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Motivación de los Hechos.

Motivación de los Hechos ...................................................................................................... 31 Generalidades ................................................................................................................. 3

1.1 Motivación de la resolución.................................................................................... 51.1.1 Actos discrecionales: Límites a la motivación ............................................. 12

1.1.1.1 Motivación en casos de discrecionalidad técnica económica................... 172 Hechos acreditados ....................................................................................................... 23

2.1 Enunciados o Hipótesis fácticas ........................................................................... 263 Régimen y calidad de las pruebas................................................................................. 29

3.1 Valoración de la prueba ........................................................................................ 383.1.1 Exclusión de prueba ilícita............................................................................ 423.1.2 Valoraciones no jurídicas ............................................................................. 51

3.2 Prueba indiciaria o de presunciones ..................................................................... 544 Razonamiento inductivo ............................................................................................... 57

4.1 Objetivo del fundamento cognoscitivo................................................................. 604.1.1 Máximas de la experiencia ........................................................................... 66

4.1.1.1 Prueba pericial, alcance y contenido ........................................................ 674.2 Indicios y presunciones......................................................................................... 67

4.2.1 Inducción y abducción .................................................................................. 694.2.2 Valor de las inferencias ................................................................................ 71

4.2.2.1 Verosimilitud, probabilidad y prueba prima facie.................................... 754.2.2.2 Criterios solidez ........................................................................................ 82

4.2.2.2.1 Problematización y obligaciones argumentativas............................... 844.2.2.2.2 Hechos probatorios............................................................................. 874.2.2.2.3 Garantía o conexión suficiente ........................................................... 884.2.2.2.4 Hipótesis ............................................................................................. 88

4.2.3 Stories ........................................................................................................... 945 Juicio de los hechos ...................................................................................................... 986 Juicio de Derecho ....................................................................................................... 1057 Prueba indiciaria en materia penal.............................................................................. 1138 Prueba indiciaria en materia económica ..................................................................... 117

8.1 Prácticas colusorias ............................................................................................. 1198.1.1 Mejor información disponible .................................................................... 134

9 Fiscal, interpretación económica y jurídica de los hechos ......................................... 1369.1 Criterios jurisprudenciales .................................................................................. 137

9.1.1 Naturaleza económica de los hechos .......................................................... 1379.1.2 Aplicación estricta con liberalidad para interpretar razonablemente ......... 1379.1.3 Notoria imposibilidad práctica de cobro de un crédito............................... 139

9.2 Evolución del derecho inglés .............................................................................. 1429.3 Ley española....................................................................................................... 1439.4 Substancia versus Forma .................................................................................... 144

9.4.1 Análisis económico de transacciones más allá de apariencias formales .... 1459.4.2 Abuso fiscal y planeación: Caso Halifax.................................................... 1479.4.3 Ahorro fiscal y abusos: Caso Cadbury ....................................................... 1509.4.4 Simulación y apariencia formal .................................................................. 154

Editar: 142 en adelante


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9.4.5 Levantamiento del velo............................................................................... 15410 Expertiz en materia de propiedad intelectual.......................................................... 15511 El estilo de la motivación ....................................................................................... 158

11.1 Dimensión formal ............................................................................................... 16211.2 Dimensión material............................................................................................. 164

11.2.1 Argumento de respaldo............................................................................... 16811.3 Dimensión pragmática ........................................................................................ 17111.4 Materia penal ...................................................................................................... 17511.5 Desvío de poder.................................................................................................. 17711.6 Discrecionalidad cognitiva y conceptos jurídicos indeterminados, análisis dehechos y su calificación en casos particulares ................................................................ 180

11.6.1 Interés público en concepto jurídico indeterminado con alta dosis dediscrecionalidad .......................................................................................................... 181

12 Motivación en casos de ponderación ...................................................................... 19112.1 Contexto.............................................................................................................. 19112.2 Tipos de ponderación.......................................................................................... 19212.3 Ponderación como procedimiento y como resultado.......................................... 194

12.3.1 Alexy modelo matemático .......................................................................... 19812.4 Criterios jurisprudenciales .................................................................................. 200

Bibliografía ......................................................................................................................... 207Abreviaturas........................................................................................................ 209


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Motivación de los HechosJean Claude Tron Petit

1 GeneralidadesUna idea general del contenido del derecho público subjetivo y, a la vez, garantía delegalidad se aprecia en el siguiente esquema:1

1 El contexto del esquema es la aplicación del derecho y garantía comentados, referidos al juicio de amparo.


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La motivación es una obligación a cargo de las autoridades2 y un derecho de la titularidadde cualquier gobernado a fin de garantizarle, que todo acto susceptible de producirmolestias —por mayoría de razón si produce privaciones o afectaciones definitivas—,cumpla con los estándares de legalidad en los aspectos formal y material. El objetivo eserradicar o impedir que se den actos arbitrarios y establecer una carga para la autoridadobligada en el sentido de que su acto es regular, dejando muy a la vista las pruebas quepermitan esa evaluación. Una lectura del artículo 16 constitucional permite concluir que losmedios previstos son:

La autoridad que emita el acto de molestia debe estar legalmente constituida ydotada con facultades o autorización legal;

Su acto debe constar por escrito y estar firmado por el servidor público pertinente; La expresión de los preceptos —competenciales, procesales y sustantivos— que den

cuenta de las facultades y ámbitos de afectación; La argumentación que de cuenta de los presupuestos, antecedentes o causas, además

que explique, justifique y comunique a cabalidad la decisión asumida en cuanto alos presupuestos fáctico y normativo. Los actos de molestia son la excepción y, porende, debe explicarse, satisfactoria y adecuadamente, que, en el caso, se está en esosextremos, así como la necesidad de la medida decidida.

Para García de Enterría (2002, 564-565) la motivación es un medio técnico de control de lacausa del acto, no un requisito meramente formal sino de fondo, es interna corpis que hacereferencia a la perfección del acto más que a formas exteriores. No se cumple con cualquierfórmula convencional, sino que ha de ser suficiente, dando razón plena del proceso lógico yjurídico que ha determinado la decisión y en los casos de un concepto jurídicoindeterminado, habrá que justificar la aplicación de dicho concepto a las circunstancias dehecho singulares de que se trata; no implica solamente expresar un motivo, es, más bien,formular una conclusión y dar las razones que la justifiquen. 3 Abunda sobre el temadiciendo:

Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a unaregla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello motivar unacto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluirtales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar como talnorma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.

El objetivo es exigir a la autoridad que aporte razones, lo bastante sólidas o convincentespara descartar la arbitrariedad, exigiendo criterios de razonabilidad para permitir el controldel mérito de lo decidido.

2 La disposición constitucional se elaboró pensando en las autoridades administrativas, sin embargo, lajurisprudencia ha extendido esta garantía de legalidad y legitimidad también a los actos de las jurisdiccionalesy legislativas.3 Es lo que en Derecho francés suele llamarse la prohibición de fórmulas passe-partout o comodines quevalen para cualquier supuesto.


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1.1 Motivación de la resoluciónPara que una resolución se encuentre debidamente motivada, la autoridad debe pasar por unproceso decisorio, basándose en los antecedentes fácticos y jurídicos del caso específico yconsiderar las normas pertinentes, planteándose la hipótesis que el contexto le induzca,debiendo cuidar que las proposiciones indicativas o descriptivas referentes a la realidad —pertinentes para construir la premisa fáctica en toda decisión, esencialmente descriptiva—sean verdaderas o probables. En tanto que las normativas —definitorias de la premisajurídica, predominantemente prescriptiva—, sean válidas. El proceso y las exigencias sonanálogas a las que debe observar el juez al decidir por lo que, en adelante, me referiréindistintamente a las condiciones de validez y plausibilidad tanto de los actosadministrativos como de las sentencias.

Es así que se dan dos contextos: 4

1. Descubrimiento y construcción de la decisión.- Son las razones explicativas de porqué se tomó una determinada decisión. En efecto, la solución de un problema oconflicto jurídico implica analizar los planteamientos sobre pretensiones —hechos yderecho en conexión e interrelación—, a fin de construir la decisión pertinente. 5 Esla explicación del procedimiento a partir del cual se van construyendo las premisasconducentes a fin de establecer una serie de conclusiones que conforman la decisión;y, 6

2. Justificatorio.- Consiste en validar la tesis decisoria, confrontándola con la realidadde los hechos, con la validez de las normas que la rigen y ponderando lasconsecuencias que genera, para evaluar así su validez. Es justificar 7 tanto laconstrucción de las premisas como la conclusión, aduciendo razones —que puedenser buenas o, mejor aún, persuasivas— en favor de los enunciados: a) cognoscitivo yb) prescriptivo. Los razonamientos —también conocidos como proceso desubsunción o ponderación— pueden ser: i) formales —lógico deductivos— o ii)materiales, esto es, aceptables —basados en la tópica o retórica—. El ideal, plantean

4 Esta distinción de contextos, típica de la filosofía neopositivista de la cienci a, es llevada al terreno judicialpor Wasserstrom con el propósito de refutar las tesis realistas a las que acusa de falacias irracionalistas. En elcontexto del descubrimiento importa la producción de una hipótesis o teoría, el hallazgo y l a formulación deuna idea, la invención de un concepto, relacionado con las circunstancias personales, psicológicas,sociológicas, políticas, económicas o tecnológicas que gravitarán en la gestación del descubrimiento oinfluirán su aparición; en cambio, el contexto de justificación aborda cuestiones de validación sobreautenticidad, verdad o justificación del descubrimiento, así como de evidenci as que apoyen las afi rmaciones.Atienza (2006: 100).5 Por cuanto es comprobable, cognoscible, empíricamente veri ficable y razonable, usualmente, regido porleyes de lógica formal (principios de congruencia y exhaustividad). Tiene como limitantes la pretensióndeducida y es el resultante de un procedimiento dialéctico controversial. Para más información sobre el temaAtienza (2006: 99-106).6 Esta decisión es una tesis que sólo se construye o descubre de manera certera obvia en los casos fáciles; entanto que en los difí ciles el proceso consiste en avanzar de posibilidades a hipótesis para finalmente arribar auna tesis, vista como decisión o conclusión. Estas ideas surgen de pretender comparar o asimilar al procesojurisdiccional el método científico, Atienza dice que hay coincidencia con la inventio.7 Dar razones de validez (enunciados prescriptivos) y de verdad razonable (enunciados descriptivos ocognoscitivos).


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algunos autores, es que las razones, además de justificar la decisión, expliquenadecuadamente las causas, esto es, cómo es que se tomó la decisión. 8

La adecuada expresión de la ratio decidendi implica dar cuenta de la razonabilidad,del procedimiento y del contenido de los argumentos.

El círculo decisorio queda así integrado por:a) Causa —concepto eventualmente complejo— que orienta y determina la voluntad y,

más aún, la validez formal y material de la decisión en cuanto concurre al fininstitucional; 9

b) Motivo que impulsa al decisor después de conocer el problema tras evaluar y sopesarlas hipótesis que se formuló en razón de los estados mentales que son antecedentescausales de ciertas acciones para alcanzar las consecuencias o fines institucionales; y,

c) Razón que —consistente y vinculada con la causa— justifique racional orazonablemente la legitimidad de la decisión asumida. Dar razones a favor o en contrade una determinada tesis, en casos difíciles, implica un argumento general y terminal,sustentado en conjuntos parciales que conforman las líneas argumentativas dirigidas aresolver un problema o a esclarecer y defender una tesis o conclusión, sea intermedia ofinal.

Comenta Atienza (2003: 254) 10 que:Explicar una decisión significa en efecto mostrar cuáles son las causas que la motivaron olos fines que se pretenden alcanzar al tomar la decisión. Justificar, sin embargo, implicaofrecer razones dirigidas a mostrar el carácter aceptable o correcto de esa decisión. Lo queexigimos de los órganos que toman decisiones públicas es que justifiquen sus decisiones; elrazonamiento jurídico es un tipo de razonamiento práctico, no dirigido a explicar, sino ajustificar decisiones.

Llegado ese momento, se deben invocar razones capaces de justificar la decisión por mediode valoraciones jurídicas, razonamientos y argumentaciones, sean de carácter lógico formalo retórico con tal que logre convencer al auditorio, bien sea, de la racionalidad o cuandomenos de la legitimidad de su resolución. Sin embargo, el caso no es tan simple, Dworkinhabla que sólo hay una solución correcta y se obtiene directamente de aplicar las reglas oprincipios relevantes al caso particular; sin embargo, sucede en la práctica que quien decidese ve influido por múltiples factores 11 que pueden llevarlo a tomar decisiones de lo másvariadas. Esto obedece a que el contexto decisorio se ve influido por consideraciones ofines de origen político, social, económico, cultural, religioso, etc., factores determinantesde la decisión que, eventualmente, pueden asumirse y siempre en razón de la subjetividadde las personas.

8 Sobre el particular, Guarino (1994: 282) sostiene: La validez se refiere a la relación entre el supuestonormativo y el supuesto concreto. El acto es válido si la correspondencia entre ambos supuestos es completa;inválido si existen vicios.9 En el acto administrativo los presupuestos son la causa.10 Parece que una lectura finalista del artículo 16 constitucional lleva a incluir en el concepto «motivación»explicar, justificar y comunicar la decisión o el acto de molestia.11 Algunos con cierto reconocimiento, relevanci a y ponderación jurídica, otros que responden sólo aconcepciones subjetivas de quien decide. Estas no son deleznables per-se ni reprochables si es que respondeny pretenden una solución justi ficable conforme a las circunst ancias del caso, los fines legales y laplausibilidad de las consecuencias.


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Y es que la realidad de los problemas, supuestos y conflictos cotidianos que merced a unaresolución deben abordarse y decidir, desborda en mucho a las previsiones teóricas ylegislativas que a priori pueden formularse. En efecto, el decisor puede verse influido, no asimplemente subsumir hechos en un supuesto normativo que las más de las veces esincompleto, desfasado o indeterminado y, por ende, incierto, lo que obliga a construir laregla del caso particular, partiendo, eso si, del insuficiente e incompleto orden jurídico.Otras veces sucede que, los hechos del caso resultan atípicos, 12 o bien, que los fines deinterés público pueden incidir en interpretaciones predeterminadas en razón de privilegiar yobtener las consecuencias que la Administración planea, desea y debe conseguir en su afány obligación de privilegiar los intereses de la comunidad.

Es así que el decisor, sólo en casos fáciles, se limita a subsumir hechos concretos en unaregla o premisa universal, en tanto que, en los difíciles, debe construir la decisión,entiéndase las premisas del silogismo; 13 lo que es análogo al rol o papel que usualmentedebe desempeñar la Administración.

Atendiendo a la simplicidad o complejidad de la decisión y sus consecuencias, se tienen lasopciones siguientes:

Subsume Deduce 15

Decisor 14

ConstruyeNorma individualizada 16

Dialécticamente 17

Jurisprudencia de valores 18

La estructura, contenido y secuencia de lo que configura e integra una resolución es unasíntesis del debate o litis propuestos a partir de los intereses, pretensiones, planteamientosy, en general, todas las alegaciones, sean de la autoridad en los actos administrativos, o de

12 Los supuestos de hecho de las normas se construyen, en el mejor de los casos, con la suma de experienci asde lo que ha ocurrido o lo que se puede prever, sin embargo, la realidad desborda esas previsiones y es así queel enunciado fáctico de un caso concreto y real puede corresponder a dos o más supuestos de reglas oprincipios que prevean consecuencias distintas. Estos son casos difíciles pues las normas, per-se no presentansíntomas de antinomia o de tensión pero el caso obliga a aplicarl as en sinergia y relación sistemática lo queorigina problemas de consecuencias opuestas. La solución es aplicar principios para ponderar en el caso yconstruir así, el enunciado normativo más adecuado y consecuencialista.13 Esto implica que no hay regla universal y absoluta que resuelva el problema, apenas máximas deexperiencia o reglas pero sujetas a un alto número de excepciones. Otras veces los hechos son solo probablespor lo que la conclusión final es de valor relativo.14 Entendido como alguien que decide, puede ser un juez o la Administración.15 A partir sólo de premisas claras e indiscutibles.16 Sucede en los casos di fí ciles, cuando ocurren conceptos jurídicos indeterminados y en casos de t ensionesentre principios y directrices donde deben ponderarse para construir la regla del caso.17 Se conoce como justifi cación pragmática la resultante del contradictorio dialéctico donde sujetosinteractúan, el objetivo es persuadir sobre algo, defender o atacar una tesis y lograr que se acept en posiciones.Lo central son los efectos del debate o discusión; la dialéctica como la retórica son muy importantes. Atienza(2006: 85-86).18 Apoyo y factor de validez de la decisión que incluirá l a corrección de reglas al tenor de los valores oprincipios que inspiran al orden jurídico así como a la actividad y función administrativa.


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las partes en los procedimientos y juicios. Son el material que constituye el objeto del actoo proceso.

Conducente a una mayor claridad y funcionalidad comunicativa, puede ser recomendableque los aspectos relevantes de tales planteamientos, para efectos de su debida decisión ypronunciamiento, incluso pueden dividirse en temas o problemas, a los que debe darse unarespuesta y forman parte de lo que, en general, se conoce como thema decidendi.

A partir de ahí se estará en posibilidad de particularizar o concretar la o las pretensionesdeducidas cuyo elemento más importante y destacado es la causa petendi, presupuestoantecedente o causa del acto administrativo o decisión, que se compone de alegacionestanto de hecho 19 como de derecho que serán correspondientes a las premisas de la decisión,debiendo guardar simetría y proporción con los debates que deben ser atendidos y resueltos,esto es, la quaestio facti o juicio de hecho y la quaestio iuris o juicio de derecho, medianteargumentos decisorios congruentes, exhaustivos y soportados o informados con razones,explicaciones y justificaciones que, en conjunto, son la esencia de la ratio decidendi 20 queviene a ser el pronunciamiento del decisor, todo ello a fin de no incurrir en arbitrariedad.Estas ideas se compendian y presentan en el siguiente cuadro: 21

Objeto del proceso

Thema decidendi 22 Pretensión 23 Oposición 24

Causa petendi 25

Hecho

Alegaciones 26

Derecho

Facti

Quaestio 27

Iuris

Ratio decidendi

19 Lo que por supuesto incluye los enunciados sobre prueba del contexto fáctico.20 La ratio decidendi es el argumento que funda la decisión administrativa o judicial en los aspectos decontenido tanto fáctico como jurídico que incluye el criterio decisorio seguido por el juez o autoridad y losprincipios de derecho proclamados en la decisión. Estos pueden ser escrupulosamente los pertinentes a larespuesta concret a y exacta a la litis o ser más amplios e ilustrativos, abarcando e incluyendo el obiter dictum,proposiciones jurídicas no necesarias para l a estricta decisión pero que son part e del contexto o apoyo paraasumir la decisión.21 Colomer (2003: 347-348 y 364-365).22 Litigio propuesto, temas de litis y del confli cto que debe ser resuelto. Lo introducen las partes. Debe sercongruente lo que se decida.23 Es el: Qué se pide.24 Problematización o refutación de lo aducido en la pretensión en un contexto dialéctico (tesis, antítesis ysíntesis).25 Razones de por qué se pide.26 Debiendo distinguir y ponderar las sustanciales de las no sustanciales o accesorias.27 Son dos disputas o desacuerdos sobre los que debe haber un pronunciamiento y que deben ser resueltos.


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Atienza (1993: 243-245) propone asumir un modelo que permita la reconstrucción racionaldel proceso de argumentación, para lo cual, distingue que el antecedente —siguiendo aMacCormick— pueda ser un caso fácil o difícil. Este segundo puede incluir cuatro tipos deproblemas jurídicos que puedan darse al momento de construir las premisas o la conclusión.En ese contexto la tipología de casos puede darse a partir de las variables que se aprecianen el cuadro siguiente:

Tipo de caso Premisa Problema de:

P. Normativa

P. FácticaFácilConclusión

Ninguno

Relevancia 28

P. Normativa Interpretación 29

Prueba 30Difícil

P. Fáctica Calificación 31

Una vez establecido, él o los problemas del caso, 32 habrá que analizar y evaluar si laproblemática surge por insuficiencia o exceso de información que determinará unaargumentación ad hoc. 33 A partir de ello, se debe construir la hipótesis de solución paraluego pasar a justificarla de la manera más idónea y razonable; es en este momento que,

28 Cuando hay dudas sobre cuál es la norma aplicabl e al caso o, más aún, con qué normas es que puedeconstruirse el enunciado normativo o regla jurídica aplicable al caso concreto y particular. En múltiples casosla solución requiere construir una norma ad hoc a partir de varias reglas y principios que sea menesterconjugar.29 El cómo ha de entenderse la norma aplicabl e o cuando el enunciado normativo se componga con más deuna regla o principio la manera de obtener su funcionalidad máxima y plena, acorde a los principios jurídicosmás convenientes y socialmente más adecuados y prácticos.30 Cuando hay dudas sobre si un determinado hecho ha tenido lugar y más concretamente un enunciadodescriptivo —especialmente si la definición implica tomar en cuenta conductas o elementos subjetivos oponderativos que se prevén en el supuesto de hecho de la norma tal como si un sujeto hizo algovoluntariamente o con determinado ánimo— y la concatenación compleja de acontecimientos que puedan serparadójicos, tomar en cuenta ciertas evidencias o la totalidad y el orden que se l es asigne puede conducir aevidenciar diversas situaciones. Como las pruebas de hechos pasados e irrepetibles son limitadas, losenunciados fácticos se construyen con base en presunciones que puedan tener más o menos margen deprobabilidad.31 Dudas sobre si un determinado hecho se subsume, esto es, si cae o no bajo el campo de aplicación de undeterminado contenido —previsto en el supuesto de hecho— o en la consecuencia jurídica de la fórmulanormativa que puede estar compuesta por una seri e de normas y prevista en ella como hipótesis.32 Este señalamiento es sólo indicativo, en la realidad, hay casos que presentan varios tipos de problemasconjuntos.33 Usual y preferent emente, la analogía se emplea ante la insufici encia; l a reducción al absurdo frente alexceso de información.


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final y definitivamente, se construyen las premisas del argumento que justificará ladecisión, esto es, la conclusión.

Una concepción o mapa conceptual de la motivación que comprende la descripción del paraqué, cómo, cuándo, qué, quién y dónde de la institución, se describe en el siguienteesquema que tiene, invariablemente, su origen o inicio en la actualización de una situaciónde hecho.

Usualmente los debates sobre la insuficiente o indebida motivación se hacen depender de,si existen y se expresan en la medida adecuada y necesaria, los elementos constitutivos oestructurales, básicos e indispensables, que vienen a ser el «qué», generándose discusionesbizantinas y estériles. El resultado más recurrente son aporías —problemas sin solución—,lo que aconseja a que el análisis ha de centrarse, más bien, en el «para qué» de la prácticaque se relaciona con la funcionalidad y finalidad de la institución que es el objeto de lamotivación para poder concluir sobre la calidad, en el caso concreto, de los elementos de lamotivación dependiendo y a partir de si satisfacen o no la función y cometido pertinente.

Una aplicación de estas ideas aparece en la jurisprudencia siguiente:FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN. EL ASPECTO FORMAL DE LA GARANTÍA Y SUFINALIDAD SE TRADUCEN EN EXPLICAR, JUSTIFICAR, POSIBILITAR LA DEFENSA YCOMUNICAR LA DECISIÓN.- El contenido formal de la garantía de legalidad prevista en


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el artículo 16 constitucional relativa a la fundamentación y motivación tiene como propósitoprimordial y ratio que el justiciable conozca el "para qué" de la conducta de la autoridad, loque se traduce en darle a conocer en detalle y de manera completa la esencia de todas lascircunstancias y condiciones que determinaron el acto de voluntad, de manera que seaevidente y muy claro para el afectado poder cuestionar y controvertir el mérito de ladecisión, permitiéndole una real y auténtica defensa. Por tanto, no basta que el acto deautoridad apenas observe una motivación pro forma pero de una manera incongruente,insuficiente o imprecisa, que impida la finalidad del conocimiento, comprobación y defensapertinente, ni es válido exigirle una amplitud o abundancia superflua, pues es suficiente laexpresión de lo estrictamente necesario para explicar, justificar y posibilitar la defensa, asícomo para comunicar la decisión a efecto de que se considere debidamente fundado ymotivado, exponiendo los hechos relevantes para decidir, citando la norma habilitante y unargumento mínimo pero suficiente para acreditar el razonamiento del que se deduzca larelación de pertenencia lógica de los hechos al derecho invocado, que es la subsun ción. 34

Este enfoque funcional de la motivación lo comparte el TJCE en los siguientes términos:Según reiterada jurisprudencia, el alcance de la obligación de motivación depende de lanaturaleza del acto de que se trate y del contexto en el que se haya ado ptado. La motivacióndebe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución, de modo que,por una parte, dé a los interesados una indicación suficiente sobre si el acto está bienfundado o si eventualmente adolece de algún vicio que pe rmita impugnar su validez, y, porotra parte, permita al juez comunitario el ejercicio de su control de legalidad.

Agregan los criterios del citado Tribunal que la apreciación de suficiencia debe hacerse encorrelación con el contexto jurídico y fáctico, así como con los objetivos y fines de lasinstituciones o temas involucrados.

No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derechopertinentes, en tanto basta que el acto cumpla las exigencias del artículo 190 del Tratado.Sin embargo, debe apreciarse en relación no sólo con su tenor literal, sino también con sucontexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que setrate.En correlación a la materia fiscal y del derecho regulatorio, el criterio ha sido que parainterpretar una disposición de Derecho comunitario, procede tener en cuenta no sólo sutenor literal, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la queforma parte. Concerniente a los enunciados normati vos cabe distinguir si un dispositivo dela Directiva está formulado en términos generales y prohíbe todo «tipo de discriminaciónentre usuarios de la red o categorías de usuarios de la red». El tenor de dicha disposición nocontiene, por tanto, ninguna in dicación que abogue en favor de una interpretación restrictivalimitada a las normas técnicas.

34 No. Registro: 175,082 / Jurisprudencia / Materia(s ): Común / Novena Época / Instancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXIII, Mayo de2006 / Tesis: I.4o.A. J/43 / Página: 1531.


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1.1.1 Actos discrecionales: Límites a la motivación

La esencia de la discrecionalidad es un conjunto de facultades habilitantes de libertad deapreciación y decisión, conforme a criterios generales para ser aplicados en casos concretosy según las particularidades específicas.

Estas ideas fueron claramente expuestas y explicadas por Fraga (1973: 238) cuando dice:

Por el contrario, el acto discrecional tiene lugar cuando la ley deja a laAdministración un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o abstenerseo en que momento debe obrar o cómo debe obrar o en que fin que contenido va a dara su actuación. Por lo general, de los términos mismos que use la ley podrádeducirse si ella concede a las autoridades una facultad discrecional. Así,normalmente, cuando la ley use términos que no sean imperativos sino permisivos ofacultativos se estará frente al otorgamiento de un poder discrecional. Igual cosaocurrirá en todos aquellos casos en que la ley deje a la autoridad libertad de decidirsu actuación por consideraciones principalmente de carácter subjetivo tales como lasde conveniencia, necesidad, equidad, razonabilidad, suficiencia, exigencia del interésu orden público, etc., lo mismo que cuando en la ley se provean dos o más posiblesactuaciones en un mismo caso y no se imponga ninguna de ellas con carácterobligatorio.Entre el acto obligatorio y el acto discrecional no existe una línea perfecta deseparación. .. Esto se explica por que al concederse por ley facultades discrecionalesa la autoridad encargada de realizar un acto, dichas facultades normalmente serefieren, más que a la realización del acto en su integridad, solamente a algunos delos elementos del mismo, tales como el motivo o el objeto del acto.

Dromi 35 agrega, lo que debe entenderse por función administrativa discrecional en lostérminos siguientes:

Cuando el órgano puede decidir, según su leal saber y entender, si debe actuar o no y, encaso afirmativo, qué medidas adoptar, se dice que su actividad es discrecional. Ladiscrecionalidad es una libertad, más o menos limitada, de apreciación del interés público afin de valorar la oportunidad de la acción y de su contenido. La discrecionali dad es lalibertad que el orden jurídico da a la Administración para la elección oportuna y eficaz delos medios y el momento de su actividad, dentro de los fines de la ley. En cumplimiento de lafunción administrativa policial, por su propia naturaleza, p ueden advertirse ejemplos de laactividad discrecional.

Esto significa que, existiendo varias hipótesis posibles en cuanto a medios o fines, laAdministración puede optar —dentro de un margen de libre apreciación y ponderación—por la decisión o alternativa más conveniente, práctica, útil, oportuna, meritoria y plausible,la óptima, que las circunstancias y posibilidades permitan.

La potestad que la ley confiere a las autoridades siempre articula habilitaciones-mandatosde carácter finalista dirigidos a la realización del interés general, a cuyo servicio estavinculada y orientada la actividad administrativa.

35 Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2001, 9ª edición, p. 188


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El grado de vinculación o libertad que la norma habilitante confiere a las autoridadesdetermina que sus facultades se consideren regladas o discrecionales. Es así que, en unextremo, la norma reguladora de la actuación de la autoridad la delimita de forma tanestricta y cerrada que implica un automatismo autoaplicativo donde sólo debe verificar laexistencia de una situación objetiva y esta obligada a decretar las consecuencias que de lanorma se deducen. (Gallego Anabitarte Alfredo y otro 2001: 84)

Concerniente a la discrecionalidad, «es el caballo de Troya dentro del Estado de Derecho»según Hans Huber. (García de Enterría y otro 2002: 457)

Abundando sobre el tema, dice Alessi (1970: 195):… discrecionalidad es el margen de apreciación del interés público concreto, a fin de decidirsobre la oportunidad de actuar o sobre el contenido de la actividad, margen que tiene laAdministración en caso de que los límites establecidos por la ley o la potestad de actuarconferida a aquella sean imprecisos, es decir, señalados por determinaciones imprecisas delinterés público. Se trata, pues, de un margen de libertad más o menos limitada, de apreciarcual es el interés público concreto suficiente para justificar la acción conforme a criterios deoportunidad práctica, dentro de los límites del mínimo señalado por la ley. Ladiscrecionalidad, por lo tanto, se exterioriza, necesaria y únicamente en la apreciacióncomparativa de un interés público y de una forma de actividad como medio adecuado parasu satisfacción.

En este orden de ideas se reconoce en la teoría del Derecho la posibilidad de grados en ladiscrecionalidad. Es así que se tiene:

Fuerte No hay estándares, por tantoVarios cursos de acción correctosNo hay cursosJustificar elección, criterio universal

Discrecionalidad

Débil Estándares o propósitos No evidentesAmbíguos o vagos (epistémico-semántico)

La consecuencia, en una u otra hipótesis, es el grado, especificidad y profundidad de laargumentación que debe acompañar y legitimar a la decisión que se adopte. De una manerageneral se tiene que la interpretación, sea de las normas o de los hechos, consiste endeterminar, explicar o declarar cuál es el sentido y contenido de una expresión compuestapor signos lingüísticos, de entre varias opciones, mediante un enunciado descriptivo y quesea aplicable a casos potenciales o uno concreto.

Los conceptos de facultades discrecionales y regladas presentan zonas grises o grados depenumbra y variados de mayor o menor libertad, debiéndose distinguir un a serie deopciones intermedias como son las descritas en el cuadro siguiente:


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Amplias posibilidades decisorias ycreativas

Fuertes Abre Opciones de crítica y frentes deataque por falta de referentes quefaci liten la argumentaciónDiscrecionales

Débiles

Normas clarasArbitrio

Conceptos jurídicos indeterminados

Simple aplicación de reglas

Facultades

RegladasConceptos jurídicos indeterminados

La actividad administrativa al aplicar la ley y la jurisdiccional al ejercer control sobre lalegalidad de aquella y resolver conflictos, tiende a migrar, de las hipótesis fuertes a las másdébiles de discrecionalidad, al ir marcando pautas, precedentes, eligiendo principios ysubprincipios que son aplicables, taxonomías y, en general, referentes a seguir en casosanálogos, conducentes a estadios de mayor seguridad aunque a veces limitan la liberalidadde apreciación y ponderación que ab origine tiene la autoridad.

García de Enterría (1995: 135) sostiene que la discrecionalidad es creada por la ley —vinculación positiva— y atribuye competencia para apreciar un supuesto dado y elegir, conplena libertad, de entre varias soluciones, todas ellas viables, la más conveniente.

La discrecionalidad puede ser entendida o conceptuada como capacidad de apreciación delsupuesto y fin del acto, libertad en la elección de consecuencias normativas o posibilidadesde control jurisdiccional. Tampoco deben perderse de vista las competencias de ejerciciodiscrecional que no se plasman en actos administrativos sino en disposiciones de carácternormativo.

Cabe acotar que, en todos los casos, no hay una liberalidad absoluta sino que se trata demagnitudes relativas que operan en mayor o menor medida e intensidad, en tanto que laspotestades siempre tienen determinados elementos reglados y controlables, 36 es uncompositum de elementos legalmente determinados y de otros configurados por laapreciación subjetiva de la Administración ejecutora. Lo que resulta indiscutible es que, encualquier caso, el acto debe estar motivado, cuando menos, informando como es que seejerció o aplicó esa libertad de elección.

36 Algunos ejemplos de elementos reglados son: Potestad atribuida a la Administración y su extensión,Competencia, Procedimiento, Fin de la actuación administrativa (satisfaci ente de intereses o necesidades de lacolectividad), Motivación en aspectos formales y de racionalidad, Tiempo, ocasión y forma ejerci cio, Fondoparcialmente reglado (personas quantum), Hechos determinantes del presupuesto y aplicación de principios.


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En razón de lo anterior cabe acotar y dejar bien claro que no es lo mismo discrecionalidadque indefinición del supuesto de hecho, ya que este segundo caso, sólo confiere una libertadde apreciación en lo cognitivo. 37 Por tanto la vaguedad en el supuesto de hecho no es, enmodo alguno, una potestad de uso discrecional, la cual sólo opera en el campo de lasconsecuencias de la norma. Estos elementos e ideas se contienen en el cuadro siguiente:

Supuesto de hecho ( apreciación cognitiva, indeterminado) 38

Discrecionalidad adminis trativa Consecuencias

Ambos(propiamente discrecional)

Para Bacigalupo (1997: 29 y ss.) rige el siguiente concepto:

Se concibe la discrecionalidad como margen para optar entre las siguientes conductas, unavez que en la aplicación de una norma de estructura condicional s e ha verificado en el planoestrictamente cognitivo, la presencia de un caso subsumible bajo el supuesto de hechonormativo; en primer lugar actuar o no actuar, es decir, aplicar o no la consecuenciajurídica o alguna de las consecuencias jurídicas previst as como posibles por la normahabilitante (discrecionalidad de actuación); y, en segundo, elegir entre una consecuencia uotra, si la Administración opta por actuar (o esta obligando a ello) y son varias lasconsecuencias jurídicas permitidas (discreciona lidad de elección).

Los artículos 14 y 17 constitucionales, obligan a resolver el fondo, aún sin ley específica, loque legitima y hasta hace obligada la discrecionalidad tanto judicial como de laAdministración —por analogía— en casos donde no hay pautas o referentes que guíen uorienten la decisión.

Los actos de autoridad —con especial referencia a los administrativos y legislativos—pueden emitirse o dictarse ya sea con motivo del ejercicio de facultades regladas odiscrecionales lo cual determina distintos niveles o intensidad de control judicial en loconcerniente a su motivación.

Un tema, que siempre plantea polémica, es la revisión o control judicial de actos cuyagénesis es el ejercicio de una facultad discrecional. En los Estados Unidos de Norteaméricase aplica el principio del «deference» o del «rule of reason» y en Europa el dediscrecionalidad técnica, como justificaciones de por qué, en ciertos casos, los jueces seinhiben o restringen de conocer respecto a la sustancia o fondo en determinados asuntos.

Autores como García de Enterría y Parejo, entre otros, proponen un análisis de los actosconsiderando sus presupuestos y consecuencias de manera tal que se pueden identificarelementos reglados sobre los que, indiscutiblemente, procede el control judicial y losdiversos discrecionales o decisiones donde no es conveniente, prima facie, que los jueces seentrometan. Lo anterior, aunado a que la prueba de la desviación del fin es, en la práctica,

37 Aunque algunos la denotan como discrecionalidad cognitiva o de juicio38 Sólo da pauta para mayor libertad de apreciación en los elementos de la hipótesis, pero no es, propiamenteuna facultad discrecional


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difícil de implementar, la doctrina española distingue que es lo discrecional o libre paraapreciar y que aspectos son reglados. A guía de ilustración propongo el siguiente esquema:

En el esquema se aprecia que los actos administrativos, en todos los casos, tienendeterminados presupuestos y elementos de carácter reglado, tales como: la potestad ycompetencia de la autoridad, un procedimiento que antecede o rige su emisión, requisitosde fundamentación y motivación formal ineludibles, tiempo, ocasión y forma conforme alos cuales deben dictarse, hechos que los motivan y, en algunos casos, hay un fin que elordenamiento prevé y debe ser tomado en cuenta así como principios que matizan elalcance de facultades.

Pero además, y especialmente en aquellos actos que surgen del ejercicio de facultadesdiscrecionales, es pertinente distinguir si la incidencia de esa libertad de elección se da encuanto a los medios 39 o a los fines. 40

Ya en lo concerniente a las decisiones que la autoridad debe tomar, en uso de facultadesdiscrecionales, hay temas muy peculiares, tales como:

39 Un ejemplo es el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación que prevé diversos medios a través de loscuales las autoridades pueden fiscalizar a los contribuyentes, siendo reglado el fin que es la fiscalización ydeterminación de créditos fiscales tan es así que una autoridad que eludiera ese deber puede ser sancionadapor ello.40 Otros numerales, en cambio, apenas asignan un fin u objetivo que con libertad de apreci ación yvaloraciones para cada caso deben realizar; tal como el artículo 124, in fine, de Ley de Amparo que permite aljuez tomar las medidas pertinentes para un fin destacado y prioritario, como es conservar la materia delamparo hasta la t erminación del juicio. En la fracción II del artículo 19 de l a LFCE se faculta para ordenar ladesconcentración parcial o total de agentes económicos que se hubieren concent rado indebidamente, lo queimplica atender a un fin que se relaciona con que exista como objeto o efecto de la concentración, disminuir,dañar o impedir la competencia y la libre concurrenci a respecto de bienes o servicios (artículo 16), artículo134, párrafo segundo, constitucional establece también fines que alcanzar, 1ª. LXXVIII/2006


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Aspectos técnicos, en ocasiones son tan complejos, que el legislador sólo faculta a ciertay específica autoridad en razón de que la estima dotada de la experiencia yconocimientos para ese fin. Es el caso de las Comisiones como la de Competencia, deTelecomunicaciones, de Energía, de Riesgos Sanitarios, etcétera.

Facultades normativas.

Decisiones políticas.

Algo peculiar, en todos estos casos, es la libertad de apreciación elección y decisión encuanto a oportunidad y mérito de su discreción, a efecto de que la actuación de la autoridadpueda conseguir, de la manera óptima, para cada caso, el fin encomendado esto es, en lamedida de las circunstancias prevalecientes.

1.1.1.1 Motivación en casos de discrecionalidad técnica económica

El TJCE ha definido el criterio de cómo y hasta donde debe ejercerse control judicialrespecto de la motivación en asuntos donde el contenido son temas económicos complejos,un supuesto de discrecionalidad técnica, en los siguientes términos:

57 A este respecto, el juez que conoce de un recurso de anulación de una decisión deaplicación del artículo 81 CE, apartado 1, ejerce un control completo del examen efectuadopor la Comisión (sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1985, Remia yotros/Comisión, 42/84, Rec. p. 2545, apartado 34, y sentencia Bayer/Comisión, citada en elapartado 47 de la presente sentencia, apartado 62), salvo si dicho examen incluyeapreciaciones económicas complejas, en cuyo caso el control se limita a la verificación de lainexistencia de desviación de poder, del cumplimiento de las normas de procedimiento y demotivación, así como de la exactitud material de los hechos y la falta de error manifiesto ensu apreciación (sentencia Remia y otros/Comisión, antes citada, apartado 34, y sentenciaAalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 55 de la presente sentencia,apartado 279).58 Por otro lado, este control se ejerce exclusivamente en relación con los elementos dehecho y de Derecho existentes en la fecha en que se adoptó la decisión impugnada(sentencias del Tribunal de Justicia de 7 de febrero de 1979, Francia/Comisión, 15/76 y16/76, Rec. p. 321, apartado 7, y del Tribunal de Primera Instancia de 28 de febrero de2002, Atlantic Container Line y otros/Comisión, T-395/94, Rec. p. II-875, apartado 252), sinperjuicio de la posibilidad que se reconoce a las partes, en el ejercicio de su derecho dedefensa, de completarlos con pruebas que sean posteriores a dicha fecha, pero que hayansido específicamente preparadas con el fin de impugnar o de afianzar dicha decisión(sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 21 de septiembre de 2005, EDP/Comisión,T-87/05, Rec. p. I-0000, apartado 158; véase también, en este sentido, la sentencia delTribunal de Justicia de 22 de octubre de 1986, Metro/Comisión, «Metro II», 75/84, Rec. p.3021, apartados 75 y 78, y la sentencia Atlantic Container Lines y otros/Comisión, antescitada, apartado 254). 41

En España se critica y evalúa los alcances o límites del TC en cuanto a la profundidad yextensión del análisis de la motivación o respetar y no sustituirse.

41 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA (Sala Cuarta ampliada) de 27 de septiembrede 2006 En el asunto T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, anteriormente Glaxo Wellcome plc,


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Con todo, si se quisiera delimitar con mayor precisión los dos órdenes jurisdiccionales en elámbito del derecho a la tutela judicial efectiva y se pretendiera reducir al máximo lastensiones –que siempre existirán- entre ambas jurisdicciones podría resultar conveniente queel TC dejase de aplicar el test de legalidad ordinaria, limitase al maximo la utilización deltest de razonabilidad refozada (9) y sustituyese el test de razonabilidad jurídica por el derazonabilidad lógica, mediante el que desde criterios extraídos de la lógica común, sinentrar en valoraciones jurídicas, se enjuicia si las premisas de las que se parte en lasresoluciones judiciales recurridas son lógicamente absurdas, si el razonamiento sufrequiebras lógicas y si las conclusiones incurren en incoherencias lógicas, ya que, como haafirmado el propio TC en varias Sentencias, este es el único modo de hacer compatible elcontrol constitucional de las resoluciones judiciales en el ámbito de los derechos a la tutelajudicial efectiva con las premisas constantemente reiteradas en la jurisprudenciaconstitucional conforme a las cuales el art. 24.1 CE no consagra un derecho al aciertojudicial, ni el recurso de amparo es una última instancia procesal ni constituye un caucepara corregir posibles errores en la selección, interpretación y aplicación de las normas. Esademás un modo de evitar dupliciades, es decir, de conseguir que la actividad de controldesempeñada por el TC sea cualitativamente distinta a la desempeñada por los órganosjudiciales (10). Aunque debe aceptarse que la delimitación entre los tests de razonamientojurídico y razonamiento lógico es sin duda lábil (11) 42

Una especial motivación exige la sujeción de los actos a reglas unívocas de la ciencia, de latécnica a generalizaciones o máximas de experiencia y principios de la ciencia, además quela sana crítica debe imperar en la apreciación de los hechos.

En este sentido la SCJN previene sobre la razonabilidad y equilibrio que exige, por un lado,el libre ejercicio de facultades discrecionales y, por otro, una adecuada y pertinentemotivación que de cuenta y justifique la legitimidad de las actuaciones.

COMISIÓN FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES. EL ARTÍCULO 9o.-A, FRACCIÓNXI, DE LA LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES, QUE PREVÉ SUSFACULTADES DISCRECIONALES PARA ESTABLECER OBLIGACIONES ESPECÍFICASRELACIONADAS CON TARIFAS, CALIDAD DE SERVICIO E INFORMACIÓN A CIERTOSCONCESIONARIOS, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- El mencionadoprincipio, contenido en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos, establece que las autoridades sólo pueden actuar cuando la ley se los permite, enla forma y términos determinados por ésta. Ahora bien, las facultades discrecionales de laautoridad administrativa pueden estar expresamente señaladas en la ley, o bien, encontrarseimplícitamente contenidas en el marco regulatorio que la rige, caracterizándose aquéllas porla libertad de apreciación que se otorga a la autoridad para actuar o abstenerse de hacerlo,con el propósito de lograr la finalidad que la ley señale. Esto es, la autoridad podrá elegir eltiempo y circunstancias en que aplica la ley, sin que ello suponga una autorizaciónlegislativa para una actuación arbitraria, pues sus actos estarán siempre acotados por loslineamientos que la ley establece y sujetos a los requisitos constitucionales defundamentación y motivación. En tal virtud, el artículo 9o. -A, fracción XI, de la Ley Federalde Telecomunicaciones, que prevé la facultad discrecional de la Comisión Federal deTelecomunicaciones para establecer obligaciones específicas relacionadas con tarifas,calidad de servicio e información, no viola el mencionado principio de legalidad, pues dichafacultad se entiende acotada por la norma misma, que limita la materia respecto de la cualésta se concede, esto es, tarifas, calidad de servicio e información, impidiendo con ello que

42 http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/semrecamp-poncvp.htm


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los concesionarios queden en estado de incertidumbre respecto a los aspectos sobre los quese podrán imponer las obligaciones específicas. 43

EXPULSIÓN ADMINISTRATIVA. EL ARTÍCULO 126 DE LA LEY GENERAL DEPOBLACIÓN QUE FACULTA A LA SECRETARÍA DE GOBERNACIÓN PARADETERMINAR EL PERIODO DURANTE EL CUAL EL EXTRANJERO NO DEBERÁREINGRESAR AL PAÍS, NO VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA.- Eldispositivo legal referido, que faculta a la Secretaría de Gobernación para determinar elperiodo durante el cual el extranjero pernicioso expulsado no deberá reingresar al país, noviola la garantía de seguridad jurídica por el solo hecho de conferir dicha facultaddiscrecional a la autoridad administrativa. Lo anterior obedece a que la autoridad dotada defacultades discrecionales, al igual que cualquier otra con atribu ciones susceptibles deafectar la esfera jurídica de los particulares, tiene en todo momento la ineludible obligaciónde fundar y motivar su decisión en los términos exigidos por el artículo 16 de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, lo cual permite que los actos discrecionales seancontrolados por la autoridad jurisdiccional, impidiendo determinaciones arbitrarias.Además, el otorgamiento de facultades discrecionales se justifica dentro del ordenconstitucional cuando, por ser extremadamente casuísticos los aspectos de la vida social quepretenden regularse, resulta materialmente imposible para el Legislador conocer deantemano las posibles combinaciones de circunstancias que pueden presentarse; comoacontece respecto a la materia regulada por el artículo 126 de la Ley General de Población.44

El criterio de la deferencia a la libertad de apreciación y decisión de ciertas autoridades,determina matizar la intensidad del análisis constitucional a partir de parámetros débilesque respeten el margen de discrecionalidad o libertad de apreciación concedida para laconsecución de una finalidad perseguida por el orden jurídico. Es así que en el deferencenorteamericano y la discrecionalidad técnica europea es peculiar la matización del nivel delescrutinio o control judicial, dependiendo de la naturaleza técnica o política depronunciamientos o decis iones, bien sean del judicial o del legislativo. En este sentido laPrimera Sala de la SCJN ha sostenido:

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL. SU INTENSIDAD A LA LUZ DE LOS PRINCIPIOSDEMOCRÁTICO Y DE DIVISIÓN DE PODERES.- Acorde con las consideracionessustentadas por la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis1a. CXXXIII/2004, de rubro: "IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL JUEZCONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LASCLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1o. DE LACONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS).", siempre que laacción clasificadora del legislador incida en los derechos fundamentales garantizados por laConstitución, será necesario aplicar con especial intensidad las exigencias derivadas delprincipio de igualdad y no discriminación. De igual manera, en aquellos asuntos en que eltexto constitucional limita la discrecionalidad del Congreso o del Ejecutivo, la intervención ycontrol del tribunal constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseño establecido por

43 No. Registro: 170,843 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena Época /Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVI, Dici embre de 2007 /Tesis: P./J. 50/2007 / Página: 96044 No. Registro: 171,180 /Tesis aislada / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena Época /Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVI, Octubre de 2007 /Tesis: 1a. CCXVII/2007 / Página: 190


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ella. Para este Alto Tribunal es claro que la fuerza normativa del principio democrático y delprincipio de separación de poderes tiene como consecuencia obvia que los otros órganos delEstado -y entre ellos, el juzgador constitucional- deben respetar la libertad de configuracióncon que cuentan el Congreso y el Ejecutivo, en el marco de sus atribuciones. Conforme a loanterior, la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con elgrado de libertad de configuración por parte de los autores de la norma. De esta manera,resulta evidente que la Constitución Federal exige una modulación del juicio de igualdad, sinque eso implique ninguna renuncia de la Corte al estricto ejercicio de sus competencias decontrol. Por el contrario, en el caso de normatividad con efectos económicos o tributarios,por regla general, la intensidad del análisis constitucional debe ser poco estricta, con el finde no vulnerar la libertad política del legislador, en campos como el económico, en donde lapropia Constitución establece una amplia capacidad de intervención y regulacióndiferenciada del Estado, considerando que, cuando el texto constitucional establece unmargen de discrecionalidad en ciertas materias, eso significa que las posibilidades deinjerencia del Juez constitucional son menores y, por ende, la intensidad de su control se velimitada. En tales esferas, un control muy estricto llevaría al Juez constitucional a sustituirla competencia legislativa del Congreso -o la extraordinaria que puede corresponder alEjecutivo-, pues no es función del Poder Judicial Federal, sino de los órganos políticos,entrar a analizar si esas clasificaciones económicas son las mejores o si éstas resultannecesarias. 45

En un caso reciente donde la litis consistió en definir y establecer los límites del controljudicial que debe ejercerse sobre la motivación, en casos de apreciaciones económicascomplejas, efectuadas por la Comisión Federal de Competencia, se hicieron lasconsideraciones siguientes:

Lo anterior, considerando que la Comisión Federal de Competencia es un órganodesconcentrado y especializado de la Administración Pública Federal, que en susdecisiones aplica un margen de discrecionalidad, entendido como libertad paraapreciar, del que ha sido investida para ponderar las circunstancias de hecho yactuar de manera concurrente con la finalidad perseguida por el legislador, previstaen la Ley Federal de Competencia Económica.Es decir, en el contexto de su actividad son peculiares las valoraciones de tipoeconómico, sobre cuestiones de hecho, de derecho e incluso de actitudes subjetivaso una mezcla de todas estas, pero buscando siempre la consecución de una finalidadpermitida por la Constitución que es evitar se realicen prácticas monopólicas, através del control y sanción de conductas ilegítimas.Es así que el control judicial ejercido sobre tales actos de la autoridad, debeefectuarse bajo un parámetro de razonabilidad y de proporcionalidad de la decisiónasumida, para no anular o limitar la discrecionalidad de la autoridad y queeficientemente ejerza de manera precisa y detallada su potestad y facultades deapreciación y decisión. En efecto, tal escrutinio debe ser para controlar el marco delegalidad y de legitimidad que establecen los artículos 16 constitucional y 51,fracción V, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo,específicamente exigiendo que el ejercicio de facultades discrecionales coincida y

45 No. Registro: 173,957 / Jurisprudencia / Materia(s): Constitucional / Novena Época / Instancia: PrimeraSala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXIV, Noviembre de 2006 / Tesis: 1a./J.84/2006 / Página: 29


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sea armónica con la obtención de los fines y las consecuencias que el orden jurídicoconsagra.En estos casos, para conciliar y ponderar el mandato legislativo de reconocerautonomía a la autoridad especializada, a la vez de controlar el dictado de actos quepuedan ser arbitrarios, es que se justifica un control judicial pero sobre la referidabase de criterios de razonabilidad y de proporcionalidad, observando y, en su caso,controlando que no ocurra una violación a derechos fundamentales, lo queacontecería cunado no se respetaron las normas de procedimiento y de motivación,haya inexactitud material de los hechos o sea evidente un error manifiesto deapreciación, en la medida que tales vicios trascendieran en notoria arbitrariedad odesproporción en el ejercicio de la facultad concedida incurriendo así en desvío depoder. 46

Un caso peculiar de ponderación son las decisiones que ratifican o no a un funcionariojudicial. No obstante la carga de discrecionalidad que va implícita quien decide debe darcuenta de su arbitrio y el balanceo de circunstancias relevantes.

REVISION ADMINISTRATIVA EN CONTRA DE NOMBRAMIENTOS DE JUECES DEDISTRITO POR MEDIO DE UN CONCURSO DE MERITOS. SI LA RESOLUCION NO SEENCUENTRA SUFICIENTEMENTE FUNDADA Y MOTIVADA, DEBE DECLARARSE SUNULIDAD PARA EL EFECTO DE QUE SE DICTE OTRA EN LA QUE SE SUBSANE LAIRREGULARIDAD.- De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley Orgánica delPoder Judicial de la Federación, las resoluciones del Pleno y de las comisiones del Consejode la Judicatura Federal, constarán en acta firmada por los presidentes y secretarioscorrespondientes. Por otro lado, los artículos 100 de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos y 122 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, prevén elrecurso de revisión administrativa, entre otros casos, en contra de los nombramientos odesignaciones de Jueces de Distrito; y el 124 de este último ordenamiento, estipula que elinforme que rinda el Consejo de la Judicatura Federal "deberá ir acompañado de todosaquellos elementos probatorios que permitan la resolución del asunto". También el 128 deese cuerpo legal, dispone que cuando se declare fundado el recurso "se limitará a declararla nulidad del acto impugnado para el efecto de que el Consejo de la Judicatura Federaldicte una nueva resolución en un plazo no mayor de treinta días naturales". De lo dispuestoen los dispositivos mencionados se infiere que cuando, al examinarse un recurso en contrade una resolución por la que se hizo la designación de Jueces de Distrito a través de unconcurso de méritos y que no se le notificó al recurrente, habiéndose éste ostentado sabedorde la misma, se advierte que no obstante impugnarse de ilegal por falta de fundamentación ymotivación, en relación con la exclusión del promovente, los elementos aportados con elinforme del Consejo de la Judicatura Federal resultan insuficientes para demostrar que secumplió con ese requisito, por no contener, de manera minuciosa, el procedimiento deevaluación comparativa que permitió determinar que debió excluírsele por tener menoresméritos que todos los designados, debe declararse la nulidad para el efecto de que elreferido Consejo, en el plazo especificado, dicte una nueva resolución subsanando esairregularidad, lo que permitirá, incluso, reexaminar la cuestión para determinar, con lafundamentación y motivación especificadas, si el promovente del recurso debió sercorrectamente excluido por tener inferiores méritos a todos los designados, o si debió ser

46 R.A. 479/2006 relativo al amparo en revisión interpuesto por Yoli de Acapulco, soci edad anónima decapital variable, fallado el dieciocho de junio de dos mil ocho por el Cuarto Tribunal Colegiado en MateriaAdministrativa del Primer Circuito


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designado, ya sea por tenerlos superiores a alguno, en cuyo caso deberá decretarse lasustitución correspondiente, o iguales, al menos respecto de uno, lo que conducirá adesignarlo en adición a los nombrados. En cualquiera de las hipótesis deberá notificarsepersonalmente la resolución a las partes interesadas en los términos de lo previsto en elartículo 72 que se ha citado. 47

RATIFICACIÓN O REELECCIÓN DE FUNCIONARIOS JUDICIALES LOCALES. SUFUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN.- Las garantías constitucionales de fundamentacióny motivación, tratándose de los actos de las autoridades encargadas de emitir los dictámenesde ratificación de Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados,deben surtirse de la siguiente manera: 1. Debe existir una norma legal que otorgue a dichaautoridad la facultad de actuar en determinado sentido, es decir, debe respetarse ladelimitación constitucional y legal de la esfera competencial de las autoridades. 2. Lareferida autoridad debe desplegar su actuación como lo establezca la ley, y en caso de queno exista disposición alguna en ese sentido, podrá determinarse por aquélla, pero siempre enpleno respeto al artículo 116, fracción III, de la Constitución Política de los Estados UnidosMexicanos. 3. Deben existir los antecedentes fácticos o circunstancias de hecho que permitancolegir que procedía que las autoridades emisoras del acto actuaran en ese sentido, es decir,que se den los supuestos de hecho necesarios para activar el ejercicio de esas competencias.4. En la emisión del acto deben explicarse sustantiva y expresamente, así como de unamanera objetiva y razonable, los motivos por los que la autoridad emisora determinó laratificación o no ratificación de los funcionarios judiciales correspondientes y, además,deberá realizarse en forma personalizada e individualizada, refiriéndose a la actuación en eldesempeño del cargo de cada uno de ellos, es decir, debe existir una motivación reforzada delos actos de autoridad. 5. La emisión del dictamen de ratificación o no ratificación esobligatoria y deberá realizarse por escrito, con la finalidad de que tanto el funcionariojudicial que se encuentre en el supuesto, como la sociedad, tengan pleno conocimientorespecto de los motivos por los que la autoridad competente determinó ratificar o no a dichofuncionario judicial, por tanto, la decisión correspondiente debe hacerse del conocimientodel funcionario, mediante notificación personal, y de la sociedad en general, mediante supublicación en el Periódico Oficial de la entidad. 48

La rule of reason 49 es indispensable para dar cuenta de fenómenos económicos complejosque presenten aspectos ventajosos y perjudiciales, al propio tiempo, haciendo un balanceentre ganancias o pérdidas —beneficios y costos— para la libre concurrencia y laeficiencia, conceptos ambos que las leyes reconocen como jurídicos para llegar al punto deequilibrio que permita obtener el máximo posible de entre ambos pero sobre todo orientadopor la elección que conduzca a las mejores consecuencias para casos concretos.

47 No. Registro: 199,470 /Tesis aislada / Materia(s): Común, Administrativa / Novena Época / Instancia:Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / V, Febrero de 1997 / Tesis: P. XXXVI/97 /Página: 12848 No. Registro: 175,819 / Jurisprudencia / Materia(s):Constitucional / Novena Época / Instancia: Pleno /Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXIII, Febrero de 2006 /Tesis: P./J.24/2006 / Página: 153449 Criterio de interpretación y ponderación dúctil, realista y práctico, atiende a los fines y se conecta con larealidad, opciones por necesidades que la ley no prevé y lleva a resultados absurdos. Zagrebelsky.La regla de la razón es una tentativa de establecer un marco fl exible para analizar la vari edad casi infinita deposibles barreras o restricciones, no per se, en una variedad igualmente infinita de contextos posibles delmercado, Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos.


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Es un ejemplo paradigmático de que la aplicación del rule of law 50 conduce tan sólo aaporías, en virtud que las consecuencias o conclusiones, de considerar o tomar en cuentasólo aspectos jurídico-formales, pueden resultar nefastas. Se parte de la idea que las normasson insuficientes o inadecuadas para regir casos especiales, por lo que se debe corregir y,más aún, hasta crear, una regulación que no corresponde a la realidad ni a principiosaxiológicos y económicos de manera integral y acabada, resultando así que las normaspueden ser vigentes pero caducas. En muchos casos son la causa de los ilícitos atípicos quedevienen en abusos o fraudes a los principios que inspiran al orden jurídico pues a pesar deexistir reglas, las consecuencias pueden ser desafortunadas por no incluir el sustrato deprincipios aplicable para casos concretos. Esta modalidad se inscribe, esencialmente, en elmétodo de la ponderación.

Para hacer frente a este reto, es menester que las apariencias y resultados deinterpretaciones formalistas sean sopesadas con los efectos benéficos o perjudiciales a quepuedan conducir, sobre la eficiencia económica que su realización podría reportar o bien, laineficiencia; para lo cual se recurre a variados argumentos apagógicos o consecuencialistasque darán cuenta de las mejores consecuencias para en caso concreto, el objetivo esencontrar la solución óptima. Es así que se justifica una solución conforme a los principiosy conveniencia material de la práctica, vista desde el entorno de su naturaleza y finalidad.

2 Hechos acreditadosEl concepto «hecho» en cuanto a su significado y contenido es ambiguo, vago eindeterminado, en tanto oscila desde extremos tales como ser descripción de una realidad ola construcción convencional que de ella tengamos y, por tanto, puede llegar a ser hasta unailusión. Esta laxitud del concepto se da tanto en el derecho como en las ciencias y en lafilosofía. Prueba de ello es que asume cualquiera de las significaciones siguientes: 51

o Resultado de una construcción mental;o Percepción humana de la realidad a través de conceptos predeterminados o indefinidos;o Facticidad u objetividad de realidades materiales o intangibles;o Realidad palpable o síntoma indicativo;o Datos, objetos (materiales o espirituales) o pensamientos;o Clasificación referente a experiencias u objetos;o Circunstancia u objeto observable o evento concreto (un accidente en el kilómetro x a la hora t);o Práctica o conducta;o Qué es, cómo es, de qué es, para qué es el hecho, evento o práctica;o Predicado asignado a una observación;o Lo perceptible o constatable en oposición a lo pensado u opinable;o Quaestio facti o matter of fact o res facti;

50 Puede ser formalista, aséptica en valores y valoraciones, aislada de la vida, contraria a la prosperidad ynecesidades del hombre. En casos difíciles debe regir el control y supremacía de principios, intereses yvalores.51 Hecho(s) y Facticidad (en la perspectiva de la Teoría de l a Ciencia) Prof. Dr. José Rodríguez de Rivera /Dpto. Ciencias Empresariales. Universidad de Alcalá.http://www2.uah.es/estudios_de_organizacion/epistemologia/hecho_%20factico.htm.


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o Significado probable de una descripción, "facta loquuntur" (hablan los hechos), no tieneun valor apodíctico;

o Real y posible, no lo inferido, imaginado o fantasioso;o Contingente o eventual, no lo necesario o proposiciones que necesariamente se derivan;o Concreto, experiencia real, no abstracto ni un formalismo vacío de sentido;o Circunstancias de tiempo, modo y lugar de un evento o acontecimiento;o Acontecimientos, prácticas, circunstancias o supuesto que deben definirse en función y

para aplicar las consecuencias jurídicas de la norma aplicable:o Estado de las cosas que se dan y las que no se dan;o Cognoscible (mundo material o realidad), opuesto a opinión o creencia;o Hechos brutos o proposiciones verdaderas sobre hechos;o Fundamento ontológico de la verdad, son parte del mundo, no del lenguaje;o Definición: Forma, sustancia y función o finalidad de un objeto o práctica;o Significado intensional (lo incluido) de un enunciado verdadero, su naturaleza;o Totalidad de las proposiciones verdaderas (empíricas) que corresponden al mundo;o El mundo es la totalidad de los hechos, no de las cosas.o Lo que es el caso, el hecho, son los estados de cosas que se dan;o Significado basado en un «atomismo lógico» independencia mutua entre los "hechos" o

bien en un «holismo»52 enfoque ontológico y secuencias de objetos, comportamientodel todo;

o Dimensión jurídica de una realidad ilimitada, variable e indeterminada, hechosinstitucionalizados frente a hechos brutos;

o Comprensión-construcción del contenido conceptual asignado a lo que se describe conel término 'hecho', se afirma que no hay hechos independientes del hablar;

o Intereses de las partes, incluyendo circunstancias y peculiaridades de sus pretensiones;y,

o Noción problemática —no elemental o intuitiva— apreciada en su conexión con ladimensión jurídica de la controversia y la decisión.

Como resultará evidente constatar, no es pacífico el contenido ni significado del conceptopor lo que al utilizarlo debe de contextualizarse la referencia para tener idea del alcance quese le de en cada ocasión.

Convencionalmente se dice que los hechos son -o deben ser- el reflejo o ventana a larealidad social -fáctica o inmaterial- que origina y respecto de la cual se aplica el Derecho,es el ámbito en el que se generan los efectos jurídicos.

Es la información que se tenga de uno o varios sucesos, esencialmente atribuidos a unsujeto, esto es, la narración o historia respectiva.

Tanto en los procedimientos administrativos como en los procesos judiciales, el tema adebatir y probar no descansa en hechos aislados o simples sino conjuntos complejos dehechos especialmente relevantes que se relacionan entre si bajo la estructura de enunciados.

52 El holismo (del griego holos que significa todo, entero, total) es la idea de que todas las propiedades de unsistema (biológico, químico, social, económico, mental, lingüístico, etc.) no pueden ser determinadas oexplicadas como la suma de sus componentes. El sistema completo se comporta de un modo distinto que lasuma de sus partes.


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En consecuencia no es de hechos en sentido ontológico, sino de enunciados sobrehechos de lo que se trata en el proceso. Y, así, los valores de verdad o falsedad sólopueden predicarse de las correspondientes aserciones. Los hechos como tales no sonverdaderos ni falsos, habrán o no tenido existencia real y en función de ello, lasrelativas afirmaciones guardarán o no una relación de correspondencia con larealidad. En el proceso, el que pretende lo hace a partir de una afirmación decontenido fáctico que presenta como cierta y susceptible de acreditarse como tal, y ala que atribuye aptitud para ser subsumida en una previsión legal, de donde sederivará el efecto jurídico que persigue. 53

La premisa fáctica, no obstante ser la expresión de una realidad objetiva, es en la praxis desu apreciación, ponderación y argumentación, un tema que se ubica en la zona de penumbray donde reina soberanamente el arbitrio judicial. 54

El contenido de los enunciados fácticos no es algo simple o acontecimientos fuera de uncontexto, por el contrario son relaciones complejas de datos entre sí o asociacionesvinculadas con sujetos 55 u objetos y determinadas conductas o acciones. Concha Calonje(2007: 185) dice que la definición de hecho es:

Un hecho puede ser una persona, una cosa, una acción, pero también es la definición de lostérminos que aclaran el hecho en sí; un hecho es, así mismo, el proceso que experimentadicha persona o acción, las circunstancias y la relación de este hecho con otros.

