ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio...

17
ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 PRIMERA PARTE LOS INICIOS DE LA JUDICIAL REVIEW 35 I. Los orígenes de la judicial review 37 1. introducción: el permanente debate sobre los orígenes de la judicial review 38 2. Un inexcusable prolegómeno: el Juez Edward Coke, el Bonham 's case y el supuesto origen de la judicial review 47 A) La peculiar trayectoria pública de Sir Edward Coke (1552-1634) 49 B) Prohibitions del Roy. Coke frente al Rey Jaime I: su reivindicación de la primacía del Derecho y de su exclusiva aplicación por los jueces 58 C) Breve aproximación al pensamiento jurídico de Coke 67

Transcript of ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio...

Page 1: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11

ÍNDICE GENERAL 13

PRÓLOGO 31

PRIMERA PARTE

LOS INICIOS DE LA JUDICIAL REVIEW 35

I. Los orígenes de la judicial review 37

1. introducción: el permanente debate sobre los orígenes de la judicial review 38

2. Un inexcusable prolegómeno: el Juez Edward Coke, el Bonham 's case y el supuesto origen de la judicial review 47 A) La peculiar trayectoria pública de Sir Edward Coke

(1552-1634) 49 B) Prohibitions del Roy. Coke frente al Rey Jaime I: su

reivindicación de la primacía del Derecho y de su exclusiva aplicación por los jueces 58

C) Breve aproximación al pensamiento jurídico de Coke 67

Page 2: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

14 ÍNDICE GENERAL

D) El Case of the College of Physicians o Bonham's Case (1610) 78 a) Los hechos del caso 79 b) Los argumentos en que se sustenta la sentencia 85 c) Los precedentes jurisprudenciales en que Coke

apoya su dictum 94 a') El Thomas Tregor's Case 95 b') El caso Cessavit 42 96 c') El caso Annuity 41 97 d') JL\ Slrowd's Case 100 e') Breve recapitulación sobre estos precedentes. 102 f') Otros posicionamientos significativos de

Coke al margen del Bonham 's Case, aunque en relación con su dictum 105

d) La controvertida interpretación doctrinal del célebre dictum de Coke en el cuarto argumento: ¿formulación de la teoría constitucional de la judicial review o mera enunciación de una máxima de la interpretación estatutaria? 111 a') Algunas consideraciones previas sobre ciertos

precedentes medievales 113 b') La posición proclive a ver en el pasaje de Coke

una máxima de la interpretación estatutaria .. 117 c') Las matizaciones a la interpretación anterior

de ciertos autores 121 d') La posición tendente a ver en el dictum la

enunciación de la teoría constitucional de la judicial review 125

e') Algunos aspectos colaterales a la sentencia que pueden ofrecer pistas para la interpreta­ción del dictum 129

f') Reflexión final 133 e) Las diferentes opinions de los Justices 134

E) El devenir ulterior en Inglaterra de la doctrina de Coke... 136 F) La Glorious Revolution, el eclipse de Coke y la revivis­

cencia aislada de su doctrina en el siglo XVIII. El caso City of London v. Wood (1702) 144

Page 3: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO 15

3. La judicial review, una doctrina enmarcada en la tradición jurídica americana. Su evolución 150 A) El período colonial 151

a) El fuerte impacto de la doctrina sentada por Coke en el Bonham's Case sobre el pensamiento jurídico colonial 154

b) La idea de la existencia de un fundamental law 159 c) Los grandes puntos de apoyo doctrinales para la

articulación y desarrollo de un fundamental law 165 a') Emmerich de Vattel 168 b') Jean-Jacques Burlamaqui 174 c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil

