MONOGRAFÍA DE GRADO RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA …
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0 MONOGRAFÍA DE GRADO RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA DERIVADA DE CIRUGÍAS PLÁSTICAS JOSE ALFREDO ACEVEDO RAMOS JULIANA SÁNCHEZ MEJÍA DIRECTOR ANTONIO EMIRO THOMAS ARIAS PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTÁ 2018
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MONOGRAFÍA DE GRADO
RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA DERIVADA DE CIRUGÍAS PLÁSTICAS
JOSE ALFREDO ACEVEDO RAMOS
JULIANA SÁNCHEZ MEJÍA
DIRECTOR
ANTONIO EMIRO THOMAS ARIAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ
2018
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MONOGRAFÍA DE GRADO
RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA DERIVADA DE CIRUGÍAS PLÁSTICAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ
2018
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RESUMEN
Esta monografía pretende establecer un marco certero del alcance y el límite de la
responsabilidad civil del médico en la práctica de cirugías plásticas, teniendo en cuenta el
tipo de intervención que asume y el cumplimiento de las obligaciones y deberes a su cargo.
En especial, las intervenciones estéticas, donde el cirujano quedará sometido a un resultado
determinado al aceptar realizar el procedimiento, asumiendo así los riesgos. Por último, en
ella se analizará cómo la cirugía estética puede estar enmarcada en una relación de consumo
en el cual podría ubicarse al facultativo como proveedor y al paciente como consumidor.
Palabras claves: Responsabilidad médica, cirugía estética, obligación de resultado, relación
de consumo.
NOTA DE ADVERTENCIA “La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de grado. Solo velara que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque los trabajos de grado no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellos el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.
Artículo 23 de la Resolución N° 13 de Julio de 1946 Pontificia Universidad Javeriana
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TABLA DE CONTENIDO
1. INTRODUCCION ............................................................................................... 1
2. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA ............................................................ 3
2.1 Concepto ................................................................................................................. 3
2.2 Elementos ................................................................................................................ 6 2.2.1 Conducta ........................................................................................................... 6 2.2.2 Daño ............................................................................................................... 14 2.2.3 Factor de imputación ...................................................................................... 21 2.2.4 Nexo Causal ................................................................................................... 24
3. EL MÉDICO, UN PROFESIONAL .................................................................. 28
3.1 ¿Qué es un profesional? ..................................................................................... 28 3.1.1 Profesional de la salud .................................................................................... 29
3.2 Ética profesional ................................................................................................... 31 3.2.1 Ética en los profesionales de la salud ............................................................. 31
4. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL PROFESIONAL DE LA SALUD Y DEL CIRUJANO EN ESPECIAL ................................................................................................ 34
4.1 Obligación Principal ............................................................................................. 34
4.2 Otras obligaciones y deberes ................................................................................. 34 4.2.1 Deber de información ..................................................................................... 34 4.2.2 Deber de respetar la voluntad del paciente ..................................................... 41 4.2.3 Deber de conocimiento y actualización .......................................................... 41 4.2.4 Secreto profesional ......................................................................................... 42 4.2.5 Deber de Documentación ............................................................................... 44 4.2.6 Deber de diligencia y técnica ......................................................................... 47 4.2.7 Deber de continuidad del tratamiento............................................................. 48 4.2.8 Deber de formular medicamentos .................................................................. 49
5. CIRUGÍAS ......................................................................................................... 51
5.1 Concepto ............................................................................................................... 51
5.2 Clasificación ........................................................................................................ 52 5.2.1 Cirugías reconstructivas o reparadoras. ........................................................ 52 5.2.2 Cirugías estéticas ............................................................................................ 52
iii
5.2.3 Cirugías mixtas ............................................................................................... 54
6. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DEL CIRUJANO PLÁSTICO ..... 55
6.1 Obligaciones de medio y de resultado ............................................................. 55
6.2 Consecuencias ....................................................................................................... 56
6.3 Alcance de la responsabilidad del cirujano según el tipo de cirugía ..................... 60
7. CONSUMO ........................................................................................................ 62
7.1 Marco general ....................................................................................................... 62
7.2 Cirugías estéticas y consumo ................................................................................ 63
7.3 Consecuencias ....................................................................................................... 67
8. CONCLUSIONES ............................................................................................. 71
8.1 La medicina como actividad profesional .............................................................. 71
8.2 Valoración psicológica previa a la cirugía ............................................................ 71
8.3 La cirugía estética como intervención solicitada por el paciente y no por el médico. ................................................................................................................................. 72
8.4 Importancia del deber de información y el consentimiento informado en las cirugías plásticas. .................................................................................................................. 72
8.5 La cirugía estética puede generar obligaciones de resultado ................................ 74
8.6 La cirugía estética puede estar enmarcada en una relación de consumo .............. 74
9. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................... I
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1. INTRODUCCION
Como es sabido, la responsabilidad civil intenta reconducir a un sujeto las consecuencias
dañosas que ha recibido otro, como resultado de un juicio de imputación en el que se concluye
que el primero debe resarcir los perjuicios que el segundo ha sufrido.
Tradicionalmente se han considerado como sus elementos el daño -lesión antijurídica de un
interés lícito ajeno- el factor de imputación que bien puede ser la culpa, la garantía o
sencillamente una atribución objetiva de la responsabilidad, y un nexo causal que permita
establecer una relación de causa a efecto entre la conducta reprochable atribuida al sujeto
responsable y el daño que debe resarcir.
En este amplio y cada vez más importante campo del derecho, descuella la denominada
responsabilidad profesional, atribuida a un sujeto que, en atención a sus particulares
condiciones, lleva a la sociedad a imponerle más exigencias en su actuar, porque no sólo ella
confía en los conocimientos y pericia de ese profesional, sino que, por lo común, se le
encomiendan intereses de amplia valía, sobre todo en el campo de la salud y la vida humana,
en donde se desenvuelve el médico.
Se trata este profesional de una persona que para el cabal desempeño de su labor debe obtener
un título avalado por el Estado, producto de estudios exigentes que no se quedan allí, pues a
su cargo está el deber de actualizarlos de forma que en su práctica utilice la denominada lex
artis, esto es, la aplicación de los conocimientos actuales avalados por la ciencia al caso
sometido a su solución.
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Si en desarrollo de esa actividad profesional el galeno produce un daño en su paciente -y por
reflejo, en terceros- el derecho debe preguntarse acerca de si en todos esos casos está llamado
a responder por los perjuicios que haya causado. O si, por el contrario, existen eximentes que
pueda argüir para descargarse de dicha responsabilidad.
En procura de resolver esta pregunta, se ha acudido a factores subjetivos de imputación –la
culpa- bien entendiendo que como la obligación del galeno es de medios debe el actor
establecerla en aquel, para lo cual, con todo, la doctrina se sirve de expedientes que intentan
morigerar las dificultades que ello entraña, como la aplicación de la máxima latina res ipsa
loquitor (las cosas hablan por sí solas) o la ubicación de la carga de aportar la verdad de los
hechos en quien con más facilidad puede dar a conocerlos (el médico), y muy raramente,
entendiendo -equivocadamente en nuestro parecer- que este ejerce una profesión que es
verdadera actividad peligrosa, solución insular y hoy totalmente descartada en nuestro medio.
En fin, el tema de la calificación de la conducta del médico se soslaya calificando las
obligaciones que adquieren algunos de ellos –los cirujanos plásticos- como de resultado, por
lo cual la culpa no entra a jugar ningún papel en la investigación y deducción de la
responsabilidad.
Todas estas aristas serán tratadas de modo sintético en este trabajo, cuyo propósito no es otro
que dilucidar si en desarrollo de su actividad profesional el cirujano plástico que practica una
intervención meramente estética, sobre todo cuando la implementa mediante una empresa de
servicios, debe correr con la carga de soportar él –y no el paciente que llega sano- las
consecuencias dañosas de un procedimiento quirúrgico que no ha resultado eficaz para
obtener los resultados deseados y por el contrario ha causado un daño corporal.
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2. RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA
2.1 Concepto
La profesión médica se encuentra compuesta por una serie de obligaciones a cargo de los
facultativos que imponen prestaciones de hacer y no hacer, que deben honrarse de la manera
más diligente y prudente pues los incumplimientos generan sanciones de diverso tipo, ya
sean ético-disciplinarias, penales o civiles, caso este que se presenta cuando ese
incumplimiento ha generado un daño resarcible.
La responsabilidad civil médica está directamente relacionada con los actos realizados en la
práctica profesional siempre que estos generen resultados dañosos, contrarios a los deberes
ya sea por el mal manejo o por el incumplimiento de los medios o cuidados adecuados en la
prestación del servicio al paciente, los cuales en la mayoría de casos revisten relevancia
jurídica.
El médico se debe comprometer a poner en práctica todos los medios que le brinda la lex
artis médica1, en conjunto con sus conocimientos, experiencia y cuidado personal2 para traer
1 La Jurisprudencia española en sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1991 entendió por lex artis “aquel criterio valorativo de la corrección del contrato acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos- estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la organización sanitaria- para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor médico por el resultado de su intervención: o acto médico ejecutado”. Tomado de LLAMAS POMBO, Eugenio y otros. Estudio de derecho de obligaciones: homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez. España: Ed. Wolters Kluwer, 2006, p. 186. Consulta en línea 30/11/2017. Disponible en línea https://books.google.com.co/books?id=yczmVsfPTT8C&pg=PA186&lpg=PA186&dq=aquel+criterio+valorativo+de+la+correcci%C3%B3n+del+contrato&source=bl&ots=8imNayeFQx&sig=IslG9xsvGxIOUa3zxc6-v_CM1K8&hl=es-419&sa=X&ved=0ahUKEwiK-c6DsObXAhUH6yYKHRvOBL0Q6AEIJzAA#v=onepage&q=aquel%20criterio%20valorativo%20de%20la%20correcci%C3%B3n%20del%20contrato&f=false 2 Aun cuando luzca banal, las profesiones que tienen a su cargo el cuidado de la salud y en general el trato cercano del cuerpo exigen una rigurosa asepsis.
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consigo la curación o al menos la mejoría del paciente. Su proceder debe estar basado en la
diligencia y prudencia, actuando lo más profesional que pueda, pues al tratarse de una ciencia
inexacta que trata la complejidad del cuerpo humano –y por supuesto su psiquis- no puede
garantizar un éxito y en algunos casos un resultado determinado.
Por eso, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que “la complejidad del cuerpo humano
imposibilita que, a pesar de los significativos pasos que día a día se obtienen en materia de
salud, prevención y tratamiento de enfermedades, la medicina sea una ciencia exacta. Hay en
cada caso en particular un margen de incertidumbre sobre los resultados a lograr con su
ejercicio, que escapa al arbitrio de quienes ejercen las diferentes ramas que la conforman”3.
La responsabilidad civil médica surge del incumplimiento total o parcial, tardío o defectuoso,
de las obligaciones que tiene todo profesional de la salud, sean estas las principales –intentar
curar al paciente aplicando la diligencia y cuidado y la lex artis, o bien lograr el resultado
prometido en una cirugía, por ejemplo- o las accesorias que soportan y coadyuvan a que
aquellas se logren, incumplimiento que debe traducirse en la generación de un daño
resarcible, consecuencia esta derivada de esos actos médicos desplegados o dejados de
ejecutar por parte del galeno, así como también de errores a él atribuibles cometidos en el
ejercicio de su desempeño profesional. Es decir, el médico que en el curso de un
procedimiento y por razón de una conducta antijurídica dé lugar a que un daño o perjuicio
sea sufrido por el paciente y por rebote por terceros, se encuentra en la obligación de
repararlo, porque según los principios generales de la responsabilidad todo hecho o acto
ejecutado con discernimiento, intención y libertad desencadenan una serie de
3 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Radicación n° 05001-31-03-017-2002-00566-01 (Fernando Giraldo Gutiérrez: 27 de julio de 2015).
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obligaciones a su autor en la medida en que con dicha conducta cause un daño a otra
persona.
No obstante, lo anterior, como lo veremos en su lugar, no todo daño padecido por un
paciente a consecuencia de una intervención médica genera en el facultativo la
obligación de reparar, pues no debe perderse de vista que en el desempeño de esta
actividad profesional existen riesgos previstos, usuales o raros, efectos colaterales
no queridos y aunque previsibles, imposibles de evitar pues son inherentes, las más
de las veces, con la terapéutica escogida según lo dictamine la lex artis.
El concepto que describe la responsabilidad civil médica es pacífico, como se puede
constatar con algunas definiciones. En efecto:
Brajhan Santiago Obando Obando la define como: “El cúmulo de las implicaciones jurídicas
de carácter patrimonial que se derivan de los daños que se pueden generar a los pacientes
producto de la relación médico-paciente, ya sea en la esfera contractual o extracontractual,
por infracción a la lex artis médica o por el incumplimiento de los deberes que denotan del
ejercicio de la actividad sanitaria”4.
Por su parte, Juan Antonio Gisbert Calabuig la define como: “La obligación que tienen los
médicos de reparar y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y errores
voluntarios e involuntarios incluso, dentro de ciertos límites, cometidos en el ejercicio de su
profesión”5.
4 OBANDO OBANDO. Brajhan Santiago. Bioderecho, derecho médico y responsabilidad médica. 2a ed. Medellín: Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 2016. p .73. 5 GISBERT CALABUIG, Juan Antonio. Medicina legal y toxicología, 5ta ed., Edit. Masson, Madrid, 1998. P. 87. Citado por: MARINELAREÑA MARINELAREÑA. Jorge Luis. Responsabilidad profesional médica. En: Medigraphic. Abril-junio, 2011. Vol. 33. p. 161. Consulta en línea. (2/10/2017). Disponible en línea. http://www.medigraphic.com/pdfs/cirgen/cg-2011/cgs112m.pdf
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2.2 Elementos
Aun cuando no existe unanimidad en la doctrina acerca de cuáles son los elementos de la
responsabilidad, nosotros hemos escogido la que mayormente ha adoptado la jurisprudencia
de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia6, esto es, la existencia de un hecho
ilícito (conducta), el daño, el factor de imputación y el nexo causal.
2.2.1 Conducta
Para poder hablar de responsabilidad médica es fundamental que se demuestre la
existencia de una conducta que produjo como consecuencia un daño para el paciente.
La conducta puede tratarse de una acción o de una omisión, en sus modalidades de
omisión en la acción –o negligencia- o de simple omisión, caso éste último que, en
el derecho médico, supondría la trasgresión al deber de socorro7 con claras
consecuencias penales.
Sobre este tema ha enseñado la Sala de Casación Civil de la Corte que importa tener presente que la responsabilidad civil puede deducirse –o emerger- no solo a partir de una típica acción (facere), sino también de una omisión (non facere), como quiera que ésta no sólo puede originarse a raíz de la materialización de actuaciones o conductas positivas, sino igualmente por conductas omisivas, hijas de la abstención, de la evitación o de la inercia comportamental, aspecto éste denominado en la esfera
6 En forma aislada dijo la Corte: “Los requisitos que la ley exige para que el perjuicio que sufre una persona pase a ser responsabilidad de otra son: la presencia de un daño jurídicamente relevante; que éste sea normativamente atribuible al agente a quien se demanda la reparación; y que la conducta generadora del daño sea jurídicamente reprochable (en los casos de responsabilidad común por los delitos y las culpas)” COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. rad. Nº 05001-31-03-003-2005-00174-01. (Ariel Salazar Ramírez. 30 septiembre de 2016). Porque lo que usualmente ha indicado, inclusive en temas de responsabilidad médica es que “solo es constitutiva de responsabilidad civil una mala praxis, ya sea por proceder en contravía de lo que el conocimiento científico y la experiencia indican o al dejar de actuar injustificadamente conforme a los parámetros preestablecidos, eso sí, siempre y cuando se estructuren los diferentes elementos de daño, culpa y nexo causal que contempla la ley. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil Rad n° 05001-31-03-017-2002-00566-01. (Fernando Giraldo Gutiérrez. del 27 de julio de 2015). 7 Artículo 131 del Código Penal: “El que omitiere, sin justa causa, auxiliar a una persona cuya vida o salud se encontrare en grave peligro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses”. Ley 599 de 2000. (julio 24). Código Penal. Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000.
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jusprivatista, como “culpa negativa”, o “culpa por abstención”, o “negligencia por omisión”, o culpa in omittendo, etc., sobre el que la doctrina contemporánea, en prueba de su valía y del interés jurídico que a su alrededor gravita, ha prohijado varios criterios, con el fin de determinar cuándo la omisión o abstención de una persona (natural o jurídica), puede hacerla o tornarla responsable…
[U]n sector de la doctrina francesa distingue entre “abstención en la acción” y “abstención pura y simple”. Tiene lugar la primera, “…cuando el autor del perjuicio, al entregarse a una actividad particular, se abstiene de adoptar todas las precauciones que serían necesarias para que esa actividad no causara daño a los demás”, y se está en presencia de la segunda, cuando “… la abstención no se relacione con el despliegue de ninguna actividad por parte del demandado. Ya no se le reprocha a este último haber obrado sin adoptar las precauciones necesarias, el haber incurrido en una abstención en la acción; sino solamente el no haber obrado, el haber dejado que se cumpliera un acontecimiento que él no había contribuido a crear”.
