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ESTIMADO SOCIO DE LA CÁMARA ALEMANA ESTIMADO LECTOR DE NUESTRO NEWSLETTER Nº 41 / Junio 2016 En Madrid, a 30 de junio de 2016 Annette Sauvageot Directora Servicios Jurídicos Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII 26 - 28, 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 Fax: 91 359 12 13 Email: [email protected] NIF G85559573 Crucigrama de verano de la Cámara Alemana Nada como un crucigrama para relajarse después de tanto ajetreo….las elecciones, la Eurocopa…….. La Newsletter Derecho & Impuestos se despide hasta después del verano. Pero antes le invitamos a que participe en nuestro sorteo. ¡Envíenos las soluciones! Entre los partcipantes sortearemos dos entradas gratuítas a nuestro ya tradicional Oktoberfest, en Madrid o Barcelona. ¡Nos alegraríamos poder saludarle allí después de las vacaciones! ¡Envíe sus respuestas hasta el 20.07.2016!
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ESTIMADO SOCIO DE LA CÁMARA ALEMANAESTIMADO LECTOR DE NUESTRO NEWSLETTER
Nº 41 / Junio 2016
En Madrid, a 30 de junio de 2016
Annette SauvageotDirectora Servicios Jurídicos
Cámara de Comercio Alemana para EspañaAvda. Pío XII 26 - 28, 28016 Madrid
Tel: 91 353 09 38Fax: 91 359 12 13
Email: [email protected] G85559573
Crucigrama de verano de la Cámara Alemana
Nada como un crucigrama para relajarse después de tanto ajetreo….las elecciones, la Eurocopa……..
La Newsletter Derecho & Impuestos se despide hasta después del verano. Pero antes le invitamos a que participe en nuestro sorteo.
¡Envíenos las soluciones! Entre los partcipantes sortearemos dos entradas gratuítas a nuestro ya tradicional Oktoberfest, en Madrid o Barcelona.
¡Nos alegraríamos poder saludarle allí después de las vacaciones!
¡Envíe sus respuestas hasta el 20.07.2016!
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Duración de los procedimientos civilesLa cláusula sobre el derecho aplicable en Condiciones Generales en la venta on-line
Principio de firma conjunta en la administración de las Sociedades de Capital La responsabilidad penal del administrador de una GmbH
Primera sanción a directivos de entidades infractoras de la competencia
Fiscalización de las contabilidades de las elecciones a Cortes Generales de 26 de junio de 2016
¡Habilidades profesionales comparables en toda la UE!
Tratamiento fiscal de la entrega de botellas de vino para promocionar las ventasConflictos de calificación en la tributación transfronteriza de las sociedades de personas
La publicidad dentro de la Abogacía
El procedimiento de devolución de ingresos indebidos: nueva regulación La reforma del Derecho de contratación pública de 2016: ¿podemos recepcionarla o presenta vicios ocultos?
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DERECHO CIVIL Y MERCANTIL
DERECHO DE SOCIEDADES
DERECHO DE COMPETENCIA
CONTABILIDAD INTERNACIONAL
IMPUESTOS DIRECTOS
COMPETENCIA DESLEAL
DERECHO ADMINISTRATIVO / CONCURSOS PÚBLICOS
índice
NOTICIAS DE LA UE
Nº 41 / Junio 2016
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La devolución del IVA soportado por No ResidentesDeducción del IVA soportado en facturas emitidas por el destinatario y límite temporal para su rectificación
El despido disciplinario en EspañaPricipios básicos del plan de pensiones empresarial
La Orden Europa de Retención de Cuentas: El Reglamento (UE) 655/2014Asunto Pechstein: validez de las cláusulas de arbitraje y el Derecho de cárteles
De la inscripción del convenio regulador de divorcio en el Registro de la PropiedadLas consecuencias de las inundaciones para los contratos de arrendamiento
Cuestiones sobre la subordinación de créditos de sociedades del mismo grupo¿El afianzamiento del socio frente a terceros tiene como consecuencia la responsabilidad personal del mismo frente a la sociedad en concurso?
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LA CÁMARA INFORMA
IVA Y ARANCELES
DERECHO LABORAL
DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE
DERECHO INMOBILIARIO
DERECHO DE INSOLVENCIA Y REESTRUCTURACIÓN
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Dr. Carlos WienbergAbogado
Según datos estadísticos del Ministerio de Justicia los procedimientos civiles duran una media de 7 meses en la 1ª instancia, 7,1 meses en la 2ª instancia y 13,3 meses en la 3ª instancia. La duración media de los procedimientos monitorios es de 8,6 meses.
Mis experiencias son lamentablemente muy distintas. Dos juicios en Madrid e Inca duraron en 1ª instancia 11 años, otro en Ibiza dura ya 5 años, una ejecución hipotecaria en Girona lleva ya 6 años y un procedimiento penal en Barcelona, en el que se le reclamaban indemnizaciones de derecho civil, duró 13 años hasta la sentencia. Con tales duraciones de los procedimientos uno se tiene que plantear la pregunta, si no se están vulnerando los principios de un estado de derecho.
Cuando al fin se consigue un título ejecutorio, comienza un segundo procedimiento de ejecución que también puede durar entre 1-2 años. Aquí es de gran ayuda la averiguación patrimonial que permite rastrear toda la situación patrimonial del deudor, al obtenerse de Hacienda un informe completo sobre los activos (declarados) por el mismo.
Lamentablemente el resultado suele ser que el deudor es insolvente.
En España hay 5.607 jueces y magistrados lo que equivale a 12 jueces y magistrados por 100.000 habitantes (2014). En Alemania hay 20.301 lo que equivale a 25 jueces y magistrados por 100.000 habitantes. Esta falta de jueces y magistrados es, junto con una organización deficitaria, una de las causas principales de la tan criticada lentitud de la justicia española.