La verdad procesal, tanto en juicios como en procedimientos administrativos debieracoincidir con la del mundo y es así que el sistema se orienta básicamente a hacer coincidirla realidad procesal con la realidad empírica. Sin embargo no es así, ya que en principio esselectiva de los hechos relevantes para el orden jurídico a efecto de establecer unaconsecuencia, pero además, depende de lo que aporten las partes o interesados involucradosconforme a un modelo contradictorio donde la realidad procesal es producto de un ejerciciodialéctico, entendido como el método más acreditado para la averiguación de la verdad.Comenta Andrés Ibáñez (2006: 21-22) que:

A él se refiere expresivamente la sentencia popular: "de la discusión sale la luz". Quetiene un equivalente en la afirmación del procesal-penalista Pagano: "la verdad escomo la luz que salta por la percusión de dos cuerpos".

El planteamiento de los hechos es, en realidad, el de una serie de datos o acontecimientosrelacionados unos con otros y que aparecen bajo determinadas circunstancias de tiempo,

53 Andrés Ibáñez (2000: 9-34).54 Ejemplos claros se patentizan en la materia penal y civil, donde el juez de instanci a tiene un gran poder enla apreci ación y cali ficación al establecer cuál es el contexto fáctico que tiene por acreditado y a partir delcual toma decisiones, siendo que en las siguientes instancias, usualmente yano se discuta ni examine puestoque no se repite la inmediación en las etapas de ofrecimiento, preparación y desahogo de pruebas, pues eljuzgador de revisión no tiene contacto con personas ni con el desahogo, en general, de pruebas. Que no decirde los hechos cuando implican conceptos o realidades axiológicas, cientí ficas o tecnológicas, supuestos en losque es imprescindible tener, en tales ámbitos, una experiencia básica al menos.55 Prueba de lo anterior es la disociación de información o datos personal es con personas identi fi cadas oidentificables que las legislaciones europeas exigen como garantía de privacidad o incluso intimidad. Ladisociación actúa como elemento de est anqueidad ent re el dato y la imputación o posibilidad de imputación apersona alguna.


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modo y lugar expuestos a través de enunciados o relatos complejos. También son cadenasde datos informativos, argumentos e inferencias. 56 Es así que lo relevante no son hechos odatos aislados o independientes, sino vistos en su conjunto e interacción, en función de laconsistencia, congruencia y coherencia de las stories o narrativas que los proponentesconstruyen -a veces inventan- de manera parcial, interesada y conveniente a manera delograr la eficacia de cierta pretensión u oposición a ella; el objetivo es uno, convencer aljuez o auditorio de algo que es significativo para obtener una sentencia favorable a partir dela pretensión que se deduzca y se construye ad hoc con ese fin, el éxito radica en tocar lasfibras sensibles del decisor para que falle a nuestro favor, esa es la estrategia del litiganteeficaz.

Especial comentario merece, el distinguir y matizar entre hechos:

a) Principales o sustanciales, entendidos como el conjunto de circunstancias que forman lapremisa fáctica de la norma aplicable, conducentes a una calificación jurídica y son elpresupuesto necesario para que se produzcan o desencadenen los múltiples efectosjurídicos previstos en aquélla;57

b) Probatorios o de comprobación, con un carácter funcional o instrumental, pertinentespara acreditar la existencia o inexistencia del principal, son datos o informaciones (enocasiones a manera de indicios) aptos para probar, cuando se les emplea como premisamenor de un razonamiento inferencial a los que se aplica una máxima de experiencia; 58

y,

c) Medios de prueba.

2.1 Enunciados o Hipótesis fácticasEn los procedimientos administrativos o procesos judiciales, puede afirmarse que, demanera casi absoluta, los enunciados fácticos tanto de las partes 59 como de quién decide,tienen la naturaleza de «meras hipótesis», esto es, son apenas suposiciones de algo posibleo imposible para pretender sacar de ello una consecuencia. Es así que el thema probandumllega al debate como un enunciado o, mejor aún, son varias hipótesis en pugna, susceptiblesde segmentarse o fragmentarse en sub hipótesis y de descomponerse en una serie dehechos, en términos alternativos o excluyentes que deberán ser examinadas de formacontradictoria. Comenta sobre el particular Andrés Ibáñez (2006: 28) que:

La hipótesis sugiere una relación de coherencia entre los distintos elementosintegrantes de la cuestión de hecho, que es lo que la hace plausible. Y se ofrece como

56 Cabe considerar a los hechos en diversos status. Es así que las calidades pueden ser: Hechos en bruto,percibidos, interpretados y su posterior califi cación legal para ser susceptibles de generar determinadosefectos jurídicos. Su eficiencia surge a partir de que forman part e de un enunciado, donde resulta crucial sucoherencia, razonabilidad, probabilidad y verosimilitud.57 Factum probandum.58 Andrés Ibáñez (2000: 9-34), son los factum probans.59 Los planteamientos de las partes o interesados son entendidas como una hipótesis de trabajo y es la que seestablece provisionalmente como base de una investigación o conflicto que puede confirmar o negar lavalidez de aquella.


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comprobable a partir de los datos susceptibles de obtenerse de las fuentes de pruebaque se señalan. La hipótesis es, pues, una propuesta de explicación, que debeaparecer verosímil, es decir, dotada de apariencia de verdad en lo que afirma. Peroella misma no prueba, precisa ser probada. Una buena hipótesis, ya en el momentoinicial de su planteamiento, debe aparecer capaz de abrazar todos los hechosrelevantes en su complejidad, organizarlos adecuadamente, sugerir una explicacióna simple vista convincente sobre la forma de su producción. Después, resultará,además, efectivamente explicativa cuando sea compatible e integre armónicamente elconjunto de los elementos aportados por la actividad probatoria.

Son ampliamente conocidos y citados por la doctrina los criterios valorativos sobre laaceptabilidad de las hipótesis que proponen Copi y Cohen (2004: 530-535).

Atinencia o relevancia, las hipótesis no son autónomas, tienen como razón de serexplicar un determinado hecho que debe ser deducible de ella sola o en conjunto conciertas leyes causales que se han establecido como altamente probables y justifican lainferencia. Una buena hipótesis debe ser relevante.

Verificabilidad de las científicas o susceptibilidad de control de las no científicas, lo queimplica la posibilidad de hacer observaciones que permitan confirmarla o invalidarla.Hay entidades no observables pero debe existir la forma o razonamiento para pasar deestas a otras que si sean observables. También debe existir cierta conexión entrecualquier hipótesis científica y datos empíricos o máximas de experiencia.

Compatibilidad con las hipótesis previamente bien establecidas, las hipótesis complejaso ulteriores para ser aceptables deben ser compatibles o consistentes con otras que yahan sido confirmadas o aceptadas. La ciencia al buscar más hechos intenta lograr unsistema de hipótesis explicativas y los elementos del conjunto no han de sercontradictorios sino que el sistema ha de ser autoconsistente. Esto sin perjuicio que elavance del conocimiento reemplace a ciertas teorías. 60 Sin embargo, toda teoríaconfirmada ha sido establecida luego de haberse demostrado que era adecuada para laexplicación de una cantidad considerable de datos o hechos observados y, por tanto, nopuede ser destronada o desacreditada por ninguna hipótesis nueva, a menos que éstaúltima pueda explicar los mismos hechos tan bien o mejor que la anterior; los cambiosrepresentan una mejora, una explicación más amplia y más adecuada de la forma en queel mundo se manifiesta en la experiencia. Siempre debe preferirse la hipótesis que mejorse conforma al cuerpo de la doctrina ya aceptada. 61

Poder predictivo o explicativo, es la aptitud de la hipótesis para deducir hechosobservables, se dice que son explicados por ella o que los predice. Convencionalmentesurgen hipótesis contrarias, lo que orilla a evaluarlas conforme a los criterios siguientes:

Si una de las hipótesis es incompatible con algún hecho observable, resulta falsa.

60 La teoría de la relatividad de Einstein echó por tierra muchas de las preconcepciones de la vieja teoría deNewton.61 En el ámbito judicial un precedente puede ser superado y reemplazado por otro, lo que determina razonarpara acreditar que el nuevo rival es más adecuado o mejor que el anterior ante igualdad de presupuestos oantecedentes, implica una correspondencia en la ratio decidendi.


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Es preferente la hipótesis que guarde más compatibilidad con todo el cuerpo deteoría científica o de experiencia ya establecido.

Suponiendo que las hipótesis H1 y H2 implicaran consecuencias incompatibles,deben de experimentarse. Si H1 implica que en determinada circunstancia C seproducirá el fenómeno F, mientras que H2 implica que en la circunstancia C elfenómeno F no se producirá, entonces es necesario provocar la circunstancia C yobservar la presencia o ausencia del fenómeno F para concluir cuál de las hipótesises verdadera.

Simplicidad, tanto en la experiencia ordinaria como en la científica, son preferibles lasteorías basadas en explicaciones más cortas, simples, con menos antecedentes, máselocuentes, pero al mismo tiempo que den cuenta y se adapten a la totalidad de hechosdisponibles. En efecto la decisión debe basarse en la hipótesis que resulte más sencilla onatural, con mayor coherencia narrativa. 62

Taruffo (2002:436) entiende que la motivación del juicio de hecho es explicitar, medianteun argumento, el razonamiento que permite atribuir una eficacia determinada a cada mediode prueba como base para fundar la hipótesis fáctica, lo que implica varios momentos oetapas e incluye:

Dar cuenta de los datos empíricos asumidos como elementos de prueba; Inferencias que a partir de ellos se formulan; Criterios utilizados para extraer conclusiones probatorias; Dar cuenta de los criterios con que se justifica la valoración conjunta de los

distintos elementos; y, Razones que fundamentan la elección final para que la hipótesis sobre los hechos

esté justificada.

Por tanto, cuando se habla de pruebas, estas se refieren más propiamente a la credibilidadde los enunciados que a la de sus elementos o información sustantiva.

Y es que, de esta realidad empírica —usualmente del pasado— de la cual la autoridadadministrativa o el juez son ajenos, no obstante ello, deben decidir como si se tratara de unaexperiencia real y propia, que les constara; lo cual es auténticamente una ficción.

Su análisis se da a partir de acreditar su existencia para concluir con su relevancia y eficaciaen el contexto del orden normativo.

En efecto, tanto en los actos administrativos como en las decisiones judiciales el mundo opremisa fáctica no es independiente del contexto o premisa jurídica sino que interactúan enuna relación de correspondencia y complementariedad; constituyen un maridaje indisolubletal como se expuso al hablar de la célula argumentativa.

62 Exponen Copi y Cohen (2004: 535) que en un juicio la parte acusatoria trata de elaborar una hipótesis queincluya la culpa del acusado y encaje con todas las pruebas de que se dispone; por su parte, el abogadodefensor intenta construir una hipótesis que incluya la inocencia del acusado y que se adapte igualmente atodas las pruebas de que se dispone; la decisión se basa, habitualmente, a favor de la hipótesis más sencilla onatural. En la jurisprudencia norteameri cana la elocuencia y retórica de las stories es muy importante.


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El tema de la relevancia no es algo simple o sencillo ya que no cualquier hecho ocircunstancia ha de ser tomado en cuenta sino los pertinentes al marco normativo conformeal cual se emita el acto o resolución; otros datos se excluyen.

El quid es que a partir de ciertos hechos o premisa fáctica, lo que implica hacer referencia ahechos probados o probables pero verosímiles deben ser interpretados y luego cualificadosjurídicamente, 63 se elige el marco normativo que regirá, a partir del cuál se comprenden yse deben consignar y deducir de los hechos relevantes para una decisión debidamentemotivada; esa quaestio facti es el límite y referente. Es así que la sustancia o naturaleza delos hechos, resulta crucial para definir e interpretar el alcance y finalidad de la regulación,que debe ser pertinente a las peculiaridades de esa realidad regulada en razón delreconocimiento que, usualmente, la ley hace de otras disciplinas. 64

3 Régimen y calidad de las pruebasLa decisión de los conflictos judiciales estriba, de manera fundamental, en acreditar ydeterminar hechos, en un contexto dialéctico, a los que se debe adscribir una consecuenciajurídica. En ese contexto comenta Andrés Ibáñez (2006: 19-20) lo siguiente:

En este sentido la experiencia jurisdiccional puede tomarse como un fenómenounitario, que opera como instrumento legal de averiguación o determinación dehechos controvertidos, connotados por el dato de ser jurídicamente relevantes, pararesolver sobre ellos conforme a derecho. Esta afirmación que vierte ya directamentesobre el fenómeno probatorio, que es el que aquí concretamente interesa.Ejercer jurisdicción es decir imparcialmente el Derecho en una situacióncontrovertida o de conflicto. Por tanto, con referencia a un estado de cosas que sepresenta al juez como problemático para que decida sobre él mediante la aplicaciónde la norma que corresponda.Así entendido, el concepto de jurisdicción resulta aplicable al tratamiento judicial decualquier litigio, en el que, por lo regular, unos sujetos tendrán pretensionesrelativas a algún objeto o bien jurídico, en general, recíprocamente excluyentes, ycada uno de ellos reclamará para la propia la declaración de ser conforme aderecho con el reconocimiento de determinados efectos que le convienen.

A partir de lo anterior puede decirse que para atender necesidades colectivas, resolverproblemas o dirimir conflictos se requiere, como presupuesto, un determinado nivel deconocimiento del mundo fáctico para definir una realidad o certeza de hechos o

63 Así como hablamos de los hechos cuali ficados por el Derecho para asignarles una rel evanci a en los actos ohechos jurídicos, podemos hablar de la cualifi cación de los enunciados jurídicos, por la materia o las prácticasusuales, para asignarl es, válidamente, una congruenci a y coherencia externa, esto es, en relación con larealidad a la que se aplican y la naturaleza de los fenómenos que regulan.64 Ejemplos de ello son la materi a ambiental o económica donde las razones, reglas, principios, métodos,máximas de experiencia, prácticas habituales, finalidades, motivos y demás peculiaridades de esas cienciasson consideradas y reconocidas por el Derecho lo que conduce a incorporar o extender el alcance del marcoregulatorio al de la especialidad de la materia normada; de ahí que podamos hablar de interpretaciónambiental o económica de l a norma. Que no decir de l a tendencia, cada día más intensa, de «positivizar» lamoral a través de la determinación de la justicia y de los derechos fundamental es Zagrebelsky (1997: 114).


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acontecimientos. Esto implica, de manera fundamental y básica, emitir juicios, lo queconsiste en asignar a un sujeto u objeto un predicado o cualidad.

El problema se da porque, en la realidad, se parte de juicios problemáticos, donde larelación de inherencia entre el sujeto y el predicado o la existencia de un hecho 65 es unamera posibilidad; en tanto que, de manera convencional, en la premisa fáctica de los actosadministrativos o sentencias se utilizan juicios asertorios en donde los enunciados dan laidea de ser categóricos y sin reservas aunque eso no corresponda a la realidad 66 la relaciónpasa de ser una posibilidad para considerarse una realidad. 67

Otra complejidad más, es que durante la fase preparatoria a la decisión se recabainformación para estar así en posibilidad de asignar un cierto valor de verdad o certidumbreal enunciado fáctico a través de la experiencia. La actividad probatoria tiene las siguientesfases: 68

Formación, admisión, relevancia Se da durante los procedimientosadministrativos o la instrucción en los juicios

Fases

InterpretaciónAl momento de decidir en el acto administrativo o sentencia,cualifica y asigna valor al caudal probatorio para construir lapremisa fáctica

Hay que agregar que, la idea tradicional de un método racionalista susceptible de alcanzarconocimientos seguros e incontrovertibles, ha sido superada por el imparable avance de lasciencias, conduciendo a un replanteamiento del conocimiento inductivo y, con ello, a unarehabilitación de la racionalidad empírica que es la base de las nuevas epistemologíasbasadas en la experiencia. El objetivo no es ya la búsqueda de certezas absolutas 69 sino tansolo de supuestos o hipótesis válidas, apoyadas en hechos y que las hacen probables en uncontexto objetivo-experimental.

En las resoluciones administrativas o judiciales la prueba se endereza a comprobar laverdad o falsedad de afirmaciones o enunciados sobre hechos relevantes y pertinentes parala decisión. A efecto de conseguirlo, se debe asumir alguna epistemología o teoría delconocimiento que, también, será determinante para distinguir la concepción de las pruebasy la relación entre los conceptos de verdad y de prueba de los enunciados que se obtengan.

65 Con la ambigüedad y vaguedad que al concepto le es inherente por la multiplicidad de ideas o significadosque se le atribuyen arbitrariamente.66 Como no sea apenas la realidad procesal que es un mundo a veces artificial y convencional.67 Algunos autores, como Alejandro Nieto, dicen que las palabras del juez son ilocucionarias en tanto quecrean una realidad.68 La prueba es un conjunto de trámites o actividades que se orientan a acreditar o determinar la existencia oinexistencia de hechos relevantes para adoptar la decisión; se endereza a conocer o acreditar la verdad de losenunciados sobre los hechos litigiosos o controvertidos. Gascón (2006: 47).69 Que en la realidad son inalcanzables y apenas son una teoría superada.


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Actualmente en la ciencia del Derecho tienen cabida las concepciones cognoscitiva 70 y lapersuasiva. 71

Objetivismo Mundo independiente a sujetoCognoscitiva 73

Crítico Límites del conocimientoEpistemología 72

Persuasiva 74 Proceso es instrumento para resolver conflictos(adversary system y constructivismo)

Durante los procedimientos administrativos o judiciales se abre una dilación a partir de lacual se definen los hechos que se tienen por acreditados y, conforme a los cuales, se emitiráuna decisión.

En ese contexto debe diferenciarse la sustancia o contenido –hechos- y el medio ocontinente en que se expresan –enunciado-. Estos aspectos, se supone representativos eindicativos de la realidad, ontológicamente, deben ser iguales en el contexto real o empíricoy en el del expediente administrativo o judicial, esto es debieran guardar una relación ocorrespondencia total, simétrica y coincidente. 75 Sin embargo, en la realidad, puede tratarsede dos entidades completamente distintas o guardar notables discrepancias, entre lo que esreal y lo que aparece acreditado en el expediente, según el caso, por lo que deben serconsiderados varios escenarios y se debe estar abierto a considerar una realidad empírica yotra probable procesal o formal. Es así que pueden existir:

70 Entiende que la objetividad del conocimiento radi ca en su correspondencia o adecuación a un mundoindependiente del sujeto que la aprecia. Es crítico porque toma en serio las tesis sobre las limitaciones delconocimiento; mantiene que existen hechos independientes que podemos conocer aunque el conocimientoalcanzado sea siempre imperfecto o relativo. Concibe la prueba como un instrumento de conocimiento, o sea,como actividad encaminada a conocer o averiguar la verdad sobre hechos controvertidos o litigiosos, pero almismo tiempo como fuente de un conocimiento que es sólo probable. Prueba es el instrumento delconocimiento probable, el que debe comprobarse, racionalmente, susceptible de exteriorización y control. Seorienta a comprobar la verdad.71 Conforme a est a tesis conocida también como constructivista, se impone una finalidad práctica que concibea la prueba esenci almente como un instrumento para la resolución de conflictos, pasando a un segundotérmino averiguar la verdad. Por tanto, basta que existen elementos persuasivos, prima facie, para decidir.La teoría del fumus boni iuris se inscribe en esa tendencia donde basta un resultado formal que sea operativo.Sólo se requieren esquemas de pensamiento y juicios de valor vinculados al contexto.72 Entendida como teoría del conocimiento empírico.73 Intenta conocer, aunque sea parcialmente y de manera probable, la realidad.74 El objetivo es obtener una información, mínima y básica, que permita convencer o resolver el diferendo.75 Lo ideal en teoría es que lo existente en el mundo apareci era como probado en los procesos sin embargo noes siempre así por defi cienci as o abusos en el planteamiento de pruebas de los operadores jurídicos o porlímites de los sistemas procesales. La realidad es que pueden darse discrepancias y lo real no se logre probar ose tenga por probado algo irreal, el mundo fantasioso y surrealista de los hechos procesales.


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Verdadero

Hecho

Probado 76

Enunciado

La percepción de la que usualmente dispone la Administración o los jueces, es derivada deenunciados fácticos problemáticos y a posteriori, 77 que versan sobre hechos del pasado 78 ointentan predecir los futuros; para lo cual, se apoya en el razonamiento inductivoincompleto basado en leyes de probabilidad que sólo garantizan conjeturas, por lo que lacalidad y fiabilidad es, en el mejor de los casos, relativa e imperfecta.

El conocimiento inductivo es diferente, según se trate de ciencias nomotéticas oideográficas, con las siguientes peculiaridades:

NomotéticasEstablecen leyesgenerales repetiblesindefinidamente

Comprender el por qué sucede

Ciencias

Ideográficas Dan cuenta de sucesosúnicos e irrepetibles 79 Averiguar hechos sucedidos

En los juicios y de manera análoga en los procedimientos administrativos, el procesoprobatorio o etapa procesal respectiva, se realiza y, por ende, se divide en dos grandesmomentos o fases:

PruebaObtención de información

Formación, admisión, relevanciaEstablecer premisas

Fases

RazonamientoExtraer información

InterpretaciónInferencia de premisas a conclusión

La primera incluye el ofrecimiento, preparación y desahogo de pruebas, lo que ocurredurante la fase de instrucción del procedimiento. 80 Una vez que se declara concluido elprocedimiento administrativo, cerrada la instrucción o vista la causa, viene la decisión quees donde aparece la segunda fase en la que se razona y considera el valor y alcance de las

76 Versión cognoscitiva separa racionalmente conceptos —verdad y prueba—, es así que los hechos probadospueden ser falsos; Versión persuasiva identifica conceptos, es verdadero lo probado en el proceso.77 Análogo al del científico, historiador y detective.78 Ya que, a lo más, los hechos del presente apenas constituyen huellas o vestigios del pasado, pruebasindiciarias pero no necesarias ni suficientes.79 Verdad histórica o, en su caso, judicial. Huellas del pasado, enunciados probatorios o indicios.80 En la jurisprudencia norteamericana se conoce como el discovery.


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pruebas rendidas. Incidentalmente, durante la instrucción, pueden hacerse valoracionesprevias y anticipadas para reconocer pruebas imprescindibles o desestimar las notoriamentefrívolas o inconducentes, todo ello, en razón de la pretensión o defensa deducida.

El onus probandi (carga de la prueba) es la expresión latina del principio jurídico queseñala quién está obligado a probar un determinado hecho ante los tribunales.

El fundamento del onus probandi radica en un viejo aforismo de derecho que expresa que«lo normal se presume, lo anormal se prueba». Por tanto, quien invoca algo que rompe elestado de normalidad, debe probarlo ("affirmanti incumbit probatio": a quien afirma,incumbe la prueba). 81

Un principio general de la prueba es el de «normalidad», conforme al cual, las máximas deexperiencia o reglas de vida, que se obtienen mediante la generalización de casos concretos,tienden a repetirse. 82

Según Percy Chocano Núñez, la carga de la prueba, no puede ser predeterminada por la ley,sino que su distribución se debe basar en dos principios: el principio ontológico y elprincipio lógico. 83

El principio «ontológico» determina la carga de la prueba, en razón de la naturaleza de lascosas, de modo tal que se presumen ciertos o existentes determinados hechos, atendiendo alas cualidades que generalmente tienen las personas, cosas o fenómenos y, en cambio, debeprobarse sólo lo que sea contrario. Es así que se presume la inocencia de las personas,porque éstas, generalmente, no cometen delitos y, en consecuencia, lo extraordinario seríaque los cometieran, evento que, por ende, sí debe probarse frente a lo que es ordinario y quese presume.

El principio «lógico» considera que es más fácil probar las afirmaciones positivas que lasafirmaciones negativas, de modo tal que quien hace una afirmación positiva tiene queprobar frente al que hace una afirmación negativa (proponer lo contrario es lo que sedenomina prueba inquisitorial o prueba diabólica). Por último, Chocano Núñez consideraque, de haber una contradicción entre el principio ontológico y el principio lógico, debepreferirse el primero.

Es así que lo ordinario se admite, presume y acepta, en cambio, lo extraordinario se prueba.Tan es así que en materia federal el CFPC, en su artículo 88 establece que los hechosnotorios pueden ser invocados por el tribunal aunque las partes no los aleguen o prueben.Esta idea se extiende y rige para todo aquello que es propio y usual que los jueces conozcanpor su profesión e incluye validar las máximas de experiencia que son del dominio público.Resulta ilustrativa la tesis del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación quedice:

CANCELACIÓN DE REGISTRO DE PARTIDO POLÍTICO. NO NECESARIAMENTETIENE POR EFECTO LA EXTINCIÓN DE LA ASOCIACIÓN CIVIL SUBYACENTE.- La

81 http://es.wikipedia.org/wiki/Onus_probandi.82 Pastor Alcoy 2003: 26.83 http://es.wikipedia.org/wiki/Onus_probandi.

http://es.wikipedia.org/wiki/Lat%C3%ADn

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho

http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Percy_Chocano_N%C3%BA%C3%B1ez&action=edit

http://es.wikipedia.org/wiki/Prueba_diab%C3%B3lica


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pérdida del registro de un partido político no tiene como consecuencia legal necesaria laextinción de la organización, sino que ésta puede conservar su existencia como asociacióncivil con fines de carácter político. En efecto, conforme a la legislación electoral, lacancelación del registro sólo tiene por efecto la pérdida de los derechos y prerrogativas queestablece la ley en su favor, como la de participar en las elecciones, mediante la postulaciónde candidatos, recibir financiamiento público, etcétera; pero no establece que dejen de surtirefectos todos los actos celebrados entre los asociados, como es el pacto constitutivo, losdocumentos básicos, y entre ellos especialmente los estatutos, circunstancias que sonsuficientes para considerar subsistente a la asociación, a la luz de la legis lación civil; estoes, la consecuencia principal de la pérdida del registro consiste, en principio, en que lasorganizaciones de ciudadanos vuelven al estado jurídico en que se encontraban antes de laobtención de dicho registro; de modo que, si en tal situación a la que se retrotraejurídicamente, ya se les podía considerar como asociaciones civiles, la pérdida de registrocomo partido no afecta esta posición. Esta conclusión se corrobora mediante la aplicación altema del principio ontológico de la prueba, que en esencia, se traduce en considerar que loordinario se presume, mientras que lo extraordinario debe probarse; principio que permiteestablecer la presunción a favor de la permanencia de la organización partidista que pierdeel registro, y no a favo r de su extinción. En efecto, el carácter político del fin común de estasasociaciones, supone necesariamente que sus miembros comparten ideales, perspectivas,aspiraciones, sobre lo que debe ser la organización social, que es a lo que se resume el fincomún de toda asociación política; y esa comunión ideológica constituye un fuerte lazo ocohesión entre sus miembros, que difícilmente se puede romper mediante los actos deterceros, como son las autoridades electorales. Esto se debe a que la ideología que seprofesa en una determinada asociación política se funda, a su vez, en valores comunes de susmiembros, que se inculcan al individuo durante su existencia, y que forman su concepción delo que debe ser la vida en sociedad; y por lo cual, anidan en lo más p rofundo de suconciencia y forman parte de su esencia como ser humano; a diferencia de otra clase devalores. Precisamente por eso, los valores e idearios políticos que se comparten por losmiembros de cierta asociación, tienen un alto grado de fuerza unificadora e integradora, queno se pierde con facilidad. Por lo anterior, debe entenderse que existe mayor tendencia a lapermanencia en las asociaciones políticas, pues el valor político que comparten susintegrantes, representa un ligamen muy fuerte entre éstos; de ahí que, lo normal en unaasociación que pierde su registro como partido político, es que exista voluntad de susmiembros de permanecer unidos. Consecuentemente, para determinar si un partido políticoque perdió el registro se ha extinguido o no como asociación civil, resulta indispensableatender a las circunstancias del caso concreto, con el objeto de evaluar si los hechosconfigurativos de la causal de pérdida de registro también constituyen una causa dedisolución de las asociaciones civiles o si no es así; o bien, atender a los términos del pactoconstante en los documentos constitutivos y estatutarios de la organización. 84

En adición a lo anterior, resulta que el arsenal de pruebas del que la Administración o laspartes en los juicios disponen para acreditar sus pretensiones, se catalogan en dos grandesgéneros: directas e indirectas. 85

84 Reg. 397 / Tesis relevante / Materia(s): Electoral / Tercera Época / Instancia: Sala Superior / Fuente:Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, Compilación Oficial / Volumen: Tesis relevantes Año: 2001/ Tesis: S3EL 018/2001 / Página: 378.85 La distinción obedece a la relación que existe entre el objeto de la prueba y el hecho probado. Es así que laprueba di rect a recae de manera inmediata sobre el objeto a probar, la celebración de un contrato se acreditacon el ejemplar firmado por las part es. En tanto que la peculiaridad de las indirectas es que la prueba se da


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Las directas demuestran la existencia del o de los hechos afirmados en el enunciado o en lahipótesis fáctica.

En tanto que las indirectas demuestran la existencia de ciertos hechos 86 distintos de losafirmados en la hipótesis pero que a través de una inferencia se establece la conexión ypertinencia de unos con los otros. 87 Es así que la carga probatoria consiste en acreditar elgrado de aceptabilidad tanto de la prueba referente al hecho secundario —probans— comode la regla de inferencia que se adopte para derivar la existencia del hecho principal —probandum— a partir de la demostración del secundario. Este género es muy utilizado en lapráctica y puede asumir la calidad de deductiva o inductivasegún el razonamiento que debaaplicarse al construir la regla de inferencia.

Hay una variante de la indirecta que son las pruebas en cascada o cascaded evidence, 88

cuando la confirmación de la hipótesis principal depende de una cadena de pasosinferenciales donde cada uno es idóneo para fundar inferencias sobre el sucesivo. Este tipode pruebas son peculiares en las simulaciones más elaboradas, propias de los delitosfinancieros, prácticas monopólicas absolutas, fraudes en materia electoral, por poner solounos ejemplos. Una peculiar dificultad es que cierto paso inferencial no pueda ser probadode manera aceptable o contundente, por lo cual, es necesario que la prudencia judicialdistinga y pondere, si al tenor de los incentivos, máximas de experiencia y consecuenciasobtenidas, es posible superar una evaluación demasiado crítica en lo formal, que no esconnatural a tales prácticas y, en cambio, decidir a partir de una argumentación plausible yrazonable, conforme a las dificultades específicas.

La Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación conoció de unasunto que tenía las características descritas y lo resolvió aplicando una argumentaciónpertinente a las peculiaridades y dificultades del caso.

En esas situaciones, es inconcuso que no puede exigirse una narración que contengauna precisa relación de hechos, en la que se proporcionen minuciosamente todos losdetalles que formen los eslabones de la cadena fáctica constitutiva del ilícitodenunciado, la totalidad de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en quepudieran haber tenido lugar los hechos ilícitos, puesto que tal exigencia implicaríadesconocer la evidente dificultad y, por consecuencia, la necesidad de adoptar uncriterio flexible en la admisibilidad de la queja, haciendo nugatoria la posibilidad deque una fuerza política pudiera propiciar el inicio de una investigación relacionadacon posibles irregularidades cometidas por otros partidos políticos, relacionados consu financiamiento, y cerrando la puerta de acceso al procedimiento administrativosancionador respecto de las conductas de mayor peligrosidad y reprobabilidad, conlo que además se propiciaría y fomentaría la profesionalización de la ilicitud.

sobre indicios o hechos relacionados con aquel que, como principal, se pretende acreditar, se prueban lossíntomas, evidencias o referentes.86 Conocidos como secundarios o factum probans, son los indicios, evidencias o síntomas del principal.87 Que son el hecho principal o factum probandum, afirmado en el enunciado.88 Taruffo (2002: 273-277).


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Por otra parte, la normatividad establece la carga para el denunciante deacompañar a su escrito de queja, los elementos de prueba con que cuente y que, porlo menos, tengan un valor indiciario, lo que se cumple y agota mediante laaportación de elementos mínimos que sustenten los hechos denunciados, puesto que,si para su narración debe operar un criterio de menor rigidez derivado de ladificultad de acceder al conocimiento de los mismos, por igual o con mayor razón,debe flexibilizarse la exigencia de aportar los elementos de prueba en que se apoyen,pues de lo contrario se obligaría al partido político denunciante a contar coninformación y documentación que, ordinariamente, está fuera de su alcance, porquelo lógico es que se encuentre en los archivos o registros de los involucrados, o eninstituciones u organismos que no la proporcionan a cualquier persona; además deque, si se atribuyera al denunciante la carga de acreditar plenamente los hechos enque sustenta sus afirmaciones, se haría nugatoria la posibilidad de que, a través dela denuncia de los partidos políticos, pudieran establecerse o demostrarsedeterminadas irregularidades en el manejo de sus recursos, siendo que, en todo caso,la demostración fehaciente, corresponde al resultado del procedimiento deinvestigación de que se trate.Lo expuesto conduce también a la precisión de que, para la procedencia de ladenuncia no se debe exigir un principio de prueba o indicio, respecto de todos y cadauno de los hechos que sustenta la queja, sino que deben bastar elementos indiciariosreferentes a algunos, que hagan creíble el conjunto y puedan servir de base parainiciar y continuar la averiguación preliminar, toda vez que puede ocurrirrazonablemente que las investigaciones iniciales hechas por la autoridadadministrativa, para verificar el contenido probatorio indiciario que le hayaaportado el denunciante, arrojen datos sobre los eslabones inmediatos de la cadenafáctica, que sirvan a la vez para fincar sobre ellos la continuación de lainvestigación, y así sucesivamente en cada línea de investigación que se abra,mientras se vayan encontrando los puntos que le den continuidad. 89

Una idea conceptual sobre la prueba se expone en el cuadro siguiente:

89 Recurso de Apelación, Expediente: SUP-RAP-050/2001, Actor: Partido Revolucionario Institucional, delsiete de mayo de dos mil dos.


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Directa

Reconocimiento judicialInspección ocularConfesiónCiertos documentos fidedignos

Regla Signos/Documentos/Científicas/Lógicas L universal 91

CasoDeductiva

Conclusión (justificatoria formal) 92

Indicio Conceptos subjetivos/indeterminados/etc.

Máxima experiencia (fundamento cognoscitivo) L empírica 93

Prueba

Indirecta 90

Inductiva

Hipótes is probable (explicativa) 94

Hay acontecimientos o sucesos que son perceptibles o dejan huellas, 95 en cambio, otros notienen esas propiedades y es a partir de síntomas, circunstancias próximas, probabilidadesbasadas en incentivos, consecuencias, etcétera que podemos afirmar su existencia. Losenunciados o argumentos fácticos pueden estar fundados en una regla de carácter universaly cumplimiento necesario 96 que se vincula o a la que se subsumen hechos y tendremos unrazonamiento deductivo. En cambio si el cumplimiento de la regla aplicable no es decarácter absoluto o universal, sino sólo sucede en ciertos casos, aunque mayoritarios, elrazonamiento será de carácter inductivo. 97

Las tres calidades de prueba aludidas, determinan que surjan también las correspondientesmodalidades de motivación de los enunciados fácticos. Es así que habrá:

90 Depende de la rel ación que exista entre el hecho a probar y el objeto de la prueba. Si el nexo o correlaciónes una ley general o regla jurídica absoluta, el razonamiento al momento de valorar será deductivo, encambio, si es una máxima de experiencia o un argumento derivado de la sana crítica el razonamiento seráinductivo.91 El cumplimiento de estas leyes o regl as es absoluto, suceden iguales consecuencias en todos los casos y laprevisibilidad es constante y uniforme.92 Analítica p → q (si p, entonces q) siempre necesaria y absoluta o cat egórica, en hechos será verdadera l aconclusión.93 Reglas de cumplimiento posible o relativo, en varios o múltiples casos se observa que se cumplen peroadmiten múltiples excepciones y, por ende, su valor es relativo, cuando mucho indica una probabilidad lógicao razonabilidad.94 Sintética. Si p → es probable h Es imprescindible la explicación y justifi cación para poder comprobar l aprobabilidad o falibilidad de la hipótesis.95 Haber firmado un contrato, que ocurrió un incendio, un cadáver que nos pone en evidencia el deceso de unapersona, son ejemplos de acontecimientos, susceptible de prueba directa.96 Los hombres somos mortales, los cuerpos se dilatan con el calor, etc.97 Es lo común en la prueba de indicios o circunstancial donde un síntoma o consecuencia lo relacionamos conposibilidades que ocurren en la mayoría de eventos, resultado de la experienci a.


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Constataciones Basta el relato de que el juez lo observó

Conclusiones

Derivan de un razonamiento deductivo que implica: Hecho cierto (constatado, deducido o inducido) Regla universal (científica o jurídica) Razonamiento (deducción subsuntiva)Motivación de:

Hipótes is

Conjetura de inferencia inductiva, requiere de: No refutac ión por contrapruebas Confirmación de: Calidad de pruebas o indicios, idoneidad

del fundamento cognoscitivo y de pasos inferenciales Mayor confirmación que de hipótesis rivales

El aspecto fundamental que distingue a la prueba deductiva de la inductiva, es que laprimera se apoya en una regla general, de cumplimiento necesario que conduce a unaproposición universal y analítica de carácter normativo, donde la asignación de unaconsecuencia o atributo a un sujeto siempre es certera, fatal e ineludible y en ese sentidotoda deducción es meramente la aplicación de reglas generales a casos particulares, sóloexplican algo que ya existe en las premisas. La segunda se funda en una regla empírica omáxima de experiencia de cumplimiento probable –en mayor o menor medida, porsupuesto- y su credibilidad parte de la observación de casos o experiencias pasadas donde,preferentemente, se ha dado un resultado determinado o hay repetibilidad de ciertasprácticas, por lo que se construyen reglas a partir de experiencias y el razonamiento essintético.

3.1 Valoración de la pruebaLa valoración de las pruebas es, propiamente, del enunciado fáctico y consiste en cualificarsi están dados o no los elementos del supuesto de hecho o hechos relevantes de la acción odefensa deducidas para acoger o rechazar la pretensión deducida o su oposición.

Dicho en otras palabras, significa hacer que las pruebas y los hechos incorporados a losenunciados «hablen», al darles una cualificación jurídica.

El control de calidad de los enunciados fácticos o pruebas se puede dar en dos momentos:

Ex ante, durante el procedimiento a partir de la posibilidad de contradicción bajo unmodelo dialéctico.

Ex post, al momento de motivar la sentencia o decisión y adscribir valor al enunciadofáctico.

Para atribuir valor a las pruebas respecto a los hechos vinculados, existen, tradicional yfundamentalmente, dos principios:

1. Tasado, de tarifa legal o sistema legal que impone al juez una cerrada ypreestablecida valoración en la forma que la ley prescribe. Es como medir elcontenido y eficacia de la prueba.


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2. Libre apreciación, que otorga al juez la facultad de apreciar el valor o fuerza deconvicción de las pruebas, fundado en una sana crítica. Si bien es una apreciaciónsubjetiva eso no implica que sea arbitraria, ya que el juez debe razonar el valor deconvicción que le merezca, sometido a las reglas de la lógica, de la psicología y dela experiencia, con obligación de motivar su conclusión o de explicar las razonesque lo condujeron a negar mérito de convicción a unas pruebas y otorgárselo aotras. 98

Otra expresión del mismo concepto es: Pesar o ponderar el valor y alcance de laprueba. 99

El resultado es asignar prima facie fuerza a los medios de prueba en abstracto, pero sin queimplique tener por probados o no acreditados, necesariamente, hechos; pues ese resultadoabsoluto y casuístico amerita la valoración en conjunto, esto es, en un enfoque holístico, asícomo la idoneidad —para lo cual deben ser verosímiles y razonables en función deexperiencias empíricas—, sea de cierta o ciertas pruebas para acreditar determinadoshechos.

Relacionado con el tema viene al caso citar el criterio siguiente:PRUEBAS EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. TRATÁNDOSEDE LAS QUE DEBEN SER VALORADAS CONFORME A LA SANA CRÍTICA, ELTRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA DEBEPRONUNCIARSE SOBRE SU IDONEIDAD PARA ACREDITAR LOS EXTREMOS APROBAR ANTES DE EXAMINAR CUALQUIER OBJECIÓN DE LA CONTRAPARTE DELOFERENTE.- Conforme al artículo 230 del Código Fiscal de la Federación, vigente hasta el31 de diciembre de 2005 (de similar redacción en su parte conducente al numeral 40,segundo párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo), en losjuicios contencioso administrativos federales son admisibles toda clase de pruebas, aexcepción de la confesión de las autoridades mediante absolución de posiciones y la peticiónde informes, salvo que estos últimos se limiten a hechos que consten en documentos quetenga en su poder la autoridad. Por su parte, el artículo 234 del mismo código y vigencia(cuyo contenido comparte el precepto 46 de la aludida ley), dispone que hacen prueba plenala confesión expresa de las partes, las presunciones legales que no admitan prueba encontrario, y los hechos afirmados legalmente por autoridad en documento público, pero si enestos últimos se tienen declaraciones de verdad o manifestaciones de hechos de particulares,los documentos sólo prueban plenamente que ante la autoridad que los expidió se hicieronlas declaraciones o manifestaciones, sin demostrar la verdad de lo declarado o manifestado.Las reglas descritas con antelación ponen de manifiesto la existencia de dos sistemas devaloración de pruebas, uno tasado para la confesión expresa de las partes, las presuncioneslegales que no admiten prueba en contrario y los documentos públicos; y otro conforme a lasana crítica, para la testimonial, la pericial y los restantes medios de prueba. En este últimosistema, el juzgador debe pronunciarse sobre la idoneid ad de las pruebas y definir, primero,su efectividad a fin de acreditar los extremos que se pretendan probar y, con posterioridad,

98 Devis Echandía Hernando, Teoría General del Proceso, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1997, pp. 63-64. Esta es la regla que ahora prevalece en casi todos los ordenamientos, rige preferentemente y, en materiafederal se estipula en el artículo 197 del CFPC.99 Castillo González Leonel.


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examinar aspectos accesorios como la existencia de alguna objeción de la contraparte deloferente. 100

Tradicionalmente y bajo un esquema de razonamiento estrictamente formal, se haconsiderado que los hechos deben estar indiscutiblemente probados. Esta idea va siendosuperada por los sistemas judiciales de mayor avance y modernidad, que reconocen loindiscutible, es excepcional tener pruebas directas y, por ende, el acreditamiento y verdadde los hechos siempre tiene un tinte de relatividad y un margen de probabilidad –sea lógicao estadística-.

Es así que surgen distintos estándares de prueba y rige para el proceso civil la probabilidadprevaleciente, es decir, basta para tener por acreditada una hipótesis cuando ella sea másprobable que su negación; en tanto que para el proceso penal si se exige la prueba más alláde toda duda razonable por razones de garantismo (Taruffo 2006: 142).

En este orden de ideas, resulta que el proceso de acreditar, ponderar y adscribirconsecuencias a los hechos o circunstancias del caso concreto, es múltiple y secuencial, enla medida que implica agotar las etapas siguientes: 101

Determinación de los hechos.- A partir de pruebas directas o indirectas se acredita laexistencia de los datos o de la información que son materia del enunciado en el contextodel plano de la realidad, esto es, si existen o no los hechos brutos y los grados deprobabilidad de su existencia.

Calificación de los hechos.- Consiste en subsumir los hechos en el concepto expresadoen la regla con el fin de atribuirles consecuencias jurídicas, para lo que es menesterapreciar la realidad en un plano intelectual.

Permite acotar los hechos a los que la norma se refiere pero también, apreciar el puntode vista desde el que la norma contempla a la realidad.

Taruffo (2008: 17) distingue los hechos institucionales —también connotables comohechos en litigio o hechos de la causa— de los hechos brutos. Solo los primeros sonpertinentes en el contexto de la toma de decisiones judiciales al estar «cargados dederecho». En cuanto a los hechos brutos cabe distinguir los principales, que se definenen la norma, en contraste con los meros hechos probatorios o circunstanciales.

Es así que se puede condicionar la percepción jurídica de los hechos, a la vez que larealidad, da ahora sentido a la regla, atendiendo los posibles conflictos de intereses y a laluz de los fines y objetivos del ordenamiento, sin reparar en apariencias formales o velojurídico-formal.

En este contexto, puede requerirse una calificación valorativa del concepto normativo yde los hechos mismos, en razón de valores o preferencias sobre todo cuando se está

100 No. Registro: 172,699 / Tesis aislada / Materia(s ): Administrativa / Novena Época / Instanci a: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXV, Abril de2007 / Tesis: I.7o.A.508 A / Página: 1804 / SéptimoTribunal Colegiado en Materia Administrativa del PrimerCircuito.101 Alonso Más (1998: 117-140)


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frente a conceptos jurídicos indeterminados o en casos donde la subsunción produce unresultado excesivo o desproporcionado o deja de producir el deseado. En todo caso sedebe optar por la mejor calificación a fin de concretar las óptimas consecuenciasjurídicas, la calificación depende entonces de la consecuencia, adecuada y pertinente enrazón de determinados hechos reales.

Por tanto, resulta que, en esta etapa, puede darse el error manifiesto de apreciación yasea jurídico o no jurídico, dependiendo de la naturaleza de los hechos y la calidad ocalificación que se les atribuya. 102

Comenta Alonso Mas, 103 que la calificación jurídica se ubica en un plano diferente al de laapreciación y valoración, operaciones que, atendiendo a las peculiaridades, pueden darseantes o después de una previa calificación.

Además, cabe establecer que tales prácticas no se dan en momentos sucesivos, sino que serefieren a supuestos diferentes. El detalle y contenido de las mismas es el siguiente:

Apreciación de los hechos.- Consiste en ponderar o sopesar los elementos fácticos quela norma recoge o permite ponderar, incluso cuando estos sean necesarios para precisary concretar el sentido de un concepto jurídico indeterminado.

Resulta importante considerar la sustancia naturaleza, significado real, económico deconductas o datos, negocio jurídico involucrado, esencia de la práctica efectos,funciones, objetivos y fines perseguidos para adscribir la consecuencia jurídicapertinente.

El resultado es poder subsumir determinados hechos en tales conceptos, cargados decriterios valorativos respecto a las circunstancias del caso y sus consecuencias, para locuál es necesario apreciar los fines, hechos y causas en una estrecha relación. Todasestas operaciones o apreciaciones se entienden verificadas en relación con el fin delacto y la vigencia de principios y valores.

En casos de abuso o simulación, amerita corregir la decis ión, debiendo imponerse lasustancia sobre la forma cuando esta aparezca como artificial o fantasiosa

Se parte de que los valores están ya determinados en el ordenamiento y solo deben serinterpretados por la Administración. 104

Valoración de los hechos.- Implica tanto el ponderar los intereses públicos reflejados —expresa o implícitamente— en la norma; como concretar de entre todos los calificadospor el legislador aquellos que el acto o decisión debe perseguir aún cuando la normafundatoria sea omisa. Es así que la Administración determina los valores a proteger obien pondera los distintos valores e intereses que han de tenerse en cuenta, sobre todo

102 Suponiendo que la norma reconoce y atribuye consecuencias a conceptos económicos, contables,cientí ficos o tecnológicos en materia ambiental, es obvio que la calificación de la realidad debe hacerseconforme a los referentes pertinentes.103 (1998: 149 y 119)104 Aquí también cabe un análisis de error mani fiesto, sólo por jueces audaces, no tímidos. Decisionismo vs.Seguridad jurídica (Alonso Mas 1998: 119 y 144).


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cuando hay pluralidad de fines a satisfacer, como consecuencias económicas o interéspúblico. 105

La discrecionalidad de actuar depende de un juicio previo del derecho, sus fines, loshechos y las consecuencias que se deriven de darles una cierta respuesta jurídica.

Decisión.- Es la norma individualizada para el caso concreto que adjudicaconsecuencias a los hechos.

Cabe agregar que en conflictos sobre Derecho económico, dada la muy típica dificultadpara obtener pruebas claras, los tribunales, especialmente los norteamericanos y europeos,han desarrollado el concepto de que la mejor información disponible por las autoridades,puede bastar y ser suficiente para tener por acreditados los hechos.

En México ya se prevé legislativamente esta modalidad en el artículo 34 bis 2 de la LeyFederal de Competencia Económica y el antecedente de esta disposición aparece en elartículo 54 de la Ley de Comercio Exterior y en el artículo 8.6 del Acuerdo relativo a laaplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de1994 del GATT. 106

La adecuada e integral valoración de las pruebas se extiende a los hechos que deben sercualificados o connotados jurídicamente al tenor de los supuestos de hecho para concluir enatribuir un resultado jurídico al enunciado o hipótesis fáctica.

3.1.1 Exclusión de prueba ilícitaFruto del árbol envenenado

La actividad probatoria en sede judicial o administrativa, dista mucho de la que realiza eldetective o el historiador, dado su carácter institucionalizado, lo que implica estar sujeta areglas jurídicas que condicionan la obtención del conocimiento. Pero incluso existen dosorientaciones o concepciones: una cerrada o intensamente regulada, prevalente en lossistemas de derecho escrito o civil law y otra abierta, propia de los sistemas de commonlaw, tendente a reducir la regulación, surgiendo como orientación la freedom of proofdonde priman las reglas epistemológicas o patrones de la racionalidad empírica; modelosambos irrealizables en puridad. 107

En ese contexto, la prueba ilícita o prohibida 108 es la que se obtiene mediante actuacionesque han vulnerado derechos fundamentales 109 o, también para algún sector de la doctrina,es la información recabada a partir de tales fuentes. La sanción es «excluir» la prueba y sus

105 Alonso Mas 1998: 119 y 144.106 Vale la pena puntualizar que en éste último la mejor información disponible será utilizada en el dictado demedidas provisionales.107 Gascón (2006: 48-51).108 Conviene distinguir que no es sinónimo de pruebas obtenidas violando normas legales del procedimientolo que implicaría supuestos de nulidad, pero sin constituir el concepto que se analiza y serían, en su caso,pruebas ilegales. Una buena parte de la información de este apartado esta tomada de Gascón Abellán (2006:56-88).109 Como ejemplo es la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, confesiones forzadas osin asistencia de un abogado y, en general, las que violenten derechos y garantías constitucionales.


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resultados de cualquier procedimiento o proceso judicial e implica no admitirla ni valorarlaal decidir, evitando así cualquier consecuencia, ya que, de otra manera, se diluye lasupremacía constitucional, la especial posición de los derechos fundamentales y se violentael debido proceso legal o formalidades esenciales.

La regla de exclusión incluye, como efecto reflejo, también a las pruebas lícitamentepracticadas pero a partir de informaciones obtenidas mediante una prueba ilícita. A estaconsecuencia se le denomina prueba ilícita indirecta o derivada. Tal es la esencia de lateoría jurisprudencial norteamericana de los frutos del árbol envenenado —the fruit of thepoisonous tree doctrine—, 110 que determina la nulidad de todo aquello cuya causa sea unacto contrario a los derechos fundamentales; y que algunas sentencias españolas denominanefecto dominó. En México es muy popular la jurisprudencia que lleva por rubro “Fruto deactos viciados” 111 que se inspira en ese concepto.

110 Inicialmente sostenida en sentencias t ales como: Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 U.S. 385(1920), posteriormente desarrollada en Wong Sun vs. United States, 371 US 471 (1963). Su alocución es apartir de la metáfora bíblica reseñada en Mateo 7:17-20.111 ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE.- Si un acto o diligencia de la autoridad está viciado y resultainconstitucional, todos los actos derivados de él, o que se apoyen en él, o que en alguna forma esténcondicionados por él, resultan también inconstitucionales por su origen, y los tribunales no deben darles valorlegal, ya que de hacerlo, por una parte al entarían prácticas viciosas, cuyos frutos serían aprovechables porquienes las realizan y, por otra parte, los tribunales se harían en alguna forma partícipes de tal conductairregular, al otorgar a tales actos valor legal.No. Registro: 252,103 / Jurisprudencia / Materia(s): Común / Séptima Época / Instancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación / 121-126 Sexta Part e / Tesis: Página:280 / Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito.Con posterioridad la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo el criterio siguientefundado también en la doctrina del fruto del árbol envenenado: VISITA DOMICILIARIA O REVISIÓN DEGABINETE O DE ESCRITORIO. SU CONCLUSIÓN CON INFRACCIÓN DE LOS PÁRRAFOSPRIMERO Y ÚLTIMO DEL ARTÍCULO 46-A DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN, DALUGAR A QUE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA DECLARELA NULIDAD LISA Y LLANA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, CONFORME A LA FRACCIÓNIV DEL ARTÍCULO 238, EN RELACIÓN CON LA FRACCIÓN II DEL ARTÍCULO 239 DE ESECÓDIGO.- Cuando la autoridad fiscalizadora ha continuado la visita domiciliaria o la revisión de gabinete ode escritorio hast a dictar la resolución liquidatoria, no obstante haber concluido el procedimiento fiscalizadorcon infracción del artículo 46-A, primer y último párrafos, del Código Fiscal de la Federación, se actualiza lahipótesis de nulidad lisa y llana prevista en la fracción IV del artículo 238 de ese Código, en virtud de que loshechos que motivaron la resolución no pueden tener valor porque constan en actuaciones emitidas encontravención a la disposición aplicada. Ello es así, en primer lugar, porque en términos del párrafo final delcitado artículo 46-A, la conclusión extemporánea de la visita o revisión trae como consecuencia que en esafecha se entienda terminada y que todo lo actuado quede insubsistente o sin valor legal alguno, es decir, comosi la actuación de la autoridad no se hubiera realizado, y en segundo término, porque la resoluciónadministrativa se dictó con infracción de la facultad reglada establecida en el primer párrafo del num eralúltimamente aludido; de ahí que lo procedente es que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa,en sus funciones de tribunal de mera anulación y de plena jurisdicción, atienda tanto al control del acto deautoridad y a la tutela del derecho objetivo, como a la protección de los derechos subjetivos del gobernado,conforme a lo cual deberá declarar la nulidad lisa y llana de la resolución administrativa con fundamento en lafracción II del artículo 239 del Código Fiscal de la Federación, lo cual implica que la resoluciónadministrativa quedará totalmente sin efectos, y que la autoridad fiscalizadora no podrá ocasionar nuevosactos de molestia al contribuyente respecto del ej erci cio o ejercicios revisados, sin que sea óbice para loanterior el que no se haya resuelto el problema de fondo, que l a resolución administrativa tenga su origen enel ejercicio de facultades discrecionales y que la infracción haya ocurrido dentro del procedimiento, habida


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Un esquema de referencia general es el siguiente:

Actuación autoridad ilícita 112Prueba

Información 113 Prueba

Indirecta o

Deriv ada

Inviolabilidad de domicilio, cateo, confesiónforzada, secreto comunicaciones, intervencióntelefónica, declaración no asistida

Relación causalConexión de antijuridicidadNecesario erradicar prácticas

Fruto del árbolenv enenado

Todo surge en un caso donde la policía norteamericana interviene comunicacionestelefónicas sin autorización judicial y obtiene información que motiva un cateo, a partir delcual, se obtienen otras pruebas de cargo para instruir una causa penal. La Suprema Corte deJusticia de los Estados Unidos de Norteamérica 114 resuelve que deben considerarse nulastodas las pruebas cuyo origen fue la ilícita intervención o escucha telefónica.

El fundamento de esta doctrina, lo ubican los autores que han estudiado el tema, en doscausas o argumentos:

La regla de exclusión radica en el debido proceso legal —due process of law— comoexpresión de una garantía procesal, objetiva e implícita en el sistema de los derechosfundamentales cuya posición preferente e inviolable exige que los actos lesivos aderechos sustantivos carezcan de toda eficacia probatoria en un proceso que se precie derespetar todas las garantías.

Hay la necesidad de prevenir y disuadir a las autoridades de violar derechosfundamentales y así evitar futuras lesiones —deterrent effect—, de manera que la reglaestá calculada para evitar y remover el incentivo a infringir, no para reparar.

Es tan sólo un instrumento procesal de creación jurisprudencial con efectos yfinalidades disuasorias, atento lo cual, de no existir la necesidad de disuadir es ociosopretender aplicar la regla de exclusión —exclusionary rule—.

Por lo tanto, si el derecho violado goza de una sólida protección o la policía actuó debuena fe, la justificación de la exclusión se debilita. Otra función y peculiaridad que sele asigna es cuando hay dos bienes valiosos en conflicto o tensión —el interés público

cuenta que se está en presencia de la violación de una facultad reglada que provocó la afectación de losderechos sustantivos de seguridad jurídica e inviolabilidad del domicilio y papeles personal es del particular,así como la insubsistencia de todo lo actuado, incluida la orden de visita o revisión.No. Registro: 182,269 / Jurisprudencia / Materia(s ): Administrativa / Novena Época / Instancia: Segunda Sala/ Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XIX, Enero de 2004 / Tesis: 2a./J. 2/2004 /Página: 269.112 Efecto directo.113 Efecto reflejo o dominó.114 El precedente se desarrolla detalladamente en la sentenci a dictada en el caso Wong Sun vs. United States,371 US 471 (1963).


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en la obtención de la verdad procesal 115 frente al diverso interés en el reconocimientode plena eficacia de los derechos fundamentales en abstracto o de titularidadindividual—, pues en tales casos hay que ponderar las circunstancias, intereses, fines oresultados particulares, en cada asunto, para dar acogida preferente a uno u otro.

Cabe considerar que los derechos fundamentales son convenciones elaboradas paraposibilitar la vida en sociedad y que cada persona o clase social sea dignificada, tutelada ydisponga de oportunidades de libertad, superación y mejoría.

El garantismo y las formalidades se inspiran y justifican en razón de intereses, valores,principios y posición o fortaleza de las partes en conflicto y en concordancia con la vidasocial. Es así que se busca y pretende un juego limpio y equilibrado de los diversos actoressociales. La protección es en razón de que hay un sujeto o clase débil, susceptible de tutelapor abusos que otros puedan cometer en su contra.

Por tanto, cuando un sector es débil, resulta desplazado o mancillado, el derecho debebuscar e idear, como equilibrar y compensar a los —sujetos o clases sociales— frágiles oexpuestos a abusos y en condiciones de inferioridad o desproporción de ventajas, bienestar,libertad y prosperidad.

La equidad y vigencia de valores en relación con las posiciones o situación de las personaso sectores, es lo que inspira a conceder derechos, prerrogativas e imponer obligaciones,cargas o limitantes y, ambos, deben ser dúctiles y sensibles a necesidades y exigencias delmomento, actuales; no ser fórmulas rígidas, inmutables e insensibles. En cambio, ser útilespara una alternativa que dignifique y sirva al hombre, no a quien se aprovecha de lascontingencias y es oportunista.

Los tradicionales derechos fundamentales —de libertad— se dieron en una época donde elEstado era tan fuerte y dotado, en muchos aspectos, de superioridad, de manera que oprimíaa los ciudadanos. Ahora, además de reprender esas conductas perniciosas, otro objetivoimportante y plausible, es la búsqueda de igualdad entre clases sociales o compensar abusosde un paleo-capitalismo y factores reales de poder —incluyendo a líderes o tiraníasilegítimas a veces estatales y otras de carácter privado que se asocian con aquellas—.Cuantas veces las formalidades jurídicas han sido la evasión y pretendida justificación delas mayores injusticias, el poderoso compra y se aprovecha de todo, hasta del «Derecho»para abusar, parece que esa es la naturaleza del «lobo del hombre».

El valor de las pruebas puede estar incidido según el método de obtención pero, sobre todo,por las oportunidades defensivas y el equilibrio de los intereses sociales.

Cabe puntualizar que si alguien juega o actúa mal, con trampas o abusando de poder no sele puede ni debe tratar con garantismos ideados para el débil o indefenso 116 sino, por el

115 Que en muchos casos se conecta al interés en reinstaurar la seguridad ciudadana.116 Los derechos fundamentales no son algo intocable o un tabú, ni deben aplicarse fuera del contexto detutela para el que fueron creados, sin más, sobre todo cuando el cumplimiento indiscriminado de uno de ellosocasiona un serio atentado contra derechos esenciales de otras personas o de la colectividad.Comenta Velayos (citado por Gascón 2006: 88) No en vano desde estas posiciones se ensalza (o al menos esbien vista) la “marcada evolución del proteccionismo a ultranza del individuo hacia la legitimación de las


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contrario, con cierta rudeza, en respuesta precisamente a su conducta oportunista ydesproporcionada, la respuesta ha de ser acorde a las circunstancias y a obtener los mejoreso más plausibles resultados o consecuencias en un entorno de universalidad y no sóloapreciando a un sector, grupo o persona. Es así que muchos tribunales disponen en susdecisiones concretas medidas correctoras o de equilibrio frente a la desigualdad anteconfrontación de fuerzas sociales, políticas y económicas dispares y asimétricas. Ni más nimenos la equidad griega al caso particular, de ahí que Ferrajoli habla de las garantías comoel derecho del más débil.

Por tanto, lo crucial y sensato es tomar en cuenta los intereses en tensión o conflicto y lascircunstancias del momento, así como las posibilidades de reaccionar ante situaciones deinequidad; respondiendo las autoridades con creatividad y sensibilidad en búsqueda de lasmejores opciones, según el caso, que sean prácticas, eficientes y razonables si no es quejustas. Este proceder, muchas veces, no puede ser acorde ni consistente con reglasinflexibles y predeterminadas que pudieron funcionar muy bien ayer, pero hoy resultenabsurdas o merezcan ser matizadas con equidad, proporcionalidad y prudencia.

Es en ese contexto que la tendencia generalizada ante los abusos en posiciones de poderfuera de proporción, 117 la corrupción institucionalizada, la criminalidad y el terrorismoorganizado, merecen ser reprimidos de la manera más intensa, eficiente y oportuna a la parque las víctimas sean protegidas y con posibilidades reales y prácticas de reparación. Estafinalidad no siempre e indefectiblemente se logra, sino por el contrario, a veces se agrava,con el empleo irreflexivo o indiscriminado de fórmulas garantistas que ayer fueronnecesarias, de aplicación ineludible para tutelar a individuos que eran acusados yperseguidos injustamente y estaban en una situación de indefensión, la que merecía sercompensada con restricciones al poder pero que hoy, los hechos y objetivos, son distintospor lo que las respuestas también deben ser diversas o cuando menos idóneas.

La jurisprudencia española, siguiendo tendencias de la norteamericana, ha matizado la reglade exclusión, estableciendo excepciones o límites a las pruebas ilícitas indirectas.

En varias sentencias del Tribunal Constitucional 118 se dispone que para excluir pruebas esnecesario se actualicen ciertas condiciones:

Una relación causal natural con la información o los resultados probatorios derivados dela prueba ilícita o prohibida.

La conexión de antijuridicidad entre la lesión y el resultado o consecuencia de laspruebas ilícitas directas, que son los hechos conocidos o imputados al tenor de unadoble perspectiva:

peticiones social es”, y desde luego se reconoce que l a regla de exclusión “ recibirá una interpretación más omenos extensiva, dependiendo del momento histórico en el que se analice, el cual vendrá determinado por elnivel de criminalidad detectable”.117 En este sentido, igual consideración merecen los poderes económicos, ideológicos o mediáticos cuyosabusos deben ser evitados o sancionados.118 Entre ellas destacan las sentencias: STC 81/1998, 49/1999, 161/1999, 171/1999, 167/2002, 28/2003.


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o Interna: La prueba refleja ha de ser ajena o independiente a la vulneración delderecho, por ejemplo que el conocimiento obtenido mediante la lesión, 119 noresulte indispensable ni determinante para la práctica de la segunda prueba; esto es,que la prueba derivada pudiera obtenerse por medios independientes de laafectación del derecho. 120 La apreciación del dato de independencia exige tomar encuenta circunstancias como la índole y características de la vulneración originariaasí como el resultado que produjo.

o Externa: Exige que no sea muy necesaria una contundente protección del derechoafectado por la ilicitud. 121 La apreciación habrá de considerar la entidad objetiva dela vulneración del derecho. Por ejemplo, las necesidades esenciales de tutela que larealidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estasperspectivas son complementarias y necesarias para excluir a la prueba refleja. Serequiere de un juicio de experiencia y una ponderación en los casos particulares.

Sea necesaria la exclusión de la prueba para erradicar o disuadir prácticas viciadas quevulneren derechos fundamentales y la tutela pertinente, lo que requiere de:

o Intencionalidad o,

o Negligencia grave de agentes al realizar la actuación lesiva.

Tanto la doctrina norteamericana del «deterrent effect» como la española de la «conexiónde antijuridicidad» han permitido construir conceptualmente excepciones a la regla deexclusión, tal como originalmente fue concebida.

La excepción de la fuente independiente procede de la jurisprudencia norteamericana,122 conocida como independent source doctrine, e implica que cuando además de laprueba ilícita derivada, existen otras pruebas cuya causa es distinta por derivar de unafuente independiente donde la actuación policial fue conforme a los requisitos legales,no procederá excluirlas al no resultar viciadas ante la inexistencia de una conexióncausal.

Algunas de las consideraciones de la sentencia citada son:

119 Como pudiera ser el caso de la escucha o intervención ilegal de una comunicación telefónica o un cateo sinformalidades.120 Por ejemplo que una confesión, documental o algún otro indicio sea factible obtenerlo de maneraautónoma.121 Ejemplo al cal ce, las ilegalidades no invalidantes porque no se demuestre la trascendencia y agraviomaterial o a derechos sustantivos. Otro supuesto sería que la autoridad estaba en posibilidad razonable yprobable de practicar un cateo con todas las formalidades a partir del avance de la investigación por lo que lasevidencias de cargo obtenidas en el cateo ilegal o la intervención telefónica sin orden judicial pierdensignificación. Aspectos como el contenido esencial de los derechos y la necesidad de tutela son de tomar encuenta para ponderar si existe una afectación demasi ado intensa o importante o, en cambio, apenas existe unaviolación a los aspectos formales pero no sea evidente, por ejemplo, una indiscutible o irreparabl e situaciónde indefensión ante elementos o indicios claros de probable inocencia. Los últimos precedentes indican lanecesidad de ponderar los intereses en tensión y las consecuencias que se obtienen de excluir o admitir laprueba ilícita indirecta, tomando en cuenta la mayor o menor incidencia en el aspecto individual o colectivode los derechos en casos concretos.122 Caso Nix vs. Williams 467 US 431 (1984).


