial, otros como realidad de la estructura del derecho... Giovanni Tarello identifica hasta 15 acepciones diferentes de la expresión realismo jurídico en la literatura jurídica, aunque sólo considera adecuadas las que son asumidas por el realismo jurídico americano y por el realismo jurídico escandinavo. Obviamente estas preferencias de Tarello responden a su propia orientación teórica-jurídica. Características Realismo jurídico La primera acepción alude al realismo jurídico. La ciencia jurídica estudia el conjunto de normas efectivamente aplicadas en una sociedad determinada. Existen tres sub-conjuntos teóricos de este positivismo: el positivismo historicista, el positivismo sociológico o el sociologísmo jurídico y el positivismo judicial. El primero estudia al Derecho como hecho social y considera a la costumbre jurídica como el hecho social efectivamente relevante. El segundo estudia científicamente al Derecho teniendo en cuenta su fácticidad de los hechos. La neutralidad axiológica es la condición necesaria y suficiente para analizar al Derecho en términos de su eficacia social. Al tercer sub-conjunto le interesa la actividad judicial de resolución de controversias concretas porque la jurisprudencia es la fuente principal del Derecho. Porque la jurisprudencia es la fuente principal del Derecho. Debemos tener presente que estos tres sub-conjuntos resaltan el criterio de la efectividad jurídica en relación a algunas fuentes del Derecho. La efectividad de la aplicabilidad normativa es una parte del estudio de la ciencia jurídica pero no es la única. Importa también el estudio de la validez jurídica: teoría general del Derecho y el estudio axiológico del Derecho (filosofía del Derecho). Esta posición positivista reduce los temas de la validez jurídica y de la axiología jurídica en términos de efectividad jurídica. Debemos separar los temas de estudio del Derecho. De acuerdo a la teoría jurídica positivista el científico define al Derecho como el conjunto normativo formalmente válido. Si el Derecho es un hecho social estamos en el campo de los niveles naturales. Si las fuentes del Derecho principales son la costumbre y la jurisprudencia de acuerdo a la posición que se siga, estaremos no sólo confundiendo temas diferentes sino que estaremos confundiendo las categorías teóricas de fuentes de conocimiento o de producción y fuentes de calificación o de validez del Derecho: validez jurídica y vigencia jurídica son criterios jurídicamente relevantes en determinados campos cognoscitivos. La ciencia jurídica pura estudia el Derecho en términos de validez. El acto o el proceso de creación de normas jurídicas y la norma convencional creada son las categorías determinantes para configurar el conjunto normativo formalmente válido. Por eso, tanto la costumbre como la jurisprudencia son fuentes analizadas teórica y prácticamente. Igualmente, consideramos que la neutralidad axiológica no es la condición necesaria y suficiente para analizar al Derecho en términos de su efectividad social sino que es un criterio que permite transmitir una información coherente y objetiva en el campo de los problemas prácticos técnicos. 6. Análisis crítico del papel del de la intención en la
interpretación jurídica. A través del tiempo y en lo que al derecho respecta, la interpretación de las normas positivas se ha alzado como un punto de suma importancia en lo que atañe a la determinación del campo de acción de las mismas. Sólo interpretando adecuadamente se puede alcanzar el verdadero sentido y alcance pretendido por el legislador al establecer una determinada regla de conducta. La interpretación, entre nosotros, alcanza su mayor expresión dentro del Derecho Civil, es en dicha rama donde tradicionalmente se suele analizar en mayor detalle la metodología del referido proceso. La existencia de normas expresas dentro del código del ramo, han situado al estudio de la materia que nos ocupa, dentro de la esfera del derecho civil, casi de manera privativa. Sin embargo, no debe perderse de vista que la interpretación es un proceso que ha de llevarse a efecto en el marco de la existencia de normas de la más variada especie, pertenecientes a las distintas ramas de la ciencia del derecho. En su obra El Fin en el Derecho, Ihering afirma rotundamente que "el fin es el creador de todo Derecho; que no hay norma jurídica que no deba su origen a un fin, a un propósito, esto es, a un motivo práctico". El Derecho no es un fin en sí mismo, es solamente un medio al servicio de un fin. Este fin consiste en la existencia de la sociedad. El criterio o medida que sirve para juzgar el Derecho no es un criterio absoluto de verdad -dice Iheringsino que es un criterio relativo de finalidad Jeremías Bentham (1748 - 1832) creador del moderno “sistema Utilitaris” en la Ética y en el derecho (obra: "Los Principios de la Moral y de la Legislación"). En su pensamiento figura su propósito de juzgar las leyes desde el punto de vista de los “efectos reales” que ellas producen. Leyes buenas o justas aquellas que al ser aplicadas producen efectos buenos y las malas o injustas aquellas que al ser llevadas a la práctica producen efectos malos, Bentham calificaba esos efectos mediante su idea de "utilidad" lo bueno es lo que produce placer y lo malo causa dolor. Lo bueno o justo es lo que tiende a aumentar la felicidad al mayor número de individuos. ...
LA INFLUENCIA DEL NORMATIVISMO EN EL SISTEMA JUDICIAL VENEZOLANO
I. Introducción. Derecho y distinción con otros órdenes
Una cuestión básica de la ciencia jurídica no es sino procurar hallar una respuesta al interrogante ¿qué es el Derecho y cuál debe ser el método idóneo para su estudio? En torno a la misma se han formulado numerosas y diversas teorías que, en unas ocasiones, suponen auténticas concepciones del Derecho y, en otras, la mera utilización de distintos métodos dirigidos al análisis científico del fenómeno de lo jurídico.
De los múltiples significados del término Derecho contenidos en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua cabe destacar, en su acepción objetiva, aquél que lo define como conjunto de principios, preceptos y normas que regulan las relaciones humanas en toda sociedad civil y a cuya observancia pueden ser compelidos los individuos por la fuerza. Dicha definición nos parece, en términos generales, demasiado superficial razón por la que creemos de todo punto necesario abordarla de una manera menos somera y siempre bajo la óptica de la disciplina que nos ocupa, esto es, la Historia del Derecho.
Resulta innegable que todo cuanto existe requiere un orden, en consecuencia, también la vida del hombre en sociedad precisa de una ordenación, que es llevada a cabo por medio del Derecho (el cual, al fin y al cabo, no es más que la ordenación de la vida social con carácter vinculante). Dado que, en todas las épocas, los tratadistas han manifestado su opinión acerca del significado de lo jurídico habremos, en primer lugar, de seleccionar un concepto que nos resulte válido, independientemente del ámbito temporal y espacial en que nos movamos. Para ello, podemos partir, en principio, por considerar el Derecho como aquél conjunto de normas que disciplinan el comportamiento del hombre en sociedad, de lo que se desprende la idea de «organización social» que conlleva el término, en cuanto que se nos presenta como un sistema normativo integrador y, a la vez, regulador del ser humano en el seno de la comunidad de la cual forma parte. El individuo es, por naturaleza, un ser social de forma tal que incluso su propia condición humana únicamente se verá realizada mientras viva y se relacione en sociedad con sus semejantes. Así, en el orden social, la persona realiza actos que ineludiblemente, de una u otra manera e intensidad afectan a los demás miembros de la comunidad a la cual pertenezca, de modo que cada uno de éstos se verá envuelto en los resultados de las decisiones de sus congéneres: sólo mediante la familia, la comunidad urbana y el Estado el hombre satisface necesidades que, de modo específico, se relacionan con el grado de sociabilidad alcanzado. Cada
persona podrá actuar libremente con el exclusivo límite de no perjudicar a aquéllos otros que, junto a él, componen la colectividad. Para no quebrantar dicho límite y dar cumplimiento efectivo a éste requisito esencial se precisa un «orden social» que, a través del Derecho, se erige en un «orden jurídico» y procura configurarse como justo y legítimo, aunque, lamentablemente, no siempre se consiga.
Así pues, podemos concebir el Derecho bien como la ordenación del comportamiento humano en cualquier comunidad, bien como aquél conjunto de normas que regulan y disciplinan la conducta social. Cuando un sujeto, miembro de una comunidad concreta, pretenda imponer su voluntad al margen del sistema jurídico, nos hallaremos con una vulneración de esa idea innata de orden que implica el Derecho, la cual debe transmitir. No queremos concluir este sucinto apartado sin antes subrayar que para que el Derecho sea efectivamente sinónimo o equiparable a orden será preciso que reúna, de manera ineluctable, cuatro características fundamentales; a saber:
Primera - Anterioridad de sus preceptos o normas, en relación con el conato de ordenación de la concreta situación de que se trate.
Segunda - Coordinación de las distintas normas reguladoras.
Tercera - Aplicación uniforme de dichas normas.
Cuarta - Permanencia en la vigencia de sus preceptos.
Igualmente resulta relevante deslindar, también brevemente, el Derecho de otros órdenes normativos -en concreto, de la Moral y de los usos sociales- con los cuales coexiste, se relaciona y comparte un carácter común: su origen, que no es sino la sociedad de la que proceden en último término.
En cuanto a la Moral concierne, la distinción es posible llevarla a cabo por medio de tres vías:
Por el ámbito de aplicación.- La Moral se ocupa y rige en el fuero interno del sujeto; por el contrario, el Derecho afecta a los actos externos del mismo.
Por la finalidad que persigue cada norma.- La Moral se dirige a la consecución de fines trascendentes de la persona referidos a su perfección interna; en cambio el Derecho centra su atención en los fines sociales y temporales del individuo.