Duración de los procedimientos civiles
derecho civil y mercantil - españa
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Los distribuidores on-line utilizan a menudo Condiciones Generales en las cuales prevén que el contrato de compraventa con un consumidor queda sometido al derecho del estado en el cual tienen su sede social (las llamadas cláusulas de elección del derecho aplicable). Un caso de estos en Austria ha puesto en alerta a todas las empresas que venden directamente a consumidores dentro de la Unión Europea. El Tribunal Supremo austríaco (OHG) ha presentado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una consulta acerca de si es válida esta cláusula de elección del derecho aplicable impuesta por la empresa.
En el caso concreto se trata del distribuidor on-line Amazon con sede en Luxemburgo. Las Condiciones Generales de Amazon disponen la aplicabilidad del Derecho luxemburgués, aunque el comprador sea alemán, español o – como en este caso – austríaco. Contra esto, la Asociación para la información de consumidores ha interpuesto una demanda. Esta Asociación está facultada, en interés de los consumidores, para demandar a empresas que desde su punto de vista vulneren derechos de los consumidores. La Asociación ha solicitado que se averigüe si esta cláusula de elección del derecho aplicable es abusiva.
En esencia se trata de contestar a la pregunta de si la cláusula de elección del derecho „provoca un desequilibrio substancial e injustificado de los derechos y obligaciones contractuales de la parte contratante“ (en el sentido del Art. 3 I de la Directiva 93/13/EWG), por lo que puede ser nula. Según el Abogado General, esta cláusula es abusiva, pues no advierte al consumidor de los posibles derechos europeos garantizados como el de hacer valer su derecho nacional. Cuando se trata de importes pequeños, si el consumidor lee que el contrato se rige por un derecho extranjero, seguramente desistirá de emprender acciones legales. Ahora el TJUE tiene que decidir. En Alemania los Juzgados desde hace tiempo han calificado como nulas cláusulas parecidas, así que deben ser siempre redactadas a conciencia.
La cláusula sobre el derecho aplicable en Condiciones Generales en la venta on-line
derecho civil y mercantil - alemania
Dr. Thomas RinneRechtsanwalt / Abogado
Johannes Brand, [email protected]
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En muchas filiales españolas de sociedades alemanas se establecen sistemas de firma conjunta en los órganos de administración para garantizar que exista algún tipo de mecanismo de control y supervisión recíproca de los administradores.
A tal efecto se establecen estructuras del órgano de administración a través de varios administradores mancomunados, que exigen la concurrencia de cada uno de ellos, sin la cual no pueden adoptarse decisiones de gestión (al menos las más importantes). Ello garantiza y optimiza la revisión recíproca de las decisiones. En la práctica, en la filial española se nombran 2 administradores mancomunados (principio de los cuatro ojos), combinado con el otorgamiento de poderes a favor de estos administradores para que puedan actuar en representación de la sociedad en las operaciones diarias del negocio hasta ciertos límites cuantitativos, asegurándose así la operatividad de la sociedad en el caso de que temporalmente uno de los administradores mancomunados no estuviese disponible.
El inconveniente de este modelo es que el fallecimiento, el cese o la dimisión de cualquiera de los administradores mancomunados pueden conducir al bloqueo de la filial española e impedir la adopción de las decisiones de gestión más importantes y esenciales.
En España, sin embargo, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha establecido que los administradores mancomunados que permanecen en el cargo pueden convocar a la junta de socios para llevar a cabo el nombramiento de un nuevo administrador para cubrir estas vacantes y para proponer la aprobación de otros acuerdos sociales en la junta si los estatutos de la sociedad contienen una concreta previsión en el indicado sentido.
Principio de firma conjunta en la administración de las Sociedades de Capital
derecho de sociedades - españa
Luis Miguel de DiosMartínez
Socio, Partner [email protected]
Daniel GutberletAbogado, Rechtsanwalt
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La responsabilidad penal del administrador de una GmbH
Para ofrecer una presentación completa sobre los riesgos para el administrador de una GmbH de incurrir en responsabilidad (ver nuestros artículos en las ediciones de abril y mayo de 2016) también es necesario hablar de la responsabilidad penal.
Los tipos penales específicos recogidos en los arts. 82, 84, 85 GmbHG (Ley alemana de sociedades de responsabilidad limitada) establecen una pena máxima de prisión de hasta tres años o una pena pecuniaria. Se castiga, entre otras cosas, al administrador que da datos incorrectos sobre las participaciones, las aportaciones, las ventajas específicas, los costes de constitución, así como sobre las garantías de las aportaciones en el caso de no haber sido estas abonadas al completo. También se penaliza al administrador si hace declaraciones falsas sobre el pago o las garantías de los acreedores con el fin de reducir el capital social, así como al administrador que, en su función de órgano de la sociedad, oculta en una comunicación pública la situación financiera real de la sociedad o bien presente datos falsos sobre la misma. Se castigan, además, el incumplimiento de la obligación de comunicar la pérdida de la mitad del capital social y el incumplimiento de la confidencialidad.
De manera adicional existe una serie de delitos y faltas incluidos en el Cógido de Comercio alemán, los cuales sancionan la inexactitud de los informes exigidos por ley a empresarios individuales y empresas asociadas a un grupo.
Al margen de los tipos penales específicos cabe mencionar los delitos relativos a la insolvencia recogidos en el apartado veinticuatro del Código Penal alemán, los cuales también conciernen al administrador como órgano autorizado de representación de la persona jurídica.
