• Bolsas plásticas biodegradables: ¿son la única solución?

• ¿Cómo se llega

a desempeñarse en la defensa de los adolescentes infractores de ley?

RESEÑA LEGISLATIVA es una publicación de LIBERTAD Y DESARROLLODIRECTOR RESPONSABLE: Luis Larraín A.EDITOR: Pablo Kangiser G.DIRECCIÓN: Alcántara 498, Las Condes, Santiago, Chile.

Nº 1153

22 de agosto de 2014

ISSN 0717-0416

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RESEÑA LEGISLATIVA Nº 115322 DE AGOSTO DE 2014

ÍNDICE

LA PATAGONIA SIN BOLSAS PLÁSTICAS ..................... 3 Boletín 9133-12

Establece la prohibición y sustitución progresiva de las bolsas de polietileno, polipropileno y otros polímeros artificiales no biodegradables en la Patagonia Chilena. Existe otro proyecto de alcance nacional.

DEFENSORÍA PENAL DE ADOLESCENTES ..............15 Boletín 9529-07

Aumenta cargos en la Defensoría Penal Pública para la defensa especializada en adolescentes. En algunos casos se podría ingresar sin concurso.

1.

2.

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I. DESCRIPCIÓN

REFERENCIA Establece la prohibición y sustitución progresiva de las bolsas de polietileno, polipropileno y otros polímeros artificiales no biodegrardables en la Patagonia Chilena

INICIATIVA Moción de los diputados Sras. Rubilar, Sepúlveda y Goic, y Sres. Espinoza, Sandoval, Silber, Teillier, Vallespín, Accorsi y De Urresti

ORIGEN Cámara de Diputados; se encuentra en el Senado en segundo trámite constitucional

COMISIÓN Especial de Zonas Extremas

INGRESO 10 de octubre de 2013; con fecha 5 de agosto de 2014 pasó a segundo trámite constitucional

ARTICULADO 2 artículos

LA PATAGONIA SIN BOLSAS PLÁSTICAS BOLETÍN 9133-12

No es claro que sea más conveniente utilizar bolsas plásticas biodegradables u otras alternativas posibles, ni cuáles serían sus costos respecto de las bolsas plásticas no biodegradables, que se prohíben en la Patagonia.

II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LYD

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Se prohíbe, a contar desde un año después de la publicación de este proyecto aprobado como ley, la utilización de bolsas plásticas no biodegradables por supermercados, almacenes y similares, en todo el territorio de la Patagonia (provincia de Palena, región de Aysén y la Antártica).

La infracción a esta norma se sancionará con multa de $42.000 a $200.000.

III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

En general, legislar en materias de detalle técnico no es conveniente, dado que la tecnología suele progresar, y la norma legal quedaría entonces anclada en una etapa anterior.

El proyecto presenta problemas de orden jurídico, que amerita que sea remitido a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, donde se encuentra en segundo trámite constitucional.

Adicionalmente, el proyecto no asume los eventuales efectos sanitarios derivados de la prohibición de bolsas plásticas no biodegradables, lo que amerita sea analizado en la Comisión de Salud. A su vez, dado que el fundamento de la iniciativa dice relación con su impacto en medio ambiente, debiera evaluarse en la Comisión de Medio Ambiente y Bienes Nacionales.

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Entre los fundamentos de la moción postula que las bolsas plásticas, utilizadas a razón de 1,5 por persona al día (promedio nacional), constituyen la principal causa de contaminación del lecho marino en las zonas costeras. Agregan que “los plásticos están también presentes en las playas, desde las regiones más pobladas hasta las islas remotas y deshabitadas”.

Desde luego, cabe considerar que dado que también se observan objetos de papel, madera u otros materiales como elementos que afean las ciudades, playas y lugares de esparcimiento, cabría, eventualmente, pensar en una prohibición para evitar su uso. Como se comprende, la corrección de tal conducta requiere, desde luego, educación; y si se tratara de imponer limitaciones, habría que sancionar a quienes lancen o depositen tales materiales a la vía pública y otros lugares de uso público, pero no tendría sentido prohibir las bolsas de papel, los diarios y los tarros de conserva, por citar algunos ejemplos.

También llama la atención que los fundamentos del proyecto tienen una proyección marcadamente comprensiva de todo el territorio nacional y no solamente de la Patagonia, zona que recientemente ha concitado adhesión ciudadana en contra de la construcción de represas (cuestión resuelta también por las autoridades competentes).

