Ne Bis in Idem en La Conducción en Estado de Ebriedad

JURISPRUDENCIA PENA & PROCESAL PENAL - INFORME ESPECIAL

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La aplicacin del principio non bis in idem en el delito de manejar en estado de ebriedad:

Cul es la consecuencia si el primero que interviene es el derecho administrativo sancionador y posteriormente

pretende intervenir el derecho penal?

MINISTERIO PBLICOCUADRAGSIMA QUINTA FISCALA PROVINCIALPENAL DE LIMA

Ingreso N 385-06

Fernando Vicente NEZ PREZ (*)(1)

RESEA:Para aplicar el principio non bis in idem, debe cumplirse con la triple identidad:Sujeto, hecho y fundamento en dicho caso si el mismo hecho ya ha sido objeto de sancin por parte de la administracin, no puede ser sancionado por el derecho penal.

(*) Maestrista en Ciencias Penales por la Universidad San Martn de Porres. Maestrista en Derecho Constitucional y en De-

rechos Humanos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente en el Curso de Prctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (2005-2009). Conferencista y capacitador permanente de la Direccin de Difusin Legislativa - Direccin Nacional de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Justicia en todo el pas con respecto a la implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal y en temas vinculados al Cdigo Procesal Constitucional (2007-2009).

(1) El suscrito fue quien asumi la defensa tcnica en el presente caso.

JURISPRUDENCIA PENAL & PROCESAL PENAL

INFORME ESPECIAL

SumARio:i. La aplicacin del NON BIS IN IDEM en distintos sectores del mismo y nico IUS PUNIENDI.

La aplicacin del principio non bis in idem en el delito de manejar en estado de ebriedad

390 Mayo de 2009

Lima, doce de febrero del dos mil siete.-

VISTOS: El Atestado Policial nmero cero treinta y cinco-seis-cero-VII-DIRTEPOL-DI-VPOLMET-S1-CCH-SIAT cursado por la Co-misara de Chorrillos, mediante el cual da cuenta del resultado de las investigaciones preliminares practicadas en relacin a la denuncia formulada contra: JAIME ROLANDO CABALLERO RODRGUEZ, por la presunta comisin del deli-to contra La Seguridad Pblica Delito de Peligro Comn -, (Conduccin de Vehculo en Estado de Ebriedad), en agravio de la Sociedad; y, ATEN-DIENDO: A que, los hechos materia de la pre-sente hiptesis incriminatoria estriba en el sentido que, con fecha diez de febrero del ao prximo pasado, siendo aproximadamente las dos horas, personal policial en ejecucin del Operativo Al-coholemia-2006 realizado en la avenida Paraguay altura de la salida del tnel de la Herradura, con participacin del Representante del Ministerio Pblico, intervino el vehculo de placa de rodaje JO-catorce ochenta, conducido por el denunciado Caballero Rodrguez, el mismo que al ser someti-do a la prueba de alcoholemia, dio como resulta-do cero punto noventa y nueve gramos de alcohol en la sangre, conforme se aprecia del certificado

de dosaje etlico nmero B-once treinta de fojas seis, denotando que tal denunciado habra condu-cido su unidad vehicular con visibles sntomas de ebriedad; ahora bien; y, CONSIDERANDO: De la revisin y anlisis de lo actuado a nivel prelimi-nar se advierte lo siguiente:

PRIMERO: Que, estando a los hechos mate-ria de la presente incriminacin se advierte que durante el nterin de las pesquisas preliminares se advierte que existen indicios razonables de la co-misin del delito denunciado, si se tiene en cuenta

las formas circunstancias de la intervencin poli-cial descrita en el punto I del documento policial mencionado en el exordio de la presente, as como del resultado del certificado de dosaje etlico antes

citado, como la versin policial del imputado, el mismo que seala que momentos antes de la inter-vencin policial haba ingerido cerveza en una re-unin familiar conforme se aprecia a fojas cinco;

SEGUNDO: Que, teniendo en cuenta la na-turaleza del delito materia de la presente inves-tigacin, el mismo que se encuentra dentro de los presupuestos para la aplicacin de la institucin procesal del Principio de Oportunidad, por ello es que mediante resolucin de fecha nueve de junio del dos mil seis, se dio inicio a la aplicacin de tal principio, empero, el denunciado no concurri a manifestar su consentimiento expreso, conforme exige el artculo dos del Cdigo Procesal Penal, contrariamente mediante escritos de fojas veinte/veintiocho y veintinueve/cuarenticinco, invoc la aplicacin de la garanta constitucional del NON BIS IN IDEM al alegar que el hecho fctico ma-teria de imputacin anteriormente ha sido objeto de sancin en base a las reglas del Derecho Ad-ministrativo Sancionador Comn (papeleta por la infraccin), por cuanto el Estado a travs de su ius puniendi ya fue resarcido, proscribiendo toda rei-terancia sancionadora sobre un mismo contenido de injusto (triple identidad), sea ste a travs del derecho administrativo sancionador como por el derecho penal (ambos brazos como parte de un mismo y nico ius puniendi sancionador estatal);

TERCERO: Que, estando a la invocacin de la garanta constitucional antes citada, es necesa-rio precisar que, el Estado como ente jurdico y poltico, se encuentra dotado de funciones o atri-buciones que le son propios, y que se encuentran

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dirigidas al cumplimiento de determinados fines,

variables segn las circunstancias especiales y temporales de cada cultura y que constituye su propia justificacin; el principal y ms gravoso

mecanismo de sancin creada por el Estado, es el derecho penal, en su aspecto tanto sustantivo como adjetivo; pero no es la actividad persecuto-ria penal nica con la que cuenta el Estado para sancionar quebrantamientos normativos, sino tambin existe el derecho administrativo sancio-nador, evidentemente que tal actividad sanciona-dora, no es ilimitada, sino por el contrario, est debidamente encuadrada en diversos presupues-tos y dominados por ciertos principios, necesarios para proteger al individuo de una excesiva y des-proporcionada actividad represora del Estado, es as que encontramos el principio non bis in idem, el mismo que se traduce en el derecho de los ciu-dadanos a no ser perseguidos ni condenados dos veces, ya sea en un mismo procedimiento, como el penal, o en procedimientos distintos: uno penal y otro administrativo;

CUARTO: Que, tal garanta no solo se susten-ta en el principio del debido proceso, sino tambin en el principio de legalidad y proporcionalidad conforme seala el Tribunal Constitucional (va-se STC. Exp. N 2050-2002-AA/TC); siendo im-perativo resaltar que para la procedencia del non bis in idem, debe darse la concurrencia de tres requisitos o identidades, stas son: a.- identidad personal (una misma persona debe ser sujeto im-putado de los procesos judicial y administrativo respectivamente); b.- identidad de hecho (cuan-do el suceso fctico debe ser el mismo en ambos procesos, no interesando la calificacin jurdica

o nomen iuris que se le atribuya delito, falta o infraccin administrativa); c.- identidad de fun-

damento (esto es que los intereses tutelados o bienes jurdicos, deben ser los mismos en ambos sistemas sancionadores);

QUINTO: Que, estando a lo glosado prece-dentemente y teniendo en cuenta que la potestad sancionadora del Estado es una sola, de all que la infraccin de la norma penal y administrativa, as como sus correspondientes sanciones, consti-tuyen una misma manifestacin del ius puniendi del Estado ... (Reyna Alfaro, Luis Miguel, Ma-nual de Derecho Penal Econmico. Editorial Gaceta Jurdica, 2002, p. 217); en tal sentido el artculo tercero del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Penal seala lo siguiente: Interdiccin de la persecucin penal mltiple.- Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el dere-cho administrativo;

SEXTO: Que, bajo tal contexto normativo, conforme a lo ya sealado, al denunciado Ca-ballero Rodrguez se le intervino el diez de fe-brero del ao prximo pasado, en la jurisdiccin de Chorrillos, a mrito de un operativo policial, por la conduccin del vehculo de placa de roda-je JO-1480 con visibles sntomas de ebriedad, lo cual fue corroborado con el certificado de dosaje

etlico nmero B-once treinta de fojas seis, se-alndose en el documento policial elaborado a mrito de dicha intervencin policial, que se le impuso la papeleta de infraccin al Reglamento Nacional de Trnsito N 6173146 Inf. C-01 (a), papeleta que fue remitido a la DIVPOLTRAN conjuntamente con la Licencia de Conducir N Q-09463572 A- conforme se aprecia del punto

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III-D del atestado policial en mencin; poste-riormente la autoridad policial evacua tal docu-mento policial a esta Fiscala Provincial Penal en donde se concluye de la existencia de indicios reveladores de la comisin del delito descrito en el artculo doscientos setenticuatro del Cdigo Penal, motivando a que el denunciado est sujeto a dicha investigacin preliminar; de lo expues-to lneas precedentes se puede determinar que en el caso sub jdice, es atendible la aplicacin de la garanta constitucional non bis in idem, por cuanto en la infraccin administrativa se le impuso la papeleta de trnsito al denunciado, igualmente concurre la identidad de hecho, la que est referida a las circunstancias de haber estado manejando el vehculo de placa de rodaje JP-1480 en estado de ebriedad el diez de febrero del dos mil seis; adems de ello debe de tenerse en cuenta que en el propio atestado policial invo-cado en el exordio de la presente en el punto III-D se consigna que al denunciado se le impuso la papeleta de infraccin de trnsito antes descrita, conforme aparece de la copia simple del oficio de

fojas trece, lo que afirma la identidad de sujeto

y hecho; por ltimo se presenta la identidad de fundamento, pues tanto en la rbita administra-tiva, como en la penal, el sustento del reproche penal es el haber generado un peligro para la se-guridad pblica de las personas y bienes, por lo que, el bien jurdMico protegido es el mismo, la seguridad pblica;

SPTIMO: Que, de los expuesto precedente-mente podemos concluir que al denunciado se le apertur investigacin preliminar, poniendo de manifiesto a posteriori de haberse concluido un

proceso en la va administrativa, con lo cual la sancin impuesta en esa va no solo qued firme,

sino cumplida; por ende conforme al principio constitucional del non bis in idem, componente del derecho fundamental del debido proceso re-sulta manifiestamente indebido que el imputado

sea materia de una investigacin penal por el mis-mo hecho.