Por la clase de sanción que deriva del incumplimiento de unas u otras normas.- El incumplimiento de las normas morales lleva aparejada una sanción de carácter trascendente que, exclusivamente, opera en el fuero interno del sujeto; mientras que el de las normas jurídicas conlleva la reparación del acto lesivo para la sociedad mediante la coacción ejercida sobre el culpable.
Por ende, podemos afirmar que la diferencia fundamental entre uno y otro orden (Moral y Derecho) radica en el modo o forma en que se verifica la coacción, esto es, en la existencia dentro del Derecho de un mecanismo coactivo, inimaginable en aquélla, cuyo objeto no es otro que el de restablecer el orden violado y disuadir a los posibles incumplidores de cualquier norma jurídica.
En lo que respecta a los usos sociales, es innegable el hecho de que, en el normal desempeño de su actividad, cada individuo se halla sujeto por determinadas pautas de conducta que, en principio, no poseen relación alguna con las normas jurídicas; pudiéndose también acudir al criterio de la coacción para diferenciarlas de las normas legales. Sin embargo, creemos que tales usos sociales no se encuentran desprovistos de coacción sino lo que sucede es que ésta es cualitativamente distinta que en el supuesto del Derecho por la sencilla razón de que la coacción atribuida al Derecho es más inmediata y eficaz que la propia de las reglas del trato social.
II. La Historicidad del Derecho
El mero hecho de definir el Derecho como fenómeno histórico, como producto o resultado de la Historia, supone introducirnos en un aspecto fundamental del ordenamiento jurídico, en aquello que nos ayuda a facilitarnos -junto a su racionalidad- su más adecuada perspectiva. Por ello, podemos concebir el Derecho como una creación de la Historia ya que, en última instancia, tiene por destinatario final a la persona humana, ser histórico por excelencia.
II.1. Su rasgo permanente y evolutivo
Podemos mantener el carácter estable del Derecho -siempre desde su vertiente objetiva- con base en que el mismo se proyecta sobre constantes situaciones humanas -piénsese, p. ej., las convenciones o pactos, el instituto del matrimonio, etc.- de modo que si dichas situaciones no experimentan variación alguna el Derecho, en principio y considerado en sentido abstracto, permanecerá inmutable. No obstante, simultáneamente se configura y aparece con un indiscutible carácter mudable, debido a que en las actuaciones de los sujetos se halla latente la idea de libertad. En efecto, la regulación de aquéllas relaciones y situaciones es susceptible de transformación, y de facto se transforma, dependiendo de la fase de desarrollo alcanzada del hombre en sociedad. En este supuesto el Derecho o, de manera más concreta, algunas de sus instituciones jurídicas cambian, evolucionan, en aras a la adaptación a las nuevas formas adquiridas por las situaciones sociales; aún manteniéndose sustancialmente iguales aquéllas relaciones y situaciones que las originaron.
Bajo estas premisas nos hallamos en condiciones de afirmar que el rasgo que define al Derecho es su vertiente social, esto es, el constituir una manifestación cultural emanada de una sociedad específica sobre la que se aplica y de la cual recibe la fuerza motriz que determina tanto su carácter, como su irremediable evolución.
Pese a que la Historia del Derecho se ocupa del estudio del Derecho pretérito (o Derecho histórico), ello no significa que aquél que se encuentre en vigor en un momento determinado (o Derecho positivo) constituya por sí una gran novedad respecto del que predominó en una época anterior; pues cuando no es la forma de regulación, son los propios principios inspiradores los que no sufren alteración alguna, permaneciendo vigentes en la nueva etapa del devenir histórico del Derecho.
II.2. Sobre las razones de su evolución
Cualquier evolución jurídica obedece a diversos motivos que, concurriendo, la posibilitan y le conceden el empuje preciso para que se produzca. Básicamente dichos motivos radican en la sociedad misma que, al reestructurarse, propician una simultánea transformación en lo jurídico, es decir, en el Derecho. Esa transformación operada puede obedecer a diferentes factores, tales como:
Aparición de nuevas situaciones de hecho no contempladas anteriormente por el Derecho (p. ej., las derivadas de los avances tecnológicos y/o científicos como circulación de vehículos a motor, etc.).
Introducción de nuevos preceptos (p. ej., despenalizando conductas sancionadas con anterioridad, como ha sucedido con los delitos de adulterío o aborto).
Cambio en la mentalidad social.
Motivos técnicos introducidos para alcanzar una mayor eficacia en el ordenamiento jurídico.
Así pues, resulta constatable que las causas que determinan una evolución del Derecho son diversas y actúan con distinto grado de intensidad, razón ésta por la cual no es posible llevar a cabo una enumeración exhaustiva de las mismas (numerus clausus), por resultar de muy heterogénea índole (lo que provoca que se admita que las mismas siempre serán numerus apertus).
Dentro del sistema jurídico, estimamos conveniente resaltar que las instituciones que lo integran no evolucionan de modo independiente unas de otras, sino que cada una lo hace en armonía con las restantes, propiciando que la evolución jurídica se caracterice por verificarse de manera ininterrumpida y gradual en todas sus porciones.
III. Alusión a las distintas concepciones del Derecho
En síntesis, las diferentes fórmulas jurídicas son susceptibles de ser enmarcadas en alguno de los en cinco grandes grupos que siguen:
IUSNATURALISMO: Terminológicamente es la doctrina que cree en la existencia de un Ius Naturale. De la misma han derivado innumerables y muy diversas versiones, pudiendo diferenciarse principalmente cinco etapas:
1. Iusnaturalismo cosmológico o físico.- Es el primero en el orden cronológico y frecuente en el pensamiento grecorromano. Conecta el Derecho Natural o Ley Natural con la Naturaleza concebida como physis. El exponente más notorio lo constituye la doctrina estoica, aunque precedentes de la misma hallamos en HERÁCLITO, los sofistas, ARISTÓTELES, los atomistas...
2. Iusnaturalismo teleológico o escolástico.- Es el modelo de mayor vigencia temporal. Iniciado por SAN AGUSTÍN, su desarrollo sistemático es debido a SANTO TOMÁS, prolongándose en la escolástica española para llegar a nuestros días en el movimiento de la escolástica actual. Sus seguidores, en líneas generales, se basan en una concepción trimembre de la ley:
- Ley Eterna (aquella por la cual Dios gobierna el Universo y que afecta a todos los seres).
- Ley Natural (que no es sino la Ley Eterna en cuanto atañe al hombre, es decir, en cuanto la criatura racional participa de ella).
- Ley Humana o Positiva (ley del hombre que debe reproducir la justicia contenida en la Ley Natural).
3. Iusnaturalismo racionalista o mecanicista.- Surge en el siglo XVII por influencia del racionalismo imperante en la filosofía de la época (que dominará aquélla centuria y la siguiente). Se aparta por completo de la tradición escolástica, siendo su principal carácter la desteologización del Derecho Natural, es decir la desvinculación de éste respecto de Dios. Sus seguidores no niegan, en absoluto, la existencia de un Derecho Natural, lo que sucede es que consideran a éste como conjunto de preceptos no procedentes del legislador, que tiene su fundamento y raíz en la naturaleza racional, en la razón humana. No se necesita, por ello, recurrir a Dios para basar el orden normativo natural: todo es obra del hombre.
4. Iusnaturalismo del siglo XIX.- En opinión de MAYER, hasta principios del siglo XIX, la Filosofía del Derecho no ha sido más que Derecho Natural; sin embargo es en este siglo cuando sufre los mayores ataques al ser combatida, de un lado, en el ámbito jurídico y en nombre del historicismo, por la Escuela Histórica y, de otro, en el ámbito filosófico, por el Idealismo. Es por ello por lo que la doctrina del Derecho Natural va a «sobrevivir tras los bastidores». Se trata de un periodo crítico para el Iusnaturalismo, cuestionándose sus planteamientos por aquéllos que otorgan primacía a la ley positiva. Pese a todo, no faltarán en esta época defensores de la misma, destacando la obra del jesuita suizo Victor CATHRENI que pudo ejercer algún peso en la polémica contra el positivismo.
5. Iusnaturalismo del siglo XX.- El resurgimiento del pensamiento iusnaturalista se produce en Alemania, tras la experiencia del régimen nacionalsocialista, las atrocidades por él perpetradas y la catástrofe en que tal país se había visto envuelto. Ello indujo a que la mayoría de los autores, e incluso los mismos Tribunales de Justicia, buscarán valores que no dependiesen exclusivamente de la voluntad del Estado, sino que fueran susceptibles de imponerse a ésta para así limitarla y controlarla. Por razones similares, podemos afirmar que renace el iusnaturalismo en Italia, propiciado por la obra de grandes autores como DEL VECCHIO, BATTAGLIA, CARNELUTTI...
No obstante, en cuanto a la mentada «reaparición iusnaturalista», cabe realizar dos importantes matizaciones:
a) Que en ninguna medida supone la reproducción mimética de las antiguas doctrinas iusnaturalistas, puesto que la única conexión que posee respecto del
iusnaturalismo clásico no es sino el postulado conforme al cual se niega que el Derecho se reduzca a las normas puestas por la voluntad del Legislador.
b) En el siglo XX, el iusnaturalismo acoge las influencias históricas, subrayándose que el Derecho Natural no puede ser ajeno al decurso histórico, sobre todo en base a que los grupos humanos -destinatarios de todo Derecho- se hallan sujetos a la inevitable evolución en el tiempo.
