Capítulo I

1.1.- La obligación Alimentaria en el Derecho Romano

Como en la mayoría de los estudios de instituciones jurídicas, es indesligable

la tradición heredada del pueblo romano. Seguro que la basta de información

que obra en textos bibliográficos nos mueve a particularizar- en esta breve

introducción las raíces del deber alimentario desde la génesis del Derecho

Romano.

1.1.1.-El Derecho Alimentario Pre justinianeo.

Sostiene Oristano que un rescripto de Antonio Pio resulta ser la más antigua

constatación de la obligación alimentaria y que Marco Aurelio- en una

evolución posterior- regula la materia. En atención a esto, se podría afirmar

que, es la época clásica que esta institución establece sus iniciales

fundamentos y que posteriormente se amplia y desarrolla en el Derecho

Justiniano.

Empero otros autores clásicos consideran que en esta etapa no es posible

calificar esta obligación como institución; ya que, en ese tiempo, solo existían

algunas disposiciones que se encontraban referidas a cuestiones

especiales y no generales por eso se sostiene que, individualmente, el

nacimiento del derecho alimentario- como tal- es obra del derecho justinianeo,

y que en el digesto que se puede constatar muchas interpolaciones-

profundas y fundamentales- en la regulación de materia alimentaria

1.1.2.-Los Alimentos en el Derecho Justiniano.

Es en esta época que el concepto del todo poderoso de las protestas del

páter es influenciado por el derecho cristiano; de modo que, al inicial

poder absoluto de la institución de la patria protestas, que comprendía tan

graves prerrogativas con el idus exponen di, el idus venden di y el ius et

necios para todo lo que se encontraban bajo su dominio, se antepone la

noción de ofician en el accionar del páter, otorgándole, no solo facultades

sobre quienes se encuentren bajo su influjo; sino, además, obligaciones a

favor de los mismos. Estas graves prerrogativas, que inicialmente

integraban el poder del páter- y que por esta razón resultaría incompatible

con la imposición de cualquier tipo de obligación-, desaparecen en la etapa

justinianea

Esta evolución en la familia romana, es sin duda, producto de la influencia

de la doctrina cristiana. Es así que las concepciones e idea de la caritas

sanguinas, caritas humana, equitos, poetas, venidas de aquella-entre otras -

repercuten notablemente en la regulación del instituto alimentario en el

derecho romano, ampliándolo y desarrollándolo hasta otorgarle un carácter

orgánico. Así, podemos encontrar en el digesto: de agnoscendis et aleñéis

liberas, leyes y siguientes y en el titulo 25 del libro del CODEX : De

aleñéis et aprensivos, un tratamiento totalmente autónomo de la naciente

institución alimentaria.

En los casos de paternidad o maternidad ilegitima o extramatrimonial,

inicialmente e Derecho Romano no concebía esta como fuente de

obligación alimentaria, pues constituía un hecho incierto, y por tanto, sin

consecuencias civiles. Sin embargo, las posteriores leyes, Julia y Ppia

Poppea otorgaron al concubino algunos rasgos jurídicos, por lo que en

atención a esto los padres concubinos tenían la obligación de alimentar a

sus hijos habidos en concubinato.

Al finalizar es siglo ll DC este derecho se extendió entre los

ascendientes, emancipados y a los descendientes de estos, pudiendo- en

una evolución posterior- derivar de una convención, n un testamento, una

relación de parentesco de patronato y tutela.

1.2.-EL Derecho Alimentario en el mundo Historico.

Las Partidas Indudablemente la obligación alimentaria, tal y como fue

concebida en el derecho romano fue acogida en la magna obra de Alfonso

X , el sabio: las partidas, compilación legal profundamente inspirada en la

legislación justiniana.

El derecho y la obligación alimentaria en las partidas, es un instituto

jurídico derivado principalmente de la relación paterno filial es la partida

IV título XIX, que asemeja al derecho romano, la que establece la

obligación alimenticia entre descendientes y ascendientes, así, bajo la

rúbrica: como deben los padres criar a sus fijos; como los fijos deben

pensar de los padres, cuando les fuere menester , se inicia el título, está

formado por siete leyes, y que subdivide en:

Razones por la que surge la obligación: La regulación en materia

alimentaria, comienza con la exposición que justifica la causa

Sujetos de la obligación alimentaria La obligación natural e inexorable y

con la que cuentan los alimentos debidos entre parientes recae- en primer

término- tanto en el padre, como en la madre Así lo sostiene la ley

alforcita bajo comento

A.- Obligaciones de los padres

Aquí se presenta la primera excepción cuando los gastos de crianza serán

de cargo del cónyuge culpable al presentar el siguiente tópico sostiene que

la obligación alimentaria, de un padre para con sus hijos, no se limita a

un determinado tiempo y no cesa cuando estos al cansan la mayoría de

edad.

