ramón paradaCatedrático de derecho administrativo

concepto y fuentesdel derecho

administrativo

modificaciones al Capítulo 1, epígrafe 3

y al Capítulo 2, epígrafe 8

Marcial Ponsmadrid | barcelona | buenos aires

2008

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3.   EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU RELATIVA EXTENSIÓN A LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO

Cuestión fundamental que plantea la definición del derecho administra-tivo antes propuesta —conjunto de normas y principios destinados a regir la organización y el comportamiento de las administraciones públicas— es pre-cisamente la del concepto de administraciones públicas, o de la adminis-tración pública, como resumidamente se llama al conjunto de todas ellas. a su estudio pormenorizado dedicamos el tomo II de esta obra, que versa sobre la organización administrativa y el empleo público. Cumple pues, aquí formular una resumen abreviado a los efectos de la comprensión de las cuestiones que se tratan en este tomo.

Conceptualmente podríamos decir que administraciones públicas son las organizaciones que se encuadran dentro del poder ejecutivo del Estado, más las estructuras orgánicas que sirven de soporte al poder legislativo y al poder judicial, en los términos que más adelante precisaremos.

refiriéndose únicamente a las administraciones publicas insertas en el poder ejecutivo, la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-administra-tiva, de 13 de julio, las enumera de forma sumaria en su art. 1.2: «Se enten-derá a estos efectos por Administraciones Públicas: a) La Administración Ge-neral del Estado. b) La Administración de las Comunidades Autónomas. c) Las Entidades que integran la Administración local. d) Las Entidades de De-recho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comu-nidades Autónomas o a las Entidades locales».

Se integra, pues, en la noción de administración pública, la Administra-ción del Estado, en primer lugar, que, bajo la dependencia del Gobierno, integra a éste y los diversos ministerios, Secretarías de Estado, Subsecreta-rías, direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Secciones, negocia-dos. Su sede es la capital de España, madrid, y su organización periférica se despliega en todo el territorio nacional (delegaciones del Gobierno, en las comunidades autónomas y subdelegaciones en las provincias);

En segundo lugar, son administraciones públicas las comunidades autó-nomas gobernadas por las consejerías y demás organismos dependientes de éstas, establecidos de ordinario en la capital de cada comunidad, así como los organismos periféricos dependientes de los anteriores y desplegados en el territorio (delegaciones autonómicas)

El tercer nivel lo constituyen las llamadas entidades locales concepto que comprende tanto a las provincias, gobernadas por las diputaciones provin-ciales como a los, aproximadamente, ocho mil cien municipios, a cargo de los ayuntamientos.

de cada una de las administraciones anteriores, que llamamos adminis-traciones territoriales por contar con una población y un territorio definido, dependen los entes instrumentales o especializados que responden a la téc-nica de la descentralización funcional. Se trata de una miríada de organi-

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zaciones públicas con personalidad jurídica propia, a las que se encomien-da la gestión de un servicio o función específica, en aras de una presunta mayor eficacia en la gestión administrativa. Estos entes instrumentales, creados por, y siempre dependientes, de una administración territorial, for-man un conjunto heterogéneo debido a que el régimen jurídico de los crea-dos por el Estado no es el mismo que aplican las comunidades autónomas ni las que rigen para los creados por los entes locales. a su vez, en cada una de estas esferas se han sucedido diversas regulaciones, creándose una gran confusión en cuanto a su denominación y régimen jurídico. Cabe, no obs-tante, agrupar en diversos grupos los entes instrumentales en función de sus características básicas.

uno, primero, el más numeroso y originario, constituido por aquellas entidades con personalidad propia y régimen jurídico público, y a las que de ordinario se designa con el nombre de organismos autónomos.

un segundo grupo constituido por aquellas organizaciones a las que se ha disfrazado de sociedad mercantil, generalmente anónima, de capital ín-tegramente publico del ente territorial que las ha creado y sujetas, consi-guientemente, a un régimen jurídico privado en sus relaciones con terceros, pero no en las que les unen al ente matriz. Lo mismo cabe decir de las fundaciones publicas.

un tercer grupo, ciertamente asexuado, la última moda organizativa, lo forman los entes públicos empresariales o agencias cuyo régimen no es ni publico ni privado del todo, equidistante de los anteriores. Su personificación es pública, pero en sus relaciones con terceros se rigen por el derecho pri-vado, salvo en las cuestiones que las leyes reguladoras someten expresamen-te al derecho publico.