Por las consideraciones antes expuestas y de conformidad con el inciso tercero del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Polti-ca del Estado, esta Fiscala Provincial Penal de Lima, DECLARA: EXTINGUIDA LA AC-CIN PENAL iniciada contra: JAIME RO-LANDO CABALLERO RODRGUEZ, por la presunta comisin del delito contra la Seguridad Pblica Delito de Peligro Comn (Conduccin de Vehculo en Estado de Ebriedad) en agravio de la sociedad, disponindose el ARCHIVO DE-FINITIVO(2) de los actuados; notificndose con arreglo a ley.

HMS/yivHUMBERTO MENDEZ SALDAA

Fiscal Provincial TitularDe la Cuadragsima Quinta Fiscala

Provincial Penal de Lima

(2) Si bien esta decisin pudo ser impugnada a travs del Recurso de Queja conforme lo autoriza el artculo 12 de la Ley

Orgnica del Ministerio Pblico, la Procuradura Pblica del Ministerio Pblico consinti los efectos del archivo definitivo, adquiriendo la seguridad jurdica de la cosa decidida.

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1. LA APLICACIN DEL NON BIS IN IDEM EN DISTINTOS SEC-TORES DEL MISMO Y NICO IUS PUNIENDI(3)

1.1. ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINIS-TRATIVO SANCIONADOR

La potestad sancionadora del Estado, o el propiamente denominado ius puniendi, se manifiesta, como parte de estudio del control social formal, a travs del Derecho Penal y del De-recho Administrativo Sancionador.

Esta afirmacin que parece obvia y conocida por todos en la prctica muchas veces es dejada de lado, es

decir, omitida e inadvertida, causan-do extrema preocupacin por lo que, a decir de Carlos Arturo RMIREZ VSQUEZ, es evidente:

() el reforzamiento de posturas que defienden la posibilidad de doble juz-gamiento penal y disciplinario por un mismo hecho, respaldadas en teoras que chocan de frente con la orientacin ideolgica que comporta el actual mo-delo de Estado Social y Democrtico de Derecho(4).

En cuanto a la naturaleza jurdica del Derecho Penal y del Derecho Admi-nistrativo Sancionador, comprendien-do tambin al Derecho Disciplinario Sancionador, la doctrina ha creado

(3) En la doctrina nacional, por medio de URTECHO BENITES, Santos Eugenio. Los Medios de Defensa Tcnico y el Nuevo

Cdigo Procesal Penal Peruano. Editorial IDEMSA, Lima, p. 323, se ha sostenido que: Cuando un mismo hecho es cons-titutivo de una infraccin administrativa y de otra penal simultneamente, el principio ne bis in idem impide imponer una doble sancin si adems concurre la identidad de sujeto y de fundamento (). De una posicin distinta y contraria en la doctrina colombiana tenemos a BERNAL CULLAR, Jaime; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso Penal. Funda-mentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Tomo I. Universidad Externado de Colombia, 5ta Edicin, 2004, p. 388, quienes afirman que: El non bis in idem, que se extiende a todo el universo del derecho sancionatorio y del cual forma parte el derecho penal, no implica la imposibilidad de que unos mismos hechos sean castigados por autoridades de distinto orden o que esos hechos sean apreciados desde perspectivas distintas. Lo que comporta el principio objeto de estudio es que autoridades del mismo orden y mediante procedimientos diversos sancionen repetidamente la misma conducta, como quiera que se producira una inadmisible reiteracin del ius puniendi del Estado y, de contera, un flagrante atentado contra la presuncin de inocencia. De ah que se haya admitido que una misma conducta puede dar lugar, por ejemplo, a sancio-nes disciplinarias y penales, e inclusive fiscales.

(4) RAMREZ VSQUEZ, Carlos Arturo. El principio del non bis in idem y su incidencia en el Derecho Penal y Disciplinario colombiano. Grupo Editorial Ibez, Bogot, 2007, p. 59. Este mismo autor, comentando y cuestionando el parecer de la Corte Constitucional colombiana, bajo la cita pp. 63-64, aade que: () resulta cuestionable el criterio diferencial cuali-tativo al que acude la jurisprudencia de la Corte Constitucional para distinguir las acciones penal y disciplinaria, pues si se afirma que el derecho penal se ocupa de la proteccin de bienes jurdicos, mientras que el disciplinario busca asegurar la buena marcha de la administracin pblica, en la prctica, no resulta clara la distincin frente a las conductas que encuen-tran adecuacin en delitos contra la administracin pblica o contra la administracin de justicia y paralelamente se ubican como faltas disciplinarias, ya que si como se postula, el bien jurdico protegido en ambos casos es la administracin pblica o la administracin de justicia pero con contenidos diferentes, que respecto de la antijuricidad penal como elemento es-tructurante del delito-, se expresa en la lesin o puesta en peligro de intereses que son considerados por la sociedad como valiosos y dignos de tutela y salvaguarda, ello bastara para afirmar que la facultad sancionadora del Estado en esos casos, se agota en el derecho penal, dada la gravedad que revisten determinadas conductas, lo que hara innecesaria la intervencin del Derecho Disciplinario.

COMENTARIO

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teoras con la finalidad de poder en-frentar esta problemtica, dentro de las que se puede citar a la teora cua-litativa y a la teora cuantitativa(5):

a. La teora cualitativa: Esta teo-ra busca encontrar criterios diferenciadores, entre lo que es el ilcito penal y el ilcito admi-nistrativo, en base a conceptos vinculados con el tipo de inters jurdicamente protegido(6).

b. La teora cuantitativa: Esta teo-ra, que es la que asumimos en la presente investigacin, busca dis-tinguir el injusto penal del injus-to administrativo dependiendo de la gravedad o lesividad a los intereses tutelados, lo que conlle-vara a una reaccin sancionadora dependiendo a la gravedad de la conducta realizada(7). Esta teora busca reconocer, en sntesis, que el ilcito penal y el ilcito admi-nistrativo es lo mismo, en tanto que lo nico que lo diferencia es la gravedad de su comisin.

Esto le ha llevado a decir a Roberto PEREIRA CHUMBE que:

De este modo, no resultan admisibles aquellas posturas que tratan de en-contrar diferencias cualitativas, sus-tanciales o frmulas eclcticas entre las sanciones administrativas y las de naturaleza penal. Ello en la medida que en estricto, son consideraciones poltico criminales y no la naturaleza de las cosas las que determinan que un bien jurdico se proteja a travs de una de estas manifestaciones de la potestad punitiva del Estado. Por lo dems ello resulta mucho ms claro si se advierte que muchas veces algunas conductas dejan de ser sancionadas a travs del derecho penal para pasar al mbito del derecho administrativo sancionador y viceversa(8).

Dentro de este contexto, Carlos DE MIGUEL y Esteban ASTARLOA asumen la aplicacin del non bis in idem en ambas ramas del mismo y nico ius puniendi, llegando a esta-blecer que:

(5) Los criterios de delimitacin que buscan establecer diferencias entre el ilcito penal y el ilcito administrativo, han sido

rechazados bajo la ptica cualitativa, aceptando que entre ambos sectores sancionadores nicamente existen diferencias de tipo cuantitativas, debiendo el legislador trazar los lmites que resalten tales diferencias.

(6) Conforme nos explica RAMREZ VSQUEZ, Carlos Arturo. El principio del non bis in idem y su incidencia en el Derecho Penal y Disciplinario colombiano, cit., p. 68. Este mismo autor, comentando la aplicacin jurisprudencial colombiana, bajo la cita p. 70, orienta que: En el momento actual, la tendencia cualitativa apunta a diferenciar el ilcito penal y el disci-plinario, acudiendo a criterios relativos al inters tutelado y los fines de cada uno de estos () posicin que () es la lnea de orientacin ideolgica que en la actualidad es acogida por la Corte Constitucional, en orden a justificar la posibilidad de un doble juzgamiento penal y disciplinario.

(7) Conforme tambin detalla RAMREZ VSQUEZ, Carlos Arturo. El principio del non bis in idem y su incidencia en el Dere-cho Penal y Disciplinario colombiano, cit., p. 70.

(8) PEREIRA CHUMBE, Roberto. La Potestad Sancionadora de la Administracin y el Procedimiento Administrativo Sanciona-dor en la Ley N 27444. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N 27444. ARA Editores, Segunda Edicin, Lima, 2005, p. 272.

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El principio non bis in idem tiene plena aplicacin para impedir los su-puestos de concurrencia de dos sancio-nes de carcter penal, una de carcter penal y otra de carcter administrati-vo o ambas de carcter administrativo ()(9).

Teniendo vinculacin con este pa-recer dogmtico, D. Antonio JI-MNEZ MOSTAZO y D. Pedro ALVARADO RODRGUEZ for-mulan que:

El ne bis in idem constituye un prin-cipio que no slo prohbe la imposicin de dos sanciones por un mismo hecho, sino tambin su doble enjuiciamiento penal o administrativo(10).

En esa lnea de ideas, Manuel COBO DEL ROSAL y Toms VIVES AN-

TN son de la opinin, bajo una posi-cin amplia y para nada restrictiva, que:

() extiende tambin su operativi-dad a la concurrencia entre las leyes penales y cualquier otra clase de leyes sancionadoras (en especial las normas de derecho penal administrativas sean gubernativas o disciplinarias), ve-dando, tambin en este caso, que una misma infraccin pueda resultar do-blemente sancionada(11).

As tambin, en la doctrina penal co-lombiana se apunta que:

() no encontramos fundamento jurdi-co atendible para que se apliquen varias sanciones por el concepto de una diversa naturaleza del derecho, pues es nuestra creencia () que la sancin penal, y sobre manera el ius puniendi, es nico(12).

(9) DE MIGUEL, Carlos; ASTARLOA, Esteban. La aplicacin del principio non bis in idem y el concurso de delitos en los

delitos contra el medio ambiente. En: Actualidad Jurdica (Ura & Menndez)-Nm. 2, Junio 2002, Espaa, p. 81. La impor-tancia de este trabajo acadmico radica en que se estudia la aplicacin del principio non bis in idem en los supuestos de duplicidad, es decir, cuando concurre una sancin administrativa y una sancin penal respecto de un mismo hecho.