En síntesis, los escuetos fundamentos del proyecto dejan poco margen a la discusión técnica de un tema que compromete la producción de plásticos biodegradables y no biodegradables y otros materiales similares.

Algunas definiciones

Plástico degradable: plástico diseñado para sufrir cambios significativos en su estructura química bajo condiciones ambientales específicas, resultando en pérdida de algunas de sus propiedades que pueden ser medidas por métodos normalizados de evaluación, adecuados a plásticos y a la aplicación en un período de tiempo que determine su clasificación.

Plástico biodegradable: plástico degradable el cual sufre degradación por acción de microorganismos naturales como bacterias, hongos y algas.

La biodegradación, en general, es el consumo de sustancias de un sustrato por parte de microorganismos siguiendo vías metabólicas catalizadas por enzimas segregadas por éstos. Por ejemplo, en el caso de biodegradación aeróbica, los productos de degradación son biomasa, dióxido de carbono, agua y

IV. COMENTARIOS DE MÉRITO EN GENERAL

minerales. Existen también procesos de biodegradación anaeróbica, siendo los productos usualmente biomasa, metano, agua y minerales.

Las formas más usuales de degradación de los materiales plásticos son las siguientes:

• Degradación física: fragmentación mecánica, desintegración.

• Degradación química: oxodegradación, fotodegradación, hidrólisis.

• Degradación enzimática abiótica: no llevada a cabo por estructuras celulares, sino por enzimas sintetizadas por las mismas, y aisladas de ellas, generalmente en condiciones de laboratorio.

• Degradación biológica o biodegradación: llevada a cabo por medio de enzimas, pero mediada por estructuras celulares (microorganismos: bacterias, mohos, levaduras, algas), por medio de enzimas.

Además, cierta forma de plástico puede sufrir degradación por procesos biológicos durante su compostado1 produciendo dióxido de carbono , agua, compuestos inorgánicos, y biomasa a una velocidad consistente con otros materiales compostables, sin dejar residuos visibles, distinguibles ni tóxicos.

Aspectos jurídicos

La base constitucional para legislar, en este caso, debería encontrarse en el artículo 19 N°21 de la CPR que asegura el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contrario al orden público, a la moral o a la seguridad nacional, “respetando las normas legales que la regulen”. Así se le ha dado competencia a la ley para regular una actividad económica, como sería el caso de la fabricación, producción, transporte y comercialización de las bolsas plásticas, sean o no biodegradables. Pero al ejercer la ley esa facultad no puede olvidar otros preceptos constitucionales como el artículo 19 N°22 que asegura la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. Así, el legislador no podría discriminar arbitrariamente y favorecer de distinta forma a personas que se encontraran en similar situación. Dicho de otra forma, la distinción entre bolsas

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1 En el compostado la fracción orgánica de los residuos sólidos urbanos, libres de metales, vidrio y plásticos convencionales. Se somete a un proceso de biodegradación con adecuadas aireación, humedad y flora microbiana aerobia, obteniéndose en pocos meses un producto usado como abono en agricultura y horticultura. En nuestro país se practica en pequeña escala y en áreas rurales. Los plásticos separados de la fracción orgánica (que es la que interesa como materia prima para el compostado), pueden ser utilizados en programas de reciclado convencional.

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plásticas biodegradables y las que no lo son, no parece tener una relevancia tal que justificara una discriminación establecida por el legislador. Cosa distinta sería que los propios usuarios, haciendo uso de su libertad para elegir, prefirieran un producto en lugar de otro similar, pero con algunas características que lo distingan.

Además, como se ha dicho, las causales que la CPR autoriza para prohibir una actividad económica, son solamente tres: que dicha actividad sea “contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional”. Parece difícil entender que las bolsas plásticas no biodegradables pudieran encasillarse en alguna de dichas causales, sin perjuicio de otros aspectos que podrían avalar la conveniencia de preferir las bolsas plásticas que fueren biodegradables; pero la prohibición de las que no lo sean, no tendría una base constitucional.

La defensa del medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 N°8 de la CPR) tampoco parece aportar una base lo suficientemente segura como para sustentar una prohibición respecto de un producto cuya capacidad para dañar significativamente el medio ambiente no parece estar acreditada.