Especial relieve han alcanzado recientemente las llamadas administra-ciones independientes que, a diferencia de todas las anteriores, disfrutan de un cierto grado de autonomía caracterizado, sobre todo por la imposibilidad para el ente territorial matriz de destituir libremente a los titulares de sus órganos directivos durante un determinado plazo. Estas administraciones, dirigidas por órganos colegiados, tienen atribuidas funciones de control de sectores económicos (energía, telecomunicaciones, mercado de valores, etc.), de aquí la usual denominación de entes reguladores, o bien gestionan ser-vicios relacionados con los derechos fundamentales como la radio y televisión, la protección de datos, la libertad de enseñanza y de cátedra, etc. Caso ex-tremo es el de las universidades, en que la administración territorial de que dependen, Estado o comunidad autónoma, se limita a financiar su actividad pero ni puede nombrar ni destituir a los titulares de sus órganos de gobier-no, pues se eligen directamente por los miembros de la corporación univer-sitaria (profesores, alumnos, personal de administración y servicios).

por último, fuera de las administraciones públicas, que ni son territo-riales ni dependen de éstas, hay que situar a los entes corporativos que están al servicio de la autogobernación de determinadas profesiones y de los in-tereses generales con ellas relacionados, como es el caso de las Cámaras de comercio y de los colegios profesionales. acerca de éstas la doctrina viene

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discutiendo si, no obstante su naturaleza básica de asociaciones privadas, son administraciones públicas. La Ley de la Jurisdicción Contencioso-ad-ministrativa las considera tales en relación con los acuerdos adoptados en el ejercicio de funciones públicas; y extiende la misma calificación a las empresas privadas concesionarios de los servicios públicos, pero únicamen-te en relación con los actos de los mismos que puedan ser recurridos direc-tamente en vía contencioso-administrativa, de conformidad con la legislación sectorial correspondiente [art. 2.c) y d)].

mayores dificultades se han producido para configurar como adminis-tración pública a las organizaciones burocráticas que sirven de soporte logístico a los poderes públicos distintos de los gobiernos de las adminis-traciones territoriales, como son las Cortes Generales (Congreso de los di-putados y Senado), los parlamentos autonómicos, el tribunal Constitucional, la Corona, el defensor del pueblo y el tribunal de Cuentas. Evidentemente, la función específica que constituye la razón de ser de esos poderes públicos no se rige por el derecho administrativo, sino por reglas del derecho cons-titucional o parlamentario, o por las normas orgánicas propias de cada uno de dichos poderes, pues en ellos, el Estado no actúa normalmente como administración pública —esto es, como sujeto de derecho—, sino como creador de derecho o garante del mismo. Sin embargo, el Estado se mani-fiesta también a través de esos poderes públicos como sujeto de derecho —esto es, como administración pública— cuando dichas instituciones de-sarrollan una actividad materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal de apoyo. toda esta actividad accesoria, que no constituye propia-mente la función específica que les ha sido atribuida por la Constitución, pero que es absolutamente necesaria para la realización de sus cometidos constitucionales, se rige por el derecho administrativo.

Esto es así porque ningún sentido tiene que las reglas de actividad de simple gestión de estas instituciones sean diversas de las que rigen para las restantes administraciones públicas en esas mismas materias, ni puede ad-mitirse en un Estado de derecho que, so pretexto de su naturaleza de poderes constitucionales extra-administrativos, no se domicilien ni en la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ni en ninguna otra los conflictos que pueda ge-nerar dicha actividad instrumental o logística, quedando inmune a todo con-trol judicial, con violación del art. 24 de la propia Constitución, que recono-ce el derecho a la protección judicial efectiva frente a todos los poderes públicos. Confirmando todo lo anterior, la Ley de la Jurisdicción Contencio-so-administrativa de 1998 sujeta a este orden jurisdiccional el conocimiento de «los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al Derecho público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Le-gislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo». asimismo, su com-petencia se extiende a los actos y disposiciones del Consejo General del poder Judicial y a la actividad administrativa de los órganos de Gobierno de los Juzgados y tribunales, en los términos de la Ley orgánica del poder Judicial [art. 1.3.a), b) y c)].