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El interés de la sociedad en la disuasión de conductas policiales ilícitas y el interéspúblico en que los jurados reciban todas las pruebas de un crimen se ponderanadecuadamente si se pone a la policía en la misma posición, no en una posición peor,que en la que hubiera estado si no se hubiese producido la conducta impropia...Cuando las pruebas cuya admisibilidad se ataca provienen de una fuenteindependiente, la exclusión de tales pruebas pondría a la policía en una posiciónpeor que en la que hubiese estado en ausencia de error o violación. 123

En principio resulta que la excepción citada no es tal sino un caso donde la prueba tienesu causa en un árbol perfectamente sano. Sin embargo, consideran algunos críticos, elproblema se presenta en casos donde se califica como independiente a la prueba sin queen realidad tenga ese carácter. Un ejemplo es cuando la policía practica un cateo sinorden judicial y observa que hay droga, se va y obtiene la orden pretextando quedispone de información ajena al registro y obtiene la orden conforme a la cual practicaun segundo cateo en el que asegura la droga y el tribunal considera que el hallazgoderiva exclusivamente del segundo registro y con base en pruebas independientes alprimero. 124

Otra modalidad de la excepción es la del nexo causal atenuado o debilitado, al gradoque se considera inexistente. Sucede cuando ha transcurrido mucho tiempo entre elinicial acto ilícito y la prueba derivada, la cadena causal está compuesta de un grannúmero de eslabones o existe confesión voluntaria de los hechos conocidos merced a laprueba ilícita.

En este sentido Gascón (2006: 77-78) comenta lo siguiente

Esta excepción se aplicó ya en 1963 en el caso Wong Sun vs. United States (371 US.471 (1963). En este caso el acusado fue arrestado ilegalmente, llevado a lacomisaría, donde prestó declaración, y posteriormente fue puesto en libertad. Peropoco después volvió a la comisaría por propia iniciativa y, tras ser informado de susderechos, confesó ser culpable de los hechos investigados. La Corte SupremaFederal consideró que, pese a existir una relación causal entre el inicial registroilegal y la confesión posterior, la voluntariedad de la confesión y el hecho de que elacusado fuera advertido de sus derechos debilitaba (o rompía) esa cadena causal.

En sentido opuesto la sentencia española dictada por mayoría donde se presume oasume una cierta coacción sobre la voluntad y el contagio de la inconstitucionalidad dela diligencia de cateo a la confesión «espontánea»:

Y no es en absoluto realista suponer que el interrogado, de haber sido consciente deque tenía a su alcance la absolución con sólo negar la existencia de la droga, no sehubiera decantado por ello. En cualquier caso, y aun cuando -en una improbablehipótesis de escuela- la declaración autoinculpatoria hubiese sido prestada conpleno conocimiento por quien deseara ser condenado, tampoco cabría reconocer asus manifestaciones tal eficacia. Pues, en efecto, la aplicación del ius puniendi,

123 Traducción parcial de la sentencia dictada en el caso Nix vs. Williams 467 US 431 (1984), Gascón (2006:74-75).124 Un caso análogo se tiene en la materia fiscal donde el artículo 44, fracción IV, del Código Fiscal de laFederación permite que otras autoridades o visitadores continúen con la práctica una visita.


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cuando concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye, nodebe quedar librada a la facultad de optar de un imputado que, eventualmente,tuviera interés en suicidarse, procesalmente hablando.Es por lo que, en suma, de dar a la ilegitimidad constitucional del registrodomiciliario del recurrente todo el alcance que impone el art. 11,1º LOPJ, habrá quetener por igualmente ilegítima, e inutilizable, la información obtenida("indirectamente") mediante su interrogatorio, con el resultado de la inexistencia deprueba de cargo valorable. En línea con lo sostenido en la sentencia de esta sala denº 1714/1999, de 13 de marzo, en la que se lee que "la confesión de los acusados enel acto del juicio oral, aun realizada con todas las garantías propias de la asistencialetrada y derivadas de la instrucción de sus derechos, no pudo tener la virtud desubsanar la nulidad de la entrada y registro en el lugar donde se encontró la droga,porque aquellas confesiones eran pruebas dependientes de la afectada por lanulidad, con la que tenían una evidente conexión causal (...) [de manera] que nopuede llegarse a otra conclusión sino a que, dándole valor de prueba de cargo alcontenido de dichas confesiones, habría surtido efecto, indirectamente, una pruebaobtenida violentando un derecho fundamental".Esta conclusión viene impuesta, además, y en fin, por una consideración que no espropiamente jurídica pero que tiene inobjetable carácter normativo, por cuantopertenece al campo de la lógica del discurso. Tal es que cuando la ley priva deefectos a determinadas pruebas, imperativamente y sin restricciones -como es el casodel art. 11,1º LOPJ-, al hacerlo, impide también que éstas puedan producir el efectode ser usadas como premisas del razonamiento probatorio, lo que hace imposible elempleo de las mismas con objeto de llegar a un resultado inculpatorio.En consecuencia, e incluso operando con el esquema de la llamada doctrina de la"conexión de antijuridicidad", no puede sino concluirse que la declaración delrecurrente -en el Juzgado y en el juicio- trae causa natural y jurídica del resultado dela diligencia constitucionalmente ilegítima. Y también que el reconocimiento deeficacia incriminatoria a esas manifestaciones relativizaría y debilitaría laprotección que el ordenamiento dispensa a los derechos fundamentales afectados, alrecortar sensiblemente el alcance de la prohibición de uso de la informaciónprobatoria de cargo contaminada. 125

Excepción del descubrimiento independiente surge de decisiones norteamericanas 126

basadas en el antecedente que la prueba cuestionada se obtuvo de dos fuentes, unaviciada pero no la otra, lo que determina no aplicar la regla de exclusión, en tanto que lalesión no es la única causa de obtención de la prueba pues existen líneas deinvestigación en marcha, no viciadas de inconstitucionalidad, a las que cabe,razonablemente, atribuir el hallaz go, de manera que suprimida la violación de cualquierforma era razonablemente posible obtener la prueba.

125 Sentencia del Tribunal Supremo español, 28/2003, Sala de lo Penal del 17 de enero de 2003.126 Silverthorne Lumber Co. vs. United States 251 US 385 (1920) y United States vs. Markling, 7 F.3d 1309,1316-18 (7th Cir. 1993).


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El Tribunal Constitucional español en caso análogo ha dicho que el dato probatorioobtenido a partir de la lesión es «neutro» al no ser indispensables ni determinantes parala práctica de la prueba derivada. 127

Excepción del descubrimiento inevitable o fuente independiente hipotética, conocidacomo inevitable discovery exception 128 se apoya en que los hechos conocidos de unaprueba ilícita —Vgr., intervención telefónica sin orden judicial— se habrían descubiertoinevitablemente por otras vías lícitas ya que la policía tenía en marcha una investigaciónparalela que habría conducido indefectiblemente al descubrimiento de esos hechos.

La crítica es que la argumentación debe basarse en conjeturas o hipótesis de lo que pudohaber pasado en un escenario teórico o indiciario, razonablemente probable.

Una excepción más es la de buena fe, sustentada por tribunales norteamericanos 129 y elConstitucional español, que a diferencia de las anteriores, incide sobre la prueba directa.130 Comenta en su voto particular el magistrado Cruz Villalón del TribunalConstitucional español que: “…no es absolutamente inexorable la exigencia de que encualquier supuesto y al margen de cualquier otra consideración sea excluida la pruebailegítimamente obtenida”.

Esto obedece a que la regla de exclusión tiene su razón de ser cuando la policía obtengapruebas conforme a actuaciones basadas en la mala fe.

En cambio, diligencias practicadas conforme a la buena fe, como sería un cateodeclarado a la postre inválido por contener un vicio oculto pero aparentemente correctoal practicarse, o basado en una ley posteriormente declarada inconstitucional e, incluso,si la irregularidad es atribuible al personal judicial de apoyo; son casos paradigmáticosdonde aplicar la regla de exclusión de pruebas no tendría eficacia disuasoria puesdebido a la apreciación de corrección, el agente actuó en todo momento convencido desu adecuado proceder.

Hay un caso español en que la policía practica un cateo donde encuentra un arma por laque se enjuicia al poseedor por delitos de tenencia ilícita de armas de fuego y deamenazas. La intervención de la policía fue sin orden judicial pero con elconsentimiento de la esposa que además fue denunciante.

Destacadamente cabe relatar ciertas consideraciones esenciales del fallo como son:

No es eso, sin embargo, lo que aquí sucede, ya que desde un plano puramenteobjetivo, el consentimiento de la esposa aparecía, según el estado de lainterpretación del Ordenamiento en el momento de practicar la entrada y registro,como habilitación suficiente para llevarla a cabo conforme a la Constitución. Apartir de ese dato, cabe afirmar, en primer término, la inexistencia de dolo o culpa,

127 STC 81/1998, FJ 5.128 Caso Nix vs. Williams 467 US 431 (1984).129 United States vs. Leon, 468 US. 897 (1984), Illinois vs. Krull, 480 US. 340 (1987) y Arizona vs. Evans,514 US 1(1995).130 STC 49/1999, Voto particular que formula el Presidente, don Pedro Cruz Villalón, párrafo 5.


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tanto por parte de la fuerza actuante, como por la de los órganos judiciales quedieron por válida la prueba practicada; y, en segundo lugar, que la necesidad detutela por medio de la exclusión de la prueba en este caso no sólo no es mayor que enel de las pruebas reflejas, sino que podría decirse que no existe en absoluto.La inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece, en este caso, pura yexclusivamente, a un déficit en el estado de la interpretación del Ordenamiento queno cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigaciónimponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba, como el hallazgo de unapistola que, por sí misma, no materializa en este caso, lesión alguna del derechofundamental (vid. STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5) y que, obviamente, dada lasituación existente en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo lícito si sehubiera tenido conciencia de la necesidad del mandamiento judicial. En casos comoel presente, en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definiciónde la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganosinvestigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando laConstitución y en que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamentalhubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado, la exclusión de la prueba serevela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es precisorechazar. 131

Por su parte, los detractores, dicen que es el gran paso para la destrucción de la regla deexclusión.

En una apretada síntesis que pretende ir acorde a las tendencias evolutivas de la regla deexclusión de la prueba ilícita, propongo el siguiente cuadro:

Proceso debido, garantía objetiv a e implícita al sistema de derechos fundamentales

Efecto disuasorio de lesiones ov iolaciones

Evitar no para reparar lesiones

Remover incentivos den eficacia a violación

Derecho violado con sólida protecciónValor de prueba. No exclusión cuando no sedebilita o afecta el efecto disuasorio Policía actuó de buena fe

Público obtener verdad procesal

Exclusión: Fundamento

Ponderar interés Reconocimiento plena eficacia derecho constitucional

3.1.2 Valoraciones no jurídicas

Uno de los problemas más serios y complejos ocurre cuando la indeterminación de loshechos obedece a que deben ser cualificados conforme a un estándar o concepto jurídicoindeterminado 132 que es relevante para denotar una actividad, práctica, concepto científico,

131 STC 22/2003, de 10 de febrero de 2003, FJ 10.132 Que pueda resultar vago y necesariamente ponderable en casos particulares y concretos.


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técnico o axiológico indefinido. Un ejemplo más son los actos o elementos de los supuestosde hecho de carácter subjetivo. 133

Otro es el caso de los conceptos económicos que dependen de valoraciones y de entornos orealidades conforme a la que se apliquen, siendo, en ocasiones, como un elemento«gelatinoso» al que la ley se contrae y somete para hacer la cualificación. 134

Lo anterior es un ejemplo claro, de cómo lo metajurídico se apodera y convierte en jurídico.La ley toma o reconoce y da relevancia como normativo y jurídico-formal a un principio denaturaleza y carácter mercantil, pero con la particularidad que, aún en esa disciplina, esindeterminado y, además, parece que convenga que permanezca como tal para facilitar lanecesaria discrecionalidad del operador jurídico y la imposibilidad de connotar de maneramás precisa lo que se quiere regular. Por tanto, es recomendable la vaguedad de losconceptos jurídicos indeterminados que permiten adecuar la decisión a casos donde lasvariables son muchas e imprevisibles a priori, por tanto, batará indicar finalidades,directrices o consecuencias, a realidades moldeables y cambiantes. 135

Es así que en algunos temas y campos 136 el decisor jurídico —sea autoridad administrativao juez— debe estar asociado y auxiliarse de expertos que le aporten el mejor y relevanteconocimiento de las circunstancias o hechos. Por supuesto no se desprecian taxonomías ociertas precisiones conceptuales que se deriven de ir aplicando esos conceptos a casosreales y concretos que permitan, por la experiencia y conveniencia, ir construyendoindicadores de las reglas de probabilidad.

Un ejemplo más es el de precio predatorio, el cual, para cierta empresa atendiendo a suscostos, activos tecnológicos, posición en el mercado, variaciones por influencia de la ley deoferta y demanda, etcétera, puede tener esa peculiaridad y, en cambio, para otra empresasea un precio competitivo pero no predatorio, lo que determinará un tratamiento y efectosjurídicos muy distintos y variados. Semejantes consideraciones pueden hacerse respecto deotros conceptos tales como: eficiencia, abuso de poder sustancial, actividad administrativairregular que también dependen y se ven influenciados por múltiples variables y máximasde experiencia modulables según las circunstancias de casos particulares y a vecessingulares.

En ese sentido, un aspecto debatible es la calificación científica que deba hacerse de loshechos y la ponderación de las conclusiones, puede oscilar desde certezas absolutas hasta

133 Clara evidencia de ello es el delito de fraude donde aprovecharse del error o engañar es det erminante o elanimus iniuriandi para tener por acreditado el daño moral.134 Para ilustrar esta problemática cabe citar un determinado comport amiento sancionado, previsto en la LeyFederal de Competencia Económica consistente en ej ercer de manera abusiva un poder sustancial en unmercado rel evante. Esta situación merece y requiere de hacer un análisis del mercado, de la actividad de unagente y de l a intencionalidad o actividad que desempeña en ese contexto. Los conceptos jurídicosindeterminados solo se concret an en casos particulares, A. R. 2617/96 15 mayo 2000 Warner Lambert,I.4o.A.59 K y I.4o.A.594 A.135 Los camaleones toman el color que las circunstancias recomiendan, es un poco el símil o metáfora.136 Un ejemplo son temas económicos complejos como calcul ar precios de transferenci a entre sociedadesvinculadas, el estado de la técni ca para saber si un determinado procedimiento para elaborar un medicamentoes novedoso, etc.


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meras aproximaciones o probabilidades con bajos márgenes. Un punto importante es tenermuy en claro que el concepto ciencia sólo debe ser empleado cuando sea directamenterelevante para acreditar hechos concretos, además que, como dice Taruffo (2006: 145-150),puede tener variadas connotaciones y significados consecuenciales o valorativos de algoque a veces no se discierne y se envuelve o cobija con un abstracto aval científico que nosiempre es exacto ni serio, sino que puede ser muy debatible y hasta poco confiable, ya quehay ciencia «buena» y también ciencia «basura» 137 lo que sintetizo solo a modo deenunciados en el siguiente cuadro:

Duras

Sociales 138

Privadas 139 Hechos notoriosMáximas de experiencia 140

Control de la falsabilidad de la teoría que es la basede la prueba científica

Porcentaje de error relativo a la técnica empleada

Control sobre la teoría o técnica en cuestión por otrosexpertos

Ciencias

Basura (junk)

Consenso general de la comunidad científica

Lo peculiar es que los medios de prueba producen información, directa o indirecta, peroconducente a la construcción de las premisas y conclusiones intermedias que, a su vez, sonla materia prima para la hipótesis final. En muchos casos es verdaderamente problemático y

137 Autores como Huber, citado por Taruffo, hablan de: “Junk science in the Courtroom”.138 Tales como la psicología, psiquiatría, economía, sociología, historia, crítica literaria, estética, ciencia de lasreligiones; donde a menudo faltan caract eres como el de veri fi cabilidad empírica o el de imposibilidad derepetición de los experimentos que se consideran típicos en las ciencias duras con una credibilidad que norequiere de cuali fi caciones o información adi cional. En estos casos los jueces tienden a acudir más a lasmáximas de experiencia o sana crítica y se atreven a improvisar como «aprendiz de brujo». Entre másrestringida es l a concepción que el juez tiene de la ciencia, tanto mayor es el área de las cuestiones quereconduce al sentido común.139 Comenta Taruffo (2006-147) la tendencia entre los jueces a considerar que los conocimientos depsicología, economía o sociología forman parte del sentido común y no de específicas áreas cientí ficas. Laconsecuencia es que el juez tiende a recurrir a la propia “ ciencia privada”, bajo la apariencia de hechosnotorios o máximas de experiencia, antes que al asesoramiento de expertos.140 Antes que el asesoramiento de expertos que pueden confundir o inducir, siendo tan relativas lasconclusiones, se destaca el caso de los psicólogos, es probable que el juez improvise con lo que sepa yconozca tal como un «aprendiz de brujo».


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poco claro, entender, connotar, controlar, explicar y justificar tales premisas o conclusionesintermedias.

Marina Gascón comenta que la motivación del enunciado fáctico debe atender los aspectosde descubrimiento y justificación en los siguientes términos: 141

Recordemos que, en el discurso sobre la prueba, el descubrimiento es el iter intelectivo queha conducido, de hecho, a formular como verdaderas aserciones sobre hechoscontrovertidos. La justificación es la aportación de las razones por las que esas asercionespueden entenderse verdaderas (o probables en grado suficiente); más exactamente, lasrazones que constituyen la justificación de una aserción son los criterios de aceptabilidad dela misma, o sea los criterios de valoración (racional).

Una solución intentada con éxito por varios autores es aprovechar el modelo de Toulminpara reducir la indeterminación, vaguedad y discrecionalidad que se da en la formulacióndel razonamiento o enunciado fáctico, también conocido como hipótesis.

3.2 Prueba indiciaria o de presuncionesLa prueba directa es la menos común en los casos difíciles y convencionales, de suyo, solose actualiza en los casos fáciles.

En efecto, al ser imposible o poco probable y verosímil, pretender acreditar ciertos hechosde manera directa, es razonable permitir que síntomas o indicios del objeto de prueba seansuficientes para tenerlo por acreditado o como evidente.

En materia penal se habla de prueba circunstancial con el mismo sentido y contenido. 142

El Diccionario de la Lengua Española dice que indicio es:1. m. Fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido. La fuga delsospechoso fue un indicio de su culpa.2. m. Cantidad pequeñísima de algo, que no acaba de manifestarse como mensurable osignificativa. Se hallaron en la bebida indicios de arsénico.1. m. pl. Der. Aquellos que mueven de tal modo a creer algo, que ellos solos equivalen aprueba semiplena.

Respecto a la prueba de indicios o indiciaria, dice lo siguiente:1. f. Der. La que se obtiene de los indicios más o menos vehementes relacionados con unhecho, generalmente criminal, que se pretende esclarecer.

Como se advierte el problema es conectar en cada caso y así aclarar la vaguedad de esapropiedad que se enuncia como «suficiente y convincente» 143 para que a través de la

141 Gascón Abellán Marina, La prueba judicial: Valoración racional y motivación p. 17.142 Circunstancial es lo que está alrededor de algo. Accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a lasustancia de algún hecho o dicho. Conjunto de lo que está en torno a alguien; el mundo en cuanto mundo dealguien. Con respecto a una cosa, hecho de existir en ella o de ser de ci erto modo algo que puede influir en supropia manera de ser. Ambiente, contexto o elementos de algo.143 Cuando la información, susceptible de extraer de ci ertos indicios, es parcial o insuficiente, origina opermite inducir variadas hipótesis o alternativas, máxime si es que se problematiza la conclusión prima facie.Por tanto, una adecuada argumentación que de cuenta de la sufici encia cuantitativa y cualitativa de losindicios y de la pertinencia del nexo y su aceptabilidad, sin que alternativas en contra puedan competir uopacar, serán las razones para determinar que el razonamiento es, precisamente, sufici ente y convincente.


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demostración del hecho indiciario o secundario 144 -factum probans- se tenga por cierto elhecho a probar o hipótesis -factum probandum-.

El Diccionario Jurídico Espasa, dice que las presunciones en materia procesal son:Operaciones intelectuales y volit ivas, imperadas o permitidas por el Derecho positivo oconsentidas por el buen sentido de un hombre experimentado, que consisten en tener comocierto un hecho (el hecho presunto) a partir de la fijación como cierto de otro hecho (elhecho indicio o base).El mecanismo de la presunción es, pues, una labor deductiva que se funda en un juicio deprobabilidad cualificada sobre el enlace o el nexo entre un hecho y otro.Las presunciones según la L.E.C. de 2000 (arts. 385 y 386) se clasifican en:- Judiciales. Son aquéllas en las que, a partir de un hecho admitido o probado, el tribunalpodrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido odemostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criteriohumano. La sentencia en la que se aplique lo anterior deberá incluir el razonamiento envirtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ellasiempre podrá practicar la prueba en contrario.- Legales. Son las establecidas en la ley y dispensan de la prueba del hecho presunto a laparte a la que este hecho favorezca. Tales presunciones sólo serán admisibles cuando lacerteza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida medianteadmisión o prueba.Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirsetanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el casode que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probadoo admitido que fundamenta la presunción.Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casosen que aquélla expresamente lo prohíba.La doctrina denomina presunciones iuris et de iure, a las presunciones legales que la normaestablece de manera absoluta y forzosa, y presunciones iuris tantum a las que se establecenpor la norma, pero a reserva de que se pruebe lo contrario, esto es, de que se pruebe que,pese a haberse dado el hecho indicio, no se ha producido el hecho presunto. 145

Los indicios son síntomas, evidencias o signos indicativos de otra realidad o hecho quepuede ser inducido, con más o menos seguridad, dependiendo que tan contundentes —reales o probables— sean estos indicios y la idoneidad o contundencia de la regla empíricao máxima de experiencia utilizada como vínculo o conexión. Se tiene así una cadenainferencial:

Indicio o hecho probado + Máxima de experiencia o Regla empírica = Hipótesis o Hechoprobable.

En principio, para aceptar la prueba indirecta de ciertos hechos, debe existir una evidentedificultad o imposibilidad de prueba directa.

144 Se dice hecho pero la mayoría de los casos exigen acreditar varios o múltiples hechos indiciarios osintomáticos, suficientes para poder inducir con firmeza la probabilidad y certidumbre de la hipótesis.145 Diccionario Jurídico Espasa (2001: 1157).


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La inducción o la presunción es un método probatorio y consiste en un razonamiento quetiene los elementos y estructura siguiente:

Hecho base o indicio —pueden ser uno o varios—, probado o admitido por las partes.146

Hecho presunto que es el supuesto fáctico de una norma y se conoce y asevera merced aun argumento que se deduce del hecho base.

Enlace o nexo lógico 147 o legal 148 que existe entre los dos hechos. Enlace preciso ydirecto que establece el tribunal según las reglas del criterio humano.

Prueba en contra respecto de que los indicios no existen o si resultan desvirtuados.También puede ser la prueba de que la consecuencia o hecho presunto no existe o biende la inexistencia o falta de idoneidad del enlace o nexo. 149

El problema es que, en muchos casos, nos referimos a hechos indiciarios desarticulados, sinrazones para conectar o relacionar con la hipótesis, no obstante que sean evidencias osignos sintomáticos, reveladores o justificativos de otros hechos o realidades. 150 Laexpresión coloquial se ilustra en el siguiente gráfico:

La primera condición para poder asignar valor convictivo o demostrativo a los indiciosdebe ser que estén probados. La segunda condición es que haya un fundamentocognoscitivo o nexo que permita relacionar, con cierto grado de probabilidad o certeza, lacorrespondencia o pertenencia entre indicios e hipótesis, al que Toulmin denomina garantíay respaldo. La tercera es que no haya refutaciones, salvedades o indicios en contra y conmás fuerza que los de imputación. Todo esto lo describo, con más detalle, al tratar másadelante el razonamiento inductivo, basta de momento el siguiente esquema general.

146 Signo, síntoma o evidencia de que existe otro hecho o realidad no perceptible a primera vista. Fenómenoque permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido. Aquellos que mueven de tal modo a creeralgo, que ellos solos equivalen a prueba semiplena. La que se obtiene de los indicios más o menosvehementes rel acionados con un hecho, generalmente criminal, que se pretende esclarecer.147 Lo establece o declara el juez.148 Fijado por la ley.149 Montero Aroca Juan y otros, Derecho Jurisdiccional II, Valencia, Tirant lo blanch, 2001, pp. 333-337.150 En efecto, la eficacia y funcionalidad de los indicios impone que deben est ar encadenados lógica,cientí fica, tecnológica o empíricamente y debe darse la razón de semejante inferencia que es el nexo causal olegal, comúnmente, una máxima de experiencia, expuesta como afirmación.


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4 Razonamiento inductivoEl método que resulta estrechamente relacionado con las pruebas indirectas, que por logeneral es el que debe aplicar, ya sea la Administración o los jueces, se conoce comoinductivo en sentido amplio. 151

El modelo inductivo, consiste en invocar un hecho conocido (factum probans) o indicio quese asocia a un fundamento cognoscitivo, nexo o criterio inferencial 152 para establecer ydeclarar las consecuencias que puedan derivar, consistentes en establecer o presumir 153 laexistencia de otro hecho (factum probandum) con el valor ya sea de hipótesis o depresunción. Se utiliza en los casos de pruebas indirectas inductivas y de presunciones. Esteproceder se explica con el siguiente esquema de estructura formal:

151 Es el razonamiento en que las premisas, aun siendo verdaderas, no ofrecen fundamentos concluyentes parala verdad de su resultado, sino que éste se sigue de aquéllas sólo con alguna probabilidad.Tiene la apariencia de un razonamiento deductivo o entimemático pero en realidad es de estructuraprobabilística. Su límite o fuerza es que la prueba está más allá de toda duda razonable y la ley deprobabilidad empleada sea pertinente y confiable. Gascón Marina (2004: 118).Consiste en invocar un hecho conocido que se asocia a una regla probabilística o criterio inferencial y permitepresumir la existencia de otro hecho. Se utiliza en los casos de pruebas indirectas inductivas y depresunciones.152 Cualquiera de estos puede consistir en una: Ley universal o regla, presunción, ley probabilística, máximaexperiencia o definición.153 Con diferentes grados de certidumbre o probabilidad, según la fundamentación del criterio de inferencia.


58

154

La prueba indirecta de carácter inductivo —en cuya estructura descansa tanto la validez delas hipótesis como de las presunciones—, debe contener los tres elementos que se handescrito:

1) un indicio o hecho probado (o varios según el caso) (factum probans) + asociado a

2) un fundamento cognoscitivo, 155 criterio inferencial o nexo (causal o de efecto) → queconduce a;

3) una hipótesis inferida o hecho presunto (factum probandum).

Resulta especialmente significativa la elección del criterio inferencial, la aceptación ocualificación que por la experiencia se tenga de él y la pertinencia del o de los hechosconocidos o indicios. La cantidad de indicios depende de la naturaleza y, por ende, los querequiera ya sea el factum probandum o determine deban existir según el fundamentocognoscitivo para efectos de evaluar la fuerza de la hipótesis. 156

Estas ideas se ilustran en el cuadro siguiente:

154 Este el esquema del modelo básico, como si fuera l a célula esencial a parir de la cual se dan casos realesmucho más complejos donde se encadenan las evidencias en cascada y una hipótesis o conclusión puede ser elindicio o hecho de otro razonamiento y así crearse redes mucho más complejas. En el derecho de lacompetenci a se presentan, especi almente, esos casos mucho más complejos y sofisticados.155 Basado en reglas o generalizaciones pertinentes al tema o disciplina fáctica pero también de la lógica y lasana crítica; la razón y la aceptabilidad del valor de las pruebas.156 En el mundo económico y político, la teoría de los juegos es una excelente máxima de experienci a en tantopretende explicar cómo es que los agentes actúan estratégi camente en razón de incentivos. Las sancionesdisuasorias son importantes inductores de la conducta.


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Hecho conocidosecundario +

Máxima experiencia 157 +Prácticas sociales, económicas,culturales y políticas +Principios ciencia + 158

Lex artis +Reglas sana crítica +Métodos o reglas +Finalidades y motivos =

Hecho ignoradoprincipal

Factum probans Criterio inferencial o fundamentocognoscitivo Factum probandum

Suelo y hojasmojadas al salir de

claseLa lluvia produce … Durante la clase llovió

Hecho conocidosecundario

+ Criterio inferencial ofundamento cognoscitivo

= Hecho ignoradoprincipal

Por tanto, la correcta motivación de la premisa fáctica debe dar cuenta de todos estoselementos y pasos para explicar como en el caso existen y operan.

En relación con el tema Taruffo (2003: 84) hace el siguiente comentario: 159

Esto implica que el juez debe someter a control crítico no sólo los inputs que extrae delcontacto directo con la prueba, sino también las reglas y los estándares que usa parainterpretar estos inputs y para obtener inferencias a partir de ellos. Es más, el discursopuede ser invertido: frente a las impresiones que le llegan del contacto con la prueba, el juezdebe encontrar, en el repertorio de background knowledges que le ofrece la cultura media,estándares creíbles e intersubjetivamente aceptables con los que podrá seleccionar einterpretar los elementos cognoscitivos que le proporciona la prueba.

Llevadas estas ideas a un caso concreto, resulta que lo verificable no son, tan sólo, loshechos indiciarios y datos —inputs—que se refieran a los elementos del supuesto de hecho

157 Leyes probabilísticas derivadas del conocimiento de lo que sucede normalmente en la vida, del indicioconocido por el que se llega a la afirmación de otro hecho. Son la conclusión de una inducción ampliativa porlo que su valor no pasa de ser una probabilidad. Regularidades que en el mejor de los casos son reglascientí ficas o vulgarizaciones de conocimientos ampliamente confirmados. Se exige su fundamento perotambién que no haya otras mejor fundadas que las desautori cen. (Gonzál ez Lagier 2006: 121).158 Natural o social. Hay casos en que la ley establece y determina de manera necesaria o salvo prueba encontrario ciertos fundamentos cognoscitivos o nexos, es el caso de las presunciones. Enunciados revestidos deautoridad.159 Si bien referido sólo a la órbita del juez, puede ser también aplicable, en el caso, a la eventual crítica que ala autoridad administrativa se le exige y después a la evaluación del tribunal contencioso administrativo.

¿Cuáles ypor qué?


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del fundamento cognoscitivo o regla inferencial 160, sino también los criterios que seutilicen como ley de paso —en el caso, los estándares del background knowledges ofundamento cognoscitivo—. 161

4.1 Objetivo del fundamento cognoscitivoUna de las razones de ser del fundamento cognoscitivo es determinar y definir qué ycuántos indicios son relevantes y necesarios, además que, para el caso de darse ensecuencia o en cascada, definir la posición y función que les toca jugar en la formación dela hipótesis y asignar el valor que pueda a ésta atribuirse.

Supóngase un caso de fraude donde una persona se hace de un lucro indebido al explotar elerror de otra. Lo que deberá probarse, a través de indicios de la actitud subjetiva, es que:

a) el indiciado o inculpado conocía la realidad;

b) advirtió la posibilidad de obtener un beneficio indebido;

c) convenció o indujo a la víctima respecto de una aparente realidad cuando efectivamenteera un error, o bien, se aprovechó de la propia creencia errónea de la víctima;

d) evaluó su superioridad cognoscitiva para manipular y controlar;

e) planteó a la víctima o explotó la idea errónea que concebía;

f) obtuvo su consentimiento; y,

g) se hizo de un lucro indebido o desproporcional.

De todos estos extremos o detalles, es muy difícil que se tengan pruebas directas, encambio, si es posible que puedan conocerse y probarse hechos o indicios periféricos orelacionados, circunstanciales, que permitan concluir, con cierto grado aceptable decertidumbre o probabilidad, que tales hechos o imputaciones existen. Para ello, debenacreditarse esos indicios y señalarse los fundamentos cognoscitivos o nexos entre losfactum probans o hechos base y los factum probandum o hechos a probar o consecuencia.

El siguiente es un caso probable de indicios, pertinentes y necesarios, que si bien tomado dela materia penal, por analogía es útil para otras materias y demuestra el número y calidad deindicios necesarios y suficientes para arribar a determinadas hipótesis. Como se aprecia, enun principio, a un hecho base pueden corresponder un buen número de hipótesis o

160 Supóngase un caso de una resolución que liquide di ferencias del Impuesto sobre l a Renta donde se debatala procedencia de créditos incobrables como deducción que eventualmente es rechazada por la autoridadfiscal por considerar que ciertas partidas no satis facen los criterios para atribuir tal calidad a ciertos créditos.Un punto esencial será la existenci a de los hechos indici arios –créditos- y l as máximas de experiencia ofundamento cognoscitivo para poder atribuir a esos créditos la cualidad jurídica que les pueda o nocorresponder de incobrables (hipótesis).161 Aquí se deben incluir las máximas de la experiencia mercantil, leyes que aportan directri ces, orientan ysolo en ciertos casos, rigen o gobiernan a la economía y el desempeño de los mercados, prácticas yexperiencias sociales —incluyendo modalidades de corrupción e inefi ciencia de las instituciones y, engeneral, todas las realidades que afronta la gestión empresarial, no sólo en la teorí a sino en la práctica,considerando, especialmente, el surrealismo mexicano, tan rico y florido en enigmas y …


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explicaciones. Sin embargo, al ir agregando información, más hechos base, las hipótesis oexplicaciones van disminuyendo y para esquematizarlo es que en el listado se van tachandolas que ya no resultan aceptables o pertinentes ante la más completa y nueva información.

Supóngase a una persona, varón de 28 o 30 años que es encontrado fuera de un “antro” 162

con cocaína. A partir de estos indicios surgen las siguientes hipótesis u objetivos conformea los siguientes hechos base o factum probans:

Hechos base Hipótesis

Posesión de la droga

GuardarlaRegalarlaVenderlaConsumirlaAnalizarla científicamenteTransportarla 163

No es adicto


No tiene empleo


Tiene dependientes

GuardarlaRegalarlaVenderlaConsumirlaAnalizarla científicamenteTransportarla

162 Expresión coloquial de un bar, establecimiento o local público donde se sirven bebidas, puede consumirsedroga y se baila al son de música viva, de discos o existe una variedad.


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A las 3 de la mañana


Presentación dosificada (20 o 300 dosis) 166


En los “antros” consumen droga


El “antro” distante de su hogar 167


Como se advierte, con cada hecho nuevo o información que se agrega como hechos base,las hipótesis aceptables por verosímiles se van reduciendo en posibilidades racionales y altenor de máximas de experiencia pertinentes hasta poder concluir en una hipótesis: Disponede la droga para venderla.

Esto sucede en muchos casos donde inicialmente se presentan como probables, múltiples yvariadas alternativas de hipótesis; sin embargo, conforme la información aumenta o se

163 En principio todas estas hipótesis o alternativas parecen probables y verosímiles, listado que al aumentar lainformación indiciaria permite eliminar por inverosímiles a ciertas hipótesis que cada vez se reducen más ymás hasta llegar a confirmarse como probable y verosímil una sola.164 Con este contexto informativo aún subsisten todas las posibilidades de hipótesis.165 Es a partir de este contexto de indicios que el listado de hipótesis se va reduciendo y se descartan yaalgunas como improbables e inverosímiles.166 Evaluar estas alternativas que pueden llevar a estimar el número de dosis fuera para su consumo o paravenderla.167 El “ antro” se ubica en Polanco y el vive en Ciudad Nezahualcoyotl, colonias o demarcaciones en la zonametropolitana de la Ciudad de México, supóngase como 20 o 30 kms. Distantes.


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enriquece, se van eliminando alternativas o posibilidades que, inicialmente, parecíanprobables y verosímiles, después, van resultando inadmisibles.

Los indicios deben estar plenamente probados y al incrementar o aumentar su númerodeterminará, en el caso, una razón inversa donde las hipótesis o alternativas se reducenhasta subsistir una sola.

En el Derecho de defensa de la competencia hay un concepto problemático, la conducta queciertos agentes pueden asumir, abusando del poder que tengan en un mercado, lo quedetermina conjugar múltiples aspectos tanto objetivos como subjetivos y que, por ello,hacen difícil concebir y justificar el concepto. Comenta Estavillo (2007: 95-109) que en laeconomía mexicana hay mercados importantes con pocos competidores, lo que hace másprobable e incentiva la concertación o colusiones entre agentes y para las autoridades esdifícil detectarlas oportunamente y obtener la evidencia necesaria para sancionarla,tomando en cuenta que los participantes tienen intereses directos en mantener operando elacuerdo, manteniéndolo oculto, por lo que no habrá o será escasa la evidencia documental odirecta.

La experiencia indica que con el transcurso del tiempo van surgiendo en los mercadosindicios que pueden llevar a la autoridad a sospechar sobre la existencia de la colusión. Yes en ese largo lapso que los agentes coludidos habrán logrado extraer rentas monopólicasde los consumidores, minimizar la búsqueda de mejor calidad y mayor variedad de losbienes y servicios que producen y, en algunos casos, generar barreras de entrada a losmercados; sin que esos daños puedan ser cabalmente revertidos, además que las gananciasextranormales son un fuerte incentivo difícil de contrarrestar. Todos estos aspectos,aconsejan acudir a calcular índices de probabilidad a partir del número y tamaño decompetidores y su participación en el mercado a fin de ofrecer un instrumento para reforzarel combate a las prácticas monopólicas en su aspecto preventivo y como auxiliar en unprograma de supervisión para guiar los trabajos de investigación de la autoridad.

Como es fácil concluir, la prueba de acuerdos colusivos es un trabajo muy arduo, que debeser evaluado por autoridades y juzgadores sensibles, respecto a toda esta problemática,donde se pondere que la competencia es contra intuitiva168, refractaria a la prueba directapero, en todo caso, debe respetarse un mínimo de garantías fundamentales a favor tanto delos agentes como de los consumidores que asumen el rol de víctimas.

En este sentido se expresan los criterios jurisprudenciales siguientes:PRUEBA INDIRECTA. SU CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN.- Una pruebaes indirecta cuando de la demostración de la existencia de un hecho secundario (hechoprobado) sea posible extraer inferencias que fundamenten la hipótesis del hec ho principal(hecho por probar o presunto). Así, la prueba indirecta ofrece elementos de confirmación dela hipótesis de existencia de un hecho principal, pero a través de un paso lógico, que partede un hecho secundario. En ese orden de ideas, el grado de apoyo de la hipótesis a probardependerá de: a) el nivel de aceptación de la existencia del hecho secundario, es decir, si

168 Los seres humanos siempre optamos por evitarl a, hasta donde sea posible y preferimos escenarios dondesea indiscutible el control o hasta manipulación de las variables.


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ésta está suficientemente probada y, b) el grado de aprobación de la inferencia, que se fundaen la eficiencia y suficiencia del hecho secundario, cuya existencia ha sido probada, lo que,por lo general, implica acudir a máximas de experiencia solventes y a argumentos basadosen la sana crítica. En conclusión, para determinar el grado de aceptación de la inferencia,que parte del hecho secundario o probado hacia el principal o inferido presuntivamente(hecho por probar), es necesario conocer el criterio en el que dicha inferencia se apoya, quecomúnmente son enunciados de carácter general que convencen de la pertinencia ysuficiencia de los indicios para aseverar la hipótesis o conclusión, también conocidos comomáximas de experiencia. Así, mientras más preciso y seguro sea el criterio, mayor será elgrado de aceptación de la inferencia. 169

COMPETENCIA ECONÓMICA. LA PRUEBA INDIRECTA ES IDÓNEA PARAACREDITAR, A TRAVÉS DE INDICIOS, CIERTOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS APARTIR DE LO QUE SE CONOCE COMO LA MEJOR INFORMACIÓN DISPONIBLE,RESPECTO DE LA ACTUACIÓN DE EMPRESAS QUE HAN CONCERTADO ACUERDOSPARA LLEVAR A CABO PRÁCTICAS MONOPÓLICAS.- En materia de competenciaeconómica es difícil establecer con precisión cómo se ha concertado un acuerdo o llegado aun comportamiento anticompetitivo, dado el cuidado que los interesados ponen para velar uocultar cualquier vestigio de ello, por lo cual es evidente que, en la mayoría de los casos, nopuede encontrarse prueba directa de la conducta desplegada por el agente o agentesinvolucrados, ni de todos los detalles que, por obvias razones, se ocultan u oscurecen, paralo cual debe hacerse una labor de enlace o adminiculación de diversos hechos conocidospara extraer una presunción o hipótesis a partir de un indicio, y derivar inferencias basadasen la experiencia que lleven al conocimiento del hecho principal, sin que pueda exigirse unmayor rigor en el acreditamiento de circunstancias y móviles, dada su naturaleza. En eseorden de ideas, acorde con lo dispuesto tanto en la Ley Federal de Competencia Económicacomo en su reglamento, la prueba indirecta es idónea para acreditar, a través de indiciossuficientes, adminiculados con enunciados generales, ciertos hechos o circunstancias apartir de lo que se conoce como la mejor información disponible, respecto de la actuación deempresas que han concertado acuerdos para llevar a cabo prácticas monopólicas; pues es deesperarse que los actos realizados por esas empresas para conseguir un fin contrario a laley, sean disfrazados, ocultados, seccionados, diseminados a tal grado que la actuación de laentidad, como tal, se haga casi imperceptible y ello haga difícil, cuando no imposible,establecer mediante prueba directa la relación que existe entre el acto realizado y la personamoral o entidad a la que pretenda imputarse su realización. 170

Otro tema interesante es discernir entre una competencia leal que es, por antonomasia,agresiva y despiadada, respecto de la competencia desleal, donde se haga uso de preciospredatorios solo con el afán de adquirir un poder sustancial y eliminar a competidores, entremuchas otras maniobras o prácticas deleznables para el buen funcionamiento de unaeconomía eficiente. Todo ello obliga a invocar y ser sensible en los casos particulares de

169 No. Registro: 168,580 / Jurisprudencia / Materia(s):Común / Novena Época / Instancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Octubrede 2008 / Tesis: I.4o.A. J/72 / Página: 2287170 No. Registro: 168,495 / Jurisprudencia / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVIII, Noviembre de2008 / Tesis: I.4o.A. J/74 / Página: 1228


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máximas de experiencia e indicios cuyo valor y relevancia debe ser considerado yaquilatado en cada caso y a partir de circunstancias específicas y particulares.

También es factible que el fundamento sea útil para establecer la naturaleza y funcionalidadde los indicios, conducente a definir su relación de causalidad en un contexto complejo.Prueba de ello son los delitos continuados donde la secuela y concatenación de hechos esdeterminante para presumir esa intención genérica de delinquir a partir de que se presumeque el agente parte de una resolución, con pluralidad de acciones y unidad de resultados;todo lo cual debe ser producto de inferencias a partir de inducciones sobre los hechosapreciados en conjunto y a partir de criterios de sentido común fundados en máximas deexperiencia. Un ejemplo puede ser el de un sujeto que pretende robar una caja de refrescosy ante la dificultad y posibilidad de ser descubierto, cada día se apodera de dos o tresenvases hasta completar su cometido.

Las ideas anteriores respecto a la idea o concepto de pertenencia y secuencia de los indiciosen conexión y relación con una hipótesis, se exponen, gráficamente, en los siguientesesquemas:

Nex

oo

Fund

. Cog

n.

Nex o

oF

und. Cogn . NexooFund

.Cogn

.

Por supuesto que los esquemas son ideas o modelos básicos, pues como se mencionó en lahipótesis del fraude, son variados los hechos que deben haber acontecido, en ciertasecuencia y tiempo, para poder colegir que están dados los indicios referentes a lacausación del delito.


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4.1.1 Máximas de la experiencia

En los razonamientos inductivos el fundamento cognoscitivo que con mayor recurrencia seutiliza son las máximas de la experiencia, consisten en generalizaciones de lo que en lapráctica ocurre, lo que cotidianamente se observa, especialmente por quien tiene másexperiencias vividas sobre cierto tópico.

En efecto, las máximas de la experiencia son aquellas obtenidas de la observación de larealidad, y que comprueban que ciertos hechos o sucesos se comportan consistente yreiteradamente de determinada manera. 171

Según Stein, (citado por Aroca 2001: 254) se trata de las“definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechosconcretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, peroindependientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que,por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.”

Sobre el tema Aroca y coautores (2001: 254-255) completan con las siguientes ideas:Estas máximas pueden cumplir funciones muy variadas en el proceso; pueden servirpara conocer la existencia de un hecho, para valorarlo, para determinar el vínculoentre el indicio y el hecho presumido, para determinar la imposibilidad de un hecho,etc. Conforme las leyes se van haciendo más técnicas la importancia de estasmáximas es mayor y lo mismo, pero incluso aumentado, cabe decir de los contratos.Así en infinidad de ocasiones para conocer lo que las partes quisieron decir en uncontrato es preciso partir de alguna de estas máximas (piénsese en un contrato deconstrucción naval o en las normas técnicas de edificación).Máximas de experiencia hay detrás de palabras o expresiones como éstas: “usosmercantiles”, “diligencia”, “potabilidad”, “construcción según la técnicaadecuada”, “intervención quirúrgica correcta”, etc. En todos estos casos, y en otrosmuchos que se podrán aducir, estamos ante conceptos (no hechos) que entran en unanorma como si fueran supuestos de hecho de los que se originan consecuenciasjurídicas. En algunos casos estaos conceptos pueden ser conocidos por el juez porser comunes, y entonces no necesitarán ser probados, pero cuando las máximas de laexperiencia sean especializadas, por referirse a ciencias o artes, el juez no tendráconocimiento de las mismas y surgirá la necesidad de la prueba. Con todo estopuede repetirse aquí lo dicho antes para el Derecho y sus profundas diferenciasprobatorias con relación a los hechos, tanto respecto al valor de la admisión, comoal juego de la ciencia privada del juez y a su deber de investigar de oficio. 172

Es precisamente cuando el fundamento cognoscitivo necesario para fijar, apreciar,averiguar la naturaleza y calificar hechos o circunstancias relevantes a fin de decidir,requiera de conocimientos especializados de carácter científico, artístico, técnico o práctico;que se justifica la participación de peritos o expertos. El objetivo es allegar a quien debe

171 http://www.jurisprudencia.gob.sv/exploiis/consultas/nota.asp?nBD=1&nItem=39516&nNota=3172 Montero Aroca Juan, Gómez Colomer Juan Ignacio, Montón Redondo Alberto y Barona Vilar Silvia,Derecho Jurisdiccional, II, Valencia, Tirant lo blanc, 2001, p. 254-255


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decidir, sea un juez o autoridad, tales conocimientos especializados que son necesarios paracomplementar la capacidad de intelección, juicio y decisión.

4.1.1.1 Prueba pericial, alcance y contenido

Las máximas de experiencia son uno de los ingredientes o aspectos más comunes que losperitos aportan como expertos en un campo de la actividad o conocimiento humano.Conviene reiterar que mediante la prueba pericial no se acredita la existencia de hechos ocircunstancias, sino que solo es el instrumento para entender o apreciar estos —hechos ocircunstancias concretas previa y debidamente acreditadas—, bajo la vista o manto de unexperto.

La AIPPI, Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial eIntelectual en su Cuestión Q136, El papel y la función de los peritos en litigios de patentes173 concluye como pautas o recomendaciones para los jueces que:

3. Los tribunales podrán ser asistidos por peritos, siempre y cuando dichos peritosno usurpen las competencias judiciales de los tribunales, siempre y cuando, enaras a la transparencia, las opiniones de dichos peritos se encuentren adisposición de las partes, y siempre y cuando se dé a las partes la oportunidad deaportar comentarios.

4. El papel y la función de los peritos en litigios de patentes consiste enproporcionar asistencia independiente al tribunal a través de opiniones objetivasno sesgadas en relación con asuntos que entran dentro del ámbito de suespecialidad.

5. El tribunal no deberá delegar su facultad de resolver dando poderes a los peritosni a cualquier otra persona u organismo.

Estas ideas vienen a confirmar y precisar el importante papel que los expertos debendesempeñar aportando conocimientos y máximas de experiencia pertinentes en relación ahechos ciertos o presuntos.

4.2 Indicios y presunciones

Comúnmente se confunde el concepto de prueba indiciaria y el de presunciones. Larealidad es que en ambas especies es común que se parte de un indicio; sin embargo, ladiferencia estriba en el nexo o criterio inferencial pues mientras en la prueba de indicios esuna máxima de experiencia que allega o construye la autoridad, el proponente o el juez -nexo causal-, en la prueba de presunciones esa máxima está institucionalizada, autorizada yreconocida por el legislador y se le denomina nexo de efecto. (González Lagier 2006: 122)

El resultado final y la fuerza convictiva también difieren en razón de esta prevención ydecisión legislativa al atribuir determinada fuerza argumentativa y demostrativa a laelección de ciertas máximas, como idóneas y predeterminadas para vincular al indicio conel resultado –hipótesis o presunción- según el caso. Estas ideas aparecen en los cuadrossiguientes:

173 http://www.aippi.org/reports/resolutions/Q136_ES.pdf


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PresupuestosProbans conocido

Nexo oCriterio inferencial Resultado

Probandum inferido

Causal → HipótesisIndicios Efecto → Presunción

La importancia de la distinción no es semántica sino que el valor de las hipótesis es distintoque el de las presunciones, además que el desarrollo argumentativo sobre el valor ysignificancia del nexo o criterio inferencial es distinto ya que en ciertos casos (causal) sedebe convencer que es el idóneo y suficiente, además que los indicios reunidos son todos,en tanto que en los casos (nexo de efecto) está ya determinado por la ley y comprende lareferencia de los indicios o factum probans que son necesarios acreditar, parte del trabajoargumentativo del operador ya lo ha hecho el legislador.

Indicio nexo causal Extraerinferencias

Presunción nexo efectoDeducir o inferir Hecho desconocido Confirmar

hipótesis

Las presunciones son máximas de experiencia, solo que institucionalizadas o reconocidaspor el legislador, para resolver determinados conflictos o abusos, brindando o induciendouna respuesta judicial o de la Administración ante ciertos casos de incertidumbre, lo mismoocurre con la cosa juz gada. El contexto es el siguiente:

(iuris tantum) Enlace previsto y fijado en la leyLegales

(iure et de iure)Presunciones

Judiciales Enlace declarado y fijado por el juez


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Un ejemplo de presunción legal es la que el artículo 798 del Código Civil federal confiereal poseedor de ser propietario para todos los efectos legales.

En cambio una judicial es la de paternidad que se imputa al presunto ascendiente que seniega a la práctica de la prueba pericial en materia de genética (ADN), tal como le establecela jurisprudencia 1a./J. 101/2006. 174

Relacionado con el tema Marina Gascón comenta que:Y otro tanto cabe decir de las presunciones legales. Las presunciones iuris tantum sonnormas que, para garantizar una decisión probatoria, instauran una “regla de juicio o dedecisión” que indica al juez cuál debe ser el contenido de su sentencia cuando no tengapruebas suficientes para formar su convicción sobre los hechos litigiosos, lo que significaque la conclusión de la presunción no puede ser tratada como una descripción de larealidad.Las presunciones iuris et de iure, por su parte, son también normas que, en presencia dedeterminadas circunstancias, establecen el particular efecto jurídico de dar por verdaderosciertos hechos y no transigen con ninguna excepción no prevista. Por eso en este tipo depresunciones, con mayor razón que en las iuris tantum, pueden adquirir valor de verdadaserciones que son empíricamente falsas. (Gascón 2006: 53)

Algo semejante, sólo que con efectos en contrario, sucede con la protección de ciertosvalores ideológicos tutelados, tales como el interés público, la seguridad nacional, laprivacidad, la dignidad y ciertos derechos fundamentales donde, para preservarlos, seinstituyen reglas que limitan, impiden o prohíben el uso de ciertas fuentes o medios deprueba

4.2.1 Inducción y abducción

La manera usual en que el operador jurídico actúa es utilizando el método inductivo oreconstructivo, por virtud del cual, a partir de ciertos indicios se busca la máxima deexperiencia aplicable al caso y, de esa manera, se avanza en conocer o presumir nuevoshechos con la calidad de hipótesis o presunciones.

Los razonamientos inductivos tienen el valor de probables, atendiendo a los elementos ocomponentes utilizados. Andrés Ibáñez (2006: 35) explica lo siguiente:

El conocimiento obtenido mediante la inducción probatoria es conocimientoprobable, que no pierde ese estatuto epistemológico por más que se expreseformalmente en una sentencia firme. Por ello, la garantía de su atendibilidad tieneque ver con el rigor en la obtención de los datos a través de los distintos cursosinferenciales. En nuestro caso, con la selección y el tratamiento de las fuentes de

174 JUICIOS DE PATERNIDAD. EN LOS CASOS EN QUE A PESAR DE LA IMPOSICIÓN DEMEDIDAS DE APREMIO LOS PRESUNTOS ASCENDIENTES SE NIEGAN A PRACTICARSE LAPRUEBA PERICIAL EN MATERIA DE GENÉTICA (ADN), OPERA LA PRESUNCIÓN DE LAFILIACIÓN CONTROVERTIDA (LEGISLACIONES DE NUEVO LEÓN Y DEL ESTADO DE MÉXICO).No. Registro: 172,993 / Jurisprudencia / Materia(s): Civil / Novena Época / Instanci a: Primera Sala / Fuente:Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXV, Marzo de 2007 / Tesis: 1a./J. 101/2006 / Página:111.


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prueba, con la calidad de las máximas de experiencia aplicadas para la producciónde los distintos elementos de prueba y en la puesta en relación de estos entre sí.

Sin embargo, cuando se tiene amplia experiencia, el método puede ser la abducción que noes, más que una conjetura. Consiste en introducir como hipótesis de trabajo unadeterminada regla o máxima de experiencia 175 de la que se tiene noticia y, a partir de ella,se comprueba si, en el caso, existen los indicios pertinentes, precisamente, a esa regla omáxima. Es así que se puede avanzar rápidamente de ciertos resultados o consecuencias aconocer realidades indicios o causas que los contienen.

Esta manera de razonar puede ser de gran utilidad cuando se trata de probar la existencia deun cártel o acuerdo colusorio o prácticas concertadas a partir de ciertos resultadosfamiliares. También es la manera de comprobar la comisión de ilícitos sobre todo de«cuello blanco» donde los agentes cuidan de eliminar u ocultar pruebas directas que puedaninvolucrar y señalar su participación.

175 Para Stein (1988: 27) son: «definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de loshechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experienci a, pero independientes de los casosparticulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validezpara otros nuevos». Se basan en el principio: quod plerumque fit, lo que ocurre en la mayoría de los casos; loque hacen los más en cada situación, se toma con criterio regulador del comport amiento normal de laspersonas desde la exigible diligencia hasta los casos característicos de aplicació n de la norma legal.Cabanellas (1979: V, 543).También como ha señalado Taruffo (1970: 197 y ss.) esa elaboración doctrinal consistente en «traducir enreglas lógicamente determinadas el criterio del id quod plerumque accidit», respondió de manera inmediat a ala necesidad de salir al paso de las tesis de la escuela libre del derecho. Y, más en concreto, a la finalidad dehacer posible un control sobre el juicio de hecho por parte de la casación.


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4.2.2 Valor de las inferencias

El valor probatorio y convictivo de las inferencias está determinado por dos factoresvariables que interactúan, estos son: 176

a) el factum probans, premisa, hecho probatorio, base o antecedente —en el caso sedenominará Y— cuyo valor puede oscilar desde el correspondiente a un hecho cierto,plenamente acreditado, o ser apenas un hecho o indicio con cierto grado de probabilidady verosimilitud que puede oscilar entre valores convencionales dentro de un margenarbitral de 1 a 0; así como, 177

b) el fundamento cognoscitivo o criterio inferencial CI que es el nexo, vinculación o ley depaso 178 que une, con mayor o menor certidumbre, al antecedente con el consiguiente,hipótesis o hecho por probar, al que se denominará X.

El valor del criterio inferencial o fundamento cognoscitivo, depende de la naturaleza,peculiaridades o contenido que, en cada caso, asuma. Si se trata de una ley o reglaestrictamente universal, sin excepciones, en realidad vendría a ser un razonamientodeductivo o analítico con total seguridad y certeza, si es que el hecho conocido es tambiéncierto.

Sin embargo, el CI puede no tener esa calidad y ser una presunción, ley probabilística,máxima de experiencia o definición, eventos en los que su valor dependerá, conforme a loprevisto en la tabla siguiente, donde se exponen esos elementos así como sus valores eintensidades.

Una manera de apreciar su valor o eficacia, consiste en tratar de enmarcarlos en unsilogismo hipotético basado en el principio lógico de razón suficiente que permite evaluarel peso de la hipótesis o hecho inferido con muy diversas modalidades de configuración yponderación, en razón de asignar un mayor o menor valor y significado ya sea tanto a Y -factum probans- como al CI.

Un listado de variantes o alternativas que pueden ser características o peculiares de Y, delCI y de X se exponen en el siguiente cuadro referencial:

176 Esencialmente las ideas que se exponen están tomadas de Taruffo (2002: 265 y ss), pero tambiéncompartidas por Gonzalez Lagier (2006: 89 y ss) y Gascón (2004: 101 y ss).177 Puede suceder que los hechos sean simples pero la mayorí a de las veces son complejos y requieren lareferencia a momentos, lugares, modalidades de conducta, intencionalidad del agente, los eventos no seansimples ni determinados en espacio-tiempo sino constituidos por conductas o prácticas prolongadas en eltiempo, actos contínuos o continuados como la correcta administración de una empresa, el uso de una cosacon la normal diligencia o, incluso se trate de actos que se dan en cascada (Gascón 2004: 102).178 Conforme a la teoría de Toulmin la ley de paso se integra por la garantía y el respaldo de esta que puedenvariar dependiendo del grado de matización que en cada caso puedan tener.


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Yfactum probans

CIFundamento cognoscitivo o Criterio inferencial

Xfactum probandum

Si RIndicio Hipótesis

Hecho conocido uobjeto que prueba al otro

Hecho desconocido uobjeto a probar

Pleno Ley universal o Regla EntoncesProbabilístico179 Presunción Probado 180 Certidumbre X + CIValorProbable181 Ley probabilística Probabilidad/frecuencia

Máxima experiencia ProbableDefinición Cuenta como

Es así que el valor de X está determinado por los valores acumulados de Y 182 así como delcriterio inferencial CI. Por tanto, si el criterio o ley de paso CI es una presunción legal,entonces la notación que se debe considerar es: «si Y (cierto o probable), probado (total oprobable) X» en tanto que si el criterio fuera una máxima de experiencia, tendremos que: «siY (cierto o probable), es probable (con mayor o menor valor de probable) el valor de X». En elesquema se plantean, además, otras posibilidades o alternativas de CI.

En todo caso la fórmula sería: Y183 + CI184 = X

La suma final puede ser aún más compleja porque concurran varios elementosconfigurativos de Y, 185 con valores distintos y sean exigibles todos, o el determinante seauno y los demás solo apoyen para abundar o se den en una relación de cascada y con

179 De acuerdo a muestreos y leyes de la estadística el valor de probabilidad o frecuencia puede asignarse conun criterio matemático.180 Salvo prueba en contra. Aún las presunciones legales son, por lo general, máximas de experi enciainstitucionalizadas o positivadas, lo que no impide que una prueba contundente en contra las destruya, obvioque eso requiere de una motivación adecuada. El subrayado es para destacar que son los supuestosejemplifi cados.181 En este caso la probabilidad es lógica y dependerá que tan incierto o dudoso es el valor asignable al indicioo hecho conocido. Son válidos los criterios de ponderación de heurística explicativa y de verosimilitud. Enmateria penal puede ser trascendente el impacto que para el juzgador o fiscal tenga una declaración, elcontexto en que se de, las ci rcunstancias de tiempo, modo y lugar, las actitudes o peculiaridades deldeponente, etc., elementos, todos ellos, que merecen ser explicados para, de ahí, atribuirles una justificaciónadecuada, todo esto en un esquema de ponderación bien desarrollado.182 Convencionalmente se evalúa desde ci erto (1) hasta probable con valores (menores que 1 pero mayoresque 0).183 Cuyo valor puede oscilar entre 1 a 0.184 Sus valores pueden ser: Entonces o necesario, probado, probabilidad/frecuencia, probable lógicamente ocuenta como; según la naturaleza del CI. Son grados de probabilidad que oscilan desde lo absoluto hasta loprobable en distintas magnitudes o intensidades.185 Supongamos que el hecho es complejo y requiere de vari ados indicios que pueden estar plenamenteprobados o apenas tener un valor de probabilidad. Ejemplos de ello pueden ser casos de prácticas colusorias otipos penales subjetivos.


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valores diferentes. A su vez, el CI puede estar constituido también por varios elementosconcurrentes.

Puede ser el caso que una máxima de experiencia establezca que si ocurre un fenómeno leseguirá con alto grado de probabilidad algún otro o bien estar ante otro tipo de máximasque correlacionan los fenómenos con un menor grado de probabilidad. Cuanto menor sea elgrado de probabilidad causal expresado por la máxima de experiencia, menor será laprobabilidad inferencial con la que se sigue la hipótesis final. 186

Algunos ejemplos de máximas de experiencia son que una caída de precios endeterminados productos o servicios, induce e incentiva a concertar un cártel entre losagentes afectados. Quien ha delinquido tiende a mentir y ocultar, en cambio el que esinocente, tenga temor de una inminente sanción o esté arrepentido, tenderá a colaborar alesclarecimiento y estará dispuesto a denunciar y aportar pruebas. Esto es algo muy comúnen los Estados Unidos de Norteamérica o en Europa que en casos de monopolio si esinminente la imposición de una sanción o se descubre a un responsable y confiesa o selogra acreditar la responsabilidad, entonces es posible que los cómplices o coautoresadquieran un incentivo a reconocer su participación, acogiéndose a una política declemencia.

Toda esta versatilidad puede requerir de una argumentación cuidadosa y detallada que decuenta y explique como es que se tomó la decisión al valorar las pruebas en el modeloinductivo.

Los aspectos citados y relacionados en la formula anterior aparecen representados en elsiguiente esquema tomado de las ideas de Toulmin, donde el indicio probado es Y, elfundamento o nexo y su respaldo que constituyen la garantía son CI y la hipótesis opresunción es X:

186 González Lagier (2006: 122 y 123).


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Y CI X

187

Como se advierte en esta descripción, basada en el modelo de Toulmin, hay cabida y debeconsiderarse el valor de la verosimilitud y probabilidad, tanto de los hechos indiciarios Y,como de la garantía CI, de lo que da cuenta el cualificador. La refutación significa quepueden existir elementos alternativos o contradictorios e incluso hipótesis contrarias ocontradictorias que, de ser preferentes, derrotan o superan a los elementos de imputación.188

Para Wróblewski (2001: 32, 70-72) los hechos pueden estar previstos o determinados demodo descriptivo o valorativo, negativo o positivo, simple o relacional. Por esas y otrasrazones más, considera se deben dar y distinguir tres decisiones que son: a) interpretativa,b) de la prueba y c) final. En cuanto a la justificación de la decisión de la prueba estima unafórmula en la que se den los siguientes elementos:

Hecho F 189

Que existe en un tiempo t y lugar p 190

187 X es el factum probans (probado) en tanto que Y es el factum probandum (por probar).188 El sujeto “ A” es asesinado y “B” le tenía animadversión, es visto en el lugar del crimen y la prueba derodizonato de sodio es positiva. Son indicios que de estar probados “ Y” hacen suponer sea el autor, ademásque las máximas de experiencia “ CI” robustecen esa conclusión. Sin embargo no es absoluta la conclusión“ X” en tanto puede suceder que haya pruebas en contra que exculpen a “ B” porque el autor fuera otra personao hubiere actuado amparado en una causa de justificación.189 La evidencia que se presenta al tribunal consiste en afirmaciones en torno a los hechos relevantes para elcaso. Las regl as pueden ser de: evidencia empírica conformes al paradigma de las cienci as natural es o con elsentido o experiencia común; y, evidenci a jurídica, peculiares del derecho y no son empíricamente válidas niincluso empíricamente significantes. Wróblewski (2001: 261).


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Según las pruebas P1, P2 …Pn

Fundadas en las directivas empíricas ERE1, ERE2 …EREn y (o)Directivas legales LRE1, LRE2 …LREn y (o)Valoraciones Ve1, Ve2 …Ven

Como se aprecia, con relación a los hechos debe hacerse un pronunciamiento de existenciaen cuanto a su naturaleza, atendiendo a criterios empíricos, de su procedencia conforme areferentes jurídicos y de calificación según las valoraciones del caso.

En tanto que la decisión final se justifica mediante una fórmula que incluya los elementossiguientes:

Según la norma NInterpretada en el sentido MEn relación con el hecho FQue existe en un tiempo t y en un lugar p, queProduce como consecuencias C1, C2 …Cn 191

Conforme a las directivas de elección DC1, DC2 …DCn y a lasValoraciones Vc1, Vc2 … Vcn

Este modelo ideado para razonar la decisión final, mutatis mutandi, es posible referirlo oaplicarlo al razonamiento inductivo para acreditar hechos y ser útil para explicar y asignarvalores de justificación a los elementos, de manera que se tenga una idea de la fortaleza orelatividad de la conclusión, al apreciar la interacción en sinergia de estos elementos.

4.2.2.1 Verosimilitud, probabilidad y prueba prima facie

Para Copi y Cohen (2004: 572-573) los juicios de probabilidad son el resultado de unconocimiento insuficiente e ignorancia parcial en ciertos campos del conocimiento humanoo la realidad empírica, lo que es común en la cotidianeidad, ya que usualmente se disponede información incompleta y limitada y, no obstante, hay que emitir un juicio opronunciamiento en esas condiciones.