Queda por último nombrar la responsabilidad penal del administrador derivada de las normas generales relativas a la administración fraudulenta, fraude y malversación de fondos.
derecho de sociedades - alemania
Dr. Katharina Haneke M.A.Rechtsanwältin
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competencia desleal - españa
La publicidad dentro de la Abogacía
En el Preámbulo del Código Deontológico de la Abogacía Española que regula el ejercicio de la profesión del abogado se establece que ésta tiene que ser ejercida con dignidad, integridad y un servicio profesional, entre otros. Por eso hace años utilizar la publicidad en el sector de la abogacía se concebía como un acto indigno y deshonesto, por ello, para este sector estaba muy limitada la publicidad. Hasta hace poco la única forma de hacer publicidad directa era poner una placa en la fachada del edificio donde se encontraba el despacho. Desde los años 80 hasta el año 2001 existía en el Estatuto General de la Abogacía una prohibición de la publicidad hacia los abogados. Esta prohibición tenía su justificación porque en aquella época se entendía que realizar un mensaje publicitario ofreciendo servicios jurídicos, era totalmente incompatible con la seriedad de esta profesión. Los cambios llegaron y se empezó a liberalizar la publicidad en el sector de la abogacía y a levantar ciertas restricciones. Y si en el pasado, los abogados tenían que estar escondidos en los despachos esperando la llamada de un cliente porque no se permitía prácticamente ninguna forma de publicidad, actualmente podemos observar como la publicidad está totalmente aceptada en este sector, pasando casi de una “censura” a un “todo vale”. Debido a la penetración de las nuevas tecnologías y, por consiguiente, al uso de las redes sociales, páginas webs y el alcance que tienen estos medios para todos los usuarios, es imprescindible empezar a regular y controlar, no solamente la publicidad convencional, sino también la publicidad que se puede llegar a realizar en los diferentes medios “online” y el formato de éstos.
Gerhard W. VolzAbogado & Rechtsanwalt,
Patricia Ayala JiménezAbogada
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derecho de competencia - españa
Primera sanción a directivos de entidades infractoras de la competencia
Mediante resolución de 12 de mayo de 2016, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha sancionado con un total de 128,8 millones de euros a siete fabricantes de pañales para adultos y a la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) por conductas constitutivas de cártel. Según la CNMC, consta acreditado que entre los años 1996 y 2014 se produjeron acuerdos de fijación del precio de los pañales para adultos no hospitalizados que financia el Servicio Nacional de Salud y cuya venta al consumidor final tiene lugar a través de las farmacias. Asimismo, las entidades infractoras habrían utilizado una estrategia de interposición de recursos frente a las licitaciones públicas convocadas por las autoridades sanitarias para evitar que éstas adquiriesen y distribuyesen los pañales, garantizándose de esta forma los mayores ingresos que les generaba su comercialización directa a través de las farmacias. En todo caso, la principal novedad de esta sanción viene determinada por el hecho de que, por primera vez desde que se creó la CNMC, se multa a varios directivos de las entidades participantes en el cártel. Esta multa es posible en virtud del artículo 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia, en virtud del cual cabe multar hasta un máximo de 60.000 euros a los representantes legales o personas integrantes de los órganos directivos de la persona jurídica infractora que hayan intervenido en el acuerdo o decisión sancionado. En su resolución, la CNMC ha tenido en cuenta que la cuota de mercado conjunta de las entidades infractoras en el mercado relevante asciende al 95% y que la incontinencia urinaria grave es una dolencia que afecta a un gran número de personas, con importantes consecuencias para la salud y la calidad de vida.
Mónica WeimannAbogado
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derecho administrativo / concursos públicos - españa
El procedimiento de devolución de ingresos indebidos:nueva regulación
El pasado 20 de mayo, entró en vigor el Real Decreto 191/2016, de 6 de mayo, por el que se regula la devolución de ingresos indebidos no tributarios ni aduaneros de la Hacienda Pública estatal. Esta nueva norma se aplicará, entre otros, a la devolución de multas y sanciones, reintegros de becas, ayudas, etc. Al regularse específicamente el procedimiento a aplicar a la devolución de los ingresos indebidos no tributarios, a partir de ahora, se evitará la aplicación supletoria de la normativa tributaria. En el Real Decreto se regulan dos aspectos: por una parte, el procedimiento para el reconocimiento y ejecución del derecho a la devolución de ingresos indebidos cuando dicha devolución se produce porque ha habido un error en la recaudación (por haber ingresado dos veces, por ejemplo); y por otro lado, la norma también señala cuál es la Administración competente para acordar y ejecutar la devolución de los ingresos cuándo éstos se declaren indebidos en un procedimiento de revisión del acto del que proceden (ya mediante sentencia, ya mediante una resolución administrativa dictada por órgano jerárquicamente superior). Esta norma también señala que los intereses compensatorios, los cuales se devengan a favor del administrado desde el momento del ingreso indebido hasta el de la devolución del mismo, serán satisfechos por el órgano administrativo al que corresponde proponer su devolución. De este modo, la norma pretende acelerar la resolución de los expedientes. Este Real Decreto, tal y como avanzábamos al inicio, entró en vigor el día 20 de mayo de 2016. No obstante, los procedimientos de devolución de ingresos indebidos que se hallaren en tramitación a la entrada en vigor de esta norma se tramitarán y resolverán de acuerdo con lo establecido en la normativa vigente en el momento en que se iniciaron.
Eva ArrébolaAbogada
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derecho administrativo / concursos públicos - alemania
Los organismos adjudicadores alemanes, tanto federales como de los estados federados o municipales, desembolsan cerca de 400 000 millones de euros en la licitación de bienes y servicios. El papel fundamental de la contratación pública se refleja en la reforma de la normativa a este respecto de 2016, cuyo objetivo es, entre otras cuestiones, facilitar la participación de pequeñas y medianas empresas en los contratos públicos.