Desde esta perspectiva, stricto sensu, resulta pertinente y, por contera aconsejable, escindir la simple omisión (pasividad o inercia pura), de la llamada “omisión en la acción”, que entraña un mayor y solidario compromiso o grado de exigencia, en lo tocante con la conducta esperada –o si se prefiere debida, o normalmente exigible, en sentido amplio: debitum iuris-, v.gr. tratándose de un profesional (plus), quien no puede actuar, mutatis mutandis, como un mero, indolente e indiferente espectador. Al fin y al cabo, está conminado a desplegar una conducta responsable, acorde con el servicio a su cargo, por manera que si su inactividad, en el ámbito causal, se traduce en el factor determinante o percutor del perjuicio ulteriormente experimentado (posterius), estará llamado a responder, en línea de principio, salvo que se acredite la presencia o convergencia de una causa extraña, laborío en el que el juez ocupará un rol cualificado (prognosis póstuma)8.
En materia médica la conducta puede ser desplegada bien sea por la misma persona,
dando lugar, en el evento de la causación de un daño, a la denominada
responsabilidad por el hecho propio, -calificativo más bien usual en el plano
extracontractual- o puede realizarlo un tercero subordinado jurídico o fácticamente
8 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Rad no 7069. (Carlos Ignacio Jaramillo: 30 de septiembre de 2002).
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al indirectamente responsable, responsabilidad -usualmente contractual- por el
hecho de un tercero9, o puede producirse por el hecho de las cosas cuya custodia,
control o dominio está a cargo del profesional de la salud.
El primer caso es el más usual, y corresponde a la conducta desarrollada por el
médico, la cual será analizada por el operador jurídico comparándola con la que
hubiera realizado un prudente, diligente y capacitado galeno. Dentro del hecho
propio se entiende incluida la responsabilidad de las personas jurídicas que
despliegan su deber profesional por conducto del médico que ejecuta la obligación.
En el segundo, más que de una responsabilidad extracontractual del médico persona
natural prevista en el artículo 2344 del Código Civil, estamos en presencia de la
denominada responsabilidad contractual por el hecho del tercero que, de modo
puntual es mencionada en diversos artículos de ese estatuto y que, en suma, tiene su
fuente en el artículo 173810, el cual ha sido extendido a toda actuación que un tercero
(usualmente dependiente) ejecuta y que corresponde a la prestación propiamente a
cargo del médico.
En el último caso, el instrumental quirúrgico o las piezas y elementos técnicos
utilizados por el médico para el desempeño de su labor pueden ocasionar daños al
paciente por lo que, a nuestro juicio, el médico es responsable en cuanto debe
garantizar que dichos elementos son totalmente idóneos (incluida la asepsia) para el
fin que les es inherente, razón por la cual, la obligación de custodia y guarda que
9 Cfr. SANTOS BALLESTEROS. Jorge. Responsabilidad civil. 3a ed. Bogotá: Editorial Temis, 2012. p. 113. 10 Dice el precepto: “En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”. Ley 84 DE 1873. 26 de mayo. Código Civil. Diario Oficial No. 2.867 de 31 de mayo de 1873. Art 2344.
9
sobre ellos tiene le hace presumir su responsabilidad, quedando a su cargo entonces
la demostración de una causa extraña para exonerarse de la misma.
El hecho ilícito detonante de la responsabilidad médica puede acaecer en distintos
momentos de la relación que tiene el médico con el paciente.
En el momento inicial de su interacción, y que usualmente tiene lugar con ocasión
de la solicitud del servicio médico por parte del paciente que lo necesita o quiere, se
suele brindar un diagnóstico preliminar, que, si la lex artis lo recomienda, debe ser
confirmado con pruebas y exámenes de laboratorio. Superada esta etapa,
corresponde al facultativo la asignación del tratamiento. En ambos eventos, en el que
es fundamental la oportunidad o tempestiva actuación del médico, puede éste
equivocarse11, pero ello no siempre corresponderá a un error que le sea jurídicamente
imputable, y esto es así bajo el entendido de que la medicina, como ya hemos dicho,
se trata de una ciencia (y arte) inexacta, en las cuales pueden surgir circunstancias
que puedan apartarse del conocimiento, control o manejo del facultativo, aun cuando
este actúe conforme a la lex artis, en la medida en que pueden presentarse síntomas
iniciales confusos o inespecíficos cuyos efectos resultan comunes a distintos tipos
de dolencias y que por ende dificultan un diagnóstico exacto12.
11 Frente al tema del error de diagnóstico la Corte Suprema de Justicia con apoyo de lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia estableció que: “en el campo de la responsabilidad civil el acto médico puede generar para el profesional que lo ejercita obligaciones de carácter indemnizatorio por perjuicios causados al paciente, como resultado de incurrir en yerros de diagnóstico y de tratamiento, ya porque actúe con negligencia o impericia en el establecimiento de las causas de la enfermedad o en la naturaleza misma de ésta, ora porque a consecuencia de aquello ordene medicamentos o procedimientos de diversa índole inadecuados que agravan su estado de enfermedad, o bien porque ese estado de agravación se presenta simplemente por exponer al paciente a un riesgo injustificado o que no corresponda a sus condiciones clínico – patológicas”. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación civil. Rad no 6199. (Nicolás Bechara Simancas. 13 de septiembre de 2002). 12 “En cambio, el médico no será responsable por un error de diagnóstico ante un caso científicamente dudoso; o por haberse orientado por una de las opiniones idóneas en conflicto formulando diagnóstico de acuerdo con las reglas autorizadamente aceptadas; o si no se ha puesto de manifiesto una ignorancia de la materia”.
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En lo que atañe a la asignación del procedimiento o tratamiento, el decreto 3380 de
1981 prevé en su artículo 13 aquellas situaciones imprevisibles que pueden surgir en
el campo médico y que constituyen una causa de exculpación13, señalando al
respecto: “Teniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento médico puede
comportar efectos adversos o de carácter imprevisible, el médico no será responsable
por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible
o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un
tratamiento o procedimiento médico”.
En el momento siguiente de la relación se desarrolla la fase terapéutica, en donde
pueden surgir fallas en el procedimiento que se haya decidido llevar a cabo, sin
perjuicio de que el diagnóstico y la asignación de tratamiento hayan sido los
adecuados. Con todo, pueden surgir burdas y no raras equivocaciones más
administrativas y de procedimiento que científicas, como aquellas que acaecen
cuando se opera el órgano equivocado por errores en las instrucciones insertas en la
RICARDO YUNGANO. Arturo. Incumplimiento de los deberes médicos. En: Responsabilidad profesional de los médicos. Cuestiones civiles, penales, médico-legales, deontológicas. 2a ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1986. p. 158. 13 De hecho, estas dos situaciones durante la primera etapa ya han sido abordadas por la jurisprudencia nacional al señalar: “el error de diagnóstico o de tratamiento puede disminuir y aun excluir la culpa y la responsabilidad por parte del médico, cuando se trate de casos que aun permanezcan dentro del campo de la controversia científica”. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Negocios Generales. (14 de marzo de 1942) En sentencia del 26 de noviembre de 2010 exp. 08667-01, señala la Corte Suprema de Justicia: “(...) Empero, no puede desconocerse que no son pocas las circunstancias en que ciertos eventos escapan al control del médico y, en este caso, al anestesiólogo, pues a pesar de la prudencia y diligencia con las que actúe en su ejercicio profesional, no puede prevenir o evitar algunas consecuencias dañosas. Así acontece, verbi gratia, en aquellas situaciones en las que obran limitaciones o aleas propias de la ciencia médica, o aquellas que se derivan del estado del paciente o que provengan de sus reacciones orgánicas imprevisibles o de patologías iatrogénicas o las causadas por el riesgo anestésico, entre otras, las cuales podrían calificarse en algunas hipótesis como verdaderos casos fortuitos con la entidad suficiente para exonerarlo del deber resarcitorio”.
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documentación, deficiencias que no solo puede comprometer al galeno sino a todo
el cuerpo médico al servicio del paciente.
Por último, se encuentra la etapa postratamiento o posoperatoria en la cual se
requiere del deber de vigilancia y de continuación del tratamiento, con el fin de que
el galeno detecte a tiempo las posibles complicaciones que puedan presentarse luego
de alguna intervención14.
2.2.1.1 Acto médico
Como especie particular de la conducta desplegada del profesional la doctrina ha
resaltado lo que se ha dado en denominar “el acto médico”, que hace referencia al
conjunto de acciones ejecutadas por el profesional médico15 tendientes a prevenir,
aliviar, rehabilitar o curar la salud del paciente en pro de alcanzar un bienestar tanto
en la parte física como psicológica, respetando las reglas de la lex artis y la voluntad
de quien acude a él. El acto médico resulta entonces la piedra angular de la que surge,
cuando se presenta un daño, la responsabilidad civil médica.
14 Gilberto Martínez Rave se refiere a la conducta que debe desplegarse por el profesional médico en la etapa del postratamiento, al señalar “que es aquella que exige el control, cuidado, seguimiento, vigilancia a lo que se vaya dando después. En el caso de la cirugía es muy importante la vigilancia posterior del intervenido, inclusive inmediatamente después del acto quirúrgico es necesario un control para evitar los efectos de la anestesia, el cuidado de la extubación, el control rápido y efectivo de las complicaciones que se presenten, y en fin una serie de actividades encaminadas a rubricar exitosamente el acto quirúrgico o el tratamiento terapéutico. MARTINEZ RAVE. Gilberto. Responsabilidad civil extracontractual en Colombia. Aspectos sustanciales y procesales. 9a ed. Medellín: Edit. Dike, 1996. p. 492-493. 15 Se refiere a este tema Carlos Ignacio Jaramillo como una característica del acto médico señalando “El acto médico es el ejecutado por el galeno en el ejercicio de su profesión. En efecto no tendrá mucho sentido que se calificara como galénico a un acto que, indiscutiblemente, es ejecutado por un sujeto diferente al profesional de la salud, por cuanto es de la esencia misma de la actividad medica que sea el galeno quien ejecute las acciones”. JARAMILLO, Carlos Ignacio. La culpa y la carga de la prueba en el campo de la responsabilidad médica. 1a
ed. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias jurídicas. Grupo Editorial Ibáñez, 2010. p. 58.
12
El código de Deontología Médica español define el acto médico como “toda
actividad lícita, desarrollada por un profesional médico, legítimamente capacitado,
sea en su aspecto asistencial, docente, investigador, pericial u otros, orientado a la
curación de una enfermedad, al alivio de un padecimiento o a la promoción integral
de la salud”16.
Carlos Ignacio Jaramillo, en la misma línea, explica que “en términos más concisos, el acto
médico es la materia prima alrededor de la cual descansará todo el juicio de responsabilidad,
bien para entender que la hay o, por el contrario, para concluir que el profesional de la
medicina obró conforme a Derecho, es especial con sujeción a los cánones de la lex artis ad
hoc, marco de referencia y reguladora de su ministerio”17.
El acto médico se caracteriza porque es un conjunto de acciones típicamente profesionales,
realizadas por el galeno, sujetas a las reglas derivadas de la lex artis, que tiene por objeto
buscar siempre el bien del paciente, en procura de recuperarle su salud, prevenirle de daños
y evitárselos. Se trata de una relación interpersonal del profesional con el paciente lo cual
supone que aquél deba lograr en este una cierta empatía, una cierta afinidad que permita la
generación de confianza del segundo en el primero, todo ello enmarcado en un
comportamiento ético. Por supuesto, es dable entender que el acto médico en realidad
comprende varias etapas que van desde la anamnesis (indagación sobre la razón por la cual
asiste el paciente a la consulta, su entorno familiar, psicológico, su situación general, etc.),
16 Código de deontología médica. Promulgado por la Organización Médica Colegial de España. Consulta en línea 30/11/2017. Disponible en línea https://www.cgcom.es/sites/default/files/codigo_deontologia_medica.pdf 17 JARAMILLO JARAMILLO. Carlos Ignacio. Responsabilidad civil médica: La relación médico-paciente: Análisis doctrinal y jurisprudencial. 2a ed. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias jurídicas, 2011. p. 60.
13
pasando por el diagnóstico, el tratamiento, su desarrollo, el seguimiento y la evolución que
tiene el paciente.
Del acto médico se desprende lo que se ha dado en llamar la relación médico-paciente,
relación meta jurídica, compleja, y hoy en día venida a menos por la masificación de los
servicios de salud. En todo caso, tradicionalmente se caracterizaba porque el médico era la
autoridad, el jerarca, el depositario del conocimiento, lo cual, daba como consecuencia que
las prescripciones, los tratamientos, y en general la disposición del cuerpo por parte del
médico se veía como algo normal e indiscutible.
Con el advenimiento de la revolución industrial y quizás con la difusión de los derechos
personalísimos y fundamentales inherentes a la persona, ese modelo paternalista quedó
rezagado para dar paso a un posicionamiento del paciente en pie de igualdad con el médico,
de forma tal que aquel es quien dispone o debe disponer de sus derechos.
Las partes del acto médico corresponden entonces en un extremo al profesional
médico –dentro del cual se encuentran las enfermeras, los odontólogos, paramédicos,
entre otros- quienes deben reunir unas competencias y conocimientos tanto prácticos
como teóricos adquiridos bajo una formación especial y exhaustiva, regulada
legalmente, que deberán poner a disposición del otro extremo que corresponde al
paciente, o sea, el enfermo que acude ante aquel facultativo para aliviar o curar una
enfermedad o dolencia que afecta su salud.
Fernando Guzmán Mora y Eduardo Franco Delgadillo hacen referencia a cuatro
características principales que distinguen el acto médico: “La profesionalidad, pues
solamente el profesional de la medicina puede efectuar un acto médico. La ejecución
14
típica, es decir, su ejecución conforme a la denominada “lex artis ad hoc”, sujeta a
las normas de excelencia de ese momento. El tener por objetivo la curación o
rehabilitación del enfermo y la licitud, o sea su concordancia con las normas
legales”18.
Nos resulta importante hacer mención a la última característica citada- la licitud-,
pues las actividades desarrolladas por el galeno deben estar permitidas por la ley y
deben realizarse conforme a estas, máxime cuando su función o servicio se encuentra
íntimamente ligado a la vida y salud del paciente. No en vano establece la Ley 23 de
1981 que a este profesional le está prohibido exigir al paciente exámenes
innecesarios, ni lo puede someter a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se
justifiquen (art. 10, parágrafo), ni emplear medios diagnósticos o terapéuticos salvo
los debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas19.
2.2.2 Daño
El daño constituye un elemento fundamental sin el cual no se configura la
responsabilidad civil, pues es necesario que con la conducta o hecho realizado se
haya generado un menoscabo -pasible de resarcimiento- de un tercero. Se trata, de
acuerdo con la doctrina y jurisprudencia actuales20, de una lesión antijurídica a
18 GUZMAN MORA. Fernando – FRANCO D. Eduardo. Derecho Médico Colombiano. Elementos Básicos. Tomo I, Volumen II. Medellín: Editorial Biblioteca Jurídica Dike, 2004. p. 294. 19 Ley 23 de 1981. (febrero 18). Código de Ética Médica. Diario Oficial No. 35.711 de 27 de febrero de 1981. Art 10. Dice la Corte, Sala de Casación Civil que “en el plano jurídico y, más exactamente, en el del derecho de daños, el perjuicio es “todo detrimento, menoscabo o deterioro, que afecta bienes o intereses lícitos de la víctima, vinculados con su patrimonio, con su esfera espiritual o afectiva, o con los bienes de su personalidad” y, como tal, es “el elemento estructural más importante de la responsabilidad civil, contractual y extracontractual, al punto que sin su ocurrencia y demostración, no hay lugar a reparación alguna”. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. rad n.° 08001-31-03-008-2004-00221-01. (Álvaro Fernando García Restrepo. 29 de abril de 2016).
15
intereses lícitos ajenos, los cuales pueden ser patrimoniales o inmateriales21. Máxime
cuando el objeto de la responsabilidad es la reparación integral (ley 446 de 1998)
que establece que en la medida de lo posible se debe restablecer la situación de la
persona afectada al estado en que se encontraba antes del hecho dañoso, lo cual
implica indemnizar todos los perjuicios que haya sufrido y sufrirá, no solamente en
el ámbito patrimonial sino también los que se reflejen en la parte emocional o moral.
En el campo médico, el daño es el conjunto de afectaciones de toda clase que sufre
una persona como consecuencia de una insuficiencia en la atención sanitaria. Las
más de las veces obedece o es consecuencia de una conducta culposa, negligente o
dolosa que puede provenir de un profesional médico o de una institución prestadora
de servicios de salud22.
En lo que tiene que ver con el daño en las cirugías estéticas Nancy Gutiérrez y
Claudia Bermúdez indica que “para pregonar responsabilidad civil médica se hace
indispensable que se haya ocasionado un menoscabo en el cuerpo o en la salud física
o psíquica del paciente, causado por el médico en el ejercicio de su profesión, bien
sea con su actuar u omisión, o con la utilización de sus diagnóstico, terapéuticos,
21 Jorge Santos Ballesteros, en el marco del concepto prevaleciente, en el que las tesis de los derechos jurídicamente protegidos y no de los intereses lícitos predomina, explica que “El daño, entendido en sentido amplio como la alteración o modificación de una situación favorable, en lo fundamental se configura como la lesión que un sujeto sufre en un interés jurídicamente protegido por la ley, interés que puede recaer en bienes patrimoniales, lo que origina el denominado daño material o patrimonial, para diferenciarlo del daño extrapatrimonial, que recae sobre bienes no patrimoniales” SANTOS. Op. cit., p. 337. 22 Esta tesis se circunscribe a la responsabilidad civil del médico cirujano plástico y, por tanto, no explora el débito resarcitorio de entidades de salud, públicas o privadas, a las cuales, con todo, pueden serle aplicables
16
quirúrgico, psicoterapéuticos, etc…, siempre que este daño o resultado le sea
imputable jurídicamente”23.
