MUTACIONES EN LOS PRINCIPIOS PROCESALES

CONCURSALES.- UNIVERSALIDAD, UNICIDAD, ATRACTIVIDAD

Y PARALIZACIÓN. IMPUGNACIONES EXTRACONCURSALES DE

RESOLUCIONES CONCURSALES.- EL DERECHO CONCURSAL

POS CRISIS GLOBAL.-

Por EDGAR J. BARACAT

Síntesis: I.-) Introito.- II.-) Tema: Universalidad y unicidad procesal.- 2.1.-) Universalidad (“objetiva” y “subjetiva”).- 2.2.-) Unicidad.- III.-) Tema: Principio de concursalidad o colectividad de acreedores.- 3.1.-) Concursalidad.- 3.2.-) Atractividad (fuero de atracción).- 3.3.-) Detención procesal- IV.-) Formas de cuestionar extraconcursalmente resoluciones concursales.- 4.1.-) ¿Es admisible el recurso de nulidad contra el auto de quiebra?. 4.2.-) Cuando el recurso de nulidad se exhibe más apto para corregir el error judicial.- 4.3.-) ¿Revocatoria “in extremis” contra el auto de quiebra?. 4.4.-) ¿Apelabilidad de la resolución del art. 36, LCQ?.- V.-) Tema: El concurso sin insolvencia. Otras alternativas no ortodoxas para enfrentar las crisis.-

I.- INTROITO:

Agradezco la invitación que me cursó la Asociación Argentina de

Derecho Procesal, para intervenir en este nuevo Congreso de Derecho

Procesal, que se celebrará en esta ciudad de Santa Fe (junio del año 2011), una

de las cunas de nuestro federalismo como sistema de gobierno.-

¿Se preguntará el lector a cuento de que el título del epígrafe?- ¿Por qué

viejos y nuevos principios procesales en los concursos como proceso,

mezclados todos ellos entre sí?- ¿Por qué discriminar y aludir a los principios

que asoman en la doctrina concursal y otras alternativas que se sugieren post

crisis global para abordar la insolvencia y pre insolvencia?- Los interrogantes

tienen una simple respuesta.-

Resultó así, por cuanto contiene aquellos principios que nos tocó

abordar en la distribución previa de tareas que hicimos con el Dr. Ricardo

Prono, mi distinguido amigo y compañero de ruta, tomados del programa que

1

fue aprobado por la Asociación Argentina de Derecho Procesal, para ser

tratados por la comisión de Derecho Procesal Concursal.-

Este programa contiene viejos y nuevos principios procesales en el

concurso como proceso; también los del nuevo derecho concursal que

incipientemente va naciendo a la luz de la actual crisis globalizada de la que

somos testigos, junto a otros que nacieron con el derecho concursal clásico

pero que con el tiempo se fueron desvaneciendo.- Cuando cerré el título y

luego de haber efectuado la lectura del mismo, advertí la disparidad de los

principios que me habían tocado en suerte, algunos pertenecientes a la

ortodoxia, otros que permanecían pero que se encuentran devaluados o

abandonados en la actual coyuntura.-

Por fin, otros sub-títulos como por ejemplo la privatización del conflicto

originada en el nuevo derecho concursal que se avecina o la tendencia que

promueve la solución de la insolvencia a través de vía no concursal, me

llevaron al convencimiento que en parte el título impreso traducía “implícita”

y “sintéticamente” las mutaciones y evolución que tienen los principios

procesales en el pensamiento jurídico desde el final del siglo XX y comienzo

del siglo XXI.-

Algunos de estos nuevos principios – inclusive – en discrepancia con

otros de color clásico o tradicional, divergencia que es el resultado de la nueva

realidad económica que nos toca vivir y sufrir.- Si bien el derecho concursal

sustantivo avanza en una determinada dirección, el derecho procesal concursal

tendrá que suministrar las estructuras procedimentales más adecuadas para

contener todas estas novedosas ideas surgidas de la materia sustantiva objeto

de análisis (“insolvencia” o “crisis económica”).-

El enfoque de los principios procesal en los concursos podría hacerse1,

con aproximación, o bien: a.-) centrando la atención en las “mutaciones”

sufridas por las sucesivas reformas legislativas sancionadas en nuestro país o

1 Sobre el dispositivo e inquisitivo en las diversas etapas (“pre-concursal”, “necesaria” y “eventual”) en que se subdivide el procedimiento concursal, ver el capítulo “El concurso como proceso. Reformulación de sus caracteres”, en Baracat, Edgar J., “Derecho procesal concursal”, Nova Tesis, 2004, p. 11 y sigtes.-

2

en el resto del mundo; b.-) focalizando los “cambios” que los principios

procesales “comunes” del proceso civil experimentan derivados de la materia

propia de la insolvencia; c.-) los nuevos principios que vienen de la mano del

derecho concursal sustantivo post crisis globalizada originada al comienzo del

siglo XXI.-

Con esta última perspectiva la doctrina concursal sustantiva, está

postulando insistentemente en estos últimos tiempos un mejoramiento del

régimen jurídico para la crisis, mediante la utilización del concurso como

proceso en aras de alcanzar solución jurisdiccional al estado de insolvencia del

deudor (sujeto o patrimonio), ampliado los presupuestos establecidos en la ley

positiva, incluyendo: a.-) los estados de pre-insolvencia (presupuesto

“objetivo” de jurisdicción preventiva)2; b.-) no ya únicamente las personas y

empresas como sujetos susceptibles de concursamiento, también los

patrimonios (ampliación subjetiva)3.- La doctrina procesal tendrá que dar

respuesta “instrumental” a estas postulaciones que se exhiben en el derecho

concursal sustantivo, especialmente en el derecho comparado.-

Desde otro costado, no menos valiosa resulta aquella tendencia que

propone “sustituir” el proceso concursal con la utilización de mecanismo

societarios establecidos en la legislación específica desjudicializando el

conflicto, para dar respuesta a la insolvencia de las empresas que adopten esa

forma jurídica mediante la capitalización de su pasivo4.- No se habla acá ya de

solución jurisdiccional y de conformidad al estatuto concursal; más bien se

está en presencia de una solución extra judicial para el ámbito societario.-

Convergiendo con esta última idea de desjudializar el conflicto que

suscita la preinsolvencia y la insolvencia del sujeto, la empresa o el

patrimonio, se propone una mirada distinta a las posibles soluciones: a.-)

procurando centrar la atención en caminos alternativos para el saneamiento, 2 Conferencia dictada por el Dr. Ariel Dasso en el VI Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal, celebrado en Rosario, en el mes de septiembre, año 2010.-3 Conferencia dictada por el Dr. Héctor Alegría en el evento Iberoamericano, citado en nota anterior y celebrado en homenaje a los Dres. Ariel Dasso y Efraín Hugo Richard.-4 Ver Richard, Efraín Hugo, “Perspectiva del Derecho de la Insolvencia”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, año 2010; Ídem conferencia pronunciada por el citado autor en el acto académico mencionado en nota 1.-

3

especialmente acudiendo a instrumentos “auto-compositivos” del salvataje de

la empresa en cesación de pagos o en situación de pre-inolvencia (arbitraje,

mediación, conciliación, etc. etc..-5 b.-) acudiendo a acuerdos puramente

privados (procedimientos privados) del deudor con grupos o categorías de

acreedores, proponiendo que en ausencia de oposiciones dicho acuerdo tenga

efecto vinculante para todos los acreedores del mismo deudor, empresa o

patrimonio.-

Nuestro trabajo tiene simplemente finalidad orientativa para la

presentación de eventuales ponencias, y por supuesto, tiene un acercamiento a

todo esto dinamismo económico y jurídico que estamos presenciando.-

II.-) TEMA: UNIVERSALIDAD Y UNICIDAD PROCESAL.-

2.1) UNIVERSALIDAD (“OBJETIVA” Y “SUBJETIVA”):

Siguiendo el criterio tradicional podría decirse que el concurso

comprende “todos los bienes del deudor”6 (universalidad objetiva, art. 1,

LCQ) y “todos los acreedores del deudor”7 (“universalidad subjetiva”, art. 32

y concordantes LCQ).- Empero, esta universalidad objetiva y subjetiva tiene

su pequeño aprieto.-

Como alguna vez lo subrayó el profesor Osvaldo Maffia, el concurso no

es tan universal como una primera aproximación podría llevarnos a concluir.-

5 Conf: Vitolo, Daniel R., a estas alternativas para resolver el conflicto se refirió el nombrado en la conferencia que dictó en ocasión de la presentación que se hizo de la obra de Ariel Dasso, “Derecho concursal comparado”, en la ciudad de Buenos Aires, año 2010.- 6 La universalidad objetiva (totalidad del patrimonio del causante) también se detecta en los juicios sucesorios. Además el concurso no abarca todo el patrimonio como podría pensarse a primera vista. Existen bienes excluidos del desapoderamiento: 1) Los derechos no patrimoniales; 2) Los bienes inembargables; 3) El usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le correspondan caen en desapoderamiento una vez atendidas las cargas; 4) La administración de los bienes propios del cónyuge; 5) La facultad de actuar en justicia en defensa de bienes y derechos que no caen en el desapoderamiento y en cuanto por esta ley se admite su intervención particular; 6) Las indemnizaciones que correspondan al fallido por daños materiales o morales a su persona. 7) Los demás bienes excluidos por otras leyes” (art. 108 LCQ).-