Se les reconoce a los padres, la obligación que tienen sus hijos de

servirles en todo lo que pudiere serles útiles, sin que se les tenga que dar

alguna retribución a cambio

También se dispone la solución, cuando el padre se niega a pasar

alimentos a su hijo. Alegando que no es su hijo, Así la ley dispone que

tal negación ha de resolverse en un proceso sumario El juez con algún

indicio razonable de que el alimentista b si es su hijo del demandado ,

obligara al padre a cumplir con los alimentos

Se prevé también la muerte del padre para con su hijo natural. Resolviendo

que será n los herederos del padre los encargados de proporcionar.

B.- Obligación de los hijos

Como norma característica de la obligación alimentaria, los hijos estaban

en la obligación de atender las necesidades de los progenitores cuando

estos se hallasen necesitados.

Obligación alimentarias de los hijos matrimoniales naturales de concubinato

e hijos nacidos de incesto, adultera, u otro fornicio Bajo la rúbrica que hace

una diferenciación entre hijos legítimos, nacidos de una relación matrimonial;

hijos naturales nacidos de concubinato y finalmente los hijos ilegítimos

nacidos de incesto, adulterio u otro fornicio.

C.- Obligación alimentaria de los cónyuges

No las dispone como tal, pero hace referencia al deber de socorro, es decir

no debe el uno desamparar al otro antes deben vivir todos en uno e

servir el sano al otro e proveerle de las cosas que menester le hicieren

según su poder.

1.3 El Derecho alimentario en el Perú

El primer código civil peruano se promulgo por ley 29 de diciembre de

1851 entrando en vigencia el 29 de julio de 1852.

Este primer código con que se encontraban los peruanos estuvo bajo el

influjo de Derecho justinianeo, las partidas y el codo y siguiendo este

modelo instituyo en los artículos 173 y 244 la obligación que tenían ambos

cónyuges de alimentar y educar as es hijos

la constitución de 1979, declaro que la familia está bajo la protección de

estado como sociedad natural e institución fundamental de la sociedad

este dispositivo legal introdujo importante modificaciones que simplificaron

el tramite procedimental de entonces denominado juicio de alimentos

garantizando así el cumplimiento de la obligación alimentaria de manera

rápida e eficaz.

Hoy en día y a lo largo de casi 20 años el articulado referente al tema que

nos atañe, ha sido modificado en su contenido.

CAPITULO II

2.1.- Definición del derecho alimentario

Es un derecho esencial de la persona humana que debe tener prioridad por parte

del estado el cual debe garantizar y proteger el cumplimiento de las obligaciones

alimentarias.

según Manuel Campana, “es objetivo y apunta a la satisfacción de las

necesidades básicas del ser humano, necesidades que se dan tanto en el aspecto

material; comida, vestido , alimento propiamente dicho, etc.; como en el aspecto

espiritual: educación e instrucción, que resulta imprescindibles para el desarrollo

ético moral e intelectual de la persona”

2.2.- Definición del código civil peruano de 1984

Según el código civil, define los alimentos como:

Artículo 472°.- se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento,

habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidad de la

familia.

Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su

educación, instrucción y capacitación para el trabajo.

3.2.- Definición en el código del niño y el adolecente

“mediante ley N° 27337, se promulgo el “nuevo” código de los niños y

adolescentes, el mismo que reemplazo al anterior código (decreto ley N° 26102)

en esta moderna legislación, se define a los alimentos como:

Artículo 92.- se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación,

vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y

recreación del niño o adolecente. También se considera alimentos a los gastos de

embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de pos-parto”.

A nuestro entender los niños y adolescentes indefensos que no pueden

sustentarse por sí mismos los hace vulnerables frente a los padres que no

cumples con sus obligaciones, por lo que nuestro ordenamiento jurídico deberá

garantizar y proteger al niño y adolecente.

CAPITULO III

Proceso del proceso de Alimentario

En el proceso de alimentos, el demandante se encuentra exonerado del pago de

las tasas judiciales siempre en cuando la demanda de alimentos no se exceda los

20 Unidades de Referencia Procesal.

Manuel Campana dice que en nuestro país existen dos vías procedimentales para

acceder a la justicia en materia de alimentos. Una de ellas es estipulada en

nuestro Código Procesal Civil, regida por las normas del proceso sumarísimo, en

sus artículos 560; y la otra, es la que encontramos en el Código del Niño y

Adolescente, regida por el denominado Proceso Único y sus art.160.

3.1.1.- La Demanda

Es el recurso con el que se da inicio al proceso de alimentos para garantizar y

proteger el cumplimiento de las obligaciones alimentarias.