Ahora bien, resulta importante señalar que en la responsabilidad médica no basta el
simple padecimiento de un detrimento en la salud del enfermo, pues dentro de esta
actividad pueden sobrevenir eventos perjudiciales al paciente que se desprenden de
su propia enfermedad, de la respuesta de su organismo, de riesgos previstos e
inatajables, o bien de diferentes causas que el profesional de acuerdo con lo que más
adelante explicaremos, no tiene el deber de asumir.
Para podernos referir al daño desde el punto de vista jurídico, resulta fundamental
que cumpla con unas características esenciales: que sea cierto, es decir, que tenga el
carácter de real y efectivo y no eventual o hipotético. Debe ser personal, en la medida
en que el reclamante del menoscabo sea quien efectivamente ha sufrido una lesión
en sus intereses jurídicos. Por último, se requiere que el perjuicio se haya ocasionado
sobre un interés lícito24.
2.2.2.1 Daños patrimoniales y extrapatrimoniales
El daño patrimonial es aquel susceptible de valoración económica, pues es
racionalmente mensurable y usualmente se le identifica con el detrimento o lesión
que recae en un objeto material, lo cual no es estrictamente cierto, pues los
23 GUTIÉRREZ Nancy - BERMÚDEZ Claudia. La responsabilidad contractual en cirugías estéticas. Medellín: Biblioteca Jurídica Dike, 2009. p. 47. 24 Javier Tamayo Jaramillo se refiere a las características que debe tener el daño para que este sea indemnizable “decimos que este debe ser cierto; y la persona que reclama la indemnización debe ser la misma que resulto perjudicada, aunque el primer bien lesionado no fuera de su propiedad o no fuera su propia integridad la que se vio lesionada; finalmente, el beneficio moral o económico que se ve disminuido o suprimido debe estar protegido por el orden jurídico, si es que se pretende obtener una reparación. Tratado de responsabilidad civil. 2a ed. Tomo II, volumen II. Bogotá. Editorial Legis Editores, 2007. p. 335.
17
padecimientos ocasionados al cuerpo humano, si bien pueden dar origen a daños
materiales (gastos médicos por ejemplo) y recaen en un objeto material o perceptible
por los sentidos, el propio agravio puede repercutir en una lesión extrapatrimonial
como el dolor físico que la víctima injustamente padece. Lo anterior conduce a
entender que el daño material o patrimonial es realmente aquel que recae en un
interés jurídico patrimonial, de por sí tasable en forma más o menos objetiva.
Dentro del daño patrimonial se encuentran dos clases: el daño emergente y el lucro
cesante.
El primero, definido en el artículo 1614 del Código Civil como el “perjuicio o la
pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”25. En los daños médicos
bien pueden ser ejemplos los costos de las medicinas, exámenes o valoraciones y
tratamientos que debió o deberá cubrir el afectado como consecuencia del evento
dañoso imputable al galeno.
El segundo, definido también en el artículo 1641 del Código Civil, como “la
ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido
la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”26.
Concepto que ha sido acuñado por el Derecho Romano y aún perdura hasta nuestros
días, siendo de destacar que el aporte actual va encaminado al establecimiento de
reglas o técnicas para su cuantificación, a veces difícil, sobre todo tratándose de lucro
25 Código Civil. Art 1641. 26 Código Civil. Art 1641.
18
cesante futuro, por la incertidumbre que lo rodea, por lo cual la misma ley27 prevé
que el juez acuda a criterios técnicos actuariales, a la equidad y a los principios de
reparación integral. Se presenta fundamentalmente por la merma o supresión de la
capacidad productiva del paciente.
El daño extrapatrimonial, por su parte, es aquel que se presenta sobre bienes internos
o externos de la persona, pero que a fin de cuentas inciden en su esfera personal,
afectiva, o espiritual. Dentro del daño extra patrimonial admite la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema, el daño moral, el daño a la vida de relación y la
vulneración de intereses personalísimos de relevancia constitucional.
El daño moral es definido por la Corte Suprema de Justicia como “una típica especie
de daño no patrimonial consistente en quebranto de la interioridad subjetiva de la
persona y, estricto sensu, de sus sentimientos y afectos, proyectándose en bienes de
inmensurable valor, insustituibles e inherentes a la órbita más íntima del sujeto por
virtud de su detrimento directo ya por la afectación de otros bienes, derechos o
intereses, sean de contenido patrimonial o extra patrimonial”28.
No obstante, la historia jurisprudencial registra que dentro del concepto de daño
moral caben no sólo los dolores físicos o psíquicos padecidos por la persona (pretium
27 Ley 446 DE 1998. (Julio 7). Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. Diario Oficial 43335 del 8 de julio de 1998. Art 16. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales. 28 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Rad. no 20001-3103-005-2005-00406-01. (William Namen Vargas. 18 de septiembre de 2009).
19
doloris, perjuicio de afección) sino también aquellos atentados a la reputación y
dignidad de la persona.
Dijo la Corte en pretérita ocasión:
El daño moral se puede entender de dos maneras que dan lugar a su subdivisión:
en perjuicios morales propiamente dichos, que son los que afectan la parte social
del patrimonio moral como los atentados contra el honor, la reputación, las
consideraciones sociales (…) Y en perjuicio de afección que son los que hieren
la parte afectiva del patrimonio moral, las convicciones y los sentimientos de
amor dentro de las vinculaciones familiares, como la pérdida de o el daño a
personas queridas (…) Ambas especies del daño moral se han tenido por nuestra
jurisprudencia como fuentes generadoras de la obligación de reparar…29.
En cuanto al daño a la vida en relación es aquel, no patrimonial, que incide de manera
negativa sobre la vida exterior, especialmente en la vida social. Se puede evidenciar
en la merma, incapacidad y dificultad de quien lo padece en cuanto a no poder
relacionarse con otras personas, no poder disfrutar una existencia normal y corriente
o ni realizar como otras las actividades cotidianas. En materia médica se suelen
incurrir en esta clase de menoscabos pues como consecuencia del daño corporal el
paciente que lo sufre ve afectada sus condiciones de relacionamiento y
desenvolvimiento en la vida. Dentro de los múltiples ejemplos se presenta el que se
padece por un error médico que produce en el paciente la pérdida de su visión lo cual
genera no solo un sufrimiento moral en estricto sentido (dolor) sino también una
limitación para continuar con una vida normal.
29 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Negocios Generales. G.J. t. LVI. (Hernán Salamanca. 25 de noviembre de 1943).
20
Y, finalmente, el recientemente adoptado daño a intereses personalísimos de
relevancia constitucional, con lo cual, en la jurisdicción civil, puede decirse que los
daños extraptrimoniales lo conforman un trinomio, descrito por la Corte así:
De ahí que el daño no patrimonial se puede presentar de varias maneras, a saber: i) mediante la lesión a un sentimiento interior y, por ende, subjetivo (daño moral); ii) como privación objetiva de la facultad de realizar actividades cotidianas tales como practicar deportes, escuchar música, asistir a espectáculos, viajar, leer, departir con los amigos o la familia, disfrutar el paisaje, tener relaciones íntimas, etc., (daño a la vida de relación); o, iii) como vulneración a los derechos humanos fundamentales como el buen nombre, la propia imagen, la libertad, la privacidad y la dignidad, que gozan de especial protección constitucional.
Las dos primeras formas de perjuicio han sido amplia y suficientemente
desarrolladas por esta Corte. El menoscabo a los bienes jurídicos
personalísimos de relevancia constitucional, en cambio, aunque se ha
enunciado tangencialmente por la jurisprudencia, no ha sido materia de
profundización, dado que hasta ahora no se había planteado ese asunto en sede
de casación30.
Pero con independencia del concreto perjuicio generado, lo cierto es que todos ellos,
en el ámbito médico, se producen a partir de un evento dañoso que consiste en el
empeoramiento de las condiciones de salud del paciente que asiste al profesional en
procura de recuperarla. No obstante, en el caso de la cirugía estética debe decirse
desde ya que el paciente acude sano al médico. Sus fines son otros, y son conocidos
por supuesto por el esteta: el perfeccionamiento o embellecimiento de una parte del
cuerpo.
30 COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. rad. No 11001-31-03-003-2003-00660-01. (Ariel Salazar Ramírez. 5 de agosto de 2014).
21
2.2.3 Factor de imputación
Tradicionalmente ha existido una ardua discusión en el derecho de daños acerca de
la respuesta a la razón por la cual debemos responder. ¿Debe existir culpa del
agente?, ¿Debe probársele o debe él demostrar su diligencia? En fin, ¿debe el agente
garantizar la ausencia de daños o el resarcimiento en caso de que surja por su actuar,
así fuese cuidadoso?
En materia médica es pacífica la opinión doctrinal acerca de la proscripción de una
responsabilidad objetiva. Por consiguiente, se traslada el asunto a la responsabilidad
subjetiva31 en donde la culpa, o error de conducta frente a un estándar, se analiza
comparando lo que hizo el profesional con respecto a la lex artis dependiendo de las
circunstancias específicas en cada caso, esto es, teniendo presentes las circunstancias
temporales y espaciales en que se desarrolló el acto médico, lo cual supone la
indagación acerca de las facilidades tecnológicas a disposición del galeno, entre
otros factores que deben ser considerados.
En el campo médico la culpa es aquella que “el profesional de la medicina comete
infringiendo las reglas que regulan el funcionamiento de la misma, de la llamada Lex
Artis ad hoc”32. La culpa se prevé comparando la conducta con un patrón de
comportamiento en el que no incurriría un buen profesional bajo las mismas
condiciones de quien produjo el daño. Resultará esencial entonces valorar el actuar
31 “Para el juzgamiento de los profesionales de la ciencia médica en el ámbito de la “responsabilidad civil”, por regla general, ha de tomarse en cuenta la “responsabilidad subjetiva” basada en la culpa o negligencia, constituyendo la “lex artis” parámetro preponderante para su determinación, en armonía con los “deberes médicos”. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Rad no 0500131030081999-00797-01. (Ruth Marina Díaz Rueda. 1 de diciembre de 2012). 32 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Rad n° 11001 31 03 034 2006 00052 01. (Margarita Cabello Blanco. 15 de septiembre de 2014).
22
realizado por el médico y así poder comprobar si en las condiciones particulares
(espaciales, temporales y aun personales) en las que el profesional se encontraba,
realizó lo que señala el proceder médico y si efectuó un buen uso de los recursos de
que disponía.
Enseguida sobresale que la lex artis es el elemento primordial para realizar la
comprobación de la culpa del profesional de la salud. Corresponde este concepto a
aquellas formas de proceder, aquellos procedimientos y prácticas de reconocido
valor, es decir, aquellas técnicas aceptadas por la ciencia médica aplicadas al caso
concreto de acuerdo con las circunstancias temporales y espaciales, de acuerdo con
los riesgos del paciente en concreto (lex artis ad hoc, según algunos, con más
precisión).
En lo que tiene que ver con el análisis de la culpa en el ámbito médico toma
relevancia los conceptos de “prudencia” y diligencia” los cuales resultan
fundamentales en este tema. De allí que dicha culpa se configure producto de la
negligencia, impericia y en determinadas circunstancias, imprudencia. De lo anterior
se desprende lo que se conoce como mala praxis33 la cual ocurre cuando se provoca
un daño en el cuerpo o en la salud de una persona, como consecuencia de un proceder
negligente, imprudente o basado en la impericia en su profesión o bien por la
inobservancia de los reglamentos (incluidos los protocolos) y deberes a su cargo con
desviación de la normativa legal aplicable.
33 El Black´s Law Dictionary define la mala praxis como “La omisión por parte del médico de prestar apropiadamente los servicios a que está obligado en su relación profesional con su paciente, omisión que da por resultado cierto perjuicio a éste”. ILLINOIS PRACTICE SERIES. Shindell, Higlights of the law of medical practice, A.A.M.A., Bulletin 9 (2), 1965, p. 46.
23
La negligencia hace referencia a la carencia de atención durante el ejercicio médico,
al descuido, al olvido, ya sea porque se deja de hacer algo o porque se hace lo que
no se debe, por lo que se asocia a no guardar la precaución correspondiente, o a la
inobservancia de las reglas de tratamiento de determinada enfermedad34. Es, en
síntesis, una omisión en la acción.
La imprudencia por su parte se refiere a aquellos casos en donde no se toman las
precauciones necesarias al momento de desarrollarse el acto médico con el fin de
prevenir un riesgo, o cuando se presenta una actuación precipitada sin prever los
resultados de la acción o creyendo que los puede sortear, así como tampoco las
consecuencias, o sin evaluar las pruebas previas35.
En cuanto a la impericia, consiste, más que en la falta de conocimiento del ejercicio
médico, en la práctica médica, en la falta de experiencia que se ve reflejada en la
incompetencia para el desempeño profesional36.
Con todo, es importante anotar que la culpa y el error excusable no son lo mismo ni
se les puede confundir. En efecto, la culpa supone un error de conducta que hace
34 Arturo Ricardo Yungano afirma en lo que concierne a la negligencia “El defecto o la omisión en la realización del ejercicio medico constituye otro de los supuestos de responsabilidad”… plantea una serie de situaciones donde puede verse reflejada esta como … “el no atar al paciente en la mesa de operaciones o en la camilla con la que se lo traslada después del acto quirúrgico, a raíz de lo cual cae y se lesiona; falta de protección en aplicación de radioterapia; olvidar instrumentos quirúrgicos en el cuerpo del paciente provocando con ello una lesión o poniendo su vida en peligro u ocasionando la muerte… entre otros”. YUNGANO. Op. cit., p. 160. 35 Sin embargo, autoridades reconocidas en la materia dicen otra cosa. Así, Fernando Guzmán Mora y Eduardo Franco delgadillo señalan “En materia médica podemos decir que la imprudencia consiste en una acción temeraria que se realiza a pesar de haberse previsto el resultado adverso que ocasiona el daño en el enfermo. Esto equivale a efectuar un acto médico sin las debidas precauciones o a no implementar las medidas que puedan evitar o atenuar un resultado no deseado y nocivo para el paciente. Es la conducta opuesta a la que aconsejarían la experiencia y el buen sentido de un especialista en determinado aspecto de la medicina”. GUZMAN. MORA. Op. cit., p. 708. 36 Alfonso Tamayo se refiere a la impericia cómo “la carencia de los conocimientos que identifican una media universal de información y asimilación científico-técnica, indispensable para un responsable ejercicio de la profesión médica”. De la responsabilidad en el campo de cirugía plástica. Teoría jurídica. En: Cirugía plástica, reconstructiva y estética. 3a ed. Bogotá: Amolca, 2006. p. 47.
24
incurrir al médico en la materialización de un riesgo que pudo haber evitado, al paso
que el error excusable se produce no obstante que el profesional haya acompasado
su conducta con las reglas de la lex artis, con la destreza y pericia de un buen
profesional.
Al respecto dice Enrique Barros:
(…) no se justifica calificar per se dé negligente a un médico por la lesión accidental de un nervio o el corte de una arteria durante una intervención, si se asume que en un porcentaje de las operaciones difíciles ese daño se produce inevitablemente, aunque se emplee la diligencia debida”. Más adelante agrega que “una cuestión distinta a determinar quién asume en definitiva el riesgo del error, es la influencia que el error debidamente acreditado puede tener en la prueba de la culpa. Asumido que el médico contrae el deber de actuar con la destreza y diligencia que normalmente se puede esperar de un profesional de la salud, por lo general no es suficiente un error de diagnóstico o una decisión equivocada respecto del tratamiento para que se pueda dar por establecida su negligencia. Por eso, por lo general debe probarse que el error no habría sido cometido por un médico que tuviera la destreza y diligencia exigible. En otras palabras, la regla debiera señalar que no basta imputar un error para dar por establecida una presunción de culpa37.
2.2.4 Nexo Causal
Este es un elemento esencial para la configuración de la responsabilidad civil pues
permite el enlazamiento entre el hecho ilícito o conducta desplegada por el sujeto
eventualmente responsable y el daño cuyo resarcimiento la víctima reclama. Y si
bien existe unanimidad en incluir este requisito, lo cierto es que, como se sabe, no
37 BARROS BOURIE. Enrique. Tratado de responsabilidad extracontractual. 1a ed. Santiago: editorial Jurídica de Chile, 2009. p. 674 y 675.
25
se ha podido precisar qué normas38 y qué teorías39 pueden ser las eficazmente
aplicables en procura de establecer el nexo causal antedicho y la extensión de los
perjuicios, esto es las consecuencias, que se le pueden atribuir al responsable, siendo
de destacar, con todo, la denominada causalidad adecuada, adoptada por la Corte de
tiempo atrás.
La causalidad médica es la relación directa que existe entre la acción o el
comportamiento médico y el daño padecido por el paciente. En esta materia es de
suma importancia que se pueda establecer con cierto margen de seguridad que la
conducta del galeno al que se le imputan los perjuicios causados resulta ser la causa
del daño producido al enfermo. Lo anterior cobra aún más importancia si se tiene en
cuenta que no basta con el simple padecimiento de un malestar -grave o no- sufrido
por el paciente pues es sabido que científicamente pueden presentarse circunstancias
nocivas (riesgos) inherentes bien a la enfermedad que padece o ya por la respuesta
de su organismo, tópicos estos que no entran dentro de la órbita de responsabilidad
del médico, siempre que, por otra parte, y según lo explicaremos en detalle líneas
adelante, haya ofrecido información suficiente.