El Derecho Natural nos ofrece, en este sentido, unos cánones superiores de conducta acomodándose, a la vez, al diacronismo de la Historia. En tal línea se manifiesta un Derecho Natural «de contenido variable», defendido por STAMMLER, y un Derecho natural «de contenido progresivo» mantenido en Francia por DELOS y LE FUR y, en nuestro país, p. ej., por el profesor RUIZ-GIMÉNEZ.
NORMATIVISMO: La actitud positivista va unida al nacimiento del concepto de Estado, aunque será a partir del Renacimiento y del nacimiento del Estado moderno cuando los juristas se decantarán por defender una concepción positivista del Derecho para fortalecer a los diferentes reyes de las monarquías occidentales europeas en su tarea de exterminar de una vez el feudalismo imperante. Sin embargo, de manera consciente, el positivismo como doctrina jurídica se origina en el siglo XIX. En el siglo siguiente, la culminación del positivismo se produce merced a la obra del insigne jurista Hans KELSEN, nacido en Austria pero naturalizado norteamericano, creador de una de las más grandiosas y coherentes doctrinas jurídicas de todos los tiempos: la denominada «teoría pura del Derecho» o del «normativismo jurídico» -ciencia de conceptos y sistemas-.
El dogma principal de su método para introducirse en el estudio del Derecho consiste en eliminar de éste todos aquellos elementos que considera, de un modo u otro, extraños al mismo, partiendo de que el análisis del Derecho se debe llevar a cabo independientemente de todo juicio de valor ético-político y a toda referencia a la realidad social en la que actúa. El Derecho constituye, según esta orientación, un «sistema de normas» que supone la forma lógica de lo jurídico. La norma es la piedra angular o eje central del Derecho, desvinculada de su contenido material y de su eficacia social. Las normas jurídicas son creadas por aquellas personas
autorizadas para ello a virtud de una norma anterior, formando todas ellas una pirámide apoyada en su vértice por una norma final y fundamental a la que llama hipótesis, clave de todo el sistema jurídico. Esta norma hipotética es la que establece el deber de comportarse como prescribe la Constitución (aquella que basa y señala la forma de crear otras «leyes generales») y supone que así ocurre en realidad, pues de lo contrario el sistema jurídico carecería de validez.
TEORÍA MARXISTA DEL DERECHO: Sus aspectos básicos se hallan en las obras de MARX y ENGELS. En tal concepción la función del Derecho se encuentra en conexión con el materialismo histórico, la lucha de clases y el perecimiento del Estado. A tenor de lo que predica dicha tesis, la Historia está condicionada por el proceso material de la producción. En las sociedades burguesas el Derecho es mero instrumento de dominación de la clase burguesa-capitalista; más la revolución final representará el triunfo del proletariado frente a la burguesía y, con él, el fin de la división en clases de la sociedad. Ello provocará el derrocamiento del Estado y, por ende, el Gobierno de los hombres se sustituirá por la Administración de las cosas, lo que llevará consigo la desaparición del Derecho.
ESTRUCTURALISMO: Nace de los estudios de la Lingüística y de la Psicología durante las primeras décadas del presente siglo de la mano de autores de la talla de SAUSSURE, KOFFKA, KOCHER..., caracterizándose por concebir cualquier objeto de estudio como un todo cuyos elementos aparecen interrelacionados entre sí y con el todo, de forma que la alteración de uno solo de ellos modifica los restantes; procurándose descubrir y analizar el sistema relacional latente en él -es decir, su estructura- a través de un método que descarta tanto el análisis (descomposición) como la síntesis (recomposición).
Dicha corriente concibe sus objetos de estudio como estructuras -de ahí su denominación- integradas por elementos solidarios entre sí, o cuyas partes son funciones unas de otras, sin que exista una independencia relativa entre ellas. Este método estructuralista es aplicable a toda realidad compleja (al estudio del arte, urbanismo, música, sociedades primitivas, etc..), no obstante en la actualidad nadie ha desarrollado una doctrina estructuralista del Derecho.
REALISMO E INSTITUCIONALISMO: La doctrina de KELSEN (normativismo) fue criticada, entre otros extremos, por olvidar que el Derecho es un fenómeno social que incide sobre una realidad social. Como reacción surge, a finales del siglo XIX, en Alemania la concepción realista e institucional del Derecho, que pronto se extendió por toda Europa, siendo Francia e Italia los países donde obtuvo mayor acogida en base a dos circunstancias:
a) Por la aparición en el campo de las ciencias de una disciplina nueva: La Sociología.
b) Por el desarrollo del término institución, especialmente en el ámbito de la ciencia administrativa.
- Respecto de la primera, cabe rememorar que los partidarios de ésta concepción patrocinaron la aplicación del método utilizado por la Sociología para el estudio de los fenómenos jurídicos. Nace así una corriente de pensamiento denominada «realismo sociológico o sociologísmo jurídico» en la cual se pueden diferenciar dos direcciones: Una más radical, que considera que la labor del jurista únicamente se deberá reducir al estudio del Derecho como fenómeno social y como se presenta en la realidad. Supone aplicar el método sociológico en toda su pureza, proponiendo la observación, análisis y comparación de los hechos que originan los fenómenos jurídicos tal y como se ofrecen en la realidad, sin buscar principios superiores de la razón para determinar las leyes o principios a que responden. La valoración del jurista ha de consistir, para ésta dirección, en la descripción objetiva del fenómeno social que es el Derecho. La segunda línea, más moderada, mantiene que el Derecho es un intento de ordenar la realidad con arreglo a criterios determinados, consistiendo la labor del jurista en tener en cuenta, junto a esos fines que el Derecho persigue, la forma en que se cumplen en la realidad social o la manera en que se podrían cumplir más eficazmente. El análisis sociológico se convierte así en un auxiliar indispensable para lograr que el Derecho cumpla sus fines, cuyo examen se incluye de modo decisivo en las funciones del jurista.
Simultánea y paralelamente al «realismo sociológico», hemos de referirnos a la corriente denominada «realismo jurídico», cuyos defensores sostienen que el objeto del Derecho debe ser la realidad y no construcciones formales apriorísticas.
Los realistas, al contrario que los positivistas, rechazan todo intento de ordenar o concebir el Derecho como un sistema lógico, dedicándose al análisis de elementos extrajurídicos en el sentido tradicional. Las normas jurídicas constituyen sólo un elemento a considerar, pero en ningún caso el único ni el decisivo, motivo por el cual los realistas se ocuparán del modo en que realmente actúa el Derecho en la realidad, analizada conforme a los métodos habituales en las ciencias sociales. De sus múltiples manifestaciones, merece la pena destacar el llamado «realismo judicial», que pone el acento del Derecho en el momento de la decisión judicial.
- En lo que concierne a la segunda circunstancia apuntada, en cuanto al ordenamiento jurídico se refiere, ineludiblemente hemos de hacer especial mención a la figura del tratadista italiano SANTI ROMANO. Dicho autor considera el ordenamiento jurídico como una organización, una estructura dentro de la cual se insertan las normas; poniendo de relieve que todo ordenamiento jurídico es una institución y que toda institución es un ordenamiento jurídico, coexistiendo, por consiguiente, tantos ordenamientos jurídicos como instituciones. Para llegar a tal conclusión, SANTI ROMANO estima que todo ente o cuerpo social es una institución y sus caracteres coinciden con los caracteres del Derecho, que no son sino los siguientes: 1) Es un ente o cuerpo social con existencia objetiva y concreta, en el que se manifiesta la naturaleza social y no puramente individual del hombre; 2) es un ente cerrado, que puede tomarse en consideración en sí y por sí, precisamente porque tiene su propia individualización y, por último, 3) es una unidad permanente que no pierde su identidad aún en el supuesto de que cambien sus singulares elementos, de suerte que, renovándose la institución, sigue siendo la misma. El Derecho no se reduce sólo a consagrar el principio de coexistencia entre los individuos; sino que, sobre todo, se propone vencer la debilidad de sus fuerzas y limitaciones, creando entes sociales más poderosos y duraderos que los individuos. Por esta causa, la institución es considerada la originaria manifestación del Derecho.
También cabe hacer referencia a la idea de la institución del francés HAURIOU. A su juicio, el verdadero elemento objetivo del sistema jurídico es la institución, la cual contiene, sin lugar a dudas, un germen subjetivo que se desarrolla por el fenómeno de la personificación, más el elemento objetivo subsiste en el corpus de la institución y éste, con su idea directiva y su poder organizador, es muy superior en virtualidad jurídica a la regla de Derecho. Las instituciones se presentan como los elementos de la vida jurídica, representan la función de lo normativo y lo
fáctico. En suma, son las instituciones las que hacen las reglas del Derecho y no a la inversa.
Señaladas todas estas concepciones hemos de subrayar, no obstante, como indica el profesor de la Universidad de Murcia PÉREZ MARTÍN, pese a las numerosas fórmulas y, por ende, metodologías ante las cuales el estudioso puede decantarse o seguir en un concreto trabajo científico, la mejor de las opciones será aquélla de no aferrarnos tan solo a una de ellas sino que, por el contrario, el jurista o analista del Derecho ha de permanecer «abierto» y recoger de todas y cada una las influencias que de ellas estime convenientes.
IV. Metodología realista e institucional y su aplicación por el profesor García-Gallo a la historia del derecho indiano
La concepción o el método realista e institucional arranca de la premisa de que el Derecho positivo constituye una ordenación de la vida social con un valor exclusivamente instrumental o de medio, centrándose en el estudio de las instituciones de la vida social y de las regulaciones jurídicas de que han sido objeto. El término clave que, a grandes rasgos, engloba a dicha concepción será el de institución (como ha quedado dicho, frente al de sistema de los normativistas o dogmáticos). Los institucionalistas estiman que el sistema es el producto final de un proceso en el cual paulatinamente, cuando ha sido preciso, se han ido dictando las oportunas normas o se han adoptado soluciones concretas, excepto en el supuesto en que se tenga constancia de que un específico sistema doctrinal ha influido de manera decisiva en determinadas realizaciones prácticas.