Aspectos prácticos

La distinción entre las bolsas plásticas biodegradables y las que no lo son, presenta varios aspectos dignos de considerar y, además, de importancia en relación con el proyecto de ley, desde el momento que se viene haciendo una diferenciación entre ambos productos, que podría considerarse arbitraria. A continuación, algunas consideraciones de hecho:

1.- Uno de los aspectos que, en general, se han esgrimido en contra de las bolsas no biodegra-dables, es la situación producida en los vertederos o lugar de disposición o acopio de residuos domiciliarios. Como se sabe, las bolsas en las que los supermercados entregan sus productos a los clientes, suelen después ser utilizadas para echar en ellas los desperdicios de la cocina u otra clase de basura y, después de ser subidas a un camión recolector, llegan al vertedero.

Dado que la duración del plástico no biodegradable es prácticamente indefinida, las bolsas, aun-que sean mecánicamente destrozadas para extraer la basura, continúan permanentemente en el lugar sin ser objeto de ninguna medida que las haga aprovechables en cualquier forma.

Pero lo más importante no dice relación con estas actividades secundarias que pudieran derivar del uso de otro tipo de material de empaquetado sino con la necesidad de generar un sistema adecuado de disposición de basura, considerando desde su recolección hasta su depósito y eventual tratamiento, dado que el problema que este proyecto quiere abordar es precisamente que el destino de estas bolsas no está bien controlado. En Magallanes no hay rellenos sanitarios, sólo vertederos, de modo que la solución pasa por analizar cómo incentivar la transformación de

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éstos. Este sería el camino adecuado, más que por la prohibición de las bolsas plásticas que, como se verá más adelante, tiene otros efectos negativos no despreciables.

Adoptar anticipadamente en la ley esa decisión técnica podría resultar contraproducente en mu-chos casos.

2.- El reciclaje de los muchos productos que circulan en un mercado desarrollado da lugar a su reutilización o transformación, incluyendo todo tipo de envases. Al respecto cabe recordar que se encuentra en tramitación en la Cámara de Diputados el proyecto signado como boletín 9094-12 sobre responsabilidad extendida del productor, que viene a tratar en forma global el problema de la disposición y reutilización de elementos empleados en la producción de cualquier clase de bienes. El proyecto crea dos instrumentos de gestión destinados a prevenir la generación de residuos. En primer lugar, se establece un sistema de certificación, rotulación y etiquetado y en segundo lugar, un sistema de depósito y reembolso.

Así, se establece que todo generador de residuos -entendiéndose por éste al poseedor de un producto que lo desecha o tiene la intención u obligación de desecharlo- debe entregarlos a un gestor autorizado para su tratamiento, salvo que lo maneje por sí mismo, y en caso de residuos sólidos domiciliarios, éstos también pueden ser entregados a la municipalidad.

Puede estimarse que el tratamiento amplio de los residuos es una alternativa más conveniente que regular casos específicos, como el de las bolsas plásticas para una determinada zona o región.

Los costos involucrados en las decisiones legislativas deben siempre tenerse en cuenta. En efec-to, es posible que los beneficios de una medida legal se diluyan y pierdan al imponer un sacri-ficio económico a la población, que tal vez no compense suficientemente el beneficio. No se ha especificado la diferencia de precio entre una bolsa plástica biodegradable y otra que no lo es. En estos casos, como en muchos otros, si a los productores, comerciantes y el público en gene-ral le resulta más conveniente la utilización de bolsas plásticas biodegradables, entonces ellos mismos, sin necesidad de una imposición legal, irían adoptando la solución biodegradable, como más favorable para todos. Lo mismo ocurre con otras alternativas de empaque, que pudiendo ser ambientalmente más deseables (como la bolsa de papel, por ejemplo) no constituyen sustitutos suficientes para que los consumidores reemplacen con ellas el uso de bolsas pláticas en forma voluntaria. Las bolsas reutilizables, por su parte, tampoco parecen una solución que sea conve-niente del punto de vista sanitario (no se lavan y por tanto son fuente de infecciones cruzadas), de modo que tampoco es resuelven adecuadamente el problema. Por tanto, al imponer una solución por ley, se debe proceder con prudencia y abstenerse de legislar cuando no se han cuantificado adecuadamente las consecuencias de la regulación legal.