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Lo anterior vale también para el Consejo General del poder Judicial pero con una matización importante: y es que, no obstante su naturaleza de órgano constitucional, es un órgano o una administración pública plena para el derecho administrativo dado que en el cumplimiento de su función específica (nombramientos, destinos y sanciones de los jueces y magistrados) está sujeta al control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Sala 3.ª del tribunal Supremo).

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8.  EL DERECHO COMUNITARIO

Todos los países miembros de las Comunidades Europeas, y España como uno de ellos, 27 estados en total, han experimentado desde su ingreso en aquéllas una alteración de su sistema de fuentes en el que ha penetrado el derecho comunitario, un ordenamiento autónomo e independiente de los ordenamientos de los Estados miembros de la actual Unión Europea, en el sentido de que mantiene su individualidad y su autoridad aunque se inserte en el derecho interno de aquellos y, obviamente, con fuentes propias de pro-ducción del derecho. Un ordenamiento, en fin, dotado de aplicabilidad in-mediata y primacía sobre los derechos nacionales y que se rige por los prin-cipios de subsidiariedad y proporcionalidad. En virtud de lo primero, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida de que, los objetivos de la acción pretendida no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros; la proporcionalidad exige que el contenido y la forma de la acción de la Unión no exceda de lo necesario para alcanzar los objetivos de los tratados.

La correcta aplicabilidad del ordenamiento europeo, su interpretación unificada, se garantiza con un sistema judicial ad hoc, radicado en Luxem-burgo, formado en la cúspide por el Tribunal de Justicia de la Unión Euro-pea y, en la base, por el Tribunal de primera Instancia y el Tribunal de la Función pública, que entiende de las recursos de los funcionarios de los organismos europeos. La Cour es competente en apelación contra las sen-tencias que dictan estos dos tribunales en primera instancia.

a resaltar que no debe confundirse el ordenamiento de la Unión Europea y su sistema judicial con el derecho del Consejo de Europa, organización internacional distinta de la Unión Europea cuyo ordenamiento integra la Convención Europea de derechos del hombre y la jurisprudencia del Tri-bunal Europeo de derechos humanos, con sede en Estrasburgo.

En el derecho comunitario, como en todos los ordenamientos, existe un nivel básico de fuentes primarias, que hacen el papel de constitución y que son los tratados y demás actos posteriores que los han venido a modificar o completar y que se integran en ellos. Se incluyen, pues, en primer lugar, los tratados constitutivos de las tres Comunidades Europeas: el Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del acero, CECa), firmado en parís el 18 de abril de 1951, y los Tratados de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía atómica (CEEa o EUra-TOm), firmados en roma el 25 de marzo de 1957.

Fundamental en el proceso de integración europeo fue el Tratado de maastricht de 7 de enero de 1992 (y ratificado por España el 29 de diciem-bre de ese año), por el que se inicia una nueva etapa. En él se crea la «Unión Europea», con vínculos económicos y políticos más estrechos, lo que ha supuesto la modificación en puntos sustanciales de los tratados constituti-vos. asimismo entran en este nivel constitucional los diversos tratados de adhesión de los Estados no fundadores (dinamarca, Gran Bretaña, Irlanda, Grecia, España, portugal, austria, Suecia y Finlandia). Todos estos tratados

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y actos complementarios han sido aprobados según los métodos constitu-cionales de cada uno de los Estados miembros, y publicados en cada uno de los boletines oficiales nacionales.