7 Los acreedores “post concursales” no son requeridos para insinuarse en el pasivo concursal; el art. 32, LCQ, alude a “....los acreedores por causa o título anterior a la presentación....., y tampoco estos “creditores” “ulteriores” quedan sometidos a los términos del acuerdo.- Si se partiera del supuesto de que todos los acreedores de un mismo deudor valiéndose de la acumulación subjetiva de pretensiones, utilizando una sola demanda pretendieran contra el deudor común, no por ello es dable afirmar que se está en presencia de un juicio concursal.- Una universalidad subjetiva como la mentada – inclusive - también la detenta en umbral el proceso sucesorio (todos los herederos y acreedores del causante).- Para que nos encontremos frente a un proceso concursal (preventivo o liquidativo), será menester algo más que una pluralidad de sujetos pretendiendo todos ellos (acreedores), contra otro (deudor) empleando una sola o varias demanda.-

4

Se encuentran excluidos los bienes que “no caen bajo el desapoderamiento”

(art. 108, LCQ) y los “acreedores posteriores a la apertura” (arg. Art. 32,

LCQ).-

Por otro costado, el Acuerdo Preventivo Extrajudicial (art. 69 y sigtes,

LCQ) socava la universalidad subjetiva que se viene pregonando, pues no

todos los acreedores del deudor participan del acuerdo (los ulteriores no

participan).- La instrumentalidad puesta al servicio de los estados de pre-

insolvencia, también aminora esa totalidad subjetiva8

Igualmente, la posibilidad de que los patrimonios sean sujetos de estado

concursal, aumenta le menú de entidades que pueden acudir o contra las

cuales se puede pedir declaración de concursamiento (no sólo personas físicas

o jurídicas, también patrimonios por ejemplo, fideicomisos, entidades

financieras o bancarias en disolución, etc. etc.).-

Se impone precisar actualmente, el verdadero sentido y alcance de estos

dos principios universalidad “objetiva” y “subjetiva”, o sea, reformularlos

frente a las nuevas alternativas o medios que se proponen para afrontar la

crisis económica o financiera de empresas o patrimonios.-

2.2) UNICIDAD:

Con la expresión “unicidad” que la doctrina concursal le asigna a este

proceso se quieren significar entidades distintas9. 8 Se ha puntualizado, cuando la apertura de un proceso de crisis por vía de reorganización se realiza sobre un presupuesto materia no focalizado en la insolvencia o cesación de pagos, y se centra en las “amenazas de insolvencia”, en las “señales de alarma”, en las “dificultades”, en el dépistage, o en los ya referidos clignotatn de la doctrina francesa, también se tornan lábiles los limites de los principios fundamentales del derecho concursal y, entonces, los brumosos contenidos del derecho de la crisis generan nuevos condicionamientos y soluciones. Es precisamente la novedosa y reciente latitud del presupuesto material de los procedimientos de crisis – se añade – la que determina la claudicación del rigor dogmático del principio de “universalidad subjetiva” o “colectividad” de los acreedores, de la que viene de la mano la creciente limitación del campo de aplicación de la par condicio omnium creditorum. Esto acontece particularmente – se concluye – cuando el ordenamiento destinado a regular la crisis prevé la negociación del deudor no ya con “todos sus acreedores”, sino simplemente con parte de éstos.- Ver Dasso, Ariel, “Un “nuevo” derecho concursal en el derecho comparado. En ocasión de la reforma al régimen italiano (2005/2006)”, LL, 2007-A-957.-

9 Así se dice: El principio concursal de unidad o unicidad es derivación lógica de la universalidad. Difícilmente podría ser universal un proceso que no fuera único. La unicidad ha de entenderse como la imposibilidad lógica y jurídica de coexistencia de dos procesos concursales relativos a igual patrimonio del mismo sujeto (Rouillon, Adolfo A., “Régimen de concursos y quiebras – Ley 24.522”, Astrea, 11ª. p. 39).-. Con ello se da un concepto de unidad tal vez con predominio sustancial y vinculado al patrimonio como universalidad.- Con óptica más bien procedimental se asienta: un único proceso concursal, aún cuando plurales momentos del mismo – en especial los incidentes – alcancen cierta autonomía (más marcada por su índole contenciosa en un contexto de inquisitoriedad), y luego se agrega citando a Ferrara: “la quiebra es un procedimiento único, no la resultante o composición de varios procesos distintos” (Maffia, Osvaldo J.,

5

Según algunos, se quiere decir que no pueden coexistir simultáneamente

dos concursos abiertos sobre un mismo deudor o patrimonio.-

Según otros, con ello se quiere significar que la insolvencia da lugar a

un “solo procedimiento”.- Así hay un procedimiento principal único,

confiriendo el estatuto legal preferencia al remedio preventivo sobre el

liquidativo (arts. 10 y 90, LCQ); y además, prioridad a la quiebra voluntaria

sobre la quiebra necesaria pedida por acreedor (art. 82, LCQ).-

Efectivamente, no pueden existir dos procedimientos simultáneos

abiertos sobre el mismo sujeto o empresa.- Empero, de acuerdo a nuestra

visión lo que se detecta en los procesos concursales es una “reunión procesal”,

con un procedimiento principal “único” y una “multiplicidad” de

procedimientos incidentales o procesos de conocimiento desconcentrados en

trámite (incidentes de verificación, de revisión, de exclusión o inclusión de

bienes, recompositivos del patrimonio, etc.)-

III.-) TEMA: PRINCIPIO DE CONCURSALIDAD O

COLECTIVIDAD DE ACREEDORES. ATRACTIVIDAD (FUERO DE

ATRACCIÓN) Y DETENCIÓN PROCESAL.-

3.1.-) EL PRINCIPIO DE “CONCURSALIDAD”:

A nuestro modo de ver, según criterio ortodoxo este principio es la nota

relevante o trascendente del concurso como proceso.- Es que en estos juicios

la contienda sobre inclusión y exclusión de créditos en el pasivo concursal, no

sólo se traba entre el acreedor concurrente y el deudor; también puede haber

controversia de los acreedores concurrentes entre sí (arts. 34, 37, 38 y

concordantes de LCQ).-

“Derecho concursal”, t. 1, p. 659).- Si el concepto de unidad sirve para significar que no puede existir simultáneamente una pluralidad de concursos sobre un mismo patrimonio y que la quiebra declarada como consecuencia del fracaso del concurso preventivo, no es, sino una continuación del procedimiento que le precedió, bien venido sea. Pero tal vez idéntica reflexión podría merecernos el juicio de ejecución posterior al de condena, o, el juicio declarativo ulterior al juicio ejecutivo. Es decir, un procedimiento que continúa otro anterior; y por cierto, esto revela que esta idea no es trascendente en la distinción del concurso como proceso, por cuanto existe también en procedimientos comunes.-

6

Tratándose de una ejecución común, no resulta imaginable que un

acreedor del mismo deudor (ejecutado), tuviera legitimación para introducirse

en la ejecución y discutir el carácter de acreedor del ejecutante.-

La sanción de la Ley Nro 26.086 (desconcentración procesal) siguiendo

el sentido que muestra el derecho comparado, según nuestra óptica, debilita la

concursalidad que se exhibe cada vez más devaluada.- No está prevista por el

texto legal en los procesos desconcentrados la legitimación de los otros

acreedores del mismo deudor, interviniendo en la controversia suscitada

respecto de la “existencia de la acreencia”.- Únicamente el texto legal señala

que el síndico es “parte necesaria” (terminología que ha producido más

confusión que la que existía a la época de la sanción de la ley en torno al rol

que cabe asignarle a la sindicatura); pero el síndico – en principio - no es

contradictor en la conformación del pasivo y en el procedimiento verificatorio

(y tampoco lo es en el juicio de conocimiento desconcentrado) sino

simplemente auxiliar técnico imparcial del juez.-

Hasta cabe puntualizar riesgosamente que la vieja concursalidad

desaparece casi totalmente en los Acuerdos Meramente Privados de la Nueva

Ley Uruguaya, que ahora se presentan como alternativa para afrontar la pre-

insolvencia o insolvencia de sujetos y patrimonios ante la crisis globalizada.-

3.2) EL PRINCIPIO DE “ATRACTIVIDAD”:

La atractividad que puede ejercer el concurso sobre todas las

pretensiones patrimoniales deducidas contra el deudor (fuero de atracción) es

una cuestión competencial.- No obstante, no es exclusiva del concurso por

cuanto también esa característica se visualiza en el proceso sucesorio, y por

otro costado, hay alteración de la competencia y acumulación procesal en los

supuestos de “conexidad, afinidad y continencia” que se exteriorizan en los

procesos comunes.-

La sanción de la Ley Nro 26.086 produjo una verdadera “implosión

procesal” alivianando la atracción10 y produciendo desconcentración.- 10 Empero, con la sanción de la Ley Nro 26.086 (modificatoria principalmente de los arts. 21 y 132, LCQ, Ley Nro 24.522), se trae al derecho positivo argentino la tendencia que se trasunta en el derecho comparado, enderezada a producir cierta desconcentración procesal.- En el régimen concursal argentino sigue siendo – en