La demanda, es el petitorio mediante el cual el alimentista se rige al juez para que

se le reconozca la existencia de un derecho que le ha sido violado o se ha

incumplido una obligación, en este caso el derecho a alimentación que tienen

cualquiera de los conyugues, los hijos y demás parientes.

En el caso específico del que se trata, se recurre al juez para que este fije una

pensión de alimentos de parte del obligado en favor de los alimentistas.

a) La Pretensión del Actor. Llamado también petitorio, y sobre lo cual el juez

deberá pronunciarse.

b) Los Fundamentos de Hecho. Es la relación detallada de los hechos o

acontecimientos que motivan la reclamación.

c) Los Fundamentos de Derecho. Es decir, los dispositivos legales que amparan la

pretensión del demandante cuando su derecho ha sido vulnerado.

3.1.2.- Requisitos de la Demanda

Son aquellos requisitos que se adjuntan para poder realizar un proceso de

alimentos de esta manera hacer respetar los derechos del niño y adolescentes.

Manuel Campana nos dice que no existe mucha variación con respecto de lo

preceptuado en el derogado código de procedimientos civiles, ya que la actual

norma procesal, prescribe que la demanda debe contener requisitos de forma y

fondo; y añade que, cuando se omita algún requisito de forma o este se cumpla de

forma defectuosa, la demanda será declarada inadmisible; y cuando tenga

defecto, algún requisito de fondo, esta será declarada improcedente (art.128).

a) Requisitos de Fondo

Son los requisitos de fondo los que se encuentran ligados a la esencia de la

demanda. Tienen el carácter de intrínsecos y el juez tendrá que pronunciarse en

cuanto a ellos.

De acuerdo al art.424 del Código Procesal Civil, estos son:

1.- Designación del Juez a quien se interpone la demanda.

2.- El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del

demandante.

3.- El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del

demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo.

4.- El nombre y dirección domiciliaria del demandado.

5.- El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.

6.- Los hechos en que se funda el petitorio, expuestos numeradamente en forma

precisa, con orden y claridad.

7.- La Fundamentación Jurídica.

8.- El monto del petitorio.

9.- La indicación de la vía procedimental que corresponda la demanda.

10.- Los Medios Probatorios.

11.- La firma de la demandante o de su representante o de su apoderado, y la del

abogado. El secretario respectivo certificara la huella digital del demandante

analfabeto.

b) Requisitos de Forma

Los requisitos de forma, son de naturaleza extrínseca, los cuales se encargan del

cumplimiento de algunas formalidades que obligadamente se anexara a la

demanda.

De tal manera que de acuerdo al artículo 425 del Código Procesal Civil, los

encontramos bajo la denominación de anexos.

1.- Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso del

representante.

2.- El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se actué

por apoderado.

3.- La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de

personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas.

4.- Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con

precisión los datos y los demás que se necesario para su actuación.

5.- Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante.

3.1.3.- La Inadmisibilidad de la Demanda

Una vez interpuesta la demanda de alimentos ante el juzgado competente, puede

ocurrir que el Juez declare inadmisible la demanda, cuando no tenga los requisitos

legales, no se acompañen los anexos exigidos por ley, el petitorio sea incompleto

o impreciso, la vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del

petitorio.

El Juez declarara inadmisible la demanda cuando.

a) No tenga los requisitos legales.

b) No se acompañen los anexos exigidos por ley.

c) El petitorio sea incompleto o impreciso.

d) La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al

valor de este, salvo que la ley permita su adaptación.

3.1.4.- La Improcedencia de la Demanda

Interpuesta la demanda, puede suceder, que el Juez declare su improcedencia. El

magistrado podrá calificar la demanda de improcedente cuando no se cumpla con

los requisitos contenidos en el art.427 del Código Procesal Civil.

Es la razón de la improcedencia de la demanda para que no se comentan errores

u omisiones durante el proceso de la demanda.

3.2.- Características del derecho alimentario

El derecho alimentario tiene caracteres importantes que tenemos que tomar en

cuenta ya que es intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable

Para Mario campana, “estos caracteres con los que cuenta el derecho alimentario

han sido acogidos y codificados en la mayoría, si no en todas las legislaciones

civiles del mundo, así ocurre en nuestro medio, según lo prescrito en nuestro

ordenamiento civil, que en su artículo 487 establece: “el derecho de pedir

alimentos es intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable, además

nada obsta para que a estas características codificadas en nuestra ley civil

nacional se le sumen o agreguen otras características de tipo netamente doctrinal

y que a su admisión no condice ni resulta excluyente del derecho alimentario”.