Resulta pues primordial, que “exista una relación de causa-efecto, un lazo que dé
certeza de que el acto médico es el causante del daño producido”40 y que éste sea la
consecuencia de una falta cometida por el médico.
38 En Colombia, se acude al artículo 1616 del C.C. que establece: “Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. En materia extracontractual se cita el artículo 2341 ib. 39 De la equivalencia de condiciones, de la causa eficiente, de la preponderante, de la causa próxima, de la causa adecuada, la imputación objetiva, etc. 40 GUTIÉRREZ Nancy y BERMÚDEZ Claudia. La responsabilidad contractual en cirugías estéticas, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 2009. Pág. 47.
26
El actor debe demostrar que el daño que reclama ha sido o es producto del proceder
del profesional, a tal punto que la ausencia de dicho ligamen hace fracasar la
pretensión resarcitoria. Con todo, las circunstancias que rompen el nexo causal,
llamadas “causas extrañas” y que son el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho
exclusivo de la víctima o el hecho exclusivo de un tercero, excluyen cualquier
responsabilidad, aunque no es menester que deba demostrarlas el médico, quien con
solo acreditar su diligencia y cuidado, en últimas rompe ese nexo causal entre su
conducta y el resultado nocivo que se le imputa, pudiendo permanecer la causa
específica del daño desconocida.
Al respecto ha indicado la jurisprudencia:
La responsabilidad médica depende del esclarecimiento de la fuerza del encadenamiento causal “entre el acto imputado al médico y el daño sufrido por el cliente. Por lo tanto, el médico no será responsable de la culpa o falta que le imputan, sino cuando éstas hayan sido las determinantes del perjuicio causado. Al demandante incumbe probar esa relación de causalidad o, en otros términos, debe demostrar los hechos donde se desprende aquella (G.J. t. XLIX. p. 120)”41.
Asimismo, en un asunto de responsabilidad civil médica en el que se predicaba la
tardanza en la adopción de las medidas tendientes a curar al paciente como la causa
de la amputación de su pierna, dijo la Corte, reiterando su acogimiento a la teoría de
la causalidad adecuada:
Se asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo razonable) sea el más “adecuado”, el más idóneo para producir el resultado, atendidas por lo demás, las específicas
41 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. rad. n°. 11001-3103-037-2000-67300-01. (Edgardo Villamil Portilla.15 de enero de 2008).
27
circunstancias que rodearon la producción del daño y sin que se puedan menospreciar de un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la producción del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para generarlo. En fin, como se ve, la gran elasticidad del esquema conceptual anotado, permite en el investigador una conveniente amplitud de movimiento. Pero ese criterio de adecuación se lo acompañó de un elemento subjetivo que le valió por parte de un sector de la doctrina críticas a la teoría en su concepción clásica (entonces y ahora conocida como de la “causalidad adecuada”), cual es el de la previsibilidad, ya objetiva o subjetivamente considerada. Mas, dejando de lado esas honduras, toda vez que su entronque con la culpa como elemento subjetivo es evidente, y éste es tema que no se toca en el recurso, el criterio que se expone y que la Corte acoge, da a entender que en la indagación que se haga -obviamente luego de ocurrido el daño (la amputación de la pierna)- debe realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se para producirlos, y se detecte aquél o aquellos que tienen esa aptitud42.
42 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. rad. n°. 6878. (Jorge Santos Ballesteros. del 26 de septiembre de 2002).
28
3. EL MÉDICO, UN PROFESIONAL
3.1 ¿Qué es un profesional?
El progreso de la humanidad ha determinado que las labores desarrolladas por una persona
sean cada vez más técnicas y especializadas y por tanto necesitadas de una previa
preparación. Puede decirse que no hay en los quehaceres productivos actuales actividad que
no requiera una capacitación así sea mínima, acompañada de la necesaria actualización, dada
la vertiginosa evolución tecnológica que se registra.
En razón de lo anterior, la definición o el concepto de lo que es un profesional resulta una
tarea bastante ardua, pues tanto pueden caber en él aquellas personas que han recibido una
capacitación y una habilitación del Estado para ejercer una actividad como otras que en razón
del gremio a que pertenecen por causa de la asiduidad y permanencia de la actividad que
ejecutan se les ha dado en llamar profesionales, como ocurre con los comerciantes.
Por esta razón recurrimos a distintos doctrinantes quienes tratan sobre esta cuestión. Para
algunos autores el profesional equivale a aquel que ha obtenido un título y ha cursado una
carrera universitaria, para otros la calidad de profesional se encuentra supeditada a la
actividad que realizan de forma habitual, independientemente de que se cuente o no con un
título43. Se trata de puntos de vista estricto (el primero) que a nuestro modo de ver brindaría
una utilidad práctica a la hora de aplicar las consecuencias de que a alguien que se le impute
la comisión de un hecho dañoso, se le tilde de profesional.
43 Marcelo J. López Meza manifiesta que en Argentina “el estudio de las responsabilidades profesionales se orientan en un sentido amplio. Según ese enfoque, la profesionalidad no estaría marcada por la existencia de un “título”, sino por el hecho de poseerse un cierto nivel de conocimientos en una determinada materia, por encima de los del común de la gente; de forma tal que se alude como profesional a todo aquel que por tal razón es un experto en relación con el profano que requiere sus servicios”. Tratado de responsabilidad civil. 2a ed. Tomo III. Buenos Aires: Editorial La ley, 2011. p. 460.
29
Philippe Le Tourneau, en su obra La responsabilidad civil profesional, menciona siete
criterios interdependientes que tipifican a un profesional. En primer lugar, el profesional
manifiesta tener esa calidad; en segundo lugar, su actividad –lícita por supuesto- se orienta a
la producción, distribución de bienes o prestación de servicios. Como tercer punto alude a la
temporalidad en que se ejerce la actividad, señalando su carácter habitual, lo que implica la
repetición de los mismos actos. Luego hace mención al ánimo de lucro con que debe contar
la actividad exponiendo que la actividad es remunerada. Como criterio principal se refiere a
su organización funcional orientada hacia la realización de su actividad habitual. Acota
además que de dicha organización el profesional goza de una preeminencia, es decir, un
dominio profesional. Por último se refiere a la autoridad que este ejerce sobre las personas
que él introduce en la ejecución del contrato44.
Otros autores hacen énfasis en la independencia y autonomía del profesional, en la necesidad
de que a su actividad haya precedido una capacitación que exige estudios más o menos largos,
que se encuentra habilitado por el Estado para ejercerla dado los caros intereses que se le
confían, y en fin, que se encuentra sujeto a códigos deontológicos gremiales y tiene dentro
de sus cargas la de la actualización en sus conocimientos dada la complejidad,
especialización e innovación permanentes.
3.1.1 Profesional de la salud
A no dudarlo, el médico cumple con todos esos requisitos, trátense de los generales ora de
los particulares o más específicos que algunos exigen, pues se trata de un sujeto que ha debido
recibir una exigente capacitación universitaria, su título está avalado por el Estado, debe
44 LE TOURNEAU, Philippe. Responsabilidad civil del profesional. Traducción Javier Tamayo Jaramillo. 2a ed. Bogotá: editorial Legis, 2014. p. xxxii – xxxiii.
30
actualizar sus conocimientos y los de su área en particular, debe acatar el código de ética
cuyos orígenes se remontan al juramento hipocrático y aún hoy sus prescripciones se ven en
los actuales códigos deontológicos; tiene a su cargo la delicada misión de preservar, proteger
y recuperar la salud de sus pacientes con lo cual se le encomiendan derechos fundamentales
de estos como el de la dignidad, la salud, la intimidad, la vida, etc.; su actividad habitual y
profesional como médico es remunerada; goza de preeminencia en el medio social (aun
cuando este tópico ha ido decreciendo con el pasar de los años y con el auto reconocimiento
de los propios derechos por parte de los pacientes) donde se anuncia como tal.
Por lo demás, en lo que respecta a los profesionales de la salud deben incluirse, a más de los
médicos, las enfermeras, odontólogos, paramédicos, entre otros, los cuales, no solo están
sujetos a las normas éticas (sigilo, preparación, actualización, registro en historia clínica, etc.)
sino también, al cumplimiento de su obligación principal tendiente al mejoramiento y
bienestar del paciente. De allí que existan en el ordenamiento jurídico leyes y decretos que
determinen y regulen la profesión, como lo son la Ley 23 de 1981, el Decreto 3380 de 1981,
o en el campo de la odontología la Ley 35 de 1989.
La responsabilidad profesional médica surge en virtud de las actividades relacionadas con
la profesión, reflejadas en el acto médico. De allí que la responsabilidad civil del profesional
de la salud puede originarse por una acción u omisión que genere como consecuencia un
daño para el paciente.
Pero al calificar al médico de profesional estamos exigiéndole una serie de deberes y de
competencias, pero sobre todo, estamos enmarcando la investigada conducta del galeno en
el marco de la profesión o especialidad que hubo de aplicar al paciente, lo que supone no sólo
la determinación del estado del arte en el momento y en el lugar en que el médico actuó, sino
31
otros componentes como la ética profesional, con todo lo cual podrá establecerse una culpa
galénica.
3.2 Ética profesional
La ética profesional va encaminada al actuar conforme a las reglas y principios que regulan
el ejercicio de una determinada profesión. Es por esto, que cada una de las profesiones
procura contar con un código ético en donde se establecen pautas de comportamiento en pro
de un correcto desempeño de las actividades y cuyo cumplimiento resulta esencial para el
buen desempeño del profesional.
La ética entonces, está íntimamente relacionada con el actuar respetuoso, correcto y de buena
fe con que debe desempeñarse cada profesional dentro del ejercicio de sus actividades. Vale
la pena aquí citar a Gilberto Martínez Rave quien se refiere a la responsabilidad ética de los
profesionales señalando: “…solo se da cuando los profesionales desconocen las reglas que
se han fijado para el correcto ejercicio de su actividad. Por eso solo puede declararse en los
profesionales”45.
3.2.1 Ética en los profesionales de la salud
En lo que respecta a los profesionales de la salud, la ética juega un papel fundamental y así
lo resalta Luis Alfonso Vélez Correa al señalar: “la ética es necesaria en el ejercicio médico
para dar confianza al paciente. Este tiene que estar seguro de la integridad moral del
profesional para poder confiarle su vida y salud”46. Es por esto que no se puede dejar de
mencionar el ámbito ético que debe acompañar el acto médico. Debe tratarse de una
45 MARTINEZ. Op. cit., p. 486. 46 VÉLEZ CORREA. Luis Alfonso. Ética médica, Interrogantes acerca de la medicina, la vida y la muerte. 2a ed. Medellín: Editorial Corporación para investigaciones biológicas, 1996. p. 41.
32
convicción que tenga el profesional en cada una de las actividades que realice buscando
siempre la satisfacción y bienestar del paciente47.
El médico cirujano Jorge Gispert Cruells, con un poco de imprecisión si se le ausculta desde
la óptica estrictamente jurídica, hace referencia al comportamiento ético –creemos que en
sentido amplio- que debe evidenciarse en los profesionales de la salud, señalando que estos
deben estar actualizados constantemente en sus conocimientos y conservando el trato que
debe observarse con el paciente. Apunta además el no infringir las leyes, códigos, reglas,
normas, reglamentos, instructivos, enunciados etc. Por último se refiere a cuidar las
circunstancias que convergen en la atención médica, no propiciar situaciones
comprometedoras48.
Así pues, dada la delicadeza que engendra el ejercicio de la medicina el componente ético se
convierte en el eje del ejercicio médico y encarrila el comportamiento que debe observarse
en los profesionales de la salud con el fin de que se cumplan los objetivos que se buscan con
esta ciencia y con el acto médico.
Modernamente se ha migrado al concepto de bioética, más comprensivo, interdisciplinario y
global que el de ética médica, pues comprende a los profesionales de la ciencia de la salud o
del derecho en relación con sus actividades o intervenciones en la vida del hombre,
especialmente en la medicina.
47 Los principios éticos que rigen la conducta profesional de los médicos, no se diferencian sustancialmente de los que regulan la de otros miembros de la sociedad. Se distinguen si por las implicaciones humanísticas anteriormente indicadas. La presente Ley comprende el conjunto de normas permanentes sobre ética médica a que debe ceñirse el ejercicio de la medicina en Colombia. Código de Ética Médica. Art 1, numeral 10o. 48 GISPERT CRUELLS. Jorge. Conceptos de biótica y responsabilidad médica. 3a ed. México: Edit. El Manuel Moderno. 2005, p. 308.
33
Pero sea lo que fuere, en el campo propio del derecho médico y de la responsabilidad civil
del médico, la ética médica -y con mayor razón la bioética- apunta a la definición de los
principios y normas que regulan el quehacer del médico, quien debe estar atento al respeto
de los derechos humanos y fundamentales del paciente.
Con razón, ha establecido la Corte:
el galeno debe asumir, con un elevado e impoluto sentido de la responsabilidad, una serie de conductas encaminadas a la humanización (humanitas) y a la profesionalización de su elevado ministerio, vale decir un plexo de deberes que, articulados, integran la –llamada- deontología médica (tejido comportamental), enderezada, entre varios cometidos, a la búsqueda de una cabal prestación del servicio a su cargo y, ante todo, al respeto irrestricto de la vida humana, y a la preservación o mejoramiento de la salud –física y mental- e integridad de las personas, rectamente entendida, todo de cara a la sociedad y a los demás profesionales inmersos en la misma ciencia, sus pares. (…) el médico, en el ejercicio de su profesión, está sometido al cumplimiento de una serie de deberes de diversa naturaleza, muy particularmente de raigambre ética –no por ello desprovistos de eficacia jurídica-, los cuales podrán servir de parámetro para evaluar, en un momento determinado, el grado de diligencia y responsabilidad empleados por el galeno en el cumplimiento de su oficio. Es por ello por lo que, se ha entendido que las normas que disciplinan la ética médica, se traducen en componente de su lex artis, con todo lo que ello supone, especialmente en la esfera de su responsabilidad, como tal, susceptible de ser valorada o, si se prefiere, juzgada, por los órganos y autoridades competentes para ello49.
49 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Rad no 7141. (Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 31 de marzo de 2003)
34
4. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL PROFESIONAL DE LA SALUD Y DEL CIRUJANO EN ESPECIAL
4.1 Obligación Principal
En consideración a lo planteado en el numeral primero del artículo 1º de la Ley 23 de 1981
la medicina tiene como fin “cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de
las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los
patrones de vida de la colectividad”50. De allí nace precisamente la obligación principal de
los profesionales de la salud consistente en aliviar, rehabilitar o curar la salud del
paciente haciendo uso de toda su experiencia y conocimiento.
4.2 Otras obligaciones y deberes
A la obligación principal, acuden en auxilio de ella y para una cabal prestación de la
misma, los denominados deberes secundarios de conducta, y más precisamente,
aquellos otros deberes profesionales que, en últimas propenden por que el débito
principal sea cabalmente satisfecho.
4.2.1 Deber de información
El galeno debe instruir al paciente de forma clara y completa acerca de los riesgos,
cuáles son las precauciones que deben tomarse, qué resultado se espera, cuáles son
los efectos secundarios, posibles alternativas y demás temas que resulten de interés
del paciente.
50 Código de Ética Médica. Art 1.
35
Resulta fundamental que el médico procure que el lenguaje utilizado sea
comprensible y esté a la altura del nivel cultural y de conocimiento que pueda tener
la persona a quien le está comunicando dicha información.
Este deber de información, en últimas, tiende a proteger derechos humanos
fundamentales del paciente como su dignidad, el respeto a su integridad personal, la
intimidad, la autodeterminación y el libre desarrollo de la personalidad, con lo cual
se puede apreciar la indudable importancia que reviste, a tal punto que se le considera
como un principio, esto es, un “mandato de optimización en aras de que se ha
realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas
existentes”51.
Ahora bien, en el caso de las cirugías plásticas juega un papel esencial pues será a
partir de esta que el paciente tome la decisión de autorizar o no dicho procedimiento,
razón por la cual en el caso de las cirugías estéticas se exige que debe ser estricto y
preciso pues será la información brindada por el galeno acerca del resultado que se
espera, que llevara al paciente a recurrir a determinada cirugía52.
51 MONSALVE CABALLERO. Vladimir y NAVARRO REYES Daniela. El consentimiento informado en la praxis médica. 1a ed. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. Editorial Temis. 2014. p. 74. 52 Panneau, Jean señala con referencia a esto “En la cirugía estética será necesario proporcionar al paciente una detallada información de los riesgos, aun los más remotos”, Medicine, en Enciclopédie Juridique Dalloz. Citado por: JARAMILLO JARAMILLO. Carlos Ignacio. Responsabilidad civil médica: La relación médico-paciente: Análisis doctrinal y jurisprudencial. 2a ed. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias jurídicas, 2011.
Por su parte el Dr. Alfredo Achaval señala frente a la información que debe brindarse en este tipo de procedimiento al paciente… “el cirujano estético tiene la obligación de advertir y explicar los riesgos, debe balancear los deseos estéticos de sus pacientes con las posibilidades de lograrlos… la operación tiene razón de ser porque es estética y, por lo menos el resultado no debe ser inestético”. Responsabilidad civil del médico. 1a
ed. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, 1983. p. 234.