Comentan los autores citados que, si al lanzar una moneda al aire, conociéramos elmovimiento exacto de los dedos, junto con la posición inicial, las dimensiones y la

190 Se representa el enunciado existenci al de una manera simple pero, en el fondo, la adecuada justifi cación escompleja y variada. Hay hechos cuya descripción y valoración se conecta haciendo verdaderamente complejala comprobación, especialmente los que se expresan en lenguaje de textura abierta o de carácter subjetivo contrascendencia fáctica o jurídica, “ el fuert e afecto”.Existen tres clases de reglas de la evidencia jurídica: 1) Para-empíricas, se basan en regularidades empíricastal como la presunción de paternidad si el niño nace en determinado lapso, su valor es de más o menosprobabilidad siempre que no haya prueba en contrario; 2) No-empíricas, no basadas en regularidadesempíricas y requieren tratar como existentes a ciertos hechos si no hay prueba en contra; 3) Contra-empíricas,cuando no hay ni hechos ni regularidades empíri cas, tal como la evidencia medieval de brujería por la pruebade agua o fuego. Wróblewski (2001: 263-264).191 La aplicación del derecho consiste en la det erminación de consecuencias jurídicas para unos hechos dadoso controvertidos en juicio.


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distribución del peso en la moneda, se podría predecir su trayectoria y su posición final contoda seguridad. En las ciencias sociales, usualmente desconocemos muchas de lasreacciones, emociones e incluso aspectos esenciales de la naturaleza tanto de las personascomo de los conglomerados, disponiendo de conocimientos que son apenas aproximacionesy ubican a estas ciencias en el campo de la especulación.

Siguiendo algunas ideas de Andrés Ibáñez (2006: 41) se tiene que la verdad jurídica —seaen sede administrativa o jurisdiccional— se construye al gestionar con criterios racionalesproblemas del mundo real y difícilmente podría aceptarse hoy una forma de ejercerla quediscurriera por sistema de espaldas al dato empírico.

Una hipótesis puede estimarse verdadera cuando se muestra compatible con losdatos probatorios bien obtenidos, porque los integra y explica en su totalidad,armónicamente; y no resulta desmentida por ninguno de ellos. Esto no quiere decir,como se ha anticipado, que una buena hipótesis no pueda dejar algún "cabo suelto",algún dato sin explicar. Pero éste, para tenerla por válida, nunca podría serfundamental en la economía de la misma.

Sin embargo esto opera dentro de límites y conforme a un método en que los datos fácticosacceden al proceso como afirmaciones complejas, estructuradas en forma de hipótesis oenunciados con vocación de explicación y con un cierto grado de elaboración pues quienlas formula habrá procurado dotarlas de funcionalidad al fin perseguido. En efecto, sonafirmaciones que, prima facie, deben aparecer dotadas de verosimilitud y susceptibles deintegrar el supuesto de hecho de una norma, dado que el objetivo buscado es práctico:provocar un efecto jurídico vinculante.

Por otra parte, comenta Taruffo (2002: 503-515) que en el léxico de las pruebas seconfunde el significado y uso de los conceptos: verosimilitud y probabilidad, lo queprovoca distorsión, derivada de la falta de claridad en la definición de ambos.

Verosímil significa que la afirmación es creíble porque en varios o innumerables casosalgo sucede de cierta manera o una práctica acontece con cierta regularidad. Es la cercanía,proximidad o representatividad de una aserción respecto a la realidad de que se ocupa;también es la correlación entre una descripción y el orden o funcionamiento normal de lascosas, que recogen las máximas de experiencia (Taruffo 2002: 183-190). 192

Incide en aceptar o rechazar el hecho alegado, el cual se contrasta con experiencias de larealidad.

Su fundamento radica en la regla del «id quod plerumque accidit» —las cosas que ocurrencon frecuencia, a menudo, ordinaria o generalmente— implica una práctica empírica que,en ocasiones, la ley llega a reconocer como presunción, derivada de cómo es elcomportamiento humano, en la generalidad o número importante de casos; coincide con elcomportamiento habitual o criterio de normalidad.

192 Algunos ejemplos al canto, las gentes con prisa conducen velozmente sus autos, las personas atemorizadastienden a mentir u ocultar algo que les amenaza, un mercado altamente competido con pocos oferentes espropicio para que se den acuerdos colusivos, etc.


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En simetría, se tiene que lo inverosímil es algo que se estima casi imposible o imposible deser o acontecer.

El juicio de verosimilitud consiste en afirmar que el hecho, si fuese verdadero —y seconjetura que lo es—, se correspondería con lo que sucede normalmente. (Taruffo 2002:507)

En ese contexto, un razonamiento de tipo indiciario debe estimarse verdadero cuando elcomportamiento corresponde al principio «id quod plerumque accidit» máxime si, además,responde a la racionalidad económica de una actividad ilícita imputada, lo que orienta acalificar a los hechos como verosímiles.

Sin embargo cabe dejar patente que la mera verosimilitud de los hechos o conductas, estoes, su correspondencia con la realidad, no implica que el enunciado fáctico sea verdadero,pues se requiere probar la existencia, calidad y suficiencia de los hechos o indicios que loconformen. Finalmente, dado el caso de hipótesis alternas o en contra, la calidad deverosimilitud puede ser clave para escoger alguna y desechar otra.

Para Marina Gascón (2004: 221-222) la coherencia narrativa, invocada por MacCormick,debe tomarse en cuenta como un determinante criterio de racionalidad que hace inteligibley aceptable la hipótesis materia del enunciado.

Esto ocurre cuando podemos invocar principios explicativos bien sea del mundofenoménico natural, de los avatares humanos o de ambos, si es preciso; en el entendido quetales principios serán causales cuando es factible aplicar argumentos deductivos oprobabilísticos cuando deban ser inductivos, además que tratándose de conductas se debeconsiderar el aspecto intencional y motivacional, tal como se expresa en el siguientecuadro:

Fenoménico natural Principioexplicativo

Causal

Probabilístico

IntencionalCausal

Probabilístico

Mundo

Avatares humanos Principioexplicativo

MotivacionalCausal

Probabilístico

Es así que Gascón (2004: 222) comenta:Por ello, el test de coherencia justifica creencias y, por tanto, afirmaciones sobre hechos delpasado, pues decir que una creencia o una afirmación sobre hechos pasados es verdaderasignifica que es explicable dentro del mismo esquema de explicación que explica otrasproposiciones consideradas verdaderas.

Ese test de coherencia resulta imprescindible cuando a partir de un mismo paquete oconjunto de pruebas podemos obtener dos o más hipótesis que no estén refutadas y seanconfirmables, permitiéndonos elegir y, sobre todo, justificar la elección de una sobre la otra


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en razón precisamente de ser la alternativa con mayor grado de verosimilitud, determinadopor el número de eventos a presuponer y los principios explicativos auxiliares.

Citando un ejemplo de MacCormick, Gascon (2004: 221-223) lo ejemplifica de la siguientemanera:

Considérese, por ejemplo, el caso de una prostituta que recibe a los clientes en su habitaciónmientras su marido está en casa. Si estuviera en cuestión si el marido conoce tal actividad,podría pensarse (hipótesis-1) que sí, que está perfectamente al tanto de la misma y quenunca entra a molestar. Podría pensarse también (hipótesis-2) que el marido no se hubiesepercatado de nada. Sostener esta segunda hipótesis exige, sin embargo, formular toda unaserie de hipótesis suplementarias: que el marido nunca ha entrado en la habitación mientrassu mujer estaba con otros, que jamás haya oído un ruido extraño, etc.Según el criterio de la coherencia narrativa, resulta menos improbable el segundo, y portantomás racional, la primera hipótesis.

Probable es un concepto que denota un calificativo, magnitud o intensidad valorativa delas probables hipótesis y tiene, básicamente, dos connotaciones. Una es matemática y se apoya en lo que es medible cuantitativa y objetivamente a

través de métodos estadísticos. Es la medición de resultados previos, antecedentes yconsecuentes a partir de datos numéricos para obtener inferencias o baremos, grados deposibilidad o probabilidad que algo ha ocurrido, o bien, que ocurra o que no suceda. 193

Otra es la probabilidad lógica que conjuga referencias de lógica formal aplicada aindicadores y elementos racionales y razonables, indicativos de enunciadoscognoscitivos y prescriptivos que, en conjunto y merced a una adecuada y convincenteargumentación, permiten crear ánimo de que no hay otra opción más aceptable o creíbleo incluso de algo que está más allá de toda duda razonable.

Las notas distintivas aludidas aparecen plasmadas en el siguiente cuadro:

Matemática o

Probabilidad

LógicaDatos o indicios: Demostrables o verificablesCriterio inferencial o Ley de paso: Aceptable o suficienteHipótesis o presunción: No derrotada, contradicha o refutada

En el mundo del Derecho las mediciones estadísticas no han pasado de ser equivalentes auna ley científica que permite validar una inferencia pero no concluyentes, per se.

En cambio, es de uso frecuente la inferencia probabilística lógica, consistente en adoptaruna hipótesis como explicativa de ciertos hechos —que constituyen el armazón de laprueba indirecta— expresada por Charles S. Pierce y N. R. Hanson como abducción ohipótesis o reproducción, esto es, como un tipo de razonamiento «hacia atrás», a loSherlock Holmes. 194

193 Por ejemplo, los análisis de sangre para det erminar el ADN tienen una fiabilidad y probabilidad cercana al98%.194 Gascón Abellán Marina (2004: 107).


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La jurisprudencia y la doctrina han elaborado ciertas reglas o principios atinentes a laprobabilidad lógica.

Uno de ellos es que si son inverosímiles los hechos o la hipótesis, la carga probatoria esmayor, en aplicación del principio «ontológico» de que: lo ordinario se presume en tantoque lo extraordinario se prueba. En cambio, el enunciado fáctico puede no estar plenamenteprobado pero si es creíble se le concede una presunción de probabilidad.

Cuando hay competencia entre enunciados o hipótesis, debe considerarse como másprobable o con mayor valor, aquel que se funde en más o mejores pruebas o no estécontradicho ni problematizado, en razón de otras opciones, sean contrarias odescalificatorias. Por tanto, siempre será mayor el grado de confirmación de la hipótesis nocontradicha o el de aquella que haya derrotado a otras alternas o contrarias.

El número de explicaciones o pasos inferenciales entre indicios e hipótesis descalifica ocuando menos reduce el valor de la hipótesis. 195

Hay ciertos casos donde la experiencia indica, como algo típico, que las pruebas directas seocultan o no existan, se trata de casos refractarios. Por tanto, la probabilidad derivada demeros indicios se pondera y es tomada en cuenta como veracidad de la hipótesis.

Prueba prima facie deviene de la Anscheinsbeweis alemana. En algún tipo de institucionescomo la responsabilidad civil, se producen, con una cierta regularidad, «eventos típicos»que a la luz de las adecuadas máximas de experiencia permiten extraer conclusiones acercadel hecho específico que se trata de probar, donde la mera apariencia permite invertir lacarga de la prueba; para algunos autores como Taruffo (2002: 512-515) es una variante dela verosimilitud fundada en el principio «id quod plerumque accidit».

En efecto, hay actividades o prácticas donde rigen hipótesis, planteamientos, suposiciones oenunciados prima facie que, sin tener la calidad de absolutos, para el caso de que no seanproblematizados o controvertidos, si satisfacen una fundamentación formal básica, a la luzde adecuadas máximas de experiencia permiten extraer ciertas conclusiones preliminares«apariencia del hecho» con importante valor convictivo. Estas hipótesis resultan suficientespara someter a la otra parte a la carga de la prueba contraria, es así que puede ser refutado yproblematizado por la contraria, lo que confirmará, incrementará o eliminará el gradoprevio de probabilidad, dada la falta de refutación cuando esta fue posible. Esto es lo que seconoce como la derrotabilidad de la pretensión. 196

En este orden de ideas y siguiendo los criterios referentes a los elementos de la pruebaindirecta y su funcionalidad, viene al caso citar las tesis de jurisprudencia siguientes, que

195 Suponiendo que la evidencia permite construir 2 o más hipótesis, con resultados y consecuencias distintas:a) Juan es sorprendido portando un maletín con droga y se le imputa culpabilidad por ese hecho, b) Ladefensa aduce inocencia y se basa en que una viejecita que sufrió un ataque de histeria en el aeropuerto leruega detenga su maletín y una vez que lo tiene asido, la señora que no era viejecita, sólo aparentaba, se echaa correr y, en ese momento, unos guardias proceden a revisar el maletín y descubren la droga. Como seadvierte, la hipótesis b) es mucho menos verosímil además que requiere de t antos pasos inferenciales que latornan en menos probable.196 Taruffo Michele (2002: 512-515).


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reconocen la estructura, valor probatorio, oportunidad y razonabilidad de esta especie depruebas que cada día son de uso más frecuente en diversas ramas del derecho, no obstantelo cual, existen limitados precedentes y doctrina.

PRUEBAS INDIRECTAS. SON IDÓNEAS PARA ACREDITAR ACTIVIDADES ILÍCITASREALIZADAS POR LOS PARTIDOS POLÍTICOS.- La interpretación de los artículos 271,apartado 1, inciso e) del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, enrelación con los artículos 27, apartado 1, inciso e), y 33, apartado 1, del Reglamento para latramitación de los procedimientos para el conocimiento de las faltas y aplicación desanciones administrativas establecidas en el título quinto del libro quinto del Código Federalde Instituciones y Procedimientos Electorales, en relación con la naturaleza de los partidospolíticos, llevan a concluir que las pruebas indirectas no sólo se encuentran establecidascomo pruebas en el derecho administrativo sancionador electoral, sino que constituyen unode los principales medios de convicción en los procedimientos que regula. Para arribar a loanterior, se tiene en cuenta que los partidos políticos llevan a cabo sus actos medianteacciones que no ejecutan de manera directa, por carecer de corporeidad, sinoindirectamente, a través de las personas físicas, por lo que en principio y por regla general,los actos que les resulten imputables se deban evidenciar por medios de prueba indirectos, altener que justificarse primero los actos realizados materialmente por las personas físicas yluego, conforme a las circunstancias de su ejecución, puedan ser atribuibles al partido.Ahora, si bien es cierto que la manera más común de establecer que un acto ha sidoefectuado por una persona moral o ente colectivo consiste en demostrar que, para surealización la voluntad de la entidad colectiva fue expresada por una persona física quecuenta con facultades expresas para ese efecto, contenidas en su normatividad interna; sinembargo, la experiencia enseña que cuando se trata de la realización de actos ilícitos nopuede esperarse que la participación de la persona jurídica o ente colectivo quedenítidamente expresada a través de los actos realizados por personas físicas con facultadesconforme a su normatividad interna, sino por el contrario, que los actos realizados paraconseguir un fin que infringe la ley sean disfrazados, seccionados y diseminados a tal grado,que su actuación se haga casi imperceptible, y haga sumamente difícil o imposible,establecer mediante prueba directa la relación entre el acto y la persona. Ahora bien, loshechos no se pueden traer tal y como acontecieron, al tratarse de acontecimientos agotadosen el tiempo y lo que se presenta al proceso son enunciados en los cuales se refiere que unhecho sucedió de determinada manera, y la manera de llegar a la demostración de la verdadde los enunciados es a través de la prueba, que puede ser cualquier hecho o cosa, siempre ycuando a partir de este hecho o cosa se puedan obtener conclusiones válidas acerca de lahipótesis principal (enunciados de las partes) y que no se encuentre dentro de las pruebasprohibidas por la ley. Las pruebas indirectas son aquéllas mediante las cuales se demuestrala existencia de un hecho diverso a aquel que es afirmado en la hipótesis principal formuladapor los enunciados de las partes, hecho secundario del cual es posible extraer inferencias,ofrece elementos de confirmación de la hipótesis del hecho principal, pero a través de unpaso lógico que va del hecho probado al hecho principal, y el grado de apoyo que lahipótesis a probar reciba de la prueba indirecta, dependerá del grado de aceptación de laexistencia del hecho secundario y del grado de aceptación de la inferencia que se obtiene delhecho secundario, esto es, su verosimilitud, que puede llegar, inclusive, a conformar unaprueba plena, al obtenerse a través de inferencias o deducciones de los hechos secundarios,en donde el nexo causal (en el caso de los indicios) o el nexo de efecto (en el caso depresunciones) entre el hecho conocido y el desconocido deriva de las circunstancias en quese produzca el primero y sirvan para inferir o deducir el segundo. En este orden de ideas, silas pruebas de actividades ilícitas que en un momento determinado realice un partidopolítico, por su naturaleza, rechaza los medios de convicción directos, se concluye que el


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medio más idóneo que se cuenta para probarlos es mediante la prueba indirecta, al tratarsede medios con los cuales se prueban hechos secundarios que pueden llegarse a conocer, alno formar parte, aunque sí estén relacionados, de los hechos principales que configuran elenunciado del hecho ilícito, respecto de los cuales hay una actividad consciente de ocultarlose impedir que puedan llegarse a conocer. La circunstancia apuntada no implica que cuandose cuente con pruebas directas, no puedan servir para demostrar los hechos que conformanla hipótesis principal, pues el criterio que se sostiene gira en torno a que, ordinariamente, secuenta únicamente con pruebas indirectas para acreditar los hechos ilícitos en mención, porlo que necesariamente deben ser admisibles en el procedimiento administrativo sancionadorelectoral. Lo anterior se robustece si se tiene en cuenta que en los artículos citados se prevénlas pruebas indirectas, tanto el indicio como la presunción, aun cuando se menciona sólo aesta última, pues considera que es posible obtener el conocimiento de los hechosmediante unprocedimiento racional deductivo o inductivo, y esto último es precisamente lo quedoctrinalmente se considera como indicio.197

PRUEBAS INDIRECTAS. CONFORMAN PRUEBA PLENA SI EXISTE UN NEXO CAUSALO DE EFECTO, SEGÚN SE TRATE DE INDICIOS O PRESUNCIONES, ENTRE ELHECHO PROBADO Y EL HECHO POR PROBAR.- Las pruebas indirectas son aquellasmediante las cuales se demuestra, a partir de un hecho denominado secundario, la existenciade otro hecho, que es el afirmado en la hipótesis principal o hipótesisa probar, siempre quese exponga el fundamento de conocimiento para confirmarla. Ahora, la credibilidad de dichahipótesis dependerá tanto de la certidumbre, probabilidad y verosimilitud del hechosecundario, como del grado de aceptación de la inferencia, que exige un nexo pertinente yconvincente que justifique la conclusión hipotética. En este orden de ideas, para que laspruebas indirectas lleguen a conformar una prueba plena, obtenida a través de inferencias odeducciones de los hechos secundarios o indiciarios, es indispensable que exista el nexocausal -en el caso de los indicios- o el nexo de efecto -en el caso de presunciones- entre elhecho conocido y el desconocido que, además, debe resultar pertinente y convincente parainferir o deducir el hecho principal. Cabe decir que el nexo -causal o el de efecto- entre elhecho probado y el hecho por probar, inferido o presunto, puede consistir en una regla,estándar, máxima de experiencia, técnica, teoría, análisis estadístico, incentivo relevante,práctica social, económica, cultural y política, principio de la ciencia, regla de la sanacrítica, método, finalidad o motivo relevante o cualquier otro análogo, que justifique laexistencia del hecho inferido o presunto, en razón de una práctica, actividad o un procesoconvencional y reiterado, con cierto margen de certidumbre o repetibilidad.198

PRUEBA PRESUNCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN DE VIOLACIONES GRAVES DEGARANTÍAS INDIVIDUALES ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 97, PÁRRAFOSEGUNDO, CONSTITUCIONAL.- La prueba presuncional, también denominadacircunstancial o indiciaria permite, en múltiples ocasiones, probar aquellos hechos que noson susceptibles de demostrarse de manera directa, puesto que al acontecer los hechos en untiempo y espacio determinados, una vez consumados, es difícil constatar de manerainmediata su existencia. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido, de

197 Reg. 613 / Tesis relevante / Materia(s ): Electoral / Tercera Época / Instancia: Sal a Superior / Fuente:Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, Compilación Oficial / Volumen: Tesis relevantes Año: 2004/ Tesis: S3EL 037/2004 / Página: 833.198 No. Registro: 171,946 / Tesis aislada / Materia(s):Común / Novena Época / Inst ancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVI, Julio de2007 / Tesis: I.4o.A.77 K / Página: 2685.


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manera reiterada, que la presunción nace de la probabilidad y que la relación entre el hechoconocido y el desconocido se apoya en una conjetura, motivo por el cual, es menester que laconclusión alcanzada sea el resultado de un proceso lógico; o dicho de otra manera, esnecesario que el juzgador deduzca la consecuencia de un hecho probado para averiguar otrodesconocido, con base en inferencias lógicas, esto es, resulta indispensable que entre elhecho demostrado y el que se busca exista una relación precisa más o menos necesaria, queimpida que se deduzcan presunciones contradictorias. Es decir, para que pueda darse valorprobatorio a una presunción se necesita que descanse en una prueba cierta e inconmoviblepara, a partir de ella, obtener una inferencia lógica. En consecuencia, un hecho endeble delque se sospecha o del que se crea que pudo o no haber acaecido, no puede producirinferencia válida alguna, aunque el procedimiento indagatorio de la existencia deviolaciones graves a garantías individuales establecido en el artículo 97, párrafo segundo,constitucional, no comparta la naturaleza de un proceso jurisdiccional o específicamentepenal, puesto que todo procedimiento y acto de autoridad se encuentran, sin distingo porrazón de materia, necesaria e ineludiblemente sujetos tanto a las normas constitucionalescomo a las reglas de la lógica y sana crítica en materia probatoria, en acatamiento estricto alas garantías de legalidad, seguridad jurídica y debida audiencia previstas por laConstitución Federal, así como a preservar los valores ínsitos en el texto constitucional,entre ellos el correspondiente a la presunción de inocencia, principio cuyo alcancetrasciende la órbita del debido proceso, pues su correcta aplicación garantiza la protecciónde otros derechos fundamentales como la dignidad humana y la libertad misma, derechosque asisten a los sujetos investigados y no sólo a qui enes resultan víctimas, motivo por elcual esta Suprema Corte de Justicia de la Nación no puede válidamente violentar las reglasde la lógica y de la valoración de pruebas para sustentar conclusiones dudosas en elejercicio de la facultad de investigación, cuyo impacto sobre el Estado democrático y elorden jurídico nacional resultan relevantes. 199

4.2.2.2 Criterios solidez

Dice Taruffo 200 que el problema fundamental de la prueba judicial es el de la conexiónlógica entre la prueba y la hipótesis sobre el hecho, lo que estará determinado por el gradode apoyo inferencial que pueda obtenerse, en cada caso, y finalmente ser atribuible a lahipótesis; siendo evidente que el incremento en el valor de ese grado -debido, por ejemplo,a la acumulación de más elementos de prueba convergentes hacia la misma conclusión-implica un incremento de la probabilidad de la hipótesis. Esto sucede cuando los indiciosson varios y concurrentes o el criterio inferencial se fortalece por el apoyo o concurrenciade otros que, al confirmar, refuerzan el valor convictivo.

Andrés Ibáñez (1992: 284) comenta que:En todo este proceso, deben de tenerse en cuenta algunas indicaciones. Así, cuanto mayor esla distancia y por tanto mayor es el número de inferencias que han sido necesarias paraderivar de los hechos probatorios el thema probandi, menor es el grado de probabilidad dela inducción probatoria.Prueban más las pruebas que son más ricas en contenido empírico. Por eso si concurrenvarias hipótesis alternativas, se ha de optar por la más simple.

199 Registro No. 170046 / Novena Epoca / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y suGaceta / XXVII, Marzo de 2008 / Página: 9 / Tesis: P. XXXVII/2008 / Materia(s): Constitucional200 Taruffo Michele (2002: 226).


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El modelo de probabilidad inductiva propuesto por Cohen 201 ofrece un concepto unificadorde todos los usos del término probabilidad —sea lógica o matemática—, entendido como«demostrabilidad» (provability).

Es así que la hipótesis fáctica se considera «demostrable» cuando se puede fundar medianteinferencias a partir de pruebas disponibles. Es la prueba, la base del razonamiento ydetermina el tipo de conclusión que, válidamente, se puede extraer. 202

Otro concepto, en cambio, menos amplio pero complementario es el de «probabilidad» yconsiste en la corrección (soundness) de una regla de prueba o fundamento cognoscitivoque se aplica a tales hechos o indicios, siendo especialmente relevantes las common sensepresumptions y generalizaciones extraídas de la experiencia común. Nada garantiza quevalgan en el caso particular, sin embargo, funcionan como criterios de inferencia capacesde vincular los elementos de la prueba con la hipótesis fáctica, atribuyéndole un grado deapoyo inductivo. Por tanto para Cohen la probabilidad inductiva se cifra en una regla deprueba inductiva correcta.

Es así que el concepto de probabilidad lógica, se da a partir del hecho cierto o muyprobable, asociado a un adecuado criterio inferencial, como lo puede ser una máxima deexperiencia. Es entonces que puede argumentarse o inducir como ley causal que: “si sucedeA, normalmente sucede B”. El argumento íntegro tiene la estructura formal siguiente:

Hecho conocido + Criterio inferencial = Hipótesis probable(evidential weight) (inferential soundness)

La probabilidad lógica requiere de una argumentación adecuada y suficiente que de cuentade estos elementos y describa como funcionan, explicando y justificando.

El método fiable ha de ser el dialéctico, que basado precisamente en un diálogo, buscaaproximarse a la verdad mediante la controversia de visiones unilaterales y no el científicoque se estructura en axiomas para deducir una sola y rigurosa consecuencia como resultadode saberes científicos perfectos y definitivos. (Vigo 2003: 20)

Parafraseando palabras de Villey, convengo en que debe optarse por el método tradicionalde la filosofía, que es el camino del diálogo. En efecto, la dialéctica, entendida en el sentidoclásico de esta palabra es: arte de la discusión bien organizada. La dialéctica fue, alprincipio, el método filosófico por excelencia, en las escuelas griegas y en la escolásticaaún no degenerada de la Edad Media. Sólidas razones hacen suponer que lo es todavía, yque los modernos han fracasado al hacer de la filosofía una ciencia rigurosa. 203

Otra conclusión posible es que el enunciado fáctico se compone de: a) datos articulados queconducen a generar información relevante para decidir, lo que permite correlacionarla oadminicularla con b) reglas, generalizaciones o máximas pertinentes a ese tema o materia,con el fin de construir c) hipótesis sobre circunstancias o conductas que se afirman. Resulta

201 Gascón Abellán Marina (2004: 175).202 Taruffo (2002: 225-227).203 Citado por Vigo 2003: 20. La idea del rigor inaceptable es pretender reduci r todo a formalismos.


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así que la calidad de las hipótesis o conclusiones se incrementa cuando se disponga de másinformación 204 lo que permite conectarla de manera más precisa e inequívoca con lasreglas, generalizaciones o máximas e, incluso, hacer acopio de un mayor número de estas yque redundan en la calidad, confiabilidad o fortaleza de la referida hipótesis. Intentandoresumir estas ideas en una fórmula sería:

+ y mejor Información + y mejores ReglasMejores hipótesis

En la jurisprudencia norteamericana y ahora también en la europea se aplica la máxima quesólo al descubrir, conceptualizar y calificar a los hechos, es posible encontrar o construir laregla pertinente. Find the facts to find the rule.

La construcción de los enunciados sobre hechos puede ser simple o compleja y, en ciertoscasos, requerir de abundante información sobre circunstancias y fundamentos cognoscitivoso leyes, tanto de lógica como del propio tema o temas a los que pertenezcan los hechos.Sólo con ánimo de esquematizar los elementos a considerar al momento de construir yasignar validez y probabilidad a cierta hipótesis, resulta indicativo el esquema —atómico—que pudiera denominarse ¿Qué hace creíble a un enunciado?

4.2.2.2.1 Problematización y obligaciones argumentativas

204 Máxime cuando tenga el carácter de indicios.


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Una pretensión que, por ende, es también una hipótesis o planteamiento, si formalmenteestá justificada o no da muestra de ser irrazonable total o parcialmente (t/p) 205 y no escuestionada, puede conducir a una decisión favorable. Sin embargo, ante alguna duda quepuede surgirle al propio decisor o bien a partir de la oposición dialéctica o problematizaciónde alguien con interés contrario, obliga a estudiar las razones que en contra del argumento,prima facie, se aduzcan.

Si las oposiciones resultan aceptables o plausibles o no se controvierten adecuadamente,mediante una respuesta sustancial y adecuada, defendiendo y sosteniendo la originalpretensión, el resultado es que la validez del argumento inicial se desvanece, al grado quepueda perder toda eficacia.

Esta secuela puede enriquecerse o complicarse con la invocación —por el opositor alplanteamiento inicial, acusado o demandado—, de nuevas y distintas pretensionesestratégicas encaminadas u orientadas hacia otro fin u objetivo, con el propósito de ampliarla temática del caso o litis en un juicio, hasta el momento en que dejen de plantearseaspectos nuevos y que ameriten ser refutados o rechazados que la problemática se puedeconsiderar suficientemente discutida y deba pronunciarse una decisión.

El contenido de la oposición, comenta Calonje (2007: 181-200) a lo que llama «teoría delcambio» consta de tres actos: a) Despertar la necesidad del cambio, censurando al statusquo para sensibilizar al contrario y al juez mediante un discurso de censura-disuasión; b)Articular a manera de shock nuevas valoraciones que ganen el apoyo del juez, adquiereimportancia el uso de argumentos psicológicos o emotivos mediante un debate psicológico-acusatorio; c) Comunicar y proponer una nueva valoración, elogiando con argumentosrigurosos, el nuevo orden de cosas a través de un discurso persuasivo. Es así que losabogados se opone de tres maneras y grados según las circunstancias, expresando sudesacuerdo que es una refutación abstracta aunque real, la disuasión que es una oposiciónmás moderada y la defensa, entendida como enfrentamiento riguroso.

Para ejercer la refutación existen dos métodos: La defensa con pruebas o sin pruebas.

Si hay pruebas disponibles la oposición a la instancia o pretensión puede ser: a)Demostrando que los hechos no son como se presentan; b) Probando que las valoracionesde los hechos no son las que se corresponden a la gravedad; y, c) Admitiendo lasvaloraciones pero atacando la argumentación.

Hay ocasiones en que no se dispone de pruebas o ha faltado tiempo para preparar unaadecuada oposición. En esos casos, se puede invocar que la pretensión es contraria a loprevisto en alguna fuente del derecho 206 o a valoraciones contempladas en la Constitucióncomo la igualdad, honor o formalidades esenciales; aspectos que no son necesarios probarde manera estricta y exacta.

205 (t/p) Si es en todo la propiedad se aplica de manera absoluta, en cambio, si es solo en parte, la propiedadserá relativa. Formalmente justi ficado, que de la aparienci a de estar sustentado en razones y evidencias queaparenten o semejen plausibles y atendibles, en la terminología de Toulmin que haya garantía y respaldo,tanto de esta como de datos.206 Tales son los principios, las normas, la jurisprudencia o la costumbre, por citar unos ejemplos.


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Además es posible recurrir a circunstancias externas cuando se debe refutar y no es posibleprobar, actuando de manera indirecta a través de rodeos o intermediarios. 207 Algunosejemplos son: a) Desvío de la culpa, se aceptan hechos y valoraciones pero se deriva laresponsabilidad en otra persona o cosa; b) Concesión, cuando se acepta el hecho para luegoeludirlo o refutarlo, aduciendo ignorancia, falta de intención, un accidente o un estado denecesidad; c) Réplica de la acusación, cuando se recurre a responsabilizar a otra persona ocosa, invocando una influencia de tercero o incluso una práctica social; d) Ruego de perdóne invocar una pena menor, solicitando clemencia.

Una representación básica de lo expuesto aparece en el esquema siguiente:

Le ma

Argumentoprima facie

Razonable( t/p actor)

Irrazonable(t/p)

Allanamiento( t/p actor)

Confirmando o reforzando

Cens ura al status quo (d iscurso censura-disuación)Shock. Nuevas valorac iones (debate psicológico acusatorio)Comunic a y propone elog iando nuevo orden de cosas (dis curso pers uas ivo)

A

B

B

Problematizado(t/p demand ado)

Oposición( t/p dema ndado)

Otro fin( t/p dema ndado)

Allanamiento( t/p dem andado )

Respuesta( t/p actor)A Genera nueva l itis y debate, argumento prim a facie

A

208

González Lagier (2006: 114-127) parte de que la doctrina y la jurisprudencia han superadoya la anarquía que generaba confundir a la libre valoración con la íntima convicción; encambio, ahora se busca evitar la subjetividad y falta de criterios, exigiendo someter losargumentos sobre la quaestio facti a las reglas de la lógica, de la sana crítica, la experienciay el criterio racional.

Por tanto, si las inferencias se apoyan en un esquema configurado por: a) hechosprobatorios, b) garantía o conexión y, c) hipótesis o presunción; propone ciertas reglas o

207 Las reacciones de los niños son ilustrativas, careciendo de habilidades racionales el aboradas, optan porindignarse ante el que acusa o lamentar una part e de la culpa y pedir reducción del castigo.208 Lema entendido como objeción que es preciso refutar con un argumento preliminar: sólo cuando se hayaresuelto esta cuestión previa o «lema», estaremos en situación de ocuparnos del argumento original.Proposición que es preciso demostrar antes de establecer un teorema. Toulmin (2007: 133)


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criterios atinentes y correspondientes a cada uno de estos elementos del razonamientoinferencial, conforme al siguiente contexto.

Datos fiables y precisosSuficientes y coincidentesVariados y confirmatoriosHechos probatorios

Pertinentes y relevantes

FundadaGarantía o conexión suficiente Grado de probabilidad causal

¿Ha sido refutada?DerivadasAlternativas eliminadasCoherente

Hipótesis

Simple

4.2.2.2.2 Hechos probatorios

a. Datos fiables y precisos.- Los datos, indicios o hechos probados a partir de los que seinfiere la hipótesis han de ser creíbles para el juez. Dependerá si este los puede observardirectamente (prueba directa), si derivan de conclusiones científicas –prueba de ADN- oson el resultado de otra inferencia. El como se conocen esos datos, la inmediación y elcontrol racional del valor que se les atribuya son aspectos básicos que merecen unaadecuada argumentación.

Es peculiar en la materia penal que una declaración de un testigo sobre la enemistadentre la víctima y el presunto homicida deba ser complementada con otras evidenciasque se encadenen, pero incluso, la propia declaración puede merecer distintos grados defiabilidad; algo análogo puede decirse de si el contenido de un documento puedereputarse de cierto o falso.

b. Suficientes y coincidentes.- Cuantos más hechos apunten en dirección a la hipótesis,más seguridad habrá de su corrección, siendo significativa la variedad de los datosrecogidos. Sin embargo, debe matizarse que, en ocasiones, un solo hecho con alto gradode fiabilidad tendrá un peso mayor que varios hechos de escasa confianza.

c. Variados y confirmatorios.- En múltiples casos un conjunto no muy completo de datosda pauta a problematizar que surja una sola hipótesis y se especule sobre una alterna ocontraria. El resultado de estas contrastaciones implican que una opción fue superada ysi se enriquece el planteamiento con nuevos datos que refuercen incrementan el valordel acervo probatorio. Apoyar una hipótesis con datos desde varios escenarios y lacalidad de las fuentes son circunstancias que pueden reforzar una hipótesis simple.

Una persona acusada de tráfico de drogas por sus vecinos, puede generar la suspicaciaque le tengan animadversión, pero si además en el domicilio se descubre una balanza de


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precisión y en esta aparecen restos de cocaína entonces la hipótesis alternativa sedebilita y la original se fortalece.

d. Pertinentes y relevantes.- La pertinencia de las pruebas puede estar determinada porreglas jurídicas, sea prohibiéndolas o fijando su valor. Sin embargo son las propiasmáximas de experiencia aplicables al caso las que determinan cuales hechos sonpertinentes y cuales resultan ociosos o irrelevantes (basura); así como la correlación conla hipótesis, lo que a la postre determina la corrección de la garantía.

4.2.2.2.3 Garantía o conexión suficiente

a. Fundada.- Para Toulmin el nexo o criterio inferencial está constituido por una garantía yun respaldo que, en conjunto, correlaciona los hechos con la hipótesis o presunción. Elnexo aludido es una máxima de experiencia o presunción que cumple el papel de reglade inferencia.

Pero es el caso que las máximas de experiencia, son la conclusión de una inducciónampliativa, 209 por lo que no son necesariamente verdaderas, sino probables aunque concierto grado de solidez. Por tanto se debe tomar en cuenta el fundamento cognoscitivode esa inferencia para conocer y adjudicar un cierto valor de probabilidad o corrección ala inducción, pudiendo residir en reglas científicas, prácticas inveteradas oconvencionales e, incluso, vulgarizaciones de conocimientos ampliamente confirmados.

b. Grado de probabilidad causal.- Hay máximas de experiencia con un sentido causal, enel sentido que de ocurrir un fenómeno, se vaticina, con alto o reducido grado deprobabilidad, que sobrevendrá o no acontecerá otro fenómeno como consecuencia. Lamedida de ese grado, será la probabilidad inferencial con la que se sigue la hipótesisfinal.

4.2.2.2.4 Hipótesis

a. ¿Ha sido refutada? La confirmación de una hipótesis, en principio, depende de loshechos probatorios que la motivan. Pero además, debe someterse a la prueba o test deno refutación, lo que implica especular, evaluar y ponderar sobre su problematización.

Puede ser refutada directamente cuando su verdad resulta incompatible con otraafirmación que se ha dado por probada o las afirmaciones versan sobre hechos cuyacoexistencia es poco probable, en tanto pierde credibilidad.

Se tiene como refutada indirectamente cuando implica o conlleva una afirmación que sedemuestra es falsa o poco probable.

b. Derivadas.- Las hipótesis, como inducciones que son, conducen o dan pie a otras queson derivadas. A partir de esa relación causal, se tiene que a partir de un razonamiento

209 Son reglas autoreferent es basadas en que en el pasado muchas inducciones ampliativas han tenido éxito y,en esa medida, son confiables, aunque no dejan de ser argumentos circulares pero que la reiteración les dafi abilidad y se encadenan con cada ulterior inferencia; es importante considerar el pedigrí. Valen más lasinducciones que tienen cierto grado de universalidad, uso general o convencional que las construidas ad hoc ode recient e elaboración.


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(modus tollens) si la principal es cierta, entonces la derivada también lo es. Perotambién se tiene que si la derivada es falsa, entonces genera suspicacias sobre la verdadde la principal. El atributo de la derivada califica a la principal.

c. Alternativas eliminadas.- Cuando la información —sea de hechos o de criteriosinferenciales resulta incompleta o deficiente—, es usual que por falta de contundenciasurjan hipótesis alternativas que compiten entre sí, lo que lleva a un proceso deeliminación en el que subsistirá la que mejor resista al test de refutación o resulte sermás sólida. Por regla general, la credibilidad de una hipótesis disminuye cuantas máshipótesis alternativas existan.

d. Coherente.- Cuando el grado de confirmación de dos o más hipótesis es semejante, debesometerse al análisis de coherencia, prevaleciendo la que explique los hechos de unaforma más creíble a la luz de una máxima de experiencia fundada y de acuerdo con elresto de conocimiento del que disponemos.

Cabe distinguir el aspecto interno, que es la congruencia entre los enunciados queconforman la hipótesis, del externo que es la congruencia con el resto del conocimiento,coincidente con el apoyo teórico que permite incardinar a la hipótesis en el marco deuna teoría más amplia.

e. Simple.- Otro criterio para eliminar hipótesis equivalentes, es la simplicidad. Consisteen explicar más con menos presuposiciones; esto es, requiere de menos hechosdesconocidos y criterios de inferencia, lo que confiere más credibilidad. Preferir elcamino más llano, con menos rodeos, es el que, en principio, convence más.

El modelo estructural de los enunciados fácticos se da a partir de:

Circunstancias del caso + Generalizaciones 210 = Hipótesis o Conclusión

Este esquema de carácter formal debe correlacionarse con la calidad, funcionalidad eidoneidad de cómo se construyen los citados componentes para adjudicar más o menosvalor a las conclusiones.

Como colofón, resulta que es un trabajo de análisis, evaluar la solidez de los antecedentes yponderar la probabilidad lógica. Andrés Ibáñez (2006: 43) comenta sobre el particular losiguiente:

No todos los casos de valoración y justificación de la decisión exigen el mismoesfuerzo. Pero en todos ellos habrá de hacerse el necesario para que el lector de lasentencia pueda tener claro: cuál o cuáles han sido las hipótesis de partida relativasal hecho principal y sus elementos integrantes (hechos primarios); cuáles las fuentesde prueba utilizadas y por qué medios se ha producido su examen; y cuáles loselementos de prueba obtenidos en cada caso y su aportación al resultado que se

210 Especialmente complejo se vuelve cuando, por el tema o campo de estudio, estas generalizaciones son laspropias pertinentes e idóneas de un saber especializado por razones técnicas o científi cas. Por ejemplo si ladiscusión es sobre temas de competencia o fiscal, las generalizaciones deben ser las pertinentes y propias deesos saberes o ciencias, la economía o la contabilidad, el estado de la ciencia o técnica en el momento yacorde a las circunstancias que prevalezcan.


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expresa en la decisión sobre los hechos. Y también de qué máximas de experiencia seha hecho uso y por qué, puesto que es sabido que no todas son de la misma calidad.

Es así que el valor de la prueba indirecta, queda determinado por 2 componentes ycualidades básicas que interactúan tal como se enuncia:

Probabilidad Grado de credibilidad, objetiva y subjetivaComponente

Completitud Suficiencia de información

Indicios

Criterios inferenc ia

De una manera análoga y complementaria a lo expuesto, Marina Gascón (2004: 220-223)señala cuales son los estándares que deben satisfacer los razonamientos inductivos(hipótesis o presunciones), siendo estos los requisitos de:

No refutación. Significa que las pruebas disponibles no contradicen a la hipótesis, biensea porque no hay contrapruebas o por que las eventuales han sido destruidas.

Confirmación. Exige se expongan y justifiquen: a) las pruebas o indicios, b) elfundamento cognoscitivo, nexo causal o de efecto y c) argumento de pertinencia quevalide la hipótesis, mostrando que las pruebas o indicios son una instancia particular delantecedente de la regla de inferencia.

Mayor confirmación que cualquier otra hipótesis. Puede ocurrir que, a partir de losmismos hechos se den hipótesis rivales no refutadas y con suficiente apoyo empírico; loque obligará a dar cuenta y justificar por qué una de las hipótesis explicativas resultamás aceptable que la otra, se dice que una es derrotada.

Algunas consideraciones de ponderación, para atribuir en los casos de hipótesis alternas ocontrarias, mayor peso a alguna sobre otra, pueden ser aspectos tales como:

a) el mayor número o variedad de elementos,b) la que implique más profundidad en el análisis,c) aquella en que las consecuencias o efectos derivados de asumirla, merezcan una mayor

o mejor consideración o mérito.Los hechos o indicios pueden prevalecer sobre otros por la mayor certidumbre que unospuedan tener en comparación con otros. 211

También la ley de paso, criterio inferencial o máximas de experiencia pueden ser refutadaspor no ser la idónea o por invocar opciones alternas o contrarias preferentes y queconduzcan a su derrota.

Algo que es relevante para definir la probabilidad de una hipótesis o presunción es evaluarlas hipótesis alternativas o contradictorias en cualquiera de los elementos del razonamientoinductivo –indicios, nexo o fundamento e hipótesis- pues el resultado se fortalece si sedemuestra que no hay otra opción o que la distinta no merece tanto crédito como la deimputación o cargo.

211 Algunos puede ser que se acrediten con prueba directa, otros deban ser deducidos o apenas sean solo merashipótesis o presunciones inducidas y al respecto pueda existir pruebas en contra o que disminuyan su valor.


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Como resumen y conclusión de lo expresado por Gascón el cuadro siguiente compendia loselementos y factores a considerar para concluir con la prueba o test de aceptabilidad querequiere tomar en cuenta y de manera simultanea todo el contexto siguiente: 212

Requisito de confirmaciónPrueba (fiables, cantidad, variedad) 213

Regla (pertinente y relevante)Hipótesis (confirmaciones o eliminaciones) 214

Requisito de no-refutaciónPruebas en contraCuestionamiento de reglaHipótesis contraria

SimplicidadCoherencia narrativa

Test deaceptabil idad

Elección entre hipótesisverificadas

Estándares institucionales Reglas legalesCarga prueba

Otras ideas muy prácticas de cómo proceder a la valoración de las hipótesis son lasrecomendaciones de Andrés Ibáñez (2006: 31-32) del siguiente tenor:

El modo de proceder en el ámbito de la valoración de la prueba debe serinicialmente analítico: el resultado de cada medio probatorio habrá de serconsiderado en ese momento en su individualidad, como si fuera el único. Esta clasede examen requiere, primero, la identificación de la correspondiente fuente deprueba (la persona, el documento, el objeto de la pericia) y su localización originalen el escenario de los hechos o el tipo de relación mantenida con éstos. Habrá devalorarse también la aptitud del medio probatorio propuesto para obtenerinformación útil de la fuente de que se trate, habida cuenta de sus circunstancias, delestado de conservación, en función del transcurso del tiempo y de otros datos.Producido el examen deberá concretarse el rendimiento en elementos de pruebasusceptibles de valoración.En el curso de esta actividad valorativa el juez hace uso de máximas de experiencia:el universal que permite pasar de un enunciado particular de hecho a una conclusión(otro enunciado) de la misma clase. Se trata de generalizaciones de saber empíricode muy diverso valor, que no producen certeza deductiva, ya que la conclusión quepropician no se sigue con necesidad lógica de las premisas. Ello hace que la actitudcrítica del juez deba extenderse también a la calidad de las mismas. Pues es obvioque, por ejemplo, no merecen el mismo grado de fiabilidad la que sugiere que laspersona unidas por vínculos afectivos a alguna de las partes tienden a la parcialidaddel testimonio, la que dice que si el suelo está mojado es porque ha llovido, o la quefunda la afirmación de identidad de dos improntas digitales.

212 Gascón Abellán Marina (2004: 179 y ss.).213 Relevancia es la relación con los hechos a que refiere el objeto y el thema decidendi. Necesari a es larealmente útil para formar convicción.214 Cuando existen varias hipótesis deben introducirse datos probatorios adicionales que contribuyan areforzar, debilitar o eliminar.


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Otra forma gráfica de apreciar las ideas expuestas, siguiendo ideas de Marina Gascón esesta:

Probabilidad lógica

Hipótesis contradictoriasHipótesis final

Hipótesis alternativas


Hipótesis contradictoriasHipótesis final



Confirmación• Fundamento cognoscit ivo, nexos o reglas de experiencia

usadas p/conectar hipótesis y pruebas• Calidad de pruebas o indicios• Pasos inferenciales entre hipótesis y pruebas• Cant idad y variedad de pruebasNo refutaciónMayor probabilidad que otra hipótesis s/mismos hechos• Coherencia narrat iva y problematizaci ón

Pruebas en favor

Enunciado sobre hechos

Problematizar: Analizar enunciado dehechos desde perspectiva o contextodiferente al propuesto prima facie por laspartesJuicio de hecho

Pruebas en contra

Pruebas en favor

Enunciado sobre hechos

Problematizar: Analizar enunciado dehechos desde perspectiva o contextodiferente al propuesto prima facie por laspartesJuicio de hecho

Pruebas en contra

La elección del nexo, máxima de experiencia o regla para el caso concreto, es lo quedetermina y da pauta para establecer cuales son en cantidad y calidad los elementos oindicios de la hipótesis o presunción, necesarios y pertinentes precisamente a esosreferentes.

La construcción del enunciado debe tomar en cuenta:

Caso, peculiaridades, naturaleza, objeto y efecto.

Máximas de experiencia, nexos o reglas aplicables al caso.

Indicios pertinentes y correspondientes en función de las máximas aplicables.

Enunciado fáctico, construcción.

La referencia a hipótesis alternativas es en razón de que puede ser construida unamultiplicidad, sea variando los hechos o indicios, sumando, restando, cambiando el ordeny, por ende, la coherencia narrativa, relacionando o adminiculando unos con otros,atribuyéndoles calificaciones diversas, etcétera. En orden a lo anterior deben tomarse encuenta, de manera muy significativa, los incentivos, intereses y resultado que las partes ointeresados tengan u obtengan; resulta así determinante la invocación y aplicación que se


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haga de reglas o máximas de experiencia y en materia económica destaca la importancia ycalidad de conocimiento o previsibilidad que puede obtenerse usando la teoría de juegos. 215

Utilizar la metodología de la probabilidad lógica parece indispensable en casos difícilesque, per se, son refractarios a la prueba directa y carentes o deficientes en cuanto a indicioso pruebas contundentes. Por tanto, a partir de los recurrentes problemas de información quepuedan presentarse, en razón que sea excesiva, deficiente, insuficiente, presenten vaguedado ambigüedad los datos, sea contradictorio o no convincente un determinado elemento, queobligue a adminicular para robustecer resultados y, en general, la relevancia que los datospuedan tener con los hechos a probar o el derecho subjetivo o interés que se pretendedemostrar.

En este contexto, evaluar y estimar las consecuencias o resultado final del acervoprobatorio, requiere aplicar criterios de razonabilidad, probabilidad y verosimilitud,ponderando y balanceando las alternativas o conjuntos de opciones posibles que seconstruyan para especular y, con base en ello, concluir con la hipótesis que más seguridad yconvicción produzca.

El desarrollo argumentativo, como se advierte, no es simple y esto es por que son múltipleslas variables y elementos que interactúan, algunos de carácter positivo que inducen a lahipótesis o presunción en un determinado sentido, otros de carácter opuesto o divergente.Aquí participan desde el fundamento cognoscitivo que será base y presupuesto para validarla completitud y relevancia, ya sea de los hechos o indicios que pueden tener determinadosvalores prefijados de manera provisional; deben también diferenciarse los elementos odatos de prueba, sustanciales, de otros de apoyo, sean de corroboración o refutación queactúan de manera dinámica y en sinergia. De todo esto debe dar cuenta la argumentaciónexplicando y justificando el papel, función y significado, sustancial y adjetivo de cada uno.El esquema siguiente intenta expresar la complejidad aludida.

215 La teoría de juegos es el estudio de problemas de decisión multipersonales; es un área de la matemáticaaplicada que utiliza modelos de comport amiento para estudiar interacciones en estructuras formalizadas deincentivos (los llamados juegos) y llevar a cabo procesos de decisión. Sus investigadores estudian lasestrategias óptimas así como el comportamiento previsto y observado de individuos en juegos. Tipos deinteracción aparentemente distintos pueden, en realidad, presentar estructuras de incentivos similares y, por lotanto, representar conjuntamente un mismo juego. http://es.wikipedia.org/wiki/Teor%C3%ADa_de_juegos.La teoría de juegos pone de mani fiesto que los acontecimientos de las ciencias social es pueden ser descritosmediante modelos de situaciones reales cuyas conclusiones son pautas generales de comportamiento. De usoprincipal en economía se extiende a otros campos de la vida social y política, incluso describe elcomportamiento de países en supuestos de competencia. Hay cuatro tipos de juegos, estáticos y dinámicos coninformación completa e incompleta, respectivamente, lo que trasci ende en otras cuat ro nociones de equilibrioy de múltiples estrategias que pueden llegar a adoptarse.Estas probabilidades matemáticas pueden ser conducentes a considerar incentivos o tendencias a partir de lascuales construir razones que justifiquen conclusiones. No es determinante ya que la teoría de los juegos indicavarios movimientos que ante una causa pueden hacerse pero ayuda a transitar de contextos de máximaincertidumbre a otros más manejables.


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Hipótesis oPresunción

Proceso evaluatorio: Argumento

Pruebas

Indicios Pruebas

Ciertos o ProbablesEn favor

Ciertos o ProbablesEn contra

Indicios

Hechos

Prueba indirectaIndicios o presunciones

Fundamento cognoscitivoNexo causal o de efecto

Máximas experienciaGeneralizaciones

Datos de corroboración

Datos de refutación

Hechos

Fundamento cognoscitivoNexo causal o de efecto

Máximas experienciaGeneralizaciones

4.2.3 StoriesLa construcción de los enunciados fáctico-descriptivos 216 no es libre ni arbitraria, en lamedida que debe soportarse o derivar de evidencias demostrables o probables, además quelos hechos invocados y más aún los acreditados deben encajar en la «story» y estadesenvolverse a partir y dentro del marco fáctico.

En los juicios, pero también sucede en los procedimientos administrativos, la realidadempírica es que las partes se proponen y pretenden construir, ex profeso y de antemano, elplanteamiento de circunstancias tales que impliquen un estado de cosas al que podemosllamar resultado, del que deriven las consecuencias que les convenga. Al respectoWildhagen dice:

Lo primero y más importante que hay que hacer es adoptar la resolución; luegovendrán las justificaciones, que serán tan abundantes como las zarzamoras. 217

Tal planteamiento de acontecimientos o conductas debe ser o resultar útil, a partir de unaprevia ponderación basada en el costo-beneficio y que, en mejor medida, satisfaga uoptimice las ganancias o resultados. Se habla de un utilitarismo.

Es así, que conforme a sus particulares intereses y de las circunstancias del caso,susceptibles de ser probadas, diseñan un enunciado que sea indicativo de una conducta quepermita asociarla con ciertas consecuencias.

216 Trabajo artesanal y hasta artístico o mágico (especi almente en un país surrealista como México)encomendado a los abogados litigantes, que debe estar dotado de gran creatividad, excel encia, plausibilidad yfuerza convictiva o inductiva del auditorio o destinatario, emocional y racionalmente hablando. Aquí escrucial la retóri ca para llevar a un consenso.217 Citado por: Alejandro Nieto, El arbitrio judicial, Barcelona, Editorial Ariel, 2000, 1ª edición, p. 73


95

El escenario así propuesto, serán los hechos del caso que se busca sean asociados ovinculados con ciertas reglas o normas que permitan construir un argumento acorde y quejustifique las consecuencias deseadas.

Con el propósito de inducir al decisor o auditorio, se proponen enunciados que haganevidente un escenario «a modo», con el fin de orientar a tomar la decisión que se desea,esto es, la previamente concebida, tal como en el esquema se explica.

Con tales evidencias, utilizadas como ingredientes, en un cierto orden, cantidad, intensidady funcionalidad cualitativa, 218 se construye una o varias stories 219 que deben fundarse ocimentarse en una regla de paso o probabilística adecuada. Es así que se elaboran —construyen o inventan—por cada parte y de sentido inverso las proposiciones fácticas quedeben tener un soporte o fundamento institucional o de las reglas adjetivas pertinentes yretóricas como factor de calidad convictiva, para obtener un consenso por aceptabilidadracional y merecer justificación por haber seguido los procedimientos institucionales decarácter justificativo y de coherencia tanto en lo externo –vinculado con los aspectossustantivos- como en lo interno. En seguida aparecen plasmadas esquemáticamente estasideas. 220

218 A la manera de cómo un buen chef elabora un suculento platillo.219 Expresión de uso arraigado en el lenguaje forense norteameri cano y en la doct rina europea, Twining yTaruffo son ejemplo de ello.220 Bergman (2003: 45-56).

Enunc iados

Enunc iado Resultado yContenido

Derecho Consecuenc iasIntereses

Lo construyen las partes ad hoc para obtener efecto jurídicoconforme status- interesesHechos: Circunstancias del caso (antecedentes-contexto-datos)Descriptivo: Fundado en prueba, reglas o princip ios de la materia

Conductas o estado de cosas

ObligadoProhibidoPermi tido

Escenario Decisión

Hechos o circunstancias del casoPreparan o inventan

Inducir la decisión o ciertasconsecuencias es el ob jetivo

Plan o previsión original


96

La práctica judicial norteamericana se fundamenta, de manera especial, en argumentosinferenciales capaces de convencer y producir la aceptación del juez o de un jurado.

El procedimiento argumentativo comienza a partir de cierta evidencia, entre másinformación se tenga, pueda obtenerse o plantear como existente, de mejor calidad y másplausible será el argumento. Es a partir de ese acervo que el proponente planea y estructuraun esbozo de proposición fáctica o hipótesis de trabajo probable, para lo cual se evalúa si esconvincente o, en cambio, es fácil que pueda ser problematizada por el adversario, caso enel cual conviene allegarse de más evidencias hasta que se considere disponer de la necesariapara construir, ahora si, una hipótesis que suene y pueda calificarse de plausible.

Es en ese momento que puede construirse un argumento embrionario o básico quevinculando y alimentándose, recíprocamente, de la evidencia y la hipótesis merezcacredibilidad y produzca convicción.

Sin embargo para reforzar ese argumento embrionario, de ser posible, convendrá adicionarmáximas de experiencia o generalidades que lo refuercen. Deberá tenerse conciencia que,también, pueden darse generalidades que sean contrarias u opuestas y prever esacontingencia, tratando de vacunar el caso para hacerlo inmune, con argumentos quedesestimen a priori 221 tales elementos en contra.

En seguida una descripción de esos elementos, ejemplificando con un caso concreto y unesquema que lo ilustra

221 La saturación, caract erística de los argumentos sólidos, exige desestimar las hipótesis alternas o contrarias,indicando por que no son relevantes o trascendentes o, en su caso, los efectos o consecuencias que de ellospueden deduci rse, es común emplear la reducción al absurdo; curarse en salud para usar una expresióncoloquial.

Evidencia Evidencia Evidencia

Story

Proposiciónfáctica

Proposiciónfáctica

Teoría legalReglas

Juan disparó el arma

El constructor usósoportes para eltecho queeran de madera balsa

Juan dormía en casa a la hora delasesinato

Los soportes para el techo sehicieron de madera de roble sólido

Ber gm an Pau l (2 00 3) : T ria l Advo cac y, St. Pau l MN , Tho ms on West p. 16

Hecho bruto

Enunciado de hechos, sucesiónen espacio y tiempo

Signi ficación jurídica

Fundamento cognoscitivo ogeneralidades

Fundamento cognoscitivo

Fundamento cognoscitivo


97

Argumento embrionario222.- Conexión y producto de combinar evidencia importante 223

y proposición fáctica pretendida (hipótesis). 224

Generalidad o máxima de experiencia225.- Causal o subyacente en la conexión entre laevidencia y la proposición fáctica, fortalece al argumento embrionario.

Adjetivando, reforzando, acreditando, especializando o acotando como precisa oadecuada la generalidad al caso particular «especialmente cuando» acontece ciertainformación complementaria y auxiliar que robustece en autoridad. 226

Desacreditando o atacando un argumento con el adjetivo «excepto cuando». 227

Excepto cuando …Ataque

Especialmente cuando …RefuerzoGeneralidad

ArgumentoArgumento embrionarioembrionario

Proposición fáctica o Hipótesis+Evidencia

Excepto cuando …Ataque

Especialmente cuando …RefuerzoGeneralidad

ArgumentoArgumento embrionarioembrionario

Proposición fáctica o Hipótesis+Evidencia

• Julián estaba 20 minutos retrasado para una reunión Evidencia importante• Julián conducía a alta velocidad, estaba de prisa Proposición pretendida• Julián estaba retrasado 20 minutos para una reunión; por tanto manejaba a alta

velocidad. Argumento embrionario• Las personas que están retrasadas para una reunión, frecuentemente manejan muy

rápido Generalidad• Especialmente cuando hay cierta información tal como sucede en el caso… reunión

para concertar un contrato muy importante Adjetivando a favor• Excepto cuando…. El auto estaba descompuesto y la máxima velocidad que podía

desarrollar era de 50 kph. Desacreditando

222 Julián estaba retrasado 20 minutos para una reunión; por tanto manejaba a alta velocidad.223 Julián estaba 20 minutos retrasado para una reunión.224 Julián conducía a alta velocidad, estaba de prisa.225 Las personas que están retrasadas para una reunión, frecuentemente manejan muy rápido.226 Especialmente cuando hay cierta información tal como sucede en el caso… reunión para concertar uncontrato muy importante.227 Excepto cuando …. El auto est aba descompuesto y la máxima velocidad que podía desarrollar era de 50kph.


98

5 Juicio de los hechosEn ese sentido, tanto la pretensión de las partes como los enunciados de la decisión —o enel caso resolución administrativa que se emita— incluyen a los siguientes elementos:

Por supuesto que no se expresan de una manera tan profusa sino que la representación yexpresión común y coloquial, en el mejor de los casos, corresponde a una descripciónmucho más sintética y concreta, como sería la siguiente:

228

Es así que la motivación ha de consistir en: a) dejar constancia de los actos de pruebaproducidos, b) de los criterios de valoración utilizados y, c) del resultado de esa valoración.229

Desde un punto de vista explicativo o descriptivo, una decisión dictada en sede judicial oadministrativa debe iniciar con un juicio de hecho, tal como Rafael de Asis (1995: 99-101)propone.

La decisión judicial tiene dos contextos fundamentales en los que se debe decidir: el fácticoy el jurídico. Sobre el tema Andrés Ibáñez (2006: 20) comenta:

228 La fórmula N P {IJ CP [ (Pr => H) A N] } signi fica: La pretensión (P) procedente (N) requiere deinterés jurídico (IJ) asociado a la causa de pedir (CP) integrada por pruebas suficientes (Pr) para acreditar lossupuestos de hecho de la norma (N) enlazados mediante un argumento (A). El caso está referido al juicio deamparo por eso es que se contempla la existencia de un interés jurídico, indispensable para la procedencia deljuicio de garantías.229 Gascón (2004: 226).


99

En este sentido la experiencia jurisdiccional puede tomarse como un fenómenounitario, que opera como instrumento legal de averiguación o determinación dehechos controvertidos, connotados por el dato de ser jurídicamente relevantes, pararesolver sobre ellos conforme a Derecho. Esta afirmación vierte ya directamentesobre el fenómeno probatorio, que es el que aquí concretamente interesa.Jurisdicción implica proceso como secuencia de actividades normalizadas y, entreéstas, en todos los casos, las que tienen por fin acreditar que un cierto hecho hatenido o no existencia real.

Para Ferrajoli (2001: 152-153), son garantías procesales, entre otras, la motivación públicade la decisión mediante la explicación de todas las inferencias inductivas que apoyan laconclusión dispositiva a partir de todos y sólo los datos probatorios ritualmente recogidosen las actas del proceso. En relación con las garantías epistemológicas dice que son lascondiciones o criterios de justificación de la inducción judicial.

Para MacCormick 230 hay casos difíciles en lo concerniente a establecer y controlar elcontenido, solidez o corrección de las premisas. Referente a la quaestio iuris hay problemasde: a) determinación de la norma aplicable y b) interpretación sensu stricto. En loconcerniente a la quaestio facti, los problemas son de: a) prueba y b) calificación.

Todos los enunciados que se plantean en los juicios y, por analogía, en las resolucionesadministrativas, sean de las partes o los que emite quien decide, se refieren o tienen uncomponente fáctico y otro jurídico y cada uno debe ser justificado —garantizado yrespaldado en la terminología de Toulmin—. Es así que motivar la quaestio facti consisteen: a) consignar los hechos probados, y b) esgrimir las razones para afirmar su existencia,verdad o probabilidad. 231

El razonamiento judicial, visto en su integridad, implica: 232

Determinar hechos. Argumento fáctico, usualmente indiciario, donde a partir de datosciertos se alcanzan conclusiones fácticas probables del enunciado propuesto, noverdaderas, pero que se convierten en ciertas por determinación de la autoridad, —carácter ilocucionario—. El juicio de hecho es así el presupuesto necesario para laposterior:

Calificación jurídica de hechos, que es uno de los elementos del juicio de Derecho, vera los hechos desde el Derecho, en su justa perspectiva jurídica, merced a la cuál seobtiene la subsunción.

Construcción del enunciado normativo ad hoc para resolver el conflicto de conformidady acorde a la litis planteada.

Decisión.- Es la norma individualizada para el caso concreto que adjudicaconsecuencias a los hechos.

230 Citado por Moreso (2005: 122, 126-127).231 Gascón (2004: 223).232 De Asis 2004: 81


100

Desde un punto de vista explicativo o descriptivo, una decisión dictada en sede judicial oadministrativa debe iniciar con un juicio de hecho, tal como Rafael de Asis (1995: 99-101)propone.

De manera preliminar, una idea general del juicio de hecho o de los hechos debe ser aquel,pretendidamente neutro en cuanto se limita a describir acontecimientos o ciertos status sinañadir valoración alguna. Lo opuesto es el juicio de valor.

Es así que la motivación ha de consistir en dejar constancia de:

a) los actos de prueba producidos,

b) los criterios de valoración utilizados para tener por acreditados ciertos hechos y,

c) del resultado de esa valoración. 233

Sin embargo, el tema no es tan simple como aparenta, si es que nos remontamos a laesencia de lo que son los hechos. En ese sentido lleva razón lo expuesto por CalvoGonzález (2006: 2) en el sentido que:

Los hechos han de ser entendidos como un proceso, o mejor aún, como un conjuntode procesos encadenados al flujo de diversos cursos de acción humana. Lanaturaleza de los hechos se ubica y se desprende de esos procesos y del flujo ycontinuum de los cursos, no de sus productos o resultados, fragmentos quesimplemente siluetean momentos simbólicos de la acción, que sólo tatúan su marca osigno representativo, pero que no logran estampar la masa y el volumen, ni elcorrespondiente relieve y densidad, de la entera extensión y superficie abarcada porla realidad concreta del hecho en acción. 234

Colomer (2003: 187) dice que el trabajo del juez es dinámico, por lo que tomando comopunto de partida la realidad fáctica alegada por las partes (causa petendi) y conforme conlas pruebas propuestas o practicadas de oficio, deduce un relato o relación de hechosprobados, que es el resultado del juicio de hecho. El discurso de la quaestio facti es elparangón para controlar la racionalidad de la decisión sobre el thema decidendi, según laalternativa elegida respecto al factum probandum. El discurso resultante no es libre, debemostrar la racionalidad, razonabilidad y coherencia de los momentos del procedimiento,mencionando y justificando cada fase –tanto de selección como de valoración de loshechos- en las que el juez tiene poder de decisión.