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3.- La utilización del plástico, biodegradable o no, es de tal amplitud, que la lógica de las bolsas plás-ticas podría imponerse también a otras actividades y generar costos determinados por el legisla-dor. Se puede pensar en todo tipo de envases, embalajes, productos de uso médico (jeringas), calzados y elementos de protección (botas, guantes), artículos deportivos (mochilas, colchonetas, balones deportivos), elementos para uso infantil (como biberones y chupetes), partes y piezas automotrices electrodomésticos, etcétera.

De aquí que si se proyecta a otros artículos de uso habitual la discusión sobre las bolsas del supermercado, se podría comenzar a generar costos que no siempre la capacidad económica de la población está en condiciones de solventar.

4.- Una bolsa de supermercado, de unos 7 gramos de peso, puede soportar una carga de hasta 10 kg, es decir, una 1.600 veces su propia masa. No existen otros materiales capaces de lograr ese nivel de eficiencia2. Ello no es ni cercanamente posible mediante bolsas de papel, y el costo del bioplástico es superior al de las bolsas tradicionales, cuestión que se debe dilucidar antes de adoptar una decisión legislativa sobre el particular.

5.- Es importante considerar que en países desarrollados las bolsas plásticas se cobran de manera separada de la mercadería, lo que evita el sobre uso que genera su entrega gratuita. También se observan otras medidas para la concientización de los consumidores, como es la impresión de mensajes en las mismas bolsas para fomentar su reciclaje o reutilización (por ejemplo, para depositar desechos domésticos o basura). Si bien el cobro por bolsas genera rechazo en algunos sectores, lo cierto es que solo sinceraría un pago que los clientes realizan de manera oculta en el precio de los bienes comprados. Eventualmente, debiera avanzarse hacia un sistema de cobro, con reembolso ante la devolución de bolsas utilizadas, lo que acotaría su uso y fomentaría su reciclaje.

2 Biodegradation of agricultural plastic films: a critical review”. Ioanna Kyrikou y Demetres Briassoulis. Department of Agricultural Engineering, Agricul-tural University of Athens, Grecia. Journal of Polymer Environment (2007).

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Artículo 1°.- Prohíbese3, a contar de un año desde la publicación de esta ley, dentro del territorio de la Patagonia Chilena, la entrega, a cualquier título, de bolsas plásticas no biodegradables y biodegradables que utilizan los clientes para la contención y transporte de mercaderías en super-mercados, almacenes, tiendas, kioscos y demás establecimientos de comercio.

La infracción de esta prohibición será sancionada con multa de una a cinco unidades tributarias mensuales4, según determine el reglamento que se dicte al efecto, el que deberá estar publicado sesenta días después de que la ley entre en vigencia.

Artículo 2°.- Para los efectos de esta ley, se entiende por Patagonia Chilena aquella extensión de territorio que comprende la provincia de Palena y las regiones de Aisén del General Carlos Ibáñez del Campo y de Magallanes y de la Antártica Chilena5.

3 Este texto es el que se remitió al Senado para segundo trámite constitucional.

4 Entre $ 42.220 y $ 211.000 (UTM del mes de agosto en curso).

5 Además, se adjunta además, como ANEXO, un proyecto de ley signado como boletín 6585-12, que refunde los boletines 6045-12, 6520-12 y 6080-12 y prohíbe la utilización de bolsas no biodegradables en todo el territorio nacional. Se le formulan algunos COMENTARIOS ESPECÍFICOS.

VII. TEXTO DEL PROYECTO DE LEY3

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ANEXO

PROYECTO DE LEY BOLETÍN 6585-126

Este proyecto ingresó a tramitación en la Cámara de Diputados desde el 1° de julio de 2009 y pasó al Senado para segundo trámite constitucional con fecha 1° de julio de 2010. En él se refunden los boletines 6045-12, 6520-12 y 6080-12 sobre la misma materia. Este proyecto se diferencia del anterior en que sería de aplicación nacional y no solamente restringido a la Pata-gonia. En todo caso, es probable que este último proyecto pueda servir de antecedente para el que se ha presentado con carácter general.

Su texto es el siguiente (se efectúan comentarios y anotaciones a pie de página):

Artículo 1°.- Esta ley tiene por objeto reemplazar las bolsas plásticas no biodegradables por bolsas biodegradables y reducir su cantidad en el ambiente, con la finalidad de contribuir a la minimización en la generación y disposición de residuos.