36
El deber de información se predica también del paciente; pero hay que advertir que,
desconocedor de cuáles son los datos importantes que el médico debe conocer, recae
en este el direccionamiento de la información que debe recibir. Este deber está
íntimamente relacionado con el consentimiento informado.
4.2.1.1 Consentimiento informado
Se ha convertido en un instrumento fundamental en el campo médico, pues es a partir
de este que el paciente dará o no lugar a la actuación del médico, previo a una
información suficiente brindada por el galeno. Miguel Ángel Mendoza, Nadia Zarate
y Jesús Miguel Escalante lo definen como:
La aceptación libre por parte de un paciente de un acto diagnostico o terapéutico después de haberle comunicado adecuadamente su situación clínica. Los requerimientos básicos necesarios para que sea válido son: Libertad de decisión, competencia para decidir e información suficiente. Es una autorización dada por el paciente sin ninguna coacción o fraude, basada en el entendimiento razonable de lo que sucederá, incluyendo la necesidad del tratamiento, los riesgos y beneficios del mismo, cualquier alternativa disponible53.
Por su parte Highton y Wierzba lo definen como: “una declaración de voluntad
suficiente efectuada por un paciente, por la cual luego de brindársele la necesaria
información referida a la dolencia, al procedimiento o intervención que se le propone
como medicamente aconsejable, este decide prestar su conformidad y someterse a
tal procedimiento o intervención”54.
53 MENDOZA Miguel Ángel, ZARATE Nadia, ESCALANTE Jesús Miguel. Aspectos éticos y legales del consentimiento informado en la práctica e investigación médica. En: Gaceta Médica de México. Abril de 2003. Volumen 139. No. 2, p. 184. Consulta en línea. 12/10/2017. Disponible en línea: http://www.medigraphic.com/pdfs/gaceta/gm-2003/gm032o.pdf. 54 HIGHTON. Elena – WIERZBA. Sandra. Relación médico-paciente: el Consentimiento informado. 1a ed. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc, 1991. p. 11.
37
Luis Alfonso Vélez Correa expone “el consentimiento informado se da cuando el
paciente acepta o rehúsa la acción medica luego de entender una información,
considerar las más importantes alternativas y ser capaz de comunicar la decisión.
Para que esto se presente, el paciente debe tener una competencia mental y estar libre
de cualquier coacción para actuar, es decir, ser libre”55.
A partir de estas definiciones se reflejan aspectos cardinales sobre el consentimiento
informado previéndose este como una autorización por parte del paciente o bien de
sus familiares cuando el primero se encuentre imposibilitado física o mentalmente,
o bien de su representante cuando se trate de un menor de edad para que el cuerpo
médico pueda llevar a cabo un determinado procedimiento. Haciendo salvedad en
aquellos casos de urgencia y sin la presencia de algún familiar en donde no resultará
necesario, situación en la cual el médico deberá actuar en pro del mejor beneficio.
Otro aspecto a destacar es que dicho consentimiento debe contar con una
información completa de manera tal que no haya espacio o posibilidad de engaño o
manipulación al paciente.
El consentimiento informado hoy por hoy en materia médica ha pasado de ser un
simple formalismo, pues a partir de este existe una esfera de protección de derechos
fundamentales y valores inherentes al hombre no solo para el paciente sino también
para el galeno56. Esto se ve reflejado en la medida en que actualmente se ha dejado
55 VELEZ CORREA. Op. cit., p. 91. 56 “No se trata, ni de lejos, de un mero formalismo, como quiera que los negocios jurídicos de esta especie -y así el acto médico obrase exclusivamente en cumplimiento de un deber legal-, recae nada más ni nada menos que sobre la vida, la salud y la integridad corporal de las personas, por manera que el carácter venal que de suyo caracteriza los contratos bilaterales, onerosos y conmutativos de derecho privado, en este escenario se ve, por fortuna, superado por el humanístico que es propio de la actividad médica. Más que un mercado o una clientela que cultivar, los posibles usuarios de los servicios médicos, incluyendo los meramente estéticos o de embellecimiento”. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Rad no
0500131030001996-5497-01. (Pedro Octavio Munar Cadena. 19 de diciembre de 2005).
38
de lado esa figura “paternalista” en donde el enfermo debía aceptar la imposición
médica pues este se encontraba en una posición de autoridad y superioridad, por una
nueva figura en la que el paciente puede influir o participar en las decisiones
garantizando su posición en la relación médico-paciente.
El consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado con dos
derechos; el primero de ellos, al que ya hemos hecho referencia, es el derecho a la
información, pues a partir de este se tendrá conocimiento no solo del proceder que
elegirá el medico sino también de los riesgos, consecuencias, posibles resultados
entre otros temas que resultan esenciales a la hora de aceptar llevar a cabo un
procedimiento, y es que este resulta primordial para obtener la colaboración y
participación del paciente en su tratamiento. Sin embargo, dicha información puede
resultar ineficaz si se brinda en forma fragmentaria, lo cual ha dado lugar a que se
indague si el médico, en el desarrollo de este deber, ha de ser exhaustivo, abarcando
todo lo imaginable, cuestión que parece resolverse por un justo medio y con especial
énfasis en las particularidades sociales, culturales, profesionales, psicológicas, de
edad, etc., del paciente.
Esa información brindada debe propender por lograr una completa y clara
comprensión por parte del paciente que la recibe, por lo que la complejidad del
lenguaje técnico utilizado en la medicina, las condiciones en las que se encuentra el
paciente y otros temas subjetivos que están presentes en estas situaciones, deben ser
tenidos en cuenta por el galeno, y por supuesto por el juez, a la hora de evaluar la
conducta de aquel.
39
De lo anterior se deriva entonces la importancia de la comunicación que debe existir
entre las partes y así lo señala claramente Vladimir Monsalve y Daniela Navarro “La
adecuada comunicación es la regla de oro en las relaciones sanitarias y mediante ella
se garantizan y exigen no solo los derechos de los pacientes, sino también sus
deberes, generando así una buena práctica médica y evitando daños a los pacientes
algunas veces de características irreparables, que tiene como origen la falta de un
adecuada comunicación basada en la información”57. De esta dependerá también en
algunos casos el nivel de confianza que pueda existir entre el paciente y el médico
lo cual resulta favorable para el desarrollo del tratamiento o procedimiento
correspondiente.
El segundo derecho está referido a la autonomía del paciente, entendida como la
facultad que tiene de obrar libremente según su criterio. Autonomía que debe ser
respetada tanto por el médico como por la entidad en la medida en que el paciente
en principio es quien decide sobre su propia vida y decimos en principio pues existen
casos en donde las cirugías deben llevarse a cabo de manera urgente, circunstancias
donde la autonomía no dependerá del afectado sino de sus familiares o personas
quienes tomarán decisiones por él. Y es que el respeto a la autonomía en el
consentimiento informado garantiza el principio de dignidad humana pues dicho
consentimiento no solo se convierte en el reconocimiento de los derechos
fundamentales del paciente, sino también la libertad y capacidad de este de tomar
decisiones sobre su vida.
57 MONSALVE Y NAVARRO Op. cit., p. 83
40
La Corte Constitucional mediante Sentencia T560A de 2007 Magistrado Ponente:
Rodrigo Escobar Gil, señala:
En materia médica, el citado consentimiento tiene por objeto la formación de un pacto o convención entre los profesionales tratantes y el paciente con el fin de adoptar las medidas curativas necesarias para la recuperación o rehabilitación del enfermo. Este consentimiento como lo ha señalado la doctrina constitucional se caracteriza por ser libre, informado, autónomo, constante y, en algunas ocasiones, hasta cualificado. El citado acuerdo es libre e informado, cuando el paciente tiene todos los elementos de juicio necesarios para poder aceptar o rehusar una acción médica, siempre que tenga certeza sobre los riesgos previsibles, los efectos adversos y de las posibles terapias alternativas, sin ningún tipo de prejuicio o coacción que límite la suficiencia de la información e impida la expresión autónoma de una decisión médica58.
Dicho señalamiento por parte de la Corte Constitucional es la base para entrar a
analizar la obligación de información de los profesionales de la salud consagrada de
manera general en los artículos 15, 16, 18 de la ley 23 de 1981.
La información brindada por el cuerpo médico debe ser completa, clara y adecuada
y a partir de ella el paciente debe lograr comprender cuál será el actuar que tomará
el profesional, cuáles serán los riesgos, molestias o efectos secundarios que tendrá la
intervención, qué clase de beneficios puede traer determinado procedimiento, qué
otras alternativas de tratamiento tiene, cuáles serían las complicaciones de no realizar
alguna intervención y demás aspectos que sean de interés del paciente, pero se debe
hacer la salvedad de que médico no solo ha de comunicar lo que sabe sino que debe
preocuparse porque la información que está brindando al paciente sea entendida por
este, para que se pueda hablar así de un consentimiento informado, pues la relación
58 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta de Revisión. T-1258352. (Rodrigo Escobar Gil. 27 de julio de 2007).
41
médico-paciente se caracteriza en la mayoría de casos por la asimetría en el
conocimiento, dado que el galeno cuenta con un saber científico y técnico del cual
el paciente carece y es ahí donde la información brindada por el médico debe
convertirse en el canal o instrumento para dotar de entendimiento y sabiduría
suficiente al enfermo de manera tal que este decida habiendo por lo menos
comprendido lo informado.
4.2.2 Deber de respetar la voluntad del paciente
El cuerpo médico debe aceptar la voluntad que tome el paciente de someterse o no a
determinada cirugía o procedimiento. El paciente tendrá entonces la capacidad de
disponer de su cuerpo, decisión que deberá ser respetada por el facultativo y la
institución de salud. En últimas, se trata del respeto a la libre autodeterminación en
cabeza del paciente.
4.2.3 Deber de conocimiento y actualización
El médico que recibe a un paciente debe tener un conocimiento acerca del motivo,
dolencia, enfermedad o razón por la que se acude a él, debe tener la capacidad de
comprender lo que escucha del paciente, más aún cuando sus manos trabajan sobre
el cuerpo humano. Y es que de dicho conocimiento dependerá en muchos casos los
resultados obtenidos.
En la mayoría de profesiones –sino en todas- existen especialidades y
subespecialidades que hacen del profesional un conocedor específico para cada
tema. La medicina no se escapa de esto, y de ahí que cuando el galeno advierte –o
debe advertir- que para el adecuado acto médico (lo que abarca la evaluación) debe
42
servirse de otros profesionales y especialistas así debe proceder59. De allí que,
aunque suene obvio en caso de que el paciente acuda al centro médico por un dolor
en el pecho deba ser atendido por el cardiólogo, o si se trata de una fractura sea el
ortopedista, entre otros ejemplos, pero esto debe mencionarse porque no siempre se
maneja así pues incide negativamente en la eficiencia y eficacia del servicio temas
económicos y hasta de publicidad que hacen que esta se desdibuje.
Ahora bien, al ser la medicina una ciencia de constante evolución es necesario que
el médico permanezca actualizado de manera que su proceder se encuentre acorde a
las nuevas incorporaciones y desarrollos relacionados con la materia, con el fin de
facilitar tanto su actividad, como la salud del paciente en pro de cumplir con el fin
principal de la profesión médica.
4.2.4 Secreto profesional
El artículo 37 de la ley 23 de 1981 define el secreto profesional como “aquello que
no es ético o lícito revelar sin justa causa. El médico está obligado a guardar el
secreto profesional en todo aquello que por razón del ejercicio de su profesión haya
visto, oído o comprendido, salvo en los casos contemplados por disposiciones
legales”.
59 Así se ha reconocido en el Código Internacional de Ética Médica Londres, 1949, enmendado en Sidney en 1969. “El médico debe a sus pacientes todos los recursos de su ciencia y toda su lealtad. Cuando un examen o tratamiento sobrepase su capacidad, el médico debe llamar a otro médico calificado en la materia”. ASOCIACION MÈDICA MUNDIAL. Código Internacional de Ética Médica de Londres. Adoptado por la 3ª Asamblea General de la AMM Londres, Inglaterra, Octubre 1949 y enmendado por la 22ª Asamblea Médica Mundial Sydney, Australia, Agosto 1968 y la 35ª Asamblea Médica Mundial Venecia, Italia, Octubre 1983 y la 57a Asamblea General de la AMM, Pilanesberg, Sudáfrica, Octubre 2006. Consulta en línea 11/12/2017. Disponible en https://www.wma.net/es/policies-post/codigo-internacional-de-etica-medica/
43
Dentro de la relación médico-paciente debe existir una reserva o secreto profesional
por parte del médico de todo aquello que pueda conocer durante su actividad o
atención de quien acude ante él60, vigilando también que este deber sea cumplido
por sus auxiliares en virtud de lo establecido en el artículo 39, que establece: “El
médico velará porque sus auxiliares guarden el secreto profesional”61.
Dicho deber no solo se encuentra atado a las reglas de la ciencia médica sino también
al tema ya mencionado de los derechos del paciente como lo es la privacidad, su
seguridad y hasta de su salud, pues puede que la revelación de la información origine
como consecuencia un daño moral o físico que afecte no solo la integridad y honra
de éste, sino también la de sus familiares. Y es que dicho deber juega un papel
importante en la interacción que pueda existir entre el médico y el paciente tal y
como lo manifiesta Carlos Ignacio Jaramillo “Así sucede, no podría ser de otra
manera, con el médico, tanto más cuanto que por la relación de confianza –plena-
que debe existir entre él y su paciente, éste la ha confiado –o se presta a confiarle-
una información que, por origen y connotaciones, sólo a él le pertenece (privatus)”62.
La confianza juega un papel fundamental pues en la mayoría de casos el paciente ve
al médico como un medio confiable de alivio y seguridad y dependerá de esto en
muchos casos que el enfermo brinde toda la información sin ningún tipo de reserva,
información que puede ser delicada como se acoto anteriormente pero que puede
60 Vale la pena remitirse al artículo 2o del Código de Ética Médica que hace referencia al juramento médico. Para los efectos de la presente ley, adoptándose los términos contenidos en el juramento aprobado por la Convención de Ginebra de la Asociación Médica Mundial, con la adición consagrada en el presente texto. El método deberá conocer y jurar cumplir con lealtad y honor el siguiente. JURAMENTO MÉDICO. Prometo solemnemente: “Guardar y respetar los secretos a mí confiados”. 61 Código de Ética Médica. Art 39. 62 JARAMILLO J. Op. cit., p. 284.
44
resultar fundamental en la intervención o cirugía determinada. Ahora bien, existen
autores que señalan que dicho deber no solo debe darse durante el tiempo de
atención, sino que debe ir más allá como lo señala Jorge Mosset Iturraspe “Durante
el tratamiento y aun con posterioridad a él, extinguida la relación médico paciente,
aparece el deber del médico de guardar secreto. Es la confidentiality del derecho
anglosajón, ya destacada en el juramento de Hipócrates”63.
El deber de secreto profesional tiene una serie de excepciones plasmadas en el
artículo 38 del Código de Ética Médica, el cual señala los casos en que se puede
revelar dicho secreto profesional:
Teniendo en cuenta los consejos que dicten prudencia, la revelación del secreto profesional se podrá hacer: a. Al enfermo en aquello que estrictamente le concierne y convenga: b. A los familiares del enfermo, si la revelación es útil al tratamiento. c. A los responsables del paciente, cuando se trate de menores de edad o de personas mentalmente incapaces; d. A las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos previstos por la Ley. e. A los interesados, cuando por defectos físicos irremediables o enfermedades graves infectocontagiosas o hereditarias, se pongan en peligro la vida del cónyuge o de su descendencia64.
Este principio aplica de forma general en todos los campos de la ciencia médica, es
decir resulta de igual aplicación para el tema de las cirugías plásticas.
4.2.5 Deber de Documentación
El artículo 34 de la ley 23 de 1981 que hace referencia al Código de Ética Médica
define la historia clínica como “el registro obligatorio de las condiciones de salud
63 MOSSET ITURRASPE. Jorge. Responsabilidad civil del médico. 1a ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1979. p. 145. 64 Código de Ética Médica. Art 38.
45
del paciente. Es documento privado, sometido a la reserva, que únicamente puede
ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos
por la ley”. En ella entonces deberán constar los antecedentes del paciente y de sus
familiares, la evaluación inicial, los exámenes realizados, el diagnóstico, la
evolución del paciente, el tratamiento o terapia a indicar, el personal médico y
paramédico que ha atendido al paciente, entre otros aspectos importantes que deben
ser conocidos por el facultativo, y a la hora de evaluar su conducta y la del
establecimiento, también debe ser conocido por la administración de justicia.
La historia clínica es de obligatorio diligenciamiento pues, según el Artículo 4o. de la
resolución 1995/1999, “Los profesionales, técnicos y auxiliares que intervienen directamente
en la atención a un usuario, tienen la obligación de registrar sus observaciones, conceptos,
decisiones y resultados de las acciones en salud desarrolladas, conforme a las características
señaladas en la presente resolución”65.