Los últimos actos del proceso de integración han sido, de una parte, el Tratado de roma de 29 de octubre de 2004 por el que se aprueba una Cons-titución para Europa, constitución que obedeció a dos razones: la dificultad de funcionamiento de una Europa con 25 miembros que se regía por las mismas reglas cuando éstos eran únicamente 15: y, de otra parte, la conve-niencia de reunir en un solo texto para su mejor comprensión la normativa que venían regulando diferentes tratados desde 1951, en que se constituyó la CECa (Comunidad europea del carbón y del acero), hasta el Tratado de niza de 2001. Sin embargo, la ratificación de esta Constitución fue recha-zada por los referéndums celebrados en Francia y en los países Bajos crean-do un vacío que ha tratado de salvar en parte el Consejo de Lisboa de 2007, dando lugar a dos tratados que entraron en vigor el 1 de diciembre de 2009: el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Como todos los tratados, también los comunitarios contienen dos tipos de normas: las de alcance general, que reconocen derechos a los particula-res, y otras que agotan su eficacia en las relaciones entre las administra-ciones de los Estados miembros o de éstas con las instituciones comunita-rias. El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha ido definiendo las condiciones y requisitos que permiten delimitar qué disposiciones de los tratados tienen ese efecto normativo directo y cuáles son las que carecen de él y agotan su eficacia en las relaciones entre las instituciones de los Estados y de la Comunidad. dicha jurisprudencia admite que preceptos de los tratados dirigidos, prima facie, a los Estados y no a sus ciudadanos pue-dan tener efecto directo, siempre que contengan un mandato claro e incon-dicional, no sometido a reserva ni apreciación por parte de los Estados ni supeditado a un plazo, como ocurre en el caso del art. 12 del Tratado de la CEE, que impone a los Estados miembros la prohibición de incrementar los derechos de aduanas existentes al constituirse la Comunidad. El Tribu-nal también ha incluido como normas de efecto directo las relativas a la libre circulación de mercancías y de trabajadores, al derecho de estableci-miento y de libre prestación de servicios, las prohibiciones de impuestos discriminatorios, etcétera.

En cuanto a las fuentes derivadas, que son las que se fundamentan en el anterior derecho primario, el art. 14 del Tratado CECa estableció que «para el cumplimiento de la misión a ella confiada, la Alta Autoridad tomará decisiones, formulará recomendaciones o emitirá dictámenes, en las condicio-nes previstas en el presente Tratado», precisando que las decisiones serán obligatorias en todos sus elementos, las recomendaciones sólo en cuanto a los objetivos que persiguen y los dictámenes no serán vinculantes. posterior-mente, el art. 189 del Tratado CE (maastricht, 7 de enero de 1992) clasificó en cinco categorías las normas y actos de la Unión Europea: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes, una clasificación que altera la Constitución non nata al dividir los reglamentos en dos tipos: leyes

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europeas y los reglamentos, una división que abandona el Tratado de Lisboa que conserva las categorías de reglamentos, directivas y decisiones.

El reglamento es una norma que no se corresponde con lo que se en-tiende por reglamento en el derecho interno, sino que tiene para la Unión Europea el sentido que la expresión ley tiene para el derecho estatal. El reglamento comunitario así caracterizado se apoya y ordena, pues, directa-mente a los Tratados y demás fuentes primarias y se define por las notas de generalidad, abstracción y directa aplicabilidad.

En función de su alcance general obliga directamente tanto a las insti-tuciones comunitarias y sus organismos como a los Estados miembros y sus administraciones y a las personas físicas y jurídicas de éstos, sin que a tal fin sea necesario un acto formal de recepción en el derecho interno. La aplicación directa significa que el reglamento tiene eficacia por sí mismo en los ordenamientos internos de los Estados miembros, sin que éstos pue-dan formular reservas respecto a su aplicación, ni desistir unilateralmente de aplicarlos, ni —como dijo el Tribunal de Justicia— excusarse en dispo-siciones o prácticas internas para justificar la falta de respeto hacia las obligaciones y plazos resultantes de los reglamentos comunitarios (Senten-cia de 8 de febrero de 1973, Comisión v. Italia). Consecuencia también del efecto directo de los reglamentos es que, una vez que han entrado en vigor, comportan el desplazamiento del derecho interno, que queda inaplicado, cualquiera que sea el rango de sus normas, en todo lo que sea contrario a los mismos.