El derecho alimentario es:

3.2.2.- Personalísimo de la demanda

Es un derecho que no se puede transmitir a otra ya que el procreador es el que se

encarga de la alimentación del procreado así se puede garantizar la vida de este

Mario, Campana dice “el derecho alimentario tiene un carácter excepcional y es

justamente del tipo intuito persona, es decir, inherente y estrictamente personal, ya

que está orientado a garantizar la subsistencias de esta, por tanto, ambos

derechos alimentario y persona, se convierten en una dicotomía inseparable

mientras subsista el estado de necesidad del creador que tiene derecho a exigirlos

cobrarlos y gozarlos”.

3.2.3.- Intransmisible

“Es una consecuencia de la característica anterior, pues siendo que la obligación

alimentaria es personalísima esta se encuentra impedido de transmitir su derecho

mismo.

Así también cuando afirmamos que el derecho alimentario acaba con la muerte del

deudor o con la muerte del acreedor, estamos en condiciones de sostener que en

el primer caso no existe razón natural ni legal para extender este derecho a los

herederos”.

Es intransmisible ya que como decimos no se puede transmitir, esta deuda acaba

con la muerte del acreedor de dicha deuda

3.2.3.- Irrenunciable

Tal y como se ha establecido, el derecho alimentario se encuentra fuera de todo

comercio. Así pues, de su innegable naturaleza de solidaridad familiar y más aún,

después de revisar las características anteriores, podemos afirmar que el derecho

alimentario es irrenunciable y se sostiene esto porque, tanto el derecho mismo,

así como las sumas obtenidas, no pueden ser objeto de renuncia ya que de

hacerlo, equivaldría a la renuncia del derecho mismo. Consecuentemente el

alimentista quedara desamparado y estaría advocando a la vida. Esto sin perjuicio

alguno que se renuncie a la percepción de las cuotas devengadas y no percibidas.

3.2.4.- Incompensables

Aun cuando nuestro ordenamiento civil nacional existe un artículo referido a la

compensación de sumas liquidas, exigibles y homogéneas , cuando tratamos

sobre el pago de pensiones alimentarias, decimos con absoluta razón que la

persona, que debe alimentos no puede oponer a su demandante en

compensación lo que este le deba a aquel, es decir, si alguien ha sido demandado

por alimentos (por su conyugue digamos) y esta le tiene una deuda pendiente de

pago por otro concepto, el demandado no puede oponer la deuda que le tiene la

demandante por la que él debe por alimentos.

3.2.5.- Intransigible

Podemos afirmar que el derecho alimentario se encuentra fuera de todo comercio.

Empero, como en todas las características de este derecho, se debe distinguir

entre el derecho mismo y la cuota alimenticia, y en este sentido podemos afirmar

que bien podría transigirse sobre pensiones devengadas y no percibidas

tratándose de alimentos futuros.

3.3.- Obligación alimentaria en el código civil

Los hijos menores de edad tienen por derecho recibir una pensión alimenticia

porque así lo manda el código civil, pero también tienen derecho los hijos mayores

de edad que no puedan atender su propia subsistencia o que estén estudiando.

3.3.1.- A los hijos menores de edad

A los hijos menores de edad sean estos matrimoniales o extramatrimoniales, son

los que gozan de todo respaldo legal y así lo consagra nuestro código civil de

modo reiterado para el caso exclusivo de los hijos matrimoniales, la obligación

alimentaria existe, cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio.

La reiteración del derecho alimentario que acusa el código civil con respecto a los

hijos, es tal que podría pensarse en una ligera confusión al momento de tratar de

establecer cuál es la fuente del derecho alimentario en este caso. Sobre el mismo

nos quedamos con la afirmación que son los lazos consanguíneos los que

determinan la fuente misma del derecho

3.3.2.- Alimentos a los hijos mayores de 18 años

Es la principal fuente que impone el derecho y la obligación alimentaria y es la ley

la que se encarga de regularlos. Así no solo es esta, la que conforme al orden

natural de las cosas y las personas según el deber y la obligación de los

progenitores para con sus hijos, sino además el propio orden natural inexcusable

que los obliga a administrar los medios necesarios para satisfacer adecuadamente

las necesidades de estos.

La ley protege a los hijos que siendo mayores de edad no se encuentran en

aptitud de atender su propia subsistencia o siguen con éxito estudios profesionales

o técnicos

3.4.- Extinción del derecho alimentario (ficha)

Según el manual de derecho de familia “Grau sostiene que la deuda alimenticia

cesa con la muerte del obligado a prestar alimentos, con la muerte del alimentista,

con el cambio en los medios de fortuna del alimentista o del alimentante, cuando

el alimentista está necesitado a causa de su mala conducta o falta de aplicación al

trabajo y cuando incurre en algunas de las causas que da lugar a la

desheredación”.