Artículo 2°.- Prohíbese la producción, importación, distribución gratuita u onerosa y venta de bolsas plásticas no biodegradables y de las materias primas necesarias para su elaboración de acuerdo a lo que establezca el reglamento.

Artículo 3°.- Un reglamento establecerá las normas técnicas que fijen las características que deberán tener las bolsas biodegradables. Dichas características no podrán, en caso alguno, ser inferiores a la norma internacional ASTM N° 6954-04 que considera la biodegradabilidad de las bolsas plásticas u otras de estándar similar7.

Asimismo, dicho reglamento fijará, mediante colores, signos, texturas u otras características, las señales mediante las cuales se puedan identificar claramente los componentes y biodegradabi-lidad de las bolsas plásticas.

6 Originado en moción de los diputados Sras. Rubilar, Sepúlveda y Goic, y Sres. Espinoza, Sandoval, Silber, Teillier, Vallespín, Accorsi y De Urresti.

7 El documento ASTM N°6954-04 al cual se remite el proyecto de ley, es la Standard Guide for Exposing and Testing Plastics that Degrade in the En-vironment by a Combination of Oxidation and Biodegradation (Copyright by ASTM Int’l (all rights reserved); Fri Apr 24 16:34:04 EDT 2009. Este documento fue obtenido por el académico Alvaro Maldonado (Universidad de Concepción) mediante una licencia, sin que exista la posibilidad de obtener nuevas reproducciones. Se trata de un documento en inglés que no se ve cómo podría transformarse en norma legal vigente en Chile. Tampoco está claro que establezca “características” mínimas de algún producto, sino más bien procedimientos de medición del proceso de oxidación. Además, la norma ASTM N°6954-04 se remite a otras normas de similar naturaleza. Ello no parece procedente en una ley de la República.

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Artículo 4°.- Los productores, importadores, distribuidores y vendedores de bolsas biodegra-dables deberán someterse a un proceso de certificación para acreditar el cumplimiento de las normas técnicas señaladas en el artículo 3°. Dicho procedimiento estará a cargo del Sistema Nacional de Acreditación8.

Las bolsas biodegradables deberán contener en lugar visible una leyenda que indique que el productor, importador, distribuidor y,o vendedor ha obtenido la certificación correspondiente.

Artículo 5°.- Los productores, importadores, distribuidores y vendedores de bolsas que sumi-nistren como bolsas biodegradables productos que no se ajusten a las normas técnicas o no cuenten con la debida certificación serán sancionados de acuerdo a lo previsto en los artículos siguientes.

Artículo 6°.- Cualquier persona podrá denunciar las infracciones a lo dispuesto en la presente ley ante los tribunales competentes.

Será competente para el conocimiento de las infracciones el juez de policía local del lugar en que se hubieren cometido, aplicándose a este efecto el procedimiento sobre faltas establecido en la ley N° 18.287.

Artículo 7°.- Las infracciones a lo establecido en el artículo 5° serán sancionadas con multa de 5 a 250 unidades tributarias mensuales9, sin perjuicio de la facultad del juez para imponer, en caso de reincidencia, el doble de la multa.

El juez deberá decretar, en todo caso, el comiso de las especies incautadas, las que serán pues-tas a disposición de la Comisión Nacional del Medio Ambiente.

Artículo transitorio.- Esta ley comenzará a regir el 1 de junio de 2011. En el caso de las empre-sas de menor tamaño, esta ley será aplicable a contar del 1 de junio de 2012.

8 El Instituto Nacional de Normalización, mediante la División de Acreditación, opera el Sistema Nacional de Acreditación. Si bien la acreditación es voluntaria, en algunos casos, la autoridad reglamentaria exige la acreditación en el Sistema Nacional de Acreditación del INN, para autorizar y reconocer a los organismos de certificación, organismos de inspección y laboratorios. El Sistema Nacional de Acreditación evalúa las competencias de los organismos de evaluación de la conformidad , de acuerdo a criterios y requisitos internacionalmente definidos y aceptados http://www.inn.cl/acreditacion/sistema/portada/).