Al respecto, nos enseña la Corte Suprema de Justicia que:
Por mandato normativo, la historia clínica consigna de manera cronológica, clara, precisa, fidedigna, completa, expresa y legible todo el cuadro clínico en las distintas fases del acto médico desde su iniciación hasta su culminación, a partir del ingreso del paciente a una institución de salud a su salida, incluso en la rehabilitación, seguimiento y control; contiene el registro de los antecedentes, y el estado de salud del paciente, la anamnesis, el diagnóstico, tratamiento, medicamentos aplicados, la evolución, el seguimiento, control, protocolo quirúrgico, indicación del equipo médico, registro de la anestesia, los estudios complementarios, la ubicación en el centro hospitalario, el personal, las pruebas diagnósticas, etc. Trátase de un documento probatorio sujeto a reserva o confidencialidad legal cuyo titular es el paciente y cuya custodia corresponde al profesional o prestador de salud, al cual puede acceder aquél, el usuario, las personas autorizadas por éstos, el equipo de salud y las autoridades competentes en los casos legales, ostenta una particular relevancia probatoria para valorar los deberes de conducta del médico, la atención médica al paciente, su elaboración en forma es una obligación imperativa del profesional e instituciones prestadoras
65 Resolución No. 1995 de 1999 (Ministerio de Salud 8 de julio de 1999)
46
del servicio, y su omisión u observancia defectuosa, irregular e incompleta, entraña importantes consecuencias, no sólo en el ámbito disciplinario sino en los procesos judiciales, en especial, de responsabilidad civil, por constituir incumplimiento de una obligación legal integrante de la respectiva relación jurídica66.
No existe pues, cabida a que el galeno potestativamente no elabore la historia clínica. La
razón de la norma es que es un documento indispensable por cuanto cuenta con el detalle de
las circunstancias en las cuales se brindó el servicio o la atención.
El desarrollo constante de la medicina y las distintas especialidades que hoy existen
dentro de este campo emergen la posibilidad de que el paciente se someta a varios
especialistas o médicos durante un mismo procedimiento o cirugía, como en el caso
de una liposucción en donde interviene el anestesiólogo y el cirujano estético. Para
estos casos, el artículo 36 del Código de Ética Médica establece una regulación en
cuanto a manejo de la historia clínica al señalar: “En todos los casos la historia clínica
deberá diligenciarse con claridad. Cuando quiera que haya cambio de médico, el
reemplazado está obligado a entregarla, conjuntamente con sus anexos, a su
reemplazante”67.
El galeno debe velar porque la historia clínica sea completa, clara, coherente y que
carezca de tachones o vacíos pues ella se concibe como el reflejo de la información
que se le ha brindado al paciente. Dicho documento se ha convertido en el medio para
llevar el control y orden de los datos del paciente durante todas las etapas del acto médico
por lo que la información que se haya incluido o dejado de incluir puede resultar vital en
66 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Rad no 11001-3103-018-1999-00533-01. (William Namen Vargas. 17 de noviembre de 2011). 67 Código de Ética Médica. Art 36.
47
orden a determinar, no sólo si hubo una buena praxis médica, sino la posibilidad de que en
el curso del tiempo los profesionales que vayan atendiendo al paciente conozcan con claridad
todo los antecedentes de su malestar y puedan así continuarlo atendiendo con conocimiento
de causa.
Con el paso de los años ha tomado un carácter probatorio en temas disciplinarios68 y
judiciales, razón por la cual esta debe ser diligenciada de forma detallada y completa, con
repercusiones indiciarias en caso de cumplimiento defectuoso de esta obligación.
En efecto, como se trata de una obligación de resultado, y su cumplimiento facilita la
demostración de la manera como el profesional actuó, puede decirse que la ausencia absoluta
de la misma impide reconstruir la verdad que en un proceso se quiere presentar a
consideración del juez, con lo cual podría pensarse que recaería contra el médico la tacha de
haber realizado una mala praxis médica pues dentro de ella es dable esperar una confiable
historia clínica. Pero si de lo que se trata es de una defectuosa historia clínica por ilegible,
parcial, tachada, etc., el incumplimiento de esta obligación es defectuoso y por tanto también
pueden derivarse de allí indicios graves que, enlazados con el daño daría lugar a
responsabilidad profesional del galeno y las instituciones.
4.2.6 Deber de diligencia y técnica
Este deber hace referencia al cuidado que debe tener todo galeno a la hora de
intervenir o tratar a un enfermo. Está asociado a la prontitud con la que se lleve a
68 “Teniendo en cuenta que en la mayoría de casos el consentimiento informado no se requiere que se haga por escrito, se ha previsto, a efectos de probar su existencia, que se deje constancia del proceso en la historia clínica del paciente, de tal forma que en caso de una eventual reclamación, el médico pueda demostrar que llevó a cabo sus obligaciones de informar y recabar el consentimiento del paciente, por el contrario, sea el mismo paciente quien demuestre que el medico ha contrariado la lex artis”. MONSALVE C. y NAVARRO R. Op. cit., p. 199.
48
cabo la atención y la eficiencia de esta. Llevarse a cabo un procedimiento o bien una
cirugía reparadora o reconstructiva en el tiempo y en la forma debida hace que
aumenten las probabilidades de éxito de esta y por ende la mejora del paciente.
En este deber se subsume la técnica del médico, la cual se puede ver reflejada en la
forma de desprenderse de situaciones particulares de cierta adversidad, así como
también la habilidad y pericia que tenga en el momento de hacer buen uso de los
instrumentos médicos con los que cuenta.
Se encuentra relacionado dicho deber con la lex artis, esto es, con la dedicación y el
cuidado que el buen profesional debe entregarle al paciente de acuerdo con las reglas
y prácticas de reconocido valor médico porque han sido aceptadas por quienes
profesan esta ciencia, siendo proscrito el uso de procederes novedosos, apenas en
etapa de investigación, no usuales.
4.2.7 Deber de continuidad del tratamiento
Generalmente la atención de un paciente no se agota con un solo acto sino que
constituye una serie de procedimientos o procesos concordantes de acuerdo al
tratamiento que se adelanta. En relación a esto Carlos Ignacio Jaramillo señala:
Este deber, a su turno, se explica en función del carácter de duración o de tracto sucesivo que, a veces, tiene el contrato de prestación de servicios médicos –o asistencia médica-, caso en el cual el facultativo, con el objeto de contribuir al conocido propósito de curación o mejoría del paciente, no debe sustraerse de continuar con el tratamiento iniciado, en la inteligencia de que este, es ordinario, es continuo y, por tanto, no se agota en una sola actuación (acto médico plural). De ahí la significación de que se le dé continuidad, y no se interrumpa, puesto que ello podría minar su eficacia, con graves repercusiones de salud69.
69 JARAMILLO J. Op. cit., p. 296.
49
En lo que tiene que ver con las cirugías plásticas la relación entre el cirujano y el
paciente no culmina cuando se termina la cirugía, pues debe seguir dado que los
resultados en la mayoría de intervenciones se consolidan en el tiempo, pueden sufrir
variaciones con el transcurso del mismo, y de allí que el seguimiento de la operación
sea tan importante. Aquí la información entra otra vez a jugar un papel significativo
pues el galeno deberá expresar al paciente si se tratara de una sola intervención o de
varias, de manera que quien recibe la información tenga conocimiento del tiempo
más o menos preciso en que estará bajo la revisión del médico. No puede dejar de
mencionarse que la continuación del tratamiento también dependerá del paciente en
el sentido de que este cumpla con las citas, exámenes y cuidados que se le prescriban,
razón por la cual este deber está relacionado con el interés y la colaboración del
paciente y puede dar lugar a un eximente o a una atenuación de la responsabilidad
galénica.
4.2.8 Deber de formular medicamentos
Por supuesto, solo en aquellos casos en que resulte necesario para el paciente. El
cumplimiento satisfactorio de este deber ayudará de forma significativa a la
recuperación del paciente. Se encuentra en conexión con varios de los anteriormente
mencionados como el de conocimiento, bajo el entendido de que el médico dentro
de su sabiduría formule los medicamentos necesarios70. Y relacionado también con
70 Carlos Ignacio Jaramillo plantea que se trata de un deber… “en atención a que el profesional, buscando uno de los descritos cometidos, debe aconsejar, el consumo de ellos, sabedor de sus efectos benéficos o paliativos, según las circunstancias, de suerte que no debe abstenerse de hacerlo, puesto que de otro modo dicho propósito no se alcanzaría, o de lograrse, sería a largo plazo, con las secuelas y dificultades derivadas de ello, además de los riesgos innecesarios generados”. JARAMILLO J. Ibíd., p. 297.
50
el deber de diligencia en cuanto a la precaución y efectividad en la prescripción de
medicamentos en el tiempo oportuno. Este deber se aplica de carácter general en
todos los campos de la medicina.
51
5. CIRUGÍAS
5.1 Concepto
Las cirugías plásticas son aquellas operaciones o intervenciones encaminadas a
restaurar o perfeccionar anormalidades tanto de tipo funcional, anatómico y estético
que provengan de deformidades, deficiencias, accidentes y que por su complejidad
requieran implantes, trasplantes o cambio de tejidos.
“La cirugía plástica toma su nombre del termino griego <plastikos>, que significa
moldear y dar nueva forma. La cirugía plástica es una especialidad quirúrgica
extremadamente variada cuyo propósito principal es restaurar la forma y la
función”71.
El profesor John F. Pick señala en su obra “Cirugía Reparadora” que “la finalidad
de la cirugía plástica es cuádruple: 1. Corregir las consecuencias deformantes de las
enfermedades y traumatismos con objeto de mejorar la forma y la función de la parte;
2. Reconstruir los defectos congénitos a fin de mejorar el valor económico y social
del individuo; 3. Eliminar las desfiguraciones con la esperanza de mejorar la
integridad emocional o higiene mental del individuo; 4. Rehabilitar a los
traumatizados graves de guerra para conseguir que el individuo se baste a sí mismo
en la vida civil”72.
71 SABISTON, David C. Tratado de cirugía fundamentos biológicos de la práctica quirúrgica moderna. 17a ed. Madrid: Editorial Elsevier, 2005. p. 2181. 72 PICK. John F. Cirugía reparadora. 1a ed. Barcelona: Salvat Editores, S. A, Barcelona, 1955. p. 36.
52
5.2 Clasificación
Con la cirugía plástica se pueden buscar diferentes fines, de allí que haya lugar a su
clasificación. Pues unas van destinadas a recuperar el funcionamiento normal de alguna parte
del cuerpo –reconstructiva o reparadora-, mientras que otras van encaminadas a tratar un
tema meramente estético o de belleza –estéticas-. Existirán casos en donde no solo se busca
una recuperación o mejoramiento de alguna anormalidad, sino también, resulta importante el
resultado estético –mixtas-.
5.2.1 Cirugías reconstructivas o reparadoras.
Las cirugías plásticas reconstructivas o reparadoras tienen como finalidad mejorar o
recuperar el funcionamiento normal de las diversas partes del cuerpo bien congénitos
o que ha sufrido daños como consecuencia de enfermedades, quemaduras, tumores
o accidentes73, y que incluso pueden estar relacionadas en algún modo con las
cirugías estéticas, pues en alguna de estas no solo se da la recuperación de la parte
afectada sino que también se busca perfeccionar el aspecto físico de la lesión.
5.2.2 Cirugías estéticas
Las cirugías plásticas estéticas son aquellas que se llevan a cabo por razones de
embellecimiento o bien por tendencias de moda y que cumplen una función psíquica pues se
encuentra íntimamente relacionada con el aspecto psicológico de la persona y con la
73 La Sociedad Española de Cirugía Plástica Reparadora y Estética (SECPRE) se refiere a este tipo de cirugía como aquella que “Procura restaurar o mejorar la función y el aspecto físico en las lesiones causadas por accidentes y quemaduras, en enfermedades y tumores de la piel y tejidos de sostén y en anomalías congénitas, principalmente de cara, manos y genitales”. SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CIRUJÌA PLÁSTICA REPARADORA Y ESTÉTICA. Consulta en línea 29/09/2017. Disponible en línea: https://secpre.org/pacientes/que-es-la-cirug%C3%ADa-pl%C3%A1stica
53
autoestima e imagen de estas y no directamente encaminada a aliviar un sufrimiento físico74.
Pérez de Leal las define como “aquella que sin proponerse aliviar un sufrimiento físico tiene
como finalidad lograr el embellecimiento corporal de la persona, satisfaciendo una necesidad
de perfección externa del paciente y siendo su justificativo el propio resultado”75.
Resulta importante mencionar con relación a las cirugías estéticas el ámbito psicológico del
paciente, pues muchas veces las personas se someten a este tipo de procedimientos por
razones internas o externas que pueden llegar a incidir en su ánimo o desempeño laboral. En
virtud de lo anterior, vale la pena citar a Sandra Coiffman-Yohros quien hace referencia a la
importancia de la evaluación de la condición psicológica de quien planea someterse a este
tipo de cirugías, refriéndose al respecto… “la selección apropiada de pacientes para la cirugía
estética debe empezar con un examen psicológico eficaz, del cual la motivación es quizás la
parte más importante. Los pacientes motivados por buscar cirugía estética son tan numerosos
como los pacientes mismos, y no toda persona que desea la cirugía, le conviene”76.
Tiene como característica el hecho de que la intervención no es urgente y quien se somete a
la cirugía no entiende arriesgar su vida ni su integridad física, sino, por el contrario, a buscar
un embellecimiento, punto este que tiende a que la doctrina juzgue la intervención
profesional en forma más exigente. “Cuando la vida del paciente corre peligro, el médico
tiene un gran margen de actuación; por el contrario, cuando el paciente no corre peligro
alguno, el margen médico de actuación queda seriamente disminuido. Es de nuevo la ya
74 Tal y como lo señala José A. Ramírez “califico de tal –cirugía estética- la que solo tiende al embellecimiento de quien acude al cirujano, es decir, la que no pretende corregir un vicio anatómico o fisiológico determinante de enfermedad, sino a lo sumo, cambiar el patrón estético de la persona”. La cirugía estética y el derecho. En: Revista jurídica de Cataluña. Número de mayo-junio. 1960. p. 219 y 221. 75 Pérez De Leal, Responsabilidad civil del médico. Tendencias clásicas y modernas. 1a ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1995. p. 155. 76 COIFFMAN-YOHROS. Sandra. Aspectos Psicológicos de la cirugía plástica. En: Cirugía plástica, reconstructiva y estética. 3a ed. Bogotá: Amolca, 2006. p. 21.
54
citada proporción razonable entre riesgos asumidos y beneficios esperados la que debe
tenerse en cuenta, concretada en estos casos en que los beneficios esperados no permiten
arriesgar el paciente mediante un tratamiento dudoso o poco probado”77.
5.2.3 Cirugías mixtas
Cabría la oportunidad de hablar de cirugías mixtas reconocidas por algunos autores en
aquellos casos en donde se lleva a cabo una cirugía reconstructiva como por ejemplo la de
labio leporino en donde se busca reparar una malformación del ser humano, pero también
resulta importante el resultado estético que tendrá la persona al culminar dicho
procedimiento. Alfonso Tamayo Tamayo se refiere a estas señalando “Desde el punto de
vista médico-jurídico el fin principal debe apuntar a la prevención o tratamiento de una
patología o a la rehabilitación de las funciones orgánicas del paciente afectado, aunque en la
práctica, muchas veces el paciente puede llegar a mostrar más interés por el resultado estético
que por el destinado a tratar la enfermedad”78.
La distinción entre ambos tipos de cirugías, reparadoras y estéticas no siempre es fácil, pues
si se tiene en cuenta que el derecho a la salud envuelve aspectos psíquicos y sociales, y no
sólo físicos, la intervención quirúrgica que tiende a lograr el bienestar, la armonía y en suma,
la salud psíquica del paciente puede también ser entendida, desde un punto de vista amplio,
como cirugía curativa.
77 ATAZ LÓPEZ. Joaquín. Los médicos y la responsabilidad civil, p. 114. Citado por: Roberto Vázquez Ferreyra en Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. 2a ed. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2002. p. 214. 78 TAMAYO TAMAYO. Alfonso. De la responsabilidad en el campo de la cirugía plástica. En: Cirugía plástica, reconstructiva y estética. 3a ed. Bogotá: Amolca, 2006. p. 45.
55
6. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DEL CIRUJANO PLÁSTICO
6.1 Obligaciones de medio y de resultado
Para el análisis de esta clasificación recurriremos a los conceptos brindados por
importantes doctrinantes tanto a nivel nacional como internacional, así como
también a lo expresado por la jurisprudencia colombiana.
Jorge Cubides se refiere a cada una de ellas de la siguiente manera “Obligaciones de
medio o “mera diligencia”, y de resultado, distinción que se basa en que en las
primeras el deudor satisface al acreedor con solo poner su diligencia y cuidado, sin
garantizar los resultados de su actividad, al paso que en las segundas es el resultado
concreto mismo el que constituye el objeto de la prestación”79.
El profesor argentino Horacio Pedro Guillen define esta clasificación así:
Si se trata de una obligación en que la parte debe conducirse con cuidado y previsión estaremos ante una obligación de medios. En las obligaciones de medios, u obligaciones de prudencia y diligencia, el obligado esta constreñido a emplear los mejores medios posibles, obrar con el máximo de prudencia y diligencia, con miras a obtener un cierto resultado, pero sin asegurar dicho resultado. En cuanto a las obligaciones de resultado señala “si se trata de obligaciones cuya prestación debe ser asegurada por la parte obligada, estaremos ante una obligación de resultado. En estos casos el obligado es a priori responsable de que el resultado no se haya verificado80.