En opinión de Baqueiro Rojas y Buenrostro Baez

La obligación alimentaria cesa por:

a) dejas de necesitarlos el acreedor.

b) injuria, falta o daños graves inferidos por el acreedor a quien debe

proporcionárseles.

c) que la necesidad de los mismos defensa de la conducta viciosa o falta de

dedicación al trabajo por parte del acreedor alimentista.

d) que el acreedor abandone, sin causa injustificada, el hogar al cual ha sido

incorporado.

e) que el menor deje de serlo al llegar a la mayoría de edad, y los obligados a

alimentarlo sean los hermanos o parientes colaterales.

“en aplicación del artículo 486 del código civil, la obligación de prestar alimentos

se extingue por la muerte del obligado o del alimentista, sin perjuicio de lo

dispuesto en el artículo 728 del referido código sustantivo, conforme al cual si el

testador estuviese obligado al pago de una pensión alimentaria conforme al

artículo 415 del código civil, la porción disponible quedara grabada hasta donde

fuera necesario para cumplirla el citado artículo 415 del código civil versa sobre

los hijos alimentistas y prescribe lo siguiente:

- fuera de los casos del artículo 402 del código civil (que trata acerca del os

caso en que la maternidad extramatrimonial puede ser judicialmente

declarada), el hijo extra matrimonial solo puede reclamar del que ha tenido

relaciones con la madre durante la época de la concepción una pensión

alimenticia hasta la edad de 18 años. cabe señalar que el artículo 402 del

código civil al que se hace mención establece que la paternidad

extramatrimonial puede ser judicialmente declarada.

- la pensión alimenticia (del hijo alimentista) continua vigente si el hijo llega a

la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad

física o mental.

- el demandado (en el proceso respectivo de alimentos del hijo alimentista)

podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de valides científica

con igual o mayor grado de certeza. si estas dieran resultado negativo,

quedara exento de lo dispuesto en este artículo (art. 415 del C.C.).

- asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso

de alimentos, el cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de

una prueba genética u otra de valides científica con igual o mayor grado de

certeza que no es el padre.

Finalmente, cabe indicar en caso de muerte del alimentista, sus herederos (y

no el alimentante) están obligados a pagar los gastos funerarios (Art. 486,

parte final, del C.C.)”.

3.4.1.- Sanciones civiles

Son sanciones que se crearon para las personas que no cumplen con la

obligación de prestar alimentos

Según Manuel campana, “en lo que se refiere al incumplimiento de la obligación

de prestar alimentos, en la parte civil, se puede distinguir 2 formas claramente

establecidas por la ley civil nacional, Estas son:

A.- Garantía

El artículo 572 del código procesal civil, dice que mientras esté vigente la

sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitución

de garantías suficiente a criterio del juez.

La facultad con la que cuenta el demandante en materia de alimentos de poder

exigir al juez que el demandado constituya una garantía suficiente para que así se

pueda cumplir con la sentencia, es por demás obvio, puesto que la obligación

alimentaria está destinada a la subsistencia del alimentista; empero, ¿Qué es lo

que podría constituir una garantía suficiente?

Según la ley civil nacional vigente, estaríamos hablando de derechos reales de

garantía, y en esencial de hipotecas, prenda y anticresis; ya que por razón del

origen del derecho a cautelarse, la hipoteca legal y el derecho de retención no se

prestan para constituirse en garantías suficiente y segura en favor del alimentista.

B.- Embargo

el artículo 648 del código procesal civil numeral 5° del párrafo 2° prescribe

claramente que cuando se trate de garantizar obligaciones alimentarias, el

embargo procederá hasta el 60 °/° del total de los ingresos con la sola deducción

de los descuentos establecidos por ley.

En conclusión en un proceso de alimentos se puede embargar hasta el 60 °/° de

los ingresos que percibe el obligado alimentista de su empleador.

CAPITULO IV:

4.1.- Delito del incumplimiento de obligación alimentaria en el código penal

Nuestro Estado enfrenta su mayor reto en las crisis de valores, en instituciones

jurídicas que hoy padecen sin lugar a duda y existe un dramático proceso que hoy

no inspira confiabilidad.

SEGÚN GACETA, J: “El autor examina las características básicas del delito de

omisión de asistencia alimentaria, advirtiendo del deficiente tratamiento dogmático

y procesal que se le ha otorgado. Para ello analiza, entre otros aspectos, la

posibilidad de prestación de los alimentos por parte del obligado”

4.1.1.- El tipo penal del delito de omisión

Cuando hablamos de tipo penal, nos lleva previamente a tener en cuenta la

importante distinción de delito de omisión propia y delito de omisión impropia

(también conocido como de comisión por omisión) cualquiera de las formas de

acción punible omisa tiene por tipicidad una diferencia fundamental; que el delito

de omisión propia o solo de omisión se caracteriza por estar expresamente

recogido en uno de los tipos penales de la parte especial del código penal ; en

cambio, el delito de omisión impropia no está descrito expresamente en un tipo

penal, sino que se le determina recurriendo, como lo califica el citado profesor de

la universidad autónoma de Barcelona, a un “recurso interpretativo” que implica

trabajar, en principio, con un tipo penal de acción comitiva y con la formula general

de la figura omisiva, en el caso del código penal de 1991, esta se contempla en el

artículo 13.