El iter de este juicio comienza por la existencia de hechos (brutos), su invocación yposterior ofrecimiento o aportación en juicio a efecto de determinarlos y reputarlosjurídicamente como probados, con el fin de construir la premisa fáctica.

El juicio sobre hechos 235 presenta tres fases principales:

233 Gascón (2004: 226).234 Calvo González José, Modelo narrativo del juicio de hecho: inventio y ratiocinatio, (Universidad deMálaga) 29/8/2006 http://webpersonal.uma.es/~JCALVO/docs/modelonarrativa.pdf235 De carácter experiencial o cognitivo


101

i) la propuesta de los hechos,

ii) la actividad probatoria, y

iii) la fijación de los hechos.

Esta fase final debe ser una relación estructurada de los hechos probados después deun debate dialéctico. En palabras de Climent (2003: 12-13) consiste en:

A partir de este momento, el juzgador ha de plasmar en la sentencia la valoraciónprobatoria por él realizada, exponiendo los hechos que, habiendo sido alegados poralguna de las partes, considera probados… el juzgador debe proceder a efectuar unrelato fáctico en el que exprese lo que su opinión ocurrió en el caso examinado,formulando así su versión sobre los hechos acaecidos, al igual que las partes yaformularon su particular versión de lo ocurrido al tiempo de efectuar sus alegacionesfácticas.En esto consiste precisamente la fijación de los hechos probados, pues supone lavertebración en la sentencia del relato de hechos que el juzgador considera comoprobados. No consiste, por tanto, en una mera enumeración, sin más, de losconcretos hechos o sucesos que, alegados por alguna de las partes, se reputanprobados, sino en un relato fáctico con sentido, expresivo de la versión que eljuzgador tiene acerca de los hechos acaecidos, frente a las versiones fácticasexpresadas por los litigantes en sus escritos de alegaciones fundamentales.

A partir de ese momento el que decide debe evaluar la fiabilidad e idoneidad del medio deprueba elegido para demostrar los hechos, determinando cuál es el más adecuado para elcaso concreto. Paralelamente se debe decidir el significado y verosimilitud 236 que loshechos aportados tengan en lo jurídico al tenor de confrontar la actividad probatoria ydiscursiva con criterios de interpretación o máximas de experiencia que den pauta a laevaluación de lo que se estime acreditado 237 para lo que puede resultar significativa lamanera en que sean relatados atendiendo a las circunstancias y peculiaridades de una litis oquaestio facti determinada. En este momento se puede hacer un corte que permita distinguirla identidad o diferencia entre hechos alegados y los efectiva y eficazmente probados.

Pero a continuación de superar este primer test, surge una disyuntiva:

236 La determinación, de los hechos se da a partir de un control judicial sobre las narrativas o descripciones,iniciando con un juicio de verosimilitud que, en su caso, presta valor de verdad a determinados hechos, decarácter interino y provisional. De ser el caso y cuando el relato supera un control de consistencia ycoherencia narrativas, que es la construcción discursiva (ars inventa disponendi) basada en circunstancias demodo, tiempo, lugar y enlaces inferenciales; es que puede adquirir sentido de posible, adscribible en elsistema jurídico a algún supuesto de imputación de acto, situación o acción punible. El trámite procesalsubsiguiente a esa posibilidad es la probabilidad. Verdades di fíciles. Control judicial de hechos y juicio deverosimilitud. José Calvo González 22/3/2007 p. 21 http://www.uv.es/CEFD/15/calvo.pdf.237 Debe incluirse a las pruebas directas, a las de soporte o confirmación y a las de oposición oproblematización que jugarían un papel de contrariedad. En ciertas materias o temas, es imposible oinfrecuente la prueba directa, son refract arios a ella. Si no es el caso, se debe ser cauto para dar relevancia a laprueba indirect a que es típica en ci ertos delitos como los de cuello bl anco, en pactos colusorios, en fraudeselectorales, etc.


102

a) Si la prueba elegida y pertinente para las circunstancias es directa, de inmediatoemerge la consecuencia de tener por fijados o como certeros esos datos para poderconstruir la premisa fáctica;

b) En cambio, si la prueba es indirecta, apenas tendrán la calidad de indicios que debenasociarse a una máxima de experiencia o conforme a las reglas de la sana críticapara estar en posibilidad de obtener hechos inducidos o probados indirectamente afin de integrar la premisa fáctica por medio y a través de un razonamiento inductivo.

En la decisión deberá el juez llevar a cabo un relato fáctico con sentido fijando los hechossobre los que va a centrar el juicio de Derecho. En la elaboración de este relato la dimensiónvalorativa del juez vuelve a tener cierta presencia. Normalmente, la actividad judicial en estepunto tratará de llevar a cabo una exposición de los hechos que sea susceptible deintegración en un supuesto de hecho normativo. Es decir, el juzgador tratará de presentarlos hechos como susceptibles de ser analizados desde una perspectiva normativa. 238

El procedimiento por medio del cual se desarrolla el juicio de hecho se ilustra en elsiguiente esquema que es, por demás, elocuente donde algunas de las etapas debendemostrarse a través de razonamientos deductivos 239 y otras mediante argumentosinductivos.

238 De Asís Roig Rafael (1995: 101).239 Los hechos ya determinados son tratados como si fuera una deducción para control ar la calidad yconsistencia de la argumentación, no obstante que las reglas utilizadas son máximas de experiencia —exigiéndose el cumplimiento del requisito de saturación o del criterio de totalidad—, lo que no cambia sinoque influye y determina la naturaleza probabilística de la hipótesis fáctica, es un test para el control demínimos sobre la coherenci a de los enunciados. De Asis Roig (1995: 158).


103

240

El modelo que Toulmin propone, adicionado a las ideas expuestas sobre los criterioslógicos de derrotabilidad, resultan idóneos para explicar como es que las partes construyenla premisa fáctica de sus pretensiones o el juez como determina el enunciado de hechos quele será indispensable para decidir. En seguida el esquema propuesto:

240 De Asis Roig (1995: 100).


104

El proceder de los operadores jurídicos debe concluir con una argumentación donde se hagaun pronunciamiento complejo y multifacético que de cuenta, explicando y justificando laquaestio facti, ya sea de la pretensión o de la decisión.

De Asis (1995: 159) propone un modelo, para elaborar tal razonamiento, aunque reconoceque esto no sucede en la práctica, considera sería muy conveniente que así se hiciera.

La esencia de su prototipo coincide con el modelo que propone Toulmin, donde lasafirmaciones quedaran adecuadamente explicadas y justificadas mediante sendas garantías,interpretaciones y respaldos, respectivamente, tal como lo ilustra el siguiente esquema.

Indicios oHechos

causa

Enunciado fácticoHechos f ijadosPor tanto

Subsume: Reglas de valoración tasada o sana críticaPresunciónMáxima experiencia

(carácter: científico o especial izado, juríd ico o privado)

Definiciones o teoríasPuesto que

Norma: Reglas o PresuncionesCasos anteriores, experiencias juez o peritoTeorías

Debido a que

A menos que, Excepciones,Defectos, Derrotabilidad procesal

Resulta queProbable, Plausible, Presumible,Derrotabilidad normativa y narrativaVerosimilitud y probabilidad Refutación

InterpretaCalificaEnunciado

RespaldoFundamento del

enunciado

Pruebas

Argumento:Fiabilidad,Coherencia,Pertinencia,Adecuados aconclusión eIdoneidad delmedio

Enunciado judicial: Quaes tio fac tiJuicio de hecho s

Cualificadorcondición

Dado que

DeductivoInductivo

Abductivo


105

241

El análisis de los hechos, especialmente en casos difíciles, puede darse desde el inicio deljuicio de los hechos y reiterarse o ampliarse hasta el momento de la calificación ysubsunción bajo enfoques y perspectivas distintas, las iniciales versarían sobre la existenciay las posteriores sobre lamedor o más adecuada asignación de consecuencias jurídicas.

Como colofón cabe citar la frase anónima «Juicio contra hecho, hace lo tuerto derecho»,esto es, que los resultados o conclusiones torcidas o fraudulentas respecto a los hechos, porsupuesto que determinan y trascienden al juicio de Derecho y a la decisión. Más adelante altratar el tema de las “stories” estas ideas serán retomadas.

6 Juicio de DerechoLos hechos de un caso que, en realidad, son todas las circunstancias concretas yparticulares, asumen la forma y presentación de un enunciado. 242

A partir del relato de esos acontecimientos, conductas, actitudes subjetivas, 243 estado decosas y sucesos en general, lo que incluye aspectos jurídicos 244 del caso particular —

241 De Asis Roig (1995: 159).242 Estos enunciados son estrat égicamente construidos por las partes a manera de “ story” (dicen los juristasnorteamericanos) que resulte ser verosímil y probable para convencer al juzgador.243 Algunos ejemplos son: engaño en el fraude, abuso de poder sustancial en el mercado relevante, confusióno engaño a consumidores, etc.


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premisa fáctica— se debe decidir si es posible o no subsumirlos en generalizaciones, reglaso leyes —premisa normativa— para atribuirles consecuencias.

El juicio de Derecho implica:

a) la calificación jurídica de los hechos,

b) la elección, interpretación, construcción y fijación del enunciado normativo para elcaso particular,

c) la subsunción de los hechos a la norma, y 245

d) la asignación de consecuencias a las circunstancias del caso, que equivale a la normaindividualizada.

La calificación o valoración de los hechos es la culminación de un procedimiento que setorna importante, peculiar y complejo en los casos de conceptos jurídicos indeterminados,sea por la vaguedad del supuesto normativo que genera indefinición sobre cuales hechosson subsumibles, pero también cuando la naturaleza de los hechos impone, indica oaconseja asignarles un especial tratamiento y consecuencias que no aparecen explícitos sinoque mediante ponderaciones y juicios de valor se construye el argumento justificatorio. 246

MacCormick 247 dice que hay problemas en la calificación —relativos a la premisafáctica— cuando se discute si los hechos primarios, que se consideran probados, integran ono un caso que pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma, lo que implica unadificultad en la exégesis o mejor dicho connotación jurídica de los hechos. Los problemasde interpretación —relativos a la premisa normativa— surgen cuando la norma admite másde una lectura. Por tanto los considera como equivalentes —en tanto unos se refieren acuestiones de hecho o de Derecho— y en múltiples casos se presentan asociados einteractúan entre sí.

Para concluir dice que las decisiones que ameritan aplicar criterios de razonabilidad, decara al futuro no tienen valor de precedente.

En una acertada expresión del juez García Ramírez respecto a la calificación o apreciaciónde los hechos 248 dice que es la:

“necesidad de apreciar la racionalidad, oportunidad, necesidad, pertinencia yproporcionalidad de hechos determinados, desde la perspectiva de los derechoshumanos.”

Este proceso requiere evaluar y concluir sobre la acreditación, 249 apreciación 250 ycalificación 251 de los elementos de la premisa fáctica.

244 En el caso del juicio de amparo contra leyes un hecho es la disposición reclamada; en el amparo directo lasentencia cuestionada o la prueba omitida en su análisis. El acto de autoridad245 Dicho en otras palabras es la correspondencia o conexión entre hechos y reglas.246 Un ejemplo es el interés público, en casos particulares los operadores jurídicos deben determinar cual es ladecisión que optimiza o permite obtener las mejores consecuencias.247 Citado por Atienza (1993: 139-141)248 www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_garcia_155_esp.doc


107

De Asis (1995: 102-103 y 164-168) explica como se construye el juicio de Derecho, a partirde los hechos fijados, 252 se elige el material normativo necesario que puede ser un conjuntode enunciados conforme a los cuales se construirá el pertinente, dando lugar a un procesode aproximaciones donde ahora se aprecian y califican jurídicamente los hechos,moldeándolos hasta llegar a la solución del problema, pues mientras se va justificando oargumentando la construcción de la premisa mayor al mismo tiempo se describen o afinanlos elementos de los hechos desde una óptica jurídica.

En efecto, en esta etapa se interpretan, conjunta y simultáneamente, normas y hechos conun sentido eminentemente jurídico, siendo posible que afloren o surjan diferencias entre loshechos fijados en los antecedentes y los fijados en la resolución que, en propiedad, seránlos que actúen como premisa menor o fáctica del silogismo final. En seguida aparece elesquema que compendia lo anterior:

249 Prueba de que los elementos del enunciado existen o son probables en el entorno fáctico.250 Es interpretar, definir o precisar el signi ficado, naturaleza y funcionalidad de las circunst ancias del caso.Esta evaluación requi ere tomar en cuenta máximas de experi encia, peculiaridades y reglas de su naturalezasustancial, objetivos, consecuenci as, propósitos, efectos y sana crítica. El objetivo es apreciarlos en su esenciapero en relación y para referirlos luego con los fines que la norma recoge. Sustancia vs. Forma es un conflictoque se da cuando la realidad ha sido encubierta con apariencias legal es para intentar una determinadaapreciación.251 Es la realidad pero desde el punto de vista de la norma que puede condicionar la percepción de los hechosy éstos dan sentido a la regla sobre todo cuando es indeterminada. La cali ficación valorativa de los hechos seda sobre valores, direct rices o preferencias del ordenamiento. Es el plano intelectual-normativo de la realidad.Es entonces cuando se concretan los objetivos de la norma, conforme a circunstancias concretas y sóloentonces es posible puntualizar y ponderar que hechos son subsumibles y con cuáles consecuencias. Definirque alternativa satis face de mejor manera el interés público requiere llegar a este momento.252 En el juicio de hecho que antecede


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253

En la práctica judicial los razonamientos no se formulan de una manera tan profusa sinoque la representación y expresión común y coloquial, en el mejor de los casos, correspondea una descripción mucho más sintética y concreta que no favorece a una precisa y puntualexpresión de la pretensión o motivación de la decisión.

El proceso de interpretación de las normas y calificación de los hechos se da de manerarecurrente y circular hasta que es posible crear las aproximaciones y razonamientospertinentes para concluir con la elaboración de las premisas del silogismo judicial. Sobre eltema Climent (2003: 15) dice lo siguiente:

El resultado a obtener es, en palabras de ENGISCH, "un conjunto pleno desentido", o bien un esquema o conjunto normativo, integrado por variasproposiciones normativas armónicamente combinadas, que se muestran aptas oidóneas para resolver de un modo justo la cuestión litigiosa. Esta tarea"reconstructiva", para cuya realización no existen reglas predeterminadas, sino queviene condicionada exclusivamente por los hechos alegados por las partes, semuestra así como algo eminentemente creativo pues, merced al examen y análisis delordenamiento jurídico, se llega a conformar una norma o un conjunto normativo quees apto para ser aplicado a aquellos hechos.

253 De Asis 1995: 102

Juicio de derechoHECHOS FIJADOS

Subsunción implícita

NORMA JURIDICA ELEGIDAEnunciado normativo

INTERPRETACIÓNY CALIFICACIÓN

Criterios------------------Máximas deexperiencia

Argumentos deductivos------------------

Argumentos inductivosNORMA JURIDICA FIJADA

Subsunción explícita

CONCLUSIÓN o FALLO

Interpreta hechos,acomodándolos al

argumento normativo


109

En esta labor reconstructiva de la norma o del conjunto o esquema normativointervienen las operaciones de individualización y de interpretación, las cuales seefectúan a un mismo tiempo. Mediante la individualización o concreción de la normajurídica se procura adaptar una norma o un conjunto normativo a lasparticularidades del caso concreto; y mediante la interpretación se trata dedeterminar el contenido y alcance de los conceptos recogidos en las normas jurídicasabstractas, cuando se trata de individualizarlas para adaptarlas al caso enjuiciado.

Es así que el juicio de Derecho se desarrolla —especialmente en los casos difíciles— comoun complejo proceso argumentativo donde el operador debe ir integrando, armonizando,concordando y formulando enunciados fácticos y normativos que guarden coherencia;construye el enunciado normativo general a la vez que moldea los hechos.

En efecto, mientras va justificando o argumentando la construcción de esa premisamayor va describiendo los elementos de los hechos. 254

De Asis (1995: 167) propone el esquema siguiente como explicación sumaria de esteproceso

En el denominado silogismo judicial se utiliza el concepto «subsunción», 255 aunque, valela pena puntualizar, no con la connotación referente a la lógica formal, donde de unamanera invariable, rígida, estricta y puntual la inferencia debe provenir de aspectosexplícitos, formalmente consignados en las premisas. En el silogismo judicial esta

254 De Asis 1995: 166255 Considerar algo como parte de un conjunto más amplio o como caso particular sometido a un principio onorma general. Diccionario de la RAE


110

correspondencia entre circunstancias y supuestos normativos es a veces «forzada» a partirde argumentos creativos que devienen de razonamientos dialécticos y pragmáticos.

En este contexto viene al caso citar lo dicho por Climent (2003: 15) en el sentido que:

La subsunción es una de las principales operaciones de razonamiento lógicorealizadas en la sentencia.Este denominado silogismo de subsunción permite alcanzar la conclusión de que los

hechos fijados como probados en la sentencia constituyen un caso que es insertable oparificable a los casos que aparecen descritos en el supuesto de hecho de la normaaplicable. Y para determinar si existe o no existe similitud ha de efectuar una laborinterpretativa, en la que nuevamente intervendrá la lógica aplicada, a través de ladialéctica o teoría de la argumentación. Al tratarse de una cuestión opinable, laspartes tratarán de mover al juzgador hacia el convencimiento de que sus respectivastesis son las válidas o aceptables, procurando la adhesión de aquél a éstas. La lógicahorizontal, en los términos precedentemente expuestos, hace otra vez acto depresencia.

Nuevamente recurriendo al modelo propuesto por Toulmin y a los criterios dederrotabilidad se explica como se construye la premisa normativa en el esquema siguiente:

Normas o enunciados normativosPrinc ipiosJuicios de valorDefinicionesSentencias

HechosFijados

Marconormativo

Interpretacióny Calificación

de Hechos

Ordenamiento

EnunciadoNormativoFijado

Cualificadormodal

Condicionesrefutación

Probable, Plausible, Presumible ,Derrotable norma o razonamientoCasos de excepción, superablesDeficiencia semántica o informaciónPonderación por colisión


Enunciado judicial: Quaestio iurisJuicio de derecho

Subsunción Decisión

Conforme a Hechos calificadoso fijados en resolución

Hechos y Normas,adecuándolos recíprocamente

(conceptos jurídicos indeterminados)

DeductivoInductivoAbduct ivo


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La decisión en su conjunto –bien se trate de una sentencia o de un acto administrativo— esmucho más compleja en la medida que debe fundir y correlacionar tanto al juicio de hechocomo al de Derecho, lo que da lugar a un esquema mixto que es el siguiente:


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256

256 De Asis 1995: 216 y 296.


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Este es el modelo de decisión integral que propone De Asis (1995: 215-219), que consta detres fases:

Juicio fáctico.- Parte de hechos del pasado y se proyecta en a) la fiabilidad de losmedios de prueba a utilizar, b) la conclusión sobre la verosimilitud de los hechos (apartir de razonamientos predominantemente deductivos) y c) a descubrir susignificado (conforme a razonamientos esencialmente inductivos sobre todo en casosdifíciles).

El resultado da lugar a hechos probados que luego serán fijados por el juez a travésde un relato que debe poseer coherencia narrativa.

Se aplican diversas disposiciones referentes al ofrecimiento, desahogo y valoraciónde pruebas.

Juicio normativo.- A partir de los hechos fijados que son la base de la litis, seráposible plantear los problemas a solucionar, para lo que se elige un marco normativopertinente, que hará las veces de respaldo del enunciado respectivo. 257

Paralelamente se califican los hechos a partir de su interpretación y de conformidadcon una perspectiva jurídica, además de que se construye el enunciado normativo;premisas que deben ser justificadas a través de la argumentación. En este procesoque concluye con la «subsunción judicial», se van moldeando hechos y Derecho paraconseguir su correlación.

Decisión.- Es el resultado de aplicar la técnica de la subsunción a los hechos fijadosen el supuesto de la norma creada y aplicar sus consecuencias jurídicas. Este procesoque de manera predominante es el esquema de resolución de los casos, vaacompañada de valoraciones y otras formas de razonamiento.

7 Prueba indiciaria en materia penalLa denominada prueba indiciaria o de presunciones no es un auténtico medio o actividad deprueba sino un modo o método de valoración judicial de determinados hechos ocircunstancias, debidamente acreditados, que sin tener el carácter de delictivos puedenpermitir la deducción de otros que si lo tienen, así como la participación y responsabilidaden ellos de ciertos sujetos. 258

En materia penal para que las presunciones puedan desvirtuar la presunción de inocenciadeberán al menos:

1. No basarse en un solo indicio aislado sino en varios coincidentes en el señalamientode determinadas circunstancias deducibles de ellos.

2. No han de desmentirse o desvirtuarse por otros que conduzcan a conclusionesdistintas como «contraindicios o coartada».

257 Este enunciado, siguiendo la terminología de Toulmin, es la garantía del argumento principal.258 Montero Aroca Juan y otros, Derecho Jurisdiccional III, Valencia, Tirant lo blanch, 2001, p310.


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3. Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados y relacionados —directamente o en conexión— con los presuntamente delictivos no pudiendo tratarsede meras sospechas o conjeturas.

4. Entre los indicios y la convicción judicial derivada debe existir absoluta armonía,consecuencia de un juicio racional, coherente y lógico excluyente de todosubjetivismo, arbitrariedad o duda razonable.

5. Debe motivarse suficientemente —aunque solo sea en lo fundamental— el enlaceentre los hechos base y los hechos consecuencia, exponiéndose por qué se llega auna determinada conclusión, si fuera la única posible o por qué se escogeprecisamente esa, si fueran varias las posibilidades.

Pastor Alcoy (2003: 37-40) citando interesantes y señeras sentencias españolas, buscasintetizar lo que es determinante para la jurisprudencia de su país, en torno a las reglasaplicables a la prueba de indicios en materia penal y, sobre todo, relacionada con lapresunción de inocencia que siempre se pondera como preferente.

Es doctrina insistentemente reiterada de esta Sala Segunda, que la utilización de la pruebade indicios sobre la que se fundamente la convicción del órgano juzgador para declarar laexistencia del hecho y la participación en el mismo del acusado, debe apoyarse en dospresupuestos inexcusables:a) La existencia de una pluralidad de datos indiciarios plenamente probados; b) Laracionalidad de la inferencia obtenida, de manera que el hecho consecuencia fluya de formanatural y lógica de los hechos-base, según un proceso deductivo basado en la lógica, el rectocriterio humano y las reglas de la experiencia.259

Por lo que respecta a la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, la mismarequiere para ser tomada en consideración como cargo, los siguientes requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente,la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundarla convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 Lecrim, laexistencia de un hecho único o aislado de tal carácter, salvo que por su especialsignificación así proceda (STS 20-1-97). Admitir lo contrario sería un retroceso dentrodel estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 C.E.

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el art. 1249 CC: que esténplenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrariocomportaría una especie de creación ex nihilo y por ello mismo incursa en el área o enel ámbito de la arbitrariedad.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hechopuede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el datofáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmentedenominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado decircum y stare, implica «estar alrededor» y esto supone ónticamente no ser la cosamisma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datosestén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino tambiéninterrelacíonados, es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de

259 Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2001.


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ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza deconvicción de esta prueba dimana no solo de la adicción o suma, sino también de estaimbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es unmedio de prueba sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamenteacreditados, por ello, entre estos y el dato precisado de acreditar ha de existir,conforme a lo requerido por el art. 1253 CC «un enlace preciso y directo según lasreglas del criterio humano» (por todas, STS 22-7-87, 30-6-89, 15-10-90 y 5-2-91);enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferenciascontrarias igualmente válidas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solocuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3. C.E. losgrandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por elrecurso de casación ante este TS, o en su caso el de amparo subsidiario ante el TCdeterminar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria;pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal deinstancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts., 117.3 CE y 741Lecrim -STS 8-2-97-.

EL TC S 24/97, de 11-2, entre otras, tiene establecido que los criterios para distinguir entrepruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechasse apoyan en que:

a) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados.b) Los hechos constitutivos de delito debe deducirse a esos indicios (hechos

completamente probados), a través de un proceso mental razonado y acorde conlas reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. 260

El valor de la prueba indirecta o indiciaria para formar la convicción del Tribunal deinstancia exige para ello como requisitos:

a) La pluralidad de indicios en cuanto deben ser dos o más.b) La confluencia o coincidencia de los mismos, en cuanto todos ellos señalen en la

misma dirección, pues en otro caso se anularían o desvirtuarían como fuerzascontrarias.

c) Que los hechos base generadores de la inferencia se encuentren suficientementeacreditados.

d) Que las inferencias sean racionales y se correspondan a los dictados del buensentido y de la lógica.

e) Que entre el hecho base y el hecho consecuencia, se dé un enlace preciso según lasreglas del criterio humano, como expresa el art. 1253 del Código Civil.

f) f) Que las inferencias realizadas por el Juzgador no sean absurdas o desatinadas,no incurriendo en la arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 de la Constitución, y

g) g) Que el órgano a quo cumpla con lo establecido en el art. 120.3 de laConstitución y exponga los hitos principales del razonamiento, si bien en lacasación quepa completar el razonamiento. (Sentencia de 19 de febrero de 1993(RJ 1993, 1377) 261

260 Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1998.261 Auto del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1994. En idéntico sentido Auto del Tribunal Supremo de 2de febrero de 1994.


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Agrega el citado autor (Pastor 2003: 43) que entre el hecho indiciario y el hecho delictivoha de existir una inferencia o razonamiento que debe conectarlos sin ninguna otraposibilidad, citando un precedente que dice:

Segundo elemento: Entre los hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hechoconsecuencia) ha de existir “un enlace preciso y directo según las reglas del criteriohumano”, como dice el art. 1.253 C.C., es decir, entre unos y otros hechos ha de haber unaconexión tal que, acaecidos los primeros, pueda afirmarse que se ha producido el últimoporque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga unexamen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas deexperiencia y de losconocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas alraciocinio propio de ese segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer encada caso para establecer ese raciocinio. Lo importante aquí esponer de relieve que no setrata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, a fin de aportaral supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducirdesde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente,como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos,apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hechoconsecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros enesa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedarprobado. 262

En el siguiente criterio la Primera Sala de la Suprema Corte reconoce la calidad de pruebaplena que pueden llegar a tener las presunciones aunque no precisa ni establece lascondiciones y requisitos para que ello ocurra, aspecto que puede ser superado con las ideasexpuestas respecto al nexo o fundamento cognoscitivo y a la suficiencia en cantidad ycalidad de indicios.

PRUEBAS PRESUNCIONALES. EL ARTÍCULO 261 DEL CÓDIGO DEPROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL DISTRITO FEDERAL, QUE PREVÉ SUAPRECIACIÓN, NO VIOLA LA GARANTÍA DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEYPENAL. La garantía de exacta aplicación de la ley penal contenida en el tercer párrafo delartículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos obliga a lasautoridades legislativas que al tipificar un hecho como delictivo precisen mediante normasclaras la conducta reprochable, así como la penalidad por su comisión, y exige a lasautoridades judiciales la aplicación exacta de la sanción expresamente establecida en la ley,para evitar confusiones que se traduzcan en aplicaciones por analogía o por mayoría derazón, lo cual redunda en la seguridad y certeza jurídica de los gobernados. En congruenciacon lo anterior, se concluye que el artículo 261 del Código de Procedimientos Penales parael Distrito Federal, que dispone que los jueces y tribunales apreciarán en conciencia el valorde las presunciones hasta poder considerar su conjunto como prueba plena, no viola lamencionada garantía constitucional en virtud de que el referido dispositivo legal no describeabstractamente alguna conducta como delito ni faculta a dichas autoridades para determinarsanciones o autoriza su imposición por analogía o mayoría de razón, sino que señala lascondiciones para que el juzgador tenga como prueba plena el conjunto de presunciones quele permitan arribar a la verdad histórica de los hechos sometidos a su consideración.Además, si bien es cierto que el citado artículo 261 confiere atribuciones al juzgador paraque haga una valoración personal y concreta del material probatorio, también lo es quecorrelativamente le impone el deber de exponer los razonamientos que haya tenido en cuenta

262 Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2001.


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para valorar jurídicamente la prueba y requiere que se encuentren probados los hechos delos cuales deriven las presunciones, así como la existencia de un enlace natural más o menosnecesario entre la verdad conocida y la buscada. 263

Maza Martín (2008) comenta que laprueba circunstancial, tan conocidaen el mundoanglosajón, es fundamental para acreditar los elementos subjetivos del tipo. Estos aspectosson hechos que se plantean en la narración fáctica y, por ende,los indicios que han llevadoa la conclusión de esos hechos (tales como la cantidad de droga, dónde aparece, cómoaparece, qué se encuentra a su lado: balanzas, dinero, etc.)deben acreditarse. Al efectopuntualiza interesantes apreciaciones.

Más que indicios son hechos que para ser indicios se basan y fundamentan en una hipótesisracional.Los hechos, a través de esa hipótesis del razonamiento lógico, se convierten en indicios.En los razonamientos jurídicos debe darse sentido a esos hechos, creando el llamado “juiciode inferencias” sobre la base de la hipótesis adoptada (sea incriminatoria o absolutoria)1.- Los hechos indiciarios deben estar probados siempre, y siempre sobre prueba directa, yaque la prueba indiciaria sobre indicios, es decir la indiciaria de segundo grado, no esadmisible.2.- Los hechos tienen que ser múltiples, variados. No vale un solo indicio. Debe tratarse devarios indicios que se confirmen entre sí.¿Puede un solo indicio, pero muy relevante y lógico servir a conducir a la condena? Sí,según la jurisprudencia (poseer dos Kg. Un no consumidor, presuponen su dedicación altráfico)La propia lógica del enjuiciamiento, no obstante, busca la mayor probabilidad de certeza,por ello, hay que buscar más de un indicio (capacidad económica del sujeto, si acopia drogapara las vacaciones, etc.) que lleven a ir más allá del indicio único.La prueba indiciaria se maneja con presunciones, más que con deducciones.

Lo que denomina hipótesis del razonamiento que permite construir el “juicio deinferencias” es algo que no queda muy claro a menos que se incluya a las máximas deexperiencia o razonamientos basados en la sana crítica, como elementos aglutinantes,ordenadores y estructurales en el discurso inductivo para generar un margen razonable deprobabilidad. Solamente cuando estos se conjugan y relacionan con los indicios, es factibleadminicularlos para llegar así a una razonable conclusión.

8 Prueba indiciaria en materia económicaLa prueba de indicios en materia económica -concretamente derecho de la competencia- ysobre todo tratándose de prácticas colusorias, implica tomar en cuenta todo lo que gravitaalrededor y constituye tal práctica, para inducir su existencia, cuando lo típico es queresulte refractaria a la prueba directa.

Un esquema de conjunto, de manera muy general, es el siguiente:

263 No. Registro: 171,080 / Tesis aislada / Materia(s):Constitucional, Penal / Novena Época / Instancia:Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVI, Octubre de 2007 /Tesis: 1a. CCXII/2007 / Página: 201.


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Por tanto, si se llega a acreditar un número significativo de las causas, de las consecuencias,del entorno o contexto en que se da o incluso de algunos de sus elementos; estos indiciosasociados a explicaciones o máximas de experiencia, razonablemente, permitirán aseverarel factum probandum que regularmente está oculto o encubierto y es menester realizar todoun trabajo de investigación y descubrimiento que, las más de las veces, apenas arrojaresultados probables derivados de inducciones con grados de relatividad. Muy importantees tener noticia de las intenciones o incentivos —derivadas apenas de ciertos indicios amanera de puntas de un iceberg— ya que, en muchos casos, es el elemento del supuesto dehecho relevante que se busca para atribuir las consecuencias jurídicas. 264

En ciertos casos, son las consecuencias las que pueden asumir también el carácter dehipótesis o factum probandum 265 cuya demostración indirecta es también factible deinducir si en la motivación se aportan suficientes evidencias —indicios y máximas deexperiencia— que conlleven a la razonabilidad del aserto.

264 Un ejemplo es la previsión contenida en el artículo 10 de la LFCE, consistente en el abuso o ejercicioindebido e injustificado de poder sustancial sobre el mercado relevante.265 Repercusiones en el mercado, tales como ganancias o provechos obtenidos por los integrantes de un cártelen un período y en determinado mercado.


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8.1 Prácticas colusoriasUna idea básica y muy general que se reitera en los criterios del TDC y TC español es quela hipótesis o presunción que en el caso asume la peculiaridad de una práctica económica sedesprende y deriva de: Indicios + Máxima experiencia (reglas del criterio humano)

En una reciente y muy interesante sentencia, el TDC sancionó prácticas colusoriasconcertadas entre un importante productor de aceite y tiendas de autoservicio, exponiendo,entre otras, las razones siguientes:

Frente a las alegaciones de las partes imputadas de que la aceptación de los preciosmínimos por parte de las distribuidoras no es sino una hipótesis carente de prueba, ya que sebasa en una mera apreciación subjetiva del Servicio que no cumple con los requisitosexigidos para fundamentar la prueba de indicios, conviene recordar la muy reiteradajurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de q ue los requisitos y condiciones de laprueba de indicios pueden resumirse en dos: que parta de hechos plenamente probados y quela infracción se deduzca de esos hechos a través de un proceso mental razonado y acordecon las reglas del criterio humano, detallado en la resolución sancionadora (por todas, STC233/2005, 61/2005, 137/2005, 43/2003, 135/2003), criterios acogidos con igual reiteraciónpor la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, en relación con lasresoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia ha declarado en sentencia de 6 demarzo de 2000, que “el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que laconvicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para queesta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigenciasconstitucionales: los indicios han de estar plenamente probados –no puede tratarse de merassospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indiciosprobados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; …hay que resaltar -continúa la sentencia indicada- que estas pruebas tienen una mayoroperatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores deactos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, queúnicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebasindirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos oconciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda”. Los criteriosexpresados son igualmente recogidos en la STS de 26 abril de 2005, también relativa a unaresolución del Tribunal de Defensa de la Competencia. 266

En el asunto T-322/01 el Tribunal de Primera Instancia de la CE (Sala Tercera) dictósentencia el 27 de septiembre de 2006 donde, entre otros puntos interesantes expuso que:

Por consiguiente, procede considerar que las repercusiones concretas de una prácticacolusoria en el mercado quedan suficientemente demostradas si la Comisión puedeproporcionar indicios concretos y verosímiles que indiquen, con una probabilidad razonable ,que dicha práctica colusoria ha tenido repercusiones en el mercado.

En otro muy interesante caso 267 el TPI hizo, entre otras, las consideraciones siguientes:

266 Sentencia del TDC Expte. 612/06, Aceites 2, 21 de junio de 2007, SOS Cuétara punto cuarto de losfundamentos jurídicos.267 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sal a Quinta), de 26 de abril de 2007, en los asuntosacumulados T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 yT-136/02,donde la parte demandante es Bolloré SA, referente a prácticas colusorias en el mercado del papelautocopiativo.


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155 Con carácter preliminar, procede recordar que las pruebas de la participación en unapráctica colusoria deben valorarse en conjunto, teniendo en cuenta todas las circunstanciasde hecho pertinentes (véanse, en este sentido, las conclusiones del Juez Vesterdorf enfunciones de Abogado General en el asunto en que se dictó la sentencia del Tribunal dePrimera Instancia de 24 de octubre de 1991, Rhône-Poulenc/Comisión, T-1/89, Rec. p.II-867 y ss., especialmente p. II-956 – Conclusiones comunes a las sentencias conocidascomo «del polipropileno»). Es necesario que la Comisión aporte pruebas precisas yconcordantes para asentar la firme convicción de que se ha cometido la infracción. Sinembargo, conviene subrayar que no es preciso que cada una de las pruebas aportadas por laComisión se ajuste necesariamente a estos criterios en relación con cada uno de loscomponentes de la infracción, sino que basta con que satisfaga dicho requisito el conjunto deindicios invocado por la institución, valorado globalmente (véase la sentencia del Tribunalde Primera Instancia de 8 de julio de 2004, JFE Engineering/Comisión, T-67/00, T-68/00,T-71/00 y T-78/00, Rec. p. II-2501, apartados 179 y 180, y la jurisprudencia que allí se cita).157 Poniendo en relación los considerandos 77 a 81, 252, 253, 327, 328, 333 y 334 de laDecisión se observa que la Comisión estimó que dicho conjunto de acuerdos y de prácticasconcertadas había constituido un plan anticompetitivo global que consistió, esencialmente,en acuerdos sobre subidas de precios y sobre el calendario de las mismas, así como, enciertas ocasiones, en la fijación en común de cuotas de ventas y cuotas de mercado y enintercambios de información para facilitar la celebración de los acuerdos de subidas deprecios o garantizar la aplicación de la subidas de precios acordadas.258 Sin embargo, conviene subrayar que no es preciso que cada una de las pruebasaportadas por la Comisión se ajuste necesariamente a estos criterios en relación con cadauno de los componentes de la infracción, sino que basta con que satisfaga dicho requisito elconjunto de indicios invocado por la institución, valorado globalmente (véase en ese sentidola sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de octubre de 2002, Limburgse VinylMaatschappij y otros/Comisión, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99P a C-252/99 P y C-254/99 P, Rec. p. I-8375, apartados 513 a 520). Por otra parte, comoeste Tribunal de Primera Instancia ha indicado ya en los apartados 155 y 166 supra, laspruebas deben valorarse en conjunto, y las declaraciones efectuadas al amparo de laComunicación sobre la cooperación no pueden considerarse carentes de valor probatoriopor esta simple razón.365 Aunque no se haya demostrado directamente la participación de Divipa en la reunióncolusoria de 5 de marzo de 1992, se deduce de un conjunto de indicios concordantes (véanseen particular los apartados 170 a 195 y 205 a 215 supra) que Divipa era miembro del cárteldesde marzo de 1992, de modo que la Comisión podía concluir fundadamente que Divipaparticipó en la infracción a partir de esa fecha.449 Pues bien, es preciso señalar que los indicios concretos invocados por la Comisiónrevelan que, con una probabilidad razonable, el cártel produjo repercusiones importantes enel mercado de referencia.576 Habida cuenta del conjunto de consideraciones expuestas, el Tribunal de PrimeraInstancia estima que la Comisión no incurrió en un error de apreciación al concluir,basándose en un conjunto de indicios coherentes y convergentes, que AWA había asumido elpapel de líder en la infracción.705 Por lo tanto, la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al concederuna reducción de un 50 % a Mougeot y sólo de un 35 % a AWA. En efecto, aunque, adiferencia de AWA, Mougeot haya aportado documentos elaborados en el períodocontrovertido y sus declaraciones sean más detalladas sobre ciertos extremos, lainformación aportada por AWA se refiere a un período más largo y a una zona geográfica


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más extensa. Procede considerar, pues, que la cooperación de AWA y la de Mougeot son decalidad similar. Tampoco cabe afirmar que la cooperación de una y otra sean diferentesdesde el punto de vista de su utilidad para la Comisión. Se deduce por lo demás del examenllevado a cabo por el Tribunal de Primera Instancia sobre el mercado español (véanse losapartados 161 a 168 supra) o sobre la naturaleza colusoria de las reuniones oficiales de laAEMCP antes de septiembre u octubre de 1993 (véanse los apartados 256 a 310 supra) quelas informaciones procedentes de AWA y de Mougeot coinciden en gran parte y constituyen,junto con las de Sappi, un conjunto de indicios indispensables para comprender elfuncionamiento del cártel y demostrar su existencia.

Las prácticas concertadas son en el Derecho antitrust europeo, los acuerdos o ententesanticompetitivos, análogos a las concerted practices norteamericanas que, sin ser unacuerdo en sentido estricto ni una decisión de asociación, escapan de las tipologías ocategorías convencionales y tradicionales; su peculiaridad es que son acuerdos informalespero su objeto o efecto es restringir la competencia. Por tanto es peculiar lo oculto de esasprácticas pero sus indicios son una conducta anticompetitiva, coincidente o paralela, entrecompetidores y un elemento intencional que es refractario a la prueba directa pero no a lade indicios, con tal que no corresponda a las condiciones normales del mercado. 268

Seguramente por esta circunstancia, el TJCE ha admitido con buen criterio la prueba porindicios y presunciones. Por ejemplo, en el caso de la Industria europea del azúcar, seconsideró como indicios relevantes de la existencia de la práctica, la constancia de contactosentre las empresas269. En el asunto de las materias colorantes se presumió la existencia deuna práctica concertada, porque el comportamiento anticompetitivo de los implicados eraracionalmente inexplicable sin la existencia de un acuerdo (se trataba de un caso en que sehabían producido aumentos reiterados y simultáneos de precios en la misma proporción, enseries complejas de productos, en diversos países con situaciones de mercado muy diferentes,etcétera) 270

Los requisitos de motivación deben matizarse y racionalizarse en función del caso concretoy basta que satisfagan su función principal de explicar y permitir cuestionamientos. En esesentido se pronuncia el TPI:

256 A continuación, procede recordar que la motivación de una decisión individualdebe mostrar, de manera clara e inequívoca, el razonamiento de la institución de laque emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de lamedida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. Laexistencia de una motivación adecuada debe apreciarse en función de las

268 Velasco (2005: 66-67).269 Sentencia de 16 de diciembre de 1975. En rel ación con la asitencia a reuniones con competidores, latendencia de la jurisprudencia parece ser cada vez más exigente, como se ve en la sentencia del TJCE de 16de noviembre de 2000, asunto Sarrió, donde se señala que «el hecho de que una empresa no aplique losresultados de dichas reuniones (a las que ha asistido) no puede suprimir la responsabilidad correspondient e asu participación en el cártel, a menos que se distancie públicamente de su contenido».270 Vid. La sentencia de 14 de julio de 1972. Recurre t ambién a un criterio de explicación razonable lasentencia de 31 de marzo de 1993, asunto Ahlströhm Osakeyhtiö.La contrapartida de esta doctrina es que sólo puede estimarse la existencia de la práctica, si l a concertaciónconstituye la única explicación probable, por lo que debe descart arse cuando se puedan dar otrasexplicaciones. Vid. La sentencia del TJCE de 19 de diciembre de 1984, pasta de madera II.Velasco San Pedro (2005: 68).


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circunstancias de cada caso. No se exige que la motivación especifique todos loselementos de hecho y de Derecho pertinentes, ya que para responder a la cuestión desi dicha motivación cumple los requisitos del artículo 253 CE es preciso tener encuenta, no sólo el tenor literal del acto de que se trate, sino también el contexto enque se adoptó dicho acto (sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 1998,Comisión/Sytraval y Brink's France, C- 367/95 P, Rec. p. I- 1719, apartado 63).

257 Las exigencias de este requisito sustancial de forma que es el deber demotivación se cumplen cuando la Comisión indica, en su decisión, los criterios deapreciación que le permitieron valorar la gravedad y la duración de la infracción(sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 2000, Sarrió/Comisión,C- 291/98 P, Rec. p. I- 9991, apartado 73, y de 15 de octubre de 2002, LimburgseVinyl Maatschappij y otros/Comisión, citada en el apartado 208 supra, apartado463). 271

El dinamismo y la volatilidad de las prácticas comerciales exige sean registradas almomento, ya que son efímeras, por lo que es difícil puedan repetirse o dejar evidencias quepermitan su posterior observación, lo que hace inapropiadas e inconducentes pruebas quedemandan abundantes formalidades y tiempo para su preparación y desahogo. Estasrazones aconsejan utilizar pruebas ad hoc, tal como la indiciaria. 272 En este sentido elcriterio siguiente:

PRUEBA PRESUNCIONAL. SU IMPORTANCIA EN MATERIA MERCANTIL.- Porel dinamismo que opera en las actividades mercantiles, en donde se realizanmultiplicidad de operaciones que en ocasiones no se ajustan a procedimientoscomerciales estrictos, pero que son cumplidos por el comerciante y por quienescontratan con ellos, revisten singular importancia las presunciones, que sonconsecuencias conjeturales que la ley o el juzgador construyen a partir de un hecho ohechos conocidos para acceder a otros desconocidos. Por ello, resultanimprescindibles las amplias facultades con las que el Código de Comercio ha dotadoal juzgador en el artículo 1306, en relación con los numerales 1283 al 1286, pararesolver los negocios judiciales sometidos a su potestad; lo que al mismo tiempopone de relieve la gran responsabilidad que tiene a su cargo para decidir con sentidode justicia, y más aún con equidad, por ser ésta la justicia de cada asunto enconcreto, según las circunstancias, condiciones y eventualidades particulares,evidenciadas en los hechos controvertidos y justificados con los correspondientesmedios de convicción, después de que ha realizado una ponderación prudente,ajustada al sentido común, así como al raciocinio lógico y a su experiencia, sinolvidar el buen criterio y la buena fe que deben acompañar a todo juzgador. 273

271 Sentencia del 18 de junio de 2008, T-410/03Hoechst GMBH vs. Comisión, Sala Quinta.272 Un ejemplo son las investigaciones de mercado apoyadas en encuestas, entrevistas y trabajos de campo,como un medio idóneo para captar y reflejar criterios, objetivos y verificaciones empíricas, conducentes aplantear hipótesis y conclusiones probables y verosímiles de la realidad.273 No. Registro: 174,385 / Jurisprudencia / Materia(s): Civil / Novena Época / Instancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXIV, Agosto de 2006 /Tesis: I.4o.C. J/21 / Página: 2065


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A partir de la observación de varias sentencias norteamericanas y europeas 274 se advierteque la motivación requiere hacer referencia tanto a un conjunto de indicios que seconsideren suficientes y pertinentes como al fundamento cognoscitivo o nexo que losenlaza con la hipótesis.

Una relación de los aspectos convencionalmente utilizados por el TJCE y la Comisióneuropea en sus argumentos es la siguiente:

Contexto fáctico, legal y económico; Escenarios posibles; Mejor información disponible y posibilidades realistas; Problema planteado; Explicación del hecho o práctica (estático y dinámico); Significado y valor de los indicios (concretos, verosímiles, probables y razonables); Datos de corroboración o refutación; Intereses e incentivos; Máximas de experiencia, costumbres o prácticas, reglas técnicas o científicas; Objeto e intencionalidad que conlleva la práctica; Efectos o repercusiones sobre el mercado (especialmente el daño, los beneficios y las

alternativas de sanciones); Argumento inferencial; Probabilidades razonables y verosímiles; y, Resultado o hipótesis.

En el derecho de la competencia, es peculiar tener que demostrar hechos complejos decarácter económico, tales como el abuso de poder sustancial en un mercado relevante, laeficiencia, afectación real de la competencia a partir de evaluar dialécticamente y ponderarlas ventajas e inconvenientes que, en casos concretos, se presenten, fomento de lainversión, capacidad de innovación y desarrollo y muchos más; lo que conlleva tomar encuenta una serie de hechos, las más de las veces indiciarios, de prácticas comerciales yconcluir en su trascendencia para casos concretos.

En ese contexto, las ideas y principios de que se ha dado cuenta, son importantes ynecesarios para posibilitar el análisis en conjunto, de manera global –enfoque holista- y demanera simétrica y proporcional. Solo a nivel de ilustración cito dos párrafos de unasentencia del Tribunal de Primera Instancia europeo que dice:

303 De lo anterior se desprende que en la Decisión se efectúa un examen deficiente, puestoque la Comisión no tuvo en cuenta como debía el conjunto de las alegaciones de hecho y delas pruebas pertinentes presentadas por GSK, no refutó algunos de estos argumentos, querevestían la necesaria pertinencia y estaban lo suficientemente fundamentados para mereceruna respuesta, ni probó de modo suficiente con arreglo a Derecho su conclusión de que nohabía quedado acreditado que el comercio paralelo pudiera generar una pérdida de eficaciaal alterar significativamente la capacidad de innovación de GSK ni que el artículo 4 de las

274 Como ejemplo vale l a pena citar la sentenci a del TPI T-322/01 Roquette Frères S. A., del 27 septiembre2006, Sala Tercera Tribunal de Primera Instancia y la diversa Sentencia T-279/02 Degussa AG que explica loque es una práctica concert ada.


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condiciones generales de venta permitiera la obtención de un incremento de la eficacia almejorar dicha capacidad.Sobre el ejercicio de ponderación

304 Tras llegar a la conclusión, al término de su examen sobre las alegaciones de hecho yde las pruebas presentadas por GSK, de que éstas no demostraban la existencia de unaventaja objetiva apreciable, la Comisión no efectuó la apreciación compleja (véase elapartado 241 de la presente sentencia) que hubiera requerido un ejercicio de ponderaciónentre tal ventaja y el inconveniente para la competencia que se describe en la parte de laDecisión por la que se aplica el artículo 81 CE, apartado 1, como la propia Comisión señalóen diversas ocasiones durante la vista.305 Estimó, en el punto 151 de la Decisión, que GSK no había demostrado que el artículo4 de las condiciones generales de venta supusiera ventajas y, en el punto 152 de la Decisión,que, habida cuenta de lo anterior, no era necesario llevar a cabo la ponderación, precisandoque en cualquier caso, aun cuando tuviera que efectuarla, los inconvenientes de estaestipulación prevalecerían sobre las ventajas.306 Ahora bien, de los fundamentos precedentes se desprende que la conclusión de laComisión de que no se había aportado la prueba de la existencia de una ventaja económicaapreciable se alcanzó al término de un examen defectuoso (apartado 303 de la presentesentencia). Por otro lado, su conclusión de que el artículo 4 de las condiciones generales deventa restringe la competencia sólo está fundada en la medida en que se basa en que dichaestipulación tiene por efecto privar a los consumidores finales de los medicamentosfinanciados por un sistema nacional de seguro de enfermedad de la ventaja que habríanobtenido, en materia de precio y de costes, de la participación de los mayoristas españolesen la competencia intramarca en los mercados de destinto del comercio paralelo de origenespañol (apartados 147, 190 y 194 de la presente sentencia). 275

En este orden de ideas y como ejemplo, supóngase el caso donde un conjunto de indiciosbajo la óptica de una máxima de experiencia, determinen que la conducta de un agenteeconómico afecte de manera inconveniente la competencia (hipótesis 1), pero sucede quelos mismos indicios analizados al tenor de otra máxima de experiencia y tomando en cuentalas consecuencias económicas, implican también circunstancias que fomentan o constituyenuna ventaja de eficacia en innovación que repercute en el mercado (hipótesis 2). Esadisyuntiva requiere echar mano de las máximas y reglas que, en esos eventos se actualicen,para sopesar y ponderar el resultado neto en consecuencias de las hipótesis resultantes,siempre dentro del contexto en el que las prácticas ocurren, sin prescindir de losantecedentes y consecuentes que van aparejados.

En seguida un diagrama que ilustra lo expuesto.

275 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Cuarta ampliada), de 27 de septiembre de 2006, en elasunto T-168/01, promovido por GlaxoSmithKline Services Unlimited, parte demandante, contra Comisiónde las Comunidades Europeas.


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En efecto, puede existir una práctica vertical anticompetitiva o incluso abuso de posicióndominante (nueva tendencia en Europa) pero razones o conveniencias de eficiencialegitimen y justifiquen el resultado así como las consecuencias y con eso se destruye oinocula la responsabilidad por una práctica concertada y se exime de sanción.

Otro tema que también genera debate en el derecho de competencia es evaluar los efectosanticompetitvos y de eficiencia que las concentraciones de empresas provocan para efectode autorizarlas o sancionarlas en términos del artículo 18 de la LFCE. El esquema siguientees una idea de cómo pueden presentarse para análisis los hechos, indicios, resultados yconsecuencias de una típica operación de concentración de empresas.

Si A +B entonces C Llevará a D Motivada por E Concluye en F

Empresas sefusionan Nueva empresa

Nuevas posibilidadesEficiencia únicaCostos más bajos

Poder en mercado

Capacidad imponer decisiónPosibilidad presionar

OportunidadNuevos talentosPotencialidades

Ganancias en eficiencia

Afecta y controla mercadoPerjudica a consumidorespor abuso

En las prácticas concertadas o pactos colusorios, muchas veces lo evidente –según máximasde experiencia-, son las consecuencias, si se quiere, los síntomas o efectos 276 y, en cambio,la meta es acreditar que existe la causa, que deviene así en factum probandum, y tododepende de la cantidad de síntomas que, como indicios se puedan reunir y los criteriosinferenciales o máximas de experiencia, a partir de las cuales puedan procesarse.

276 Metafóricamente, las puntas del iceberg son evidentes y la experiencia induce a sostener cual es lasustancia y magnitud del témpano que está oculto.


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La condición de validez requiere, además, que la explicación y justificación jurídica yeconómica que se de sea la única o que, de existir otras en contra, no merezcan el grado deaceptación de la que imputa.

El esquema siguiente ilustra estas ideas.

Hecho cierto

Fundamentocognoscitivo

¿Causa?

Razonamiento

No debe haber una explicacióneconómica alternativa

Un caso muy interesante es el de un grupo de ciudadanos italianos que plantean unareclamación por prácticas colusorias de las empresas aseguradoras en el ramo deautomóviles. Es interesante como se infiere a partir de cierta información y modo de operarde las empresas varias presunciones económicas. 277

41 La interpretación y aplicación de este requisito relativo a los efectos sobre el comercioentre los Estados miembros ha de tener como punto de partida el objetivo de este requisito,que es determinar, en materia de regulación de la competencia, el ámbito de aplicación delDerecho comunitario frente al de los Estados miembros. Así, están comprendidos en elámbito de aplicación del Derecho comunitario todo acuerdo y toda práctica que puedanafectar al comercio entre los Estados miembros de tal manera que puedan malograr laconsecución de los objetivos de un mercado único entre los Estados miembros, en particularaislando los mercados nacionales o alterando la estructura de la competencia en el mercadocomún (véanse, en este sentido, las sentencias de 31 de mayo de 1979, Hugin/Comisión,22/78, Rec. p. 1869, apartado 17, y de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner, C -475/99,Rec. p. I-8089, apartado 47).

277 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 13 de julio de 2006, en los asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial, Vincenzo Manfredi yotros.


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42 Para que una decisión, un acuerdo o una práctica puedan afectar al comercio entre losEstados miembros, debe poderse presumir con un grado de probabilidad suficiente, conarreglo a una serie de elementos objetivos de hecho o de Derecho, que pueden ejercer unainfluencia directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes de intercambios entre losEstados miembros, y ello de tal modo que haga temer que podrían obstaculizar la realizaciónde un mercado único entre los Estados miembros (véanse las sentencias de 11 de julio de1985, Remia y otros/Comisión, 42/84, Rec. p. 2545, apartado 22, y Ambulanz Glöckner,antes citada, apartado 48). Es necesario, además, que tal influencia no sea insignificante(sentencia de 28 de abril de 1998, Javico, C-306/96, Rec. p. I-1983, apartado 16).43 De este modo, el perjuicio para los intercambios intracomunitarios es, en general, elresultado de una combinación de diversos factores que, considerados aisladamente, noserían necesariamente decisivos (véanse las sentencias Bagnasco y otros, antes citada,apartado 47, y de 29 de abril de 2004, British Sugar/Comisión, C-359/01 P, Rec. p. I-4933,apartado 27).45 Por otro lado, el hecho de que una práctica colusoria sólo tenga por objeto lacomercialización de los productos en un único Estado miembro no basta para excluir quepueda afectar al comercio entre los Estados miembros (véase la sentencia de 11 de julio de1989, Belasco y otros/Comisión, 246/86, Rec. p. I-2117, apartado 33). En efecto, por supropia naturaleza, una práctica colusoria que se extienda a todo el territorio de un Estadomiembro tiene por efecto consolidar compartimentaciones de carácter nacional, queobstaculizan de este modo la interpenetración económica perseguida por el Tratado(sentencias de 17 de octubre de 1972, Vereeniging van Cementhandelaren/Comisión, 8/72,Rec. p. 977, apartado 29; Remia y otros/Comisión, antes citada, apartado 22, y de 18 dejunio de 1998, Comisión/Italia, C-35/96, Rec. p. I-3851, apartado 48).47 Corresponde al órgano jurisdiccional nacional examinar si, habida cuenta de lascaracterísticas del mercado nacional en cuestión, existe un grado suficiente de probabilidadde que el acuerdo o práctica concertada examinados en el litigio principal pueda ejercer unainfluencia directa o indirecta, real o potencial, en la venta de pólizas de seguro deresponsabilidad civil de automóviles en el Estado miembro de que se trate por parte deempresas de otros Estados miembros y de que esta influencia no sea insignificante.49 A este respecto, es preciso recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal deJusticia, desde el momento en que se trate de un mercado permeable a las prestaciones deservicios de empresas de otros Estados miembros, los participantes en una prácticacolusoria nacional en materia de precios sólo pueden conservar su cuota de mercadoprotegiéndose contra la competencia extranjera (véanse, en lo que concierne a lasimportaciones, las sentencias antes citadas Belasco y otros/Comisión, apartado 34, y BritishSugar/Comisión, apartado 28).50 Pues bien, la resolución de remisión indica que la AGCM observó que el mercado delas pólizas de seguro de responsabilidad civil de automóviles presenta notables barreras deacceso, derivadas principalmente de la necesidad de disponer de una red de distribucióneficaz y de una red de agencias para la liquidación de las indemnizaciones de los siniestrosen toda Italia. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente destaca asimismo que ciertascompañías aseguradoras de otros Estados miembros y que también ejercen sus actividadesen Italia participaron igualmente en el acuerdo prohibido por la AGCM. Por tanto, quedaasí de manifiesto que se trata de un mercado permeable a las prestaciones de servicios decompañías aseguradoras de otros Estados miembros, aunque dichas barreras hagan másdifícil la prestación de tales servicios. 278

278 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 13 de julio de 2006 En los asuntosacumulados C-295/04 a C-298/04, «Artículo 81 CE – Competencia – Prácticas colusorias – Siniestros


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En general la motivación de sanciones en los casos de cárteles es complicad y son múltipleslas variables que deben tomarse en cuenta, tanto para acreditar la participación, definir laresponsabilidad y graduar la sanción sobre la base, además, de proporcionalidad y quetenga un real efecto disuasorio; para todo lo cual es crucial la estimación que de los hechosy su relevancia económica elabore la autoridad de defensa de la competencia.

Este es el caso de varias empresas que participan en el mercado de la metionina, lainvestigación que practicó la Comisión europea, la sanción que decretó y la sentencia que ala postre emite el TPI confirmando la sanción, basada en el análisis económico de loshechos. 279

3. La exigencia de seguridad jurídica, de la que deben beneficiarse los agenteseconómicos, implica que cuando existe un litigio sobre la existencia de una infracción de lasnormas sobre la competencia, la Comisión, sobre quien recae la carga de la prueba de lasinfracciones que afirme haber descubierto, debe aportar pruebas adecuadas para demostrarsuficientemente con arreglo a Derecho la existencia de los hechos que constituyen lainfracción. Por lo que respecta a la duración que se atribuye a una infracción, el mismoprincipio de seguridad jurídica exige que, si no existen pruebas que permitan demostrardirectamente la duración de una infracción, la Comisión debe invocar al menos pruebas dehechos suficientemente próximos en el tiempo, de modo que pueda admitirse razonablementeque la infracción prosiguió de manera ininterrumpida entre dos fechas concretas.6. El concepto de «práctica concertada» se refiere a una forma de coordinación entreempresas que, sin haber desembocado en la celebración de un convenio propiamente dicho,sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entreellas. Los criterios de coordinación y de cooperación fijados por la jurisprudencia delTribunal de Justicia, lejos de exigir la elaboración de un verdadero «plan», debeninterpretarse a la luz de la concepción inherente a las disposiciones del Tratado relativas ala competencia, según la cual los operadores económicos deben determinar de formaindependiente la política que vayan a adoptar en el mercado común. Si bien es cierto queesta exigencia de independencia no excluye el derecho de los operadores económicos aadaptarse inteligentemente al comportamiento actual o previsto de sus competidores, noobstante prohíbe de forma terminante cualquier contacto directo o indirecto entre talesoperadores que tenga por objeto o efecto influir en el comportamiento en el mercado de uncompetidor real o potencial, o revelar a dicho competidor el comportamiento que se hayadecidido o que se prevea adoptar en el mercado.Así pues, para acreditar la existencia de una práctica concertada no es necesario demostrarque el competidor en cuestión se haya comprometido formalmente frente a uno o varioscompetidores a adoptar una u otra conducta o que los competidores fijen de común acuerdosu comportamiento futuro en el mercado. Basta con que, mediante su declaración deintenciones, el competidor haya eliminado o, cuando menos, reducido sustancialmente laincertidumbre sobre el comportamiento que cabe esperar de él en el mercado. Además,aunque la comunicación mutua, por parte de los participantes en un acuerdo, de poner fin aéste no sea una condición para su cese, no obstante, según jurisprudencia consolidada,

causados por automóviles, embarcaciones y ciclomotores – Seguro obligatorio de responsabilidad civil –Incremento de las primas – Efecto sobre el comercio entre los Estados miembros – Derecho de terceros asolicitar la reparación del perjuicio sufrido – Órgano jurisdiccional nacional competente – Plazo deprescripción – Indemnización de caráct er punitivo».279 Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera), de 5 de abril de 2006, en el asunto T-279/02,parte demandante, Degussa AG, Prácticas colusorias.