(10) JIMNEZ MOSTAZO, D. Antonio; ALVARADO RODRGUEZ, D. Pedro. Ne bis in idem, un principio constitucional de crea-cin jurisprudencial (II). Significado del principio ne bis in idem. Anuario de la Facultad de Derecho, ISSN 0213-988-X, vol. XXII, 2005. p. 335. En: dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=1390191&orden=79168. Informacin obtenida con fecha 18 de junio de 2008. Ms adelante se agrega, bajo la cita pp. 336-337, que: En el concurso de normas sancionadoras existentes debera gozar siempre de prevalencia la penal, debiendo suspenderse el procedimiento en va administrativa, garan-tizando las referidas manifestaciones del principio, de un lado evitar la imposicin conjunta de pena y sancin administrativa por los mismos hechos, y de otro la tramitacin simultnea de un proceso penal y otro administrativo.

(11) COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTN, Toms. Derecho Penal. Parte General. Editorial tirant lo blanch, Quinta Edicin corregida, aumentada y actualizada, Valencia, 1994, p. 92.

(12) IBEZ GUZMN, Augusto J. El Sistema Penal en el Estatuto de Roma. Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 435, nota 14. Este mismo autor, bajo la cita pp. 437-438, insiste en sealar que: Empero, la postura tradicional acepta tal divisin, tal vez porque interpreta el hecho de manera diferente, asimilndolo a imputacin jurdica y, con ello, a la descrip-cin de la conducta, que como tal se encuentra en diversos cdigos para as poder afirmar que son de diferente naturaleza. En algunas legislaciones, se puede observar la doble imputacin a causa del doble sealamiento normativo de diversos cdigos: penal, disciplinario, etc., bajo la explicacin, poco atendible, de la diversa naturaleza normativa. No es aceptable tal divisin si tenemos en cuenta que el ius puniendi es nico e indivisible, como los es el poder-deber de investigar y san-cionar que corresponde al Estado; adems, toda norma que limita o restrinja un derecho es considerada de naturaleza penal o sancionatoria. Entonces nos preguntamos: cul la razn para una tal perversin en la visualizacin del elemento subjetivo del ilegalismo y en el ius puniendi del Estado? () En suma, la postura obvia, frente a la investigacin y al juzgamiento, es sin duda el derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, que no sea la imputacin jurdica, nomen iuris, sino a la imputacin fctica o de hechos.

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En la doctrina nacional, Vctor BUR-GOS MARIOS describe que:

Esta garanta comporta la imposibili-dad de que una persona sea perseguida dos veces o ms por un mismo hecho, tanto en la jurisdiccin penal como en el derecho administrativo sancionador(13).

Estas posiciones acadmicas tienen su razn de ser, en el sentido que muchos de los principios clsicos del Derecho Penal como del Dere-cho Procesal Penal son asumidos a la fecha, y sin ningn recelo, por parte del Derecho Administrativo Sancionador, principios que debern tambin aplicarse en el mbito de sus relaciones, es decir, cuando interven-gan en forma copulativa.

Esto ha permitido que el ius punien-di en su modalidad administrativa, en forma continua, haya venido ade-cundose a los lmites y frenos que ri-gen tanto para el Derecho Penal como para el Derecho Procesal Penal.

El tema de la identidad de garantas y/o lmites en el sector administrativo y en el sector penal, como contenidos de un mismo ius puniendi estatal, es relativamente reciente en el Per, no afectando la vigencia del principio

non bis in idem en el mbito admi-nistrativo, existiendo concordancia doctrinaria que la proscripcin de la sancin o persecucin plural, por un mismo hecho, es una garanta irre-nunciable en cualquiera de las mani-festaciones del control social formal.

Al respecto, Luis Miguel REYNA ALFARO sostiene que:

Hemos indicado que el Derecho Ad-ministrativo Sancionador, en sus or-genes, fue concebido con una rama del ordenamiento falto de garantas; empero, hoy en da vemos el traslado continuo de principios y garantas del Derecho Penal al mbito del Derecho Administrativo Sancionador; de tal forma, principios como los de legali-dad, non bis in idem, culpabilidad, vienen siendo admitidos como exi-gencias en el Derecho Administrativo Sancionador(14).

Por su parte, Roberto PEREIRA CHUMBE, llega a concluir que:

El sometimiento de la potestad san-cionadora de la administracin a la Constitucin de acuerdo al artculo 45 de la Carta fundamental, la na-turaleza delegada de dicha potestad, su pertenencia a una nica potestad

(13) BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores del nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. En: El nuevo Proceso Penal.

Estudios Fundamentales. CUBAS VILLANUEVA, Vctor; DOIG DAZ, Yolanda; QUISPE FARFN, Fanny Soledad (COORDI-NADORES), Palestra Editores, Lima, 2005, p. 68.

(14) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Derecho Penal Econmico, Derecho Administrativo Sancionador y la nueva Ley del Proce-dimiento Administrativo General. En: Actualidad Jurdica, Tomo 93, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 46.

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punitiva del Estado, as como la di-ferencia de grado entre las sanciones administrativas y las penales, consti-tuyen el fundamento de la extensin de las garantas propias del mbito penal al derecho administrativo san-cionador(15).

En esa lnea interpretativa, nuestro Tribunal Constitucional por medio del EXP. N 2050-2002-AA/TC-LIMA-CARLOS ISRAEL RA-MOS COLQUE, ha mencionado que:

La aplicacin de una sancin admi-nistrativa constituye la manifestacin del ejercicio de la potestad sancionato-ria de la Administracin. Como toda potestad, en el contexto de un Estado de Derecho, est condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitucin, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos funda-mentales.

Somos concientes de que uno de los aspectos ms controvertidos, a decir del profesor Dino Carlos CARO CORIA, haciendo revisin de la di-versa legislacin actualizada, radica

en la vinculacin del non bis in idem cuando la persecucin o sancin opera en distintos sectores, es de-cir, en el penal y en el administrati-vo(16).

En la diversa legislacin ordinaria es comn encontrar normativas que se-alan que la sancin administrativa se impondr sin perjuicio que la penal(17), como ocurre con el artcu-lo 190 del Cdigo Tributario que describe lo siguiente:

Las penas por delitos tributarios se aplicarn sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicacin de las sanciones administrativas a que hu-biere lugar.

Con esta redaccin parecera en-tenderse que, ante un mismo hecho o ilcito, es posible sumar tanto una sancin penal y una sancin admi-nistrativa con lo que se burlara la esencia del non bis in idem, no de-bindose aceptar que esta normativi-dad administrativa especial prevalez-ca a la normatividad general prevista en el artculo 230.10 de la Ley de Procedimiento Administrativo Ge-neral.

(15) PEREIRA CHUMBE, Roberto. La Potestad Sancionadora de la Administracin y el Procedimiento Administrativo Sanciona-

dor en la Ley N 27444, cit., p. 272. (16) Anlisis realizado por el profesor CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in idem en la Jurisprudencia del Tri-

bunal Constitucional. En: Tribunal Constitucional (Centro de Estudios Constitucionales). Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo Seminario, Editorial Palestra, 2006, p. 313.

(17) En similar descripcin se encuentra el artculo 25 del Decreto Legislativo N 276, en donde los servidores pblicos tienen, adems de la responsabilidad administrativa, responsabilidad civil y penal, por lo que, aparentemente, la responsabilidad penal es totalmente independiente y autnoma de la responsabilidad administrativa.

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Por ello, debe tenerse muy presente que el fundamento constitucional del non bis in idem condiciona la interpretacin de la legislacin or-dinaria, con lo que slo deben tener asidero aquellas interpretaciones de la legislacin administrativa compa-tibles con el non bis in idem(18)(19).

En materia de delitos tributarios, el profesor Manuel ABANTO VS-QUEZ es del parecer, en forma con-tundente, que:

Efectivamente, si el hecho considerado punible es el mismo que motiva una in-fraccin administrativa, en realidad el sujeto solamente ha atentado una vez contra el bien jurdico y por lo tanto solo merece una sancin. El Juez penal que conozca un proceso por delitos tributa-

rios donde ya ha existido la imposicin de una sancin administrativa, debe-ra abstenerse de abrir siquiera un pro-ceso penal. () Por cierto que no habr violacin del principio ne bis in idem en todos los casos, sino solamente cuando la administracin tributaria, adems de efectuar el cobro coactivo del tributo adeudado, imponga una multa y el juez penal, independiente de ello imponga una pena(20)(EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

Dentro de esta misma lgica de in-terpretacin, Juvenal GALLARDO MIRAVAL opina que:

Por ello, es manifiesta la inconstitu-cionalidad del Artculo 190 del Texto Ordenado del Cdigo Tributario, que establece que las penas por delitos tribu-

(18) En palabras del profesor CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in idem en la Jurisprudencia del Tribunal Cons-

titucional, cit., pp. 313-314. Este mismo jurista nacional agrega que: Conforme a ello, tampoco debe interpretarse sin ms que, reglas como la del art. 190 del Cdigo Tributario, son inconstitucionales. El art. VI pf. 1 del Cdigo Procesal Constitu-cional y la Segunda Disposicin Final de la Ley N 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, instauran el principio de conservacin segn el cual la inconstitucionalidad es la ultima ratio, antes deben agotarse los medios de interpretacin conocidos a fin de superar la posible inconstitucionalidad. La STC del 11 de julio de 2002, Exp. N 1124-2001-AA/TC, estableci la necesidad de que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitucin. Este principio, previsto como presupuesto para la inaplicacin de una la ley inconstitucional por parte de los jueces, rige tambin para la administracin pblica. Ms all del debate de si la administracin puede o debe ejercer un control difuso como el que se reconoce expresamente a los jueces desde la Constitucin (art. 138 pf. 2), el principio de supremaca constitucional que rige el procedimiento administrativo (arts. III, IV.1.1, V.2.1 de la LPAG) obliga a la administracin a modular sus prcticas e interpretaciones normativas a princi-pios de arraigo constitucional como el de ne bis in idem. En esa perspectiva, es suficiente una interpretacin restrictiva del art. 190 del Cdigo Tributario, la posibilidad de que Las penas por delitos tributarios se apliquen sin perjuicio de las san-ciones administrativas a que hubiere lugar debe limitarse a los casos en los que no se viola el ne bis in idem, por ejemplo de concurso ideal entre una infraccin administrativa y otra penal en los que la sancin mltiple se sustenta en injustos de diferente contenido (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

(19) En cambio el profesor GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General. Tomo I, Editorial Grijley, Se-gunda Edicin, 2007, p. 884, sostiene que: () si un mismo hecho constituye un delito econmico y a la vez una infraccin administrativa, habr que imponer solamente la sancin penal por ser la ms grave desde el punto de vista normativo. Desde este punto de vista, resulta absolutamente inaplicable lo dispuesto en el artculo 190 del Cdigo Tributario que dispone que las multas tributarias se impondrn con independencia de la sancin penal.