La directiva, por su parte, es una norma que no obliga directamente, pero que vincula a los Estados miembros a tomar las disposiciones necesa-rias para incorporar o trasponer al derecho interno, mediante normas dic-tadas ad hoc el alcance de sus objetivos. Según el art. 149 del tratado de la CE, la directiva «obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resul-tado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades naciona-les la elección de la forma y de los medios». Las directivas obligan a los Es-tados a dictar normas con vistas a los programas generales de armonización de los derechos nacionales en materia de establecimiento, prestaciones de servicios, eliminación de obstáculos a los intercambios, fiscalidad o aproxi-mación de las legislaciones.

La grave cuestión que plantean las directivas es la de determinar su al-cance y aplicación cuando el Estado obligado a la transposición no la efec-túa en el plazo establecido en la propia directiva. ¿pueden los particulares invocarla como derecho obligatorio ante los tribunales nacionales para fun-damentar en ella acciones positivas o como excepción frente a la aplicación de normas nacionales contrarias a aquélla? La doctrina del Tribunal de Justicia es que la directiva, además de obligar a que los Estados la trans-pongan al derecho interno, puede tener efectos jurídicos tanto para las relaciones de los particulares entre sí como para la relaciones de éstos con los Estados miembros cuando la directiva está redactada en términos claros y precisos, y, por otro lado, se ha incumplido la obligación estatal de trans-posición en los plazos señalados por ellas. Se trata, según los términos del

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arrêt Van duyn de 4 diciembre 1974, de asegurar el «efecto útil» de la di-rectiva, es decir, su puesta en practica efectiva en función de «la naturaleza, la economía y los términos de las disposiciones concernidas». no obstante, el Tribunal rehúye reconocer a un particular la posibilidad de prevalerse de lo previsto en una directiva no transpuesta al derecho nacional. En cuanto al juez nacional, y desde un punto de vista práctico, si bien, a diferencia de las normas con efecto directo, el juez ordinario no está obligado jurídica-mente a tener en cuenta este tipo de disposiciones, nada le impide que al emitir su fallo, se apoye en ellas.

La decisión, de la que dice el Tratado CEEque «será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios» (art. 189), no es un acto norma-tivo, general, sino un acto de la Comunidad que tiene por objeto situaciones singulares referibles a una o más personas determinadas, aunque, en oca-siones, una decisión pueda contemplar una pluralidad de personas no de-terminadas.

por último, las recomendaciones  y  los  dictámenes,  en ningún caso tienen carácter normativo y su finalidad es servir de orientación a las polí-ticas o actuaciones concretas de los Estados miembros. En este último sen-tido, cobran especial relevancia los dictámenes motivados que emite de oficio la Comisión por infracciones de derecho comunitario, como paso previo a recurrir contra el Estado incumplidor ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En cuanto a la formación, entrada en vigor y eficacia de los reglamentos, directivas y decisiones, es decir, de los actos que tienen carácter obligatorio, ya sean normativos o no, los tratados imponen determinadas condiciones formales. Son éstas, en primer lugar, la adecuada motivación con referencia expresa a las propuestas y pareceres requeridos en ejecución del tratado y, en segundo lugar, que se siga el procedimiento de elaboración establecido. para los reglamentos y directivas el procedimiento se inicia con la propues-ta de la Comisión, sobre la que emiten informe el parlamento y el Comité Económico y Social antes de la definitiva aprobación por el Consejo. En el caso de los reglamentos es necesario, además, para su entrada en vigor, su publicación en el Diario Oficial de la Comunidad (art. 191.1 del Tratado CE). por el contrario, como las decisiones no se dirigen a un número indefinido e indefinible de destinatarios, sino a sujetos determinados, se aplica la téc-nica de la notificación propia de los actos administrativos y según ella ad-quieren eficacia (art. 191.2).

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