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cuando una empresa participa, aun sin tomar parte activa en ellas, en reuniones con otrasempresas cuyo objeto es contrario a la competencia y no se distancia públicamente de sucontenido, induciendo de este modo a los demás participantes a pensar que se adhiere alresultado de las reuniones y que lo respetará, puede considerarse acreditada suparticipación en el acuerdo resultante de dichas reuniones.Además, si bien se desprende del propio tenor del artículo 81 CE, apartado 1, una prácticaconcertada supone, además de la concertación entre las empresas, un comportamiento en elmercado que siga a la concertación y una relación de causa a efecto entre ambos elementos,cabe presumir —salvo prueba en contrario, que corresponde aportar a los operadoresinteresados— que las empresas que participan en la concertación y que permanecen activasen el mercado toman en consideración la información intercambiada con sus competidores,a fin de determinar su comportamiento en dicho mercado, máxime cuando la concertación seproduzca regularmente a lo largo de un período dilatado.(véanse los apartados 132 a 134 y 136)7. Una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, puede resultar no sólo de un actoaislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado. Estainterpretación no queda desvirtuada por el hecho de que uno o varios elementos de dichaserie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos yaisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Cuando las diversasacciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juegode la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar laresponsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracciónconsiderada en su conjunto.(véase el apartado 155)8. En lo tocante al cálculo del importe de las multas impuestas por la Comisión por lainfracción de las normas comunitarias sobre competencia, las exigencias del requisitosustancial de forma que constituye esta obligación de motivación se cumplen cuando laComisión indica, en su decisión, los elementos de apreciación que le han permitidodeterminar la gravedad de la infracción, así como su duración. Por otra parte, es precisodelimitar el alcance del deber de motivación partiendo de la base de que la gravedad de lasinfracciones debe determinarse en función de un gran número de factores, sin que se hayaestablecido una lista taxativa o exhaustiva de criterios que deban tenerse en cuentaobligatoriamente. Además, el deber de motivación no obliga a la Comisión a indicar, en sudecisión, los elementos numéricos relativos al método de cálculo de las multas, sinoúnicamente los elementos de apreciación que le han permitido determinar la gravedad de lainfracción, así como su duración.(véanse los apartados 193 y 194)9. Al determinar la gravedad de una infracción de las normas de la competencia, espreciso tener en cuenta, entre otros factores, el contexto normativo y económico delcomportamiento imputado. Para valorar las repercusiones concretas de una infracción en elmercado, a lo que está obligada siempre que sea posible, la Comisión debe tomar comoreferencia la competencia que habría existido normalmente si no se hubiera producido lainfracción. De ello se deriva que, en el caso de acuerdos sobre los precios, si la Comisióncomprueba que los acuerdos permitieron efectivamente a las empresas de que se trataalcanzar un nivel de precios de transacción superior al que se habría logrado de no existir elcártel, al determinar el importe de la multa dicha institución podrá tomar en consideraciónla importancia de los efectos negativos de la infracción en el mercado y fijar de ese modo elimporte de la multa de acuerdo con la gravedad de la infracción a un nivel superior al que sehabría fijado de no haber verificado este hecho. La Comisión debe conjugar en esta


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valoración todas las circunstancias objetivas del mercado de que se trate, habida cuenta delcontexto económico y, en su caso, normativo predominante. Es preciso tener presente laeventual existencia de «factores económicos objetivos» que indiquen que, si hubiera existidoun «libre juego de la competencia», el nivel de precios no habría evolucionado como lohicieron los precios efectivamente facturados.(véanse los apartados 216 y 222 a 224)10. La gravedad de una infracción a las normas de la competencia puede establecerse enfunción de la naturaleza y el objeto de los comportamientos abusivos. Los factores queforman parte del objeto de un comportamiento pueden ser más importantes, a efectos de lafijación de la cuantía de la multa, que los relativos a sus efectos. Así pues, el efecto de unapráctica contraria a la competencia no es un criterio determinante para la apreciación delimporte adecuado de la multa. Elementos que forman parte del aspecto intencional puedentener más importancia que los relativos a dichos efectos, sobre todo cuando se trata deinfracciones intrínsecamente graves, como la fijación de precios y el reparto de mercados.Además, siempre se ha considerado que los acuerdos horizontales en materia de preciosconstituyen una de las infracciones más graves del Derecho comunitario de la competencia.(véanse los apartados 250 a 252)11. Para determinar el importe de las multas por la infracción de las normas de lacompetencia, la Comisión no sólo debe tener en cuenta la gravedad de la infracción y lascircunstancias particulares del caso concreto, sino también el contexto en el que se cometióla infracción y procurar que su acción tenga carácter disuasorio, sobre todo cuando se tratade infracciones especialmente perjudiciales para la consecución de los objetivos de laComunidad.Las Directrices establecen, a este respecto, que para calcular las multas impuestas conarreglo al artículo 15, apartado 2, del Reglamento nº 17 y del artículo 65, apartado 5, delTratado CECA, aparte de la naturaleza de la infracción, sus repercusiones concretas sobreel mercado y la dimensión geográfica de éste, será necesario tomar en consideración lacapacidad económica efectiva de los autores de la infracción para infligir un dañoimportante a los demás operadores, sobre todo a los consumidores, y fijar un importe quedote a la multa de un carácter lo suficientemente disuasorio (punto 1 A, párrafo cuarto).También podrá tenerse en cuenta el hecho de que las empresas grandes pueden apreciarmejor la ilegalidad de su comportamiento y las consecuencias que se derivan de dichailegalidad (punto 1 A, párrafo quinto).En cuanto a la primera de estas consideraciones, el objetivo disuasorio que la Comisiónpuede lícitamente perseguir al determinar el importe de una multa está destinado agarantizar que las empresas respeten las normas sobre la competencia establecidas en elTratado al desarrollar sus actividades en el interior de la Comunidad o del EspacioEconómico Europeo. Este objetivo sólo puede lograrse válidamente si se toma enconsideración la situación de la empresa en la fecha en que se impuso la multa. En efecto,debe distinguirse entre, por un lado, la importancia de la infracción en el mercado y la partede responsabilidad que cabe imputar a cada participante en el cártel (extremo cubierto porel punto 1 A, párrafos cuarto y sexto, de las Directrices) y, por otro, el efecto disuasorio quedebe revestir la imposición de la multa.En lo que atañe a la importancia de la infracción en el mercado y a la parte deresponsabilidad imputable a cada participante en el cártel, la parte del volumen de negocioscorrespondiente a las ventas de los productos que fueron objeto de la infracción proporcionauna idea bastante ajustada de la importancia de la infracción en el mercado afectado. Elvolumen de negocios correspondiente a las ventas de los productos que han sido objeto de


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una práctica restrictiva constituye un criterio objetivo que ofrece una justa medida de lanocividad de dicha práctica para el juego normal de la competencia.No obstante, la necesidad de garantizar un efecto disuasorio suficiente a la multa, cuando nojustifica que se eleve el nivel general de las multas en el marco de la aplicación de unapolítica de competencia, exige que se module el importe de la multa para tener en cuenta elimpacto buscado sobre la empresa a la que ésta se impone, con el fin de que dicha multa noresulte insignificante o, por el contrario, excesiva, especialmente en relación con lacapacidad económica de la empresa en cuestión, de acuerdo con los requisitos basados, poruna parte, en la necesidad de garantizar la eficacia de la multa y, por otra en el respecto delprincipio de proporcionalidad. Ahora bien, los recursos globales de una empresa puedenvariar —debido especialmente a operaciones de cesión o de concentración— disminuyendo oaumentando de manera significativa en un lapso de tiempo relativamente breve,particularmente en el tiempo que media entre el momento en que cesa la infracción y el de laadopción de la decisión mediante la que se impone la multa.De ello se sigue que para lograr adecuadamente el objetivo disuasorio, respetando elprincipio de proporcionalidad, dichos recursos deben valorarse en la fecha en que se impusola multa. A este respecto, por los mismos motivos, en el marco del artículo 15, apartado 2,del Reglamento nº 17, el límite máximo de la multa —fijado en un 10 % del volumen denegocios de la empresa afectada— se establece en función del volumen de negocios obtenidodurante el ejercicio social que precede a la decisión. Asimismo, en el marco de ladeterminación del eventual aumento de la multa destinado a garantizar que ésta tenga unefecto disuasorio, hay que tener en cuenta la capacidad económica y los recursos efectivosde la empresa en el momento en que se le impuso la multa, y no la evaluación pro forma quefigura en su balance, que es por naturaleza ficticia, resultado de la aplicación de las normascontables que la empresa de que se trata se ha impuesto a sí misma.En lo que atañe al segundo elemento, es decir, las estructuras jurídicas y económicas de quedisponen las empresas para poder apreciar que su conducta constituye una infracción, suobjetivo es penalizar en mayor medida a las grandes empresas, las cuales se presume queposeen información y medios estructurales suficientes para apreciar que su conductaconstituye una infracción y valorar los eventuales beneficios que puedan derivarse de ésta. Aestos efectos, el volumen de negocios en el que debe basarse la Comisión para determinar eltamaño de las empresas de que se trate, y consiguientemente su capacidad para apreciar elcarácter y las consecuencias de su conducta, debe ser el correspondiente a su situación en elmomento en que se cometió la infracción.(véanse los apartados 95, 96, 272 a 274, 278 a 280, 283, 285, 289, 290 y 302)

Cuando existen evidencias objetivas sobre la participación de empresas en un acuerdocolusorio, determina que la carga de la prueba recaiga sobre el indiciado por ser la defensacontraria al principio «id quod plerumque accidit» y al diverso «ontológico» conforme alcual: lo ordinario se presume en tanto que lo extraordinario se prueba. En este sentido lasentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) asuntos acumulados C 403/04 P y C405/04 P, Sumitomo Metal Industries Ltd y otra, derivado de un cártel en el mercado detubos de acero sin soldadura. 280

280 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 25 de enero de 2007, En los asuntos acumulados C403/04 P y C 405/04 P, que tienen por objeto dos recursos de casación interpuestos, con arreglo al artículo 56del Estatuto del Tribunal de Justicia, el 22 de septiembre de 2004, Sumitomo Metal Industries Ltd, NipponSteel Corp., con domicilio social en Tokio, representada por los Sres. J. F. Bellis y K. Van Hove, avocats, quedesigna domicilio en Luxemburgo (asunto C 405/04 P), partes recurrentes.


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47 En lo que se refiere, en particular, a los acuerdos contrarios a la competencia que,como en el caso de autos, se ponen de manifiesto durante reuniones de empresascompetidoras, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que se produce una infracción delartículo 81 CE, apartado 1, cuando estas reuniones tienen por objeto impedir, restringir ofalsear el juego de la competencia y pretenden, de este modo, organizar artificialmente elfuncionamiento del mercado (sentencia Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión,antes citada, apartados 508 y 509). En tal supuesto, basta con que la Comisión demuestreque la empresa afectada ha participado en reuniones en las que se han concluido acuerdoscontrarios a la competencia para probar la participación de dicha empresa en el cártel.Cuando la participación en tales reuniones ha quedado acreditada, incumbe a esta empresaaportar los indicios apropiados para demostrar que su participación en dichas reuniones noestaba guiada en absoluto por un espíritu contrario a la competencia, probando que informóa sus competidores de que ella participaba en las reuniones con unas intenciones diferentesa las suyas (sentencias de 8 de julio de 1999, Hüls/Comisión, C-199/92 P, Rec. p. I-4287,apartado 155, y Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 81).51 Procede señalar que esta apreciación de las pruebas es compatible con una reiteradajurisprudencia. En efecto, como el Tribunal de Justicia ya ha declarado en otras ocasiones,es habitual que las actividades que los acuerdos y prácticas contrarios a la competenciaimplican se desarrollen clandestinamente, que las reuniones se celebren en secreto y que ladocumentación al respecto se reduzca a lo mínimo. De ello resulta que, aunque la Comisióndescubra documentos que acrediten explícitamente un contacto ilícito entre operadores,dichos documentos sólo tendrán carácter fragmentario y disperso, de modo que confrecuencia resulta necesario reconstruir algunos detalles por deducción. En consecuencia, enla mayoría de los casos, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a lacompetencia debe inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en suconjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de unainfracción de las normas sobre competencia (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión,antes citada, apartados 55 a 57).

Los elementos a considerar al momento de motivar razonamientos sobre las prácticascolusorias son muy variados y dependen de los casos concretos, conforme a apreciacionesmuy particulares basadas en la rule of reason que obligan a fundar en serios análisis delaspecto económico de fondo, donde la norma de reconocimiento se apropia del contextopara orientarlo a los valores y eficiencia de la actividad económica de los agentes y de lasociedad, así como a la calificación razonable y ponderada de indicios y máximas deexperiencia. Lo importante es el resultado en consecuencias que cada caso merece,tomando en cuenta que la argumentación se mueve en el terreno de los principios, lasdirectrices, los efectos económicos, obtener el máximo de eficiencia

Si se permite una idea extra que aparece en las mejores resoluciones es tomar en cuentarecomendaciones de Cicerón, luego retomadas por Perelman para hacer énfasis en elcontenido y efecto emocional de los argumentos que bajo la calificación de excelenciaretórica son cruciales para convencer y orientar la aprobación de lo planteado en losrazonamientos.

Es así que un trabajo muy profundo y profesional de investigación, de conocer el fondo delproblema planteado y una buena elocuencia retórica que incluso «conmueva» serán la clavedel éxito. Estas ideas pretendo plasmarlas en el siguiente cuadro.


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Investigación Regular

InformaciónSuficiente

ConfiablePráctica colusoria 281

ArgumentaciónEmocional o social

Intelectual

En economía se usan las regresiones, la estadística y modelos econométricos 282 para hacerpredicciones que, mutatis mutandi, pueden aplicarse como ley de paso o criterio inferencial.

Estos recursos permiten generar o recrear alternativas de escenarios para justificar,válidamente y con criterios de probabilidad aceptables, determinadas inducciones.

Comentan los economistas que la realidad no se ajusta ni se corresponde con los modelosteóricos, especialmente de ciencias formales como el Derecho, incluso pueden pretenderfascinarnos o intentar confundir a través de los «econotrucos» argumentos que parecenesotéricos y escapan de la comprensión de cualquier humilde mortal, sobre todo cuando losvisten de alambicadas y retorcidas fórmulas y un lenguaje matemático difícil de digerir.

Sin embargo, es posible que apoyándonos en esas técnicas de investigación e inducción, seafactible adquirir conocimientos que pueden servir como inspiración y justificación al difíciltrabajo que los juristas realizamos cotidianamente.

En efecto, hoy ya no se discute que el AED -análisis económico del derecho- sea un criteriode interpretación y hasta de creación del orden jurídico al señalar objetivos, fines eincentivos que deben ser regulados.

Con base en esta metodología es factible construir escenarios probables e hipotéticos quepueden ensayarse, adicionando o eliminando variables mediante alternancia o disyunción yapreciar el resultado que, en un caso u otro, se presentan.

De especial utilidad pueden ser en los casos de cárteles donde sabemos que hay unarealidad pero está oculta o disfrazada, por lo que para conciliar esa realidad con el principiode seguridad jurídica es que se deben de motivar las decisiones señalando incluso losdetalles.

281 Una adecuada acusación o imputación de práctica colusoria requiere que l a autoridad practiqueinvestigaciones conforme a las formalidades y no incurra en violaciones que sean trascendentes o impliquenindefensión. La información obtenida ha de ser sufi ciente y confi able para motivar el acto, explicando yjustificando como se tomó la decisión. Los argumentos habrán de ser persuasivos, plausibles y convincentes,abarcando el contexto emocional o psicológico y racional o intelectual del auditorio o quien decide y revisa.La suficiencia, confiabilidad e idoneidad de la información debe ser tanto en los indicios como en los nexos,criterios inferenciales o máximas de experiencia. El argumento debe dar cuenta del entorno y de losincentivos como aspectos básicos para convencer. Un factor que puede ser decisivo es la retórica utilizada queapelando a aspectos emotivos o socialmente deseables hace plausible al argumento.282 Incluyendo el muy conocido ceteris paribus.


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Estos modelos de predicción probabilística, aunados a la ponderación y una razonablemotivación, pueden ilustrar y evidenciar, a través de distintos escenarios, como se afectaríao beneficiaría a determinados bienes tutelados.

El valor de las probabilidades depende, en mucho, del prestigio o reconocimiento que seconfiera a la regla probabilística que hará las veces de ley de paso o criterio de inferencia.Si nosotros construimos esa ley de paso con un sólido argumento de autoridad o con unapresunción legal es más que seguro se disipe cualquier duda razonable.

Sin embargo, cunado no es el caso y, alguien –sea una autoridad o un agente económico-simplemente afirma o hasta certifica que ocurrió determinado hecho o establece sumagnitud o características, apenas fundado en su experiencia profesional, tal argumento, sinmas respaldo, puede ser seriamente cuestionado si se le descontextualiza y no se adminiculacon mayores indicios que justifiquen la razonabilidad de la conclusión.

En cambio, si refleja y tiene una relación de proximidad o representatividad, de ladescripción respecto a la realidad o se expresa como una hipótesis fundada acerca del«orden normal de las cosas»; viene a ser una aproximación entre la representación quehagamos y respecto del objeto representado, por lo que la cercanía de la aserción a larealidad de la que se ocupa; con un grado de capacidad representativa de una descripciónrespecto a la realidad provoca un valor convictivo relevante. Es así que el argumento tieneque ver con el valor de la alegación del hecho y no con la prueba del mismo. 283

8.1.1 Mejor información disponibleEsta institución aparece expuesta en el artículo 34 bis 2 de la LFCE. Cualquier decisiónfundada en tal información debe incluir la expresión de las máximas de experiencia eindicios que las circunstancias permitan, para motivar adecuadamente la quaestio facti,siendo la finalidad legal relevar a las autoridades de cargas probatorias de imputación,cuando la deficiencia informativa obedezca a tácticas de ocultamiento que puedan utilizarsecomo causales de alguna acción de nulidad. 284

El antecedente de la disposición es el artículo 54 de la Ley de Comercio Exterior y elartículo 8.6 del Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobreAranceles Aduaneros y Comercio de 1994 del GATT. 285

Sobre el tema el Área de Libre Comercio de las Américas – ALCA dice que en las etapasde la investigación es relevante esta institución conforme a las siguientes razones:

283 Taruffo Michele (2002: 185, 186, 503-507) Para algunos autores es una probabilidad objetiva onormalidad del enunciado, el hecho o hipótesis no está probado pero resulta creíble por su proximidad conalgún paradigma de verdadero.284 El artículo 62 del RLFC establece que: Cuando un agente económico, directa o indirectamente involucradoen un procedimiento, se oponga a la inspección o reconocimiento ordenados por la Comisión, o no conteste alas preguntas que se le dirijan, deben tenerse por ciertas las cuestiones que con ello se pretenden acreditar, conbase en la mejor información disponible salvo prueba en contrario. Lo mismo se hará si no se exhibe, durantela inspección que efectúe la Comisión la cosa o documento que tiene en su poder o de que puede disponer.285 Vale la pena puntualizar que en éste último la mejor información disponible será utilizada en el dictado demedidas provisionales.


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Mejor Información Disponible (o "Hechos Disponibles") Norma de la OMC: En los casos enque una parte interesada o Miembro interesado niegue el acceso a la información necesariao no la facilite dentro de un plazo prudencial o entorpezca significativamente lainvestigación, podrán formularse determinaciones preliminares o definitivas, positivas onegativas, sobre la base de los hechos de que se tenga conocimientos (Acuerdo AD, Art. 6.8;Acuerdo SMC, Art. 12.7). 286

Esta institución, parece orientada a facilitar que la CFC motive y justifique decisiones encasos difíciles, especialmente las sanciones. Cobra especial importancia cuando la validezde lo resuelto dependa de si la decisión está soportada en suficiente o insuficienteinformación. Esto ocurre, primordialmente, cuando se deben motivar presunciones sobreprácticas monopólicas absolutas o demostrar el uso del correcto arbitrio para determinar elquantum de una multa, donde siempre es discutible y complicado aseverar si se está encondiciones o no de conocer e individualizar —en mayor o menor medida— lascondiciones económicas de un agente infractor, necesarias para la imposición de unasanción justa en el aspecto subjetivo de la responsabilidad.

Cabe considerar que la experiencia mundial apunta hacia la opacidad y secreto de los datosincriminatorios o relevantes para sancionar, atento lo cual, las autoridades, en muchoscasos, apenas disponen de información indiciaria o incompleta, por lo que deben decontextualizarse y ponderarse las exigencias formales y materiales de motivación parallegar a un justo medio o equilibrio.

Según se advierte del texto de la LFCE, la finalidad es doble:

a) impedir que queden impunes conductas prohibidas por la Ley, en razón de lanegativa de las partes a entregar información a la CFC; y

b) que de cuestionarse a la CFC una insuficiente motivación por falta de información,la justificación pueda ser que el agente afectado debió, a partir del OPR, aportar ydesahogar la información complementaria o de descargo y, si no lo hizo, se actualizauna preclusión en su perjuicio.

En este sentido es una institución análoga a la prevista en el artículo 46, fracción IV, tercerpárrafo, del CFF que establece una presunción de certeza y preclusión por consentimiento.La conclusión parece ser que si el agente cuestiona falta de información, se le puedarevertir el argumento con la excluyente de que él, precisamente, de existir tal, debió deaportarla. Esta institución aplica el principio de que nadie puede invocar en su favor,causales de nulidad, hechos o circunstancias que ellos mismos hayan provocado.

Un aspecto que puede suscitar debate, es que la institución exija al presunto infractor seauto-incrimine, lo cual a todas luces es criticable. Tampoco sería aceptable que la finalidadpueda trascender en relevar a la CFC de explicar y justificar su arbitrio en los casos que laley concede alternativas de elección, lo que no puede convertirse en una discrecionalidad

286 http://www.ftaa-al ca.org/WGroups/WGADCVD/spanish/041300.asp.


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total, en tanto que exigencias o atenuantes a una exhaustiva motivación deben depender yestar soportadas sobre bases probadas, ciertas y razonables.

En todo caso, debe prevalecer como referente obligado, la «interdicción de la arbitrariedad»que pudiera darse en casos que la autoridad sancione o restrinja sin motivar o lo haga a suantojo, capricho, conveniencia provecho o comodidad.

En conclusión, la autoridad debe abstenerse de sancionar, si no tiene la certeza de que se hacometido una infracción y estar en posibilidad de asegurar—con la suficiente y adecuadainformación relevante— la precisa responsabilidad del agente, esto es, la CFC no puedeevadir su obligación constitucional de motivar adecuada y puntualmente.

9 Fiscal, interpretación económica y jurídica de loshechos

Las normas tributarias sustantivas, análogamente a lo que sucede con las penales,establecen o definen un supuesto, conducta o status que amerita ser gravado; 287 se parte deuna presunción de capacidad contributiva —de contenido esencialmente económico— quepor razones de responsabilidad social justifica que el sujeto concurra a sufragar los gastospúblicos de manera proporcional a su capacidad, dados los beneficios sociales que obtiene.

Es así que el legislador crea categorías de contribuyentes, sustentadas en bases objetivasque justifiquen el tratamiento diferente y que pueden responder a finalidades económicas osociales, avaladas por razones de política fiscal o incluso extrafiscales. 288

Interpretar es conocer, precisar y desentrañar que conductas o situaciones puedencalificarse de gravadas, que eventos son los subsumibles y considerables como hechoimponible y cuáles no. Para discernir en casos difíciles, es necesario advertir quefinalidades persigue y avala la Constitución, 289 entendiendo las razones justificatoriasdesde una óptica constitucional.

Sin embargo, el proceso de interpretación no es algo simple, por el contrario resulta sercontroversial y complejo. Es un criterio común, aunque equivocado, el que plantea ydiferencia aspectos tales como interpretar la norma y calificar los hechos. Esa distinciónque incluso raya en atribuirles independencia, es ficticia, tal como antes quedó expuesto. 290

Prueba de ello es que para interpretar y entender el contenido, alcance y sentido deconceptos jurídicos indeterminados es menester, en cada caso concreto, primero apreciar enlo sustancial y calificar a los hechos y sus consecuencias a la luz del derecho y sólo despuéses factible apreciar como actúan las directrices y finalidades previstas en normas

287 Justamente por la analogía, principios y tratamiento jurídico que en ambas disciplinas opera se le llama aese supuesto hipotético, «hecho imponible» para recordar o identi ficar con las peculiaridades del «hechopunible».288 Tesis de jurisprudencia XV/2009 y XX/2009 de l a Primera Sala de l a SCJN, pendientes de publicar.Incentivos a ciertos comportamientos o sanciones a otros con el fin de orient ar conductas deseables paraconseguir objetivos de políticas sociales y económicas subsumibles en el orden constitucional.289 Fundamentalmente destacan las previstas como directrices en los artículos 3, 25 y 26 constitucionales.290 En los apartados 5 y 6, expliqué la correspondencia entre apreciar y cali ficar hechos, vinculados a lainterpretación de los textos legales


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abstractizantes que siempre conceden un margen de discrecionalidad o, si se quiere, delibertad de apreciación para construir la óptima regulación en cada caso.

En efecto, la naturaleza de las conductas gravadas es o tiene un contenido o significadoeconómico en adición a que la norma tributaria contempla objetivos de diversa índole,incluso de carácter político tal como razones de solidaridad social. Estos objetivos, seentienden previstos en la norma; por eso debe hacerse la lectura tanto de los hechos comodel supuesto hipotético a la luz de realidades económicas y sociales que fundamentan eldeber de contribuir.

Comentan los autores Pérez de Ayala y Eusebio González (1991: 215) que:“Suele confundirse al hecho imponible con el objeto económico del impuesto, pero no debe

ser así. El hecho imponible es un hecho jurídico y, por tanto, posterior a una ley; el objetodel impuesto es la realidad económica que se pretende someter a tributación, que existeantes de la ley y que sirve de fundamento para explicar porqué nace el tributo, en cuanto estarealidad económica es reveladora de una capacidad contributiva.”291

Interpr etación de las disposiciones fiscal es, Agos to 2005, Lic. Juan Carlos Izaza..\..\ ..\Clases \Fiscal\Interpretación\Interpetación de las normas fiscal es. Puntos fi nos agosto 08. Juan C arlos Izaza..doc

9.1 Criterios jurisprudenciales

9.1.1 Naturaleza económica de los hechosConsiderando la naturaleza económica de las conductas o circunstancias, que son elcontenido del hecho imponible, desde tiempo atrás la jurisprudencia de la SCJN, justifica yrecomienda usar criterios económicos para la interpretación de las normas y la calificaciónde los hechos.

LEYES FISCALES QUE IMPONEN CARGAS A LOS PARTICULARES, INTERPRETACIONDE.- En el artículo 11 del Código Fiscal vigente, que dispone la aplicación estricta de lasnormas tributarias que señalan cargas a los particulares, se abandonó el principio deaplicación "restrictiva" del precepto relativo del código anterior, y actualmente el intérpretedebe buscar un equilibrio entre los intereses de los particulares y los del Estado, utilizandopara ello los diversos métodos de interpretación, atendiendo incluso a la naturalezaeconómica de los fenómenos contemplados por dichas normas. 292

Casos de Price y Qualitas

9.1.2 Aplicación estricta con liberalidad para interpretarrazonablemente

Tradicionalmente se ha dicho que las normas fiscales deben interpretarse de maneraestricta. En el siguiente criterio la Segunda Sala de la SCJN distingue y precisa, con

291 José Luis Pérez de Ayala y Eusebio González, Curso de Derecho Tributario, Tomo I, primera edición,Editorial de Derecho Financiero, Madrid, España, 1991, página 215.292 No. Registro: 238,352 /Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Séptima Época / Instancia: SegundaSala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación / 82 Tercera Parte / Tesis: / Página: 31 / Genealogía:Informe 1971, Segunda Parte, Segunda Sala, tesis 13, página 93. / Apéndice 1917-1985, Tercera Parte,Segunda Sala, tesis relacionada con la jurisprudencia 274, página 459.


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propiedad, que es la aplicación estricta la que debe imperar para evitar crear cargastributarias por analogía pero, por supuesto, que autoriza utilizar cualquier criterio o técnicade interpretación siendo la literalidad uno de los factores a ponderar pero no el único ni elexclusivo, en este sentido la jurisprudencia que dice:

INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 12 DEL CÓDIGO FISCAL DEL ESTADO DE BAJACALIFORNIA.- Dicho precepto legal, al establecer que son de aplicación estricta las normasde derecho tributario que establezcan cargas a los particulares, las que señalen excepcionesa las mismas, así como las que fijan infracciones y sanciones, y, por otro lado, prever que lasotras disposiciones fiscales se interpretarán aplicando cualquier método de interpretaciónjurídica, evidencia que el legislador ha equiparado la aplicación estricta con un método deinterpretación jurídica, siendo que aquélla es, más bien, el resultado de la actividadinterpretativa. En esa virtud, dicha disposición debe entenderse en el sentido de prohib ir laaplicación analógica de las referidas normas, sin impedir que el Juez utilice los distintosmétodos de interpretación jurídica al momento en que deba definir su alcance. 293

Estas razones son reforzadas en el texto de la sentencia cuando se argumenta que:Por ende, en la interpretación de las normas fiscales que establecen los elementos esencialesde los tributos, si bien debe partirse de la lectura textual de la norma respectiva, puedenutilizarse todos los métodos reconocidos por la ciencia jurídica que juzgue el órganojurisdiccional del caso, en orden a evitar una aplicación mecánica de la disposicióncorrespondiente extraña a la facultad constitucional de decir el derecho en el caso concretode manera independiente y autónoma que ha sido encomendada a Jueces y tribunales(potestad jurisdiccional), lo que es acorde, al mismo tiempo, con el artículo 14constitucional, en la parte que los autoriza a dictar las sentencias "conforme a la letra o a lainterpretación jurídica de la ley".En ese sentido, las normas que establecen elementos esenciales de las contribuciones nodeben necesariamente ser interpretadas conforme a la simple literalidad de sus vocablos, nisegún rígidas pautas gramaticales, sino que pueden ser leídas computando su significadojurídico profundo, teniendo en cuenta el contexto general de ellas y los fines que lasinforman.Dichas conclusiones se ajustan a la transición histórica del Juez autómata al Juez racional..

También en este sentido y avalando el criterio expuesto la tesis siguiente:LEYES TRIBUTARIAS. SU INTERPRETACIÓN AL TENOR DE LO DISPUESTO EN ELARTÍCULO 5o. DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN.- Conforme a lo establecidoen el citado numeral, para desentrañar el alcance de lo dispuesto en las normas queestablecen el sujeto, objeto, base, tasa o tarifa de una contribución y las excepciones a ésta,las respectivas disposiciones deben aplicarse en forma estricta, mientras que lainterpretación del resto de las disposiciones tributarias podrá realizarse aplicando cualquierotro método de interpretación jurídica. Ante tal disposición, la Suprema Corte de Justiciaconsidera que la circunstancia de que sean de aplicación estricta determinadas disposicionesde carácter tributario, no impide al intérprete acudir a los diversos métodos que permitenconocer la verdadera intención del creador de las normas, cuando de su análisis literal envirtud de las palabras utilizadas, sean técnicas o de uso común, se genere incertidumbresobre su significado, ya que el efecto de la disposición en comento es constreñir a aquél arealizar la aplicación de la respectiva hipótesis jurídica única y exclusivamente a las

293 No. Registro: 175,568 / Jurisprudencia / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: SegundaSala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXIII, Marzo de 2006 / Tesis: 2a./J. 27/2006/ Página: 270


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situaciones de hecho que coincidan con lo previsto en ella, una vez desentrañado su alcance.294

9.1.3 Notoria imposibilidad práctica de cobro de un créditoLa interpretación de las normas y la calificación de los hechos son actividades que estánsujetas a un proceso que exige niveles de interpretación e investigación acuciosos así comoacudir a reglas de hermenéutica universalmente aceptadas tanto en contabilidad pero, sobretodo, en derecho.

Es pertinente distinguir y no se debe confundir a la interpretación económica —método deinterpretación jurídica— con la calificación económica del hecho, que consiste, más bien,en evaluar la verdadera naturaleza del hecho imponible para atribuirle las pertinentes yrazonables consecuencias jurídicas. Por supuesto que razonar así, no implica ni justificaforzar por interpretación la descripción jurídica para hacer que el hecho encajenecesariamente en ésta, pues implicaría una deformación de la fórmula legal. 295

El tema de la imposibilidad práctica de cobro de un crédito, es un ejemplo muy didáctico decómo es necesario acudir a la calificación jurídica y las consecuencias de facto, analizandouna realidad económica que se indaga sólo a partir de un proceso de interpretación ycalificación de los hechos —no de las normas— para llegar así a concretar el alcance yfuncionalidad de un concepto jurídico indeterminado que debe ser llenado de contenido porel intérprete, conforme a su experiencia y, seguramente, de los intereses controvertidos.

En este sentido viene al caso traer a colación los criterios jurisprudenciales siguientes:RENTA. EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN XVI, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, ALINCLUIR LA EXPRESIÓN "NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA DE COBRO", NOTRANSGREDE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTEEN 2005).- El citado precepto al establecer que las pérdidas por créditos incobrables serándeducibles siempre y cuando se consideren realizadas en el mes en el que se consuma elplazo de prescripción, que corresponda, o antes si fuera "notoria la imposibilidad prácticade cobro", no transgrede el principio de legalidad tributaria contenido en el artículo 31,fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues define dichaexpresión enunciativamente, dando ejemplos de los casos en que, entre otros, puedeconsiderarse que existe esa imposibilidad. Esto es, se trata de un concepto jurídicoindeterminado en la ley que describe un objetivo, un fin y un principio que sustenta la idea oconcepto mercantil y contable que implica considerar en abstracto una serie de hechos,conductas o situaciones que pueden regularse en casos concretos. De ahí que sea unconcepto enunciativo y no limitativo que exige que los hechos y su significación financiera,más que jurídica, se analicen y ponderen sistemática y relacionadamente con las pruebascorrespondientes para determinar de manera razonable y congruente la imposibilidadpráctica de cobro, ya que puede haber casos distintos a los específicamente señalados en lareferida fracción XVI. Además, no deja en manos de la autoridad fiscal la determinación dela base del impuesto, pues para resolver cuándo se acredita la notoria imposibilidad

294 No. Registro: 192,803 /Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: SegundaSala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / X, Diciembre de 1999 /Tesis: 2a. CXLII/99 /Página: 406295http://www.aele.com/analisis_tributario.shtml?AA_SL_Session=8ca686eefadf85c84d107be866a73260&x=251


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práctica de cobro, tanto el contribuyente como la autoridad deberán atender de maneraconjunta, razonable y congruente a las operaciones, razones y circunstancias de laincobrabilidad del crédito por haberse agotado prácticamente todos los medios ordinarios ylegales para su cobro, sin haberse obtenido. 296

RENTA. EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN XVI, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, ALESTABLECER QUE EXISTE NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA DE COBRO, ENTREOTROS CASOS, TRATÁNDOSE DE CRÉDITOS CUYA SUERTE PRINCIPAL AL DÍA DESU VENCIMIENTO NO EXCEDA DE CINCO MIL PESOS, NO VIOLA EL PRINCIPIO DEPROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2005).- El citadoprecepto reconoce que todos los créditos incobrables, derivados de su notoria imposibilidadpráctica de cobro, resultan deducibles, y precisa diversos momentos en que se considera laexistencia de dicha imposibilidad, cuya aplicación depende de la situación de cada crédito.Así, aunque el supuesto normativo previsto en el inciso a) de la indicada fracción XVI sólo serefiere a los créditos que no excedan de cinco mil pesos, no se prohíbe la deducción del restode ellos, en tanto que de la lectura integral del precepto aludido, se advierte que,independientemente de su monto, pueden deducirse todos los créditos cuya imposibilidad decobro sea notoria. En congruencia con lo anterior, se concluye que el artículo 31, fracciónXVI, de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en 2005 no viola el principio deproporcionalidad tributaria contenido en la fracción IV del artículo 31 de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, ya que enunciativa y no limitativamente precisalos requisitos para que los créditos adquieran la calidad de incobrables y reconoce elimpacto negativo causado en el patrimonio de los contribuyentes por la totalidad de laspérdidas por dichos créditos, ya que permite su deducción para efectos del pago delimpuesto sobre la renta, lo que revela que la determinación del gravamen atiende a lacapacidad contributiva real de los causantes. 297

RENTA. EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN XVI, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, ALESTABLECER QUE EXISTE NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA DE COBRO, ENTREOTROS CASOS, TRATÁNDOSE DE CRÉDITOS CUYA SUERTE PRINCIPAL AL DÍA DESU VENCIMIENTO NO EXCEDA DE CINCO MIL PESOS NO VIOLA EL PRINCIPIO DEEQUIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN 2005)- El citado precepto, alestablecer diversos requisitos para la deducción de créditos incobrables, no viola elprincipio de equidad tributaria contenido en el artículo 31, fracción IV, de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, pues si bien es cierto que para efectos de laestimación de la notoria imposibilidad de cobro otorga un trato desigual a los contribuyentesque tengan créditos mayores a cinco mil pesos en relación con aquellos cuyos créditos noexcedan de esa cantidad, también lo es que ello se justifica en tanto se trata de situacionestributarias o supuestos de hecho distintos, pues la cuantía de los créditos repercute en losrequisitos para demostrar su imposibilidad práctica de cobro. Esto es, la razón objetiva porla que el legislador estableció controles más estrictos para contribuyentes cuyos créditosrebasen la cantidad mencionada, obedece a que sus deducciones son susceptibles de afectaren mayor grado la capacidad recaudadora del Estado; de ahí que sea lógico que tratándose

296 No. Registro: 170,030 /Tesis aislada / Materia(s):Constitucional, Administrativa / Novena Época /Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVII, Marzo de2008 / Tesis: 1a. XXIII/2008 / Página: 126297 No. Registro: 170,031 /Tesis aislada / Materia(s):Constitucional, Administrativa / Novena Época /Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVII, Marzo de2008 / Tesis: 1a. XXIV/2008 / Página: 126


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de créditos de menor cuantía, se estime su imposibilidad práctica de cobro por el simpletranscurso del tiempo, mientras que para los de mayor cuantía sea necesaria la satisfacció nde mayores formalidades, como la demostración de la incapacidad financiera del deudor, envirtud de la inembargabilidad de sus bienes, de la inexistencia de bienes a su nombre, de sudeclaración de estado de quiebra o de concurso, pues de esa manera la autoridad puedetener certeza de que se actualiza una pérdida que impacta el patrimonio de loscontribuyentes y, en ese tenor, permitir su deducibilidad. 298

RENTA. "LA NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA DE COBRO DE UN CRÉDITO" AQUE SE REFIERE EL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO(VIGENTE EN 1997) ES UN CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO QUE, PORTANTO, REQUIERE DE UNA PONDERACIÓN Y VALORACIÓN SISTEMÁTICA PARAACTUALIZARLO AL CASO CONCRETO Y NO DE PRUEBAS FUERA DE CONTEXTO.- La"notoria imposibilidad práctica de cobro de un crédito" a que se refiere el artículo 25 delReglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en 1997 es un concepto jurídicoindeterminado porque describe un objetivo, un fin y un principio que sustenta la idea oconcepto mercantil y contable que implica, a su vez, considerar en abstracto una serie dehechos, conductas o situaciones que pueden ser objeto de regulación en los casos concretos.Tal concepto, enunciativo, no limitativo, se da sobre el esquema de clausus apertus y exigeque los hechos y su significación financiera, más que jurídica, se analicen y ponderen demanera sistemática y relacionada apreciando unos frente a otros, en una valuacióncontradictoria y en las relaciones de colaboración o correspondencia de pruebas, hechos delas partes y los que resulten públicos y notorios derivados de la experiencia en la materia,todo de manera conjunta, congruente y coherente conforme al principio contenido en elartículo 197 del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicable al orden jurídico engeneral. No debe pasarse por alto que para la evaluación basta que se reúnan estándares deprobabilidad y razonabilidad de la incobrabilidad por incosteable, por lo que no puedeexigirse que se interprete de modo que se deba acreditar la necesaria, absoluta e indiscutibleincobrabilidad; en la inteligencia que la incosteabilidad o posibilidad entendida comoidoneidad práctica de cobro es el factor relevante al asumir posturas y exigencias quepudieran corresponder a ciertos adeudos, relacionados con otros, con la realidad, prácticasy costumbres sociales, mercantiles y jurídicas del país. Así las cosas, no es posible establecerel concepto de crédito irrecuperable o incobrable conforme a criterios artificiales yapreciaciones teóricas atribuidas a cada uno de los adeudos aislados y separados delconcepto mercantil y social en que se dan, olvidando que no es tal la realidad comercial sinola concurrencia de múltiples operaciones, razones y circunstancias que deben evaluarse enconjunto, de manera razonable y congruente. Por consiguiente, enumerar cuáles serían laspruebas con las que el contribuyente probó tal o cual extremo de incobrabilidad jurídica eidealista respecto de cada uno de los adeudos, fuera del contexto de interrelación con ladinámica (por ejemplo, sentencias de juicios mercantiles, penales o declaratorias deausencia) viene a ser una exigencia que se basa en una particular interpretación de laautoridad fiscal, lo que no responde a la ponderación y valoración en conjunto, razonable,que exige el concepto jurídico indeterminado que necesita ser definido y concretado en su

298 No. Registro: 170,032 /Tesis aislada / Materia(s):Constitucional, Administrativa / Novena Época /Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVII, Marzo de2008 / Tesis: 1a. XXVI/2008 / Página: 125


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correcta aplicación por la autoridad jurisdiccional, en el caso, el Tribunal Federal deJusticia Fiscal y Administrativa. 299

RENTA. "LA NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA DE COBRO DE UN CRÉDITO" AQUE SE REFIERE EL REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO(VIGENTE EN 1997) ES UN CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO QUE, PORTANTO, REQUIERE SER INTERPRETADO POR EL JUZGADOR PARA SU APLICACIÓNAL CASO CONCRETO.- La "notoria imposibilidad práctica de cobro de un crédito" a que serefiere el artículo 25 del Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en 1997es un concepto jurídico indeterminado porque describe un objetivo, un fin y un principio quesustenta la idea o concepto mercantil y contable que implica, a su vez, considerar enabstracto una serie de hechos, conductas o situaciones que pueden ser objeto de regulaciónen los casos concretos. Por consiguiente, dicho concepto, al igual que todos los jurídicosindeterminados, requiere ser interpretado por el juzgador, tomando en consideración loselementos necesarios para su aplicación adecuada al caso concreto. 300

9.2 Evolución del derecho inglésButterworths UK Tax Guide 1994-95 301

Avoidance evitar, discover, strike down, and treat withinLa naturaleza del derecho fiscal y la aplicación del derecho: Elusión, evasión y planeación

El análisis legal y la función judicial consiste en Descubrir (enfocar, precisar, hallar, buscar, desenmascarar, descobijados, desnudos,

despejados, revelados) los hechosDeterminar la caracterización fiscal, peculiaridades de los hechos

Interpretar la ley 302

Aplicar la ley tal como fue determinada a los hechos tal como fueron descubiertos 303

No se puede negar, anular o desconocer una transacción, pero en la búsqueda del auténticoefecto legal una serie de transacciones pueden ser consideradas como una simple o únicapero solo donde sea posible realística e intelectualmente hacerlo, conectar o eslabonar elinicio con el fin para apreciarlo como único componente o entidad a la que el resultadofiscal sea aplicado 304

La teoría Westminster dice que la forma debe ser considerada y no la substancia

299 No. Registro: 177,480 /Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXII, Agosto de 2005 /Tesis: I.4o.A.501 A / Página: 2002300 No. Registro: 177,479 /Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXII, Agosto de 2005 /Tesis: I.4o.A.500 A / Página: 2004301 Butterworths UK Tax Guide 1994-9513th Edition, John Tiley editor, London Butterworths 1994302 La ley es un mandato de conducta en un contexto dado, entonces esa regla siempre advertirl a en esacorrelación o sistema donde opera, especialmente los intereses y principios que se pretende obtener de unarealidad concret a303 P. 8,304 P. 9


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En razón de estrategias para evadir o eludir contribuciones y maniobras cada día mássofisticadas, se cambia el criterio jurídico de interpretación por las prácticas, como loshechos determinan a la interpretación y no al revés. Rige un criterio utilitarista y de eficaciade los principios jurídicos que se pretenden defraudar o eludir por la manipulación que sehace del derecho.

Reglas regulan conductas, motivaciones y resultados. Si el comportamiento o las causascambian. La consecuencia es que las reglas y sus criterios de interpretación también debenser acordes y congruentes, correspondientes al ámbito social incidido.

Se acepta apreciar o atender a la substancia del caso o asunto para determinar lasverdaderas consecuencias fiscales de la transacción en la forma legal adoptada por laspartes

Con base en la sustancia se puede concluir que la forma se adecua al impuesto tanto comoalguna otra. Se descubre así el auténtico carácter que la transacción implica para la leyfiscal

Cuando los hechos y los acuerdos o formas jurídicas apuntan en la misma dirección, no sepueden disgregar o tratar por separado

Las connotaciones que las partes dan a las transacciones no son decisivas para establecer lanaturaleza

Se puede concluir que la transacción es un acto simulado si lo actuado es un intento paradar la apariencia de crear una realidad jurídica aparente, diferente de la que en realidad sedio o se creo.

Se dan esquemas o confabulaciones donde el impuesto reducido debe ser determinadosobre la base de los hechos o realidad jurídica creada 305

9.3 Ley españolaVer artículo español

Ley General Tributaria. España 58/2003, de 17 de diciembre,Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. España 306

Artículo 12. Interpretación de las normas tributarias.1. Las normas tributarias se interpretarán con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 delartículo 3 del Código Civil.2. En tanto no se definan por la normativa tributaria, los términos empleados en sus normasse entenderán conforme a su sentido jurídico, técnicoo usual, según proceda.

305 P. 11306 http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l58-2003.t1.html#c2s3

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/cc.tp.html#FEFF00610033


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3. En el ámbito de las competencias del Estado, la facultad de dictar disposicionesinterpretativas o aclaratorias de las Leyes y demás normas en materia tributariacorresponde de forma exclusiva al Ministro de Hacienda.Las disposiciones interpretativas o aclaratorias serán de obligado cumplimiento para todoslos órganos de la Administración tributaria y se publicarán en el boletín oficial quecorresponda.Artículo 13. Calificación.Las obligaciones tributarias se exigirán con arreg lo a la naturaleza jurídica del hecho, actoo negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados lehubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez.Artículo 14. Prohibición de la analogía.No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito delhecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales.Business Purpouse TestArtículo 15. Conflicto en la aplicación de la norma tributaria.1. Se entenderá que existe conflicto en la aplicación de la norma tributaria cuando se evitetotal o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deudatributaria mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes circuns tancias:Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos oimpropios para la consecución del resultado obtenido.Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos delahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales opropios.2. Para que la Administración tributaria pueda declarar el conflicto en la aplicación de lanorma tributaria será necesario el previo informe favorable de la Comisión consultiva a quese refiere el artículo 159 de esta Ley.3. En las liquidaciones que se realicen como resultado de lo dispuesto en este artículo seexigirá el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los actos o negociosusuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas, y se liquidarán intereses dedemora, sin que proceda la imposición de sanciones.Artículo 16. Simulación.1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será elefectivamente realizado por las partes.2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en elcorrespondiente acto de liquidación, sin que dicha calificaci ón produzca otros efectos quelos exclusivamente tributarios.3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación seexigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente.

9.4 Substancia versus FormaComentar el principio contable Sustancia vs. Forma

El principio de la sustancia sobre la forma permite a la administración calificar el hechoimponible “de acuerdo con su verdadera naturaleza, con independencia de la forma odenominación dada por los interesados y aplicar la norma eludida en el caso de conductas

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l58-2003.t3.html#FEFF0061003100350039


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realizadas “con el propósito probado de eludir el tributo Artículos 25 y 24 Ley GeneralTributaria española de 1963

Sustancia vs. Forma, si no hay una razón de negocios para soportar una operación entrecompañías que pertenecen a un grupo o si se adoptó una forma legal que no correspondecon sus características

El principio anglosajón de la substancia sobre la forma implica que los fiscos al aplicar lasleyes tributarias buscan determinar los efectos fiscales a través de la substancia de latransacción, más que por su aspecto formal. 307

Copiar del apunte del SAT las 4 doctrinas

..\..\..\Clases\Fiscal\Ensayo Inter Econ Hechos\Substancia vs. Forma\Prin substancia sforma resp asesores fiscales.doc

1) Doctrina de las transacciones falsas

2) Doctrina de las transacciones por pasos

3) Doctrina de la Razón de Negocios – Business Purpose

4) Doctrina de la Substancia sobre la formaPara los filósofos, la esencia es equivalente a quididad, término derivado de latín quid, quesignifica: razón, esencia, punto más delicado o importante, según el diccionario de la lenguaespañola el Pequeño Larousse ilustrado.La esencia, entonces, en el campo contable consiste en la verdad real de la operaciónrealizada, sobre cuyo valor cierto en el momento de producirse el hecho económico mide ocuantifica la operación independientemente de efectos posteriores por diferentes situacioneseconómicas. 308

Ver en TDI se recomienda sustancia vs. forma

9.4.1 Análisis económico de transacciones más allá de aparienciasformales

RENTA. EL HECHO DE QUE LOS SOCIOS DE UNA SOCIEDAD CIVIL APORTENSUS CUOTAS AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL POR ESTARINSCRITOS VOLUNTARIAMENTE AL RÉGIMEN OBLIGATORIO, NO IMPLICAQUE LAS APORTACIONES REALIZADAS A SUS FONDOS DE PENSIONES OJUBILACIONES SEAN DEDUCIBLES CONFORME AL ARTÍCULO 29,FRACCIÓN VII, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO.- El artículo 29, fracciónVII, de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los contribuyentes podrándeducir las aportaciones efectuadas para la creación o incremento de reservas parafondos de pensiones o jubilaciones del personal, "complementarias" a la queestablece la Ley del Seguro Social; sin embargo, lo anterior no implica que lasrealizadas a los fondos correspondientes a los socios de una sociedad civil sean

307 Supóngase que las partes (A y B) celebran un contrato de arrendamiento (forma), que tiene por objeto laenajenación de un inmueble, propiedad de A hacia B (substancia).308 http://www.actualicese.com/actualidad/2005/06/07/el-principio-contable-de-la-esencia-sobre-forma/


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deducibles, aun cuando éstos aporten sus cuotas al Instituto Mexicano del SeguroSocial por estar inscritos voluntariamente al régimen obligatorio de acuerdo con elartículo 13 de la Ley del Seguro Social, porque sin perder de vista que la tendenciaactual es extender el beneficio de la seguridad social no sólo al trabajador y a sufamilia, sino a quien no está sujeto a una relación laboral, no se trata de gastos ocostos de la entidad contribuyente destinados a la obtención de ingresos sino, en todocaso, de pagos de utilidades; prueba de ello es que deben registrarse en la cuenta decapital. Además, aceptarlo sería tanto como pretender cambiar la naturaleza de laparticipación de los socios (utilidades) en un costo de la actividad de la entidad,porque tal erogación no puede considerarse como necesaria para los fines de ésta,no fue establecida expresamente por el legislador, ni se advierte que pueda teneralguna finalidad social, económica o extrafiscal que la justifique. 309

RENTA. EL HECHO DE QUE EL ARTÍCULO 29, FRACCIÓN VII, DE LA LEY DELIMPUESTO RELATIVO ESTABLEZCA QUE LOS CONTRIBUYENTES PODRÁNDEDUCIR LAS APORTACIONES EFECTUADAS PARA LA CREACIÓN OINCREMENTO DE RESERVAS PARA FONDOS DE PENSIONES OJUBILACIONES DEL "PERSONAL", COMPLEMENTARIAS A LAS QUEESTABLECE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL SIN UTILIZAR LA PALABRA"TRABAJADOR", NO IMPLICA QUE TAMBIÉN LO SEAN LAS REALIZADAS ALOS FONDOS CORRESPONDIENTES A LOS SOCIOS DE UNA SOCIEDADCIVIL.- El artículo 29, fracción VII, de la Ley del Impuesto sobre la Renta disponeque los contribuyentes podrán deducir las aportaciones efectuadas para la creacióno incremento de reservas para fondos de pensiones o jubilaciones del personal,complementarias a las que establece la Ley del Seguro Social. Así, la interpretacióncausal y teleológica de dicho precepto, en relación con el contexto sistémico yfuncional y las consecuencias de carácter jurídico y económico que con el aludidomandato se pretenden, permiten conocer la verdadera intención del creador de dichanorma, que es establecer la posibilidad de deducir tales fondos atendiendoesencialmente a dos finalidades: la primera, que está encaminada a favorecer a unade las clases más vulnerables, la trabajadora (fin social); y, la segunda, que alpermitir la deducción se pretende compensar a las empresas por la erogación hechapara crear tales fondos en detrimento de la riqueza objeto del ingreso obtenido por elcontribuyente (fin económico). En virtud de lo anterior, con independencia de que ellegislador señaló en la indicada fracción que son deducibles las aportaciones paralos fondos de pensiones y jubilaciones del "personal", complementarias a las de laLey del Seguro Social y no utilizó la palabra "trabajador", lo cierto es que no hayrazón válida (justificación social, económica o extrafiscal) para concluir que tambiénlo sean las realizadas a los fondos correspondientes a los socios de una sociedadcivil (dueños de la entidad), que se disminuyen o restan de la utilidad distribuible, alno ser consideradas como un gasto necesario e indispensable y, por el contrario, depermitir tal deducción, se atentaría contra los principios generales que subyacen enla referida ley, que prevén sólo la de determinadas partidas expresamente

309 No. Registro: 168,563 /Tesis aislada / Materia(s):Administrativa / Novena Época / Instancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Octubrede 2008 / Tesis: I.4o.A.644 A / Página: 2438


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autorizadas, a la vez que se transformaría la naturaleza de un reparto de utilidades,atribuyéndole el carácter de costo de la actividad de la sociedad. 310

9.4.2 Abuso fiscal y planeación: Caso HalifaxEn el caso Halifax, 311 que es una entidad bancaria británica, con limitantes para acreditar elIVA, debía construir unos centros de atención telefónica. Para lo cuál, celebra con empresasde su grupo diversos contratos a fin de que éstas puedan recuperar el IVA que trasladan losconstructores independientes. Una vez que las empresas filiales solicitan la devolución delIVA las autoridades tributarias británicas niegan lo pedido, aduciendo que del contextoglobal de las operaciones se aprecia un plan artificial con la única intención de obtener unaventaja fiscal para eludir el IVA, sin tener algún objetivo económico autónomo por lo quees aplicable la doctrina del abuso de Derecho; tan es así, que sólo los constructoresindependientes habían prestado verdaderamente servicios de construcción y ellodirectamente a Halifax. El esquema es el siguiente:

310 No. Registro: 168,564 /Tesis aislada / Materia(s):Administrativa / Novena Época / Instancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Octubrede 2008 / Tesis: I.4o.A.643 A / Página: 2437311 Sentencia del TJCE, Gran Sala, de 21 de febrero de 2006 en el asunto C 255/02, petición de decisiónprejudicial planteada, por el VAT and Duties Tribunal, London (Reino Unido), en el procedimiento entre:Hali fax plc, Leeds Permanent Development Services Ltd, County Wide Property Investments Ltd yCommissioners of Customs & Excise. http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=es&newform=newform&alljur=alljur&jurcdj=jurcdj&jurtpi=jurtpi&jurtfp=jurtfp&alldocrec=alldocrec&docj=docj&docor=docor&docop=docop&docav=docav&docsom=docsom&docinf=docinf&alldocnorec=alldocnorec&docnoj=docnoj&docnoor=docnoor&typeord=ALLTYP&allcommjo=allcommjo&affint=affint&affclose=affclose&numaff= c+255%2F02&ddatefs=&mdatefs=&ydatefs=&ddatefe=&mdatefe=&ydatefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100&Submit=Buscar.


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El TJCE establece que no puede negarse, con base en la interpretación de la Sexta Directivaen materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a losimpuestos sobre el volumen de negocios, la inexistencia de las actividades económicas decarácter objetivo, sean cuales fueren las finalidades y los resultados de dicha actividad, amenos que fuera un caso evidente de fraude fiscal.

Sin embargo, al ser clara la intención del sujeto pasivo de consumar una práctica abusivacon la finalidad esencial de obtener una ventaja fiscal, contraria al objetivo perseguido enlas disposiciones, tal como la neutralidad del IVA, que es un principio fundamental delsistema común, no puede prevalerse del derecho comunitario para justificar le elusión delimpuesto.

Se enfatiza que la comprobación de una práctica abusiva, exige la aplicación formal de losrequisitos establecidos en las disposiciones relevantes respecto a que las operaciones tengancomo resultado la obtención de una ventaja fiscal cuya concesión sería contraria al objetivoperseguido por tales disposiciones. Pero también, de un conjunto de elementos objetivosdebe resultar que la finalidad esencial de las operaciones de que se trate consista en obtenerla aludida e indebida ventaja fiscal.

En esos casos, procede que las operaciones realizadas sean redefinidas para restablecer lasituación a como habría sido de no haber existido operaciones constitutivas de esta prácticaabusiva. Lo argumentado por el Tribunal se compendia en el siguiente esquema:


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Una conclusión del caso es, que lo cardinal de la litis, fue analizar, determinar y evaluar lascaracterísticas y naturaleza económica de la práctica o la esencia de los hechos,especialmente a partir de las consecuencias obtenidas, para poder luego calificarjurídicamente la actividad e imponer las consecuencias pertinentes a fin de controlar yreducir al máximo las distorsiones jurídicas y económicas. Es un caso de abuso del derechoy simulación 312 ante el cuál se levantó el velo de las formalidades jurídicas para descubriry revelar 313 la esencia de los hechos y del fenómeno económico que subyace tras unaplaneación o ingeniería financiera, lo que está oculto pero surtiendo plenamente sus efectoselusivos. El objetivo fue sacar a la luz la realidad material que esta debajo de lasestipulaciones, no admitiendo automáticamente la mera existencia formal de una situaciónque perjudique al fisco, si existen datos que indiquen ser otra la realidad y la intención delcontribuyente. En el control judicial efectuado se aprecia ponderar tres objetivos:Garantismo, Equidad y Sanción del fraude.

312 Que contraría los principios y valores que deben regir en el caso.313 Para usar una metáfora es desnudar el hecho subyacente de contenido económico.


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9.4.3 Ahorro fiscal y abusos: Caso CadburyLos antecedentes del caso fueron: Cadbury Schweppes plc es la sociedad matriz del grupoCadbury Schweppes, con residencia en el Reino Unido que ejerce su actividad en el sectorde bebidas y confitería. 314

El grupo cuenta, en particular, con dos f il ia les en Irlanda, Cadbury Schweppes TreasuryServices (CSTS) y Cadbury Schweppes Treasury International (CS TI), constituidas en elseno del International Financial Services Centre ( IFS C) de Dublín, donde estaban sujetasen 1996 a un tipo impositivo del 10 %. Estas dos sociedades están encargadas de captarfinanciación y ponerla a disposición del grupo.

En el año 2000, lo s Commission ers o f Inland Revenue (autoridad fiscal del Reino Unido),reclamaron a Ca dbury S chweppes la cantidad de 8 638 633,54 libras esterlinas en conceptodel impuesto de sociedades por los beneficios obtenidos por CSTI en 1996 ,por estimar quela legislación so bre las SEC 315 se aplicaba a las do s sociedades irlandesas. 316

Cadbu ry Sch wepp es interpuso recurso ante lo s Specia l Commissioners o f Income Ta x,sosteniendo que la legislación so bre las SEC es contrar ia al Derecho comunitario, enparticular por lo que respecta a la libertad de establecimiento. Los Specia l Commissionershan preguntado al Tribunal de Justicia si el Derecho comunitario se opone a una legislacióncomo la legislación so bre las SEC.

Según el órgano jurisdiccional que solicitó la consulta, CST S y CST I se establecieron enDublín exclus ivamente co n el fin de acogerse al régimen f iscal favorable del I FSC y deque no se le aplicaran determinadas disposiciones f isca les del Reino Unido.

En su fallo , e l Tribun al de Justicia recuerda que las sociedades o p erson as no puedeninvocar las normas comunitarias de forma abusiva o fraudulenta. Sin em bar go, lacircunstancia de que una sociedad se haya constituido en un Estado miembro con lafinalidad de beneficiarse de una legislación más f avorable no es, por sí sola, suficiente parallegar a la conclusión de que existe un uso abusivo de la libertad de establecimiento. Porconsiguiente, la circunstancia de que Cadbury Sch wepp es haya decidido constituir a lasempresas CST S y CSTI en Dublín con la finalidad reconocida de beneficiarse de unrégimen f iscal favorable, no constituye, en sí misma, un abuso y no excluye que Cadbu rySch weppes pueda invocar el Derecho comunitario.

Tam bién dice el Tribun al de Justicia que la legislación so bre las SEC establece unadiferencia de trato para las sociedades residentes en función del nivel de tributación de lasociedad que controlan. Esta diferencia de trato crea una desventaja f iscal para la sociedad

314 Según el comunicado de prensa del TJCE en relación con el asunto C196/04.315 Legislación del Reino Unido sobre las sociedades extranjeras controladas (en lo sucesivo, «SEC»)316 Con arreglo a la legislación fiscal del Reino Unido, los beneficios de una sociedad extranj era (controlada ydenominada SEC) propiedad en más del 50 % de una sociedad residente en el Reino Unido, se atribuyen a lasociedad británica la que tributa por ellos, cuando el tipo impositivo aplicado sea inferior a tres cuartas partesdel tipo aplicado en el Reino Unido. La sociedad residente recibe un crédito fiscal por el impuesto pagado porla SEC. Este sistema tiene como efecto obligar a la sociedad británica a pagar la di ferencia entre el impuestoabonado en el país extranj ero y el impuesto que hubiera debido cubri r si la sociedad hubiese residido en elReino Unido.


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residente a la que es aplicable la legislación so bre las SEC. La legislación sobre las SECconstituye, pues, una restricción a la libertad de establecimiento en el sentido delDerecho comunitario.

Por lo que se refiere a las justificaciones posibles de tal legislación, el T JCE señala queuna medida nacional que restringe la libertad de establecimiento puede estar justificadacuando se refiera específicamente a lo s montajes puramente artificiales destinadosúnicamente a eludir el impuesto nacional normalmente adeudado y no vaya más allá de lonecesario p ara alcanzar dicho objetivo.

El punto conclusivo de la sentencia dice lo siguiente:Los artículos 43 CE y 48 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a lainclusión en la base imponible de una sociedad residente establecida en un Estadomiembro de los beneficios obtenidos por una sociedad extranjera controlada en otroEstado miembro cuando dichos beneficios estén sujetos en este último Estado a unnivel de tributación inferior al aplicable en el primer Estado, a menos que talinclusión concierna únicamente a los montajes puramente artificiales destinados aeludir el impuesto nacional normalmente adeudado. 317 Por consiguiente, laaplicación de esa medida tributaria debe descartarse cuando resulte, en función deelementos objetivos y verificables por terceros, que, a pesar de que existan motivosde índole fiscal, la citada sociedad controlada está implantada realmente en elEstado miembro de acogida y ejerce en él actividades económicas efectivas.

Comentario 318

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2. DEFINICIONES Y PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DERIVADOS DE LAJURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EUROPEO

Elusión y prácticas abusivas

El Tribunal de Justicia Europeo ha manifestado que una persona que en principio se hallaríaamparada por la legislación comunitaria puede perder los derechos que le asisten en virtudde la misma si trata de abusar de ellos. Tales casos tienen carácter excepcional: se produceun abuso exclusivamente cuando, pese a haberse observado las condiciones previstas por lanormativa comunitaria, no se logran los objetivos perseguidos por dicha normativa y existela voluntad de obtener un beneficio creando artificialmente las condiciones exigidas para suobtención[4]. El TJE ha aplicado esta doctrina específicamente a la legislación comunitariasobre las restituciones a la exportación y sobre el IVA.

317 En esos casos de abuso parece ser que la cuestionada SEC debe aplicarse como medida antielusiva, sóloexcepcionalmente y en presencia de abusos acreditados con evidencias objetivas.318 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52007DC0785:ES:NOT


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En la jurisprudencia dictada en materia de imposición directa, el TJE mantiene, además,que la necesidad de impedir las prácticas abusivas o la evasión fiscal puede constituir unarazón imperiosa de interés general capaz de justificar una restricción de las libertadesfundamentales. 319 El concepto de evasión fiscal se limita no obstante a «los montajespuramente artificiales cuyo objetivo sea eludir el peso de la obligación fiscal nacional».Para ser lícitas, las normas fiscales nacionales deben ser proporcionadas y aplicarseexclusivamente con el fin de evitar « montajes puramente artificiales ».

Montajes puramente artificiales

Impelido por los argumentos expuestos por los Estados miembros, el TJE ha identificadouna serie de factores que no bastan en sí mismos para constituir un abuso, es decir, unmontaje puramente artificial. Ha sostenido, por ejemplo, que el mero hecho de que unafilial se establezca en otro Estado miembro no implica en sí una evasión fiscal[6], y elhecho de que las actividades llevadas a cabo por un establecimiento secundario en otroEstado miembro puedan ser desarrolladas asimismo por el sujeto pasivo desde el territoriode su Estado miembro de origen no permite llegar a la conclusión de que exista un montajepuramente artificial[7]. El TJE ha confirmado también de forma expresa que es plenamentelícito tener en cuenta consideraciones de tipo fiscal a la hora de decidir el lugar deestablecimiento de una filial[8]. El objetivo de reducir la propia carga fiscal es unargumento legítimo desde el punto de vista comercial en tanto en cuanto las operacionesdirigidas a lograrlo no equivalgan a una transferencia de beneficios artificial. Mientras lossujetos pasivos no hayan incurrido en prácticas abusivas, un Estado miembro no podrárestringir el derecho de libre circulación simplemente por el hecho de que en otros Estadosmiembros existan niveles de imposición inferiores[9]. Este principio se aplica incluso en elcaso de que en los sistemas fiscales de otros Estados miembros existan regímenesfavorables especiales[10]. El falseamiento en la localización de las actividadesempresariales como consecuencia de la concesión de una ayuda incompatible con elTratado CE o de una competencia fiscal perjudicial no confiere a los Estados miembrosderecho a adoptar medidas unilaterales de restricción de la libre circulación con objeto decontrarrestar sus efectos[11]. Convendría resolver este problema preferentemente en origen,aplicando los procedimientos judiciales o políticos adecuados. Evidentemente, también lasmedidas contra las prácticas abusivas deben atenerse a las disposiciones del Tratado CE enmateria de ayudas estatales[12]. La Comisión seguirá vigilando la aplicación de las normassobre ayudas estatales del Tratado CE y brindando su apoyo en los trabajos emprendidos enel seno del Consejo por el Grupo del Código de Conducta.

La aplicación de normas contra las prácticas abusivas estará justificada en la medida en quequede circunscrita a aquellas situaciones en que existe un elemento adicional de abuso. Ensu jurisprudencia reciente, el TJE ha brindado orientaciones más precisas respecto de loscriterios para detectar prácticas abusivas, es decir, montajes puramente artificiales. En elasunto Cadbury , el TJE ha sostenido que un establecimiento debe considerarse auténticocuando, basándose en una evaluación objetiva de factores verificables por terceros, enparticular, pruebas de la existencia física de locales, personal y equipo, demuestre unaactividad económica, es decir, que se trata de un auténtico establecimiento que ejerce

319 Eg. Lankhorst, C-324/00, apdo 37


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actividades económicas reales, y no de una mera filial «fantasma» o «pantalla»[13]. En elasunto Thin Cap [14], no se trataba de averiguar si el establecimiento de los sujetos pasivosera auténtico, sino si los Estados miembros en cuestión podían imponer restriccionesfiscales a las transacciones financieras entre empresas vinculadas. El TJE confirmó que elhecho de que las condiciones en que se desarrollan las transacciones financieras entreempresas vinculadas residentes en distintos Estados miembros difieran de las que sehabrían acordado entre partes no vinculadas constituye un elemento objetivo y verificable ala hora de determinar si las transacciones en cuestión constituyen, total o parcialmente,montajes puramente artificiales. En su opinión, la legislación basada en este principiocumpliría el principio de proporcionalidad a condición de que el sujeto pasivo pudieraaportar pruebas de la existencia de una justificación de índole comercial para la transacción.

Así pues, la detección de un montaje puramente artificial equivale, en realidad, a un análisis«sustancia sobre forma». La aplicación de las pruebas oportunas en el contexto de laslibertades contempladas en el Tratado CE y de las directivas sobre el impuesto desociedades exigen una evaluación de los objetivos y finalidad de éstas frente a los quesubyacen en las transacciones realizadas por sus futuros beneficiarios (sujetos pasivos). Enel contexto del establecimiento de las empresas, surgen evidentemente dificultades paradeterminar el nivel de presencia económica y el carácter comercial de las transacciones.Entre los factores objetivos que permiten determinar si existe una sustancia adecuadafiguran criterios comprobables tales como el lugar efectivo de gestión y la presenciatangible de una empresa, así como los riesgos comerciales reales asumidos por la misma.Sin embargo, no parece claro que estos criterios puedan ser válidos en el caso de losservicios financieros intragrupo o de las sociedades de cartera, cuyas actividades norequieren generalmente una presencia física significativa.

El TJE ha aclarado el alcance permitido de determinado tipo de normas contra la evasión yha establecido una serie de criterios para evaluar la autenticidad del establecimiento asícomo el carácter comercial de las transacciones realizadas por los sujetos pasivos. Aunquela aplicación de los principios que se derivan de la jurisprudencia dependerá, en últimainstancia, de los hechos ligados a casos concretos, la Comisión considera, no obstante, quemerecería la pena explorar la aplicación práctica de dichos principios a los diferentes tiposde estructuras y actividades empresariales[15].Propone que se emprenda esta tarea encolaboración con los Estados miembros y señala que acogerá con interés las aportacionesdel mundo empresarial.

Proporcionalidad

De conformidad con las sentencias dictadas en los asuntos Cadbury y Thin Cap , a fin dedeterminar si una operación constituye un montaje puramente artificial, las normasnacionales contra las prácticas abusivas pueden incluir criterios «de protección» que seaplicarán en situaciones en que exista una elevada probabilidad de abuso. Efectivamente, laComisión comparte la opinión sostenida por el Abogado General Geelhoed en el asuntoThin Cap, según la cual, el establecimiento de criterios razonables de presunción contribuyea una aplicación equilibrada de la legislación nacional contra los abusos, puesto que sirve alinterés de la seguridad jurídica de los sujetos pasivos así como a la capacidad operativa delas autoridades fiscales[16].