Los elementos específicos o particulares de la omisión propia son:

A.- Situación típica generadora del deber de actuar

Hans Heirinch Jescheck, el maestro “se refiere a este elemento comentado que la

situación típica es aquella circunstancia que emite determinar el deber de actuar

que debe observar la persona.

La situación típica contiene la interrelación socialmente relevante, a partir de la

cual se podrá determinar la acción que corresponderá verificar para saber si el

comportamiento del proceso encuadra o no en la formula típica”.

Así por ejemplo, en el caso del tipo penal del artículo 126 del Código Penal, la

situación típica consiste en el estado de peligro para la vida o la salud, provocado

por el agente, que permitirá determinar el deber de acto que se buscara fijar como

cumplido o incumplido por el sujeto activo.

Como elemento delimitador del tipo comentado, la doctrina elaboro la denominado

teoría del riesgo, según la cual la ubicación del deber de acto debe ser sopesada

con el hecho si la exigencia de realización del comportamiento esperado

constituiría o no un riesgo para bienes jurídicos fundamentales del agente, y si

este último por su condición, estaba o no obligado a soportarlo.

B.- No realización de la acción objeto del deber.

Este elemento se podría considerar como la omisión propia dicha, ya que su

materialización supone la no comisión, la inactividad del agente frente al deber de

acto que produjo la situación típica.

Se verifica no con una inactividad absoluta, que implica una omisión general o

total, sino con la no realización concreta de la acción esperada.

Así, nuevamente en ejemplo típico del artículo 126 del código penal, la situación

típica antes descrita genera el deber del acto consistente en prestar socorro al

herido, por lo que la omisión se configura precisamente en la no prestación del

socorro.

Como elemento de singular importancia para meritar la circunstancia típica

comentada debe considerarse el hecho de que el agente haya o no puesto su

mayor esfuerzo para llevar a cabo la acción omitida.

C.- Capacidad individual de acción

Johannes Wessels, el profesor alemán de la Universidad de Munster,

“comentando este elemento, sostiene que la omisión punible se verifica “si existe

la posibilidad física real de evitar el resultado

Agrega el autor alemán que solo se exige jurídicamente lo que al destinatario de

la norma es posible física y realmente en la situación de peligro. Lo que es

objetivamente imposible, no puede conceptualmente omitir”.

Solamente puede considerarse como omisión punible aquella no realización de la

conducta esperada por parte de la persona que en el caso concreto se encontró

en condiciones de cumplir con el deber del acto.

D.- El dolo de la omisión propia

Como se sabe el dolo del delito de comisión supone la realización querida del tipo

y, por lo tanto, se estructura con dos elementos: el cognoscitivo (conocer la acción

propia) y el volitivo (querer la realización de la acción descrita en el tipo penal). Por

ejemplo, en el caso del delito de indolencia culpable, previsto en el artículo 127 del

código penal, el determinar si el agente tuvo o no la voluntad de abandonar o no

prestar ayuda al herido no tiene relevancia para la configuración del dolo.

La razón de la construcción del dolo de la omisión que ha llevado a que también

se le llame cuasi dolo, la ubica Bustos en una cuestión de política criminal, dirigida

a facilitar la probanza de esta modalidad de acción delictiva, evitando la búsqueda

de un proceso interno del agente que no cuenta con una manifestación de

voluntad exteriorizada que sirva como objeto de prueba.

4.2.- El tipo penal del delito de incumplimiento de la obligacion alimentaria

El artículo 149 del código penal vigente contempla el supuesto típico de

incumplimiento de la obligación alimentaria, por lo que el comentario tendrá como

base esta disposición.

4.2.1 El bien jurídico tutelado

El punto de partida del análisis típico radica en ubicar el objeto de tutela penal a

efectos de observar el principio de lesividad o de protección de bienes que

contempla la norma IV del Título Preliminar (Principios Generales) del código

penal.

Conforme al sistema legislativo empleado en la elaboración del Código Penal, en

el Libro segundo se ubica la parte Especial, los Títulos son los que nominan (ya

no definen) el bien jurídico protegido por el universo típico que forman los

capítulos.

4.2.2.- La norma jurídica subyacente

La norma jurídica en sus dos perspectivas, dispositivos legales y pauta de

conducta, en caso de la familia se ubica: en la primera perspectiva, en la

Constitución y en el Código Civil y, en la segunda tratándose de una norma

preceptiva, el comportamiento general esperado será el de cumplimiento de los

deberes que fluyen del ámbito natural, social, jurídico que es la familia.