(20) ABANTO VSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico. Parte Especial. Editorial Idemsa, 2000, p. 492. Una certera crtica sobre la inobservancia del non bis in idem en el campo de los delitos tributarios es oportuno tambin citar al profesor YON RUESTA, Roger. Huaypethue: Infraccin administrativa o delito penal? Acercamiento a la realidad penal tributaria. Revista de Derecho THEMIS N 41, 2000, pp. 227-228.

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tarios se aplicarn sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicacin de las sanciones administrativas, pues faculta a la Administracin a seguir un procedimiento sancionador en paralelo a un proceso penal, con lo cual genera tam-bin un conflicto entre las regulaciones de ambos procesos, puesto que en ambos se decide la situacin jurdica del bien materia del acto ilcito(21).

En relacin con la delincuencia tri-butaria, en la que se busca vincularla con el anlisis econmico del dere-cho o de la eficiencia econmica, es decir, bajo un anlisis de costo bene-ficio, interpretacin que sirve para otros campos delictivos, el profesor Luis Felipe BRAMONT-ARIAS TORRES afirma que:

En este orden de ideas y a fin de no asumir costos sociales elevados en rela-cin a los comportamientos que se pre-tende prohibir debe tenerse en cuenta la existencia del derecho tributario

sancionador que supone controles ad-ministrativos para motivar al cum-plimiento de normas tributarias y en caso de incumplimiento establece las sanciones aplicables. De tal forma que resulta indispensable distinguir clara-mente entre infracciones administra-tivas y delitos tributarios a fin de no duplicar costos para combatir compor-tamientos iguales o similares(22).

1.2 LA REGULACIN DEL NON BIS IN IDEM EN EL DERECHO PE-NAL Y EN EL DERECHO ADMI-NISTRATIVO SANCIONADOR

En esa lgica de aplicacin del non bis in idem en el mbito penal y en el mbito administrativo sancionador, estableciendo su diferenciacin con la institucin de la cosa juzgada, se debe tener presente que la Comisin Espe-cial Revisora del Cdigo Penal, crea-da mediante la Ley N 27837, elabo-r el Anteproyecto de Reforma de la Parte General del Cdigo Penal(23),

(21) GALLARDO MIRAVAL, Juvenal. Los Delitos Aduaneros. Editorial RODHAS, Marzo, 2006, p. 378.(22) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Felipe. La criminalizacin del delito de defraudacin tributaria. Aspectos crticos desde la pers-

pectiva de la eficiencia econmica. En: Estudios Penales. Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto BRAMONT ARIAS. Editorial San Marcos, Lima, 2003, p. 541. Dentro del presente trabajo acadmico, bajo la cita pp. 544-545, se adiciona que: en este contexto slo resulta posible fundamentar la respuesta penal en el actuar doloso del deudor tributario, el cual, sin embargo, tambin es ad-mitido para configurar la infraccin tributaria prevista en el Cdigo Tributario. Esta situacin no resulta amparada por el principio de eficiencia en tanto para combatir o prevenir un mismo comportamiento se incurre en un doble costo: control administrativo y control penal, cada uno con sus respectivas etapas de investigacin, juicio, impugnacin y ejecucin. Es ms, no resulta atendible que para comportamientos que originan el mismo perjuicio econmico y social se utilice un instrumento tan costoso como es el sistema penal. Debiendo resaltar adems que el control administrativo de todas maneras se producir segn lo expuesto precedentemente.

(23) Comisin Especial Revisora del Cdigo Penal (Ley N 27837). Anteproyecto de Ley del Cdigo Penal. Parte General. Fondo Editorial del Congreso de la Repblica, Lima, abril, 2004. En el prlogo de este anteproyecto, bajo la cita p. 14, se es sincero en advertir que: () no existe uniformidad de criterios cuando se trata de la aplicacin del ne bis in idem en el contexto general del Derecho sancionador; esto es, cuando se trata de la aplicacin del principio en las relaciones del derecho penal con el derecho extrapenal, prohibiendo doble sancin por una misma conducta: sancin penal y sancin administrativa. Se seala en el Anteproyecto la primaca del Derecho Penal sobre las facultades de la Administracin, con lo cual se busca evitar, que una sancin administrativa previa que pueda dictarse no deba usarse como barrera que impida la actuacin del Derecho Penal.

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en donde en su artculo IX del Ttulo Preliminar se regula lo siguiente:

PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM

ARTCULO IX.- Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamen-to. Este principio rige para las sancio-nes penales y administrativas.

El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

Esta forma de redaccin, es concor-dante con el artculo III del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Proce-sal Penal de 2004(24).

Artculo III.- Interdiccin de la persecucin penal mltiple

Nadie podr ser procesado, ni sanciona-do ms de una vez por u mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo.

La excepcin a esta norma es la revisin

por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en algunos de los casos en que la accin est indicada taxativamente como procedente en este Cdigo(25) (EL SUBRAYADO Y NE-GREADO ES NUESTRO).

La regulacin del non bis in idem, en trminos de lege ferenda o de pro-puesta legislativa, asume en esencia la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional nacional, pudiendo realizarse el siguiente anlisis:

a. CONTENIDO MATERIAL: Nadie podr ser sancionado ms de una vez.

b. CONTENIDO PROCESAL: Nadie podr ser procesado ms de una vez.

c. LA TRIPLE IDENTIDAD: Por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento.

d. MBITO DE APLICA-CIN: Este principio rige para las sanciones penales y para las sanciones administrativas.

e. PREVALENCIA: El Derecho Pe-nal tiene preeminencia sobre el De-recho Administrativo Sancionador.

(24) De esta forma se consagra, de manera expresa, el derecho a no ser perseguido ni sancionado dos veces por el mismo hecho,

sea dentro de un mismo procedimiento (como el penal), o en procedimientos distintos (uno penal y otro administrativo), entendindose que, bajo esa perspectiva, el poder punitivo del Estado es uno solo.

(25) Con respecto a la exgesis e interpretacin de la citada norma se puede consultar al profesor PEA CABRERA FREYRE, Alon-so Ral. Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Editorial Rodhas, Lima, 2007, pp. 78-85. Del mismo autor se debe tener tambin en cuenta su gran trabajo acadmico denominado: Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Rodhas, Lima, 2008, pp. 54-57.

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Consideramos que, sera ilgico y ab-surdo pensar que los principios pro-pios del mbito penal, y que de ma-nera paulatina va irradiando a todo aquello que signifique ius puniendi, esto es, al Derecho Administrativo Sancionador como concretizacin del control social formal, no podran aplicarse cuando hablamos de las re-laciones que se originen entre ambas especialidades punitivas.

Adems, resulta evidente que, la intervencin conjunta del Dere-cho Penal y del Derecho Adminis-trativo Sancionador con respecto a un mismo hecho (o un mismo ilcito), se debe principalmente a la diversa y plural produccin le-gislativa, la cual prev sanciones de distinta naturaleza por el mis-mo hecho. Por ello, afirmamos que es un problema frecuente que el legislador tipifique como delito acciones u omisiones que, en for-ma simultnea y paralela, tambin estn previstas en normas admi-nistrativas sancionadoras.

Con esto, se permite al Estado ejer-citar su ius puniendi a travs de dos vas distintas: el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sanciona-dor(26). Ello ha llevado a sostener, a la

doctrina, la exigencia de habilitar una planificacin legislativa comn y co-herente(27), con la finalidad de evitar violaciones a la prohibicin del doble juzgamiento y de la doble punicin.

No cabe duda que, las distintas es-pecialidades jurdicas, desde una visin meramente terica, tienden a delimitarse y diferenciarse con la finalidad de que el mismo hecho a castigar no se yuxtaponga. Esta fi-nalidad, que a decir verdad sera lo ideal, no siempre se tiende a traducir en la prctica cuando lo concreto es que existe una inevitable yuxtapo-sicin de sanciones, mezclndose las disciplinas jurdicas delimitadas conforme a stas(28).

Precisamente, para evitar y enfren-tar las consecuencias que nos trae la realidad (la doble persecucin y la doble sancin del mismo hecho por distintos sectores del ordenamiento jurdico), somos del parecer que se debe fundamentar la aplicacin del non bis in idem cuando concurre, con respecto a un mismo ilcito, tanto el Derecho Penal y el Derecho Admi-nistrativo Sancionador, obviamente si en el caso en concreto se presenta la exigible triple identidad.

(26) En ese contexto vase a BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores del nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano, cit., p. 69.(27) Vase a ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal. Parte General.

Segunda Edicin, Editora EDIAR, Buenos Aires, 2006, p. 161.(28) En este sentido vase a ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal.

Parte General, cit., p. 160.

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En esa forma de razonamiento, el Supre-mo Intrprete de la Constitucin nacional a travs del EXP. N 2405-2006-PHC/TC-LIMA-EFRAN LLERENA MEJA, ha dicho que:

8. Como ya lo ha expuesto este Tri-bunal, dicho principio determina una interdiccin de la duplicidad de procesos o de sanciones, administrati-vas o penales, o entre ellas, respecto a un mismo sujeto, un mismo hecho y con identidad de fundamento () (SLO EL SUBRAYADO CON EL NEGREADO ES NUESTRO).

Detrs de este parecer, dentro de una lgica de seguridad jurdica que debe brindar todo Estado que se conside-re ser Constitucional, est tambin la idea de evitar que el mismo Estado origine resoluciones y/o pronuncia-mientos totalmente contradictorios.