9 Entre $200.000 y $10.000.000 aproximadamente.

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Apreciación General

La lectura del proyecto de ley (boletín 6585-12) deja la impresión de que subyace una pugna comercial entre productores-importadores de bolsas plásticas biodegradables y los productores nacionales de bolsas de plástico corriente. El proyecto prohíbe las que no sean biodegradables e impone la utilización de las biodegradables. El fundamento es la protección del medio ambiente, el paisaje, y tratándose de una sustancia “tóxica para la salud”, existiría la facultad legal para fijar las condiciones en que se puede producir y vender dichas sustancias, en cuanto sean peligrosas para la seguridad o el bienestar de los seres humanos o animales.

Es discutible que el proyecto de ley verse sobre una materia a la que la Constitución Política de la República (CPR) considere como susceptible de regulación legal. Además, si lo fuera, el proyecto parece establecer una distinción arbitraria entre dos tipos de productos, en principio equivalentes, para prohibir un tipo y permitir el otro, e incluso obligar a consumirlo.

Aspecto técnico jurídico

Esta moción cita el artículo 90 del Código Sanitario entre sus fundamentos para proponer el proyecto de ley10. Dicho artículo, que es una norma legal, establece que un reglamento podrá fijar las condiciones de producción, tenencia, transporte, etcétera, de las materias substancias tóxicas y productos peligrosos de carácter corrosivo o irritante, inflamable o comburente, inclu-yendo explosivos de uso pirotécnico y otros. Esta cita legal dejaría, en concepto de los autores de la moción, a las bolsas de plástico no biodegradables, dentro de la calificación de tóxicas o peligrosas, lo que no parece concordar con otros antecedentes que se han tenido a la vista ni con las exposiciones que se escucharon en la Comisión de Recursos Naturales, Bienes Nacio-nales y Medio Ambiente de la Cámara de Diputados11. Ninguno de los expositores calificó dichas bolsas como tóxicas o peligrosas, sin perjuicio de otros aspectos negativos que se les atribuyen a las bolsas no biodegradables y de consideraciones que se expusieron sobre la conveniencia de contar con las de tipo biodegradables.

10 Artículo 90.- El Reglamento fijará las condiciones en que podrá realizarse la producción, importación, expendio, tenencia, transporte, distribución, utilización y eliminación de las substancias tóxicas y productos peligrosos de carácter corrosivo o irritante, inflamable o comburente; explosivos de uso pirotécnico y substancias radioactivas que signifiquen un riesgo para la salud, la seguridad o el bienestar de los seres humanos y animales. Los productos señalados en el inciso anterior no podrán ser importados o fabricados en el país, sin autorización previa de la Dirección General de Salud. El Director General de Salud queda facultado para controlar y prohibir en casos calificados el expendio de tales substancias y productos, cuyo uso indiscriminado pueda dar origen a accidentes o intoxicaciones, así como para decomisarlos si las circunstancias lo requieren.

11 Véase el Informe de dicha Comisión, de fecha 15 de julio de 2009.

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No es válido como base jurídica para legislar, lo que se establezca en otra norma de rango legal (artículo 90 del Código Sanitario), sobre todo si esa misma norma se remite a un reglamento y si el contexto general del mismo artículo se refiere a elementos tóxicos o peligrosos, calidad que no tienen las bolsas de plástico.

También son aplicables aquí las normas citadas a propósito del boletín 9133-12, sobre base constitucional para legislar y prohibición de utilizar un producto, estableciendo al mismo tiempo la obligación de utilizar otro similar (pág. 3).

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I. DESCRIPCIÓN

REFERENCIA Aumenta cargos en la Defensoría Penal Pública para la defensa penal especializada en adolescentes

INICIATIVA Mensaje presidencial

ORIGEN Cámara de Diputados

MINISTERIOS De Justicia y De Hacienda

INGRESO 22 de agosto de 2014

ARTICULADO Artículo único y 2 transitorios

DEFENSORÍA PENAL DE ADOLESCENTES BOLETÍN 9529-07

El aumento de cargos en la Defensoría Penal Pública para la defensa penal especializada en adolescentes obedece a la necesidad de consagrar este sistema como modelo estable, sin embargo, se objeta que parte importante de dichos cargos puedan ser objeto de contratación directa e ingreso al Servicio sin requisitos particulares ni concurso previo, ni la consideración a otros mecanismos de suministro de profesionales, como son vía Defensores Licitados.