Las situaciones, relaciones y cuestiones que la vida social plantea al hombre son siempre, en su mayoría, idénticas o, al menos, de gran similitud, pese a que sus circunstancias muden: posición del individuo en la sociedad, la familia, las violaciones del orden social, la necesidad de una ordenación... En nuestro país, entre los autores que se han inclinado por dicha metodología del Derecho, ha sobresalido, con mucho, sobre el resto el profesor D. Alfonso GARCÍA-GALLO Y DE DIEGO (nacido el 05-01-1911, Soria - fallecido el 21-12-1992, Madrid) que, en opinión de LÓPEZ ORTIZ, puede ser considerado como la tercera generación de la escuela de HINOJOSA, en la que entronca a través de GALO SÁNCHEZ. Para el insigne profesor y jurista, la orientación realista e institucional resulta mucho
más interesante que la dogmática, puesto que mientras que aquélla estudia el por qué y la manera en que los problemas han sido solucionados por el Derecho, esta última tan sólo se preocupa de la evolución de unos conceptos abstractos aplicables a todos los problemas que nos puedan surgir (es decir, únicamente se centra en la evolución de los conceptos y normas). Por el contrario, la metodología realista e institucional cuenta con la ventaja de permitirnos conocer las diferentes soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema o institución, pudiéndose así, al unísono, verificar y apreciar su eficacia.
A modo de justificación, el profesor GARCÍA-GALLO ponía de relieve que únicamente algunos juristas han tratado de construir y delimitar los sistemas jurídicos atendiendo exclusivamente a sus características intrínsecas y no a criterios extrajurídicos, sin embargo los resultados obtenidos no han sido satisfactorios. En cambio, mediante la orientación institucional, el investigador se encuentra liberado de los inconvenientes de periodificación y dogmática, al no tener que preocuparse de caracterizar las épocas históricas y prescindir, a la vez, de los sistemas totales del Derecho. El hecho de que cada institución posea una evolución propia nos facilita distinguir en cada una de ellas sus diferentes etapas, las cuales pueden o no coincidir con las de otras instituciones.
D. Alfonso GARCÍA-GALLO se interesó por todo el Derecho Romano vulgar en general, centrándose en determinadas instituciones que presentaban rasgos similares con el sustrato germánico que pudieron aportar nuestros visigodos. Para él, no existía una doble legislación para godos e hispanorromanos, sino que todo lo legislado fue para ambos. El Derecho territorial visigótico resultaba ser el más romanizado de los pueblos germánicos.
En opinión del propio autor, en toda institución jurídica se pueden distinguir tres principales elementos:
Las «situaciones de hecho» que son tenidas en cuenta (la edad, el sexo, la vulneración de un derecho o deber, la filiación...). Tales situaciones se producen unas veces de manera involuntaria -p. ej., a causa de un terremoto- y en otra ocasiones con el concurso de la voluntad -asesinato, robo...-.
La «valoración humana individual de dichas situaciones de hecho», de acuerdo con las ideas e intereses religiosos, económicos, políticos, morales..., de cada sujeto.
La «regulación de las situaciones de hecho», de conformidad con la escala de valores que resulten predominantes en cada época. Únicamente ésta regulación constituye lo propiamente jurídico de la institución; pero ¿qué es lo jurídico? ¿qué es el Derecho?.
Para el profesor GARCÍA-GALLO, el Derecho es el «caparazón» o armadura que reviste la ordenación de la vida social, incluyendo en tal concepto todo aquello que en cualquier momento de la historia haya cumplido dicha función, con independencia de que coincida o no con lo que en la actualidad se tenga como Derecho.
IV.1. Las fuentes del llamado Derecho Indiano
En sentido amplio la expresión Derecho Indiano hace referencia al Derecho aplicado en las Indias y en aquéllas islas de Oceanía colonizadas por España; no obstante, en sentido estricto, alude al conjunto de leyes, normas y disposiciones dictadas por los reyes y, en nombre de éstos, por las demás autoridades y órganos de gobierno sometidos que configuraron el sistema jurídico especial que rigió en el Nuevo Mundo. En los primeros decenios el Derecho Indiano fue una mera prolongación del Derecho de Castilla, merced a que fue precisamente la Corona de Castilla la que impulsó y soportó las cargas del descubrimiento; sin embargo, pronto se advirtió que los problemas del territorio descubierto eran muy diferentes de los europeos o españoles y, en consecuencia, resultaba difícil que la legislación castellana solventara los conflictos que se planteaban en la realidad indiana. Todo ello propició que las autoridades castellanas elaborasen, casuísticamente, nuevas normas concebidas de manera especial para solucionar los concretos problemas de que tenían conocimiento los legisladores, surgiendo así un Derecho nuevo: el Indiano.
Dado que el Derecho indiano surgió, se desarrolló y desapareció en un ámbito temporal pretérito, no es posible examinarlo de manera idéntica a como en la actualidad analizaríamos el Derecho vigente, motivo por el cual no tendremos más
remedio que acudir a sus fuentes de conocimiento que, en cuanto a la Historia del Derecho interesa, podemos dividirlas en dos grandes grupos:
Jurídicas.- Aquéllas que desempeñaron una función, con mayor o menor intensidad, de naturaleza jurídica en el Derecho que nos ocupa, esto es, en el Derecho Indiano. Se incluirían en este apartado las leyes entendidas en un sentido muy amplio, comprensivo de leyes propiamente dichas, Pragmáticas, Mandamientos de gobernación, etc. y cualquiera que fuese la forma que adoptaren (Provisiones, Cédulas, Decretos, Órdenes, Instrucciones, Autos, etc.).
No jurídicas.- Aquéllas otras que, no estando en conexión directa con el Derecho, nos permiten conocerlo en cualquiera de sus aspectos. Así, pueden ser de la más variada índole, tales como históricas y narrativas (crónicas, relaciones,...), geográficas (descripciones geográficas de América o de sus provincias, libros de viajes,...), literarias (novelas, poesías, dramas,...) o, incluso, pictóricas (dibujos, pinturas, cuadros,...).
GARCÍA-GALLO se ocupó con rigurosa seriedad de cada tipo de fuentes, revelando el profundo examen realizado por el profesor al respecto que, indudablemente, ha servido de fundamento, base y guía a ulteriores tareas investigadoras acometidas por diferentes estudiosos de la materia. Destacan, en especial, sus numerosos trabajos monográficos a los cuales nos referiremos en el apéndice segundo del presente análisis.
IV.2. La orientación realista e institucional aplicada a la Historia del Derecho Indiano.
Fiel a la dirección realista e institucional seguida por GARCÍA-GALLO, advertida ya en su Metodología de la Historia del Derecho Indiano (Santiago de Chile, 1971), el autor admite que el método por el cual optó no constituye sino un complemento y, a la vez, desarrollo o reiteración de las recomendaciones generales contenidas en su Manual de Historia del Derecho Español, tomo segundo (Madrid, 1959). Respecto a otros historiadores que, al abordar este tema, de una forma u otra influyeron en él, mención especial merecen Rafael DE ALTAMIRA Y CREVEA (1866-1951) así como Ricardo LEVENE (1885-1959), a los cuales siempre dedicó palabras de elogio, sin olvidar la labor de Jorge BASADRE.
Para comenzar el análisis y estudio de la ciencia del Derecho Indiano, en primer lugar consideró preciso llevar a cabo un planteamiento tanto conceptual como metodológico de la misma, poniendo de relieve que la concepción y elaboración de la Historia del Derecho no puede quedar nunca al mero arbitrio del estudioso, más bien al contrario, éstas le vienen impuestas por el objeto de que se ocupa por lo que habrá de atender siempre a la naturaleza y caracteres del Derecho que examina. En consecuencia, será necesario conocer las características del objeto de aquello que constituye nuestra labor investigadora que, en cuanto al Derecho Indiano se refiere, podemos reducirlas a tres:
Historicidad del Derecho Indiano.- El profesor era partidario de que para el estudio, ya global del Derecho Indiano, ya sea particular de una institución del mismo, hay que centrarse en su dinámica, esto es, en su origen, su posterior desarrollo, las posibles transformaciones y, finalmente, en su extinción.
Aspecto jurídico de la Historia del Derecho.- Subrayaba repetidamente GARCÍA-GALLO que el objeto de la ciencia de la Historia del Derecho se debe reducir tan solo a aquélla parcela encaminada a ordenar la vida social que posee una vis obligatoria, vinculante, puesto que la vida social en sí misma considerada se configura como el objeto de otras ciencias, con independencia de la importancia y trascendencia de aquélla. Por tanto, resulta fundamental distinguir con claridad ambas materias: de un lado, el Derecho y, de otro, la vida social. De este modo, se podrá comprobar que el Derecho es la ordenación de las instituciones (cuestiones, situaciones o relaciones de todo tipo: políticas, económicas, religiosas,... básicas y relevantes de la vida social e integradas por la combinación de distintos elementos, dando a cada una de ellas una estructura singular). Únicamente cuando tal ordenación se refiera a una institución determinada nos hallaremos en presencia de una institución jurídica.