Government 189 e') La Escuela escocesa de la Ilustración 193

d) La existencia de un cierto control judicial de la conformidad de la legislación colonial con las Charters. El caso Giddings v. Brown (1657) 196

e) La revisión de la legislación colonial por el Privy Council y su ocasional aplicación del ultra vires principie. El caso Winthrop v. Lechmere (1727) 206

f) James Otis y el Writs of assistance Case 221 a') El instituto del writ of assistance 223 b') Los hechos del caso 225 c') La argumentación de Otis 229 d') Suspensión del proceso y ulterior decisión

del Tribunal (noviembre de 1761) 236 e') La trayectoria posterior de James Otis 237

g) La puesta de manifiesto de la vivacidad de la doctrina a través de otros hechos posteriores 243

B) La etapa pre-constitucional 256 a) La Declaración de Independencia 256 b) Algunos posicionamientos significativos sobre dos

ideas conexas: la de un fundamental law y la de la judicial review 258

c) Las Constituciones estatales 263 d) Los tribunales estatales y los primeros casos de

ejercicio por los mismos de la judicial review 267

Page 4: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

16 ÍNDICE GENERAL

C) La Convención Constitucional. Su posicionamiento ante la judicial review 281

D) Las Convenciones estatales de ratificación de la Consti­tución federal 292 a) Algunos posicionamientos sobre la judicial review

en las Convenciones 294 b) La Convención de Nueva York y los Federalist

Papers. La construcción dogmática de Hamilton a favor de la judicial review en el N° 78 297

E) El primer Congreso y la Judiciary Act de 1789 307 F) La judicial review en la última década del siglo XVIII 310

a) El ejercicio de la facultad de revisión judicial por los Circuit Courts y por los tribunales estatales 311

b) La posición de la pre-Marshall Court ante la judicial review 314

4. La culminación del proceso: la Marbury v. Madison opinión, una decisión que va mucho más allá de la positivación de la doctrina de la judicial review 320

5. Bibliografía manejada 325

II. La judicial review en la pre-Marshall Court (1790-1801) 337

1. Algunas reflexiones sobre el diseño normativo del poder judicial 337 A) El Artículo III de la Constitución 337

a) El Judiciary, ¿the least dangerous branch? "Publius" versus "Brutus" 337

b) El carácter vitalicio de los jueces federales 345 c) El Judiciary como titular del "judicial power" 347

B) La Judiciary Act de 1789 352

2. La pre-Marshall Court. Su composición y sus vicisitudes 358

3. La tradición del common law y el pronunciamiento a través de las seriatim opinions en los primeros años de la Corte Suprema 365

4. Los primeros casos relevantes de la Supreme Court en la etapa anterior a Marshall y la doctrina en ellos subyacente de la judicial review 368

Page 5: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO 17

5. Los tribunales estatales y su ejercicio de la judicial review en el cuarto de siglo posterior a la Revolución (1776-1801) 384

6. Algunas consideraciones finales 394

7. Bibliografía manejada 396

III. El background de la sentencia Marbury v. Madison 399

1. Introducción 400

2. John Marshall, United States Supreme Court's Chief Juslice 401 A) Algunos apuntes sobre John Marshall 401 B) Su nombramiento como Presidente de la Corte Suprema 408 C) Su trabajo en el Tribunal 412 D) La dominante influencia de Marshall en la Supreme

Court 417 E) Los enemigos del Chief Justice: Spencer Roane y Thomas

Jefferson 428 a) El virginiano Spencer Roane 430 b) El primo Jefferson 436 c) Marshall versus Jefferson: el caso United States v.

Burr (1807) 446 a') El peculiar personaje de Aaron Burr y los

hechos desencadenantes del caso 446 b') El American Law of Treason 451 c') La interpretación y posterior sentencia de

John Marshall 458 d') El subpoena duces tecum al Presidente

Jefferson 467

3. El radical antagonismo durante la Presidencia de Adams (1797-1801) entre Federalistas y Jeffersonianos Republicanos y sus consecuencias sobre el Judiciary 470 A) La relativa inicial convergencia de Federalistas y