En primer lugar, ahora deberán garantizarse los principios de eficiencia económica y proporcionalidad en todas las fases del proceso de contratación, y no solo a la hora de valorar la aptitud y proceder a la adjudicación. El imperativo de la división por lotes pretende tener en consideración los intereses de las pymes y empresas intermedias. Además, el proceso de contratación se tramitará en el futuro, en su mayor parte, de forma electrónica: a partir del 18 de octubre de 2018, todas las ofertas deberán presentarse de forma electrónica y la correspondencia también se efectuará por ese medio. Las concesiones de obras y prestaciones de servicios están obligadas a someterse a procesos de adjudicación de conformidad con el Derecho de contratación pública y, con la nueva regulación, estarán sujetas a una normativa propia.
En cuanto a su contenido, la reforma del Derecho de contratación pública comprende una simplificación de los procesos y más margen para la elaboración de proyectos. La simplificación que se pretende con la introducción de las comunicaciones electrónicas es un factor positivo.
Sin embargo, para las pequeñas y medianas empresas la reforma podría suponer un mayor esfuerzo organizativo que, sin un asesoramiento especializado, difícilmente podrá llevarse a cabo. La imposición de la distribución en lotes parciales no podrá garantizar una adjudicación más favorable para las pymes y empresas intermedias mientras la formación de dichos lotes no se configure de forma obligatoria y las excepciones permitidas por la jurisprudencia sigan teniendo aplicación en la práctica.
La reforma del Derecho de contratación pública de 2016: ¿podemos recepcionarla o presenta vicios ocultos?
Oliver WiethausSocio, Abogado y Abogado
españ[email protected]
Joachim VogelPartner, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und
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contabilidad internacional - españa
El pasado 3 de junio de 2016, fue publicada en el BOE la resolución de 31 de mayo de 2016, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se publica la Instrucción relativa a la fiscalización de las contabilidades de las elecciones a Cortes Generales de 26 de junio de 2016.
En virtud de la normativa vigente, el Tribunal de Cuentas ha de pronunciarse, en el ejercicio de su función fiscalizadora, sobre la regularidad de las contabilidades electorales presentadas por las formaciones políticas y, en el caso de que se aprecien en las mismas irregularidades o violaciones de las restricciones establecidas en materia de ingresos y gastos electorales, puede iniciar el procedimiento sancionador en los casos y en los términos establecidos en la Ley, así como proponer la no adjudicación o reducción de la subvención pública a percibir por la formación política de que se trate.
El Tribunal de Cuentas ha estimado conveniente elaborar la presente Instrucción con la finalidad de precisar los criterios técnicos a seguir en la fiscalización de las contabilidades relativas a las elecciones a Cortes Generales de 26 de junio de 2016, así como el alcance y los requisitos de la documentación contable y justificativa que ha de remitirse al Tribunal de Cuentas en cumplimiento de lo establecido en la normativa electoral, de modo que sean conocidos por las formaciones políticas, con objeto de facilitar el cumplimiento de las obligaciones previstas en la normativa electoral.
La remisión de la contabilidad electoral al Tribunal de Cuentas se realizará telemáticamente mediante soporte informático.
La Instrucción está disponible en la página web del Tribunal de Cuentas:http://www.tcu.es/tribunal-de-cuentas/es/la-institucion/Documentos-Oficiales/index.html
Fiscalización de las contabilidades de las elecciones aCortes Generales de 26 de junio de 2016
Michael LochmannPartner
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noticias de la ue - españa
¡Habilidades profesionales comparables en toda la UE!
A mediados de junio, la Comisión Europea ha elaborado un plan de diez puntos para mejorar la calidad y la comparabilidad de las competencias y cualificaciones en la Unión Europea.
El fondoEn la UE actualmente se encuentran millones de personas en paro. En España, el número publicado por la autoridad laboral asciende a 3.891.403 (SEPE/mes de mayo de 2016) y, por lo tanto, supera el 20%. Según la Comisión Europea, esto también se debe a la falta de formación específica. El 40% de los empresarios en la UE indica que tiene dificultades en encontrar personal adecuado. En Alemania es el 51,2%, en España aún el 23,8% (Estadísticas de la Comisión Europea - Skills in Germany/Spain).
El proyectoLa Comisión Europea quiere intentar solucionar estos problemas y ha desarrollado un plan de diez metas que quieren conseguir hasta el año 2020. Se consideran de especial interés los siguientes puntos:
• La garantía de competencia: Plan de ayudas para adultos poco cualificados para que obtengan un nivel mínimo de alfabetización y conocimientos en aritmética.
• Seguimiento del historial y la carrera de los graduados mediante la aplicación de una base de datos.
• La formación profesional en primer plano: el alumno debe adquirir más experiencias prácticas en su formación profesional.
Desde nuestro punto de vista, en España hay que destacar sobre todo el último aspecto, la formación profesional. La Cámara de Comercio Alemana para España promueve y apoya desde el año 2012 el sistema de formación dual en España. Las empresas que tengan la intención de implementar un sistema de formación dual en su compañía, se pueden dirigir a la Cámara de Comercio Alemana, donde podrán contactar con las personas competentes en el área de planificación y organización. Se ofrecen además cursos para formadores. Más información se puede encontrar en http://www.fpdual-camaraalemana.es/programas-en-espana/
Ahora no nos queda otra que esperar y observar cómo la Comisión Europea va a llevar a cabo su programa y cómo va a hacer efectivas las medidas prometidas.
Katherina ViethmeierMag. [email protected]
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impuestos directos - españa
La Dirección General de Tributos en su contestación a la consulta vinculante V0811-16, de 01 de marzo de 2016, analiza la fiscalidad de la entrega gratuita de botellas de vino por parte de una empresa dedicada a la elaboración y embotellado de vinos a sus clientes potenciales.