Lo indiano.- Dicho adjetivo viene a delimitar el Derecho propio de las Indias (que, en la Edad Moderna, abarcaba el territorio de América y Oceanía). A juicio del autor, el Derecho Indiano de raíz española vigente en América, pese a la distinta opinión de otros historiadores, forma un sistema único compuesto tanto por las normas del Derecho de Castilla, como por las normas propias del Derecho
especial de Indias, si bien las primeras son de origen legal y las segundas proceden, en cambio, de las costumbres, la jurisprudencia,...
Sobre el método de investigación, propuesto por GARCÍA-GALLO, aplicable a la Historia del Derecho Indiano, el profesor confiesa que toda investigación necesariamente se ha de dirigir a la averiguación o descubrimiento de algún aspecto desconocido del proceso dinámico de la evolución jurídica de este Derecho. En definitiva, y en términos generales, el autor recomienda afrontar tal cuestión a través de la consecución de dos pasos decisivos:
Saber lo que se conoce y aquello que se ignora, en aras a evitar descubrir lo ya conocido. Para su apreciación ello requiere, evidentemente, una cognición suficiente del estado actual de nuestros conocimientos en la materia.
Saber que es aquello que se busca y que no halla respuesta en la bibliografía existente.
Con la finalidad de llevar a buen puerto tal empresa investigadora, GARCÍA-GALLO llegaría a proponer una serie de pautas a seguir, esquematizándolas en cuatro fases o estadios:
A.- Etapa inicial de la investigación.- Comprensiva, a su vez, de dos cuestiones: la elección del tema y el planteamiento del trabajo. Ocupémonos de ellas con cierto detenimiento:
En cuanto a la elección del tema, requisito imprescindible para lograr una satisfactoria elección lo constituye el hecho de que se disponga de una adecuada preparación y formación en aras a acometer la futura investigación. Siempre que nos encontremos frente a una pregunta sin la adecuada respuesta existe un tema de investigación. Así, a título de ejemplo, el autor nos pone de manifiesto que cabría preguntarnos ¿Qué fuentes jurídicas se conocen de América y cuáles rigen efectivamente?, ¿En qué principios y orientaciones se inspira el Derecho Indiano?, etc..., señalándonos que no hemos de olvidar que por el mero hecho de que nos
atraiga una cuestión y que, momentáneamente, no sepamos nada o casi nada de la misma, ello no equivale que dicha materia no haya sido objeto de estudio. Al respecto, lamenta GARCÍA-GALLO la inexistencia de repertorio bibliográfico alguno de Historia del Derecho Indiano, dado que los publicados por algunos países hispanoamericanos, pese a considerarlos valiosos, no ofrecen un inventario completo, destacando otras obras de autores españoles como las de Ricardo LEVENE (Introducción a la Historia del Derecho Indiano) o la de José María OTS Y CAPDEQUI (Historia del Derecho español en las Indias y del Derecho propiamente Indiano).
Respecto del planteamiento del trabajo, sugiere el profesor que seguimos que iniciada la labor investigadora, habremos de delimitar qué buscamos en concreto, aquello en lo cual vamos a centrar nuestra atención, aconsejando formular un minucioso cuestionario compuesto de todo aquello que nos resulte interesante o significativo, sin pretender que el mismo sea cerrado sino que, por el contrario, debe mostrarse abierto en todo momento para permitir incluir en él la totalidad de futuros interrogantes y problemas que nos puedan surgir. La importancia de la elaboración de dicho cuestionario resulta ser fundamental para el autor, facilitándonos una serie de cuestiones generales que han de tener cabida en el mismo y distinguiéndolas según que la pretendida investigación verse sobre un texto, sobre una institución o, finalmente, sobre una cultura jurídica.
- Así, en el primero de los supuestos (texto, recopilación legal o escrito de la naturaleza que fuere, es decir, fuente en general) habremos de preocuparnos de conocer si la obra ha llegado a nuestras manos en su primitiva redacción o ha sido objeto de reproducciones infieles; quién fue o es el autor de la misma, su personalidad y la fecha y lugar en que la escribió, finalidad de la misma, información que recogió (fuentes utilizadas) para llevarla a cabo, etc.. Cuestiones que son susceptibles de ser planteadas tanto si indagamos acerca de las Memorias de gobierno de un virrey, como sobre el gobierno del Perú de Matienzo, por ejemplo.
- En la segunda de las hipótesis (investigación de una institución jurídica) la delimitación del tema será el primero de los aspectos a tratar; lo cual podremos realizar mediante dos enfoques o modos distintos, bien atendiendo a la institución misma, tal y como se nos presenta (en cuyo caso cada institución debe ser tratada en toda su complejidad, planteamiento, en general, preferido por los historiadores
juristas dogmáticos), bien en atención a la situación de hecho que el Derecho trata de encauzar (planteamiento predilecto del historiador jurista más atento a la vida efectiva del Derecho, esto es, más realista). Dentro del marco del estudio de las instituciones, opina GARCÍA-GALLO que habremos de partir de las situaciones de hecho que son objeto de regulación o de la regulación jurídica. Una vez advertido el alcance de las mismas, será hora de formularnos cuestiones de índole común, tales como:
Situaciones de hecho reguladas efectivamente o que se tratan de regular: Caracteres de las mismas y problemática que conllevan, criterios valorativos de dichas situaciones y sus posibles cambios, así como su fundamento y personas a través de las que se manifiestan (gobernantes de la Península o de las Indias, conquistadores, teólogos, comerciantes, pobladores ,...).
Origen de la institución: Momento en el cual es tenida en cuenta por el Derecho, su regulación ulterior, ¿a quién o quiénes se debe el establecimiento de las normas jurídicas?: Al legislador peninsular o al gobernante indiano; lugar del que emanan las mismas (si son mera imitación o importación de lo que se hacía en otras partes o, por el contrario, suponen una invención).
Naturaleza jurídica de la institución: Manera de concebir la ordenación, cambios operados y sus motivos, similitud o influencias que presentan con otras instituciones de las que tengamos constancia, principios jurídicos básicos de los cuales resulta la institución, concretas normas promulgadas, lagunas existentes, posible oposición, crítica, incumplimiento o, inclusive, resistencia frente a las mismas y sus efectos.
Vida y fallecimiento de la institución: Vigencia de la misma y alteraciones padecidas: ineficacia, inutilidad (como p. ej. la encomienda de indios en el siglo XVIII), eliminación y posibles sustratos supérstites que han repercutido o se han incorporado a otra institución.
- Por último, en el tercer supuesto (indagación de una cultura jurídica en la época indiana o en una región o periodo determinados), las cuestiones generales que
nos deberíamos suscitar serán bien distintas, pudiendo enumerar, entre otras, factores condicionantes de dicha cultura (medievales o modernos) y su intensidad (qué elemento tradicional o nuevo contiene, medios por los que han sido introducidos éstos, sus tendencias), el nivel logrado por esa concreta cultura jurídica (sus bibliotecas y legados, centros de enseñanza jurídica y plan docente utilizado, libros publicados, número de juristas y consideración social que merecen, etc.).
B.- Fase segunda: La reunión de datos.- En ella distingue GARCÍA-GALLO dos cuestiones, el examen de las fuentes y la toma de datos.
- En cuanto a la primera de ellas (examen de las fuentes), a fin de procurar dar contestación a las cuestiones planteadas así como a las que vayan surgiendo a lo largo de la labor investigadora, el estudioso debe buscar la respuesta en las denominadas fuentes de conocimiento (fuentes del Derecho que lo han establecido, literatura y documentos jurídicos, actos y conductas jurídicas, objetos materiales en los cuales el Derecho haya influido de manera notable, incluso en otras fuentes no jurídicas). Las fuentes a utilizar dependerán siempre de aquello que constituya el objeto de nuestra investigación (p. ej., si nos atrae la regulación oficial de una institución determinada acudiremos a las leyes; si es la aplicación efectiva del Derecho recurriremos a las crónicas, descripciones y libros de viaje). El orden y forma de utilizar las fuentes son dos aspectos que puede fijar per se el investigador. No obstante, recomienda GARCÍA-GALLO acudir en la iniciación a algunas obras, ya sean de conjunto ya especializadas, para observar con posterioridad la legislación existente en los archivos oficiales, en las colecciones legales y cedularios, en las recopilaciones y en las notas de leyes. En la búsqueda de la disposición que nos interese de entre el enorme conjunto legislativo podremos ayudarnos de obras auxiliares elaboradas con dicha finalidad como, p. ej., el Índice de Schäfer de la Colección de documentos de Indias para los primeros tiempos del Derecho indiano. Una vez conocida la legislación real, habremos de examinar la particular de cada provincia (Ordenanzas, Autos o Mandamientos de las autoridades residentes en Indias), la castellana y la legislación canónica indiana, en especial los textos Conciliares.
En el caso de instituciones reguladas por la ley, únicamente cuando se haya concluido con el análisis de la literatura jurídica y de las fuentes legales será hora de examinar los documentos de la vida jurídica (comprobando así la aplicación o
adaptación práctica de las normas legales). No obstante, en alguna ocasión podría resultar aconsejable anteponer las fuentes no jurídicas a los documentos de la vida jurídica, sobre todo cuando falten éstas o revista especial dificultad su utilización. En cuanto al análisis de los textos concierne, el mismo debe ser detenido y atento para obtener de él el máximo rendimiento posible, desmenuzándolo, sin despreciar dato alguno por insignificante que nos parezca prima facie.
- Respecto de la toma de datos (segunda cuestión de esta segunda etapa), sugiere el profesor que los concretos datos obtenidos del examen de las fuentes sean recogidos por separado, ya que cada uno responde a una cuestión distinta. Por ello, aconseja GARCÍA-GALLO la utilización de fichas o papeletas, de manera que en cada una conste un solo dato tomado de una única fuente.