2. HACIA EL ESTABLECIMIENTO DE LAS REGLAS DE COORDINA-CIN EN LOS CASOS DE CON-FLICTO ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMI-NISTRATIVO SANCIONADOR(29)

Dentro de la doctrina jurisprudencial asumida por nuestro Mximo Intrprete de la Constitucin, cuando por un mismo hecho o por un mismo ilcito interviene en forma paralela el Derecho Penal y el Dere-cho Administrativo Sancionador, se puede encontrar contradicciones entre sus diver-sos pronunciamientos: por un lado, existen aquellas sentencias que han establecido la regla de la dependencia del Derecho Admi-nistrativo Sancionador con respecto al De-recho Penal; y, por el otro, existen aquellas otras que han asumido la independencia o la autonoma entre ambos sectores del de-recho, volvindose luego a sealar la depen-

(29) Para mejor comprender el tema referido a las reglas de coordinacin en los casos de conflicto ente el rgano penal y el

rgano administrativo, puede verse el trabajo de ALCCER POVIS, Eduardo. La prohibicin en incurrir en bis in idem. En: Actualidad Jurdica, Tomo N 147, Gaceta Jurdica, Febrero, 2006, p. 115. Dentro de este punto, el profesor TERRADILLOS BASOCO, Juan M. Tcnicas de articulacin entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo frente a la delincuencia econmica. En: Derecho Penal Econmico Empresarial. Semestre 2004-1, Escuela de Graduados-Maestra en Derecho de la Empresa, profesor Carlos CARO CORIA, pp. 18-19, es del parecer que: () En sntesis, la aplicacin del mencionado principio comporta tres importantes efectos: a) la actuacin sancionadora de la Administracin debe ceder ante la de los tri-bunales, y no podr reanudarse hasta tanto no se hayan pronunciado stos; b) si la Jurisdiccin estima la existencia de delito o falta, no cabe sancionar administrativamente; c) en el caso contrario, la Administracin debe respetar, en su actuacin a posteriori, la declaracin de hechos surgida del proceso, puesto que no es posible admitir por parte del Estado una valora-cin doble y discrepar sobre los mismos hechos (). Por otro lado, el profesor DE LEN VILLALBA, Francisco Javier. La garanta del ne bis in idem y el Derecho Penal Econmico. En: Derecho Penal Econmico Empresarial. Semestre 2004-1, Escuela de Graduados-Maestra en Derecho de la empresa, profesor Carlos CARO CORIA, p. 9, apunta lo siguiente: Y el mecanismo principal que posibilita dicha coordinacin es la existencia de una perfecta comunicacin entre rganos admi-nistrativos y judiciales-penales que permita traspasar adecuadamente los elementos necesarios para una global valoracin del hecho, por parte de uno de ambos, una vez constatada la identidad requerida (); agregando que: () Para el caso de no apreciacin de ilcito penal y, por tanto, terminacin mediante sentencia absolutoria o sobreseimiento libre, la nica limitacin a la continuacin del procedimiento sancionador administrativo es, como ya hemos sealado que ste se subs-tancie a partir de los hechos que el Tribunal haya considerado como probado, lgicamente, dejando a salvo de esta segunda regla los supuestos en los que el rgano judicial declare la inexistencia del hecho que motiv la actuacin jurisdiccional o quede demostrada la no participacin del sujeto en el hecho, lo que lgicamente impide igualmente la continuacin o iniciacin del expediente sancionador administrativo.

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dencia del Derecho Administrativo Sancio-nador(30)(31). En suma, idas y vueltas sobre el mismo tema.

Se debe tener presente que el sustento del principio de legalidad, el mismo que funda-menta la versin material del non bis in idem, tiene tambin su aplicacin cuando un mis-mo hecho pueda tener, en forma paralela, re-percusin penal y repercusin administrativa, es decir, en el campo de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. Esto implica que una conducta que tenga repercusin penal (delito o falta), no puede ser calificada como tal por alguna entidad administrativa sancionadora (IN-DECOPI, SUNAT, CONASEV, etc.), sino que tal atribucin debe estar encomendada al Ministerio Pblico o al Poder Judicial, en donde la administracin no puede usurpar la

atribucin de procesar un hecho que tenga contenido penal.

Cabe mencionar que, dentro de la Comi-sin Especial Revisora del Cdigo Penal, como lo ha detallado uno de los comisiona-dos con mayor autorizacin en el tema(32), no exista acuerdo sobre la forma de evitar que la administracin se arrogue competencia sobre un caso de posible relevancia penal.

La Comisin, agrega el mismo comisio-nado, no adopt la propuesta de introducir una regulacin expresa sobre los deberes de la administracin de abstenerse en su persecucin, debiendo poner en conoci-miento del hecho al Ministerio Pblico cuando ste pudiera tener connotacin penal, como que tampoco se regul los efec-tos que debe tener, para la administracin,

(30) Dentro de los trabajos acadmicos que nos dan a conocer las contradicciones que existen entre las diversas sentencias de nues-

tro Tribunal Constitucional, esto es, en lo que se refiere a la dependencia o independencia que debe existir entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal, se encuentra el aporte del profesor RUBIO CORREA, Marcial. La interpreta-cin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2005, pp. 353-368. Adems, se debe revisar la siguiente monografa: ADRIN, Javier. La configuracin del principio ne bis in idem en el proceso de habeas corpus. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional 5. En defensa de la Libertad Personal. Estudios sobre el habeas corpus. Luis CASTILLO CORDOVA (COORDI-NADOR), Palestra Editores, Lima, 2008, pp. 213-231. Este mismo autor, bajo la cita p. 224, nos resume los aciertos, desaciertos y omisiones en la interpretacin de este principio por parte de nuestro Supremo Intrprete de la Constitucin: Aciertos. Evi-dentemente, constituye un acierto del Tribunal Constitucional, el identificar como derecho fundamental al principio ne bis in idem (en sus vertientes material y procesal), y establecer que al formar parte de las garantas que componen el debido proceso, es exigible en todo proceso jurisdiccional, as como en todo procedimiento administrativo sancionador. Es penoso verificar que con anterioridad al reconocimiento de este principio existan innumerables casos, por ejemplo, en sede administrativa policial, en los que efectivos policiales eran sancionados dos, tres, o ms veces por los mismos hechos, sin que se discuta la arbitrariedad de tal proceder. Desaciertos. Como se desprende de lo expuesto en puntos precedentes, uno de los principales desaciertos del Tribunal en lo que se refiere a la configuracin del principio ne bis in idem fue entender la identidad de funda-mento como identidad de bien jurdico, equiparacin que si bien ayudaba en algunos casos, resultaba insuficiente para la solucin de otros, en los que confluan sanciones penales y administrativas que protegan un mismo bien jurdico. Omisiones. Si bien se ha avanzado en la configuracin del mencionado principio, existen algunos casos como los mencionados Ausn de Irruarzaga y otros y Mc. Carter y otros en los que el TC, pese a estimar que se ha afectado el principio ne bis in idem procesal no desarrolla en mayor medida por qu puede existir ne bis in idem cuando se trata de autos en los que el juez califica la denuncia fiscal, o en los casos de resoluciones expedidas en sede fiscal.

(31) En lo que se refiere a la configuracin del non bis in idem en un sentido prctico, se debe tener en cuenta los siguientes aportes de la doctrina nacional: MESA, Carlos. El Proceso de Hbeas Corpus desde la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional. Editorial Gaceta Jurdica, Primera Edicin, marzo, 2007, pp. 157-159; GMEZ SNCHEZ TORREALVA, Francisco Alberto. Proceso de Hbeas Corpus. En: Prcticos de procesos constitucionales, Editorial Grijley, 2008, pp. 187-194.

(32) Nos referimos al profesor y jurista nacional Dino Carlos CARO CORIA.

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las decisiones definitivas a que llegue la au-toridad penal.

A falta de un mejor acuerdo, adiciona el comisionado, se consider suficiente expre-sar en forma muy general la preeminencia del Derecho Penal, que en la voluntad del prelegislador o del proyectista signifi-caba que la autoridad penal (el Ministerio Pblico o el Juez Penal) tiene la competen-cia exclusiva sobre la calificacin penal, en tanto que el Poder Judicial tiene el poder de vincular, con respecto a sus decisiones, a la administracin(33); en virtud del contenido interdictivo del non bis in idem, el proceso penal debe suspender los procesos adminis-trativos teniendo primaca sobre ellos en lo que se resuelva(34).

En este sentido, Alberto INFANTES VARGAS analizando la regulacin del non bis in idem en el nuevo Cdigo Procesal Pe-nal de 2004, es de la opinin que:

Confirma la bien lograda redaccin de dicho principio al haberse establecido expre-samente en la norma legal la preeminencia del derecho penal sobre el administrativo, dada la numerosa casustica conflictiva suscitada entre estos dos mbitos del dere-cho estatal sancionador, tema sobre el cual no exista norma expresa (constitucional ni legal) que diera luces al respecto. El de-recho administrativo no podr establecer o continuar un procedimiento en su sede si la va penal ha declarado que los hechos no son delictivos o no existen pruebas. (...)(35).

En consecuencia, se debe afirmar que cuando exista una suerte de litispendencia o de procedimientos paralelos (penal y admi-nistrativo a la vez), la administracin debe paralizar su procedimiento y pasar todo a la competencia penal, garantizndose que un hecho con relevancia penal sea de conoci-miento slo por los rganos que la Consti-tucin les atribuye tal competencia(36). Con

(33) Destacando esta discusin se encuentra CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in idem en la Jurisprudencia

del Tribunal Constitucional, cit., p. 303. De acuerdo a lo que regula el artculo 230.10 de la Ley de Procedimiento Ad-ministrativo General, PEREIRA CHUMBE, Roberto. La Potestad Sancionadora de la Administracin y el Procedimiento Administrativo Sancionador en la Ley N 27444, cit., p. 286, comenta que: La vulneracin del principio non bis in idem en el mbito del derecho administrativo sancionador y en su relacin con el derecho penal constituye uno de los problemas ms graves que enfrenta el ejercicio de la potestad sancionadora de la administracin. En este sentido, llama la atencin la insuficiencia con la que recoge el principio de non bis in idem el artculo 230.10, limitndolo slo al mbito de la sancin, es decir, del non bis in idem material, obviando el aspecto procesal que se manifiesta en la prohibicin de someter a una persona a un doble riesgo real de sancin. () A su vez, esta norma, no establece ninguna regla para solucionar el problema que se presenta cuando se inician tanto el procedimiento administrativo sancionador y proceso penal. Para solucionar este problema habra que acudir al principio de unidad de potestad punitiva del Estado y la naturaleza delegada del derecho administrativo sancionador, para concluir el sometimiento de este ltimo al proceso penal.