En dicha contestación la DGT concluye que en el Impuesto sobre Sociedades las entregas gratuitas de botellas de vino a clientes potenciales se entienden gastos realizados para promocionar las ventas de la entidad consultante, por lo que serán fiscalmente deducibles siempre que cumplan los requisitos en términos de inscripción contable, devengo y justificación documental.
Por el contrario, en el IVA, la misma entrega a título gratuito constituye la realización de una operación asimilada a una entrega de bienes que se encuentra sujeta y no exenta del IVA, por lo que la empresa debe expedir la oportuna factura y consignar el importe de la cuota devengada correspondiente en la declaración-liquidación periódica del IVA.
Tratamiento fiscal de la entrega de botellas de vino para promocionar las ventas
Ignacio del ValAbogado y Asesor Fiscal
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impuestos directos - alemania
Según la LIS las sociedades de personas con objeto mercantil son contribuyentes en el Impuesto sobre Sociedades. A razón de una serie de consultas vinculantes emitidas por la Dirección General de Tributos (DGT) se someten al IS a partir de 2016 también las sociedades civiles cuando tengan un objeto mercantil. Las sociedades de personas constituidas en el extranjero, cuya naturaleza jurídica sea idéntica o análoga a la de las sociedades de personas con objeto mercantil constituidas de acuerdo con las leyes españolas, se someten en España al IS, por lo que se les trata así también como contribuyentes en el IS a sociedades de personas mercantiles del derecho alemán, en particular a las GmbH & Co. KG. En un procedimiento de casación (BFH I R 49/14), representado por el autor de este artículo exitósamente, el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal alemán ha reconfirmado, que filiales españolas, pertenecientes a socios alemanes, que tengan la forma legal de sociedades de personas con objeto mercantil - en el asunto en cuestión una sociedad en comandita (S.C.), cuales actividades comerciales fueron gestionadas por su socio colectivo, una sociedad de responsabilidad limitada (S.L.) - se califica desde una perspectiva del derecho fiscal alemán autónoma por lo que se consideran como entidades sujetas al régimen de la transparencia fiscal en Alemania (ver también nuestra contribución a la edición mayo 2016 de este boletín informativo). En el caso inverso significa que dividendos de una GmbH alemana, que gestiona la actividad comercial de una sociedad comanditaria alemana como su socio colectivo, pagadas a sus socios españoles, se gravarán en Alemania sin limitación bajo los art. 10 (4) y art 7 del CDI (según el denominado principio de la prevalencia del concepto del establecimiento permanente), cuando éstos son también socios comanditarios de la GmbH & Co. KG.
Conflictos de calificación en la tributación transfronteriza de las sociedades de personas
Frank BehrenzAbogado y asesor fiscal en Alemania, socio y director
del Spanish Desk en Mú[email protected]
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iva y aranceles - españa
En ocasiones la obtención de la devolución del IVA soportado en España por parte de las empresas no residentes en España no es un camino fácil. Veamos un ejemplo.
Una empresa alemana que realizó una actividad en España en el año 2011, solicitó en el año 2012 la devolución del IVA. La resolución de la Administración Tributaria española fue desestimativa por dos razones. La primera porque, según indicaba la resolución, la Ley del IVA solo permitía la devolución del 50% del IVA soportado en determinados casos. La segunda porque, conforme a las reglas de localización de servicios, el resto de proveedores no deberían de haber repercutido IVA. La empresa alemana presentó un recurso contra esta resolución pero solo con respecto al primero de los casos. Con respecto al segundo supuesto no se presentó recurso por entenderse que la Administración Tributaria tenía razón. No obstante, en relación con este segundo supuesto, la empresa alemana inició otro procedimiento para obtener la devolución del IVA, consistente en instar la rectificación de las autoliquidaciones de IVA de estos proveedores.
Con respecto a este nuevo procedimiento, la resolución de la Administración Tributaria fue desestimatoria, pero no porque entendiera que no procedía la rectificación, sino porque la misma no podía ser acordada hasta que no se resolviera el recurso planteado en relación con el primero de los supuestos. Contra esta resolución, la empresa alemana presentó una reclamación económico-administrativa ante el correspondiente Tribunal Económico-Administrativo Regional. Este Tribunal Económico-Administrativo finalmente dicta una resolución recientemente estimando plenamente la reclamación de la empresa alemana.
Como se observa, desde que se inició el procedimiento inicial de solicitud de devolución del IVA soportado en España hasta que se dicta la resolución del Tribunal han transcurrido cuatro años. No ha sido un camino fácil.
La devolución del IVA soportado por No Residentes
José Blasi Abogado & Asesor Fiscal
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iva y aranceles - alemania
Según art. 14 (2) frase 2 LIVA alemana se considera coma factura - que da derecho a la deducción del IVA soportado – también la que fue emitida por el destinatario de una operación sujeta, cuando se es empresario o profesional en el sentido de la normativa del IVA alemán. Una factura emitida por el destinatario será reconocida bajo las siguientes condiciones: (1) El empresario o profesional que realiza la operación (receptor de la factura emitida por el destinatario) tiene el derecho a la repercusión del IVA en facturas. (2) El emisor y el receptor de la factura estarán de acuerdo que la operación sujeta será liquidada por una factura emitida por el destinatario. (3) La factura emitida por el destinatario debe contener todos los datos reglamentados para facturas en general. (4) La factura emitida por el destinatario debe ser entregada al empresario o profesional que ha realizado la operación sujeta. (5) El receptor no debe haberla rechazado pues pierde su validez bajo la normativa vigente en caso de reclamación. Si se detectan defectos en facturas emitidas por el destinatario, por ej. en ocasión de una inspección fiscal, el art. 31 (5) RIVA alemán permite una rectificación bajo ciertas condiciones. En una sentencia recién publicada del 05/11/2014 (3 K 3209/11) el Tribunal de lo Fiscal de Múnich determina el límite temporal para efectuar su reclamo, y rectificarla, dado que la normativa alemana del IVA no contiene reglamentación al respecto. Según la sentencia se aplica la prescripción general de 3 años. En más también el concepto legal del Instituto de la Caducidad podría conducir a una reclamación o rectificación, si el titular del derecho de reclamación o rectificación ha creado la impresión a través de su actuación de que la contraparte tras el vencimiento de un periodo determinado - bajo una perspectiva objetiva – podría confiar en que no se llegaría a invocar el derecho de reclamación o rectificación, entonces con el ejercicio del derecho violaría el principio de la buena fe.