C.- Tercera fase: La elaboración histórico-jurídica.- Dicho estadio abarca tres apartados, y son:
- La edición y estudio de las fuentes, debiéndose atender a que la gran mayoría de los textos jurídicos indianos se conservan manuscritos, pese a proceder todos ellos a época posterior al establecimiento de la imprenta, habiéndose imprimido tan solo algunas Pragmáticas u Ordenanzas, recopilaciones legales, determinadas obras de literatura jurídica y ciertos memoriales, alegatos,... En lo relativo a la elección del manuscrito que ha de editarse y siempre que del mismo exista más de un ejemplar, GARCÍA-GALLO nos proporciona el siguiente orden de prelación:
En caso de que se trate de disposiciones reales, dado que el original en muchas ocasiones se habrá extraviado, acudiremos a la copia oficial del registro del Consejo. Si se conservare esta última y un texto impreso en el mismo periodo, se atenderá a éste por la sencilla razón de que contiene el texto que fue conocido en América. Si, por el contrario, nos encontramos con que de una misma fuente se conoce más de un manuscrito y entre dos de ellos, que tengan el carácter de originales, observamos variaciones de importancia, reproduciremos una sola vez el texto destacando a dos columnas las partes en que difieran.
Cuando de una obra de literatura jurídica se trate, en el supuesto de que se conserve más de un ejemplar habremos de cerciorarnos cuál de ellos es el original, que será el preferido y, para el caso de que no podemos determinarlo, seleccionaremos aquél que resulte ser el más correcto. Finalmente, como complemento de toda edición, se habrá de advertir una nota previa conteniendo el manuscrito que se reproduce, su descripción, la editorial, el autor y los caracteres esenciales del texto.
Respecto al estudio de las fuentes jurídicas, a lo largo del mismo se nos podrán presentar cuestiones tanto de crítica externa -tales como la autenticidad de las fuentes; las diversas redacciones de un mismo texto; la determinación del autor, fecha y carácter de la fuente- como de crítica interna -contenido y fin de la obra, ideología que presenta y sus fuentes; así como su encuadramiento en el conjunto de las fuentes restantes-, ofreciéndonos GARCÍA-GALLO ciertas soluciones para solventarlas.
- El estudio de las instituciones: En cuanto al historiador de Derecho indiano interesa respecto del examen de las instituciones se refiere, no se habrá de conformar con la mera reproducción de los códigos o leyes sino que será preciso elaborar el material recogido e intentar reconstruir lo que fue la concreta institución en su devenir histórico. El método a seguir para la consecución de tal fin se sintetiza del siguiente modo:
Ordenación y clasificación de las fichas conforme a un plan sistemático que comprenda los diversos aspectos de la institución analizada.
Conciliación de la perspectiva histórica y de la sistemática jurídica (para apreciar así las diferentes soluciones a una misma cuestión, valorando los cambios operados en las instituciones o la distinta regulación observada). La periodificación de la institución vendrá determinada por la del sistema jurídico, salvo que prescindamos de distinguir periodos y optemos por estudiar la institución sistemáticamente.
El sistema jurídico de la institución. En todo sistema jurídico, como en toda cultura, existen distintos niveles en los que el mismo aparece matizado (así, no viven de igual forma el Derecho un jurisconsulto, un profesional o un hombre «de la calle», aunque el Derecho por el que se rigen sea el mismo), de tal modo que podemos predicar la unidad del sistema y sus diferentes niveles. Si el historiador comprendiese dentro de «lo indiano» , además del Derecho español, las costumbres jurídico-indígenas o las de la población de color, cabría justificar su tratamiento por separado pues, en realidad, constituyen sistemas propios. Sin embargo, aún en este caso, si el estudio se orienta hacia la normatividad de las situaciones y relaciones sociales, se podrían presentar unas junto a otras las normas que rigen entre los españoles, entre los indígenas y entre la población de color.
En lo relativo a las fuentes normativas y reconstrucción del sistema, aconseja GARCÍA-GALLO una serie de obras que facilitarán la tarea del investigador, entre otras: La Ley como fuente del Derecho en Indias en el siglo XVI, Problemas metodológicos y "Manual de Historia del Derecho español del propio autor o Arte legal para estudiar la Jurisprudencia de BERMÚDEZ DE PEDRAZA (Salamanca, 1612), Vocabulario de Antonio DE NEBRIJA (Salamanca, 1492), Diccionario de americanismos de A. MALARET (San Juan de Puerto Rico, 1931), etc. En el supuesto de que la institución que estudiemos haya sido ya descrita por un jurista o conocedor de la vida indiana de la época, su obra nos servirá de guía y contraste para nuestro trabajo.
Dinámica del sistema de la institución de que se trate; ya que el Derecho indiano no permaneció estático durante su vigencia. Por tanto, tendrá el investigador que atender los siguientes aspectos: Evolución del Derecho indiano; origen de la institución; el Derecho y las situaciones de hecho; permanencia del sistema; cambios en el Derecho y su significación y, por último, las causas de la evolución y origen de las innovaciones.
- El estudio de la cultura jurídica, para lo cual el historiador del Derecho se podrá valer de:
Los libros jurídicos conocidos en Indias: Será importante inventariar los mismos, no sólo los referidos al Derecho indiano, sino además todos aquellos que conozcamos relativos a la América española en los siglos XVI a principios del XIX.
Las concepciones jurídicas: Labor del investigador de la cultura jurídica indiana constituirá la comprobación de la difusión y recepción en el Nuevo Mundo de las diversas concepciones que allí se pusieron de relieve, no solo en cuanto a la ciencia y bibliografía jurídicas, sino también en los ambientes populares de españoles, indios y mestizos.
Otras cuestiones jurídicas objeto de análisis deberán ser: la enseñanza del Derecho, sus centros y planes de estudio, condición social y jurídica de los profesionales del Derecho,...
D.- Etapa final: La exposición de los resultados.- Dicho apartado abarca los siguientes cuatro puntos que a continuación se enumeran:
Publicación de los trabajos: Finalidad normal de toda investigación, para que sea conocida por los demás.
Trabajos con resultado negativo: Es importante darlos a conocer, en aras de evitar esfuerzos a otros posibles investigadores que traten de insistir en el trabajo.
Presentación de los resultados: Deben comenzar con una referencia a la bibliografía y al estado actual de los conocimientos antes de la iniciación. Se habrán de diferenciar nítidamente lo que son hechos probados y lo que son hipótesis; indicando la fuente de conocimiento en que se fundamenta el historiador.
Redacción del original: Es conveniente transcribir en diferentes hojas el texto y las notas. Cualquier cita de fuentes deberá ir acompañada de su referencia, sin perjuicio de la simplificación de la forma de citar fuentes legales (p. ej. Instr., la
Instrucción; Ord., la Ordenanza,...). Un complemento nada superficial lo podrán constituir los apéndices documentales, donde se reproducirán los textos fundamentales sobre el tema, así como un sumario o índice del trabajo que permita al lector del mismo apreciar su contenido y disposición.
V. Acerca de la justificación del estudio del derecho indiano y aportación de García-Gallo.
Una de las numerosísimas obras que componen el legado de GARCÍA-GALLO lleva por título Bases para una programación de la enseñanza de la Historia del Derecho y, en especial, de la del Derecho indiano, en la cual trata de explicarnos y, de manera simultánea, justificar su intenso análisis acerca de la Historia jurídica indiana. En la misma, el reputado profesor se autoformula diversos interrogantes a los que procura responder avalado por sus más de cuatro decenios dedicados a la docencia, siendo tres las preguntas principales:
Primera: ¿Por qué y para qué ha de estudiarse la Historia del Derecho?
Al respecto, GARCÍA-GALLO estima que el conocimiento de algo que exista justifica su estudio por el mero hecho de su existencia y, puesto que el Derecho tiene Historia, es lógico que se procure analizarla. En el supuesto de que en las Universidades se atienda, de modo exclusivo, a la formación de técnicos, podremos entonces prescindir de la Historia del Derecho, por el contrario, ello no será posible en el caso de pretender formar universitarios con un cierto nivel cultural. Esto es así por la sencilla razón de que una disciplina como el Derecho sólo se puede comprender plenamente conociendo su scire est per causa scire; ya que el Derecho actual es como es porque se halla condicionado por el del pasado. Únicamente conociendo la Historia del Derecho el jurista podrá apreciar aquello que hay de permanente y estable en él, así como lo que resulta accesorio y contingente, puesto que la Historia del Derecho aporta una experiencia jurídica multisecular (la cultura y la vida social de un pueblo están determinadas por factores políticos, económicos, sociales,... pero también jurídicos y, en cualquier caso, lo que en aquellas se considera de vital importancia se encuentra regulado por el Derecho).
Segunda: ¿Dónde debe estudiarse la Historia del Derecho?
Partiendo de la anterior contestación, GARCÍA-GALLO considera que el lugar apropiado, obviamente, serán las Facultades de Derecho, Jurisprudencia o Ciencias Jurídicas que contribuirán a la mejor comprensión, por parte del jurista, de la Historia del Derecho, propiciándole la adquisición de una formación más completa.
Tercera: En cuanto al Derecho Indiano se refiere, ¿qué Derecho habrá de estudiarse?