II. OPINIÓN EJECUTIVA DE LYD

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Se aumenta la dotación máxima de personal Defensoría Penal Pública en 83 cupos, que corresponden a:

- 50 cargos de aumento en la dotación vigente de defensores para atención de adolescentes.

- 33 cargos para asistentes sociales y asistentes administrativos (apoyo para los nuevos 50 cargos de defensores).

III. CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

La Defensoría Penal Pública fue creada por ley en el año 2001, en atención a la reforma a nuestro Sistema Procesal Penal, como un Servicio Público descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente con personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia. Su función principal es proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta, que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas cortes de apelaciones, en su caso, y que carezcan de abogado.

En el año 2005, y tras la creación de los Tribunales de Familia a raíz de un completo proceso de reformulación de las leyes y políticas relativas a la infancia y la adolescencia de modo de adecuarlas a los nuevos requerimientos jurídicos y sociales del país, en especial, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales vigentes en Chile, se aprobó un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por infracciones a la Ley Penal, el que busca la especialización de la justicia penal para adolescentes de acuerdo a los mayores estándares exigidos para la defensa de menores, disponiendo que los defensores que atiendan estas materias deberán estar capacitados en los estudios e información criminológica vinculada a la ocurrencia de infracciones, derechos del niño, en la adolescencia y el sistema de ejecución de sanciones establecido en la ley.

IV. COMENTARIOS DE MÉRITO EN GENERAL

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El mencionado sistema considera al adolescente como un sujeto de derecho que debe ser protegido en su desarrollo e inserción social y busca lograr la prevención del delito como fin último. Se garantiza la existencia de un sistema de justicia especializado en todas las fases del procedimiento, y durante el control de ejecución de la sanción, que aseguren la capacidad e idoneidad de los operadores del sistema para hacerse cargo de las finalidades de dicho sistema.

Según señala el mensaje presidencial, durante los años de vigencia de la ley a la fecha, se ha establecido un programa piloto a través de la contratación de personal a honorarios que ha servido estos cargos.

Cabe señalar que la Contraloría General de la República ha objetado este tipo de contrataciones, al concluir en sus diversos dictámenes que no resulta procedente que un organismo público desarrolle en forma indefinida sus actividades habituales empleando los servicios de personas contratadas sobre la base de honorarios, en atención a que para ello el ordenamiento jurídico contempla las dotaciones de planta y los empleos a contrata, cuya finalidad es precisamente desarrollar las funciones permanentes de cada entidad.

Ahora bien, se deduce la necesidad de subsanar este hecho en atención a la función permanente de garantizar la existencia de profesionales calificados y especialistas para el desarrollo de la función especial que mandata la ley que crea el sistema antes mencionado, sin embargo, el proyecto presentado no aborda de la forma adecuada la incorporación de los profesionales, pues se consideran más idóneas otras vías de contratación.

Aumentar la dotación de la Defensoría Penal Pública en atención a contar con un modelo estable de provisión del servicio de Defensa Penal Juvenil resulta comprensible, sin embargo, cabe destacar que el Proyecto en análisis modifica la dotación máxima de personal de la Defensoría, de lo que resulta necesario distinguir dos situaciones:

- En cuanto a los 50 cargos de Defensores Locales, estos al incorporarse en dicha calidad y según lo señalado en el Artículo 31 de la Ley que Crea a Defensoría Penal Pública, son cargos “a con-trata” y su acceso se deberá efectuar por Concurso Público; sin embargo, no resulta necesario la incorporación por esta vía, pues se plantea la opción de solucionar esta situación a través de de-fensores licitados, estos es, abogados privados que prestan servicios para el Estado y se regulan por las normas laborales y civiles, y que sin ser funcionarios públicos garantizan de igual forma la estabilidad de sistema y su especialización, considerando su menor costo y facultad vía licitación de exigir a las especializaciones correspondiente con la mayor transparencia en el proceso de selección.

- Distinto es el caso de los 33 cargos para asistentes sociales y asistentes administrativos, los que constituirán apoyo para los 50 nuevos cargos de defensores previamente señalados, que corres-ponden a cargos “a contrata”, situación cuestionable pues en este caso no se exigen requisitos de ingreso para dicho personal o una vía de selección idónea que permita corroborar la especia-lización requerida por ley para los funcionarios que desempeñen funciones en la defensa penal juvenil, en atención a que la modificación planteada constituye un mero aumento de cargos, no una modificación a la Planta del Servicio.