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Ahora bien, a fin de evitar que establecimientos y operaciones auténticos sean objeto desanciones injustas, resulta imperativo que, en aquellos casos en que se presuma laexistencia de un montaje puramente artificial, el sujeto pasivo tenga la oportunidad deaportar, sin tener que soportar trabas administrativas indebidas, pruebas de cualquierjustificación comercial que pueda existir al respecto. El grado en que corresponderá alsujeto pasivo demostrar que sus operaciones comerciales se han realizado de buena fe sedeterminará caso por caso. A este respecto, la Comisión considera que la carga de la pruebano debe recaer exclusivamente en el sujeto pasivo, y que debe tenerse asimismo en cuentala capacidad general de cumplimiento de este último y el tipo de operaciones de que setrate. En aras de la proporcionalidad, es también fundamental que los resultados del examenllevado a cabo por las autoridades tributarias puedan ser sometidos a un controljurisdiccional independiente. Por otro lado, las correcciones de los ingresos tributariosderivadas de la aplicación de medidas contra las prácticas abusivas deberían limitarseexclusivamente a lo imputable al montaje puramente artificial. Cuando se trate detransacciones dentro de un grupo ello significará la adhesión al principio de igualdad decondiciones, es decir condiciones comerciales equivalentes a las que habrían fijado unaspartes no vinculadas. Ahora bien, en opinión de la Comisión, esto no debe impedir a losEstados miembros imponer sanciones a los sujetos pasivos que se hayan servido deoperaciones abusivas para evadir impuestos.

9.4.4 Simulación y apariencia formalCasos de Coca y Qualitas

9.4.5 Levantamiento del veloLa teoría del levantamiento del velo corporativo trata sobre la elaboraciónjudicial de técnicas de investigación que permiten evitar fraudes y abusosmediante el uso instrumental de la personalidad jurídica, permitiéndole al juezprescindir de la formalidad jurídica que adopta una organización para indagar ensu interior los bienes y las personas que subyacen detrás de una personalidadjurídica.

Ver levantamiento del velo en Big Cola

TÉCNICA DEL "LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURÍDICA O VELOCORPORATIVO". SU SUSTENTO DOCTRINAL Y LA JUSTIFICACIÓN DE SUAPLICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICASMONOPÓLICAS.- En la práctica las condiciones preferenciales o privilegios de quedisfrutan las personas morales no sólo han sido usados p ara los efectos y fines lícitos quepersiguen, sino que, en algunas ocasiones, indebidamente han sido aprovechados pararealizar conductas abusivas de los derechos o constitutivas de fraude o de simulación ante laley, con distintas implicaciones que denotan un aprovechamiento indebido de lapersonalidad de los entes morales, generando afectación a los derechos de los acreedores,


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de terceros, del erario público o de la sociedad. De ahí que ese aspecto negativo de laactuación de algunas personas morales justifica la necesidad de implementar medios oinstrumentos idóneos que permitan conocer realmente si el origen y fin de los actos queaquéllas realicen son lícitos, para evitar el abuso de los privilegios tuitivos de que gozan.Luego, con el uso de dichos instrumentos se pretende, al margen de la forma externa de lapersona jurídica, penetrar en su interior para apreciar los intereses reales y efectoseconómicos o negocio subyacente que existan o laten en su seno, con el objetivo de poner uncoto a los fraudes y abusos que, por medio de esos privilegios, la persona jurídica puedacometer, en términos de los artículos 2180, 2181 y 2182 del Código Civil Federal. Para eseefecto, podrá hacerse una separación absoluta entre la persona social y cada uno de lossocios, así como de sus respectivos patrimonios, y analizar sus aspectos personal, de fines,estrategias, incentivos, resultados y actividad, para buscar una identidad sustancial entreellos con determinado propósito común, y ver si es factible establecer la existencia de unpatrón de conducta específico tras la apariencia de una diversidad de personalidadesjurídicas. Esto es lo que sustenta doctrinalmente a la técnica del "levantamiento del velo dela persona jurídica o velo corporativo". Por consiguiente, la justificación para aplicar dichatécnica al apreciar los hechos y determinar si son constitutivos de prácticas monopólicasconforme al artículo 10 de la Ley Federal de Competencia Económica, en el procedimientode investigación relativo, es conocer la realidad económica que subyace atrás de las formaso apariencias jurídico-formales.320

Ver artículo sobre tema

..\..\..\Comp Econ\Velo corporativo Simulación\Levantamiento velo simulación fiscalChapelet.pdf

Ahí mismo otros artículos

10 Expertiz en materia de propiedad intelectualEn tratándose del tema de patentes el Grupo Español de la AIPPI, en mayo de 2005 321 dijoque:

En definitiva, en los litigios de patentes las valoraciones sobre cuestiones técnicasvienen normalmente entrelazadas de forma indisoluble con valoraciones jurídicas,por lo que exigen de los peritos técnicos unos conocimientos jurídicos fundamentalesen materia de patentes, que no resulta fácil combinar.

Explica Huarte (2006: 51-60) que las patentes, con especial referencia a las deespecialidades farmacéuticas, son títulos de propiedad, de contenido sustancialmentetécnico, por lo que en casos de controversia exige entrar a fondo en consideracionestécnicas. Y para aportar conocimientos especializados en esos temas, los peritos debentener una formación y experiencia en los aspectos científicos pero también deben ubicarse y

320 No. Registro: 168,410 / Jurisprudencia / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVIII, Noviembre de2008 / Tesis: I.4o.A. J/70 / Página: 1271321 Huarte Salvatierra Vicente, Patentes e Industria Farmacéutica, Colección de Formación Continua, Facultadde Derecho ESADE, Barcelona Bosch Editor 2006, P. 60


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cohonestarlas con la comprensión de los principios y valores que se desprenden de losconceptos jurídicos indeterminados. Más adelante dice:

En mi opinión, los aspectos básicos sobre cuál debiera ser el papel de los peritostécnicos en los litigios sobre patentes, pueden resumirse en los siguientes puntos:– En litigios sobre violación y/o validez de patentes el juez ha de tomar sus propiasdecisiones a través de los ojos del «experto en la materia», que es quien estácapacitado para interpretarlas.- Los peritos técnicos que actúan en un litigio nunca son suficientementerepresentativos del «experto en la materia»; solamente son, con mayor o menorgrado de acierto, intérpretes de lo que entendería el «experto en la materia». Sufunción es ayudar al juez a entender qué es lo que el «experto en la materia»interpretaría a la vista de las reivindicaciones y descripción de la patente.- Por sí solas, las conclusiones finales a las que llegan los peritos técnicos(infringe/no infringe, inventivo/no inventivo, válido/inválido,...) debieran ser deescaso valor para el juez, porque es el propio juzgador quien debe llegar a unaconvicción y tomar una decisión.- Lo que es importante y valioso para el juez son las razones que exponen losperitos técnicos para justificar sus conclusiones.- Las razones que exponen los peritos técnicos debieran permitir al juez identificarlo que se ve a través de los ojos del experto en la materia y, por tanto, son la basetécnica sobre la que se debiera sustentar su decisión.Reconozco que se trata de un planteamiento cuya aplicación en España plantea hoyen día alguna dificultad debida a la todavía poco desarrollada especialización de losjueces españoles, pero que se asemeja mucho a lo que, con diferentes matices, ya seestá practicando en países europeos que poseen tribunales altamente especializadosen patentes, tales como Gran Bretaña y Alemania.

Resulta que el experto en la materia 322 es, en la mayoría de los casos difíciles, un grupo depersonas o equipo de trabajo que posee los conocimientos de un especialista normal en lamateria a la que se refiera la patente, lo que implica poseer el conocimiento propio delexperto y, además, tener a su disposición todo el estado de la técnica y la capacidad deinterpretarla correctamente, prescindiendo completamente de su capacidad inventiva.

Estas razones me parece que mutatis mutandi, son extrapolables al caso de marcas, ya que,en concreto, la problemática que existe en materia de propiedad intelectual presenta estadualidad, tener conocimientos para comprender cuestiones tecnológicas y de mercado pero,además, la capacidad para discernir los principios jurídicos que inspiran y rigen ladisciplina, ya que están indisolublemente vinculadas.

En los Estados Unidos de Norteamérica es peculiar que el análisis de marcas semejantes, engrado de confusión, implique un problema o tema basado esencialmente en «hechos» y noen aspectos de «derecho», tal como sucede en México.

322 The person skilled in the art


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Esta diferente perspectiva provoca que las decisiones en nuestro país se traduzcan endecisiones regidas, en muchos casos, basadas en un criterio subjetivo y superficial, tanto delas autoridades de propiedad intelectual como de las judiciales, pero ayunos de criteriosobjetivos y de verificaciones empíricas, tales como investigaciones de mercado quedebieran estar apoyadas en encuestas, entrevistas y trabajos de campo para inferir, entoncessi, reglas o bien aplicar criterios derivados de precedentes o casos análogos. En efecto, sóloa partir de información completa y criterios adecuados y pertinentes, será factible construirhipótesis y conclusiones probables y verosímiles de la realidad empírica, en el contexto delanálisis marcario. 323

En los Estados Unidos de Norteamérica para resolver los conflictos que surgen entre dosmarcas que se estiman semejantes y susceptibles de crear confusión, son típicos y usualesciertos factores de evaluación de los hechos a la luz del orden jurídico e incentivos de losagentes, que deben ser ponderados o balanceados, en conjunto, para construir, así, unaopinión objetiva y fundada, aunque basada en preferencias subjetivas de los consumidorespor ser la realidad pertinente; tales referentes son: La fortaleza de la marca del primer titular; El grado de semejanza entre las marcas del demandante y el demandado; La proximidad o similitud de los productos o de los servicios, en razón de sus

características, usos y expansión o ampliación de estos, funciones, propósitos ocanales de venta;

La probabilidad de que el primer titular sea diligente o negligente en hacer efectivassus acciones en caso de posible invasión de sus derechos;

La evidencia de que la confusión sea real; La buena fe del demandado si conocía la marca y aún así la copió o fue una mera

coincidencia que empezara a usarla como propia; La calidad del producto o servicio del demandado; y Lo sofisticado de los compradores. 324

En un caso posterior, la misma Corte Federal de Apelación del Segundo Circuito, haestablecido que la determinación de posibilidad de confusión entre dos marcas requiere deun proceso decisorio que tome en cuenta los hechos a fin de ser sopesados o balanceadosconforme a:

1. La semejanza o diferencia de las marcas en la totalidad de su dimensión gráfica,fonética, conceptual e imagen comercial.

2. La semejanza o diferencia en cuanto a la naturaleza de los productos o serviciossegún el uso descrito o tal como haya sido registrado en relación con la aplicaciónque haya dado el primer titular.

3. La distinta probabilidad de confusión en razón de los canales comerciales utilizados.

323 No es un misterio ni secreto que la opinión pública critica a muchas decisiones judiciales como legaloides,divorciadas de la realidad y carentes de una razonabilidad fundada en el sentido común. No es culpa sólo delos jueces sino de antecedentes ficticios que se van conformando y acept ando como ciertos desde sedeadministrativa.324 Polaroid Corporation, Plaintiff-appellant, v. Polarad Electronics Corporation, Defendant-appellee UnitedStates Court of Appeals Second Circuit. - 287 F.2d 492, Argued Jan. 17, 1961.Decided Feb. 28, 1961


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4. Las condiciones de venta así como las peculiaridades y preferencias de losconsumidores conforme a las cuales se efectúan las ventas, es decir. "impulso" vs.comprador cuidadoso o sofisticado.

5. La fama de la marca original (ventas, publicidad, usos atribuidos).6. El número y naturaleza de marcas similares usadas en mercancías similares.7. La naturaleza y el grado de cualquier confusión real.8. El lapso y las condiciones bajo las cuales ha habido un uso concurrente y sin

evidencia de confusión real.9. La variedad de mercancías en las que una marca es o no utilizada (incluye

conceptos como: marca de la casa, marca de la "familia", marca del producto).10. Cualquier correlación entre las partes (titular de la marca original y la posterior),

tales como:a) Un mero consentimiento para registrar o usar la marca.b) Las provisiones del acuerdo diseñadas para evitar la confusión, es decir

limitaciones en el uso contínuo de las marcas por cada parte.c) Funcionalidad de la marca, del uso, del registro y de la reputación del negocio

relacionado.d) Diligencia, negligencia, tolerancia o concesiones atribuidas por el dueño original

de la marca, indicativas de allanamiento o falta de confusión.11. El grado del derecho que el aspirante tiene para excluir a otros de uso de su marca

en sus mercancías.12. El grado de la confusión potencial, es decir, el de minimis o substancial.13. Cualquier otro hecho que acredite el efecto o el uso. 325

Estos parámetros deben, en cada caso, ser acreditados y refutados por las partescontendientes ante la oficina de marcas en oposiciones y otros procedimientos mediantepruebas idóneas, para acreditar o desvirtuar la semejanza en grado de confusión entre losproductos o servicios que amparan las marcas o del productor o prestador. Por lo tanto, lasdecisiones son resultado de una valoración de pruebas, pertinentes a poner en evidencia loque sucede en los mercados y no de criterios subjetivos o meramente formales y aparentes,que pueden rayar en la arbitrariedad.

Correlativamente, en México los litigios se basan en análisis meramente formales yabstractos de aspectos tales como el fonético, gráfico e ideológico, en tanto que en EstadosUnidos de Norteamérica y Europa ya existen precedentes de "initial interest confusion","reversal confusion", "pre and post-sale confusion" y otros más; todo ello derivado de laapreciación, calificación y valoración de pruebas en conjunto y relación con elcomportamiento del consumidor y los competidores que es la sustancia o esencia a tomaren cuenta.

11 El estilo de la motivaciónLara Chagoyan (2007: 125) parafraseando y comentando ideas de Helena Beristain dice losiguiente:

325 In re E.I. duPont de Nemours & Co., 476 F.2d 1357 (CCPA 1973)http://home.att.net/~jmtyndall/ustm/476f2d1357.htm


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La narración consiste en una exposición de hechos, es decir, la existencia de lanarración requiere la existencia de sucesos relatables. En general, dice la autora, larelación de una serie de eventos se llama relato, y puede ofrecer la forma de lanarración, como en un cuento, o bien de la representación, como en el teatro.Así, cuando un juez va a resolver un problema desde el Derecho, no sólo esindispensable que lleve a cabo todo un proceso argumentativo que le permita tenerpor probados los hechos, sino que además conviene que comunique (al menos) elresultado de dicho proceso con la mayor claridad posible. Tanto para resolver comopara comunicar la resolución de un caso es, pues, necesario tener un relato de loacontecido.

Abundando sobre el tema Lara (2007:126) dice también que:¿Qué es lo que caracteriza un relato? Según Bremond, en los relatos se presenta“una sucesión de acontecimientos que ofrezca interés humano y posea unidad deacción”. Dichos sucesos se desarrollan en el tiempo y se derivan unos de otros, porlo que ofrecen simultáneamente una relación de consecutividad (antes/después) y unarelación lógica (de causa/efecto).En una narración se presentan principalmente los hechos relatados, es decir, lasacciones realizadas por los protagonistas o personajes.El discurso —se dice— es el equivalente de las acciones. La narración es elprocedimiento discursivo más abundantemente utilizado; incluso es utilizado por otrogénero: el teatral. La diferencia entre el género narrativo y el teatral es triba en laestrategia de presentacióndiscursiva de los hechos.En ambos alguien cuenta a alguien una historia, pero en la narración la comunica unnarra-emisor a un receptor; mientras que en el drama, el autor comunica su mensajeal público. La narración ocupa también un lugar importante en el discurso oratorio,pues por lo regular en éste se requiere el relato de unos hechos antecedentes encualquiera de los géneros que lo conforman: el epidíctico, el deliberativo y eljudicial. Este último demanda la voz narrativa para el relato de los hechos que van aser analizados.

Siguiendo algunas ideas que propone Gascón (2004: 224-228) existen, en línea deprincipio, dos grandes técnicas de motivación: a) analítica y b) holista o globalizadora.

La técnica analítica entiende que la motivación ha de estructurarse en una exposiciónpormenorizada de todas las pruebas practicadas, del valor probatorio que se les ha asignadoy de toda la cadena de inferencias que ha conducido finalmente a la decisión. La técnicaglobalizadora, en cambio, consiste, grosso modo, en una exposición conjunta de los hechos,en un relato, una historia que los pone en conexión en una estructura narrativa. Lacelebrada y tan en alza coherencia narrativa –narrative coherence- es el mejor apoyoteórico de esta manera de actuar.

En la práctica judicial domina abrumadoramente la técnica del relato, aunque a veces no esutilizado con toda propiedad, especialmente cuando no se atienda al contexto general ycabal de lo que es la narrative coherence. Dicha técnica, sin embargo, presenta dosimportantes deficiencias que conducen a su rechazo. La primera es que, tal y como es


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puesta en práctica en la mayoría de los casos, la técnica del relato en vez de aclararconfunde, pues no cobra cuerpo en una exposición bien narrada de la historia de los hechos,sino en la declaración apodíctica de los mismos como probados, siguiendo en la forma –como se ha dicho- “el torturado y torturador modelo de la francesa phrase unique,redactada en jerga impenetrable y siempre bien aderezada de gerundios”. 326 Pero además—y esta es la principal deficiencia— la técnica del relato no sólo puede provocarconfusión, sino, lo que es peor, puede ser una pantalla que escude una decisión judicialinsuficientemente justificada, cerrándose la posibilidad de controlar de forma coherente laactividad probatoria.

Relatar los hechos, las pruebas que los justifican y su valoración conjunta, exigepreviamente la valoración singularizada conforme al estilo analítico examinando yvalorando todas las pruebas relevantes, requisito de saturación y exhaustividad que incluyay abarque pruebas que conduzcan o avalen la reconstrucción de hechos así como las quesean contrarias, distinguiendo y eliminando las pruebas no relevantes en razón de nopertenecer o ser ajenas a la pretensión deducida.

La motivación exhaustiva no se debe confundir con la simplemente profusa, entendiendoque la cantidad no es sinónimo de calidad sino que buscando la eficiencia comunicativa,deberán omitirse argumentos ad pompam o ad abuntantiam y, en cambio, ceñirse a laestructura lineal y a la mayor simplicidad y precisión posible, en el entendido que losobjetivos son explicar, justificar y hacer controlable la decisión asumida.

Como síntesis de lo que se lleva dicho, comenta Andrés Ibáñez (2006: 36-37 y 40-41) demanera elocuente y muy afortunada lo siguiente:

En el modelo, hoy constitucional, se trata de que el deber de motivar preactúe -y buena partede su eficacia radica en que lo haga de manera efectiva- sobre el curso de la actividadpropiamente decisoria, circunscribiéndolo dentro de un marco de racionalidad. Pero esclaro que, en la elaboración de la sentencia, el momento de la justificación sigue y se abre,lógicamente, una vez que la decisión ha sido adoptada. Por eso, lo que puede y debe hacer eljuez no es describir o casi mejor transcribir el propio proceso decisional, sino justificar conrigor intelectual la corrección de la decisión adoptada.Es preciso acreditar que la decisión no es arbitraria sino que se funda en razones

objetivables, esto es, susceptibles de verbalización, y dignas de ser tenidas porintersubjetivamente válidas. Wroblewski, por su parte, ha distinguido dos planos dentro delárea de la justificación: uno interno, del que debe resultar que existe una relación decoherencia entre las premisas que vertebran la sentencia y la conclusión. Y otro externo, quemira a asegurar la racionalidad probatoria en la fijación de las premisas fácticas. Esta, escierto, se produce en un marco de libre valoración, pero bien entendido que, en este caso,libertad sólo quiere decir proscripción de la prueba tasada. El juez, en la apreciación de laprueba, es libre frente al legislador, por decisión de éste, pero no lo es para operar almargen de lo sucedido en el juicio ni de espaldas a los criterios habituales del operarracional.Así, motivar la decisión sobre los hechos quiere decir elaborar una justificación específicade la opción consistente en tener algunos de éstos por probados, sobre la base de los

326 Andrés Ibáñez (1992: 288) probablemente inspirado en la obra de Benedetti.


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elementos de prueba obtenidos contradictoriamente en el juicio. Y, como se ha anticipado, elcorrespondiente deber apunta no sólo a hacer inteligible la decisión y a dotarla de lanecesaria transparencia, sino también a asegurar un modo de actuar racional en el ámbitoprevio de la fijación de las premisas fácticas del fallo.Pues bien, lo que el juez ha de acreditar de forma explícita mediante el proceso dejustificación o motivación es el uso correcto de esos instrumentos. Esto es, que ha operadode forma racional -por tanto en cada caso y en cada paso con un porqué verbalizable- paratomar la decisión de acoger o rechazar alguna de las hipótesis o intentos de explicación quele fueron presentadas.Debe, por tanto, comenzar por recoger en la sentencia las hipótesis en contraste, y expresarcon claridad como reacciona cada una de ella al tenor de lo que resulta del cuadroprobatorio. Bien entendido que éste, como producto sintético de lo ocurrido en el juicio,supone una previa valoración analítica de la calidad de cada fuente de prueba y de la(s)máxima(s) de experiencia empleadas en su examen, y del rendimiento de cada uno de losmedios de prueba. De todo ello se debe dar cuenta en la resolución.El modo de proceder suele descomponerse en los siguientes pasos: (1) formulada unahipótesis (por ejemplo: Fulano ha robado dinero, en un atraco en el que resultó lesionado);(2) se deducen de ella las consecuencias que, de ser cierta, se derivarían de la misma(Fulano tendría que presentar los estigmas propios de un traumatismo, guardado o hechouso del dinero...); y (3) se comprueba si el resultado de la actividad probatoria permite tenerpor existentes en la realidad los signos de esa hipótesis (Fulano fue asistido por un médico,presenta una cicatriz, cambió ostensiblemente de estándar de vida...).

En todo caso las líneas argumentativas, deben construirse bajo el esquema CRAC327 paraguardar un orden y coherencia aceptable.

Agregar de C V

327 Circunstancias o temas del caso concreto, puede requerir precisar un contexto, Regulación aplicable,comprende todas las generalizaciones pertinentes o aplicables al contexto fáctico, Aplicación lo que incluyela interpretación adecuación y relevancia de reglas a los hechos cali ficados, subsumir, adjudicar y asignar, esel argumento en si, incluye las explicaciones de prueba y demostración conducentes y pertinentes para llegar aevidenciar que el antecedente o premisas (fáctica y normativa) conduce al consecuente, Conclusión que es latesis que se pretende sostener para lo cual será muy pertinente destacar y reconocer las consecuencias quedeben ser las óptimas o más aceptables para las circunstanci as prevalecientes, un epílogo que destaque labondad y supremacía de resultados. En esencia coincide con el discurso oratorio judicial, que en su vertienteclásica, se componía de las siguientes partes: 1) un exordio o proemio; 2) narración; 3) argumentación, y 4)epílogo.


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Abundando sobre la narración de las circunstancias o acontecimientos del caso, Lara (2007:131) dice que:

También llamada acción, la narración es una exposición o relación de los hechos.Sirve esencialmente para informar a los jueces sobre el estado de la causa de que setrata. Es una exposición detallada de los hechos que de manera escueta se expresanen la propositio (que, como se vio, forma parte del exordio), y sirve de base para laparte decisiva del discurso, que es la “argumentación”. 328

Es una información que se proporciona a los jueces y al público (al lector de lasentencia) acerca del problema que se ventila, y sirve como base para la partedecisiva del discurso, que es la argumentación. Los elementos de la narración son eltiempo, el lugar, las acciones, los medios, la manera y el fin.

No debe pasar inadvertida la eficacia retórica de iniciar una línea argumentativa con unapregunta o cuestionamiento respecto a la hipótesis que se desea plantear y demostrar, paraluego aportar las pruebas, circunstancias, generalizaciones y argumentos en general queconduzcan a la plena explicación y justificación de lo propuesto.

Otro elemento retórico es evitar la cita o expresión de referencias329 ociosas o innecesariasque a nada práctico conducen ni son pertinentes o indispensables para justificar laconclusión y sólo distraen y provocan disgregar, disociar y disolver la contundencia yeficacia argumentativa. La eficacia comunicativa y plausibilidad de la concreción de losargumentos es fundamental, “de lo bueno basta poco”.

Ver si algo más sobre línea argumentativa sentencia española artículo Roberto LaraChagoyán o libro de Héctor Orduña

11.1Dimensión formalEl razonamiento jurídico debe, en la medida de lo posible, 330 atender los requisitos de lalógica formal que racionaliza y justifica el paso de las premisas a la conclusión por larelación de inferencia; esto es, permite justificar que a partir de ciertas circunstancias searribe a determinada conclusión.

Prueba de ello es que, conforme a las leyes y precedentes judiciales, las sentencias debenatender los principios procesales de congruencia, exhaustividad y motivación, so pena deser nulas. Igualmente, los razonamientos de las partes mediante los que se planteanpretensiones o defensas, deben también observar corrección formal; una prueba deargumentos formalmente inválidos son los conceptos de violación inoperantes.

328 El discurso oratorio judicial, en su vertiente clásica, se componía de las siguientes partes: 1) un exordio oproemio —cuyos elementos son a) la proposición y b) la división o partitio, en ocasiones se agrega unainsinuación de la conclusión como recurso retórico—; 2) narración; 3) argumentación, y 4) epílogo.329 Incluye la cita de: pruebas, circunstancias, generalizaciones y argumentos330 Concretamente para resolver los casos fáciles o at ender y dar respuesta a problemas simples dentro de loscasos di fíciles; t ambién para presentar ordenada y aceptablemente la conclusión o desenlace final de losplanteamientos, sean de las partes o del juez.


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En este contexto cabe tomar en cuenta que, para algunos, el formalismo jurídico es unaconcepción del Derecho. Sobre el particular comenta Atienza (2004: 85-89) que el término«formalismo» es oscurísimo y tiende a usarse en sentido peyorativo. Comenta que noobstante existir algunos tópicos como “las formas son importantes en el derecho”, apuntana cierta ambigüedad que es preciso aclarar a partir de dos maneras distintas de entender elformalismo como:

Característica del derecho.- Se identifica con lo que Weber denominó “racionalidadformal” o “Legalismo”.

Es así que el derecho consiste esencialmente en reglas o elementos abstractos(formas y generalizaciones) 331 por lo que las premisas de los razonamientosjurídicos funcionan como razones excluyentes o perentorias, de manera que losdecisores, en la mayoría de los casos, pueden prescindir de circunstanciasparticulares al no figurar en la regla abstracta preestablecida, siendo innecesariotomarlas en consideración y evitando así que, criterios morales y políticos delaplicador, puedan influir o contaminar la decisión.

Resulta así que tomar decisiones, salvo en casos marginales, es una tarea simple yrelativamente previsible, reductible a una mera subsunción sin necesidad dedeliberar.

El sistema jurídico, en esa concepción cerrada e insular, pierde comunicación eidentidad con otros subsistemas sociales, aunque limita o acota el poder de losoperadores, lo que parece explicable y justificable para órganos burocráticos 332 queconviene obedezcan a parámetros formalistas.

Concepción del derecho.- Los elementos formales asumen un carácter de absolutos,como razones fundamentales, a fin de construir una ideología tendente a lasimplificación de las operaciones de interpretación y aplicación del derecho.

En palabras de Hart o Carrió, se intenta no ver los casos de penumbra ni los casosdifíciles, tratando a todos como si fueran casos fáciles.

La argumentación de las decisiones se reduce entonces a puras deduccionesmecánicas.

Basta una lógica deductiva fundada en simple subsunción y se llega al extremo dereducir a un solo tipo de argumento: el modus ponens, el silogismo judicial.

La justificación de las premisas no existe, sino que se limita e identifica con lajustificación deductiva. Esto implica que un elemento o aspecto justificatorio de ladecisión, que es la deducción, se confunde y a ello se limita la resolución. La críticano es contra la lógica jurídica sino contra el logicismo jurídico que reduce todorazonamiento a sus elementos lógico-formales.

331 El derecho consiste esencialmente en reglas332 Situados en niveles bajos de la estructura del sistema jurídico.


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La evaluación formal de los razonamientos implicará que sean atendidos variosaspectos como:

Identificar las premisas y la conclusión dentro del pasaje, aspectos que en ocasionesno aparecen claramente conformados o delimitados sino que en una narrativaaparezcan mezclados.

Distinguir razonamientos deductivos de inductivos, es importante porque de ellodependerá el valor y la certidumbre de la conclusión que puede oscilar entreverdadera o probable en grados distintos.

Traducir mediante proposiciones a notación lógica, poniendo de relieve losconceptos o ideas esenciales para determinadas reflexiones o inferencias. Estoimplica construir los esquemas formales o estructurales pertinentes. 333

Es a partir de lo anterior que resulta posible construir la prueba formal de validez(validity) por una serie de razonamientos conectados o correlacionados (arsiudicandi o arte de la verificación).

La dimensión o concepción formal coincide con la justificación interna propuesta porWróblewski, conforme a la cual, la validez de una inferencia se obtiene a partir de premisasdadas. Es así que a un problema de carácter formal le basta una respuesta de lógicadeductiva basada en un esquema bien formado que haga válida la inferencia mediante elpaso de las premisas a la conclusión.

Incluso esta concepción formal, se corresponde con el argumento principal que proponeToulmin donde el paso de los datos a la conclusión se da, justificadamente, a partir de lagarantía. 334

MacCormick alude al requisito de universalidad, basado en que la premisa normativa sea laexpresión de una norma general o de un principio. Es así que el enunciado normativoindicará: Siempre que se den las razones (A, B, C,) debe tomarse la decisión D; deviniendoen un principio de justicia formal porque será de aplicación universal.

A estas ideas agrega que, explicar científicamente un acontecimiento, es no solo mostrarsus causas sino también sostener una hipótesis de tipo general que enlace las causas con elefecto. 335

El método lógico formal es aplicable para “los casos fáciles” o incluso para determinadosaspectos dentro de los casos difíciles donde hayan sido previamente resueltos aspectos delas dimensiones material y pragmática del razonamiento judicial.

11.2Dimensión materialDe acuerdo a esta dimensión del razonamiento, lo crucial es la validez o corrección delcontenido de las premisas, importa cómo, con qué y para qué se construyan, lo que en

333 Tomar en cuenta lo expuesto en el apartado 2.2.1.1334 Estas ideas han quedado también expuestas en el apartado 2.2.1.3.1.335 Atienza 1993: 141


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filosofía se conoce como el “ars inveniendi”. 336 Es así que se establece un compromisocon la verdad o corrección del contenido de los argumentos, enunciados o premisas yconclusión, determinantes de su solvencia y seguridad (soundness). Coincide con lajustificación externa de las premisas, 337 recurriendo a teorías no necesariamente formales.

El razonamiento jurídico, en conjunto, que es la materia de análisis o el fondo de todo actoadministrativo, demanda o sentencia, no es algo simple; por el contrario, son enunciadosque se construyen a partir de discursos complejos basados en datos, información,generalidades en temas jurídicos y no jurídicos, razones e incentivos, entre otros aspectos.

Comenta Atienza (2005: 67-78) que el razonamiento jurídico debe obedecer y contemplarexigencias y finalidades de muy distintos contenidos, entidades y contextos, tales como:

Lógico formales.- Las reglas básicas de los razonamientos —inductivos odeductivos— a efecto de poder subsumir circunstancias del caso en regulaciones ogeneralidades que conduzcan a conclusiones o hipótesis válidas.

Sin embargo, este enfoque del derecho, resulta cerrado, estático e insular, por lo quedebe ser apreciado también en relación con perspectivas diversas que son los temassustantivos de regulación.

Sistema social.- Se compone de aspectos muy variados, tales como los morales,políticos, económicos, científicos, tecnológicos y culturales, entre otros, conobjetivos y valores que deben ser atendidos.

Debe existir, por tanto, un objetivismo mínimo en materia de ética.

El realismo supone una concepción dinámica e instrumental del derecho, limitada auna racionalidad instrumental y estratégica conforme a fines externos. Es así que elderecho como argumentación, debe ofrecer una reconstrucción satisfactoria de unrazonamiento que de cuenta de sus elementos y fundamentos, morales y políticos,dentro de la unidad de la razón práctica.

Sistemático.- Identificar, interpretar, construir y aplicar la importancia y tendenciasde los papeles que juegan los principios y las reglas dentro de una práctica socialcompleja.

Esto conduce también a ponderar intereses en disputa, hechos y consecuencias, conel fin de solucionar conflictos o atender necesidades, satisfaciendo el interés social ala par de los derechos individuales.

336 En el “ars inveniendi” o “inventio” lo importante es encontrar, descubrir, investigar, aportar e inclusoinventar lo pertinente para la correct a o verdadera el aboración de las premisas, puede requerir analizar,separar lo accidental para destacar lo principal; en cambio, el “ars iudicandi” se encarga de ajustardiscursivamente esos argumentos conforme a reglas lógicas de operación y correlación, aplicaciones precisasque los robustezcan337 Acordes a la realidad o criterios de válida interpret ación del orden jurídico.


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Integralidad del derecho.- Es patente el debilitamiento de la distinción de un lenguajedescriptivo y otro prescriptivo; en cambio, se exige la conexión de ambos a efecto que, larazón jurídica, sea instrumental —medios idóneos— y práctica —alcanzar los fines—reivindicando el carácter práctico de la teoría y la ciencia que no pueden reducirse ya adiscursos meramente descriptivos.

Si entendemos al Derecho como ciencia social, de carácter instrumental y útil para guiar laconducta de las personas, resulta que los valores o fines últimos están dentro pero tambiénfuera en campos o disciplinas metajurídicas que, en virtud de las normas dereconocimiento, son juridificados.

Por tanto los razonamientos deben apreciarse en su contexto, correlacionados ysistemáticamente vinculados con sus causas, fines y el sistema social al que sirven.

Esto implica que los criterios de validez o corrección se encuentran y dependen de cadacampo en que se de la argumentación lo que incluye tomar en cuenta los bienes e interesesrelevantes para la moral, política, economía, sociología etc., a fin de asignarles tutelajurídica.

Por lo general los criterios de corrección de las argumentaciones materiales deben ser unabuena o adecuada explicación, conjetura, predicción o justificación, basados en máximas deexperiencia, leyes científicas o de la sana crítica, reglas técnicas, principios morales y losfundamentos para avalar la verdad, pasando a un segundo plano el uso de formasargumentales.

Hay problemas materiales que exigen explicar un fenómeno, predecir un acontecimiento,averiguar que algo ha sucedido de tal manera o que tiene tales y cuales características,justificar una acción, recomendar cierto comportamiento, etc., pero lo verdaderamenteimportante es la actitud de compromiso con lo que se afirma.

El resultado son premisas y conclusiones consignadas en enunciados aceptados por el queargumenta como verdaderos o correctos a partir de razones que dan cuenta de ello. (Atienza2006: 91-92)

Coincide con esta concepción de los argumentos, la idea de justificación externa, propuestapor Wróblewski, conforme a la cual, no basta sólo la validez de las inferencias sino quetambién el contenido de las premisas debe estar basado en buenas razones, determinantesde la corrección (normativa) o veracidad (fáctica) 338.

Esto implica la racionalidad externa de la decisión, de acuerdo a premisas calificadas comobuenas según estándares utilizados por quienes hacen la calificación, aportandoargumentaciones que pueden no ser deductivas.

MacCormick distingue los casos judiciales fáciles de los difíciles. En relación con estossegundos y tocante a la justificación externa considera que las decisiones deben ajustarsetanto al sistema (de leyes, o de decisiones anteriores) como al mundo debiendo así atender alos requisitos de:

338 Adjetivo que en inglés es soundness, en comparación con validity que es propia de la justificación interna.


167

Consistencia.- Las premisas normativas de las decisiones no deben entrar encontradicción con normas o enunciados (legales o jurisprudenciales) cuyo sentidoesté plenamente consolidado.

En la premisa fáctica, las proposiciones sobre el pasado no deben contradecirafirmaciones verdaderas sobre el presente, sino que deben ajustarse a la realidad enmateria de prueba y ser compatibles con hipótesis ya probadas

Coherencia.- Asume dos modalidades, normativa y narrativa.

La normativa implica que las decisiones, especialmente ante problemas deinterpretación o relevancia, la norma utilizada debe poder subsumirse bajo una seriede valores, principios generales o analogías.

Es dar racionalidad a la argumentación, que sea aceptable en conjunto, además deponderar el peso de principios y atender a una justificación frágil, débil o derrotable,típica en normas de textura abierta. Son especialmente significativos los argumentosa partir de principios y por analogía.

Conforme a la narrativa y especialmente cuando no existe la posibilidad de pruebadirecta, el enunciado fáctico debe superar un test de coherencia respecto al mundofenoménico, explicable en términos de principios racionales y esquemasexplicativos revisables (probable y verosímil).

La narración de los hechos debe ser persuasiva, fundada en pruebas y con baseadecuada de veracidad. También se exige la ausencia de contradicciones, laexhaustividad y saturación incluyendo que se explique como las eventualesproblematizaciones deben tenerse como superadas. La justificación sólo esprovisional puesto que los esquemas explicativos son revisables.

Consecuencias aceptables.- La justificación de los casos difíciles se da a partir de lainteracción entre argumentos basados en principios, 339 incluyendo la analogía yotros de carácter consecuencialista, que acaban siendo la base de la argumentaciónjurídica.

MacCormick distingue aspectos tales como las acciones del juez que producenciertos resultados como son las decisiones jurídicas y éstas, a su vez, una o variasconsecuencias con trascendencia tanto fáctica como jurídica y conectadas con elresultado sea de manera casual o remota.

Las consecuencias han de ser jurídicas, se evalúan en relación con una serie devalores, importando las implicaciones lógicas, siendo los argumentos hipotéticos, noprobabilísticos. Las razones utilizadas son finalistas (promueve un cierto estado decosas que se considera valioso) o de corrección (de la decisión en si misma).

339 Entendidos como normas generales que racionalizan a las reglas, lo que implica estén reconocidos por elorden jurídico.


168

11.2.1 Argumento de respaldoCualquier razonamiento jurídico, especialmente si se aprecia desde la perspectiva delmodelo de Toulmin, comprende básica y esencialmente un argumento principal,configurado por una regla o garantía que permite el paso a la conclusión a partir de ciertosdatos o circunstancias particulares.

Pero la razonabilidad, corrección y validez de las premisas, 340 depende, a su vez, de otrosargumentos que pueden ser denominados de respaldo. Su función es sustentar lasaseveraciones que se hagan, tanto de la certeza o probabilidad de los datos o hechos comode la corrección de la regla o enunciado normativo, bases del argumento principal.

Los tópicos341 en palabras de Atienza (2006: 185) cumplen la función de justificar lasdecisiones y ser el aval de las buenas razones para construir premisas. Pueden operar comorespaldo pero también como garantía de un argumento y ser valiosos para facilitar o inclusoresolver cuestiones de relevancia externa.

Es así que el citado respaldo aquilata y fundamenta la importancia, solvencia y laplausibilidad de los enunciados fáctico —datos— y normativo —regla—, en cuanto losconecta, correlaciona y valida, sea en función del mundo real o del sistema normativo a losque pertenecen y son su antecedente.

El Derecho, como ciencia social no es un fin, sino un medio e instrumento, una técnicasocial que induce a las personas para que asuman determinada conducta, socialmentedeseada, ante la amenaza de una medida coercitiva en su contra. 342

Es así que los dominios, valores, reglas y objetivos de otras disciplinas o ciencias talescomo la economía la política, la moral pública, la ingeniería, etc., son juridificadas oreconocidas por el derecho. Por lo tanto, al ser adoptadas, reconocidas e incluidas por elsistema jurídico las leyes que rigen en tales disciplinas, resulta que, ahora el derecho,asume la encomienda de obtener y alcanzar los fines económicos y sociales consiguientes.El resultado es que razones extrajurídicas, como pueden ser las político-económicas,morales, técnicas y otras más, se convierten en razones del derecho y, en consecuencia,deben ahora lograrse los fines respectivos de la mejor manera posible: la óptima para cadacaso.

Bajo ese enfoque resulta que la ratio y esencia del respaldo de cualquier enunciadonormativo debe tender hacia alguna consecuencia o fin valioso, consignado originaria ytípicamente en la ciencia jurídica o fuera de ella.

340 La fáctica que son los datos, circunstancias o hechos del caso y la normativa que es un conjunto integradoy fusionado de las normas o reglas adecuadas y pertinentes, adaptadas al caso y debidamente interpret adas ycorrelacionadas para det erminar las consecuencias jurídicas o conclusión.341 Entendidos como: Expresión vulgar o trivial. Una expresión repetida tantas veces que se ha convertido envulgar o trivial. Lugar común que la retórica antigua convirtió en fórmulas o clichés fijos y admitidos enesquemas formales o conceptuales de que se sirvieron los escritores con frecuencia. Tema general y común.Leyes lógicas o científicas. Hipótesis.342 Kelsen Hans 1983: 22. Estas ideas pueden ser ampliadas tomando en cuenta el concepto de normas dereconocimiento de Hart y positivismo incluyente.En el análisis económico del derecho se pretende disuadir por incosteable y onerosa toda conducta ilegal.


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Para ejemplificar, resulta que para el cabal entendimiento de un concepto ahoranormativizado como la proporcionalidad en relación con la capacidad contributiva,regulado en el artículo 31, fracción IV, constitucional, es necesario tomar en cuenta factoresy finalidades económicos y políticos involucrados. Análogas consideraciones cabe hacercon otros conceptos tales como medio ambiente sano, poder sustancial en el mercadorelevante, competencia desleal entre comerciantes, equidad, certeza y objetividad en losprocesos electorales, etc.

Por lo tanto, el respaldo de la garantía 343 es un argumento material y pragmático que debearmonizar, ser compatible y plenamente aceptable a la luz de la disciplina relacionada ytutelada por el Derecho. Como dice MacCormick, sólo es factible persuadir si losargumentos están justificados, si son conformes con los hechos establecidos y las normasvigentes, dicho en otras palabras, debe ser válido para convencer.

Consecuentemente, en los razonamientos jurídicos el respaldo debe conectar y armonizarpara así validar, a la garantía, 344 tanto con el instrumento (Derecho) como con el valor,principio y sustancia tutelados.

En efecto, el campo jurídico no es terminal o un fin último, sino intermedio e instrumental.Por tanto, el argumento de respaldo no se agota allí ni se concreta solo a los aspectosjurídico-formales sino que debe ser aceptable y acorde con la sustancia y materia deregulación y tutela. 345 Un razonamiento jurídico que no se ocupe de salvaguardar losintereses prevalecientes en el fondo, es injusto e ilegítimo, por desatender la función tutelarencomendada al Derecho.

Por tanto el argumento de respaldo son razones pertinentes, fundadas en criterios jurídicosy con la función de ser un puente y correlación entre los intereses y principios de ladisciplina tutelada y el enunciado denominado garantía a fin de demostrar su legitimidad ycorrección.

Disciplina tutelada 346

Derecho 347 Argumento de respaldo

Garantía 348

343 Entendido como premisa normativa o regla de un argumento principal.344 Enunciado de carácter abstracto que comprende las generalidades que en un caso concreto sean relevantes.345 En palabras de Toulmin (2007: 92) en cada campo de la argumentación hay que construir el respaldopertinente y ad hoc, sus palabras son: “…el tipo de respaldo al que deberemos acudir para establecer suautoridad (de la garantía) cambiará radicalmente a medida que pasemos de un campo de argumentación aotro.346 Enunciado abstracto y categórico sobre hechos. Valores, principios, consecuencias que en esa disciplina seregulan.347 Criterio interpretativo y justificatorio de cómo el Derecho protege, garantiza y hace funcional la materia osustancia tutelada. Correlación y pertenencia entre: enunciado genérico, medio instrumental y objeto tutelado.348 Enunciado abstracto e hipotético que funciona a modo de puente entre datos y conclusión pero en elcontexto y conforme a la naturaleza y particularidades de la disciplina tutelada.


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Pero el argumento de respaldo no sólo debe legitimar y fundamentar la corrección delenunciado normativo o regla del argumento principal sino que también debe acreditar lacerteza o probabilidad del enunciado fáctico, referente a los datos, hechos o circunstanciasconcretas.

En ciertos supuestos los datos o hechos se acreditan a partir de pruebas directas pero, enotros, solamente se dispondrá de indicios, lo que requerirá construir un argumentoinductivo, basado en demostrar la existencia de ciertos hechos 349 que asociados a máximasde experiencia y conforme a las reglas de la sana crítica permitan tener por acreditada, víainferencia, la existencia de determinadas circunstancias. Por tanto, el argumento derespaldo son razones que justifican la corrección y validez material del enunciado fáctico350 en el que se afirma conforme al resultado de pruebas desahogadas que se está antedeterminadas circunstancias particulares o hechos del mundo real, relevantes y suficientespara obtener, válidamente, la conclusión o pretensión. 351

Conviene precisar que los datos objeto de la prueba deben ser los referidos tanto a loshechos principales y pertinentes para tomar la decisión como los correspondientes a hechosinstrumentales pero necesarios para demostrar o comprobar a los primeros. 352

Mundo real 353

Derecho y experiencia 354 Argumento de respaldo

Datos o hechos 355

Las ideas anteriores se describen en el siguiente esquema:

349 Factum probanda son determinados indicios o circunstancias que a manera de síntomas posibilitan inferirla existencia de otros hechos conocidos como Factum probandum o presuntos, siempre tendrán la calidad deprobables.350 En el vocabulario de Toulmin son los datos, razones o grounds que son base de la conclusión o pretensión.351 El razonamiento se compone de dos o más argumentos suficientes e idóneos tanto para la determinacióncomo para la cali ficación de los hechos.352 Suponiendo en un caso penal que el indiciado al advertir la presencia de policías inicia una carrera y esohace presumir sospechas.La coartada de la defensa puede ser que estaba al límite para llegar a tiempo a su trabajo y por eso apresuró elpaso. Este argumento debe robustecerse con acreditar la relación laboral, la hora de inicio de la jornada y quehace sentido que decidiera correr si es que estaba retrasado y que apresurando el paso libraría llegar conretardo. Todos estos son datos instrumentales para demostrar, a manera de indicios, la actitud del inculpado.353 Enunciado categórico sobre hechos reales o verosímiles.354 Razones y estimaciones de por que hay evidencia sustentabl e, asociada de máximas de experiencia yrazones de sana crítica que le dan el carácter de cierta o probable a la afirmación.355 Enunciado esencialmente descriptivo de hechos o circunstancias concret as, relevantes y sufici entes que sedan en el caso.


171

11.3Dimensión pragmáticaLas funciones básicas del Derecho son, a partir de su eficacia, encauzar y controlar laconducta de personas y autoridades así como resolver conflictos sociales. Bajo estaconcepción se intenta conocer el «para qué» de la argumentación.

Dice Atienza (2006: 92) que las premisas y las conclusiones en la concepción pragmáticano son enunciados sin interpretar aunque dotada de validez lógica la inferencia 356 nienunciados interpretados como verdaderos o correctos 357 sino enunciados aceptados; estoes como consecuencia de un diálogo que produce aceptación o bien, del discurso retóricodonde las premisas deben ser aceptadas por el auditorio. El énfasis recae sobre loselementos pragmáticos del lenguaje y en el resultado obtenido.

Es así que el discurso jurídico ha de ser útil y eficaz lo que impone: 358

Considerar el Derecho y los problemas jurídicos en relación con el contexto.

Las teorías o doctrinas van dirigidas a un determinado auditorio y tienen un propósitoque debe alcanzarse o concretarse.

El nivel de abstracción en la construcción de conceptos y teorías debe ser el adecuado,de modo que sean aplicables y cumplan su función de justificación.

356 Lo que corresponde a la concepción formal de la argumentación.357 Que sería el resultado del aspecto material de los argumentos.358 Atienza (2006: 57)


172

Una visión instrumental y finalista del Derecho es indispensable para conseguirresolver, prevenir o tratar los conflictos, a la par que se obtengan los fines sociales,junto con los fines internos del Derecho.

Es preciso vincular al Derecho con las necesidades prácticas de los hombres

Las consecuencias al futuro son definitorias pero deben estar basadas en experienciasdel pasado.

Los enunciados, como prioridad, deben ser útiles, importando menos sucorrespondencia con el mundo o la corrección; de ahí la importancia del diálogo.

Cita a Toulmin quien asegura que el pragmatismo es una actitud mental en que el valorde la teoría se juzga por el grado, en que esa teoría, puede ponerse en práctica, en quecabe efectuar con ella cambios para el bien de los hombres.

Se aprende argumentando. No es decir a los jueces y juristas cosas que no sepan, sinorecordarles lo que ya saben pero frecuentemente no practican.

Comenta Atienza (2006: 250 y 259) que, en la práctica, como elementos de laargumentación judicial es posible distinguir entre la perspectiva o concepción dialéctica yla retórica.

El debate dialéctico tiene lugar entre dos o más argumentos que se confrontan eninteracciones sea entre los contendientes o ante el auditorio o decisor para concluir endeterminada síntesis o conclusión. Para validar el procedimiento o «juego dialéctico» debenacatarse ciertas normas de comportamiento que posibiliten a los contendientes igualdad deoportunidades para examinar los pros y contras, las que gobiernan y dirigen el ejercicio delos papeles de defensor u oponente.

La finalidad puede ser dialógica y consiste en la búsqueda de la mejor opción o la verdad através de confrontar y comparar posturas que parezcan contradictorias, cooperando lossujetos en ese objetivo. Pero en otras ocasiones se trata de una finalidad estratégica dondela persuasión se consigue defendiendo o, incluso fortaleciendo, ciertos planteamientospropios o descalificando los del adversario, lo importante es vencer al contrario con elmejor argumento o con aquel que ya no pueda ser refutado.

En cambio, el discurso retórico se basa en discursos largos, bien diseñados y articuladosestratégicamente, para persuadir con carácter unitario y unidireccional o conseguir queotros acepten o se convenzan de nuestro punto de vista, para lo cual desempeña un papelprincipal la comunicación personal dirigida a inducir ciertas creencias o disposiciones o aprovocar determinadas reacciones y actuaciones. Es importante convencer359 pero antespuede ser necesario conmover360 para lograr la aceptación de la postura que se presenta conelocuencia, recomendaciones que datan desde Grecia y Roma.

359 Con razones, pruebas razonables360 Apelando a las emociones o sentimientos, es aquí donde las falacias pueden ser “ coladas” a fin de ganaraceptación.


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Simbólicamente el debate dialéctico se representa por opuestos en contienda que danlugar al avance de la discusión como una línea quebrada, en tanto que el discurso retóricoasemeja a una línea argumentativa unidireccional, estratégica, planeada y diseñada paraconvencer aprovechando todos los recursos provistos por la literatura, psicología,política, estudio de las figuras de dicción y de pensamiento o de las emociones. En larealidad, es difícil encontrar formas puras, mas bien abundan las combinaciones con mayoro menor énfasis de una u otra perspectiva. Figuras de uso frecuente son los argumentos adhominem que explotan especialmente los sentimientos y emociones del auditorio y losargumentos de autoridad que tienen una fuerza convictiva peculiar así como los tópicos olugares comunes y aceptados como indiscutibles que permiten respaldar y aceptar ciertasproposiciones o conclusiones.

Existe un cierto paralelismo y semejanza entre los aspectos de representación yconcepciones de la argumentación, tal como en seguida se enuncia.

Argumentación

Aspecto, representación Concepciones

Sintáctico Relaciones de argumentos Formal Estructura

Semántico Sentido de enunciados Material Contenidos

Pragmático Acto de lenguaje efectuado Pragmática Convencer, funciones

La función de las sentencias tiene una honda huella y repercusión en el quehacer social, noen balde Perelman dice que el juez construye la «paz judicial» con sus buenas sentencias einvoca la metáfora de un juez cibernético donde alude a las fuentes que alimentan alproceso judicial pero también como estas retroalimentan a tales fuentes. El proceso judicialdebe apreciarse en su justa dimensión, dentro y como parte del proceso social,interactuando de manera recíproca, dinámica y constructiva o destructiva, según sea elcaso.


174

La motivación de la quaestio facti siempre parte, ha de estar relacionada y debe darse apartir de la pretensión o las pretensiones deducidas, sea por las partes en juicio o por elacontecimiento que mueve a la autoridad administrativa a actuar. Son los hechos de lapretensión los que deben guardar coherencia y conexión con el acervo probatorio. Enefecto, hablar de hechos y pruebas relevantes significa hacerlo en esa relación decodependencia.

La refutación o problematización, que es la interacción de pretensiones y oposiciones en uncontexto dialéctico, para que sea operante debe, a su vez, estar justificada tal como seilustra en el siguiente gráfico.


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Las decisiones –actos administrativos y sentencias- usualmente son pluridecisionesencadenadas, derivadas de múltiples pretensiones. En ese sentido, deben darse tantasquaestio facti como pretensiones haya y problemas a decidir. En este sentido son muyclaras las sentencias del TJCE donde se plantean los problemas o puntos de conflicto yluego, en un enfoque dialéctico, se construye la decisión para cada aspecto o tema enespecífico.

11.4Materia penalFinalmente y en lo concerniente a la materia penal y el derecho administrativo sancionador,la referencia y correspondencia entre los elementos normativos, los hechos y las pruebaspertinentes a estos, ha de ser clara y evidente. Es así que a partir del tipo o descripción de lainfracción deben existir hechos que satisfagan esos supuestos y las pruebas deben darse yestar precisa e indiscutiblemente asociadas y relacionadas con el acreditamiento de esoshechos tal como se describe en seguida:

Datoscausa

Garantíaprincipio

Respaldoley

Cualificadormatizador modal

Refutaciónexcepción

PretensiónconclusiónPor tanto

Puesto queEnunciado normativo hipotético: “Si A entonces B”Basado en regla general (provisional o absoluta)

Debido a queFundamento Enunciado categóricoRegla general


Dado queHechos casuísticosSuficientes colmen garantía

Probable, Plausible, Presumible,Derrotabilidad normativaCondicionado, sujeto a modalidad

¿Con quécuentas?

¿Cómo hasllegado hasta

aquí?

Garantíaprinc ipio

Respaldoley

Datoscausa

Prueba

Prueba


176

Hecho A Prueba IPrueba IIPrueba III

Elementos del tipo

Hecho B Prueba IPrueba IIPrueba III

Delito

Datos,elemento 1

Responsabilidad

Dolo

Culpa

Atenuantes

Agr avantes

Hecho 1

Hecho 2

Hecho 3

Hec ho 1

Hec ho 2

Hec ho 3

P rueba 1

P rueba 2

P rueba 1

P rueba 2

Prueba 1Prueba 2

Prueba 3

Pr ueba 1

Datos,elemento 2

Hecho 1

Hecho 2

Hecho 3

Prueba 1

Prueba 2

P rueba 1

P rueba 2

P rueba 3

Prueba 1

P rueba 1

P rueba 2

P rueba 3

Debe exist ir una fundamentacióny motivación de

Norma elementos que se danHechosPruebas

En una clara referencia a como ha de ser la motivación en una sentencia penal, RuizVadillo 361 dice que

No es «obligado ni necesario» que el juez o el tribunal hagan un examen exhaustivo de laprueba y expliquen el porqué de la relevancia dada a cada medio en concreto: «por qué (se)creyó a dos testigos y (se) dejó de creer a tres o por qué (se) dio más credibilidad a uninforme pericial que a otro».

361 E. Ruiz Vadillo, «Hacia una nueva casación penal», en Boletín de Información del Ministerio de Justicia,n. 1.585, p. 5.685. Citado por Andrés Ibáñez, (1992: 293).


177

De ahí que estime suficiente que se «deje constancia de los datos de que se ha dispuesto,declaraciones a favor o en contra, pericias en uno y otro sentido, etc., y cómo a su través,con prueba inequívoca de cargo, se llegó a la condena». Porque «lo importante es decircuáles son los hechos inequívocamente probados, y de ellos obtener la correspondienteconclusión».

11.5Desvío de poderEjercer facultades discrecionales tiene como límite atender a los fines o consecuencias paralos cuales fueron concedidas, según el artículo 51, fracción V, de la LFPCA.Complementariamente, el artículo 3, fracción III, de la LFPA agrega que esa finalidad es deinterés público y sin que puedan concurrir fines distintos. A primera vista, esos fines oconsecuencias son aplicaciones o concreciones de las políticas públicas que laAdministración debe llevar a cabo, requisito esencial para legitimar la discrecionalidad.

Dice Dromi (2001: 263) que los agentes públicos deben actuar cumpliendo el fin de lanorma que otorga las atribuciones y sus actos tener en miras la finalidad prevista por elordenamiento normativo. Trae a colación una sentencia argentina que dice:

El fin del acto administrativo debe enraizarse e integrarse con el fin último que la ley sepropuso al otorgar la potestad en cuyo ejercicio aquél se dictó, y en tal sentido debeprecisarse que el fin del acto es un presupuesto de legalidad. Es por ello que la desviación depoder se configura siempre que el órgano administrativo persiga con el acto que di cta, un findistinto al señalado por el legislador. 362

Comentan Atienza y Ruiz Manero (2000: 91 y ss.) que el exceso de poder es un medio decontrol del poder público que puede darse en tres vertientes: a) competencia del órgano, b)forma del acto y c) fin para el que se confiere una potestad basada en facultadesdiscrecionales, esto es, la consecuencia del acto.

Como un elemento de este género, está el desvío de poder (le détournement de pouvoir) deorigen jurisprudencial, que surge como reacción del Consejo de Estado francés frente alformalismo jurídico, para someter los actos administrativos discrecionales al controljudicial. Es así que a partir de la segunda mitad del siglo XIX comenzó a anular ciertosactos de la Administración por entender que el poder conferido se había ejercido para un findistinto al previsto.

Como ilustración viene al caso citar la cita de un paradigmático caso de lajurisprudencia francesa:

“Un buen ejemplo de esta nueva construcción -escribe Carmen Chinchilla-lo constituyen losfamosos arrêts Lesbats de 15 de febrero de 1864 y de 17 de junio de 1986. En ellos, elConsejo de Estado declaró que si un prefecto utilizaba la potestad de regular la permanenciay circulación de vehículos en las plazas cercanas a la estación de ferroca rril, para asegurarel monopolio de la única empresa que tenía un contrato con la Compañía de Ferrocarriles,cometía un exceso de poder, ya que estaba usando la autoridad para un fin diverso de aquélque el legislador había concedido”. La novedad con respecto a la anterior situación es quela idea de desviación aparece ahora no como un simple exceso de poder en el sentido de que

362 C Fed. Córdoba, Sala Civ Com, 23/6/82, LL, 1983-A-256


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una autoridad ha desbordado lo que sería la esfera propia de su competencia, sino como elejercicio de la competencia para lograr un fin no previsto por el legislador.363

Actualmente en España, hay varias técnicas de control, siendo la más extendida la relativa alos conceptos jurídicos indeterminados; sin embargo, para la discrecionalidad pura hay unadecadencia en el uso de la institución del desvío de poder, ante el hallaz go de otras técnicas,tales como el control de los hechos determinantes y a partir de los principios generales deDerecho. 364

La desviación de poder es la respuesta ante un positivismo jurídico que es incapaz de darcuenta del control de la discrecionalidad. Es así que acoge la noción de «ordenamientojurídico» propuesto por Santi Romano que concibe al Derecho como ordenamiento eincluye las ideas de función o de fin y de unidad entre los elementos que lo componen,siendo las normas o reglas, los medios mediante los que se cumplen los fines de lainstitución; Dicho en otras palabras, se considera al Derecho en un doble plano: el de lasreglas y el de los principios.

Para Atienza y Ruiz Manero la desviación de poder consiste en que un órganoadministrativo es facultado por una regla para que, en las circunstancias X, realice unaacción que produce como resultado una disposición jurídica o un acto administrativo que esadecuado para obtener un cierto estado de cosas. Sin embargo, hay casos, bajocircunstancias X’, en que las consecuencias de tal estado o fin son inaceptables,provocando un daño injustificado o un beneficio indebido.

Cabe aclarar que, en estos casos, no hay una regla que prohíba el resultado, aunque si puedahaber una regla o siempre existirá un principio que prohíba o limite como excesivo eilegítimo el fin o estado de cosas alcanzado.

Ante este escenario resulta que para aplicar adecuadamente la regla permisiva o directriz,en términos de que se cumpla en la mayor medida posible su eficacia y sin desvíos, esmenester realizar un balance y ponderación tanto de los hechos o circunstancias de cadacaso y a la luz de los principios que justifican el ejercicio, tanto de la norma que confierepoder como de la que limita las consecuencias resultantes. Este ejercicio, es indispensablepara ajustar y controlar las referidas consecuencias a la luz de los valores y principios queinspiran al ordenamiento como sistema coherente. Una explicación grafica de lo dichoaparece en el esquema siguiente:

363 Atienza y Ruiz Manero (2000: 99)364 García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás-Ramón, (2002: 468)


179

A partir del caso francés citado por Cinchilla, Atienza y Ruiz Manero demuestran elfuncionamiento de su teoría en los siguientes términos:

1. En primer lugar, existe una regla que permite al prefecto usar una norma que confierepoder: para regular la permanenc ia y la circulación de los vehículos en lasinmediaciones de la estación de ferrocarriles.

2. En segundo lugar, ninguna regla prohíbe al prefecto producir ese resultado normativo(regular de cierta manera la permanencia y circulación de vehículos), pero en el caso encuestión, tal regulación tiene como consecuencia la producción de un daño (a lasempresas que no tenían suscrito un contrato con la Compañía de Ferrocarriles) queresulta injustificado porque viola el principio de igualdad de trato, que sirve de límite ala directriz (lograr un funcionamiento eficiente del acceso al ferrocarril) que justifica lapermisión concedida al prefecto para regular la permanencia y la circulación de losvehículos en las inmediaciones de la estación de ferrocarriles.

3. La manera en que el prefecto ha usado su poder normativo da lugar a una situación queinfringe el principio de iguald ad de trato, al crear una situación de monopolio en favorde una determinada empresa y en detrimento de las demás.

4. Finalmente, la prevalencia del principio de igualdad de trato genera la regla de que a laautoridad pública le está prohibido usar el poder de regular la permanencia ycirculación de vehículos en las proximidades de l a estación de forma que se establezcaun régimen de monopolio para una de-terminada empresa.

Íntimamente relacionado al tema de fin del acto, está acatar el principio de razonabilidadque exige valorar razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable ydisponer medidas proporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico.Exige una motivación coherente con los principios generales del derecho, los propios del


180

derecho administrativo y los fines que hubieran justificado el dictado de la normativaaplicable al caso. 365

Este principio se extiende a cuestionar casos en que la autoridad no guarde sujeción a laley o a la prueba, o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en su sola voluntad, ensu capricho personal, aparece la arbitrariedad como vicio de la voluntad. 366

11.6Discrecionalidad cognitiva y conceptos jurídicosindeterminados, análisis de hechos y su calificación en casosparticulares

Los conceptos jurídicos indeterminados son categorías legales, sin límites precisos, que

contienen criterios, estándares, directrices o referentes para obligar a que la autoridad

califique y decida, si las circunstancias específicas de casos concretos, satisfacen o no el

supuesto legal con variados matices de ductilidad o flexibilidad.

De ahí, la idea de aportar fórmulas abstractizantes donde es imposible o desaconsejable

predeterminar una solución reglada y exacta; en cambio, se pretende obtener la mejor

alternativa posible, con óptima eficiencia, buscando o construyendo la calificación para

cada caso en particular.

El TS sobre el tema expresa que:

«el cual es configurado por la Ley como un supuesto que permite una sola solución justa enla aplicación del concepto a la circunstancia de hecho, o una única interpretación acordecon la finalidad de la norma, atendidas las circunstancias reales del caso, por lo que sualcance ha de fijarse en vista a hechos plenamente acreditados». 367

Esta libertad en la operación intelectiva 368 de las circunstancias, para concluir si se

satisface o no el criterio normativo, obliga a motivar de manera “reforzada” a fin de dar

cuenta de cómo se ejerció la liberalidad o discrecionalidad cognitiva.

Dicen Atienza y Ruiz (2000: 41) que, usualmente, el legislador guía la conducta mediante

un concepto jurídico indeterminado, ordenado o prohibiendo acciones que merezcan una

cierta calificación valorativa pero sin determinar, en términos de propiedades descriptivas,

cuáles son las condiciones de aplicación de la calificación valorativa en cuestión.

En ese contexto, cuando se aplica un concepto indeterminado, será menester concretar y

reducir la vaguedad o ambigüedad tanto del componente valorativo 369 como del descriptivo

365 Dromi (2001: 263)366 Idem p. 264367 STS 1166/2005 del 7/5/2008, Id Cendoj: 28079130032008100182368 Que obliga a la autoridad a expresar lo que cree, juzga, estima o aprecia en el caso concreto.369 Un ejemplo puede ser la proporcionalidad, equidad o el abuso


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respecto de las circunstancias o elementos sobre los que se aplica la ponderación 370

motivando adecuadamente el iter decisional. 371

La calificación o valoración de los hechos es la culminación de un procedimiento que se

torna importante, peculiar y complejo en los casos de conceptos jurídicos indeterminados.

En una acertada expresión del juez García Ramírez 372 dice que es la“necesidad de apreciar la racionalidad, oportunidad, necesidad, pertinencia yproporcionalidad de hechos determinados, desde la perspectiva de los derechos humanos. ”

Este proceso requiere evaluar y concluir sobre la acreditación, 373 apreciación 374 y

calificación 375 de los elementos de la premisa fáctica.

11.6.1 Interés público en concepto jurídico indeterminado con alta dosis dediscrecionalidad

Es común advertir un contenido nuclear del concepto, al que la doctrina denomina zona de

certeza, pero asociada, aparece una zona de incertidumbre que debe ser concretada en cada

caso, si es que la descripción lo permite, en referencia a circunstancias particulares.