Resulta evidente que el Derecho lo es siempre de una comunidad determinada fuera de la cual su ordenación carece de todo valor normativo, por lo que su estudio deberá realizarse siempre en el marco de una comunidad o nación. En la Historia del Derecho nacional de los países hispanoamericanos y filipino se diferencian tres etapas caracterizadas por la vigencia de otros tantos sistemas jurídicos: el indígena, el español y el formado a partir de su independencia. La cuestión acerca de en qué medida en la Historia del Derecho nacional de un país hispanoamericano o filipino ha de tratarse del derecho español anterior al descubrimiento dependerá de la conveniencia y oportunidad pedagógica de conocer los orígenes del Derecho que, a partir del establecimiento de los españoles, configura de manera decisiva el país. Lo más frecuente es que los estudiosos arranquen del siglo XV, prescindiendo de su evolución anterior; debido a que por Derecho indiano, como tenemos señalado más arriba, se suele entender aquél conjunto de disposiciones dictadas por el rey y las autoridades españolas para las Indias.
En realidad, el Derecho vigente en éstas habrá de ser completado con las leyes de Castilla porque, en cualquier caso, se aplicaron con carácter supletorio, no debiéndose obviar el estudio de las costumbres tanto españolas como indígenas (GARCÍA-GALLO hace alusión, por tanto, a la existencia de un mestizaje jurídico o de un Derecho Mestizo). Del Derecho Indiano no habrá que analizar exclusivamente sus fuentes e instituciones jurídicas pues, aunque es indudable que la Historia del Derecho no podrá ser comprendida en su totalidad si desconocemos las instituciones de aquél que constituya el objeto de nuestro estudio (historia de sus concretas situaciones de hecho y su valoración), el jurista
también deberá atender a la realidad del medio social en que dicho concreto Derecho fue aplicado. En el estudio de la Historia del Derecho son dos las facetas que conviene contemplar: la jurídica y la histórica, sin que pueda soslayarse o sacrificarse una en detrimento de la otra.
GARCÍA-GALLO propugna, en consecuencia, el estudio del Derecho en sí mismo, en toda su dimensión y peculiaridad, pero en su perspectiva histórica, esto es, en el marco temporal en que ha regido. La consideración histórica del Derecho exige planteamientos diferentes, según se examine éste en su conjunto o en cada una de sus instituciones. Resulta fundamental, por tanto, una contemplación panorámica del Derecho indiano que lo sitúe en el medio temporal en que vive, que muestre cómo surge como adaptación del castellano en el medio geográfico del Nuevo Mundo, las situaciones y problemas que debe afrontar, las dificultades de su aplicación y todo aquello que, en general, influye en su desenvolvimiento. Centrada la atención en las instituciones se posibilita el análisis plenamente jurídico de las mismas; no solo porque así se facilita su comprensión a quienes carecen de una formación jurídica suficiente, sino sobre todo porque así es como se planteó en la realidad. En suma, se habrán de presentar:
Las situaciones o realidades sociales que se dieron destacando, según el caso, sus aspectos políticos, raciales, económicos,... y, también, las actitudes de la sociedad ante las mismas. Sólo así se podrá comprender el motivo y el origen de su ordenación jurídica (lo que era el Derecho de Castilla, cuándo hubo de enfrentarse a tales situaciones, las causas de su adaptación o abandono en aras a la creación de un Derecho nuevo, en qué principios se basó éste y su ulterior desarrollo y aplicación, etc...).
Una vez llegados a este punto, el Derecho deberá estudiarse con sentido y con pleno rigor jurídico, sin dejarse atraer por los aspectos no jurídicos de la institución, los cuales ya se habrán considerado y cuyo tratamiento, en todo caso, es objeto de otras disciplinas. Para que la información que la Historia del Derecho nos suministra pueda ser útil al jurista es imprescindible que sea completa y fiel, que no se limite a presentarnos un conjunto de normas originales y curiosas, sino que destaque sus principios, su lógica y su sistema.
Ismael SÁNCHEZ-BELLA nos pone de manifiesto que el método seguido por Alfonso GARCÍA-GALLO en sus trabajos sobre el Derecho Indiano es idéntico al utilizado en sus estudios acerca de la Historia del Derecho Español, pudiéndose resumir brevemente mediante el esquema siguiente:
Previo planteamiento general sobre el tema a tratar, mostrando un estado actual de la cuestión y un resumen de la bibliografía existente.
Problemas que se plantean, con un enfoque jurídico.
Exposición seria, rigurosa y metódica de su punto de vista. Es característica de GARCÍA-GALLO partir siempre del Derecho castellano de la Baja Edad Media, así ocurre p. ej., en sus estudios sobre los alcaldes mayores y corregidores en Indias, las audiencias, la capitanía general,...; sobresaliendo la objetividad que reina en cualquier análisis del profesor, como puso de relieve el acreditado presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, D. Antonio HERNÁNDEZ GIL.
Finalmente, en cuanto concierne a la aportación de GARCÍA-GALLO a la Historia del Derecho Indiano hemos de atender que a la hora de valorar de manera global la obra científica de GARCÍA-GALLO en el ámbito de la Historia del Derecho Español no pasa inadvertido el hecho de que su principal aportación la constituyen sus creaciones de conjunto, esto es, manuales, cursos y tratados, sus exámenes acerca de las fuentes del Derecho Medieval y su ingente trabajo sobre nacionalidad y territorialidad del Derecho Visigodo. En cuanto a la Historia del Derecho Indiano se refiere, destaca su exhaustivo estudio de las bulas alejandrinas y sus inagotables trabajos monográficos (que se mencionan de manera expresa en el apéndice segundo), siendo igualmente justo resaltar el envidiable enfoque jurídico y rigor metodológico de que hace gala nuestro autor. De hecho GARCÍA GALLO ha sido, con mucho, quien más se ha preocupado de subrayar el parentesco de aquél con el Derecho Castellano de la Baja Edad Media y de la Moderna facilitando, en diversas ocasiones, el punto de arranque imprescindible para el análisis de las instituciones indianas.
En casi la totalidad de sus trabajos deja entrever su admiración por la obra de España realizada en América y Filipinas. Así, en 1987, al presentar GARCÍA-GALLO su segundo gran libro con estudios de Derecho Indiano manifestaba que «Ciertamente, las instituciones actuales de América no son hoy las mismas que recibió a raíz de su descubrimiento y conservó en los siglos en que estuvo gobernada por los Estados europeos. Las corrientes políticas que dominaron en el siglo pasado y las que dominan en el actual las desplazaron y sustituyeron, de una u otra forma, por las del liberalismo y parlamentarismo político. Pero cualesquiera que sean estas instituciones y la vigencia efectiva de las mismas, en la base de todas ellas, como raíz que les da vida, se halla la esencia de una tradición multisecular que en la América hispana es la que España implantó exaltando los principios rectores de Justicia y Libertad y una ordenación jurídica que les sirve de soporte».
Además de acucioso investigador, GARCÍA-GALLO fue un creador de ideas, las cuales exponía en sus trabajos ofreciendo la plataforma que unía a las Indias y que fueron y son el obligado punto de partida para poder averiguar el perfil general de la concreta institución que se trate de estudiar. Al margen de todo lo que se puede llegar aprender en las obras del profesor, GARCÍA-GALLO no descuidaba tampoco enseñar a sus discípulos la profesión de historiador del Derecho teniendo en todo momento presente aquella máxima: «las fuentes mandan».
EL REALISMO JURÍDICO COMO ALTERNATIVA AL NORMATIVISMO: CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS, IMPORTANCIA.
Es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.
En la teoría del derecho, la corriente del llamado realismo jurídico conductista supone la tendencia a contemplar el derecho en el momento de su realización y por lo tanto a reducir el derecho (y la norma) a mínimo Por ejemplo, para el norteamericano J. Ch. Gray, el derecho representa el sistema total de normas aplicadas por los tribunales y no el agregado de los mandatos de un superior.
Nada de extraño tiene pues que por el camino de ver en las normas única o preferentemente el momento de su realización se haya llegado (en las versiones más extremas del realismo) a negar carácter normativo al
Realismo jurídico
El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. El realismo jurídico comparte con las diferentes corrientes del realismo filosófico una consideración unitaria de la ciencia y la filosofía, el uso del análisis como método, y el pluralismo como metafísica, así como una visión del mundo naturalista y antiidealista.1 El realismo jurídico se desarrolla especialmente en el siglo XX, a raíz de la revuelta contra el formalismo conceptual que había caracterizado a la ciencia jurídica del siglo anterior
Escuelas[editar]
En el realismo jurídico contemporáneo se pueden distinguir al menos tres escuelas:
La escuela del realismo estadounidense,
La escuela escandinava y
El realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper.
Como precursor de los realistas estadounidenses cabe mencionar a Oliver Wendell Holmes Jr., quien consideraba que el derecho no es otra cosa que las profecías de cómo los jueces resolverán los asuntos jurídicos. Dentro de sus principales representantes tenemos a Karl Llewellyn y a Chipman Gray. Otros autores destacados son Roscoe Pound, Jerome Frank, Thurman Arnold, Felix S. Cohen, y B. N. Cardozo. Todos ellos son juristas, y no filósofos. Puntos comunes del movimiento(siempre rechazaron el término "escuela") son: una concepción instrumental del derecho, como un medio para fines sociales; una visión dinámica de la sociedad y las instituciones; desconfianza en las reglas del método jurídico tradicional (ver Positivismo Jurídico); rechazo de la teoría imperativista de las normas; valoración de las normas por sus efectos; y un enfoque del derecho desde la perspectiva de los casos y de los problemas reales que se presentan.1
Axel Hägerström, Alf Ross y Karl Olivecrona destacan entre los realistas escandinavos, para quienes la eficacia o vigencia real de las normas jurídicas es la propiedad determinante, por encima de la validez meramente formal y del contenido moral de las mismas. Lo que define al Derecho no son las normas aisladamente consideradas, sino las instituciones, el sistema, por lo que el análisis de los fenómenos jurídicos debe hacerse en su conjunto.