Republicanos acerca del rol del Judiciary 470 B) Los enfrentamientos entre ambos partidos en los años

postreros del siglo 473 a) Las federalistas Alien and Sedition Acts (1798) 474 b) La sesgada y arbitraria aplicación judicial de la

Sedition Act 479

Page 6: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

18 ÍNDICE GENERAL

c) La reacción republicana: las Virginia and Kentucky Resolutions 483 a') Su soterrada autoría 483 b') Las Kentucky Resolutions (noviembre de

1798) 485 c') Las Virginia Resolutions (diciembre de 1798). 489

d) La réplica de otras Legislaturas estatales 493 e) La reacción de James Madison: el Madison 's Report

(enero de 1800) 497 C) La federalista Judiciary Act de 1801 501

a) Breve aproximación a la Judiciary Act de 1789 501 b) El Informe del Attorney General recomendando la

reforma de la Ley de 1789 (diciembre de 1790) y su incidencia legislativa 503

c) El "iter" legislativo conducente a la Ley de 13 de febrero de 1801 508

d) Las líneas maestras de la Judiciary Act de 1801 510 D) El apresurado y partidista nombramiento de los Jueces.

Los Midnight Judges 516

4. La réplica sobre el Judiciary de la Administración Jeffersonia-na 519 A) La Repeal Act de 8 de marzo de 1802 519 B) La Ley de 29 de abril de 1802 y la "hibernación" temporal

de la Supreme Court 526 C) La contrarréplica Federalista 531 D) La discutible confirmación de la constitucionalidad de la

Repeal Act por la Corte Suprema: el caso Stuart v. Laird (1803) 535

5. Los ataques Republicanos a la independencia del Judiciary. el recurso al procedimiento de impeachment 544 A) Algunas reflexiones previas en torno al tratamiento

constitucional del impeachment 547 a) El origen inglés del instituto del impeachment 548 b) Algunos problemas constitucionales en la regula­

ción del impeachment 552 a') El fundamento del impeachment. La contro­

vertida interpretación de la Sección cuarta del Art. II de la Constitución 552

Page 7: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO 19

b ) Las previsiones constitucionales del Art. I. ¿.Judicial review de los impeachments? 561

c') El impeachment de los jueces federales y las posibles consecuencias sobre el mismo de la good behaviour clause 565

B) El impeachment del Judge John Pickering (1804) 570 C) El impeachment del Associate Justice Samuel Chase

(1804-1805) 577 a) El Associate Justice Samuel Chase 577 b) El impeachment de Chase, un episodio más en el

virulento enfrentamiento entre Republicanos y Federalistas 580

c) Los articles of impeachment y el proceso ante el Senado ; 583

d) La absolución de Chase y la enorme trascendencia de este veredicto 592

6. Bibliografía manejada 596

IV. La sentencia Marbury v. Madison 603

1. El supuesto de hecho desencadenante del caso 603

2. La argumentación jurídica de Charles Lee, el abogado de los demandantes 610

3. Los prolegómenos del juicio 618

4. El desarrollo de la vista 622

5. La sentencia Marbury v. Madison 626 A) Su enfoque sistemático 627 B) Su significativo apartamiento del orden procesal normal 629

6. El iter argumental de la sentencia 634 A) El derecho de William Marbury a la entrega de su

nombramiento 634 B) La legitimidad de la reacción jurídica frente a la violación

del derecho 637 C) La pertinencia del instrumento del wrít of mandamus 641 D) La imposibilidad de emisión del writ of mandamus por

la Corte 644

Page 8: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

20 ÍNDICE GENERAL

a) La inconstitucionalidad de la Sección 13 de la Judiciary Act de 1789 646

b) La doctrina de la judicial review. Su fundamenta-ción 658 a') Los argumentos de carácter general 661

a") La Constitución como "paramount law" y la nulidad de todo acto legislativo en contradicción con ella 661

b") La teoría de la judicial function 664 b') Los argumentos entresacados del texto literal

de la Constitución 671 a") La cláusula sobre la extensión del poder

judicial (arising-under clause) 673 b") La supremacy clause 676 c") La cláusula del juramento (oath clause). 681