Otro punto a destacar, es en cuanto al gasto estimado en el Informe Financiero elaborado por la Dirección de Presupuestos, en que se estima un costo en régimen de $719.364 miles, considerando que actualmente los 83 cargos están siendo provistos en calidad de honorarios, y que correspondería a un traspaso, de lo que cabe cuestionar, si el monto asignado a honorarios será rebajado y reasignado, y si el costo indicado es solo el mayor gasto asociado a las prestaciones previsionales, aportes patronales, componente base y colectivo del bono de desempeño y nivelación de grados a los establecidos en la ley de planta de la Defensoría Penal Pública para estos cargos, como se señala en el IF, sin embargo, no se explicita en dicho informe los grados que se asignarán al personal contratado para estimar los costos.

Junto con lo anterior, y tal como exige la ley, el personal que preste servicios para Defensa Penal Juvenil, debe no solo tener conocimiento, sino que además estar capacitado en las materias de que se trata, razón

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V. COMENTARIOS DE MÉRITO EN ESPECÍFICO

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por la cual, se cuestiona además si se cuenta con recursos para “Capacitación y Perfeccionamiento” con los que hacer frente a esta necesidad o dicho presupuesto también se verá afectado vía reasignaciones producto de la aprobación de esta ley, pues una vez más, el IF no contempla dicho requerimiento.

Finalmente, cabe destacar que este aumento de dotación en 83 cupos en total, constituye la mayor incrementación de personal que se ha efectuado desde la creación de la Defensoría Penal Pública, sin considerar aquellas de los años 2003 y 2005 propias de la implementación de un nuevo Servicio.

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Artículo Único.- Modifícase el inciso tercero del artículo 31, de la ley N° 19.7181 en la siguiente forma:

1. Sustitúyese el guarismo “145” por “195”.

2. Agrégase, a continuación del punto aparte (.), que pasa a ser seguido, la frase “A lo menos, 50 de dichos defensores locales cumplirán funciones para la defensa penal de adolescentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley N° 20.0842”.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Artículo Primero.- Increméntase en 83 cupos la dotación máxima de personal vigente de la Defensoría Penal Pública.

Artículo Segundo.- El mayor gasto fiscal que represente la aplicación de la presente ley, para el año de su entrada en vigencia, se financiará con los recursos contemplados en el presupuesto de la Defensoría Penal Pública. No obstante lo anterior, el Ministerio de Hacienda, con cargo a la partida presupuestaria del Tesoro Público, suplementará dicho presupuesto en la parte del gasto que no se pudiere financiar con los referidos recursos.”.

VI. TEXTO DEL PROYECTO DE LEY

1 El artículo 31 quedaría con la siguiente redacción: Art. 31. Los defensores locales serán funcionarios a contrata. El acceso a los empleos correspondientes se efectuará por concurso público. Este personal no será considerado para aplicar lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 9° de la ley N° 18.834. Habrá 195 defensores locales, los cuales deberán ser contratados entre los grados 5 y 11, ambos inclusive, de la Planta de Profesionales del Servicio.

2 Artículo 29 de la Ley N° 20.084 que Establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal: Artículo 29.- Especialización de la justicia penal para adolescentes. Los jueces de garantía, los jueces del tribunal de juicio oral en lo penal, así como los fiscales adjuntos y los defensores penales públicos que intervengan en las causas de adolescentes, deberán estar capacitados en los estudios e infor-mación criminológica vinculada a la ocurrencia de estas infracciones, en la Convención de los Derechos del Niño, en las características y especificidades de la etapa adolescente y en el sistema de ejecución de sanciones establecido en esta misma ley. No obstante, todo fiscal, defensor o juez con competencia en materias criminales se encuentra habilitado para intervenir, en el marco de sus compe-tencias, si, excepcionalmente, por circunstancias derivadas del sistema de distribución del trabajo, ello fuere necesario. En virtud de lo dispuesto en los incisos precedentes, los comités de jueces de los tribunales de garantía y orales en lo penal considerarán, en el procedimiento objetivo y general de distribución de causas, la radicación e integración preferente de quienes cuenten con dicha capacitación. Cada institución adoptará las medidas pertinentes para garantizar la especialización a que se refiere la presente disposición.