Finalmente, Michel Troper ha desarrollado una teoría realista según la cual la interpretación no es un acto de conocimiento de la ley, sino un acto de voluntad del juez.
Posteridad del realismo jurídico[editar]
Aunque declinó su fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial, la influencia del realismo jurídico ha alcanzado a la corriente llamada "estudios críticos del derecho" (Duncan Kennedy y Roberto Unger), a la teoría jurídica feminista y al análisis económico del derecho (autores como Richard Posner y Richard Epstein).
Teoría del Derecho
El "Realismo Jurídico"
Las teorías de Kelsen y Hart representan lo que ha sido denominado “Positivismo normativista”, ya que identifican el derecho con la norma en general y con la ley en particular. Es mejor la calificación de normativista que la de legalista, ya que para Kelsen la decisión del juez es una norma individual que crea derecho, sin que sea controlada necesariamente desde el contenido de la norma superior. Hart también negó que las normas generales pudieran aplicarse a los casos concretos de manera puramente mecánica; en las ocasiones en que la generalidad de la norma no es capaz de cubrir las peculiaridades del caso, los jueces son verdaderos creadores de derecho; pero cuando eso ocurre, la sentencia es jurídica, porque los jueces están habilitados para tal labor por las normas del ordenamiento jurídico.
Derecho para Kelsen y Hart: normas fundadas en normas
En todo caso, para Kelsen y para Hart el derecho está formado sólo por normas fundadas en otras normas. Esta mentalidad considera que la ciencia jurídica sólo puede dedicarse a estudiar las normas válidas. La forma en que estas normas son efectivamente cumplidas, aplicadas, obedecidas o eludidas no es objeto de la ciencia del derecho, sino de otra disciplina diferente: la Sociología jurídica. (Recordemos que la postura de Kelsen y Hart adoptaron una actitud crítica frente al sociologismo jurídico).
Sin embargo, como hemos visto, ni Kelsen ni Hart respetaban la pureza normativa, aunque Hart al menos reconocía abiertamente sus reticencias ante el formalismo y no trataba de encubrir sus insuficiencias como Kelsen. Ambos remitían el último fundamento del derecho a cierta idea de adhesión o reconocimiento por parte de los propios destinatarios del derecho. Y es que, en última instancia, todo Positivismo reposa sobre una base: las normas que efectivamente se imponen, con independencia de su contenido, son derecho. Durante el siglo XIX los positivistas entendieron que los hechos jurídicos estaban integrados por la voluntad del Estado. Ya hemos visto que desde finales del siglo XIX y principios del XX, la jurisprudencia sociológica había rechazado esa reducción del derecho a la voluntad legisladora. A pesar de la reacción kelseniana (que se produce a partir de los años 20 del siglo pasado) los intentos teóricos de identificar el derecho con hechos diferentes a la actividad del Estado continúan. La corriente que seguirá esa línea con más radicalidad es el llamado Realismo jurídico escandinavo. Su clave es una teoría sobre los hechos a partir de los cuales comprobamos la existencia de la norma (esta consideración de los hechos no tiene nada que ver con el papel de la situación de hecho a la que se aplica una norma mediante el silogismo judicial). La base de estas teorías está en un empirismo teórico elaborado ya por los ingleses del XVII: no hay más conocimiento que el proporcionado por los sentidos. Ya vimos que empiristas como John Locke no fueron completamente coherentes con sus presupuestos epistemológicos; partieron de los datos sensoriales como única fuente de saber, pero al mismo tiempo defendieron la existencia de leyes naturales y realidades similares no cognoscibles empíricamente. Ocurrió que los positivistas del siglo XIX tampoco adoptaron ese empirismo, sino que se ciñeron a los textos legales emanados de los parlamentos. Los realistas del siglo XX sí fueron coherentes, porque no admitieron otra realidad que el hecho empírico. Esta asunción derivó hacia lo que podríamos llamar Positivismo psicológico, aunque siga teniendo mucho de
sociológico; este Realismo está relacionado en cierto modo con las corrientes sociologistas (Derecho Libre, Pound, etc.) que mencionaba páginas atrás, aunque estos últimos no adoptaron el empirismo radical de los realistas.
- Realistas jurídicos escandinavos
Los realistas escandinavos consideran que no existen las normas como entidades independientes. Cuando hablamos de normas, obligaciones, etc., nombramos en realidad las sensaciones psicológicas de los ciudadanos que les llevan a sentirse obligados. Así, la ley sólo existe en la medida en que un juez la sienta como vinculante y los ciudadanos acepten de hecho comportarse de esa forma. El derecho existente es el derecho eficaz, el efectivamente cumplido por los ciudadanos, no el que está escrito en las normas consideradas válidas desde un punto de vista exclusivamente formal. Si las normas no se obedecen, aunque posean todos los requisitos formales, no son derecho. A pesar de las diferencias con las posiciones normativistas, el Realismo podría ser una forma de Positivismo, si entendemos por tal la negación de la existencia de cualquier instancia valorativa objetiva mediante la que pueda ser medida la juridicidad de los comportamientos fácticos de jueces y ciudadanos. Lo que de hecho se obedece es lo que importa para ser conceptuado como derecho; algo parecido decía un normativista como Austin. Por tanto, el Realismo también niega cualquier vinculación entre derecho y moral.
- Realismo jurídico americano
Otro Realismo es el denominado Realismo jurídico americano surge en los EE.UU. de los años 30. Está protagonizado por juristas que, además de a las investigaciones teóricas, se dedicaron a la práctica jurídica, muchos de ellos en la judicatura. Sus reflexiones vienen de un país de common law, y buena parte de ellas están referidas a esa mentalidad jurídica. Sin embargo, también meditaron sobre el statutory law (derecho legislado) y sus ideas pueden ser interesantes para nosotros. Estos realistas americanos rechazan la existencia de normas jurídicas en un plano diferente de la realidad fáctica. La ciencia jurídica sólo puede ocuparse de los hechos, de lo que ocurre en el tráfico jurídico. El derecho consiste en las decisiones de los integrantes de una sociedad concreta, sobre todo en la decisión de juez. Uno de los precedentes de este Realismo jurídico fue el juez
Oliver Wendell Holmes, quien opinaba que el derecho no es más que lo que los jueces dicen que es. Para los realistas el derecho es vida cotidiana, hecho social. Su visión del derecho es sociologista, no normativista, porque el derecho no está en la norma sino en la vida social.
Desconfían de los conceptos generales y de las reglas supuestamente capaces de regir la decisión concreta. Piensan que hay un abismo insalvable entre la norma general y la decisión del juez. En consecuencia, sólo es posible saber lo que la norma dice de verdad después de que el juez decida. Kelsen también pensaba que las normas generales no controlaban la decisión, pero entendía que la decisión judicial es derecho por ser norma individual que, a su vez, extrae la normatividad de la norma superior. Los realistas rechazan esa jerarquización normativista. La decisión del juez crea derecho porque produce resultados sociales eficaces y útiles para la sociedad. El baremo de la juridicidad viene de la mano de consideraciones sobre los resultados producidos por las sentencias, atendiendo sobre todo a la utilidad social y económica. ¿Qué valor tiene, entonces, la norma jurídica? Según algunos representantes del realismo jurídico la norma ofrece sólo una especie de directriz, de plan, que el jurista (normalmente el juez) debe completar. Según otros, las normas sólo pueden ser afirmaciones predictivas del futuro comportamiento del juez; por ese motivo, la finalidad de la ciencia jurídica es precisamente intentar predecir como decidirá el juez; en este sentido, las normas no son prescripciones (como afirma Kelsen, por ejemplo) sino descripciones más o menos afortunadas del comportamiento del juez. Algunos realistas llegan a afirmar que es imposible predecir su comportamiento, porque obedece a una cantidad inabarcable de causas; en consecuencia, no es posible una ciencia jurídica capaz de conocer normas. En todo caso, la norma jurídica es un elemento secundario en la teoría jurídica de los realistas.
Pero sus planteamientos son susceptibles de varias críticas. En primer lugar por su radicalidad. Es falso afirmar que las normas no controlan en absoluto la decisión del juez. Además, si los jueces crean derecho, deben estar autorizados para ello por alguna norma previa. A esto ellos contestarían que el derecho se basa en última instancia en la aceptación sociológica: la idea de soberano, por ejemplo, es una ficción para encubrir ese hecho. No obstante, resulta poco realista negar el papel organizador de numerosas leyes, que no dependen de lo que digan los jueces: buena parte de las leyes procesales, administrativas, las que crean universidades, etc. no dependen del arbitrio interpretativo.
Finalmente, cabe decir que a partir de estas ideas surgen dudas acerca de la calificación como positivistas de los realistas americanos. Por una parte, parece lógico considerarlos como tales, porque identificarían el derecho con todo lo que decida un juez; es decir, vinculan la juridicidad a una decisión procedente de una autoridad judicial sin tener en cuenta su contenido. Por otra parte, relacionan estrechamente lo jurídico con el desarrollo social y económico. En efecto, la valoración acerca de la influencia social de la decisión es un elemento básico en el derecho; esta actitud parece unir el derecho a valoraciones morales de tipo utilitarista, algo que estaría un tanto alejado del positivismo estricto, en la medida en que introducen criterios de moralidad utilitarista en el momento de determinar el derecho.