(34) En palabras del profesor ROJAS VARGAS, Fidel Segundo. Cdigo Procesal Penal. Jurista Editores, 2004, p. XVI. (35) INFANTES VARGAS, Alberto. El sistema acusatorio y los principios rectores del Cdigo Procesal Penal. Jurista Editores,

2006, p. 124. (36) En el campo de los delitos de abuso de poder econmico, PEA CABRERA FREYRE, Alonso R. La prejudicialidad en los

delitos de abuso de poder econmico. La selectividad de la persecucin penal en el mbito de la criminalidad econmica. En: Actualidad Jurdica, Tomo 144, Gaceta Jurdica, noviembre, 2005, p. 113, sostiene que: Por otro lado, lo que s debe es-tablecerse normativamente es que tratndose de procedimientos administrativos, que revelen la comisin de ilcitos penales, la Comisin deber suspender el procedimiento, dando conocimiento al Ministerio Pblico, abstenindose, en todo caso, de la imposicin de sanciones administrativas, a fin de hacer prevalecer el Derecho Penal y de acuerdo al principio non bis in idem. En lo que se refiere a la aplicacin del principio non bis in idem en el mbito de los delitos econmicos puede verse el siguiente aporte doctrinario: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Derecho Penal Econmico, Derecho Administrativo

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esto se persigue (la paralizacin del proce-dimiento administrativo) prevenir al ciuda-dano para que no sea sometido a una doble persecucin, como el de prevenir a que no sea sancionado ms de una vez por los mismos hechos(37).

Debe quedar en claro que, la administra-cin debe de abstenerse de intervenir (ini-ciar) o de proseguir (continuar) el procedi-miento administrativo sancionador cuando el hecho pueda ser calificado como alguna modalidad de ilcito penal, en donde la au-toridad administrativa debe estar obligada de remitir todo al Ministerio Pblico o a la autoridad judicial si sta ya viene conocien-do del hecho. Se debe tener presente que el artculo 159.5 de la Constitucin establece que el ejercicio de la accin penal compete al

Ministerio Pblico y que el artculo 139.2 del mismo texto Constitucional reconoce la primaca de la jurisdiccin(38).

La preeminencia de la jurisdiccin penal debera traer como consecuencia procesal la decisin autnoma del Poder Judicial de abrir un proceso penal, la que impida el ini-cio o la continuacin de un procedimiento administrativo por el hecho que motiva el proceso penal(39).

Desde el punto de vista Constitucional y del principio de correccin funcional(40), la administracin carece de la potestad de cali-ficar relevancias penales, acto que en la reali-dad implicara una intromisin en las potes-tades del Ministerio Pblico (usurpacin de funciones). De forma similar, la no comu-

Sancionador y la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, cit., 37-46. Dentro del mbito de los delitos adua-

neros se puede apreciar los siguientes trabajos acadmicos: PAJUELO BELTRN, Carlos Alberto. Contradiccin entre las leyes de aduanas y Delitos Aduaneros en materia de infracciones: El non bis in idem. En: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Privada de Tacna, Ao 1, N 1, 2008, p. 86, quien seala que: Pensamos que al existir doble sancin en materia de infracciones aduaneras colisionando las estrictamente administrativas con las de carcter penal administrativo nos encontramos ante la aparicin del non bis in idem; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Recientes precisiones a la regulacin de los Delitos Aduaneros. En: Actualidad Jurdica, Tomo 118, Editorial Gaceta Jurdica, Setiem-bre, 2003, pp. 82-83, quien, dentro de esa misma lgica de crtica, apunta que: En el Reglamento se establece en lo que respecta a los delitos de Defraudacin de Renta de Aduanas, que se aplicarn las penas sin perjuicio del cobro del adeudo o del monto de los beneficios tributarios percibidos indebidamente y de las sanciones administrativas a que hubiere lugar. Este dispositivo contemplado en el Reglamento, artculo 12, transgrede el principio del non bis in idem, en el sentido que para un mismo hecho dejar de pagar, en todo o en parte, los tributos que corresponden a la importacin o importacin de mercancas- se establece doble sancin, una en la va penal y otra en la va administrativa. Debiendo recalcar que incluso la nueva Ley de Procedimientos Administrativos proscribe expresamente que una persona sea sancionada dos veces por un mismo hecho. As tambin, en el mbito de los delitos contra el medio ambiente se debe citar a RETEGUI SNCHEZ, James. La contaminacin ambiental como delito. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista Editores, 2006, pp. 198-201.

(37) De la misma forma se pronuncia el profesor CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in idem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cit., p. 304.

(38) La idea central y neurlgica es consolidar la supremaca de la jurisdiccin (o de la titularidad del ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico) sobre la administracin.

(39) As opina el profesor GARCA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico. Parte General, Tomo I, cit., p. 886. (40) EXP. N 5854-2005-PA/TC-PIURA-PEDRO ANDRS LIZANA PUELLES: () 4. Principios de interpretacin constitucional () 12. () c. El principio de correccin funcional: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretacin,

no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

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nicacin por parte de la administracin de un hecho con relevancia penal al Ministerio Pblico, en trminos de notitia criminis, puede originar un ilcito penal (omisin de denuncia). En el caso de que el hecho sea ya parte de conocimiento del Poder Judicial, la entidad administrativa debe de abstenerse de conocer el hecho, desobediencia que im-plicara tambin adquirir relevancia penal (avocamiento indebido).

3. CUL DEBE SER LA CONSE-CUENCIA JURDICA SI EL PRI-MERO QUE INTERVIENE ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y POSTERIOR-MENTE PRETENDE INTERVE-NIR EL DERECHO PENAL?

En la doctrina penal espaola, las solu-ciones que existen para impedir una actua-cin administrativa contraria a la actuacin penal varan de acuerdo a la fase en que se encuentre la intervencin del Derecho Ad-ministrativo Sancionador.

Dentro de una lgica comparativa, To-ms CANO CAMPOS sostiene que:

Si la sancin ha sido ejecutada y resulta imposible deshacer lo ejecutado (priva-cin de una autorizacin por un periodo de tiempo ya concluido) o compensarla con la sancin penal, por ser de distin-ta naturaleza, no hay otra opcin que concluir que el derecho del ciudadano a

no ser sancionado dos veces por lo mis-mo prima sobre los intereses que trata de proteger la prevalencia de la va pe-nal(41).

El mismo jurista espaol, teniendo una posicin muy interesante y lgica al respec-to, fundamenta su posicin de la siguiente manera:

Desde el punto de vista de la teora del delito podra entenderse que, respecto de ste, la sancin administrativa previa constituye una condicin objetiva de pu-nibilidad. stas, como se sabe () son condiciones que la ley exige (adems de la tipicidad, la antijuricidad y la culpa-bilidad, aunque algunos consideran que pueden reconducirse a alguno de tales elementos) para que una determinado comportamiento pueda penarse. Suelen clasificarse en positivas o negativas en funcin de que su concurrencia genere o excluya la punibilidad. () La sancin administrativa sera una condicin ne-gativa de punibilidad del delito que est conociendo el Juez penal, mientras que la previa declaracin de invalidez de tal sancin, que es lo que aqu interesa, po-dra verse como una condicin objetiva de punibilidad (positiva) de tal delito, pues en la medida en que el non bis in idem impide que pueda imponerse pena alguna por unos hechos sobre los que ya ha recado sancin administrativa, tales

(41) CANO CAMPOS, Toms. Non bis in idem, prevalencia de la va penal y teora de los concursos en el Derecho Administra-

tivo Sancionador. En: Revista de Administracin Pblica N 156, Setiembre-Diciembre 2001, Madrid, p. 228, nota 77.

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hechos slo podran ser penados si pre-viamente se anula o deja sin efecto esta ltima sancin(42).

Un intento de regulacin de estos aspec-tos en la legislacin nacional, aunque slo para el mbito de los delitos concursales previstos en el Cdigo Penal(43)(44), se verifi-ca en el artculo 131 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N 27809 del 8 de agosto de 2002). Dicha norma contiene dos reglas que a continuacin se describen:

a. Si se ha impuesto sancin administra-tiva al infractor, ya no cabe el inicio de la accin penal por tales hechos.

b. Si a criterio de la Comisin la infrac-cin reviste especial gravedad, sta

debe inhibirse de pronunciarse sobre el caso y poner los actuados a disposicin del Ministerio Pblico para los fines correspondientes(45).

Es evidente que, la segunda regla que-branta el mencionado principio de legalidad por permitir que una entidad administrativa califique lo que es relevante penalmente, de-rivando el ilcito al Ministerio Pblico slo si segn su parecer y entender tiene una es-pecial gravedad, permitindose que el hecho con trascendencia penal sea sancionado por la administracin.

En lo que se refiere a la primera regla, la misma no se encuentra exenta de polmicas y de crticas, regulando el caso ms debatible

(42) CANO CAMPOS, Toms. Non bis in idem, prevalencia de la va penal y teora de los concursos en el Derecho Administrativo

Sancionador, cit., p. 231, nota 84. Este mismo autor espaol ms adelante agrega en forma muy pertinente, bajo la cita p. 237, que: Las insuficiencias y problemas que acaso planteen las tcnicas expuestas debieran ser debidamente solventadas con las oportunas formas legislativas, que, en mi opinin, deben orientarse hacia la compatibilidad entre el derecho a no ser sancionado dos veces por lo mismo y los principios constitucionales que subyacen en la prevalencia de la va penal ().

(43) El Cdigo Penal de 1991, dentro del Ttulo VI de su Parte Especial, regula los denominados Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, teniendo como una modalidad delictiva, en su origen, a la Quiebra. Posteriormente, la denomi-nacin de Quiebra ha sido sustituida por la de Atentados contra el Sistema Crediticio (artculos 209-213 del CP) en virtud de la Octava Disposicin Final de la Ley del Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial-Ley N 27146 del 24 de junio de 1999. Las modalidades ilcitas de Atentados contra el Sistema Crediticio, denominacin que actualmente utiliza nuestra normatividad, es asumida en la legislacin extranjera bajo diversas denominaciones o nomen iuris, como insolvencia punible, delito de insolvencia, organizacin fraudulenta de la insolvencia, delito de la bancarrota, alzamiento fraudulento. A pesar de existir diversas denominaciones, compartimos la posicin que fundamenta que la legtima denomi-nacin debe ser la de Delitos Concursales, conforme a su nueva estructura tpica que tiene como contexto la derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial y sus diversas modificaciones, como de la nueva Ley General del Sistema Concursal- Ley N 27809 del 08 de agosto de 2002, vigente desde el 07 de octubre de 2002.