. c) La ausencia de toda referencia a los prece­dentes jurisprudenciales y a la posición de los Framers ante la judicial review 682

d') Recapitulación sobre la argumentación de Marshall 686

7. Los rasgos configuradores de la primera doctrina sobre la judicial review 689

8. Bibliografía manejada 695

V. La primera decisión constitucional de la Supreme Court con base en la contract clause: el caso Fletcher v. Peck (1810) y la primera declaración de inconstitucionalidad de una ley estatal 701

1. Introducción: la contract clause y su trascendencia constitu­cional 702

2. Los antecedentes lejanos de la cláusula: la Northwest Ordinance (1787) 712

3. La recepción constitucional en la Convención de Filadelfia de la contract clause 718

4. La razón de ser de esta disposición constitucional 730

Page 9: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO 21

5. El diseño constitucional de la "cláusula de los contratos" en la Sección 10a del Art. I. Algunas cuestiones problemáticas que plantea su interpretación 739 A) Una cláusula operativa frente a los Estados 742 B) Ámbito de la cláusula: ¿contratos privados y contratos

públicos? 746 C) En relación a los contratos privados, ¿es aplicable la

cláusula tan sólo a las relaciones deudor/acreedor, o se aplica a todo tipo de contratos privados independiente­mente de su contenido? 751

D) ¿Impide la cláusula tan sólo las leyes con efectos retroactivos? 752

E) ¿Qué se entiende por "obligación" de un contrato y cuándo ha de considerarse que hay un "menoscabo" ("impairment") de la misma? 756

F) ¿Alcanza la cláusula tan sólo a las actividades legislativas o limita también al judiciary? 760

G) ¿Se encuentra la cláusula sujeta a ciertos límites implícitos? La limitación del pólice power 761 a) Limitaciones jurisprudenciales en la aplicación de

la contract clause 761 b) El límite del pólice power y su conexión con la

doctrina de la dual sovereignty 763 c) La recepción jurisprudencial del pólice power y de

otras limitaciones sobre la contract clause: de la Marshall Court a la Guerra Civil (1861-1865) 766

d) "Contract clause" versus "pólicepower". La evolución jurisprudencial desde el fin de la Guerra hasta la Blaisdell opinión (1934) 773

6. La primera jurisprudencia (anterior a 1810) sobre la contract clause 780

7. El caso Fletcherv. Peck. Algunas consideraciones previas acerca de su importancia 788

8. Los hechos del Fletcher case 795 A) El fraude de la venta de tierras del Yazoo (Yazoo Frauds) 795 B) El dictamen de Alexander Hamilton sobre la Georgia

Repeal Act (1796) 798 C) La intervención del Congreso 805

Page 10: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

22 ÍNDICE GENERAL

D) La formal i zación del litigio ante el Circuit Court para Massachusetts 807

E) El writ of error ante la Corte Suprema 809 F) El Fletcher case, ¿un caso fingido? 812

9. Algunos rasgos característicos de las sentencias de Marshall... 814

10. La sentencia Fletcher v. Peck. Su argumentación jurídica 825 A) La validez constitucional de la venta de tierras por la

Legislatura de Georgia: la aplicación de la doubtful case rule 828

B) El self-restraint de la Corte: su rechazo a entrar a valorar los motivos a que responde una ley 831

C) La contradicción de la Repeal Act con principios fundamentales del Derecho natural 835

D) La violación de la contract clause por la Repeal Act 845 a) La consideración de que una concesión o cesión es

un contrato amparado por la cláusula 845 b) La aplicación de la cláusula a los contratos

públicos 850 c) La efectiva vulneración de la contract clause por la

Rescinding Act 855 E) La concurring opinión del Justice William Johnson 858

11. La sentencia y sus consecuencias. El debate suscitado por ella 863

12. Consideraciones finales acerca de la evolución de la jurispru­dencia de la Marshall Court en torno a la contract clause 869 A) Algunas reflexiones generales 869 B) La interpretación de la cláusula en los años subsiguientes

a Fletcher. del caso State of New Jersey v. Wilson (1812) al Sturges case (1819) 875