7

Ahora, la declaración sobre la existencia del crédito respecto de los acreedores

que han optado por continuar el juicio de conocimiento en competencia

originaria o natural corresponde al juez extraño; únicamente la ponderación

concursal del crédito (intereses, prescripción, caducidad, privilegios, etc. etc.)

se difiere al magistrado interviniente en el concurso.-

Cabe señalar que el texto legal de la reforma ha obviado tratar el valor

que cabe asignar al “título verificatorio” y las facultades11 que tiene el juez

principio - regla general establecida: a.-) la suspensión de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación; b.-) el “fuero de atracción” del proceso concursal que provoca el desplazamiento de la competencia y la radicación de tales procesos ante el juzgado que en él interviene.- Ambas normas generales – obviamente – con las excepciones que ahora “agrega” o “añade” la reforma, siguiendo las tendencias aparecidas en el derecho comparado en el sentido de desconcentrar, y no centralizar la tramitación de los juicios de conocimiento de contenido patrimonial contra el deudor.- La suspensión de las acciones que trae aparejada la apertura, tiene por finalidad evitar que el patrimonio cesante sea agredido con acciones individuales, en especial las ejecutivas que podrían llevar a la realización de bienes del patrimonio en insolvencia, con desconocimiento del principio de “conservación de la empresa”, si se trata de un concurso preventivo, y de la “igualdad de los acreedores” si se está en presencia de una quiebra o concurso liquidativo.- Esta regla – “suspensión” de las acciones de contenido patrimonial contra el concursado o fallido – se “mantiene” como regla general a pesar de la reforma introducida por la Ley Nro 26.086.- Esta ley conserva la paralización, pero se “amplían las excepciones al principio general”, con descentralización de las causas de conocimiento por título u origen anterior a la presentación y remisión de algunas de ellas a competencia especializada.- El fuero de atracción – en cambio – busca desplazar la competencia a otro juez (el concursal), que no es el que conforme a las reglas comunes u ordinarias de la ley (de acuerdo a la materia, la cuantía, el territorio donde se produce el conflicto, etc. etc.), era el llamado primigeniamente para dirimir la controversia.- Obviamente la reforma mantiene el fuero de atracción del concurso o la quiebra, empero aliviana la atracción y descentraliza para remitir o reenviar los pleitos (conocimiento en trámite, los laborales abiertos y nuevos, y también, las ejecuciones hipotecarias y prendarias en el concurso preventivo) a la competencia originaria.- Dice el nuevo texto legal (Art. 21, LC, t.o.): “Quedan excluidos de los efectos antes mencionados…..”.-

11 Según una primera interpretación, en tal ocasión (incidente art. 56, LCQ) podría el juez reexaminar libremente: “respetar” (“acatar”) (ello en relación a la declaración de existencia del crédito) lo resuelto o bien reexaminando los hechos y las pruebas agregadas al juicio de conocimiento “disentir” (“apartarse”) de la solución que le ha conferido al litigio la sentencia extraconcursal que sirve de título verificatorio, y por tanto, “abandonar sin limitaciones” alguna lo allí decidido emitiendo pronunciamiento “contrapuesto” que tan mal hace a la imagen de la justicia (Conf: Galidez, O., “Verificación de créditos”, Astrea, 1990, p. 68).- Una segunda inteligencia podría llevarnos a concluir, el pronunciamiento dictado contra el deudor antes o después de la apertura del concurso o la declaración de quiebra en lejana competencia, debe ser “acatado” en todos los casos y sin mayores cuidados por el juez concursal (siempre en relación a la existencia del crédito), no pudiendo revisar (o “reexaminar”) el acierto o error aún cuando pudiera aducirse por parte interesada errónea apreciación de los hechos o de la prueba producida, salvo claro está el supuesto de “proceso simulado” o “fraudulento”, o el caso de cosa juzgada “irrita”.- El juez no estaría habilitado para revisar lo decidido por el magistrado extraño, salvo los casos excepcionales enunciados y cosa juzgada irrita o fraudulenta (Conf: Rivera, Julio C., “La eficacia de la cosa juzgada material ante los juicios concursales”, LL 1998-C-1355 y sigtes).- Otra postura intermedia podría llevarnos a pensar, finalmente, que confiriendo la ley a la sindicatura participación en el proceso de conocimiento previo continuado después de la apertura del concurso o de la declaración de quiebra, las facultades del juez al tiempo de ajustar el crédito y de resolver el incidente de verificación se encuentran naturalmente “restringidas” por el contenido de la sentencia dictada en aquél pronunciamiento, incluso con invocación de la sentencia dictada por la SCJ de la Nación (“Onecor s/ Quiebra, fallos: 308:436) en la que se resolvió que lesiona la cosa juzgada y produce menoscabo a los derechos de defensa en juicio y la propiedad el pronunciamiento que no hizo lugar al pedido de verificación de crédito fundado en una sentencia, no obstante que en el proceso en la que se la dictó participaron todos los legitimados, incluyendo el síndico del concurso (Conf: Heredia, Pablo D., “Ley 26.086: nuevo modelo en el régimen de suspensión y prohibición de acciones y en el diseño del fuero de atracción del concurso preventivo”, JA 2006-II-950, p. 981).-

8

concursal respecto del mismo; es decir, si la sentencia extra concursal puede

ser reexaminada por el magistrado concursal respecto de la “existencia de la

acreencia” al dictar el veredicto en el incidente del art. 56, LCQ.-

3.3) LA DETENCIÓN PROCESAL:

Si bien se mira la regla general de la inmovilización procesal, para las

obligaciones por causa o título anterior a la presentación existentes contra el

concursado, es una cautelar con ribete predominantemente material,

proveniente del propio texto legal (vía prohibición de innovar o innovativa),

dirigida a resguardar el patrimonio aquejado cesante considerado como una

totalidad.-

Heredia12 dice respecto a la legislación extranjera, la suspensión de los

juicios en curso contra el concursado, o la prohibición de promover nuevas

acciones en su contra, es reemplazada por una permisión de ambas

posibilidades (aunque más restringida en el segundo caso) para tener lugar

fuera de la sede concursal con finalidad sólo declarativa del derecho, restando

interdictos exclusivamente los actos de ejecución forzada contra el deudor.- Se

advierte actualmente en el derecho comparado, además, una generalizada

tendencia a asegurar una cierta eficacia material contra el concurso de las

sentencias obtenidas en estos juicios continuados o iniciados “ex novo” contra

el concursado, y un tratamiento diferenciado de los créditos laborales.-

Más allá de las tendencias actuales que podría rescatarse del derecho

comparado propiciando la desacumulación de causas, la doctrina siempre se

ocupó preferentemente de la vía atractiva (cuestión competencial vinculada al

derecho procesal)13, desdibujando el núcleo trascendente de la problemática

cautelar sustantiva en el concurso o la quiebra, esto es, la “prohibición de

12 Heredia, Pablo D, ob. cit. “Ley 26086: nuevo modelo………..”, JA, 2006-II, p. 951.-13 “Competencia es la extensión funcional del poder jurisdiccional, por lo que entre los conceptos de jurisdicción y de competencia, median una suerte de relación cuantitativa y no cualitativa. Todos los jueces poseen jurisdicción, pero no todos poseen competencia para entender en determinado asunto”, Alvarado Velloso, Adolfo, “Comentarios al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe” (Rosario, 1978), Editorial Centro de Estudios Procesales, t. 1, p. 45.- El llamado fuero de atracción que detenta el concurso o la quiebra – en cambio – es una excepción a las reglas de competencia establecidas en las leyes de enjuiciamiento civil que desplaza el conocimiento y decisión de las causas a otro juez que no es el que originariamente llamaba la ley para resolver el conflicto.-

9

acciones nuevas de contenido económico y suspensión de las que estuvieran

en trámite, obviamente con las excepciones que se extraen de los textos

legales, para resguardar los elementos del activo14.