El concepto de interés público implica gran vaguedad, al mismo tiempo que es polifacético

y ambiguo por lo que genera múltiples comentarios, tanto en la jurisprudencia como la

doctrina.

370 También para ejemplificar cabe traer a colación la capacidad contributiva o el poder sustancial en undeterminado mercado relevante como evidenci as de descripciones con alto nivel de vaguedad. En los casosque se asocian ambos problemas es posible hablar de «vaguedad radical».371 Puede ser el caso que la descripción normativa sea tan amplia que el legislador no cumpliría con sufunción delimitadora y dejaría en total libertad al ejecutivo para decidir, lo cual incidiría en lainconstitucionalidad del precepto dictado en blanco y sin un mínimo de seguridad jurídica, STC 40/1998 del19/2/1998372 www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_garcia_155_esp.doc373 Prueba de que los elementos del enunciado existen o son probables en el entorno fáctico.374 Es interpretar, definir o precisar el signi ficado, naturaleza y funcionalidad de las circunst ancias del caso.Esta evaluación requi ere tomar en cuenta máximas de experi encia, peculiaridades y reglas de su naturalezasustancial, objetivos, consecuenci as, propósitos, efectos y sana crítica. El objetivo es apreciarlos en su esenciapero en relación y para referirlos luego con los fines que la norma recoge. Sustancia vs. Forma es un conflictoque se da cuando la realidad ha sido encubierta con apariencias legal es para intentar una determinadaapreciación.375 Es la realidad pero desde el punto de vista de la norma que puede condicionar la percepción de los hechosy éstos dan sentido a la regla sobre todo cuando es indeterminada. La cali ficación valorativa de los hechos seda sobre valores, direct rices o preferencias del ordenamiento. Es el plano intelectual-normativo de la realidad.Es entonces cuando se concretan los objetivos de la norma, conforme a circunstancias concretas y sóloentonces es posible puntualizar y ponderar que hechos son subsumibles y con cuáles consecuencias. Definirque alternativa satis face de mejor manera el interés público requiere llegar a este momento.


182

Comenta Sainz (1976: 313-332) que son intereses públicos o generales de todos los

individuos, 376 de ahí su preferencia y que ninguno disponga de ellos como suyos. 377 Pero

además el concepto puede tener una doble función y naturaleza según se le estime como:

Principio político, de naturaleza indefinida que es menester construir con un criterio de

discrecionalidad.

En este enfoque se contempla a las ideas elementales de la organización política que

son los grandes referentes de valores, principios y fines que determinan y orientan como

elegir y elaborar las políticas públicas.

Rigen especialmente las ponderaciones basadas en mérito y oportunidad para definir

que se entiende por interés público, lo que, en ocasiones, el legislador encomienda a la

Administración, tal es el caso típico de las agencias norteamericanas.

Concepto jurídico, son los fines que dirigen y orientan la actividad administrativa,

expresados de manera abstracta y de carácter indeterminado pero concretable en

circunstancias específicas donde debe ser interpretado aunque haciendo uso de

referentes evolutivos y ponderaciones.

Son referencias a una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen bien precisados,

En esa medida, son criterios útiles y necesarios para resolver conflictos en casos

concretos que, por tanto, es menester definir al momento de aplicarse para armonizar

intereses contrapuestos o en tensión, basados en confrontar el interés público y la

realidad o circunstancias específicas.

La motivación es siempre exigible para explicar y justificar la interpretación atribuida

de la norma en su correlación con la calificación de los hechos. No obstante se debe

reconocer a favor de la autoridad un cierto margen de apreciación para que adopte la

mejor solución. No es una libertad de opinión sino una dificultad de prueba para

conocer cual es la solución que la norma postula. 378

El objetivo es elegir o describir que hechos o alternativas son acordes al interés público.

376 Pudiera decirse son tanto de carácter transindividual como individual, además de irreductibles y, enocasiones, indisponibles.377 No son susceptibles de apropiación o disfrute individual.378 Sainz (1976: 347-348)


183

Con palabras de García de Enterría (2002: 460) se entiende al interés público como un

instrumento conceptual que reduce la discrecionalidad y evita arbitrariedad del decisor

en tanto lo obliga a motivar —explicar y justificar— en casos concretos.

Es indiscutible que al ser juicios disyuntivos, su aplicación sólo admite llegar a la

«única solución justa»; en cambio, el ejercicio de una potestad discrecional permite, por

el contrario, una pluralidad de soluciones justas o, en otros términos, optar entre

alternativas que son igualmente correctas desde la perspectiva del derecho.

En efecto y no obstante ser un concepto hueco, tal espacio se debe llenar con

referencias a un caso; no basta con decir que hay interés público, hay que concretar en

qué consiste, ante circunstancias peculiares. Ese concepto hueco debe ser llenado de

contenido aplicando las circunstancias específicas del caso 379

A partir de estas precisiones es factible distinguir al interés público como:

a) razón para la discrecionalidad política de,

b) un concepto jurídico indeterminado pero que debe ser concretado y es la base del

ejercicio de facultades regladas, plenamente controlables en sede judicial.

Comenta Brewer (2007: 106), un caso donde la autoridad administrativa revoca una visa y

el correspondiente criterio del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela 380 donde

puntualiza la zona de penumbra entre la indeterminación y la discrecionalidad, aduciendo

que:

...el acto revocatorio de la visa cuando está soportado en razones de interés público, es unacto de naturaleza administrativa, que colinda entre los denominados actos administrativossoportados en la potestad discrecional y los actos administrativos cuyo sustrato es unconcepto jurídico indeterminado. Es decir, tiene una mixtu ra por tener propiedades deambos, y allí discurre.

En cuanto al fondo del asunto, la Sala distinguió:…la potestad discrecional (es decir), facultad que otorga la ley a la autoridad administrativapara escoger entre varias soluciones igualmente autorizadas ex lege en un caso concreto(donde en más de las veces será por razones de oportunidad que se tome o no la decisión); ylos actos que atienden a conceptos jurídicos indeterminados… que sólo admiten una justasolución, es decir, que el ordenamiento juríd ico sólo permite o autoriza una específicaresolución con absoluta exclusión de otras.

379 Serrano (2007)380 Criterio de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, 9 de octubre de2001.


184

Y más adelante agrega, que al ser manifiesta la situación trasgresora del interés público, 381

resulta que:

…se pasa a la segunda fase, donde la administración con su arbitrio dispondrá o no lapertinencia de la revocatoria de la visa, a su entera discreción. Y sin lugar a dudas en elmarco de la norma tal ejercicio es potestativo, ya que bien puede escoger por no revocar lavisa y así permitir la permanencia legal del ciudadano de que se trate, sin perjuicio que loshechos violentadores del orden jurídico pueda comportar para el transgresor sanciones deotra índole (verbigracia, penas privativas de libertad por estar incurso en hechos penalmentesancionales). 382

Serrano (2007) plantea un paradigma difícil de afrontar y es cuando para motivar un acto

discrecional se usa un concepto jurídico indeterminado. Concluye que habiendo varias

motivaciones igualmente justas, debemos elegir una de ellas, sabiendo que la contraria es

igualmente justa. Al final, la motivación de actos se reduce exclusivamente a “exponer un

motivo”, cualquiera que este sea (casi siempre lícito, pero a veces inconfesable).

En relación con el tema de cómo y en qué momento se puede concretar el sentido y alcance

de los conceptos jurídicos indeterminados son elocuentes las siguientes razones del Pleno

de la SCJN:

Sin embargo, ha de tenerse presente que el lenguaje jurídico, al igual que el lenguaje común,no escapa de la indeterminación que es propia de ciertosvocablos cuya definición abstractaadquiere un sentido específico sólo cuando es posible aplicarla en un caso concreto; sirva deejemplo la cita de numerosos conceptos jurídicos -que algún sector de la doctrina calificacomo conceptos jurídicos indeterminados- de uso frecuente en los textos legales o inclusiveen la jurisprudencia de este Alto Tribunal, tales como "orden público", "interés social","extrema necesidad", "ruinosidad", "utilidad pública", "apariencia del buen derecho","importancia y trascendencia", "bien común", los cuales adquieren un significado preciso yconcreto sólo en presencia de las circunstancias específicas de cada caso particular.Cuándo una medida es contraria al orden público, cuándo un acto es contrario al interésgeneral, cuándo un asunto es de importancia y trascendencia, cuándo un particular goza dela apariencia del buen derecho, cuándo una edificación se halla en estado de ruinosidad,cuándo una persona se halla en extrema necesidad, son cuestiones que no pueden resolversea través de una definición formal de los conceptos, sino únicamente mediante el examen delos casos particulares respecto de los cuales se plantea su aplicación.Ocurre en estos casos que el legislador se ve precisado a emplear estos conceptos jurídicosindeterminados porque la solución de un asunto concreto depende justamente de laapreciación particular de las circunstancias que a él concurran, lo cual de ninguna manerasignifica que se deje en manos de la autoridad administrativa la facultad de dictarlibremente o incluso arbitrariamente la resolución que corresponda, pues en todos estoscasos, el ejercicio de la función administrativa está sometida al control de las garantías de

381 Entendido como un concepto jurídico indeterminado.382 Ahora la aplicación del interés público para decidir la suerte del sujeto ya es una facultad discrecional.


185

fundamentación y motivación que presiden el desarrollo no sólo de las facultades regladas odiscrecionales, sino también de aquellas en que ha de hacerse uso del arbitrio. 383

Los problemas de interpretación y aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados han

sido objeto de pronunciamiento de la jurisprudencia mexicana en los términos siguientes:

CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. LA FORMA DE ACTUALIZARLOS ALCASO CONCRETO EXIGE UN PROCESO ARGUMENTATIVO QUE DEBE REDUCIR LADISCRECIONALIDAD Y LAS APRECIACIONES SUBJETIVAS, ELIMINANDO LAARBITRARIEDAD.- Definir un concepto jurídico indeterminado puede ser complejo yrequerir de una especial valoración, sobre todo cuando el lenguaje empleado en suredacción implique conceptos científicos, tecnológicos, axiológicos, económicos, políticos,sociológicos o de otras disciplinas, pues de suyo requiere acudir a ellas. Frente a tal caso esmenester acudir a valores, principios e intereses que resulten compatibles con el fin de losactos administrativos para esclarecer el contenido y alcance de dichos conceptos. Por tanto,la subsunción puede ser discutible y opinable e implica estar en zonas de incertidumbredecisoria o probabilidad que necesariamente conducen a una discrecionalidad cognitiva ode juicio. Sin embargo, tener que sortear tales imprecisiones y vaguedad en la apreciaciónintelectiva y cognoscitiva no es en realidad un caso de discrecionalidad ni de apreciacionessubjetivas. Efectivamente, al tenor de la intelección de los fines de la norma, aunado a laestimación de valores, políticas, principios e intereses en conflicto, todo ello situado en sucontexto e interactuando, se obtiene que la autoridad debe encontrar una solución orespuesta en el caso concreto. Para completar la idea conviene distinguir que los conceptosjurídicos indeterminados pueden ser: a) Conceptos de experiencia que consisten en apreciarhechos; la competencia del Juez es ilimitada y b) Conceptos de valor donde además deapreciar los hechos, se implican juicios de valor que pueden ser técnicos, por ejemplo,impacto ambiental, interés público, utilidad pública. Ello exige un proceso argumentativo enel que entran en juego valoraciones político-morales vigentes en el medio social pues sóloasí es posible adscribir un significado a los conceptos indeterminados frente a la situaciónprevaleciente, de suerte que la autoridad debe motivar cómo es que valoró y connotó, hechoy derecho, ya que a pesar de las apariencias se trata de un esquema condicional en el que sedebe aplicar la regla a través de la subsunción y asignación de las consecuencias que el finde la norma exige atender -intención y propósito del sistema normativo-. Así pues, la teoríade los conceptos jurídicos indeterminados reduce la discrecionalidad administrativa,eliminando la arbitrariedad de todo aquello que deba ser juzgado en términos de legalidad ojusticia, pues la interpretación del concepto no necesariamente deriva del texto de ladisposición que lo establece, sino del sentido contextual del ordenamiento.384

CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS O FLEXIBLES. LA FALTA DE UNADESCRIPCIÓN PORMENORIZADA DE LOS HECHOS O CIRCUNSTANCIASESPECÍFICAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR PARA VALORARLOS Y FIJAR SUALCANCE Y SENTIDO ES UN HECHO QUE PUEDE SUBSANARSE AL MOMENTO DEAPLICARLOS SIN QUE ELLO IMPLIQUE QUE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVAPUEDA DICTAR SUS RESOLUCIONES EN FORMA ARBITRARIA.- Los conceptosjurídicos indeterminados o flexibles aunque en apariencia carecen de una definiciónconcreta, son peculiares en las leyes que, al ser generales, impersonales y abstractas, tienen

383 No. Registro: 6668 / Novena Época / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y suGaceta / Tomo: XII, Julio de 2000 / Página: 278, A R 2617/96, fallado en sesión del 15 de mayo de 2000384 No. Registro: 177,342 /Tesis aislada / Materia(s): Común / Novena Época / Instancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXII, Septiembre de 2005/ Tesis: I.4o.A.59 K / Página: 1431


186

que incluir términos universales ante la imposibilidad de un casuismo riguroso. Por tanto, lacompleja indeterminación de tales enunciados ha de ser dotada de contenido concretomediante la aplicación, correlación, calificación y ponderación de los hechos ocircunstancias específicas de modo, tiempo y lugar prevalecientes en el momento en que serealice su valoración, y que puedan resultar congruentes con su expresión genérica. Así, esadefinición en abstracto, de conceptos laxos o inciertos (precio justo, justicia, autonomía)cuyo contenido puede ser científico, tecnológico, axiológico, económico, político, sociológicoo perteneciente a otras disciplinas a las que es menester acudir, adquiere un significadoespecífico, preciso y concreto en presencia de las circunstancias definidas en cada casoparticular; esto es, al ser contextualizadas con los hechos del caso, es posible verificar si seobtienen o no los objetivos y fines que deben alcanzar y derivar las consecuenciasrespectivas, que tomando en cuenta los intereses en conflicto permitan encontrar unasolución concreta y práctica, por lo que la aparente vaguedad por falta de una descripciónpormenorizada que no detalla los citados medios para una predeterminación a priori delalcance, sentido o contenido limitativo del concepto, es un hecho que puede subsanarse almomento de ser aplicado y no implica dejar en manos de la autoridad la facultad de dictararbitrariamente la resolución correspondiente, pues el ejercicio de la función administrativaestá sometido al control de las garantías de fundam entación y motivación tanto en los casosde las facultades regladas como en el de aquellas donde ha de hacerse uso del arbitrio o ladiscreción, explicitando mediante un procedimiento argumentativo por qué los hechos ocircunstancias particulares encuadran en la hipótesis normativa que, entonces sí, resultaconcretada al momento de subsumir los acontecimientos y motivar de esa manera ladecisión, evitando visos de arbitrariedad. 385

119 y ponderaciones de la autoridad administrativa sobre la conveniencia o laoportunidad al asumir decisiones de actuar o de hacerlo en un cierto sentido. al tenorde conseguir las mejores consecuencias para el interés social, que versará sobre.

Apreciar que consecuencia jurídica se da a un hecho o concepto no jurídico.Discrecionalidad cuando la Administración puede concretar en un supuesto dado lo quees interés público, ponderando intereses públicos variados y valores.Interés público es un concepto jurídico indeterminado su contenido viene de ponderardistintos intereses públicos en juego dentro de un margen cognoscitivo, a vecesprivativo de la Administración

385 No. Registro: 172,068 / Tesis aislada / Materia(s ): Administrativa / Novena Época / Instanci a: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVI, Julio de 2007 /Tesis: I.4o.A.594 A / Página: 2472En este sentido y especialmente destacando la necesidad de acudir a la signi ficación o apreciación fina ncierade hechos rel acionados con aspectos deducibles para efectos del Impuesto sobre l a Renta l as tesis dejurisprudencia siguientes: RENTA. EL ARTÍCULO 31, FRACCIÓN XVI, DE LA LEY DEL IMPUESTORELATIVO, AL INCLUIR LA EXPRESIÓN "NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA DE COBRO",NO TRANSGREDE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA (LEGISLACIÓN VIGENTE EN2005). No. Registro: 170,030 / Tesis aislada / Materia(s): Constitucional, Administrativa / Novena Época /Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVII, Marzo de2008 / Tesis: 1a. XXIII/2008 / Página: 126.En similar sentido y criterio la tesis: No. Registro: 177,479 / Tesis aislada / Materi a(s): Administrativa /Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación ysu Gaceta / XXII, Agosto de 2005 /Tesis: I.4o.A.500 A / Página: 2004


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Ver de nota ad hoc

Administrativa Ponderarintereses

Libre elección:Mérito yOportunidadCJI' s>> Discrecionalidad

Técnica Descubrirsignificado

Reconstruirsignificadojurídico

Sáinz p 223-271 ss

Citar parte relativa del caso Warner Lambert p 28-31 AR Sentencia A R 2617/96 WarnerLambert mercado relevante

De acuerdo con lo transcrito, para que un bien o servicio esté sustancialmenterelacionado con otro es dable entender que exista entre ambos una correspondenciaesencial que permita afirmar que la concentración operada respecto de un productoafecta o tiene relevancia para el otro, por los vínculos no accidentales existentesentre ambos.

En el segundo caso, el concepto "poder sustancial en el mercado" significa, comopuede deducirse de la acepción común de los vocablos, la capacidad que tiene unagente económico en el mercado relevante de imponer sus condiciones sobre losdemás competidores (en el caso de que éstos existan, sea un mercado oligopólico oabierto), es decir, la situación de dominio que ejerce una empresa en el mercado debienes o servicios en que se desarrolla, poder que usualmente se mide, según señalael artículo 13 de la misma ley, a través de analizar la manera en que participa en elmercado relevante, su aptitud para fijar unilateralmente precios por encima de lavoluntad de sus competidores, la existencia real de éstos, así como la facilidad paraque otras empresas accedan al mercado y acudan a las fuentes de insumos.

"Poder de mercado es la capacidad para influir sobre el precio del mercado y/oforzar a salir a los rivales" (Greer Douglas, F. Industrial Organization and Public.Policy, citado por Álvarez de Alba en la obra ya identificada)."

Las locuciones "participación en el mercado" y "barreras de entrada", nuevamenteen este contenido adquieren un significado claro, en la medida en que designan,respectivamente, a través de la acepción común de las palabras, la manera comoactúa el agente económico en el mercado, es decir, si es uno de los principalescompetidores en el mismo, si ejerce un poder monopólico o si concurre en grado ymedida similares a los de otras empresas, y las dificultades técnicas o económicasque impiden la entrada al mercado de otros agentes económicos, pues de éstasdepende el grado de control del agente sobre su área de influencia.


188

Por último, el concepto de comportamiento "reciente" del agente económico tambiénpuede descifrarse a través del auxilio del significado común de este término:

"Reciente: (l. recens, -entis). Adj. Nuevo, fresco o acabado de hacer."

De lo hasta aquí expuesto se sigue que si bien es cierto que la ley reclamada nodedica un capítulo específico a establecer definiciones formales de los conceptos queemplea para calificar la licitud de una operación de concentración, también lo es quetratándose de los vocablos "mercado relevante" y "poder sustancial" incluye en losartículos 12 y 13 los criterios y elementos de valor suficientes para que se esté enposibilidad de comprender con exactitud su significado, y que tratándose de losdemás analizados a lo largo de este considerando, las palabras empleadas recibenuna connotación común lo suficientemente clara para estar en posibilidades deentender su significado en el contexto de la ley cuestionada.

Además, importa destacar que la doctrina económica elaborada sobre estos rubrosha sido abundante, en la medida en que se ha desarrollado a partir de textos legalesque, si bien no son idénticos, ni usan las mismas expresiones utilizadas por nuestrolegislador, son, en cambio, análogos en la medida en que pretenden designarfenómenos similares.

Sirva como ejemplo de lo anterior, el concepto de "posición dominante en elmercado" recogido en el Conjunto de Principios y Normas Equitativas ContenidasMultilateralmente para el Control de las Prácticas Comerciales Restrictivas,aprobado en el seno de la Organización de las Naciones Unidas:

"Sección B. Definiciones y ámbito de aplicación. A los efectos de este Conjunto dePrincipios y Normas Equitativos Convenidos Multilateralmente, i) Definiciones: ... 2.Por ‘posición dominante en el mercado" se entiende la situación en que una empresa,sea por sí sola o actuando conjuntamente con otras pocas empresas, esté encondiciones de controlar el mercado pertinente de un determinado bien o servicio ode un determinado grupo de bienes o servicios."

También sirva de ejemplo la transcripción de algunos párrafos del Tratado de Romade 1957 que dio nacimiento a la Comunidad Económica Europea:

"Artículo 85. 1. Serán incompatibles con el mercadocomún y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones deasociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar alcomercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir,restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, enparticular, los que consistan en:


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"Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condicionesde transacción;

"Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o lasinversiones;

"Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

"Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestacionesequivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

"Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes,de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles,no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

"Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de plenoderecho.

"No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

-"Cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas;

-"Cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas;

-"Cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas.

"Que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o afomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuariosuna participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

"Impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables paraalcanzar tales objetivos;

"Ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto deuna parte sustancial de los productos de que se trate."

"Artículo 86. Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en lamedida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotaciónabusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercadocomún o en una parte sustancial del mismo.


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"Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente en:

"Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condicionesde transacción no equitativas;

"Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de losconsumidores;

"Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestacionesequivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

"Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes,de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles,no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos."

Lo anterior no significa, desde luego, desconocer las dificultades prácticas de aplicarestos conceptos a cada caso concreto, dificultades de las cuales se dueleinsistentemente la quejosa cuando afirma que queda al arbitrio de la autoridadadministrativa dar contenido concreto a cada uno de esos conceptos.

Sin embargo, ha de tenerse presente que el lenguaje jurídico, al igual que el lenguajecomún, no escapa de la indeterminación que es propia de ciertos vocablos cuyadefinición abstracta adquiere un sentido específico sólo cuando es posible aplicarlaen un caso concreto; sirva de ejemplo la cita de numerosos conceptos jurídicos -quealgún sector de la doctrina califica como conceptos jurídicos indeterminados- de usofrecuente en los textos legales o inclusive en la jurisprudencia de este Alto Tribunal,tales como "orden público", "interés social", "extrema necesidad", "ruinosidad","utilidad pública", "apariencia del buen derecho", "importancia y trascendencia","bien común", los cuales adquieren un significado preciso y concreto sólo enpresencia de las circunstancias específicas de cada caso particular.

Cuándo una medida es contraria al orden público, cuándo un acto es contrario alinterés general, cuándo un asunto es de importancia y trascendencia, cuándo unparticular goza de la apariencia del buen derecho, cuándo una edificación se hallaen estado de ruinosidad, cuándo una persona se halla en extrema necesidad, soncuestiones que no pueden resolverse a través de una definición formal de losconceptos, sino únicamente mediante el examen de los casos particulares respecto delos cuales se plantea su aplicación.

Ocurre en estos casos que el legislador se ve precisado a emplear estos conceptosjurídicos indeterminados porque la solución de un asunto concreto dependejustamente de la apreciación particular de las circunstancias que a él concurran, locual de ninguna manera significa que se deje en manos de la autoridad


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administrativa la facultad de dictar libremente o incluso arbitrariamente laresolución que corresponda, pues en todos estos casos, el ejercicio de la funciónadministrativa está sometida al control de las garantías de fundamentación ymotivación que presiden el desarrollo no sólo de las facultades regladas odiscrecionales, sino también de aquellas en que ha de hacerse uso del arbitrio.

Si en un negocio concreto la autoridad afirma que un acto afecta el interés general,debe motivar y fundar su determinación a modo de que sea el órgano de control de lalegalidad el que esté en posibilidades de revisar su actuación y de examinar lasdefensas que en contra de la resolución argumente la persona afectada. Es en estecampo, de la aplicación de conceptos legales laxos, en que el control de legalidad dela actuación administrativa adquiere especial relevancia, en la medida en quepermite satisfacer dos principios igualmente valiosos: por un lado, la necesidad deque sea el órgano encargado de aplicar la ley quien aprecie las circunstancias delcaso particular para alcanzar una decisión más justa y, por otro, la exigencia de quese preserve la seguridad jurídica de los gobernados, proscribiendo la arbitrariedadde la autoridad administrativa.

En la materia de competencia económica, el vicio que la quejosa atribuye a la leypropiamente implica una irregularidad que puede afectar los actos de aplicación dela misma, en la medida en que siendo claros los conceptos empleados por ellegislador de "mercado relevante", de "poder sustancial en el mercado", de"sustitutos", etcétera, lo que puede ser arbitraria es la resolución de la autoridad enque, para efectos de examinar una operación de concentración, define el mercadorelevante de una manera más estrecha de la que corresponde, excluyendo aquellosproductos que, por ejemplo, son claros sustitutos de los que son materia de laoperación o, en otro ejemplo, considera como sustitutos a aquellos productos quefrente a los consumidores no resultan evidentemente intercambiables por el afectadoen la concentración. 386

12 Motivación en casos de ponderación

12.1ContextoHay situaciones o conflictos frente a los cuales: a) no hay regla que aplicar (lagunanormativa) o existiendo la disposición, b) es incompatible con los valores y principios delsistema (laguna axiológica), son supuestos en los que falla el aspecto directivo de la normaal separarse del justificativo. En estos casos los jueces u operadores deben aplicarprincipios.

Los principios lato sensu se dividen en

386 No. Registro: 6668 / Novena Época / Instancia: Pleno / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y suGaceta / Tomo: XII, Julio de 2000 / Página: 278, fallado en sesión del 15 de mayo de 2000


192

i) principios stricto sensu que son normas de acción y en,

ii) directrices que son normas de fin, en tanto establecen la obligación o permisión deprocurar obtener objetivos —estados de cosas— económicos o sociales. Tanbién se lesconoce como políticas públicas o policies.

Sin embargo, los principios387 no se aplican de manera directa ya que sólo suministranrazones no perentorias388 o prima facie que deben ser contrastadas con otras. Esto hadeterminado que se considere al Derecho como normas inestables.

Pero además, resulta que las condiciones de aplicación son abiertas lo que ocasiona queconcurran varios y, en ocasiones, las más, con exigencias contrapuestas.

La ponderación es, precisamente, la manera de encontrar solución a esa situación detensión. Es así que la aplicación de principios se da en dos fases:

a) Convirtiendo a la suma de principios en oposición o tensión en reglas; y,

b) Creando una regla específica para el caso concreto la cuál, se aplica según el modelosubsuntivo o finalista

12.2Tipos de ponderaciónAtienza (2006: 169-176) distingue que hay dos tipos de ponderación, según que la tensiónse de entre:

1. Principios en sentido estricto. En los casos concretos y circunstancias particulares en queocurra, uno prevalece sobre el otro.

Supóngase un caso de tensión entre el Derecho a la información y la vida privada, dondeun menor haya sido víctima de un delito infamante por abuso, parece obvio que laversión pública de la sentencia deberá opacar u ocultar cualquier posibilidad que permitaidentificar a la víctima a fin de no denostarlo socialmente.

En el proceso de ponderación puede suceder que no sólo participen los principios entensión sino que, adicionalmente, determinadas directrices pueden contribuir o atribuirmayor peso a alguno de los principios en juego.

En un caso opuesto donde se planteara la intensidad de la información que debe darse ala gestión de un servidor público, directrices como la vida democrática, la transparenciay rendición de cuentas, justificarían dar más importancia y peso al Derecho a lainformación que a la vida privada, aunque el respeto a esta no desaparece, sino que sereduce a un mínimo tal, que no interfiera con la divulgación de la información que debeser expuesta.

Si se hace abstracción del proceso de argumentación el esquema del razonamiento es:

387 Igual reflexión cabe hacer atinente a los derechos fundamentales cuando tienen la estructura de principios.388 No decisivas o definitivas, por tanto, se pueden modificar.


193

o En la situación concreta S, los principios P1 y P2 establecen exigencias normativascontrapuestas (por ejemplo, permitido q y prohibido q).

o En la situación S, dadas las circunstancias C, un principio prevalece sobre el otro(por ejemplo P2 sobre P1)

o Por lo tanto dada la situación S y las circunstancias C, está justificado dictar unanorma que establece que si p (un conjunto de propiedades que incluye las derivadasde C), entonces está prohibido q.

2. Directrices. Su vigencia y eficacia determina un proceso de concreción, conducente aestablecer una serie de medidas, tales como: i) reglas de acción, ii) de fin o iii) medidasconcretas que obligan o autorizan realizar cierta acción; a partir de una o variasdirectrices.

La concreción de objetivos (que preferentemente corresponde el legislador o laAdministración) debe ser en armonía con lo derivado de otras directrices o políticas ysin vulnerar, innecesaria o desmedidamente, derechos fundamentales o principios.

La concreción de un objetivo (final) puede requerir alcanzar previamente algunos otrosde carácter instrumental, intermedios y necesarios. Pero incluso para conseguir estospuede ser indispensable emitir normas o realizar ciertas acciones también con el carácterde instrumental. Estas ideas se resumen en el cuadro siguiente:

AcciónReglasFin FinDirectriz

Acciones (obligadas o autorizadas)

F1

F2Fn

Para ejemplificar vale considerar el derecho que la Constitución confiere a toda familia auna vivienda digan y decorosa. Sin embargo, para alcanzar el objetivo o finalidad de estadirectriz o política será necesario promover determinadas condiciones (finesinstrumentales) y dictar normas pertinentes para hacer efectivos y consolidar esosobjetivos, tales como regular el uso del suelo de acuerdo con el interés general,provisiones para impedir la especulación o el desvío en el uso de los inmuebles, facilitarel financiamiento, fomentar a las empresas desarrolladoras, conceder exencionesfiscales, proveer infraestructura, etc.

Pero también debe considerarse que los principios marcan límites dentro de los que selleve a cabo el proceso de concreción de objetivos de las políticas, pudiendo fortalecer orestringir su alcance.

La justa distribución del ingreso y la riqueza son directrices previstas en el artículo 25,primer párrafo, constitucional. No obstante, de utilizar medios tributarios para esafinalidad, deberá hacerse dentro de los márgenes de proporcionalidad y equidad quecomo derecho fundamental establece el diverso 31, fracción, IV, aunque imprimiendodeterminadas incidencias y repercusiones que merecen también ser ponderadas, en su


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conjunto y acorde a las consecuencias a favor de los grandes valores que rigen a lasociedad.

12.3Ponderación como procedimiento y como resultadoEs el juicio de valor o peso, que se aplica a los intereses debatidos, sobre la base normativade principios. 389

La referencia a los hechos y más concretamente al enunciado fáctico, implica aludir a latotalidad de intereses de las partes, 390 incluyendo circunstancias y peculiaridades de suspretensiones que deben ser objeto de análisis, estimación y ponderación a la luz de losprincipios o derechos fundamentales pertinentes.

Es así que se ponderan, más que los principios o derechos fundamentales, los intereses endebate y los hechos ya cualificados, en razón y conforme al conjunto de los principiosaplicables, que normalmente concurren varios y plantean exigencias contrapuestas ya queactúan en un ambiente de tensión.

Cobra importancia especial en el caso de los derechos fundamentales, establecer cuales son:a) los límites internos con especial referencia al fin del derecho, el para qué y sufuncionamiento razonable, así como definir adecuadamente cuál es y cómo se protege albien tutelado, partiendo que debe expandirse hasta donde sea posible, con eficaciairradiante de las libertades; y, b) las restricciones, también conocidas como límites externoso sistémicos, consecuencia de la vigencia y funcionamiento simultáneo de otros derechos.

Y es a partir de ese análisis de las circunstancias, peculiaridades, hechos e intereses delcaso concreto que se puede «balancear» o «ponderar» para estar en posibilidad dedeterminar cuales principios o derechos fundamentales son admisibles como restricción olímite a otros, en el entendido que deben ser adecuados o idóneos para conseguir losobjetivos o fines constitucionales y sólo entonces son evaluados y ponderados para conocerasí y declarar en que medida o proporción es factible optimizar su aplicación conjunta y enconcordancia práctica; esto es, hallar el punto de equilibrio donde se obtenga el gradoóptimo de realización, el sublime, tanto de intereses como de principios o derechosfundamentales, tomando en cuenta que, usualmente, concurren dos o más en una relaciónde tensión.

389 En cierta medida es l a idea que prima en el artículo 14, in fine, constitucional al establecer que losconflictos deben ser resueltos, aún ante falta de reglas, aplicando los principios pertinentes para dirimir lacontienda o pugna de intereses. Estas ideas son aplicables plenamente a los derechos fundamentales ya queasumen la estructura de principios o directrices.390 Adecuadamente definidos y en contexto. Lo que mueve o inclina l a voluntad de las personas parasatisfacer necesidades u obtener un bien, libertad, autonomía o privilegio, digno de ser tutelado por el ordenjurídico. El TC español define al interés l egítimo como ‘‘cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de lareparación pretendida’’ (SSTC 60/1982, 62/1983, 257/1988 y 97/1991, y ATC 356/1989). En posteriorcriterio ha sostenido que: Interés legítimo, real y actual, que puede ser tanto individual como corporativo ocolectivo y que también puede ser directo o indirecto, en correspondencia con la mayor amplitud con la que seconcibe en el texto constitucional la tutela judicial de l a posición del administrado y la correlativa necesidadde fiscalizar el cumplimiento de la legalidad por parte de la Administración (STC 195/1992, FJ 4o.). Ahora sehabla de intereses di fusos de incidencia colectiva, con alcances erga omnes.


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En este caso deben ponderarse los principios o derechos fundamentales mediante los sub-principios o mandatos parciales de:

a) Idoneidad o adecuación. La medida limitadora ha de ser útil, apropiada o idóneamandato de adecuación, ser un medio útil o apto para la consecución del bienpúblico que la prevención tiene como fin. Los derechos fundamentales pueden serrestringidos, sólo a partir de objetivos también constitucionales.

b) Necesidad. Debe ser indispensable mandato de necesidad, y sin que existe otromedio igualmente eficaz y menos limitativo o restrictivo para satisfacer el fin deinterés público.

c) Ponderación strictu sensu. Implica un mandato de proporcionalidad conforme alcual debe darse un equilibrio, balance o razonabilidad entre el perjuicio queresiente el derecho fundamental y el beneficio en favor del bien público (intenso,medio, leve, son los niveles de costo o beneficio) Rodríguez de Santiago (2000:25)

A partir de ese análisis, que es un test eliminativo o secuencial de prioridades, se emite unjuicio o decisión respecto del mejor tratamiento o regulación que sea posible asignar a loshechos o intereses del caso concreto, pero de conformidad, a la luz y con la plenitud de losvalores que inspiran a los principios pertinentes o derechos fundamentales que están entensión.

Cabe precisar que es a partir de la ponderación de los principios, como se construye la reglapara decidir el caso específico —pertinente y ad hoc a los intereses en colisión— de modoque se optimice la armonía, eficacia y funcionalidad de todos los principios concurrentes yen razón, precisamente, de las circunstancias e intereses prevalecientes, esto es, a la luz delos hechos o intereses del caso concreto, evaluando los efectos, las circunstancias yconsecuencias particulares y específicas a la luz de una combinación simétrica y balanceadade principios concurrentes. Es un ejercicio para armonizar y cohonestar derechos subjetivoso, si se quiere, concretos.

El objetivo, como ya se ha dicho, es ponderar y conciliar, balancear para construir unóptimo en el caso concreto de lo que está en aparente pugna o tensión, en tanto que el real yauténtico conflicto se da entre «intereses o pretensiones» y no entre derechos.

Al ponderar, debemos estimar esos intereses que son las pretensiones del caso concreto,relacionados con los hechos particulares y a la luz de los principios. Debe darse unacorrespondencia y, más aún, superávit 391 de ser posible, del fin o propósito buscado por elorden jurídico para las circunstancias del caso concreto, en relación con los eventualesefectos perjudiciales o limitadores.

391 Siempre por la tensión y competenci a prevaleciente entre varios principios o derechos fundamentales hayganancia y pérdida recíproca, un costo asociado a un beneficio. Sin embargo, cuanto mayor sea el grado deperjuicio a uno de los principios en conflicto, mayor ha de ser la importancia del cumplimiento de sucontrario; de ahí la metáfora o símil del superávit. Alcanzar el punto de equilibrio en que los dos principiosalcanzan su máximo grado de realización.


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De manera semejante a lo que ocurre cuando se aplica la rule of reason donde se intentallegar a la mejor solución posible u óptima para el caso y circunstancias particulares,balanceando los pros y contras, costo-beneficio, para construir la solución o alternativa máspráctica, eficiente y con las mejores consecuencias posibles.

Es así que los principios en tensión deben pesarse o ponderarse en razón de los interesesque están regidos por los hechos o circunstancias del caso concreto y, con el resultado, seconstruye la regla para resolver el específico evento.

En seguida aparece un gráfico que intenta reflejar el método de ponderación referido:

Comenta Rodríguez de Santiago (2000: 34-35) que es inconcebible la planificación 392 porla Administración, sin otorgar a quién decide, un amplio margen de libertad conformadora

392 Lo plantea en referencia a las actividades de l a Administración relacionadas con la ordenación delterritorio, el urbanismo, las carreteras o las aguas continentales. Sin embargo esa facultad discrecional quecotidianamente va en aumento, es mucho más amplia, de ahí la profusión de agencias, comisiones, institutos uofi cinas que inciden en el ámbito regulatorio, rodeado de complejidades técni cas y políticas, que det erminanun mayor poder y libertad de la Administración.


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o discrecional. Sin embargo, es evidente que tales facultades y la sujeción a la ley ointerdicción a la arbitrariedad, se encuentran en una situación de tensión entre principios.393

En ese ámbito, el sometimiento de la Administración a la ley se instrumenta mediantenormas que orientan esa competencia a la consecución de metas o fines que,frecuentemente, se encuentran en una situación de tensión o conflicto, unos con otros. Porejemplo ordenando el desarrollo de la ciudad para mejorar la calidad de vida y proteccióndel medio ambiente, pero también creando las condiciones para hacer efectivo el derecho auna vivienda digna, sin desatenderlos intereses de los propietarios, junto con unaplaneación urbanística con utilización racional de los recursos naturales, asociada aldesarrollo de la industria y la agricultura; la protección del medio ambiente y seguridad vialen la planificación de carreteras.

En ese contexto para adoptar la decisión sobre planificación, propia de un Estado deDerecho, es exigible la ponderación de los intereses públicos y privados afectados, a partirde:

Identificar los intereses en juego;

Atribuirles la importancia que les corresponde; y,

Establecer prevalencias entre ellos para la más correcta satisfacción de esas metas ofines.

El objetivo es triple:

a) imponer la racionalidad en el ejercicio de la mencionada libertad conformadora —de orden y naturaleza discrecional—,

b) haciéndola compatible con el control de dicha actividad administrativa y

c) la protección jurídica del ciudadano.

El subprincipio de ponderación strictu sensu, se aplica en casos particulares y concretos,verificando en que medida un cierto interés y principio merece ser sobreestimado oprivilegiado en contraste con otro que será restringido. La idea fundamental es apreciar quetan intensa o leve es la incidencia en cada cual para concluir en el punto óptimo de eficaciade los valores.

Retomando el ejemplo de la tensión que puede darse entre el derecho a la información y lavida privada, es claro que en un caso pesa más uno de esos derechos por la afectación másintensa que resiente en comparación con el otro y la regla que surge de la ponderacióndetermina en un caso privilegiar la vida privada y en el otro la información, tal como seilustra en el gráfico siguiente:

393 Para Rodríguez de Santiago las fases son: Identificación de los principios en conflicto, Atribuir peso oimportancia a cada Principio atendiendo a circunstancias del caso, Decisión de preval encia conforme alcriterio «cuanto mayor sea el grado de perjuicio a uno de los principios mayor ha de ser la importancia delcumplimiento de su contrario», con Simultánea formulación de una regla de prevalenci a condicionada.


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El Derecho pretoriano europeo, conforme al cual, los jueces van creando y construyendo elDerecho, ha implicado una forma de ir sistematizando las decisiones y haciendo previsibleslas decisiones. En este sentido dice Atienza (2006: 171):

La ponderación tiene, pues, lugar por medio de un proceso de construcción de unataxonomía en la que se van formando casos genéricos y las correspondientes reglas.Por ejemplo, si se examina un número suficiente de supuestos decididos por elTribunal constitucional español, en los que entran en contradicción el derecho alhonor y el derecho a la libertad de expresión, se puede ver como se van construyendoreglas distintas según que se den o no determinadas propiedades: que se afecte elhonor en sentido estricto o el derecho a la intimidad; que se trate de libertad deexpresión o de información; que las informaciones sean o no veraces; que lasinformaciones tengan o no un interés público, etc.

12.3.1 Alexy modelo matemático

Robert Alexy 394 comenta que el principio de proporcionalidad está integrado por tres sub-principios, siendo uno de ellos el de proporcionalidad stricto sensu.

Adecuación A objetivos constitucionales

Necesidad Medios menos lesivo parael finLey ponderación

Fórmula del peso

Proporcionalidad

Proporcionalidad

Cargas argumentativas

394 Alexy (2007: 56-65) y Atienza (2006: 172-174)


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Principio Sub-principios

Respecto del sub-principio citado, propone un modelo estructural de la ponderación,necesario para establecer la relación de precedencia de un principio sobre otro, a partir delsiguiente esquema:

Ley ponderaciónCuanto mayor es el grado de no satisfacción o de afectaciónde uno de los principios, tanto mayor debe ser la importanciade la satisfacción del otro

Afectación concreta Leve 1Medio 2

Peso abstracto Intenso 4

Seguras 1Plausibles .5

Fórmula del peso

Seguridad apreciacionesNo evidentemente falsas .25

Estructura

Cargas argumentativas (libertad, constitucionalidad)

Para evidenciar el peso de los principios contendientes hace un uso metáforico del lenguajematemático a través de la fórmula del peso en la que incluye tres variables:

o El grado de afectación de los principios en el caso concreto A.

o El peso abstracto de los principios relevantes Pes, según la concepción de valorespredominante en la sociedad —Vg. a la vida puede asignársele un valor superior queal de la libertad—.

o La seguridad de las apreciaciones empíricas sobre la afectación que el caso concretoproyecta sobre los principios relevantes S

La fórmula del peso viene a decir que el peso del principio Pi en relación con elprincipio Pj, en las circunstancias del caso concreto, resulta del cociente entre elproducto de esas tres variables referidas al principio. Pi, por un lado, y el productode las mismas variables referidas al otro principio, Pj por el otro. Lo fórmula así:

Ai x Pes i x SiPes i, j = ——————

Aj x Pes j x Sj

Además asigna un valor numérico a cada variable (tal como aparece en el cuadro anterior)de manera que puede efectuarse una comparación que da la idea de un cálculo matemático.

Por ejemplo, imaginemos un caso en el que entran en conflicto el derecho a la vida ya la salud de un menor, por un lado, y el derecho a la libertad de cultos y al libredesarrollo de la personalidad, por el otro; se trata de resolver si los padres tendríanla obligación de ingresar al menor a un hospital, dado que existe un riesgo para lasalud de este último y que la intervención médica que habría que realizar supondría


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ir en contra de las convicciones religiosas de los padres. Los valores respectivos delderecho a la vida y a la salud (tomados conjuntamente) serían: 4, 4 y 1; del derechoa la libertad de cultos y al libre desarrollo de la personalidad, 2, 2 y 1. Entonces, elpeso del primer principio sería 16/4 = 4; y el peso del segundo principio 4/16 =0,25; de manera que lo que resulta es claramente que el primer principio prevalecesobre el segundo: los padres deben ingresar al menor en el hospital. 395

Finalmente para el evento que el resultado de la fórmula, comparando el peso de los dosprincipios fuera un empate, entrarían en juego reglas sobre la carga de la argumentación:por ejemplo, una regla que establece una prioridad en favor de la libertad, o (si se enjuiciaraun caso de posible inconstitucionalidad de una ley), en favor de la ley, de considerar queesta última es constitucional.

12.4Criterios jurisprudencialesLa SCJN viene aplicando este método argumental en múltiples casos. En uno de ellos sediscutía la constitucionalidad del artículo 271 de la Ley General de Salud por considerarque violaba la libertad de trabajo al exigir condiciones y evaluaciones por la autoridadfederal a los médicos o técnicos que practiquen cirugías estéticas o cosméticas. La decisiónconsideró que en el caso es más importante el derecho a la salud del público, lo quelegitima imponer la regulación y condiciones cuestionadas. Los criterios jurisprudencialesson los siguientes:

RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS QUE ELJUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLASVÁLIDAS.- Ningún derecho fundamental es absoluto y en esa medida todos admitenrestricciones. Sin embargo, la regulación de dichas restricciones no puede serarbitraria. Para que las medidas emitidas por el legislador ordinario con elpropósito de restringir los derechos fundamentales sean válidas, deben satisfacer almenos los siguientes requisitos: a) ser admisibles dentro del ámbito constitucional,esto es, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de lasgarantías individuales con objetivos que puedan enmarcarse dentro de lasprevisiones de la Carta Magna; b) ser necesarias para asegurar la obtención de losfines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta que larestricción sea en términos amplios útil para la obtención de esos objetivos, sino quedebe ser la idónea para su realización, lo que significa que el fin buscado por ellegislador no se pueda alcanzar razonablemente por otros medios menos restrictivosde derechos fundamentales; y, c) ser proporcional, esto es, la medida legislativa deberespetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley, y losefectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales, enel entendido de que la persecución de un objetivo constitucional no puede hacerse acosta de una afectación innecesaria o desmedida a otros bienes y derechosconstitucionalmente protegidos. Así, el juzgador debe determinar en cada caso si larestricción legislativa a un derecho fundamental es, en primer lugar, admisible dadaslas previsiones constitucionales, en segundo lugar, si es el medio necesario para

395 Atienza (2006: 173)


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proteger esos fines o intereses constitucionalmente amparados, al no existir opcionesmenos restrictivas que permitan alcanzarlos; y en tercer lugar, si la distinciónlegislativa se encuentra dentro de las opciones de tratamiento que puedenconsiderarse proporcionales. De igual manera, las restricciones deberán es tar enconsonancia con la ley, incluidas las normas internacionales de derechos humanos, yser compatibles con la naturaleza de los derechos amparados por la Constitución, enaras de la consecución de los objetivos legítimos perseguidos, y ser estrictamentenecesarias para promover el bienestar general en una sociedad democrática. 396

RESTRICCIÓN A LA LIBERTAD DE TRABAJO. EL ARTÍCULO 271, SEGUNDOPÁRRAFO, DE LA LEY GENERAL DE SALUD PREVÉ UNA RESTRICCIÓNVÁLIDA A LA LIBERTAD DE TRABAJO DE LOS MÉDICOS.- La libertad detrabajo no es absoluta y, como otros derechos fundamentales, admite restricciones.El juez constitucional al analizar esas restricciones para determinar si son válidas ono, debe comprobar que éstas satisfagan tres requisitos: a) que sean admisiblesconstitucionalmente, b) que sean necesarias, y c) que sean proporcionales. Siatendemos a que la práctica de la medicina no puede permanecer ajena a unaregulación o control por parte del Estado, ya que el ejercicio de esta profesiónnecesariamente implica la probabilidad de afectación de derechos de terceros,entendemos que el segundo párrafo del artículo 271 de la Ley General de Salud,satisface el primero de los requisitos antes señalados al ser en principio unarestricción de aquellas que son admisibles en el artículo 5o. constitucional.Asimismo, satisface el segundo requisito, pues dicha regulación que puedeconsiderarse como una restricción al derecho al trabajo para el ejercicio profesionalde los médicos, se encuentra justificada y es necesaria para garantizar el derecho ala salud, que puede comprender de manera específica el establecimiento de medidaspara garantizar la calidad de los servicios de salud, al concretarse a exigir a losmédicos que quieran practicar cirugías estéticas y cosméticas a que satisfagancondiciones mínimas necesarias de capacitación, educación, experiencia ytecnología; y que las realicen en establecimientos con condiciones sanitariasadecuadas y en donde se utilicen medicamentos y equipo hospitalario científicamenteaprobados y en buen estado, es decir, a que ofrezcan servicios médicos de calidad, locual claramente protege el derecho a la salud. Finalmente, la medida prevista en elartículo 271, segundo párrafo, de la Ley General de Salud, satisface el tercerrequisito de análisis para las restricciones a los derechos fundamentales, ya que esproporcional porque el grado de restricción sobradamente es compensada por losefectos benéficos que tiene desde una perspectiva preocupada por garantizar lapráctica de las cirugías estéticas y cosméticas bajo los parámetros deprofesionalización y calidad que garantizan la protección de la salud de lospacientes. 397

396 No. Registro: 169,209 /Tesis aislada / Materia(s):Constitucional / Novena Época / Instancia: Primera Sala/ Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Julio de 2008 /Tesis: 1a.LXVI/2008 / Página: 462397 No. Registro: 169,210 /Tesis aislada / Materia(s):Constitucional, Laboral / Novena Época / Instancia:Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVIII, Julio de 2008 /Tesis: 1a. LXIV/2008 / Página: 461


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Las medidas cautelares en el juicio de amparo implican que en todos los casos se ponderenvarios intereses, de la sociedad, del quejoso y del tercero perjudicado, en su caso. En estesentido el criterio de un tribunal colegiado de circuito que dice:

SUSPENSIÓN EN EL AMPARO. CONFORME A LA TEORÍA DE PONDERACIÓNDE PRINCIPIOS, DEBE NEGARSE CONTRA LOS REQUERIMIENTOS DEINFORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN FORMULADOS POR LA COMISIÓNFEDERAL DE COMPETENCIA EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓNDE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS, PUES EL INTERÉS DE LA SOCIEDADPREVALECE Y ES PREFERENTE AL DERECHO DE LA QUEJOSA A LACONFIDENCIALIDAD DE SUS DATOS.- De acuerdo con la teoría de ponderaciónde principios, cuando dos derechos fundamentales entran en colisión debe resolverseel problema atendiendo a las características y naturaleza del caso concreto,conforme al criterio de proporcionalidad, ponderando los elementos o subprincipiossiguientes: a) idoneidad, b) necesidad y c) proporcionalidad. El primero se traduceen la legitimidad del principio adoptado como preferente, es decir, que sea eladecuado para lograr el fin constitucionalmente válido o pretendido; el segundoconsiste en que no exista otro medio menos oneroso para alcanzar el fin deseado oque afecte en menor grado los derechos fundamentales de los implicados; y, eltercero implica equilibrio entre perjuicio y beneficio a favor del bien público, lo quesignifica que no se sacrifiquen principios o valores constitucionalmente másimportantes o de mayor peso al que se desea satisfacer. En ese contexto, cuando enun juicio de amparo se solicita la suspensión contra la aplicación de la Ley Federalde Competencia Económica en cuanto a requerimientos de información ydocumentación formulados por la Comisión Federal de Competencia en elprocedimiento de investigación de prácticas monopólicas, debe considerarse, poruna parte, que de concederse la medida cautelar se afectaría gravemente el interésde la sociedad, pues al permitirse a la quejosa no proporcionar la información ydocumentación requerida, se paralizaría tal procedimiento -que es de interés social yorden público- impidiendo que se determinara si se realizan o no esas prácticas, loque haría nugatoria la facultad de investigación de la mencionada comisión, yademás, se dejaría de proteger el proceso competitivo, consecuencia de la libreconcurrencia económica, que tiene como resultado menores costos, mayor eficiencia,mejores y nuevos productos y mayores servicios para los usuarios y consumidores,que es una finalidad que se encuentra tutelada como derecho fundamental y garantíaen el artículo 28 constitucional; y, por la otra, que al negarse la medida no seafectan los derechos de la quejosa, pues la información y documentación requeridano es imposible de rendir o radicalmente arbitraria por inconducente y tampoco seviolan sus derechos sustantivos, protegidos por la Constitución, al no verse afectadosirreversible o irremediablemente, de manera que se le pudiesen causar daños dedifícil reparación, desproporcionalmente mayores a los que pudiese resentir lasociedad, dado que conforme al artículo 31 bis de la Ley Federal de CompetenciaEconómica, la información y documentación que maneja la referida comisióndurante la etapa de investigación es estrictamente confidencial y se puede solicitar, einclusive exigir, que se trate como tal en las posteriores etapas del procedimiento, demodo que se impida su divulgación a los agentes económicos investigados, a tercerosextraños o al público en general, salvaguardándose así su confidencialidad y


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secrecía. Por consiguiente, es claro que debe negarse la suspensión, puesto que elinterés de la sociedad prevalece sobre el interés particular de la quejosa, pues elprincipio que debe primar es aquel que causa menor daño y, por ende, el que resultaindispensable privilegiar, porque evidentemente conlleva un mayor beneficio. 398

En interesante asunto donde se cuestiona la legitimidad de fotos obtenidas por un paparazzide una conocida modelo en un lugar privado, el Tribunal Supremo español argumenta que:

Por otra parte, como bien pone de relieve el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación,esta Sala no viene considerando de interés general o relevancia pública lo que no tieneinterés histórico, científico o cultural relevante, sino que sólo satisface la curiosidad humanapor conocer la vida de otros, o ánimo de lucro por quien obtiene o difunde la información.Así se declara en Sentencia de 18 de octubre de 2004 que el artículo 8 -2 de la L.O. 1/1982establece que el derecho a la propia imagen no impedirá su captación, reproducción opublicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público ouna profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto de talclase o en lugares abiertos al público, únicamente se legitima dicha captación, reproduccióno publicación a fines de mera información, pero nunca cuando se trata de fines publicitarioso comerciales y no predomina un interés histórico, científico o cultural relevante, unimperativo de interés público, lo que no subyace en el mero interés crematístico de lareproducción sin consentimiento. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Sentenciade 24 de junio de 2004, relativa a un caso en el que también se tomaron fotos a distancia,realiza diversas razonamientos de interés al caso, como los siguientes: que la publicación delas fotografías y de los artículos en litigio, cuyo único fin era el de satisfacer la curiosidad decierto público sobre los detalles de la vida privada de la demandante, no puede considerarseque contribuya a ningún debate de interés general para la sociedad, pese a la notoriedad dela demandante; no es posible abstraerse totalmente del contexto en el que se tomaron dichasfotos -sin que lo supiera la demandante y sin su consentimiento- y del acoso que padecennumerosas personalidades públicas en su vida cotidiana; la protección de la vida privadapara el desarrollo de la personalidad de cada uno, protección que va más allá del círculofamiliar íntimo, comporta igualmente una dimensión social, toda persona, incluso conocidadel gran público, debe poder gozar de una “esperanza legítima” de protección y de respetode su vida privada; se impone una mayor vigilancia en cuanto a la protección de la vidaprivada frente a los progresos técnicos de grabación y reproducción de datos personales deun individuo, y ello es válido igualmente para la realización sistemática de fotografíasdeterminadas y su difusión a un público amplio; aunque existiese un interés del público, aligual que un interés comercial de las revistas que publican fotos y artículos, dichos interesesdeben desaparecer, en opinión del Tribunal Europeo, ante el derecho de la demandante a laprotección efectiva de su vida privada. 399

398 No. Registro: 171,901 /Tesis aislada / Materia(s): Administrativa / Novena Época / Instancia: TribunalesColegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVI, Julio de 2007 /Tesis: I.4o.A.582 A / Página: 2717399 Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia 789/2008, de 24 de julio de 2008. Resumen de la sentencia:Cantante contra compañía editora y directora de revista. Fotografías obtenidas subrepticiamente conteleobjetivos y publicadas sin consentimiento de la persona fotografi ada, que estaba en el interior de la fincaprivada de su propiedad. Intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen. El derecho a la propiaimagen tiene un aspecto negativo como facultad de exclusión y uno positivo, como facultad deaprovechamiento. Determinación de interés histórico, científi co o cultural. Necesidad de consentimiento.Perjuicio.


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El Derecho de defensa de la competencia ha sido un campo fértil para aplicar laponderación ya que las regulaciones usualmente implican una tensión entre la libertad decomercio y favorecer la máxima concurrencia. En interesante sentencia española se planteacomo enfrentar un caso donde se cuestiona y desestima por la autoridad administrativa, unaconcentración o fusión de empresas solicitada, bajo la perspectiva de no irrumpir,innecesariamente, en la libertad de comercio.

Además el acuerdo del Consejo de Ministros ha sido adoptado siguiendo la jurisprudenciadel T.S. y la del TPI. La del T.S. (que no es preciso citar de nuevo con mayor extensión, puesbasta con remitirse a la STS de 7 de noviembre de 2005), cuando, en síntesis, afirma: "Laprohibición de la concentración únicamente ha de ser adoptada cuando sea imposible laexigencia de que las condiciones que, en su caso se impongan sean proporcionadas a losproblemas de competencia detectados; el Gobierno tiene un cierto margen dediscrecionalidad para elegir, entre varias soluciones posibles, aquella que considere másadecuada a la consecución de los objetivos previstos; en caso de que haya más de unacondición posible para resolver los problemas concretos de competencia detectados, debeadoptarse la menos restrictiva de la libertad empresarial". 400

En seguida se citan algunos otros criterios jurisprudenciales de tribunales colegiados decircuito que regulan el método de ponderación y los subprincipios en que se sustenta:

ALIMENTOS POR CONCEPTO DE EDUCACIÓN. ELEMENTOS QUE EL JUZGADORDEBE TOMAR EN CUENTA PARA DETERMINAR SI PROCEDE RESPECTO DEACREEDORES ALIMENTARIOS MAYORES DE EDAD (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DEJALISCO).- Los juzgadores deben ponderar, a la luz de las características particulares decada caso, las exigencias derivadas del conjunto normativo que integra el régimen dealimentos previsto en el Código Civil de la citada entidad federativa, lo cual presupone unestudio cuidadoso de las pretensiones enfrentadas y del grado en que se satisfacen las cargasprobatorias, a fin de tomar en cuenta tanto la necesidad de preservar el derecho de losacreedores a recibir los recursos necesarios para hacerse de los medios para ejercer unaprofesión u oficio, sin considerar la mayoría de edad como un límite infranqueable, como lasnormas que limitan y condicionan ese derecho con el objeto de evitar demandas caprichosaso desmedidas. La decisión del juzgador siempre debe mantener el equilibrio entre lasnecesidades de los acreedores y las posibilidades de los deudores que inspira y articula laregulación legal de la institución alimentaria. 401

PROPORCIONALIDAD EN LA PONDERACIÓN. PRINCIPIOS DEL MÉTODO RELATIVOQUE DEBEN ATENDERSE PARA EVALUAR LA LEGITIMIDAD DE LAS MEDIDASADOPTADAS POR EL LEGISLADOR, EN EL JUICIO DE AMPARO EN QUE LA LITISIMPLICA LA CONCURRENCIA Y TENSIÓN ENTRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESDE LIBERTAD DE COMERCIO Y LOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD,AL PLANTEARSE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA DE OBSERVANCIAGENERAL QUE PROHÍBE LA VENTA DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL TABACO.- Lalitis en el juicio de amparo cuando se plantea la inconstitucionalidad de una norma deobservancia general que prohíbe la venta de productos derivados del tabaco y tiene como

400 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sala Tercera Pleno Fecha Auto:28/04/2006 Recurso Num.: 47/2006401 No. Registro: 172,099 / Jurisprudencia / Materia(s):Civil / Novena Época / Instancia: Primera Sala /Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / Tomo: XXVI, Julio de 2007 / Tesis: 1a./J. 59/2007/ Página: 66.


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objetivo la protección de la salud de los no fumadores, implica la concurrencia y tensiónentre derechos fundamentales, como son el de libertad de comercio y los relativos a laprotección de la salud y a un medio ambiente adecuado para el desarrollo y bienestar, lo queamerita utilizar el método de proporcionalidad en la ponderación para resolver lacontroversia. Lo anterior es así, porque la libertad de comercio no es absoluta y, en esesentido, admite restricciones e incluso la concurrencia de otros derechos como losmencionados. En ese contexto, atendiendo al señalado método, para evaluar la legitimidadde las medidas adoptada s por el legislador ordinario, es pertinente corroborar que seatiendan los principios siguientes: a) Admisibilidad. En primer lugar, la restricción creadapor el legislador debe ser admisible conforme a la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos e idónea para regir en el caso concreto donde se actualiza la medida; esdecir, el legislador ordinario sólo puede restringir o suspender el ejercicio de los derechosfundamentales en los casos y en las condiciones que el propio Ordenamiento Supremoestablece, como lo prescribe su artículo 1o. Por tanto, es claro que el legislador no tienefacultades para fijar limitaciones a derechos fundamentales, adicionales a las que derivan dela Norma Fundamental, y sus atribuciones de producción normativa sólo deben desplegarsepara dar contenido exacto a aquéllas, que deben ser idóneas y adecuadas para el casoconcreto o la necesidad social que determina una regulación; b) Necesidad. La medidalegislativa de carácter restrictivo debe ser necesaria para asegurar la obtención de los finesque la fundamentan, porque no basta que la restricción sea en términos amplios, útil para laobtención de ese fin, sino que, de hecho, esa medida debe s er la idónea, óptima eindispensable para su realización. Por ello , el Juez constitucional debe asegurarse de que elfin buscado por el legislador no pueda alcanzarse razonablemente por otros medios menosrestrictivos o intrusivos de derechos fundamentales, dado que las restriccionesconstitucionalmente previstas a éstos tienen un carácter excepcional, lo cual implica que ellegislador debe echar mano de ellas sólo cuando sea estrictamente necesario; y, c)Proporcionalidad. La medida legislativa debe ser proporcional, lo que implica respetar unacorrespondencia entre la importancia del fin buscado por la ley y los efectos perjudicialesque produce en otros derechos e intereses constitucionales. Así, el objetivo es que elresultado del balance entre ventajas y desventajas o entre beneficios y costos, siempre deriveen un resultado o cociente positivo, si se quiere superavitario, entendiendo que el beneficiosupere al daño, a partir de un equilibrio entre las razones pertinentes y que se atiendan en lamedida del óptimo posible para casos concretos. De ahí que los anteriores principios debencontemplarse cuando se trate de restricciones suficientes u oponibles al disfrute de derechosfundamentales, como en el caso, la libertad de comercio. 402

FUNCIONAMIENTO DE ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES DEL DISTRITOFEDERAL. EL ARTÍCULO 10, FRACCIÓN XV, DE LA LEY RELATIVA, QUE PROHÍBE LAVENTA DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL TABACO EN DIVERSOS COMERCIOSCUYOS GIROS PRECISA, LIMITA Y RESTRINGE DE FORMA INJUSTIFICADAMENTEONEROSA EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD DE COMERCIO.- Cuando unamedida legislativa tiene como finalidad privilegiar un derecho fundamental sobre otro, debeacudirse al principio de “necesidad” para corroborar si el acto responde a un interésconstitucional y no existe otro mecanismo menos restrictivo por el que pueda alcanzarsedicho objetivo, es decir, la limitación debe ser proporcional al interés que la justifica. En esatesitura, tratándose de la restricción a la libertad de comercio prevista en el artículo 10,fracción XV, de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito

402 TC014666.9AD1 Amparo en revisión 326/2008.-Operadora de Centros de Espect áculos S.A. de C.V.-29de octubre de 2008.-Unanimidad de votos.-Ponente: Jean Claude Tron Petit.-Secretaria: Alma FloresRodríguez.


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Federal, que prohíbe la venta de productos derivados del tabaco en los establecimientosmercantiles cuyos giros precisa, debe analizarse si aquélla, además de salvaguardar losderechos de terceros, que es una de las hipótesis constitucionalmente autorizadas, esrazonable para el fin que se busca, que es, en términos amplios, la salvaguarda de losderechos fundamentales a la protección de la salud de las personas y aun medio ambienteadecuado para su desarrollo y bienestar, contenidos en el artículo 4o. de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos. En ese contexto, el citado precepto legal no colmael aludido principio, en tanto que no logra evidenciar que la medida adoptada –restricción ala venta de productos derivados del tabaco– sólo en los establecimientos mercantiles a loscuales se dirige, resulte la única solución o medida necesaria, pues si así fuera, debióprohibirse fumar de manera absoluta, por lo que la restricción a comercializar tabaco endeterminados lugares no es condición indispensable para alcanzar el objetivo invocado ni,por ende, imperiosa o forzosa para desincentivar el consumo de tabaco en áreas específicasy menos aún, necesaria para proteger la salud, en virtud de que las indicadas mercancíaspueden adquirirse en muchos y variados comercios; aunado a que resulta evidente que alestar encaminada tal disposición sólo a algunos de los múltiples giros mercantiles en loscuales se expenden e, incluso, al no existir restricción para que se porten cigarrillos, no sejustifica válidamente que tal medida sea señalada o impuesta como única e imprescindible.Además cabe como probabilidad verosímil, que los adictos al tabaco adquieran y porten elproducto que estimen van a consumir al asistir y permanecer en restaurantes, bares,etcétera. En consecuencia, el comentado artículo 10, fracción XV, que prohíbe vender losseñalados productos en aras de garantizar el derecho a la protección de la salud de los nofumadores y a un ambiente libre de humo de tabaco, no es sustancial ni con alto grado deutilidad o eficacia y sí, en cambio, limita y restringe de forma injustificadamente onerosa elderecho fundamental de libertad de comercio.403

403 TC014667.9AD1 Amparo en revisión 326/2008.-Operadora de Centros de Espect áculos S.A. de C.V.-29de octubre de 2008.-Unanimidad de votos.-Ponente: Jean Claude Tron Petit.-Secretaria: Alma FloresRodríguez.


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CE Constitución españolaLFCE Ley Federal de Competencia EconómicaRLFCE Reglamento de la Ley Federal de Competencia EconómicaLecrim Ley de Enjuiciamiento Criminal españolaCC Código CivilTC Tribunal Constitucional españolTS Tribunal Supremo españolTPI Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades EuropeasTDC Tribunal de Defensa de la Competencia españolTJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades EuropeasCE Comunidad Europea. En un caso se usa para aludir al Tratado de Roma

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http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01482529890165929650035/index.htm

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