C) ILl trascendental Dartmouth College case (1819) 886 D) De Green v. Biddle (1823) a la última jurisprudencia de

la Marshall Court 897

13. Bibliografía manejada 915

Page 11: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO 23

SEGUNDA PARTE

LOS MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL 923

VI. La búsqueda de una nueva tipología explicativa de los sistemas de justicia constitucional 925

1. Reflexión preliminar 925

2. La última raíio de la bipolaridad: la concepción del legislador negativo (negaliv Gesetzgeber) y la reafirmación kelseniana del principio de sujeción de los jueces a la ley 927

3. La centralidad del modelo constitucional norteamericano en la segunda posguerra y el protagonismo del poder judicial 934

4. La progresiva pérdida de sentido de la visión del Tribunal Constitucional como "legislador negativo" 938

5. La obsolescencia de los rasgos binomiales contrapuestos de Calamandrei 944 A) El carácter relativo de la contraposición "sistema

concentrado/sistema difuso": del monopolio del control de la constitucionalidad por el Tribunal Constitucional al mero monopolio de rechazo 945

B) La relatividad de la rígida contraposición entre el carácter incidental y principal del control 947

C) Los elementos de aproximación frente a la supuesta separación visualizada en los binomios relativos a la extensión, naturaleza y efectos temporales de las sentencias estimatorias de la inconstitucionalidad 952 a) El determinante influjo de la regla slare decisis en

el sistema americano: de la inaplicación con efectos inter parles a la anulación con efectos erga omnes... 954

b) La generalización de la nulidad ipso iure de la norma y de los efectos ex tune de las sentencias de inconstitucionalidad de los Tribunales Constitucio­nales 957

c) La prospeetive overruling en el sistema norteame­ricano 966

Page 12: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

24 ÍNDICE GENERAL

D) Otros mecanismos de aproximación entre los dos antaño contrapuestos sistemas de justicia constitucional 977

6. La mixtura e hibridación de los sistemas jurisdiccionales de control de constitucionalidad en el constitucionalismo de nuestro tiempo 988

7. A la búsqueda de una nueva tipología explicativa de los rasgos conformadores de los sistemas de control de la constituciona­lidad 997

8. Bibliografía manejada 1007

TERCERA PARTE

OMISIONES LEGISLATIVAS Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD 1015

VIL El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas. Algunas cuestiones dogmáticas 1017

1. Introducción 1017

2. El legislador ante el desarrollo de la Constitución 1019

3. Tipología de las omisiones legislativas 1030

4. Caracterización jurídica de la omisión constitucionalmente relevante 1035

5. Técnicas con las que hacer frente a las omisiones legislativas .. 1044 A) La creación pretoriana de técnicas decisorias con las que

controlar las omisiones del legislador 1046 B) La constitucionalización de instrumentos procesales de

control de las inacciones del legislador 1055

6. El debate en torno a las vías idóneas con las que hacer frente al control de las omisiones relativas 1062

7. ¿Juez constitucional versus legislador?: el debate sobre los efectos de la declaración de inconstitucionalidad por omisión. 1066

8. Bibliografía manejada 1070

Page 13: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO 25

VIII. El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfas-sungsgericht (BVerfG) 1075

1. Reflexión previa 1075

2. El Verfassungsbeschwerde como instrumento procesal frente a las omisiones 1077

3. El incumplimiento del deber de legislar por el legislador: la omisión legislativa. La "exclusión arbitraria de beneficio" 1084