Vista la problemática desde el ángulo del salvataje de la actividad

(concurso rehabilitatorio) y la protección del crédito en referencia especial al

respeto de las prioridades de pago (concurso liquidativo), lo principal ante la

insolvencia o crisis economía o financiera de la empresa, “es la paralización”

de los procesos. IV.-) FORMAS DE CUESTIONAR EXTRA-CONCURSALMENTE

RESOLUCIONES CONCURSALES:

En este capítulo vamos a plantear tres interrogantes en relación a las

formas de impugnar extra concursalmente, resoluciones concursales; temario

cuyo abordaje se hará en vinculación directa con algunos de los principios

procesales aplicables a los concursos y las quiebras.- Las cuestiones tienen sus

sostenidos y bemoles como en la escritura y ejecución musical.-

Primer caso: ¿El auto de quiebra es susceptible del recurso de nulidad?.-

Para dar respuesta adecuada a este interrogante, a nuestros ojos resulta

relevante detenerse en el principio de “economía y celeridad”, y en el sub-

principio de flexibilidad de la inimpugnabilidad (art. 273, inc. 3ro, LCQ).-

Segundo: ¿El auto de quiebra es susceptible del recurso de reposición

“in extremis”?.- La contestación al aludido nudo, si bien se mira está

conectado también al principio de rapidez y economía; pero además a los sub-

principios de “maleabilidad recursiva” y defensa en juicio. Busca corregir a

través de este instrumento – por ahora preferentemente pretoriano y

14 Señala Truffat acertadamente, aludiendo a un trabajo suyo anterior: “Este tema suele enfocarse más desde la “atracción” que desde la “suspensión”, pero es obvio que lo realmente importante es la “suspensión”. Podría no haber atracción (salvo en los supuestos de juicios que pueden continuarse – arg. Arts. 21, inc. 1, y 133 -), lo que no puede faltar es la “suspensión”. Si se quiere que el deudor pueda superar su estado de cesación a través de un plan votado por sus acreedores, o bien se quiere liquidar su patrimonio para distribuirlo entre los acreedores, no puede aceptarse que cada acreedor per se siga adelante con sus demandas contra el concursado. Incluso hasta puede tolerarse la continuación de los juicios de conocimiento (tan es así que la ley otorga una opción al demandante en ese supuesto, conf. Art. 21, inc. 1, LCQ). Lo que no cabe aceptar, en modo alguno, es que puedan seguir adelante las “ejecuciones” contra el deudor……..”, Truffat, Edgardo Daniel, “Fuero de atracción en los concursos”, Astrea, p. 223/224.- Cabe recordar para interpretar la cita del nombrado autor, bajo el régimen de la Ley Nro 24.522, los procesos de conocimiento no suspendidos, continuaban ante el juez concursal.-

10

mayormente sin regulación legal - una grave injusticia cometida de manera

involuntaria por una resolución judicial dictada por el magistrado

interviniente.-

Tercero: ¿La resolución del art. 36, LCQ, pronunciada en el

procedimiento verificatorio tempestivo podrá ser impugnada en algún

supuesto excepcional vía apelación?.- La réplica a este tópico se conecta a la

necesidad de reparar la arbitrariedad judicial que priva al acreedor concurrente

de su derecho a pronunciarse sobre la propuesta concordataria en la etapa de

negociación (período de “exclusividad” o “cramdown”).-

4.1) ¿ES ADMISIBLE EL RECURSO DE NULIDAD CONTRA

EL AUTO DE QUIEBRA?.-

Según lo expresado ut-supra, para responder a este punto según nuestra

mirada, es apropiado focalizar la atención en el principio de “economía y

celeridad”, y en el sub-principio de flexibilidad de la inapelabilidad (art. 273,

inc. 3ro, LCQ).-

a.-) Error “in procedendo” en el auto de quiebra:

La teoría del proceso civil (y en especial la recursiva), distingue dos

tipos de errores judiciales al momento de emitirse el pronunciamiento,

tomando para ello como fuente para la diferenciación la doctrina italiana: a.-)

el llamado “error in iudicando”, o sea en el juzgamiento de la cuestión en

tanto el iudex se aparta de lo que le señala la norma sustantiva (vicio de

juzgamiento); b.-) el denominado “error in procedendo”, es decir cuando el

juez abandona el camino que la ley procesal le marcó para emitir su veredicto

(vicio de actividad) (o bien, vicio existente en el procedimiento que precede a

la providencia judicial; o bien, vicio que afecta la confección o contenido

mismo del decisorio judicial).-

Aunque la discriminación (error “in iudicando” y error “in

procedendo”) ha sido seriamente cuestionada en la doctrina alemana y ella no

es tan firme como en un primer momento pudiera parecer, invocándose a tal

11

efecto que el “juzgamiento” también es actividad, y que por tanto, sólo es

dable hablar de “vicios de actividad”, lo cierto es que tal diferenciación ha

servido para que las legislaciones organicen no obstante su flanco débil, dos

carriles recursivos: la apelación para remediar los errores de juzgamiento; la

nulidad para corregir error en el procedimiento.-

b.-) Irregularidades en el trámite previo y en el contenido del auto

de quiebra:

Si bien ello es infrecuente, no por ello deja de ser posible, en la praxis

jurídica podría plantearse – y en los hechos así sucedió –, que por ejemplo, se

dictara una sentencia de quiebra en violación de las formas establecidas por la

ley para alcanzar tal declaración (“irregularidad” en el procedimiento

“anterior” al auto de quiebra, o “irregularidad” en la “forma o contenido” de la

sentencia de quiebra).-

Así por ejemplo: a.-) cuando en el trámite previo no se dio audiencia al

deudor (art. 84, LCQ), a fin de que el mismo “alegue y prueba cuanto

considere pertinente a su derecho”; b.-) o tal vez, en los casos en que se le

notificó al deudor en un domicilio “inexistente” para que formulara dicho

descargo; c.-) o no se le admitió, una prueba que se autoabastecía sin que

fuera menester abrir el juicio de antequiebra; prueba definitiva para el deudor

tendiente acreditar que se hallaba “in bonis”.- Todos estos vicios

procedimentales afectan el “trámite previo” a la sentencia.-

Empero, también podría acontecer – y ello resulta más frecuente – que

la sentencia de quiebra no cumpliera con el mandato constitucional de

motivación suficiente (art. 95, C.P. de Sta. Fe, art. 18, CN).- El remedio a ser

utilizado por el interesado para corregir estas irregularidades procedimentales

es tópico “opinable” o “polémico” en el campo de la doctrina y jurisprudencia15.-

c.-) Evolución doctrinaria y legislativa:

15 Ver distintas tendencia doctrinarias y jurisprudenciales en Menéndez, Augusto, en “El recurso de reposición contra la sentencia de quiebra”, Depalma, 1993.-

12

Prestigioso autor16, anota el resultado de la evolución doctrinaria y

legislativa que tuvo esta problemática, diciendo:”……la revocación debía

proceder si era fundada en la inexistencia de los presupuestos sustanciales

requeridos para la formación del concurso; en tanto que la nulidad de la

sentencia de quiebra debía basarse en vicios de orden formal.- La ley adoptó

tal distingo y en los Art. 98 y 99 trató el recurso de reposición (rectius:

revocatoria) contra la sentencia de quiebra, determinando expresamente que

sólo podía fundarse en la inexistencia de los presupuestos sustanciales para la

formación del concurso.- Empero, no se ocupó la ley 19.551 de la nulidad de

la sentencia de quiebra por ser (el de las nulidades de sentencia) un instituto

jurídico propio de los códigos de procedimientos y extraño, por ende la

régimen concursal......”.-

En pocas palabras, las leyes de la falencia regularon el recurso de

reposición contra el auto de quiebra (actual art. 94, LCQ) para denunciar la

ausencia de los presupuestos sustanciales de la quiebra; empero, nada dijeron

sobre el recurso de nulidad a diferencia del recurso de apelación, que sí,

mereció la atención del legislador.-

Ante este catálogo de situaciones atípicas cabe preguntarnos: ¿es

procedente el recurso de nulidad contra la sentencia de quiebra?- O en su caso:

¿los vicios formales deben ser absorbidos por la revocatoria que habilita el art.

94, LCQ).-

d.-) Recurso de nulidad: situación no prevista por la LCQ:

La ley concursal nada dice al respecto. Únicamente establece la regla de

la especialidad apelativa en el Art. 273, inc. 3, añadiendo que cuando se

concede la apelación lo es con “en relación y con efecto suspensivo” (inc.