4.2.3.- El sujeto activo

El agente del delito es el sujeto de la Obligación de prestar alimentos.

Consecuentemente, la fijación del sujeto activo lleva a remitirse el artículo 474 del

Código Civil, que indican quienes son los sujetos de la obligación alimentaria.

El caso del artículo 326 de Código Civil presenta un singular problema al tener que

determinar si el incumplimiento del pago de la cuota de alimentos que toca a la

concubina está o no dentro del ámbito típico del artículo 149 del Código Penal.

4.2.4.- El sujeto pasivo

Recurriendo al mismo método que para la fijación del sujeto activo, el paciente del

delito tiene que ser encontrado, también el artículo 474 del Código Civil.

Igualmente los criterios expuestos en el punto anterior permiten incorporar al

concubino(o concubina, según el caso) como víctima del delito de omisión a la

asistencia familiar.

4.2.5.- La situación típica

El ámbito situacional de esta figura delictiva se da cuando se verifica la

interrelación de conflicto entre dos personas vinculadas legalmente con la

obligación de asistencia familiar, de las cuales una no está en condiciones de

satisfacer sus necesidades vitales, y la otra se encuentra en la posibilidad de

asumir la manutención de estas.

4.2.6.- No realización de la acción objeto del deber

La omisión punible consiste en el incumplimiento de la obligación de restar

alimentos, pese al requerimiento judicial hecho por el juez civil, bajo

apercibimiento de expeditarse copias para ser remitidas al ministerio Público para

el ejercicio de la acción penal por delito de incumplimiento de la obligación

alimentaria.

4.2.7.- Capacidad individual de acción

El elemento típico se da cuando se determina que el omitente no cumplió con el

deber de prestar alimentos, estando en capacidad física real de hacerlo.

4.2.8.- Medios

La fórmula típica del articulo 149 en el primer párrafo contempla la figura básica

del ilícito comentado, pero en el segundo describe una modalidad calificada

agravada del incumplimiento de la obligación alimentaria, que se caracteriza por

los medios empleados para no prestación de alimentos la simulación de otra

obligación alimentaria en concierto con otra persona, la renuncia al trabajo, el

abandono malicioso de la actividad laboral.

4.2.9.- Resultado típico

El tercer párrafo del artículo 149 considera una modalidad calificada agravada del

incumplimiento de la obligación alimentaria que se caracteriza por el resultado

producido, ya que a la omisión de prestación de alimentos se agrega, como efecto

delictivo, la lesión grave o muerte del sujeto pasivo.

4.2.10.- Dolo

Conforme a lo expuesto en este punto, el dolo de la omisión alimentaria abarca el

conocimiento de la necesidad de una persona que no tiene la posibilidad de auto

mantenerse, el conocimiento del deber que se tiene de asistencia respecto del

indigente y el conocimiento de la capacidad del agente para cumplir con su deber

de manutención.

4.3.- Aspectos procesales del incumplimiento de la obligación alimentaria

Dada la poca amplitud del trabajo, se limitara el desarrollo a cuatro aspectos

procesales.

4.3.1.- Agotamiento del requisito de prosedibilidad

La también llamada condición objetiva de punibilidad del prevo requerimiento del

cumplimiento de la obligación alimentaria supone que la pretensión punitiva este

escoltada por copias de los actuados judiciales del proceso civil por alimentos.

4.3.2.- La no procedencia del mandato de detención

Es innegable la necesidad de brindar la máxima protección a los alimentos

creando los mecanismos que disuadan a los obligados a su cabal cumplimiento.

Sin embargo, el respeto por el derecho y la convicción que la solución de los

problemas Sociales no está en violarlo, sino en aplicarlo, o en todo caso

modificarlo, obligan a examinar la validez de su medida.

La solución se ubicó en el principio de legalidad, pues solo la ley fija la

preponderancia comentada.

4.3.3.- El tema probatorio

En la mayoría de los casos se observa un diminuto trabajo probatorio tratándose

del delito comentado, ya que erróneamente se conceptúa que el hecho de que sea

una sentencia la que determine la obligación de alimentos, las necesidades del

alimentista, la capacidad de alimentar y la cuota de alimentos, configura una

licencia para ya no seguir desplegando actividad probatoria.

La respuesta está en el artículo 481 del Código Civil, que se convierte en una

excepción a la regla de la certeza que rige en la teoría de la prueba; la norma

legal citada expresamente declara que basta la probabilidad para fijar la capacidad

económica del alimentante.