4. La pluralidad de técnicas decisorias del BVerfG 1088

5. Las decisiones de apelación al legislador (Appellentscheidun-gen) 1091

6. Las declaraciones de inconstitucionalidad sin nulidad (Unvereinbarkeitserklarungen) 1101

7. Las decisiones interpretativas o de interpretación conforme a la Constitución (Verfassungskonforme Auslegung) 1112

8. Bibliografía manejada 1117

IX. El nuevo régimen jurídico de la agdo de inconstitucionalidade por omissáo: la Ley brasileña n" 12.063, de 27 de octubre de

• 2009 1121 C

1. Introducción: la recepción constitucional brasileña de la agáo direta de 'inconstitucionalidade por omissáo 1122

2. Naturaleza de la acción de inconstitucionalidad por omisión: un instituto procesal autónomo de control normativo de la constitucionalidad 1129

3. Legitimación para interponer la acción 1135

4. Objeto de la acción 1140

5. Presupuestos de las omisiones constitucionalmente relevantes 1143

6. Órgano competente y procedimiento 1150

7. La controvertida cuestión de la adopción de medidas cautela­res 1155

• 8. La decisión de inconstitucionalidad y sus efectos 1161

Page 14: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

26 ÍNDICE GENERAL

9. La praxis del instituto: su escasa eficacia práctica 1174

10. Bibliografía manejada 1176

CUARTA PARTE

LOS DISSENTS EN LA JUSTIC1A CONSTITUCIONAL 1181

X. El Justice Oliver Wendell Holmes: "the Great Dissenter" de la Supreme Court 1183

1. Introducción: el dissent, "the hallmark of the American judiciary" 1184

2. La "Marshall Court", las opinions ofíhe Court y los primeros dissents 1190

3. El paradigma de los dissenters: Oliver Wendell Holmes y el realismo legal 1197 A) Holmes, el apóstol de la libertad 1197 B) Holmes, "the Great Dissenter" 1200 C) Holmes y el realismo legal 1203 D) Los grandes dissents de Holmes 1208

a) El dissent en el Child Labor case (1918) 1208 b) El Lochner case (1905) 1211

a') La posición de la Corte: La reconducción a la cláusula del due process oflaw de la liberty of contract. La absolutización de esta libertad y sus bases intelectuales 1211

b') El dissent de Holmes y su trascendencia 1215

4. Bibliografía manejada 1219

XI. La recepción del Sondervotum en Alemania 1223

1. introducción: la progresiva recepción del instituto del dissent en los sistemas de civil law 1223

2. Los antecedentes del Sondervotum en la historia jurídica alemana y en los Lander 1229

Page 15: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO 27

3. La inadmisión inicial del instituto en la Ley del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGG) de 1951 y el ulterior peculiar proceso de génesis del mismo 1232 -

4. La reforma de la Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerf'GG) de 1970 y la ulterior regulación reglamentaria délas opiniones discrepantes (abweichende Meinungen) 1244

5. La praxis del Sondervotum 1249

6. La posición de la doctrina ante este instituto procesal 1253

7. Bibliografía manejada 1263

QUINTA PARTE

LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES 1267

XII. Algunas reflexiones generales en torno a los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad y a la relatividad de ciertas fórmulas estereotipadas vinculadas a ellas 1269

1. Algunas particularidades de la jurisdicción constitucional 1270 A) La naturaleza jurisdiccional del Tribunal Constitucional. 1271 B) Los peculiares perfiles de la sentencia constitucional 1275 C) El carácter objetivo del proceso constitucional y la in­

adecuación al mismo de algunas categorías del Derecho procesal común, particularmente de la cosa juzgada 1277