Deducción del IVA soportado en facturas emitidas por el destinatario y límite temporal para su rectificación
Frank BehrenzAbogado y asesor fiscal en Alemania, socio y director
del Spanish Desk en Mú[email protected]
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derecho procesal y arbitraje - españa
Uno de los principales problemas con los que se enfrenta un acreedor a la hora de reclamar una deuda impagada es la posibilidad real o no de recuperar todo o al menos parte del importe reclamado. En no pocas ocasiones nos encontramos con que, tras ver reconocido su crédito por una resolución judicial, el deudor carace de bienes con los que satisfacer el legítimo crédito del acreedor. Consciente de dichas dificultades y de los perjuicios que ello genera en el tráfico jurídico y comercial y, como medio para dotar al acreedor de una herramienta que puede resultar útil en su intento de cobrar su crédito, la Unión Europea aprobó el Reglamento 655/2014, de 15 de mayo, por el que se establece el procedimiento para conseguir una orden europea de retención de cuentas de un deudor.
Dicho Reglamento, que se comenzará a aplicar a principios de 2017, permitirá al acreedor solicitar y obtener una orden europea de retención de cuentas bancarias que el deudor, u otra persona por cuenta de éste, posea en un Estado miembro, de tal forma que se evite que el deudor pueda disponer libremente de dichos fondos (mediante una retirada o transferencia), poniendo así en peligro la satisfacción de su crédito.
Se encuentran legitimados para solicitarla tanto el acreedor que ya disponga de una resolución judicial, transacción judicial o documento público con fuerza ejecutiva a su favor como aquel que aún no haya iniciado el procedimiento correspondiente pero pretenda asegurar la ejecución de una futura resolución judicial favorable. Como es lógico, se establecen también determinadas garantías para evitar un uso indebido de dicho mecanismo, como la necesaria prestación de caución por parte del acreedor y su responsabilidad por los daños y perjuicios que la retención le pueda causar al deudor.
Se trata, en nuestra opinión, de una herramienta útil en la siempre difícil tarea de lograr el pago de una deuda.
La Orden Europa de Retención de Cuentas:El Reglamento (UE) 655/2014
Enrique Castrillode Larreta-Azelain
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derecho procesal y arbitraje - alemania
Claudia Pechstein, patinadora alemana de velocidad sobre hielo, ha obtenido varios logros. En su palmarés suma nueve medallas en Juegos Olímpicos, 40 medallas en campeonatos del mundo y una gran cantidad de medallas en campeonatos nacionales. Pero la lucha legal más importante la tiene con la sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) de 7 de junio de 2016 - por lo menos de momento - perdida.
Claudia Pechstein demandó a la Unión Internacional de Patinaje sobre Hielo (ISU) exigiéndole el pago de aproximadamente 5 millones de euros, porque esta asociación la condenó en 2009 a dos años de suspensión por doping. La legitimidad de la suspensión fue objeto de discusión por las partes, sin embargo, no había posibilidad para Claudia Pechstein de acudir a la vía judicial. La razón de ello es que todo deportista queda obligado, por medio de una cláusula de arbitraje, a resolver todos los conflictos ante el Tribunal Internacional del Deporte CAS, que es un Tribunal de arbitraje privado. Claudia Pechstein interpuso no obstante la demanda ante un juzgado de la República Federal de Alemania alegando la nulidad de esta cláusula de arbitraje.
El Tribunal Regional de Múnich desestimó en primera instancia la demanda y la consideró inadmisible dado que la cláusula de arbitraje se había acordado con carácter preferente. Más tarde, la Audiencia Provincial de Múnich dio la razón a la deportista en la instancia de apelación y vio realmente un “abuso de posición dominante“ en esta cláusula de arbitraje que todo deportista debe firmar antes de participar en cualquier en competición. No obstante, el Tribunal Supremo en la instancia de casación dio la razón de nuevo a la asociación por no ver abuso alguno.
El caso tiene una importancia más allá del derecho deportivo, ya que el Tribunal Supremo resolvió dudas acerca de este tipo de cláusulas desde la óptica del derecho de cárteles. Sin embargo, en cada caso la redacción de cláusulas de arbitraje requiere un estudio cuidadoso, tanto del derecho sustancial como de los aspectos formales de tal cláusula.
Asunto Pechstein: validez de las cláusulas de arbitraje y elDerecho de cárteles
Dr. Thomas RinneRechtsanwalt / Abogado
Johannes Brand, [email protected]
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derecho de insolvencia y reestructuración - españa
En su sentencia de 4 de marzo de 2016, la Sala Primera del Tribunal Supremo se pronunció sobre la noción de “grupo de sociedades”, si bien de forma un tanto ambigua, lo cual garantiza la continuidad de una vieja polémica que ha hecho verter ríos de tinta en el marco de la doctrina concursalista.
Después de la Ley 38/2011, que introdujo la actual disposición adicional 6ª de la Ley Concursal (LC), a efectos concursales, existe “grupo” cuando “una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”. Por tanto, la noción de grupo, al hilo del art. 42 del Código de Comercio, se caracteriza por la noción de control, lo cual, en principio, excluiría del concepto a los llamados grupos horizontales, paritarios o de coordinación. Un ejemplo de grupo horizontal sería el de varias sociedades que comparten accionistas, pero donde ninguna figura como dominante (titular de las acciones de las demás).