Manuel García Amigo se refiere a las obligaciones de resultado:
Como aquella que se promete al acreedor por el deudor un efecto a conseguir con su comportamiento: por tanto, ante el incumplimiento, el acreedor, al exigir la ejecución forzosa, tendrá que probar solo la existencia del contrato y el hecho del incumplimiento. En cuanto a las de
79 CUBIDES C. Jorge. Obligaciones. 5a Ed. Bogotá: Editorial Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2009. p. 171. 80 GUILLEN HORACIO PEDRO. Obligaciones. Manual. 1a ed. Argentina: Editorial. B de F, 2008. p. 189.
56
medio argumenta “son aquellas en que se obliga al deudor a realizar una actividad o prestar sus servicios con la diligencia usual o profesional ordinarias en orden a conseguir un fin –curar al enfermo, ganar el pleito-; pero no promete el fin en sí, no garantiza curar al enfermo, ni ganar el pleito81.
De acuerdo a las anteriores definiciones resulta claro entonces que en las
obligaciones de medio el deudor deberá realizar lo humanamente posible siendo
diligente y cuidadoso para alcanzar algún fin, sin que por ello pueda garantizar la
consecución de un resultado, mientras que en las obligaciones de resultado lo que
realmente importa es que se consiga ese resultado prometido.
Esta clasificación resulta trascendental en el campo del derecho médico, pues es
sabido que a partir de la misma, la carga de la prueba de la diligencia y cuidado o de
la culpa, según el punto de vista, corresponderá al actor (perjudicado) o al deudor,
demandado (el médico).
6.2 Consecuencias
Debe recordarse que el artículo 1604 del Código Civil establece que “La prueba de
la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega”82. Pero es cierto que tanto la doctrina como la jurisprudencia
ha morigerado esta regla para enseñar al unísono que en las obligaciones de medios
corresponde al demandante probar la culpa del demandado, esto es, del deudor de
dicha obligación, cuando de la lectura simple del precepto transcrito se desprende
todo lo contrario.
81 GARCÍA AMIGO. Manuel. Teoría general de las obligaciones y contratos. 1a ed. Madrid: Editorial MeGraw-Hill Interamericana de España, 1995. p. 483. 82 Código Civil. Art 1604.
57
Lo que debe en realidad entenderse es que el demandado de una obligación de
medios no le es dable permanecer indiferente en la suerte probatoria de la causa,
dejando la carga enteramente al actor, pues debe probar su diligencia y cuidado, debe
demostrar que, en el caso de los médicos, su proceder estuvo de acuerdo con la lex
artis. Y, corresponderá al demandante acreditar que el médico incurrió en culpa, lo
que entraña controvertir que el proceder médico estuvo ajustado a esas reglas del
arte.
En consecuencia, cuando se está en presencia de una obligación de medio el cirujano
se compromete a realizar su actuación con todo su conocimiento, experticia y
experiencia para intentar conseguir el resultado. En estos casos estaremos ante una
culpa probada en donde el paciente deberá probar la culpa del médico83. Por su parte
83 La sentencia del 5 de marzo de 1940 estableció que “la responsabilidad civil de los médicos contractual o extracontractual está regida por el criterio de la culpa probada, salvo cuando se asume un expresa obligación de sanación y esta se incumple, como sucede por ejemplo con las obligaciones de resultado”. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. (Liborio Escallon. 5 de marzo de 1940) “De suerte que, en caso de reclamación, este (paciente) deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de curación” [Palabra paciente fuera de texto original] Sentencia del 12 de septiembre de 1985, Sala de Casación Civil. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. G.J 2419. (Horacio Montoya Gil. 12 de septiembre de 1985) Esa misma línea fue seguida en la sentencia del 26 de noviembre de 1986 en donde se estableció que se estaba ante una culpa probada al mantenerse como regla general que la obligación a la cual era sometido el medico era de medios. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. G.J no 2324. Héctor Gómez Uribe. 26 de noviembre de 1986. En Sentencia del 30 de enero de 2001 la Corte Suprema de Justicia se refirió a este tema: “…Tratando la responsabilidad civil de los médicos por la prestación del servicio profesional, desde hace algún tiempo, la Corte ha venido predicando que ésta es una responsabilidad que se deduce mediando la demostración de la culpa, independientemente de que la pretensión indemnizatoria tenga una causa contractual o extracontractual”. Agregando “para ser coherentes en el estudio del tema, se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la pretensión, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es esta relación jurídica la que lo hace acreedor de la prestación del servicio médico, de la atención y el cuidado. Igualmente, corresponde al paciente, probar el daño padecido (lesión física o psíquica) y consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende”. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Rad no 5507. (José Fernando Ramírez Gómez. 30 de enero de 2001).
58
el facultativo deberá demostrar que realizó lo humanamente posible para
salvaguardar la vida del paciente o para curar la enfermedad de acuerdo a la situación
de que se trate.
Ahora bien, cuando estamos en presencia de una obligación de resultado, se aplica
un régimen en el que la culpa no tiene juego en el debate probatorio, pues el cirujano
para romper el nexo causal deberá probar la ocurrencia de un causa extraña, es decir,
deberá probar la existencia de un caso fortuito o la culpa exclusiva de la víctima -en
este caso del paciente- o que el no cumplimiento del resultado esperado se dio por el
hecho exclusivo de un tercero84. Será responsable entonces, por la no ocurrencia del
resultado garantizado.
Pero, como ya lo hemos venido diciendo en este trabajo, la obligación principal de
los médicos, incluidos los cirujanos, es de medios. Otras obligaciones, como la de
llevar una correcta historia clínica, guardar reserva, atender al paciente en los
horarios preestablecidos, asistirlo y visitarlo durante su hospitalización, son, a no
dudarlo, obligaciones de resultado cuyo incumplimiento basta para endilgar
Igualmente en la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 15 de enero de 2008 se señaló: “es aceptado que la responsabilidad médica depende del esclarecimiento de la fuerza del encadenamiento causal "entre el acto imputado al médico y el darlo sufrido por el cliente. Por lo tanto, el médico no será responsable de la culpa o falta que le imputan, sino cuando éstas hayan sido las determinantes del perjuicio causado. Al demandante incumbe probar esa relación de causalidad o en otros términos, debe demostrar los hechos donde se desprende aquella”. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Rad no 11001-3103-037-2000-67300-01. (Edgardo Villamil Portilla. 15 de enero de 2008).
84 En la anterior sentencia ya citada del 26 de noviembre de 1986 la Corte Suprema de Justicia hace referencia en aquellos casos de cirugías estéticas en donde el facultativo se compromete a un resultado señalando… “Por lo que a la cirugía estética se refiere, o sea cuando el fin buscado con la intervención es la corrección de un defecto físico, pueden darse situaciones diversas que así mismo tendrán consecuencias distintas respecto de la responsabilidad del cirujano. Así las cosas, deberá establecerse cuál fue la obligación que contrajo el cirujano con el paciente, para deducir si el fracaso de su operación le hace o no responsable. Cuando en el contrato hubiere asegurado un determinado resultado sino lo obtiene será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima, salvo que se den los casos de exoneración previamente mencionados de fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la perjudicada”.
59
responsabilidad al profesional si con su omisión generó el daño que esté en relación
causal con aquella falta.
Sobre el particular, la más reciente jurisprudencia de la Corte ha establecido que:
Suficientemente es conocido, en el campo contractual, la responsabilidad médica descansa en el principio general de la culpa probada, salvo cuando en virtud de las “estipulaciones especiales de las partes” (artículo 1604, in fine, del Código Civil), se asumen, por ejemplo, obligaciones de resultado, ahora mucho más, cuando en el ordenamiento patrio, el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011, ubica la relación obligatoria médico-paciente como de medios. La conceptualización es de capital importancia con miras a atribuir las cargas probatorias de los supuestos de hecho controvertidos y establecer las consecuencias de su incumplimiento. Así, tratándose de obligaciones de medio, es al demandante a quien le incumbe acreditar la negligencia o impericia del médico, mientras que en las de resultado, ese elemento subjetivo se presume85.
Ahora bien, en lo que respecta al alcance de la responsabilidad a la que queda sometido el
médico cirujano esta sentencia expone:
…La diferencia entre obligaciones de medio y de resultado, por tanto, sirve para facilitar y solucionar problemas relacionados con la culpa contractual médica y su prueba, sin perjuicio, claro está, de otras reglas de morigeración, cual ocurre en los casos de una evidente dificultad probatoria para el paciente o sus familiares, todo según las circunstancias en causa, introducidas ahora por el artículo 167 del Código General del Proceso. Para elucidar la cuestión, la Sala tiene dicho que “(…) lo fundamental está en identificar el contenido y alcance del contrato de prestación de servicios médicos celebrado (…), porque es (…) el que va a indicar los deberes jurídicos que hubo de asumir el médico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en torno a los elementos que configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien puede suceder, como en efecto ocurre, que el régimen jurídico específico excepcione el general de los primeros incisos del artículo 1604 del Código Civil, conforme lo autoriza el inciso final de la norma”. En esa dirección, la Corte también ha asociado la aleatoriedad del fin perseguido, según el grado de ocurrencia, al decir que “(…) en las obligaciones de medio el azar o el acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una
85 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Rad no 05001-31-03-012-2006-00234-01. (Luis Armando Tolosa V. 24 de mayo 2017).
60
mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito. De ahí, sin abandonar el contenido prestacional asumido, en las obligaciones de medio el médico cumplirá su deber desplegando la actividad impuesta por la lex artis, independientemente del fin perseguido; y si son de resultado, por así haberse pactado expresamente, habrá cumplimiento cuando el acreedor obtiene las expectativas creadas. En las primeras, por tanto, el objeto de la obligación es una conducta idónea, al margen del éxito esperado, como sí acaece en las últimas.
6.3 Alcance de la responsabilidad del cirujano según el tipo de cirugía
En virtud de lo señalado en la sentencia ya citada del 24 de mayo de 2017 de la Corte
Suprema de Justicia la cual señala que:
“si el galeno fija un objetivo específico, cual ocurre con intervenciones estéticas, esto es, en un cuerpo sano, sin desconocer su grado de aleatoriedad, así sea mínimo o exiguo, se entiende que todo lo tiene bajo su control y por ello cumplirá pagando la prestación prometida. Pero si el compromiso se reduce a entregar su sapiencia profesional y científica, dirigida a curar o a aminorar las dolencias del paciente, basta para el efecto la diligencia y cuidado, pues al fin de cuentas, el resultado se encuentra supeditado a factores externos que, como tales, escapan a su dominio, verbi gratia, la etiología y gravedad de la enfermedad, la evolución de la misma o las condiciones propias del afectado, entre otros”.
Así entonces, puede determinarse que cuando se está en presencia de una cirugía con fines
meramente estéticos, en donde el cirujano garantiza un resultado determinado y toma la
decisión de llevar a cabo el procedimiento aun siendo conocedor de los riesgos y beneficios
que puedan presentarse durante la intervención estará sometido a una obligación de resultado.
En virtud de lo anterior, será el facultativo quien asuma los riesgos del procedimiento y no
el paciente bajo el entendido de que el primero es conocedor del estado de salud y de las
posibles complicaciones del segundo y a pesar de ello, decide llevar a cabo la cirugía.
Resultará fundamental que el galeno a partir de su conocimiento, pericia, profesionalidad y
ética tome la decisión de realizar o no la intervención de acuerdo a la situación concreta, con
61
lo cual no solo pueda eximirse de alguna responsabilidad sino también evite poner en riesgo
la salud del paciente.
Ahora bien, cuando se está en presencia de una cirugía que tiene como fin aliviar o curar
alguna dolencia, malformación, quemaduras entre otras, el facultativo quedara supeditado a
una obligación de medio, pues en este tipo de intervenciones quirúrgicas no puede asegurar
en principio la recuperación de la salud del paciente, máxime cuando aplica su ciencia sobre
un organismo afectado, lo cual puede llevar a originar distintas reacciones frente a un mismo
tratamiento que haya sido aceptado y aprobado, de allí que existen riesgos que resulten ser
imposibles de prevenir aun cuando se hayan realizado todos los esfuerzos científicos y
técnicos por parte del cuerpo médico. El galeno deberá poner toda su diligencia y cuidado al
servicio del paciente, así como también realizar lo humanamente posible para salvaguardar
la vida del paciente.
62
7. CONSUMO
7.1 Marco general
En las intervenciones quirúrgicas, por razones científicas y las derivadas de la especialización
del conocimiento, se acostumbra actualmente que, en la atención del paciente, antes, durante
y después de la cirugía, participen además del cirujano en particular, especialistas, auxiliares,
enfermeras, entre otros. Colabora un nutrido equipo médico y paramédico donde cada uno
tiene a su cargo una actividad específica y esencial, no solo a nivel de diagnóstico, sino en la
práctica material del acto médico, es decir, media un ejercicio colectivo de la actividad
médica, llamado macromedicina o colectivización del ejercicio de la medicina y
pluriparticipación médica86.
Esta realidad ha dado lugar no sólo a que el derecho contemple la culpa desde el punto de
vista de esa participación colectiva sino también a que se ocupe de un dato fáctico que le es
anexo, complementario y producto del desarrollo del servicio de salud a nivel empresarial
como el de considerar a la salud como un producto que demanda el consumidor, que por
supuesto quiere y exige calidad.
Es un fenómeno, por lo demás, reconocido por nuestra jurisprudencia:
La masificación del servicio de salud trajo consigo la despersonalización de la responsabilidad civil médica, que ahora no sólo se puede originar en la culpa del facultativo sino en la propia culpa organizacional, en muchos casos no atribuible a un agente determinado.
Asimismo, los grandes adelantos de la ciencia moderna, el aumento de los aciertos terapéuticos, el uso de nuevas tecnologías, los resultados demostrados por la práctica de la medicina preventiva, el progreso de la medicina de precisión y la terapia dirigida cuando ello es posible, y la masificación del servicio de salud como producto de consumo, han hecho de la medicina una disciplina sofisticada,
86 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto. Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina. 1a ed. Medellín: Editorial Librería Jurídica Dike, 1993. p. 30, 31, 32.
63
en la que se ha acumulado una enorme fuente de pronósticos, diagnósticos, tratamientos y procedimientos fidedignos según el buen hacer profesional, que la han elevado a los más altos niveles y minimizan el ámbito de lo fortuito porque acrecientan el margen de lo previsible, sin que ello signifique que las circunstancias atribuibles a la fatalidad hayan desaparecido por completo87.
7.2 Cirugías estéticas y consumo
Lo anterior nos lleva a indagar entonces si es posible que la cirugía estética pueda estar
enmarcada en el derecho de consumo, si puede verse como un producto de consumo, teniendo
en cuenta que actualmente se desarrolla esta actividad en grandes centros especializados y
no de manera particular e individual como antes. Hoy, puede válidamente pensarse en que el
paciente se sitúa en la misma posición del usuario en la compra de un bien o servicio para
satisfacer una necesidad propia. Por supuesto que la anterior digresión es importante si con
ella puede llegarse a una conclusión práctica que permita la protección del consumidor del
servicio de salud estética.
El mercado de consumo involucra estos servicios, en los que se circunscriben los de cirugía
estética. El artículo 2o del Estatuto del Consumidor dispone que esas normas aplican para las
“relaciones de consumo”, concepto este no definido en la ley, pero que la doctrina se ha
encargado de clarificar.
En ese sentido Juan Rinessi expresa que debe entenderse como una relación jurídica que
abarca a todos los que procuran bienes o servicios para la atención de sus necesidades y a
aquellos que son oferentes de los mismos, o sea que abarca todas las fases y actividades que
están encaminadas a poner en el mercado determinados bienes o servicios88.
87 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil rad. nº 05001-31-03-003-2005-00174-01. (Ariel Salazar. 30 de septiembre de 2016). 88 RINESSI. Antonio Juan. La Relación de consumo y derechos del consumidor. 1a ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2006. p. 48.
64
En Colombia, se ha entendido que la relación de consumo se presenta cuando una persona
natural o jurídica es destinataria final de un producto que quiere para su disfrute privado,
familiar o empresarial caso este último en el que la adquisición no se debe encontrar ligada
a su actividad mercantil.
De esta manera, el interrogante es ¿le aplica el estatuto del consumidor a este tipo de
servicios? Y en caso positivo, ¿existe una consecuencia práctica favorable al consumidor?
Es menester remitirse al artículo 5o numeral 11 del Estatuto del Consumidor que lo define
como:
Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario89”, y del otro lado establece que la relación el proveedor es; “Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro90.
Así las cosas, en el vínculo que existe entre un cirujano estético y su paciente puede colegirse
que aquel es el proveedor del servicio – parte fuerte de la relación por su profesionalismo- y
el paciente el consumidor – parte vulnerable por no ser profesional en la materia, quien
requiere especial protección- quien con la cirugía satisface una necesidad suya. Por supuesto,
al margen de la profesión liberal, es dable entender que si el cirujano plástico en desarrollo
de su actividad profesional, se vale de elementos que el mercado suele utilizar como la
publicidad, el consumismo, las promociones, etc., podemos llegar a esta conclusión, a partir
de la superficialidad de la que en muchos casos derivan estos procedimientos. Esta
89 Ley 1480 DE 2011. (octubre 12). Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 48.220 de 12 de octubre de 2011. Art 3, numeral 5o. 90 Estatuto del Consumidor. Art 5, numeral 11o.