D) Las específicas funciones del juez constitucional 1287 a) Preservación del principio de constitucionalidad y

depuración del ordenamiento jurídico 1287 b) Interpretación vinculante de la Constitución y del

resto del ordenamiento jurídico "en conformidad con la misma" 1295

2. La inadecuación de las absolutizaciones dogmáticas en relación a los efectos de las sentencias constitucionales 1300 A) El binomio inconstitucionalidad/nulidad (void ab initio). 1304 B) El trinomio nulidad/sentencia declarativa/efectos «pro

praeterito» 1311

Page 16: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

28 ÍNDICE GENERAL

3. La conveniente capacidad de graduación por los Tribunales Constitucionales de los efectos de sus sentencias de incons-titucionalidad, en orden a la armonización de los diversos principios y valores constitucionales en presencia 1321

4. Bibliografía manejada 1324

SEXTA PARTE

LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES, DE LEGISLADORES NEGATIVOS A POSITIVOS :. 1331

XIII. El Tribunal Constitucional español como legislador positivo.. 1333

1. Introducción: de la visión kelseniana del Tribunal Constitucio­nal como mero "legislador negativo" a la progresiva asunción por estos órganos de un auténtico poder normativo 1333

2. El rol creativo del Tribunal Constitucional español a la vista de algunas de sus funciones más características 1337 A) Preservación del principio de constitucionalidad y

depuración del ordenamiento jurídico 1339 a) El binomio inconstitucionalidad/nulidad. Su

regulación' en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) 1340

b) Las modulaciones interpretativas del binomio, al margen de las previsiones legales, por parte del Tribunal Constitucional 1342

c) Los efectos temporales de la declaración de inconstitucionalidad. Su regulación en la LOTC .... 1346

d) La interpretación moduladora del texto legal, en lo que a los efectos temporales se refiere, por parte del Tribunal Constitucional 1349

B) Interpretación vinculante de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico "en conformidad con la misma".... 1352 a) La vinculatoriedad de los poderes públicos respecto

de las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad. Su régimen jurídico en la LOTC. 1356

b) Las sentencias interpretativas del Tribunal Consti­tucional. Su actuación como legislador positivo 1359

Page 17: ÍNDICE GENERAL ABREVIADO 11 ÍNDICE GENERAL 13 PRÓLOGO 31 · c') Samuel Pufendorf y Hugo Grocio 179 d') John Locke y su Second Treatise of Civil Government 189 e') La Escuela escocesa

FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO 29

a') Sentencias interpretativas 1359 b') El abuso y perversión del principio de

interpretación conforme: la STC 101/2008, de 24 de julio 1369

c') Sentencias manipulativas 1374

3. Reflexión final 1385

4. Bibliografía manejada 1386

SÉPTIMA PARTE

JUSTICIA CONSTITUCIONAL, ESTADO DE DERECHO Y LIBERTAD . 1389

XIV. Comentarios bibliográficos 1391

1. La aportación de la jurisdicción constitucional a la construc­ción y perfeccionamiento del Estado de Derecho. Reflexiones en torno al libro de Gilmar Ferreira Mendes, Estado de Direiío e Jurisdigáo Constitucional 2002-2010 1391

2. El controvertido control en sede constitucional de las propias normas constitucionales. Reflexiones en torno a la obra de Otto Bachof, ¿Normas constitucionales inconstitucionales? 1398

3. La evolución de la libertad. Reflexiones en torno al libro de Giuseppe Franco Ferrari, Le liberta. Profili comparatistici 1406

4. Poder y libertad en la Revolución americana. Reflexiones en torno a la obra de Bernard Bailyn, Los orígenes ideológicos de la Revolución norteamericana 1416

5. ¿Fue la judicial review fruto del mero activismo políticamente manipulador de John Marshall? Reflexiones en torno al libro de Lawrence Goldstone, The Activist. John Marshall, Marbury v. Madison, and the Myth of Judicial Review 1433

6. Un nuevo instrumento procesal constitucional de combate frente a la ineficacia de los derechos constitucionales dima­nante de las omisiones legislativas. Reflexiones en torno al libro coordinado por Gilmar Ferreira Mendes, André Rufino do Vale y Fábio Lima Quintas, Mandado de injungáo. Estudos sobre sua regulamentagáo 1443