4.3.4.- Denominación de la figura jurídica que se presenta cuando se termina un

proceso penal por el pago de la cuota de alimentos del procesado

Se sostuvo que se trataba de una libertad incondicional, lo cual resulto errado,

pues, si se aprecia el artículo 201 del Código de 1940, se verá que esta procedía

frente a la evidencia de inocencia del inculpado lograda a nivel de instrucción, lo

cual no acontece en el caso comentado, ya que la no prestación de alimentos

queda demostrada con el posterior pago de las cuotas devengadas.

4.4.- Ausencia de dolo o causa de justificación

Se califica como omisión de los deberes alimentarios, existan o no pagos parciales

de esta obligación.

Según Gaceta Derecho Penal: “De igual modo, es pacifica aceptación que el

delito supone la omisión de los deberes Alimentarios, la sustracción a la obligación

del incumplimiento de los pagos de las pensiones Alimenticias según fijado por el

juez civil sin importar si existen o no pagos parciales de la obligación. Aun así, la

existencia de estos puede influir en el elemento subjetivo del tipo: El dolo”.

4.5.- Consumación y requisito de prosedibilidad en el delito de

incumplimiento de obligación alimentaria

Según Gaceta, Derecho Penal tomo 20: “En consecuencia, la consumación del

delito bajo examen opera cuando el Agente omite Dolosamente cumplir con lo que

establece dicha Resolución Judicial, es decir, conociendo la necesidad de una

persona que no tiene la posibilidad de auto mantenerse, el deber que tiene de

asistencia respecto de EL, y su capacidad para cumplir con su deber de

manutención”.

Esto quiere decir que cuando una persona no cumple con lo establecido por ley

inmediatamente se procede a la acción Penal, porque frente a esta situación pone

en riesgo la vida y salud del Niño y/o Adolescente.

4.6.- Incumplimiento de la obligación alimentaria

Esta obligación alimentaria, debe ser atendida de una manera rápida y eficaz, ya

que es una necesidad básica en un ser humano y muy indispensable para la

subsistencia del individuo.

Según la revista internacional de la universidad de SAN MARTIN:

“Los alimentos deben ser satisfechos en la forma señalada en la resolución judicial

que los fija o en el acuerdo conciliatorio extra judicial respectivo. Sin embargo, es

común conocer los casos de incumplimiento de la obligación alimenticia que día a

día se presentan ante nuestros tribunales y de las penurias que exponen los

alimentistas para cubrir sus necesidades”.

La ley frente a dichos pretendidos, ha previsto diversos mecanismos para evitar o

sancionar la conducta del alimentante tendiente a sustraerse de su obligación;

así podemos distinguir las siguientes:

a) Constitución de garantía

b) Concesión de medidas cautelares

c) Inscripción en el Registro de deudores alimentistas

d) Denuncia por la comisión de delito de omisión de asistencia familiar

Si bien es cierto que el ART. 2 Inc. 24.c de la constitución política de 1993 prohíbe

la prisión para el caso de incumplimiento en el pago de obligaciones pecuniarias,

esta misma norma suprema limita su alcance para el caso del incumplimiento de

los deberes alimentarios.

Esta disposición constitucional, comporta a que frente a la reluctancia del pago de

las pensiones alimenticias, puede formularse contra el obligado una denuncia por

el delito de Omisión de asistencia familiar, previsto como tal en el ART.149 del

código penal de 1991, el cual sanciona con pena privativa de libertad no mayor de

tres años, a aquel que omite “prestar los alimentos que establece una resolución

judicial”

Al referirse la ley al incumplimiento de una resolución judicial, debe entenderse

dentro de esta:

- A la sentencia que resuelve el fondo de la Litis determinando el monto de la

pensión alimenticia;

- A la resolución que fija provisionalmente los alimentos, como es el caso de

la asignación anticipativa; o,

- Aquella mediante la cual se requiere el cumplimiento de lo que hayan

acordado las partes en el acta de conciliación respectiva.

EN CUANTO A LA CONFIGURACION DEL ILICITO PENAL ANTES CITADO, es

necesario que exista para ello, la expedición de una resolución judicial que

requiera el cumplimiento de la obligación alimentaria, bajo apercibimiento de ley.

Cabe agregar que como consta del mismo Art.149 del C.P., se sanciona como

circunstancias agravantes al citado tipo penal, las siguientes:

a) La simulación de otra obligación alimentaria

b) La renuncia o abandono malicioso al centro de trabajo.

c) La lesión grave o muerte previsible del alimentista.

Por último, del incumplimiento de la obligación alimentaria, pueden configurarse el

delito de abandono de mujer en estado, de gestación previsto en el Art.150 del

C.P.

Esta obligación alimentaria, debe ser atendida de una manera rápida y eficaz, ya

que es una necesidad básica en un ser humano y muy indispensable para la

subsistencia del individuo.