(44) Para el anlisis dogmtico-sustantivo de los delitos concursales pueden revisarse los siguientes aportes acadmicos: GARCA CAVERO, Percy. Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios. Editorial Palestra-Tesis y Monografas, 2005, pp. 121 y ss; GARCA NAVARRO, Edward. Los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios. Primera parte: la insolvencia punible. En: Actualidad Jurdica. Editorial Gaceta Jurdica, 144, Noviembre 2005, pp. 77 y ss; CARO CORIA, Dino Carlos. Los Delitos Concursales en el Derecho Penal peruano. Alcances de la Ley de Reestruc-turacin Patrimonial y de la nueva Ley General del Sistema Concursal. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 3 (2002), pp. 121 y ss; CARO CORIA, Dino Carlos. Fundamentos de los Delitos Concursales. Ponencia presentada en el IV Congreso Internacional de Derecho Penal denominado El Derecho Penal ante las nuevas formas de criminalidad, organizado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y el rea de Derecho Penal de la Universidad de C-diz, 25 de Agosto de 1998; GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Los nuevos Delitos contra el Sistema Crediticio. Breves consideraciones en torno a la Ley N 27146. En: Actualidad Jurdica, Editorial Gaceta Jurdica, 62-B, 1999, pp. 57 y ss; GARCA CAVERO, Percy. Consideraciones crticas a la reforma penal de los delitos concursales. En: Ctedra. Espritu del Derecho. N 5, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1999, pp. 229 y ss.

(45) El profesor GARCA CAVERO, Percy. Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas y Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, cit., pp. 186-187, advierte que: De esta manera, la Comisin de Procedimientos Concursa

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de las relaciones que pueden existir entre el Derecho Penal y el Derecho Administrati-vo Sancionador: impedir un proceso penal cuando el mismo hecho ya ha sido previa-mente objeto de sancin por parte de la ad-ministracin. Esta regla quiere traducir que si a una persona previamente se le impone una sancin por medio del Derecho Admi-nistrativo Sancionador, en donde luego se entiende que el mismo hecho tiene tambin relevancia penal, esta forma de actuacin y de decisin estatal no debe repercutir en forma negativa en el ciudadano. Este lti-mo punto hace resaltar que, en forma tcita, a la persona no le corresponde asumir las consecuencias de las descoordinaciones que puedan existir entre los diversos rganos del mismo ius puniendi.

Entendemos que, si el Estado ya sancio-n un hecho (sea con ropaje administrati-vo), no puede luego el mismo Estado (con un ropaje penal) sancionar el mismo hecho, bajo el pretexto irracional y literal de que la jurisdiccin siempre tiene que prevalecer, a raja tabla, sobre la administracin, as sea en perjuicio del ciudadano.

La acertada y conforme preeminencia de la jurisdiccin sobre la administracin, de

acuerdo con el principio de legalidad, no puede aceptarse cuando se busque vulnerar el contenido material del non bis in idem, es decir, no se puede justificar en la prctica una acumulacin de sanciones por criterios de preeminencias. La razn de ser es porque el non bis in idem se configura como un de-recho fundamental de la persona humana frente a la decisin del poder pblico de pre-tender castigarlo nuevamente por un hecho que ya fue objeto de sancin.

Somos del parecer que, la aplicacin del non bis in idem no puede depender del or-den de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre el Derecho Admi-nistrativo Sancionador y el Derecho Penal, sino que la preferencia de la jurisdiccin penal sobre la potestad administrativa san-cionadora debe ser entendida como una ga-ranta del ciudadano(46).

Tanto en la legislacin espaola como en la legislacin alemana se sostiene que si el hecho con relevancia jurdica pudiera ser constitutivo de delito y de infraccin admi-nistrativa, la administracin deber remitir todo el caso al rgano penal (Ministerio Pblico o Poder Judicial), abstenindose de iniciar o de continuar con el procedimiento,

les se estar arrogando prcticamente funciones jurisdiccionales, al determinar con criterios propios lo que constituye la

gravedad de un hecho y, con ello, su carcter delictivo. Desde otro parecer, VELA GUERRERO, Anderson. El Principio Constitucional del non bis in idem. El non bis in idem y el Derecho Sancionador Peruano. Su aplicacin a partir de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Revista Peruana de Jurisprudencia, Volumen XXXI, Junio, 2004, p. 17, destaca que: Puede decirse () que al surgir el conflicto de procedimiento sancionador por un mismo hecho, si bien, para los efectos de determinar la va apropiada, la frmula utilizada contiene un elemento subjetivo de calificacin por parte de la Comisin de Procedimientos Concursales, creemos que es un buen adelanto normativo que ayudar a futuras legislaciones a perfeccionar este tema.

(46) En palabras similares del Magistrado BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores del nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano, cit., p. 75.

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mientras la autoridad judicial no determine en forma definitiva la situacin jurdica del hecho; en el caso de que exista sancin pe-nal, se excluir en forma definitiva la inter-vencin de la administracin.

As, consideramos que cuando un mis-mo supuesto fctico tiene relevancia penal y administrativa en forma paralela, dentro de una lgica de litispendencia o de procesos paralelos, la administracin debe ceder has-ta que la jurisdiccin resuelva en definitiva, debiendo abstenerse de seguir procedimien-to alguno mientras la autoridad judicial no resuelva en definitiva con los efectos de la cosa juzgada. Cuando la jurisdiccin emite una sentencia absolutoria en la que consi-dera como probado el hecho que se imput, es decir, de que el hecho existi pero que el mismo carece de repercusin o de relevan-cia penal, la doctrina sostiene que es posible imputar responsabilidad administrativa, posteriormente, siempre que se respete el hecho acreditado en la va penal(47). En este ltimo caso es claro que no se violara el non bis in idem en su contenido material porque slo se impondra una sancin, pero s ira en contra del non bis in idem en su conteni-do procesal por la proscripcin de perseguir ms de una vez por el mismo hecho, pues se

estara sometiendo al imputado a un doble riesgo real para sus intereses(48).

Al respecto, Alberto INFANTES VAR-GAS ha dejado sentado que:

La preeminencia del derecho penal so-bre el administrativo que define la pau-ta a seguir en los frecuentes dobles proce-samientos, implica que una vez absuelto un procesado en va penal no puede por los mismos hechos ser procesado en va administrativa, dado que el derecho administrativo sancionador no est fa-cultado a analizar hechos de contenido delictivo ni ha derivar de los mismos im-plicancias administrativas, o ms espec-ficamente en caso de la va disciplinaria militar no puede sta procesar a quien ha absuelto en va penal por los mismo hechos(49).

Por otro lado, en el caso que exista identi-dad fctica del hecho en sede administrativa y en sede penal, pero fruto del proceso pe-nal se lleg a la conclusin de que tal hecho nunca existi o que no est probado, tal de-cisin vincula a todo el Estado incluyendo al Derecho Administrativo Sancionador. Si el mbito penal define que el hecho atribuido nunca existi o que no est debidamente

(47) Sera el caso de que a un ciudadano se le absuelva porque se determin que no actu con una subjetividad dolosa sino con

una subjetividad culposa, tras lo cual, en forma posterior, es sancionado por la administracin porque se entiende que las normas administrativas s sancionan el comportamiento culposo.

(48) En un sentido cercano RUIZ CERNADES, Daniel. El principio non bis in idem. En el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal. En: jurdica. Suplemento de Anlisis Legal del Diario Oficial El Peruano, Ao 2, martes 26 de julio de 2005/Nmero 56, p. 11, es del parecer que: Cuando se presenta una doble sancin, tanto administrativa como penal, y si en esta ltima existe un pronunciamiento determinado respecto a la responsabilidad del inculpado o, en todo caso, se ha declarado el sobreseimiento del proceso, la administracin pblica debe aplicar los principios establecidos en el artculo 230 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, entre lo cuales se encuentra el Non bis in idem.

(49) INFANTES VARGAS, Alberto. El sistema acusatorio y los principios rectores del Cdigo Procesal Penal, cit., p. 125.

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acreditado, ningn otro sector del Esta-do (jurisdiccional o administrativo) puede pretender acreditar lo contrario por medio de un nuevo proceso, porque un mismo he-cho no puede en forma paralela ser y no ser (existir y dejar de existir) para los rganos del mismo Estado(50).

Asimismo, si en un caso en concreto, el Derecho Administrativo Sancionador ya se manifest sancionando la conducta ilcita (no como una mera persecucin o investigacin), posteriormente no puede venir otra entidad estatal (administrativa o jurisdiccional), con el fin de poder sancionar el mismo hecho fc-tico, es decir, venga de donde venga.

En este sentido, no cabe establecer el sustento de que como la administracin ha incumplido su deber de no iniciar o de no suspender el procedimiento administrativo sancionador por un hecho que tiene tambin relevancia penal, se debe buscar el traslado del hecho al mbito penal a pesar de la existencia de una previa sancin administrativa. En rea-lidad, nuestra posicin busca compatibilizar la preeminencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo Sancionador con el

contenido esencial del non bis in idem, bus-cando la reafirmacin del principio constitu-cional de concordancia prctica(51).

La inobservancia de la administracin nunca deber alterar el contenido esencial del non bis in idem, porque los errores en la configuracin sancionadora que realiza y crea el propio Estado no pueden repercutir en forma negativa en el ciudadano, persona que es ajena por completo a dicho incum-plimiento. De ah que, buscar imponer una sancin penal con respecto a una conducta cuya sancin administrativa previa, existe y que tiene el carcter de firme, va en contra del non bis in idem ocasionando un doble resultado sancionador del mismo hecho.