4to.), pero nada expresa sobre el recurso de nulidad.- Rouillon17, señala que el

vacío legal, determina la operatividad en el tema del artículo 301 ( LCQ Nro

19.551, actual Art. 278, Ley Nro 24.522), por lo que habrá de acudir a las

16 Heredia, Pablo D, “Tratado exegético..........”, t. 3 Págs. 531 y sigtes.-17 Rouillon, Adolfo A., Obra citada, “Procedimientos para........”, Págs. 121/122.-

13

previsiones de las leyes de rito locales – “que sean compatibles con la rapidez

y economía del trámite concursal” – a fin de subsanar, por vía de la nulidad,

los vicios procesales invalidantes.-

Este prestigioso autor18, coincide con la jurisprudencia que ha admitido

la nulidad de la sentencia de quiebra en cuyo trámite previo no se dio

audiencia al deudor, aún en el supuesto de hallarse éste en cesación de pagos,

ya que tal vicio ritual le apareja el nada desdeñable perjuicio de haberle

impedido solicitar tempestivamente la formación de su concurso preventivo

(art. 10, LCQ); también refiere el caso de nulidad de la sentencia de quiebra

por la preexistencia de un concurso preventivo en trámite, o de otra quiebra ya

declarada, supuestos estos en los que a su entender incluso de oficio podría el

juez pronunciar la nulidad.-

e.-) Absorción de la nulidad por la reposición del art. 94, LCQ:

Osvaldo J. Maffia19, en cambio considera que el instituto de la nulidad

puede operar, enancado en la revocatoria.- Según este otro modo de pensar,

los agravios que pudieran producir las irregularidades procedimentales

podrían ser tratadas al ponderarse las disconformidades basamento de la

reposición (absorción de la nulidad por la reposición del art. 94, LCQ).- Dice

el autor citado: “De acuerdo con el Art. 99, quién inicia un incidente por

revocación de la sentencia de quiebra debe atacar el fundamento basilar de la

sentencia cuestionada, o sea el estado de cesación de pagos. Si el incidentista

no neutraliza aquella circunstancia, esto es, si no prueba que cuando se decretó

la falencia estaba en fondos, el juez no puede revocar el fallo aunque

estuvieran demostrados diversos hechos que frecuentemente se ameritan en

socorro de la revocación: error en el domicilio asignado por el demandante,

óbices contra la documentación acompañada, explicaciones de eventuales

incumplimientos por causa no imputable al deudor, etc. etc.; empero, esos

factores sólo valdrán como justificación de que oportunamente no se invocara

18 Ver obra citada en nota anterior p. 121/122.-19 Maffia, Osvaldo J., “¿Nulidad de la sentencia de quiebra?”, LL 1992-B-912.-

14

la casi única defensa utilizable ante la quiebra pedida por acreedor. En suma,

sean cuales fueren los hechos concurrentes, el fallido sólo podrá esperar que la

sentencia sea revocada si demuestra que cuando se pronunció no estaba en

situación de insolvencia”.-

Más adelante este prestigioso autor, anota: “.....En efecto, la revocación

es el único remedio concedido contra la sentencia y absorbe en sí todos los

motivos posibles. De modo que el “nulidicente”, según el extraño neologismo

que introdujeron, nos parece, los procesalistas, deberá probar lo mismo que

quién invoca revocatoria, que no se hallaba en estado de cesación de pagos al

pronunciarse la quiebra. La falta de esa demostración, que obsta al progreso

del remedio previsto por el Art. 98 – según el categórico dictado del Art. 99 de

la ley de concursos -, con mayor razón debe impedir el progreso en un intento

extraño a la ley de concursos y sólo viable por su asimilación a la figura

específica del Art. 98.....”.-

Estamos persuadidos que en la mayoría de los casos resultará de

aplicación la filtración de la nulidad en la reposición del art. 94, LCQ, por

cuanto en la generalidad de los supuestos en que el deudor plantee la nulidad

de la sentencia de quiebra, deberá aducir y acreditar el daño (principio de

“trascendencia”) que le produjo el vicio del acto, perjuicio que en principio no

sería otro que al momento de dictarse la sentencia de quiebra se encontraba

“in bonis”, o si se prefiere, no se hallaba en estado de cesación de pagos

(presupuesto de la quiebra).- Ese es el perjuicio que en los señalados casos

deberá invocar y probar el recurrente para obtener la revocación de la

quiebra.-

Por ello en tal dirección se resolvió20 que, no procede la declaración de

nulidad de procedimientos por motivos meramente formales, sino que quién

requiere la indicada declaración debe justificar que tiene interés legitimo y

jurídicamente tutelable para retrotraer el procedimiento cumplido, y que tal

exigencia, no aparece satisfecha si la deudora no ha desvirtuado el estado de

20 CNCom., Sala C, 11/06/97, “Cusenier S.A. c/ Zuwarycz, Olga”, LL 1998-B- 712.-

15

cesación de pagos que se le atribuye, pues la pretensión de revertir la sentencia

de quiebra sólo puede fundarse en la falta de concurrencia de ese presupuesto,

pesando sobre el deudor el “onus probandi”.-

4.2) CUANDO EL RECURSO DE NULIDAD SE EXHIBE MÁS

APTO PARA CORREGIR EL ERROR JUDICIAL:

Pero imaginamos que los supuestos tratados no agotan los ejemplos de

posibles cuestionamientos y que se presentan situaciones que merecen otras

vías impugnativas más apropiadas.- No para todos los casos de nulidad es

pertinente que el impugnante acredite hallarse “in bonis”.-

Veamos:

4.2.1) Preexistencia de un concurso ya abierto:

No creemos que la invalidez de la sentencia de quiebra pueda estar

atada sin distinciones a la demostración de que el deudor no se hallaba en

estado de cesación de pagos cualquiera fuera el caso en examen.- Con la

expresión “unicidad” procedimental principio aplicable al concurso como

proceso, se señala entre otras significaciones que no pueden haber abiertos

“simultáneamente” dos juicios concursales respecto a un mismo sujeto o a una

misma empresa; de no existir invalidación vía recurso local, resultaría

imposible corregir tamaña situación irregular e inaceptable.-

4.2.2) Ausencia de motivación suficiente en el auto de quiebra:

Podría exhibirse también una declaración de quiebra mediante decisorio

sin fundamento.- La sentencia de quiebra debe estar suficientemente

motivada, debe tener basamento bastante – expresada en su contenido –

aunque sea sucinto, sintético; esta fundamentación tiene que existir bajo pena

de nulidad por imperativo constitucional.- Acá tampoco resulta pensable que

al recurrente por nulidad se le exija en la especie aducir y probar que no se

configuran los presupuestos de la quiebra, cuando el propio pronunciamiento

– carente de bastante motivación por cierto -, no señala o precisa cuales son

los hechos reveladores de la insolvencia, cual es el crédito que legitima la

16

declaración y porque razón el sujeto alcanzado es susceptible de ser declarado

en quiebra.- La ausencia de motivación le obstruye al deudor expresar

agravios contra el “error in iudicando” del decisorio, que aún cuando pudiera

ser intrínsecamente justo, no expresa o señala las razones por las que se emite

tamaña declaración.-

4.2.3) Omisión de una etapa esencial del trámite:

La ausencia de una etapa trascendental en la serie procedimental podría

ser considerada el perjuicio que habilita la declaración de nulidad; por

ejemplo, se ha admitido la nulidad de la sentencia de quiebra en cuyo trámite

previo no se dio audiencia al deudor21.- En tal línea de pensamiento, ante la

quiebra decretada sin audiencia del deudor demandado (que debe contar con

“su día de tribunal”, según la acuñada frase del notable Eduardo Couture), no

parece que pudiera franquearse la doctrina receptada por la SCJ de la Nación,

tribunal que sentó – y reiteró en diversos pronunciamientos – que tal citación

tiene indiscutible raigambre constitucional, pues la inviolabilidad de la

defensa en juicio (Art. 18 CN), requiere que a todo justiciable se le conceda la

posibilidad de ser oído y de hacer valer sus pruebas, lo que se estima

satisfecho cuando el demandado es anoticiado de la existencia del juicio que

se le exige, extremo que según el cimero tribunal federal debe ser observado

en toda clase de procesos, lo que incluye por supuesto el de quiebra.-

4.2.4.-) Ignorancia del fallido sobre el pedido y declaración de su

declaración :

Otro supuesto en donde el recurso de nulidad se presenta más idóneo

para la impugnación, es el caso en que por deficiente notificación (sea por

ausencia de notificación, domicilio inexistente, u otra irregularidad grave), el

deudor fallido no ha tiene noticias del pleito.-

Tal circunstancia – esto es, la ignorancia del juicio – puede constituir en

ciertas alternativas litigiosas la prueba del perjuicio, desde que con ello

21 CNCom., Sala D, 26/6/73, “Fytim S.A. s/ Quiebra”, JA, t 20-1973, síntesis.-

17

demuestra que el vicio le ha impedido pedir la formación de su concurso

preventivo en tiempo que la quiebra aún no estaba declarada (art. 10, LCQ), o

le ha abortado el derecho a solicitar la conversión de la quiebra en concurso

preventivo cuando ella estuviera decretada (art. 90, LCQ), o finalmente, le ha

imposibilitado de hacer valer la prioridad del procedimiento de quiebra

“voluntaria” sobre la originada por pedido de acreedor (art. 82, LCQ).- En

todos estos supuestos – pensamos –, el perjuicio no puede estar ligado sin

excepción a la demostración de la ausencia de los presupuestos sustanciales de

la quiebra declarada; el daño estará configurado por la frustración de las

posibilidades o chances de las que se le privó al deudor de acudir al remedio

rehabilitatorio o de situar el procedimiento de propia quiebra por encima de la

falencia pedida por acreedor.-

4.2.5) CONCLUSIÓN: TEST DE SELECCIÓN INTELIGENTE

PARA DISCRIMINAR LA VIA IMPUGNATIVA MÁS APROPIADA:

Tal vez con una visión más flexible para la elección del carril

impugnativo apropiado ( con basamento en el principio de economía y

celeridad procesal y sub-principio de maleabilidad recursiva), podría

postularse la aplicación de un test de selección inteligente, con el objetivo de

singularizar a la vía más apropiada para atacar el auto de quiebra por vicios

existentes, sea en el procedimiento previo que precedió al auto de quiebra, sea

por defectos en el contenido de este último resolutorio.-

El mecanismo que proponemos a tal efecto es el siguiente:

a.) Darle inicialmente la alternativa al deudor fallido para optar por la

utilización del remedio que considere más pertinente para corregir el error in

procedendo (“reposición”, art. 94, LCQ), o “recurso de nulidad”, ley del lugar

del juicio), de conformidad a los agravios que pudieran servir de apoyo a su

impugnación;

b.-) Llegado el momento, el magistrado interviniente podrá conformar o

no la admisibilidad del carril impugnativo elegido por el recurrente, y en su

18

caso, como director del proceso reconducir el procedimiento llevándolo a la

vía que estime más indicada al efecto de considerar la protesta.-

La exclusión “ab initio” del recurso de nulidad local, no nos parece que

se compadece con la economía y celeridad del trámite concursal22, cuando tal

vez el deudor impugnante pudiera estar en condiciones mediante la

individualización de una prueba documental autosuficiente de probar la

irregularidad procedimental.- Inducir al deudor para que en todos los casos

articule la reposición del art. 94, LCQ, es desconocer la rapidez que debe

conferírsele a tan delicada situación como es la declaración de su falencia.-

Por otro costado, hay jurisprudencia que estima que cuando se elude una etapa

cardinal del procedimiento (la falta de citación del deudor, art. 84 LCQ, lo es),

dicha omisión constituye por sí el perjuicio que habilita a la invalidación.-

El recurso de revocatoria (art. 94, LCQ) tiene trámite del incidente

“genérico” previsto en el art. 280, LCQ, con posibilidad de ofrecimiento y

producción de pruebas, periodo probatorio de veinte (20) días, inclusive con

doble instancia produciendo mucho ruido y pocas nueces; habrá casos en que

el trámite del recurso de nulidad (inclusive con revocatoria previa si así está

establecido en el texto legal) se exhibe como el carril más expeditivo y

apropiado para alcanzar la corrección de los errores procedimentales en que

pudo haber incurrido el magistrado.-

En aquellos códigos locales, que impongan con carácter forzoso el

incidente de nulidad en la instancia en que se detecta la irregularidad, para

poder llegar luego eventualmente a la Alzada, resultará también útil para

corregir el error judicial dicha articulación incidental.-

22 En ciertos ordenamientos locales donde la revocatoria común se encuentre instituida como presupuesto de admisión del recurso de nulidad (por ejemplo, art. 347, CPCC, de Santa Fe), el trámite de impugnación se facilita por cuanto a través de la reposición el magistrado de primera instancia tendrá otra oportunidad de reexaminar la cuestión, y llegado el caso, a revocar el auto de quiebra, evitándose de tal modo la duplicidad de instancia que implica la tramitación del recurso de nulidad.- La revocatoria “previa” no redunda en perjuicio de la economía y celeridad; se basa en estos principios, desde que apunta a eliminar la doble instancia que implica derechamente la apelación, para corregir el error judicial.-

19

Cuando al deudor se le imposibilita la alternativa de pedir la formación

de su concurso preventivo (art. 10, LCQ), o de solicitar la conversión de la

quiebra en concurso preventivo (art. 90, LCQ), o de hacer valer la prioridad

que establece la ley de la quiebra voluntaria sobre la peticionada por acreedor

(art. 82, LCQ), o por fin, cuando existen dos procedimientos concursales

respecto de un mismo e idéntico sujeto y tenga que nulificarse alguno de ellos,

no parece conforme que pudiera exigírsele al deudor demostración de que no

se encuentra en situación de cesación de pagos.-

Cuando para acreditar el perjuicio que conlleva la nulidad la deudora

impugnante necesite probar hallarse “in bonis”, estamos convencidos que la

quejosa tendrá que acudir a la revocatoria del art. 94, LCQ, y entonces, sí, la

nulidad será absorbida por aquél remedio específico previsto en la ley de

falencia; tal vez sea este el caso más frecuente y la vía señalada la más

apropiada para atender el agravio.- Empero, cuando la demostración del

perjuicio pase por otros parámetros según las anomalías que se han analizado,

se presentará más conforme a la economía y celeridad procesal el recurso de

nulidad local acompañado de la prueba documental pertinente.-

4.3.-) ¿REVOCATORIA “IN EXTREMIS” CONTRA EL AUTO

DE QUIEBRA?.-

Este remedio excepcional (“revocatoria in extremis”) admitido

pretorianamente, es un ingenioso mecanismo que puede ser utilizado para

remediar la situación de grave injusticia a la que queda sometido un

justiciable, derivada del involuntario error judicial con raíces en el excesivo

trabajo que pesa sobre algunos tribunales.-

La contestación a este supuesto, ha de buscarse atendiendo a un

principio de rapidez y economía, partiendo de la “elasticidad recursiva” y

respetando la defensa en juicio de los litigantes; por ese carril el objetivo es

reparar una injusticia severa involuntariamente cometida por un decisorio

20

judicial consecuencia de una equivocación de hecho no intencional del

magistrado interviniente.-

Un fallo de primera instancia23 (confirmado por la Alzada) ha

reconocido la posibilidad de utilizar este remedio heroico y residual para

subsanar el “error de hecho” cometido por el magistrado al momento de emitir

una “declaración de quiebra”, situación no tan improbable en los tiempos que

corren a consecuencia del excesivo trabajo existente en los tribunales.-

Antecedentes de la causa judicial resuelta:

El caso fue juzgado en el siguiente marco: Se decretó la quiebra de una

sociedad y simultáneamente se extendió la quiebra a los socios de la misma,

en un pedido de quiebra de acreedor directo y necesario.- Aquellos

(integrantes del ente) dedujeron posteriormente ya decretada la quiebra de la

sociedad y de los socios, revocatoria contra la extensión (que el tribunal

consideró “in extremis”) invocando violación del derecho de defensa en

juicio, a fin de salvar el “error” de hecho en que había incurrido el judicante

interviniente, toda vez que el acreedor peticionante de la quiebra había

anunciado que oportunamente iniciaría una vez decretada la quiebra de la

sociedad principal la acción de extensión de quiebra contra los

administradores y representantes de la fallida, pero, a tenor del escrito de

petición de quiebra tal pretensión no había sido articulada aún.- El caso se

exhibía entonces como un supuesto de declaración de quiebra dictada de

“oficio” respecto de los socios y el juez interviniente con la utilización de este

remedio de excepción dejó sin efecto la quiebra de estos últimos24.-

En lo que acá interesa destacar, dicho juzgamiento sentó:

4.3.1) Cuando el remedio utilizado es una la “revocatoria in

extremis”:

El recurso planteado más que la reposición que legislan los arts. 94/95

de la ley 24.522 implica el recurso de reposición que tanto la doctrina como la 23 Juzgado Civil y Comercial, 4ª. Nominación, Rosario, fallo del 17/09/99, “in re”, “Rosario Yogourt S.R.L. s/ Quiebra”, Sentencia Nro 657.-24 Para mayor ilustración sobre la llamada revocatoria “in extremis” y su estado jurisprudencial, compulsar Peyrano, Jorge W., “Estado de la doctrina judicial de la reposición “in extremis”. Muestreo Jurisprudencial”, “Revista de Derecho Procesal”, Nro 2, p. 61.-

21

jurisprudencia denominan “in extremis”. En supuestos excepcionales se ha

considerado, pretorianamente, a sentencias interlocutorias y aún a sentencias

finales (que inclusive habían adquirido firmeza) como susceptibles de recurso

de reposición. Ello sólo ha ocurrido mediando la posibilidad de la

consumación de una grave injusticia como derivación de un yerro judicial,

siendo por sus características último remedio contra eventuales injusticias no

susceptibles de ser subsanadas por otras vías.

4.3.2) Extensión de quiebra a una sociedad irregular (y no una

sociedad de hecho):

En el escrito de petición de quiebra la acreedora peticionante anunció

que demandaría la extensión de quiebra a los administradores de la deudora,

pero “en la oportunidad que L.C. estatuye (art. 163)”. Lo cierto es que, en el

escrito inicial de petición de quiebra no se incluyó pedido de quiebra por

extensión a sus socios. Es cierto que el art. 160 LC dispone que “La quiebra

de la sociedad importa la de sus socios con responsabilidad ilimitada”, pero

también lo es que, de acuerdo a lo informado por el Registro Público de

Comercio, no se estaba ante una sociedad de hecho sino frente a una sociedad

irregular en la que los socios administradores no eran responsables en forma

ilimitada y solidaria respecto de todo el pasivo social, sino tan sólo con

relación a los actos posteriores al vencimiento del plazo de duración de la

sociedad, ajenos a su liquidación.-

4.3.3) Computo del plazo de impugnación para los terceros:

Se consideró que para los socios afectados de la sociedad el plazo para

la interposición de la impugnación empezaba a correr desde la recepción de la

cédula notificatoria haciendo saber la extensión de la quiebra. Se añadió que la

revocatoria planteada – más allá del encuadre procesal que le dieron los

recurrentes – es la denominada doctrinaria y jurisprudencialmente como “in

extremis” y por lo tanto tempestiva, porque: a.-) el término del art. 94 LC, que

corre desde la última publicación de edictos, sólo es aplicable a los casos en

que la quiebra sea declarada como consecuencia de pedido del acreedor y,

22

como se comprobó, la quiebra de los socios no fue peticionada; b.-) dicho

término no rige para los “terceros”: los socios no fueron parte en el

procedimiento de declaración de quiebra; c.-) respecto de quienes no fueron

parte en dicho procedimiento rige el término del art. 273 inc. 1ro LC que corre

desde la notificación por cédula, o personal, o desde que se tuvo noticia del

decreto, auto o sentencia afectante;

4.3.4) Proponibilidad aún con sentencia firme de extensión:

Se opinó que aunque así no fuese, la revocatoria “in extremis” es

inclusive proponible respecto de resoluciones judiciales firmes en los casos de

errores esenciales y palmarios del órgano jurisdiccional, como en el caso, y

que además de mantenerse, resultaría violatorio de la garantía constitucional

de la defensa en juicio, ya que los afectados no fueron partes en el

procedimiento que culminara en la declaración de su quiebra.-

4.4) ¿APELABILIDAD DE LA RESOLUCION DEL ART. 36

LCQ, DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO VERIFICATORIO

TEMPESTIVO?-

Ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos sobre la regla de

la “especificidad”recursiva concursal25, por cuanto la procedencia de

recursos tendientes a subsanar errores cometidos en una resolución

judicial dictada durante el procedimiento concursal, se regirá, en primer

término y de modo “excluyente”, por las reglas particulares contenidas

en la ley concursal.

4.1) Impugnación específica en la verificación tempestiva ;

La regla de la “especificidad”, tiene igualmente vigencia si lo que

está sobre el tapete , es la reparación de un agravio causado por la

resolución judicial (actual art. 36, LCQ) que se expide en torno a la “no

verificación”, “admisibilidad” o “inadmisibilidad”de un determinado

25 Baracat, Edgar J., “Algunas reglas procesales aplicables en el régimen recursivo concursal: comentarios y reflexiones”, JA, 1986-II-885. Ver en el este trabajo el desarrollo de las diversas reglas procesales, y en particular las de “especificidad” y “exclusión”.-

23

crédito o preferencia, dictada en el procedimiento de verificación

tempestiva.

Dicho gravamen, debe ser reparado por medio del recurso

“específico” previsto por al “lex specialis” (con “exclusión”, de

cualquier otro que contemple la ley del lugar del juicio); y ese remedio

no es otro que el recurso de revisión que consagra el art. 37, LCQ, que a

petición del interesado, exige al juez el deber de “indagar nuevamente”

y llegado el caso de revocar o modificar su resolución anterior (art.

36,LCQ) sobre la “admisibilidad” de un determinado crédito o

privilegio.

Los perfiles peculiares que el legislador le ha impreso a la

revisión (actual art. 37, LCQ), al menos con relación al contenido del

reexamen (“no verificación”- “admisibilidad”- “inadmisibilidad”), a la

competencia del juez (el mismo que conoce en la verificación) y a las

características del procedimiento (amplitud defensiva), incluso con

doble instancia (es apelable, la resolución dictada en la revisión, arg.

Actual art. 285, LCQ), no tiene paralelo en el sistema recursivo local.

A la resolución que se pronuncia a tenor del art. 36, LCQ, por

medio de la que se declara la “no verificación”, “admisibilidad” o

“inadmisibilidad” de acreencias o privilegios, no le precede un

contradictorio pleno (los interesados tienen limitaciones en cuando

audiencia y prueba) y el juez del concurso se halla sometido al apremio

que significa la proximidad del periodo de exclusividad (art. 43, LCQ).-

El trámite de la revisión ulterior es la vía amplia incidental (art.

280, LCQ) y en pieza separada, donde se posibilita a los litigantes

(acreedores-deudor) invocar las defensas y producir las pruebas que no

pudieron hacer valer en el procedimiento establecido por los arts. 32 al

36 de la Ley Concursal citada, en razón de las limitaciones defensivas

que predominan en este primer tramo de la verificación.

24

La revisión autorizada por el art. 37 LCQ, orientada a obtener la

verificación, evita que la resolución que hubo declarado inadmisible (o

admisible) el crédito adquiera la calidad de cosa juzgada y que aquella

resolución provisional se torne definitiva. Contra la resolución que pone

fin a una controversia judicial, solo caben los recursos de apelación y

conjunta nulidad; sin embargo, en el caso examinado (revisión), el

primer requerimiento que formula el interesado, va dirigido al propio

juez, para que revise una resolución dictada26.-

4.2) ¿Admisión por arbitrariedad de la apelación contra la

resolución del art. 36, LCQ?:

Cabe el interrogante: ¿en alguna situación excepcionalísima cabría

admitir la apelación contra la resolución que el juez dictara en

oportunidad del art. 36, LCQ?- Esta cuestión fue introducida en el

Congrego Nacional de Derecho Procesal, celebrado en la ciudad de Mar

del Plata, donde los Dres. Ricardo Santiago Olivera Aguirre y María

Mercedes Olivera Aguirre, bajo el título “El sistema impugnativo en el

proceso concursal y la recurribilidad de las sentencias del artículo 36,

LC”, donde los citados ponentes proponen: “Debe abrirse la vía de la

apelación local cuando se prive “arbitrariamente” del derecho al voto

concursal – que supone la debida integración del pasivo concursal –

violando garantías constitucionales. Incluso de los recursos

extraordinarios previstos en la ley, esto es el CP Civil y Comercial de

San Luis, arts. 285 (recurso de inconstitucionalidad local) y

concordantes y en el art. 14 de la ley 48”27

Empero, la cuestión fue también planteada ante los estrados judiciales y

resuelta por la Sala IV de la CACC de Rosario, mediante Auto Nro 59 del 26 Quintana Ferreyra, Francisco, “Concursos. Ley 19551 y Modificatorias (Comentada y Anotada)”, Astrea, 1985, t. 1, p. 434.-27 Dicen los mencionados ponentes, citando textualmente la obra de Morello, Tessone y Kaminker, al anotar el art. 36 de la ley 24.522 en lo que a la apelabilidad de la sentencia que resuelve la admisión o inadmisión de un crédito insinuado y objetado, que los nombrados autores señalan: “En todos los supuestos, la resolución es insusceptibles de apelación (como regla), salvo supuestos excepciones de arbitrariedad” “Códigos procesales en lo civil y comercial. Provincia de Buenos Aires y de la Nación”.- t. VIII, “Concursos. Ley 24.522”, p. 632 a 635 y sus citas).-

25

10/03/2008, en los caratulados: “Molino Arrocero Milenium S.A. s/ Concurso

preventivo” (fallo inédito).- El caso: Un acreedor declarado inadmisible

interpuso recurso de apelación contra la resolución dictada por el Sr. Juez

interviniente en la ocasión del Art. 36 LCQ, declarándolo “inadmisible”.- El

“creditor” agraviado tachó al decisorio de arbitrariedad apelando el decisorio

dictado en el procedimiento tempestivo de crédito (art. 35, LCQ) y acudiendo

a la Alzada vía recurso de queja.- Se declaró inadmisible la apelación.-

4.3) La regla de la inapelabilidad para excepcionarla requiere

arbitrariedad (inexistencia del vicio en el caso):

A tal efecto el veredicto judicial de Alzada consideró:

1.-) Es cierto que la regla de la inapelabilidad prevista por el Art. 273,

inc. 3ro de la LCQ no es absoluta.- Pero sin embargo, no se trataba allí de la

aplicación de esa norma general, sino del trámite previsto expresamente por la

ley concursal. Así, la resolución dictada en los términos del Art. 36 LCQ es

“….definitiva a los efectos del cómputo en la evaluación de las mayorías y

base del acuerdo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente”.-

Precisamente en el Art. 37 LCQ se establece el modo de revisar lo resuelto en

la oportunidad del Art. 36 LCQ, siendo el camino el recurso de revisión, con

amplitud de prueba y debate, y recién lo que allí se resuelta susceptible de

apelación.-

2.-) Podría pensarse que ese iter procedimental, podría variar en algún

supuesto excepcional, cuando se advirtiera por ejemplo que se ha rechazado

un crédito sin fundamento alguno.- Cuando resulte patente que estamos ante

una resolución insostenible como acto jurisdiccional, pudiendo concluirse con

su anulación.- Pero ese no fue el caso, donde la resolución del art. 36 LCQ,

aunque en forma escueta apareció fundada, recoge la objeción formulada por

otro acreedor y en consecuencia con lo dictaminado por la sindicatura.-

Conceder la apelación con los trámites subsiguientes, importaría hacer

26

desaparecer esa precariedad definitiva que la ley adjudica a la resolución del

art. 36 LCQ”.-

En síntesis, la Alzada ponderó que en el caso no se configuraba la

“arbitrariedad” aducida por la impugnante, y por ende, rechazó el recurso

directo articulado y declaró inadmisible la apelación.-

V.-) TEMA: EL CONCURSO SIN INSOLVENCIA.- OTRAS

ALTERNATIVAS NO ORTODOXAS PARA ENFRENTAR LA

INSOLVENCIA Y PREINSOLVENCIA.-

Como otra derivación del principio de “conservación de la empresa” y

de “buena fe”, fundada en la máxima de experiencia de que la insolvencia una

vez instalada resulta difícil o imposible revertirla, se viene incitando a partir