En su sentencia, el Supremo introduce cierta flexibilidad, al aceptar que la noción de grupo va más alla del control orgánico o directo. Se entenderá que existe control indirecto, y por tanto grupo, si una sociedad posee capacidad de influencia, financiera y comercial sobre otra, por ejemplo, a través de concertación de contratos.
La noción de grupo es trascendente, entre otros aspectos, a la hora de subordinar los créditos de las sociedades de un mismo grupo, al amparo del 93.2.3º LC. Según el Alto Tribunal, el momento relevante (ser una sociedad del mismo grupo) no es el de la declaración del concurso sino el instante en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar.
Cuestiones sobre la subordinación de créditos de sociedades del mismo grupo
David GrasaAbogado y Administrador
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derecho de insolvencia y reestructuración – alemania
Los socios de aquellas sociedades de responsabilidad limitada dotadas de pocos fondos propios que andan en busca de financiación exterior suelen encontrarse ante la necesidad de otorgar una garantía personal frente al prestamista –por lo general bancos–, con el fin de obtener tales financiaciones. Ello se puede llevar a cabo mediante afianzamiento personal, por el cual los socios se comprometen frente al banco a devolver las cantidades recibidas en concepto de préstamo. En la práctica, sin embargo, los bancos suelen exigir más garantías. Si la financiación, por ejemplo, está destinada a cubrir la compra de un terreno, el banco exigirá como garantía adicional la constitución de una hipoteca en el mismo. Si antes de la liquidación total del préstamo, la sociedad entra en situación de concurso, el banco acreedor podrá elegir si prefiere obtener la liquidación de su crédito sirviéndose de la fianza de los socios o de la garantía hipotecaria. Por razones de eficacia, se decantará, por lo general, por ejecutar la garantía hipotecaria. En efecto, en el caso de una liquidación total de los derechos de cobro del banco, quedarán libres los socios de la garantía personal, dado que las deudas frente al banco que habían afianzado los socios han dejado de existir. Ahora bien, hay que tener cuidado: Tal liberación de deudas deja de existir en el momento que un administrador concursal declara la impugnación de este acto de liberación. Tal medida concursal acarrea la consecuencia de reactivar la responsabilidad personal de los socios, pero ahora frente a la sociedad en concurso por un monto equivalente al que había sido liquidado al banco por motivos de la ejecución de la garantía hipotecaria. En otras palabras, se traspasa la responsabilidad personal de los socios frente al banco a favor de la sociedad en concurso. En la práctica, los socios que han concedido su afianzamiento personal no suelen contar con estas consecuencias cuando existen otras garantías de valor importante como las hipotecas.
¿El afianzamiento del socio frente a terceros tiene como consecuencia la responsabilidad personal del mismo frentea la sociedad en concurso?
Florian Roetzer, LL.M.Rechtsanwalt & Abogado
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derecho laboral - españa
En España existen varios tipos de despidos, entre ellos el despido disciplinario. Este tipo de despido, no requiere preaviso y debe ser notificado por escrito mediante la carta de despido, donde figurarán los hechos que motivan el despido y la fecha en que se hará efectivo.
Puede ser considerado por un juez como:• Procedente: cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por la empresa
en la carta; la consecuencia será la extinción de la relación laboral, sin derecho a indemnización.
• Improcedente: cuando no quede acreditado el incumplimiento o cuando la carta no comunicara la fecha de efecto y los motivos del despido.
• Nulo: cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o se produzca por violación de derechos fundamentales y libertades del trabajador; la empresa deberá readmitir inmediatamente al trabajador y abonar los salarios atrasados.
Las infracciones que pudiera cometer un empleado para propiciar la situación de despido, están reguladas en función de la gravedad como faltas leves, graves o muy graves. La sanción de las faltas graves y muy graves deberá comunicarse por escrito al trabajador.
Las causas que recoge y admite el Estatuto de los Trabajadores son las siguientes:• Faltas repetitivas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.• Indisciplina o desobediencia, enfrentamientos con el empresario, negación a
realizar sus obligaciones.• Ofensas verbales o físicas al propio empresario o a personas que trabajan en la
empresa.• Abuso de confianza en el trabajo referido al incumplimiento de sus obligaciones,
así como a la trasgresión de la buena fe contractual, fraude, deslealtad a la empresa o negligencia.
• Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal.• Embriaguez habitual o toxicomanía.• Acoso por razón racial o étnica, religión o convicciones, discapacidad, edad,
orientación sexual al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
El despido disciplinario en España
Karl H. LinckeAbogado & Rechtsanwalt
Monika BertramAbogada
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derecho laboral - alemania
Las prestaciones de las pensiones públicas van cayendo al ritmo del creciente envejecimiento de la población. Este fenómeno subraya la importancia de encontrar una compensación adecuada mediante planes de pensiones empresariales que ofrecen diferentes opciones al alcance de la compañía y del empleado. Es necesario, en primer lugar, hacer la diferencia entre el plan de pensiones que financia el empleado y el que es financiado por la compañía. En el primer caso, puede conceder la compañía al empleado la oportunidad de aprovechar las ventajas que ofrece el mecanismo de conversión de parte del salario del empleado en aportaciones, accediendo el empleado así a las tarifas más económicas que ofrecen los contratos de seguro de vida de grupo frente a los seguros individuales. Esta versión del plan de pensiones representa una solución más bien económica para la compañía. Es más, las ventajas del mecanismo de la conversión de salario en aportaciones o cotizaciones merecen ser consideradas por ambas partes. Por su parte, el empleado no puede sino aceptar o rechazar la oferta de la compañía a tal respecto, quedándose en este último caso fuera del plan de pensiones. Por parte, sin embargo, del plan de pensiones financiado por la compañía, ésta se va a plantear a quién quiere ofrecer la oportunidad de aprovecharse del mismo: a todos sus empleados o sólo a parte del personal. De esta manera, puede ligar a los empleados más estrechamente a la compañía. Ahora bien, para ello hace falta elaborar un complejo régimen contractual que excluya cualquier discriminación y asegure la igualdad de trato. Algunas compañías optan incluso por mecanismos que combinan los dos tipos de planes de pensiones, ofreciendo a todo el personal acceso a la conversión de salario en aportaciones para un seguro de vida, junto con la concesión de un plan de pensiones empresarial para empleados destacados. Existe pues un gran margen de flexibilidad de regulación dependiendo de las circunstancias e intereses de cada empresa.