Por eso mismo, el jurista espaol Jacobo LPEZ BARJA DE QUIROGA, en for-ma muy sincera, ha afirmado que:

En definitiva, el principio de prevalen-cia de la jurisdiccin penal no sirve para fundamentar el principio del non bis in idem, sino que aqul principio lo que realmente implica es precisamente una consecuencia contraria del mismo, pues,

(50) Esta doctrina de que la autoridad administrativa debe estar vinculada a los hechos declarados como probados en sede judi-

cial, ha sido asumida por nuestro Tribunal Constitucional a travs de las siguientes sentencias: a. EXP. N 2050-2002-AA/TC-LIMA-CARLOS ISRAEL RAMOS COLQUE b. EXP. N 2322-2004-AA/TC-HUANCAVELICA-GILMAR AGUIRRE LEN. c. EXP. N 3194-2004-HC/TC-LIMA-NICANOR CARREO CASTILLO.(51) EXP. N 5854-2005-PA/TC-PIURA-PEDRO ANDRS LIZANA PUELLES: () 4. Principios de interpretacin constitucional () 12. () d. El principio de concordancia prctica: En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias disposiciones consti-

tucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos fun-damentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin).

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provoca que se prescinda del non bis in idem y se fuerce a que sea aplicado poste-riormente por la Administracin(52) .

En doctrina, se discute si el principio non bis in idem en su contenido material requiere de la efectiva y ejecutiva reiteracin sancio-nadora o es que basta la mera resolucin que impone la respectiva sancin. Existen algunos que se adscriben con la posicin de que basta la simple imposicin de una sancin para que est prohibido la imposicin de una nueva sancin por el mismo hecho. Esto quiere decir que si, en un caso en concreto, el ius puniendi penal tiene conocimiento de la existencia de una previa sancin administrativa por el mismo hecho, debe merituarse la posicin que esta-blece que irrogada una sancin, sea sta de ca-rcter penal o de carcter administrativo, no se puede superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran, claro est, las identida-des de sujeto, hecho y fundamento, siendo ste el ncleo esencial que debe ser necesariamente respetado en el mbito de la potestad punitiva dentro de un Estado Constitucional.

Por otro lado, existe la posicin contraria que establece que la vulneracin del non bis in idem en su vertiente material requiere de la efectiva reiteracin sancionadora, no bastando la mera imposicin de la sancin, la misma que se sus-

tenta en un criterio de proporcionalidad; se bus-ca sustentar que si el rgano judicial descuenta la sancin administrativa de la pena impues-ta(53), no se producira una sancin despropor-cionada, no existiendo, por tanto, violacin del non bis in idem material. Esta posicin busca sostener que no basta la mera imposicin de una sancin para alegar la presencia del non bis in idem, sino que la nueva sancin es procedente en tanto se descuente los efectos sancionatorios de la anterior. En otras palabras, la nueva san-cin, en este caso la penal, no puede tomar en cuenta la misma que ya fuera materia de impo-sicin anteriormente, en este caso la administra-tiva. Esta posicin busca adicionalmente sealar que, si la administracin no respet la prioridad o preeminencia del Derecho Penal, esto no im-pide un segundo procedimiento sancionador bajo el tamiz de la supuesta proporcionalidad.

Como se podr advertir, la idea central es la siguiente: o se mantiene la sancin admi-nistrativa impidiendo una sancin penal (a pesar de que la administracin ha asumido un mbito que es de competencia del Minis-terio Pblico y del Poder Judicial), o se deja sin efecto la sancin administrativa por su intervencin incompetente dejando todo al Derecho Penal, todo esto en respeto del con-tenido esencial del non bis in idem.

(52) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El Principio Non Bis In Idem. Editorial DYKINSON, Madrid, 2004, p. 56.(53) Una posicin crtica, especficamente a la asumida por el Tribunal Constitucional Espaol, referido a la posibilidad de

poder descontar la previa sancin administrativa ya impuesta, para la futura pena a imponer en el mbito jurisdiccional, asumindose la tesis de la compensacin, en la sentencia penal, de la sancin administrativa o de absorcin de la san-cin administrativa por la penal y en la imposibilidad de anular la sentencia penal que ha castigado por segunda vez al ciudadano que haya podido sufrir ya una sancin administrativa, vase el aporte dogmtico muy pertinente del profesor espaol GIMENO SENDRA, Vicente. Cuestiones prejudiciales devolutivas y non bis in idem en el proceso penal. En: El Derecho Penal Contemporneo. Libro Homenaje al Profesor Ral PEA CABRERA. ARA Editores, Lima, 2006, pp. 456-458.

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En resumen, en el caso que el hecho con relevancia jurdica pudiera ser constitutivo de delito y de infraccin administrativa, la administracin deber, obligatoriamente hablando, remitir todo el caso al rgano pe-nal (Ministerio Pblico o Poder Judicial), abstenindose de iniciar o de continuar con el procedimiento mientras la autoridad ju-dicial no determine en forma definitiva la situacin jurdica del hecho. En el supuesto que exista sancin penal se deber excluir en forma definitiva la intervencin de la admi-nistracin, evitando con esto, en forma adi-cional, que se produzcan pronunciamientos de tipo contradictorio si se permitiese una intervencin paralela o de litispendencia. La prevalencia de la jurisdiccin sobre la administracin debe ser entendida en for-ma concordante con los diversos conteni-dos que conforman el non bis in idem; la preeminencia de la jurisdiccin no deber ser entendida como un impedimento para inaplicar tal garanta.

4. LA POSICIN DOGMTICA DE LA DOCTRINA NACIONAL CUANDO EN PRIMER LUGAR HA INTERVENIDO EL DERE-CHO ADMINISTRATIVO SAN-CIONADOR Y POSTERIORMEN-TE PRETENDE INTERVENIR EL DERECHO PENAL

Es necesario mencionar la posicin dog-mtica de la doctrina nacional cuando prime-

ro ha intervenido el Derecho Administrativo Sancionador, sancionando el hecho materia de imputacin, y posteriormente pretende intervenir el Derecho Penal con la finalidad de poder sancionar el mismo hecho.

a. El profesor Eduardo ALCCER POVIS ha advertido que:

En el caso que se imponga primero la sancin administrativa queda des-terrada posibilidad alguna de que el rgano judicial se pronuncie sobre el mismo ilcito (ne bis in idem material).

Si bien con esta afirmacin se deja de lado la preferencia del rgano judicial penal para el procesamiento, ello se hace en aras de evitar la sancin al ciuda-dano por parte de las autoridades pbli-cas, sean cuales fueran stas (administra-tivo o penal)(54) (EL SUBRAYADO Y NEGREADO ES NUESTRO).

b. El Magistrado Supremo Csar SAN MARTN CASTRO ha sostenido que:

Se asume el principio de interdiccin de la persecucin penal mltiple o ne bis in idem procesal que no se persiga o juzgue dos veces por un mismo deli-to- (vid.: art. III TP NCPP), en cuya virtud una persona no puede ser juzga-da dos veces por un mismo o nico he-cho: si las figuras penales o la infrac-cin administrativa y el tipo penal no difieren en su elementos esencia-

(54) ALCCER POVIS, Eduardo. La prohibicin en incurrir en bis in idem, cit., p. 115.

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les, como dice el TEDH en el asunto Oliveira vs. Suiza (vid.: STEDH del 30.7.1998, sS 29), no puede iniciarse un segundo procedimiento, en cuyo caso, sin interesar en qu ordena-miento est prevista la primera san-cin, debe regir sta y anularse el se-gundo procedimiento (STEDH DEL 30.6.2002, Asunto W.F.C. vs. Austria, sS 26f )(55) (EL SUBRAYADO Y NE-GREADO ES NUESTRO).

El mismo jurista nacional, en otro tra-bajo acadmico, refirindose a la Ley de Procedimiento Administrativo Ge-neral, ha hecho mencin que:

El citado art. 230.10 de la nueva Ley viene a derogar el conjunto de dispo-siciones legales que permitan que un funcionario o servidor pblico pueda ser sancionado, indiscriminadamen-te, por un mismo hecho, tanto penal cuanto administrativamente. La Corte Suprema, por ejemplo, haba sealado genricamente, y sin referencia a lmites

o criterios de razonabilidad especfica, que la sancin disciplinaria impuesta a una encausada por el hecho objeto del proceso penal, constitutivo de pecula-do, no la exime de la responsabilidad penal que le corresponde, de suerte que inclusive la persecucin penal no re-quiere pronunciamiento previa en va extra-penal(56).

Complementando lo anterior, se agre-ga que:

Por tanto, son dos los alcances procesa-les del ne bis in idem. En primer lugar, la prioridad del proceso penal respecto del procedimiento administrativo san-cionador en el procesamiento de un mismo hecho. Ello, es una consecuencia directa del carcter auxiliar y delega-do de las potestades entre Administra-cin y Jurisdiccin y el sometimiento constitucional de aqulla a sta, a la vez que permite entender que se trata de una prioridad sustancial y no slo cronolgica-procedimental, al punto de

(55) SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Introduccin General al Estudio del Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: El Nuevo

Proceso Penal. Estudios Fundamentales. CUBAS VILLANUEVA, Vctor; DOIG DAZ, Yolanda; QUISPE FARFN, Fany Sole-dad (COORDINADORES), Palestra Editores, Lima, 2005, junio, pp. 16-17. El profesor SAN MARTN CASTRO, Csar. Dere-cho Procesal Penal. Tomo I, Editorial Grijley, Segunda Edicin, 2003, pp. 106-107, refirindose a la doctrina jurisprudencial asumida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha hecho resaltar que: () el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido, en cuanto al mbito administrativo sancionador, que el procedimiento respectivo ha de respetar todas las garantas materiales y procesales contenidas en la Convencin, entre las que se encuentra la prohibicin del non bis in idem (). Tambin ha declarado que, a los efectos de la prohibicin del non bis in idem, dicho principio ha de estar presente en los supuestos de aplicacin, a los mismos hechos, de una sancin penal y otra administrativa, entre un injusto administrativo y un delito (). El citado Tribunal Regional no slo ha insistido en la supremaca de la jurisdiccin penal sobre el procedimiento administrativo y en la inclusin de los ilcitos administrativos en concurrencia con los penales a los efectos de la prohibicin del non bis in idem, tambin ha estipulado () similares vulneraciones al non bis in idem cuando se trata de casos en los que un acto, a primera vista, parece constituir ms de un delito, mientras que un examen ms atento muestra que nicamente debe ser per

Ne Bis in Idem en La Conducción en Estado de Ebriedad

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