del año 1975 aproximadamente (siglo pasado) por la doctrina28 y receptando

por las legislaciones modernas29, un cambio en el presupuesto basilar del

concurso, centrando la atención en la “crisis económica” o “financiera” en

“sustitución” de la vieja formula sobre la “cesación de pagos”.- A similitud de

lo que acontece en el proceso civil, se propicia la llamada “jurisdicción

preventiva” aceptada por la doctrina y receptada ya en algunos fallos

judiciales.- Es lo que aconteció en nuestro país con la recepción del A.P.E. y

que tan buenos resultados arrojó en la practica para el salvataje de muchas

empresas.-

Se comienza a prestar así suma atención a los estados de “pre-

insolvencia”.- Se postula la “anticipación” a la insolvencia, adelantar el riesgo

o amenaza de insolvencia, evitando su eventual agravamiento y, allí donde

existe alarma de insolvencia, prevenir antes que curar sus graves

consecuencias.- A tal efecto se proponen la aceptación de medios de

seguimiento de la marcha de la empresa (sistema de alerta, comité de

acreedores, legitimación de interesados para peticionar auditorias, etc.).-

28 Consultar valioso trabajo de Gebhardt, Marcelo, “Prevención de la insolvencia”, Astrea, 2009, donde el autor se ocupa de la anticipación de la crisis, actividad e iniciativas del empresario ante la insolvencia, indicios de presinsolvencia, el estado de la cuestión en el derecho comparado, técnicas de predicción, etc. etc.- 29 Dasso, Ariel, “Derecho concursal comparado”, Legis, 2009.-

27

Ese “anticipo” tuvo en nuestro país recepción legislación a través de la

sanción del A.P.E., introducido en el derecho positivo argentino a través de la

Ley Nro 22.917 (Ley de Reformas Concursales), que reguló los “acuerdos

preconcursales” y estableció para ellos el presupuestos de “crisis económica o

financiera”.- Este instituto fue reformulado posteriormente – aunque no

totalmente – por la sanción de la Ley Nro 24.522 (año 1995), pero

manteniendo todavía algunas reglas “disvaliosas”.-

El mejoramiento del A.P.E., llegó de la manos de la reforma de la Ley

Nro 25.589 y Nro 26.086.- Las importantes modificaciones introducidas

consistieron – y aún tienen vigencia – las siguientes: a.-) La formación de la

mayoría tiene por base de cómputo exclusivamente al pasivo quirografario

(art. 73, LCQ); b.-) la redacción originaria establecía la suspensión de las

acciones al momento del pedido de homologación, pero ulteriormente

adecuada por la Ley Nro 26.086, disponiéndose ahora que el efecto

suspensivo se produce recién con la publicación de edictos que hacen saber la

admisibilidad de procedimiento por haberse cumplimentado los requisitos

legales; c.-) la homologación produce efectos típicamente concursales

respecto de todos los acreedores (arts. 75 y 76); a partir de la ley Nro 25.589 el

alcance de la homologación del acuerdo preventivo judicial en cuanto a

novación, nulidad e incumplimiento tiene los mismo efectos que la

homologación del acuerdo judicial.-

Esa anticipación puede tener dos modalidades: a.-) una jurisdiccional;

b.-) otra extrajudicial.- Cabe acotar que para esta última (extrajudicial “pura”),

si bien es posible lograr un acuerdo con un importante número de acreedores

de la persona o empresa en crisis, carece en principio de los efectos novatorios

del acuerdo preconcursal homologado (excepción de la Ley Uruguaya).-

La burbuja hipotecaria de EE.UU. y la consecuente crisis globalizada,

ha precipitado el giro hacía la “extraconcursalidad”; a la “reestructuración

extrajudicial” en busca de la solución de la crisis económica o insolvencia del

deudor o de la empresa.- Se ha comenzado a hablar ahora de nuevas

28

alternativas extrajudiciales para hacer frente a la insolvencia y preinsolvencia.-

Parte de la doctrina concursal busca remediarlo por el camino del derecho de

bancarrotas; otra parte por cierto también prestigiosa aunque más reducida en

su proposición, postula hacerlo en el ámbito societario a través de la

“capitalización” del pasivo.-

Como ejemplo de la primera tendencia de procedimiento extraconcursal

puro (pero con solución en la legislación concursal) se muestra la Ley Nro

18.387 de la República hermana del Uruguay, de fecha 23/10/2008, que

recepta dos tipos de acuerdo extrajudicial: a) el “puramente privado”; b.-) el

sometido a homologación.-

Las exigencias para el acuerdo “puramente privado” son los siguientes:

a.-) requiere la actuación de un escribano público que debe “notificar” a los no

firmantes, la propuesta suscripta por los acreedores que representen el 75% de

pasivo quirografario con derecho a voto y los datos precisos referidos a cada

acreedor y al crédito (art. 218) y esta notificación no suspende las ejecuciones;

b.-) los acreedores no firmantes disponen de 20 días para oponerse y si no lo

hicieren se tendrá por aceptado el acuerdo y el deudor deberá protocolizarlo

ante escribano público, notificándolo a los no firmantes, “lo que valdrá como

homologación” (art. 218); c.-) el deudor debe hacer publicar por tres días un

extracto del acuerdo en el diario oficial, identificando nombre y domicilio del

escribano y a partir de dicha publicación, los acreedores no firmantes tienen

un nuevo plazo de 20 días para notificar al deudor su oposición con causa en:

violación a la ley, existencia de firmas que no corresponde legalmente a los

acreedores, obtenidas mediante maniobras o que puedan afectar el trato

igualitario: ocultación o exageración fraudulenta de activo o pasivo y también

la objetiva inviabilidad de cumplimiento (art. 220).-

Este Acuerdo Puramente Privado nos pone en presencia de un acuerdo

típicamente extrajudicial el que, en caso de no existir oposición, cumplidos los

requisitos de protocolización, se tiene por homologado, produciendo sus

efectos también respecto de los no firmantes.- Salvo este caso de excepción,

29

no conocemos algún otro caso de A.P.E. desenvuelto en el área estrictamente

extrajudicial que alcance los efectos vinculantes de un acuerdo homologado

judicialmente.-

Dasso puntualiza la necesidad de: “Anticipar la negociación cuando la

crisis se adivina significa, desde el punto de vista económico, las mejores

chances para obtener una reorganización liberada de las angustias de presiones

insoportables con la que los acreedores más fuerte, y generalmente más

intemperantes, agobian al deudor con exigencias de cancelaciones o en todo

caso renovaciones cada vez más onerosas y, desde el punto de vista jurídico,

el grave deterioro para la relación negocial significado por una recomposición

de la relación obligatoria cuando, en apariencia, todavía el acreedor no detecta

razones válidas que justifiquen el derecho del deudor a suspender los pagos”.-

Empero, la experiencia dirá si estas alternativas de anticipar para

solucionar los estados de insolvencia y situaciones de pre-insolvencia,

desjudializando el conflicto, dará los frutos esperados y deseados sin un

exiguo procedimiento jurisdiccional que le confiera al acuerdo “certeza” y los

“efectos” vinculantes de un acuerdo homologado.- Ojala que así sea, por

cuanto así las diferencias quedarán desjudializadas y superadas.-

Si en el campo circunscripto a la negociación y sin control judicial, el

deudor podrá negociar apropiadamente con sus acreedores en “desiderátum”

con la multiplicidad de intereses involucrados en la insolvencia de las

personas, sociedades o patrimonios, bien venido sea.- Sin dudas que el tiempo

dará las respuestas; pero como el tiempo no habla, tampoco podremos saberlo

nosotros por ahora.- Resulta difícil diagnosticar el resultado final sin con la

desjudicialización se alcanzará la tan ansiada paz social.-

Desde otra dimensión (“no concursal”) se plantea por Efraín Hugo

Richard30 la desjudializar la insolvencia de los entes societarios.- Señala que

los problemas concursales – o de crisis de empresa – no pueden solucionarse

siempre dentro de la legislación concursal, y la problemática de la reparación

30 Ver Richard, Efraín Hugo, “Perspectiva del Derecho de la Insolvencia”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, año 2010, p. 374.-

30

de los acreedores debe ser afrontanda integrando el análisis con las normas

sobre responsabilidad general contenidas en el Código Civil y las específicas

de la ley societaria.- Concluye: la capitalización del pasivo es la forma

societaria de encarar la crisis. Un acuerdo expropietario – sin indemnización –

de quita y espera para ser constitucional debería ir unido a que los acreedores

compartieran el patrimonio social, como una forma de compensación31.-

31 Ver Richard, Efraín Hugo, “Perspectiva del Derecho de la Insolvencia”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba”, año 2010, p. 375.-

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