Pricipios básicos del plan de pensiones empresarial
Florian Roetzer, LL.M.Rechtsanwalt & Abogado
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El pasado 6 de junio, se publicó en el Boletín Oficial del Estado, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de fecha 5 de mayo de 2016, analizando la posibilidad de inscribir la adjudicación que, de varios bienes adquiridos durante el matrimonio, por mitad y proindiviso, puedan hacer los cónyuges en el convenio regulador aprobado por el organismo judicial competente. En el caso analizado, el régimen económico matrimonial de los cónyuges era el de separación de bienes y si bien el Registrador de la Propiedad entendía que ningún inconveniente existía para practicar la inscripción del convenio con respecto a la vivienda familiar y su anejo (un parking), sí denegó su inscripción con respecto a un local comercial, al sostener que dicha adjudicación forma parte de un proceso de disolución y liquidación de una comunidad ordinaria y que, por tanto, en ese caso, el convenio regulador deja de ser el vehículo hábil para formalizar dicha adjudicación. A juicio del Registrador de la Propiedad, era necesario el otorgamiento de una escritura pública. La Dirección General, sin embargo, estima el recurso interpuesto contra la calificación negativa del Sr. Registrador de la Propiedad, al recordar que el régimen de separación de bienes está basado en la comunidad romana, pero ello no autoriza a identificar ambas regulaciones. La regulación legal del convenio de separación y divorcio no limita su contenido a la liquidación del régimen de gananciales, sino que se refiere, sin más, a la liquidación del régimen económico matrimonial (pudiendo ser éste, el régimen de separación de bienes), por lo que debe permitirse la liquidación y adjudicación del bien adquirido por los exesposos durante el matrimonio, por mitad y proindiviso en régimen de separación de bienes, dentro del convenio regulador, no siendo precisa la escritura pública.
De la inscripción del convenio regulador de divorcio en el Registro de la Propiedad
Ina WailandAss. iur. (co-autora)
Eva ArrébolaAbogada
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derecho inmobiliario - alemania
Para propietarios y arrendadores de inmuebles, el tema de las inundaciones es de gran importancia y actualidad. Ciertas regiones tienen un alto riesgo de inundaciones regularmente, en otras regiones las inundaciones llegan de manera inesperada. Allí donde hay inundaciones, se registran daños considerables y esto puede conllevar disputas entre arrendadores y arrendatarios. Si debido a las inundaciones, el apartamento o la casa quedan completamente destrozadas o son inhabitables, el arrendatario no está obligado a seguir pagando la renta. En casos extremos, como, por ejemplo, en caso de riesgo para la salud, el arrendatario podrá incluso rescindir el contrato de arrendamiento de manera inmediata. Si solamente algunas habitaciones han quedado inhabitables a causa de la humedad, la reducción de la renta dependerá de la magnitud de la inundación. El arrendador está obligado a sustituir tan solo los objetos incluidos en el contrato de arrendamiento, como p. ej. muebles de cocina, electrodomésticos o moquetas. El arrendatario no tiene, en principio, derecho a una indemnización de daños y perjuicios (p. ej. restitución de gastos de hotel), a no ser que concurra culpa del arrendador o exista un defecto del objeto arrendado. En el último supuesto, el arrendador debe reparar el daño sufrido por aquellos defectos ya existentes en el momento de la firma del contrato. Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo Federal (BGH) son defectos aquellas relaciones reales y jurídicas, así como estados de la cosa intrínsecamente ligados a ella. En tiempos de cambio climático, con temporales cada vez más frecuentes y violentos, se hace necesario tomar medidas de protección de las viviendas calculando un margen de seguridad y no sólo en referencia al nivel del agua alcanzado en temporadas de lluvias anteriores. Es por todo ello que se recomienda a los propietarios de inmuebles comprobar la posible vulnerabilidad del inmueble en cuestión.
Las consecuencias de las inundaciones para loscontratos de arrendamiento
Nereida Sánchez Pérez,LL.M.
Rechtsanwä[email protected]
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la cámara informa
Encuentro “Como defender la justicia de la política”
Fecha y lugar:18 y 19 .07.2016 en Santander
Mas información en:http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2016/06/ENCUENTRO-COMO-DEFENDER-LA-JUSTICIA-DE-LA-POLITICA.pdf
VI Edición – Curso en Derecho Europeo de Patentes
Fecha y lugar:01.09.2016 – 01.06.2018 en Madrid
Mas información en:http://www.oepm.es/export/sites/oepm/comun/documentos_relaci-onados/Noticias/2016/2016_05_20_Folleto_Derecho_Europeo_Paten-tes.pdf
El alcalde de Zalamea: el problema procesal del aforamiento
Fecha y lugar:28.09.2016 en Madrid
Mas información en:http://www.fidefundacion.es/agenda/El-alcalde-de-Zalamea-el-prob-lema-procesal-del-aforamiento_ae402048.html
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