65
superficialidad, se enmarca claramente en un comportamiento consumista que fuerza al
paciente a acudir a métodos propios del derecho de consumo.
Al respecto no debe perderse de vista que “En la cultura consumista, la publicidad, la prensa
masiva, la televisión, el Internet y el cine ofrecen una enorme proliferación de imágenes
estilizadas del cuerpo humano. Asimismo, los medios masivos constantemente enfatizan
sobre los diversos beneficios de la conservación del cuerpo, la recompensa por el trabajo
físico no es, en principio, la adquisición de una mejor salud sino, más bien conseguir una
apariencia mejorada”91.
Estos son los casos propios de las cirugías estéticas, donde el paciente-consumidor se somete
a estos procedimientos, los cuales no requiere físicamente ya que la causa que lo induce a
buscar este servicio no es la recuperación de su salud sino, en términos generales y salvo
casos de excepción, la persecución de un estereotipo establecido por la sociedad.
Desde el punto de vista del paciente, podría verse este perfectamente como el consumidor de
una relación de consumo. Analizando las figuras que componen su definición, puede
constatarse que el paciente que se va a practicar una cirugía estética, es una persona natural,
que busca adquirir un resultado que le satisface una necesidad propia. En este caso, su
necesidad radica en el concepto de belleza que desea para sí mismo, ya sea porque sigue el
patrón que existe como pauta de comportamiento en nuestra sociedad o simplemente una
satisfacción a nivel físico o psicológico. Así el paciente en su papel de consumidor compra
belleza, un nivel de autoestima, confianza en sí mismo y la satisfacción de sentirse de
91 LIÉVANO FRANCO, Martha Patricia. El uso de la cirugía estética: un acercamiento a la reconstrucción del cuerpo y la subjetividad femeninos. Tesis doctoral. Universidad Autónoma de Barcelona, Bellatera, 2012, Pág.22. Consulta en línea 19/11/2017. Disponible en línea http://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/129633/mplf1de1.pdf?se,%20del%2014%20de%20noviembre%20de%20201
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ajustado al patrón que sigue. Es claro entonces, que el paciente o consumidor está buscando
un resultado específico y que en aras de su consecución acude a un cirujano estético.
Desde el punto de vista del cirujano, el ejercicio de su actividad profesional se ajusta a la
noción de proveedor de servicios que hay dentro de una relación de consumo. Lo anterior, se
afirma a partir de que es evidente que los cirujanos y clínicas que se dedican a realizar estos
procedimientos, de manera habitual ofrecen o suministran un producto -que difunden
mediante publicidad- que en este caso sería la cirugía o el servicio que el paciente consumidor
busca. En este punto de la relación es donde el consumidor observa y estudia las diferentes
clínicas y los diferentes cirujanos del mercado para establecer cual se ajusta más a la
necesidad que desea satisfacer. El paciente consumidor, analiza las posibilidades que le
ofrece el mercado, selecciona el lugar y la persona con la que desea realizarse el
procedimiento, le expresa su necesidad y es ahí donde se materializa la relación de consumo,
cuando se realiza lo que podríamos ver como una compra.
Lo anterior muestra cómo la decisión libre del paciente consumidor, se encuentra de todos
modos moldeada por la imposición del mercado, por la publicidad que lo acosa y que le
impele a sentir la necesidad de practicarse un procedimiento estético para, en apariencia,
satisfacer una necesidad personal. A partir de ese actuar se establece una necesidad en el
mercado que tiene como resultado una gran oferta de cirujanos estéticos.
En consecuencia, si bien puede llegarse a subsumir la relación del cirujano estético y su
paciente en una de consumo, lo determinante es verificar cuál es el tratamiento que al respecto
establece el derecho al consumidor para un caso como el que analizamos.
67
7.3 Consecuencias
De conformidad con el artículo 6o de la LEY 1480 de 2011 “todo productor debe asegurar la
idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como
la calidad ofrecida. En ningún caso estas podrán ser inferiores o contravenir lo previsto en
reglamentos técnicos y medidas sanitarias o fitosanitarias”92. De suerte que ante un
incumplimiento de la mencionada obligación se activa la llamada garantía legal de los
servicios y la responsabilidad por los daños producidos por un producto defectuoso.
Y es ahí donde encontramos una falencia legal pues en materia de garantía legal en servicios
establece el artículo 7o del Estatuto del Consumidor que “en la prestación de servicios en el
que el prestador tiene una obligación de medio, la garantía está dada, no por el resultado, sino
por las condiciones de calidad en la prestación del servicio, según las condiciones
establecidas en normas de carácter obligatorio, en las ofrecidas o en las ordinarias y
habituales del mercado”93. (Subrayado fuera de texto).
De modo que estamos frente al evento, en el que, si un cirujano estético se compromete con
su paciente a una obligación de medios, debe responder entonces solo por la calidad del
servicio que prestó de acuerdo con las disposiciones obligatorias de calidad, más no por el
resultado que tanto él como su cliente (paciente) esperan obtener.
El interrogante es entonces, ¿cuándo se configura la obligación de medios en el caso de los
cirujanos estetas?
Debemos tener presente varios aspectos: en primer lugar, hemos resaltado a lo largo de este
trabajo la necesidad de que el médico esteta cumpla en forma rigurosa, con un deber de
92 Estatuto del Consumidor. Art 6. 93 Estatuto del Consumidor. Art 7.
68
información exhaustivo acerca de todos los riesgos previstos, remotos inclusive, que puede
padecer el paciente que llega sano a su consultorio. Éste deber de información es, por lo
demás, de doble vía, en el sentido de que el cirujano debe recabar información del paciente
(anamnesis) con miras a buscar todas aquellas facetas y datos que resultan relevantes para
una aminoración de los riesgos a que se enfrenta.
En segundo lugar, hemos advertido que si la actividad del cirujano esteta se enmarca en una
relación empresarial, en la que ejecuta un servicio mediante una actividad económica
organizada, que usa el mercado, que utiliza los medios publicitarios para cautivar su clientela,
fácil es concluir que es un proveedor de servicios frente a un consumidor.
En tercer lugar, también hemos indicado que la complejidad y el alea en la obtención del
resultado ha sido característico de las obligaciones de medio, pero no hay que dejar de lado
el hecho de que la intención común de las partes en el contrato es la de obtener el fin
específico buscado (embellecimiento o perfeccionamiento de una parte del cuerpo) de modo
que, si ambos conocen perfectamente el objetivo, debe quedar asimismo claro cuál de los
dos asume los riesgos inherentes a la intervención quirúrgica.
Nada nos dice el Estatuto del Consumidor, pues deja en manos del intérprete el
establecimiento de si la obligación es de resultado o de medios, siendo de destacar que si se
llega a la conclusión de que es de este último talante, la garantía se traduce en las condiciones
de calidad en la prestación del servicio, lo que traducido al campo médico significaría que el
profesional utilizó las reglas del arte en forma idónea.
Pero si se llega a la conclusión de que la obligación del cirujano esteta es de resultados, verá
comprometida su responsabilidad en caso de que éste no se obtenga. y, en realidad, si se
reparan los anteriores elementos de juicio (deber de información exhaustivo, relación de
69
empresa, intención común especifica buscada por las partes) puede concluirse
razonablemente que el cirujano, en principio, y salvo que demuestre lo contrario, ha contraído
una obligación de resultado, en caso de que expuestos los riesgos por él y sopesados estos
frente a los beneficios que eventualmente van a obtenerse, decide, con todo intervenir
quirúrgicamente al cliente que ha dado su consentimiento. Desde el punto de vista jurídico
se diría que, el cirujano ha asumido los riesgos que, en forma imprudente quizás, pretende y
estima que puede sortear para lograr el resultado querido por ambos, paciente y cirujano.
La vía de escape que al médico pudiera proponérsele para protegerse de esta conclusión sería
la de que en los formatos que suelen utilizarse en las intervenciones quirúrgicas y en los
establecimientos médicos acerca del cumplimiento del deber de información y del
consentimiento subsecuente que el paciente ha brindado, se incluyera, como en efecto se
puede constatar en muchos de ellos, una cláusula en la que específicamente se indique que la
obligación que adquiere el médico cirujano estético es de medios y que no garantiza el
resultado esperado y buscado por el paciente.
De ahí esta tesis. Creemos que en buena hora la Corte Suprema de justicia ha indicado que
“si el galeno fija un objetivo específico, cual ocurre con intervenciones estéticas, esto es, en
un cuerpo sano, sin desconocer su grado de aleatoriedad, así sea mínimo o exiguo, se entiende
que todo lo tiene bajo su control y por ello cumplirá pagando la prestación prometida”94.
En efecto, es sabido que ya antes, en 1986, había indicado la Sala de casación civil que “Por
lo que a la cirugía estética se refiere, o sea cuando el fin buscado con la intervención es la
corrección de un defecto físico, pueden darse situaciones diversas que así mismo tendrán
94 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Rad no 05001-31-03-012-2006-00234-01. (Luis Armando Tolosa V. 23 de mayo 2017).
70
consecuencias distintas respecto de la responsabilidad del cirujano. Así las cosas, deberá
establecerse cuál fue la obligación que contrajo el cirujano con su paciente, para deducir si
el fracaso de su operación le hace o no responsable. Cuando en el contrato hubiere asegurado
un determinado resultado, si no lo obtiene será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima,
salvo que se den los casos de exoneración previamente mencionados de fuerza mayor, caso
fortuito o culpa de la perjudicada. Pero, si tal resultado no se ha asegurado expresamente,
cuando· no se alcanza, el médico quedará sujeto a las reglas generales sobre la culpa o
ausencia de ésta”95.
Ahora bien, la fijación de un objetivo específico el entorno en el que se perfecciona el
contrato y por eso es importante resaltar todas esas facetas que permiten ubicar la relación
médico-paciente en el plano empresarial, y por ende, como una relación de consumo en la
que el fin concreto, a no dudarlo, es el perfeccionamiento estético de una parte del cuerpo
que persigue el paciente y que el médico conoce.
95 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. G.J no 2324. Héctor Gómez Uribe. 26 de noviembre de 1986.
71
8. CONCLUSIONES
8.1 La medicina como actividad profesional
El médico, en general ejerce una actividad profesional y en ese sentido debe colegirse que
tiene a su cargo una serie de deberes profesionales, deberes secundarios de conducta
provenientes de la buena fe, y que secundan la obligación principal, dentro de los cuales se
destacan la permanente actualización de sus conocimientos, llevar la historia clínica de
manera clara, completa y fidedigna cuyo contenido abarque todo el proceso médico (el acto
médico propiamente dicho), brindar la información necesaria que sea de interés al paciente,
con el fin de que este sea conocedor del procedimiento al que será sometido y los efectos que
podrían surgir, utilizar y dar cumplimiento a la lex artis, esto es, las reglas que en el tiempo
y en el espacio en el que ejecuta la prestación del servicio son recomendadas como buenas
prácticas médicas para obtener la curación, el restablecimiento de la salud, el no
empeoramiento de esta, y en síntesis, el bienestar del paciente. Asimismo, el médico, debe
continuar con el tratamiento pues en algunos casos la atención prestada por el galeno no se
agota en un solo acto, sino en una sucesión de estos, y en los casos en que sea necesario
formular los medicamentos correspondientes. El facultativo al tener el carácter de profesional
debe guardar bajo reserva todo aquello que conozca del paciente en el entorno de su actividad
de curación, debe poner todo el conocimiento, el cuidado, la diligencia suma al servicio de
la obligación principal que asume, cuál es la de intentar curar o aliviar al paciente.
8.2 Valoración psicológica previa a la cirugía
No obstante lo anterior, en materia de cirugía estética, el médico, en línea de principio, no
intenta curar al paciente, pues en términos generales puede decirse que él llega sano, al menos
desde el punto de vista corporal, quedando una gran incógnita en cuanto a sus condiciones
72
mentales y psíquicas. En esa medida, recomendamos, como una buena práctica –aunque
actualmente no utilizada-, que el cirujano esteta cuente con un concepto idóneo sobre el
estado de salud mental del sujeto que acude a sus servicios en procura de una cirugía
meramente estética. Para esto sería oportuno que el facultativo realice un análisis exhaustivo
de la historia clínica así como también, de la información recolectada por el paciente. Ahora
bien, en aquellos casos donde la valoración psicológica no sea de fácil manejo o presente
algún grado de dificultad, lo indicado es que el galeno remita al paciente al especialista
correspondiente.
8.3 La cirugía estética como intervención solicitada por el paciente y no por el médico.
Como quiera que el médico cirujano plástico que practica una cirugía estética recibe a su
paciente en un estado de salud corporal y mental aceptables, su obligación no es la de curar
al enfermo, por carencia de causa y objeto, sino la de intentar obtener el resultado específico
querido por el paciente -mejor cliente- quien busca el perfeccionamiento, el embellecimiento
en un sector específico de su cuerpo.
8.4 Importancia del deber de información y el consentimiento informado en las cirugías
plásticas.
Antes de la intervención quirúrgica la exhaustiva, detallada y prolija explicación de todos los
antecedentes, tratamientos, riesgos normales, remotos, previstos o imprevisibles deben ser
puestos de presente por parte del cirujano y debe además tener cabal demostración del
cumplimiento de esta obligación, que usualmente se desarrolla en el ámbito privado de un
consultorio, en el que no quedan registros probatorios de esta esencial carga, pues a partir de
allí podrá establecerse si como consecuencia de la deficiencia en la información el
consentimiento del paciente no fue enteramente revestido de la información necesaria.
73
Dicha obligación de información en relación al consentimiento informado resulta aún más
importante en el tema de las cirugías plásticas estéticas o de embellecimiento, será la razón
fundamental por la que una persona decide o no llevar a cabo una determinada intervención
de acuerdo a los posibles resultados que el médico plantea garantizar, esto bajo el entendido
de que quien acude a estas operaciones no lo hace por un sufrimiento físico o por una
anomalía anatómica sino por razones de embellecimiento que confía poder solucionar
acudiendo a un cirujano96.
De allí que la información brindada debe ser completa, es decir, que el paciente se encuentre
informado de cómo se va a proceder en la cirugía, conozca cuales son los resultados
esperados, que beneficios obtendría, los riesgos a los que se somete y los dolores que pueden
presentarse. Deberá ser clara, es decir, que el medico informe haciendo uso de un lenguaje
que sea entendido por quien acude a él, de manera tal que este comprenda la intervención
que se va a llevar a cabo. Debe ser suficiente, de modo que no haya lugar a vacíos que
despierten dudas al paciente que lo lleven a dar un consentimiento o una aceptación sin tener
pleno conocimiento de todas y cada uno de los aspectos relacionados con la operación. Y por
último la información debe ser previa, es decir, el consentimiento debe darse antes de iniciar
cualquier procedimiento médico.
En relación con lo anterior, resulta fundamental tanto en las cirugías plásticas reconstructivas
o reparadoras y en las estéticas que el galeno que procederá a realizar la intervención sea
quien tome el consentimiento informado del paciente de manera tal que el profesional médico
tenga certeza de la aceptación o de la autorización del paciente. Esto no solo brindaría
seguridad para las partes sino también confianza para ellas pues a través de este han tenido
96 GUTIERREZ Y BERMUDEZ. Op. cit., p. 74.
74
lugar de reunirse e interactuar con el fin de aclarar las dudas que se puedan presentar, aspecto
que toma mayor relieve en las intervenciones estéticas en donde muchas veces la decisión de
optar por estas se toma de acuerdo a lo expresado y a la seguridad que el paciente perciba del
facultativo.
Sería prudente y trascendental que los documentos de consentimiento informado no se
trataran de textos preestablecidos sino que deberían elaborarse y completarse de acuerdo a
las circunstancias propias en la que se encuentra el paciente a la hora de acudir al médico.
Esto quizás tomará un mayor tiempo en el proceder del facultativo pero a la vez generará una
mayor armonía en la relación médico-paciente, pues este último al ser oído y entendido por
el galeno seguramente sentirá mayor tranquilidad y seguridad a la hora de dar su
consentimiento.
8.5 La cirugía estética puede generar obligaciones de resultado
Cuando el cirujano y el paciente están de acuerdo en el propósito específico de la intervención
quirúrgica meramente estética, y cuando el profesional ha puesto a conocimiento del segundo
toda la información relevante concernientes a la preindicada intervención, debe sopesar, con
todo si los riesgos que han de asumirse son mayores que los beneficios que van a obtenerse;
porque, en caso de que los primeros sean notoriamente superiores a los segundos, y, con todo,
acomete la intervención quirúrgica, es él, a no dudarlo, quien asume los riesgos al aceptar la
obtención del resultado querido, no obstante las dificultades ya advertidas.
8.6 La cirugía estética puede estar enmarcada en una relación de consumo
Cuando el cirujano y el paciente, en el mismo sentido, conocen perfectamente el fin de la
cirugía planeada, y los riesgos -siempre presentes- son los usuales de la intervención, es decir,
son menores frente al beneficio que se espera obtener, y si dicha relación médico-paciente se
75
encuentra enmarcada en una relación de consumo, en una relación empresarial, también el
médico y por supuesto la empresa o persona jurídica (clínica estética, etc.) que haya
perfeccionado el contrato de prestación de servicios con el paciente son responsables del
resultado y la obligación que adquieren es determinada, quedando el ámbito de la culpa por
fuera del debate procesal, pues lo que el médico debe demostrar para exonerarse de
responsabilidad, en caso de daños, es la causa extraña determinante del efecto nocivo (den
corporal).
i
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