INTRODUCCIÓN

Temas Agregados:

Trafico jurídico

Falsificación jurídica

Tema Central:

seguridad jurídica falsificación de documentos, suplantaciones, lector biométrico, etc.

Tema Secundario:

Fe pública “cuestiones generales”, Concepto.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo, es producto de un exhaustivo análisis y recopilación de datos bibliográficos y linkográficos sobre la temática “AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, LIBERTAD CONTRACTUAL, TRÁFICO JURÍDICO, SEGURIDAD JURÍDICA, FALSIFICACIÓN JURÍDICA Y FE PÚBLICA”.

La globalización de la economía, la vorágine informática, la hiperproducción y el impresionante desarrollo de la tecnología que permite una interrelación más fluida a través del ciberespacio, han dejado obsoletos los antiguos sistemas y conceptos que se manejaban en una sociedad organizada. Paralelamente a ello, la posibilidad de dar certeza a estas interrelaciones ha sufrido una merma ostensible pues la misma tecnología ha facilitado el ingreso indiscriminado de los agentes sociales al mercado sin detenerse a dar seguridad. Lo relevante es la libre interrelación aun sobre la plena identificación de dichos agentes.

El contrato es un acuerdo creador de relaciones jurídicas entre personas, y constituye un medio de realización social para intereses privados. Indudablemente, los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes. Los principios clásicos de la autonomía de la voluntad reconocen la existencia de la libertad de contratar y la libertad contractual. La primera corresponde al sentimiento interno de la parte, a la decisión libre de celebrar un determinado contrato y asumir las obligaciones correspondientes, en cambio la segunda está referida a la modalidad contractual permitida en nuestra legislación.

En la actualidad, este principio se encuentra en decadencia, lo cual se debe a las restricciones que le son impuestas. La decadencia actual del mismo afecta al contrato tanto en su formación como en los efectos jurídicos que produce y, repercute de esta forma en la seguridad jurídica que ofrece el contrato a las partes intervinientes.

Es por eso, que en este contexto, el papel del notario, el servicio notarial y el conocimiento del Derecho Notarial, cobran cada vez más un rol protagónico. En cuanto, las partes al momento de realizar cualquier tipo de contrato, por lo general acuden al notario, en donde este profesional del derecho da fe de los actos que ante él se celebran y de esta manera brinda seguridad jurídica a sus clientes.

Finalmente, el Notario como sujeto activo tiene la responsabilidad de estar capacitado, intelectual y moralmente, para lograr eficazmente su función, sin generar resultados dañosos, tanto para los particulares como para él mismo, de allí donde descansa lo que se conoce como Responsabilidad Notarial.

CAPITULO I

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LIBERTAD CONTRACTUAL

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LIBERTAD CONTRACTUAL

I. NOCIONES GENERALES:

El principio de la autonomía de la voluntad consiste en considerar que toda persona sólo puede obligarse en virtud de su propio querer libremente manifestado. Sólo la voluntad de un sujeto de derecho es apta para producir obligaciones. En el campo contractual el principio produce efectos determinados que contribuyen a perfilar aún más sus alcances, a saber:

Primero: Las partes pueden pactar entre ellas las prestaciones que deseen. Ello ha facilitado enormemente en el Derecho Moderno el uso de les contratos innominados.

Segundo: El consentimiento es la piedra angular para la formación de la mayoría de los contratos, lo que explica el auge y la abundancia de los contratos consensuales y la limitación de los otros dos tipos de contratos: los reales y los solemnes.

Tercero: Las partes son libres de regular como bien lo quieran las prestaciones de un contrato. Por ello, la mayoría de las normas legales en materia de contratos son supletorias de la voluntad de las partes, rigen en los casos en que nada haya sido previsto por éstas. Igualmente las partes pueden derogar la mayoría de las normas del Código Civil, y aun establecer formalidades especiales distintas de las legales o de las no contempladas en el ordenamiento legal.

Asimismo la autonomía de la voluntad es un Principio de filosofía jurídica en virtud del cual la voluntad libremente expresada tiene el poder de crear obligaciones.

Con esta expresión se significa que lo pactado en un contrato es lo efectivamente querido por las partes contratantes. Es un principio sobre el que reposa la obligatoriedad del contrato, extensible a cualquier convenio en el ámbito social. Pero la progresiva intervención del Estado en determinadas áreas de la contratación limita sensiblemente el alcance de aquel principio.

La autonomía privada, en nuestro sistema jurídico, se sustenta en el principio constitucional de que "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe", y sus manifestaciones más importantes

en el Sistema de Contratación Civil son la libertad de contratar y la libertad contractual.

II. CONCEPTO

La autonomía de la voluntad, es un principio básico del derecho contractual, entendida como la aquella libertad de los particulares, reconocida por los ordenamientos jurídicos, de regular sus propias relaciones jurídicas de la forma y manera querida por ellos.

Este principio configura el acto creador de la relación jurídica, siendo para ello necesario que se realice en plena libertad. La voluntad así expresada es la que finalmente busca obligarse frente a otro sujeto y generar, en esta forma, los elementos del contrato.

Asimismo, la autonomía de la voluntad, es uno de los componentes esenciales del acto jurídico. El tratadista Manuel Albaladejo, considera como aquel acto voluntario humano de querer declarar o exteriorizar la intención de celebrar un negocio jurídico con pleno conocimiento de las consecuencias que ello implique; queda comprendido dentro de este concepto las fases que intervienen en el proceso formativo de la manifestación de voluntad.

Los efectos queridos por el sujeto son la consecuencia necesaria de la manifestación o exteriorización de su voluntad. Deben ser los efectos queridos y perseguidos por el sujeto mediante la manifestación de su voluntad y cuya eficacia debe coincidir o no contravenir el ordenamiento jurídico y legal.

La manifestación de voluntad, como requisito de validez del acto jurídico, es el resultado de todo proceso volitivo del hombre que transcurre de lo subjetivo, es decir la voluntad interna, hacia la voluntad exteriorizada o externa y, y por tanto adquiere relevancia jurídica. Por ello debe existir una correlación o interrelación entre la real intención del sujeto y lo que está declarando externamente.

La voluntad para que surta efectos o para que sea protegida por el ordenamiento jurídico, no sólo debe ser producida con discernimiento, intención y libertad, sino que también debe ser externalizada, es decir, debe ser expresada o manifestada para que sea conocible por lo demás sujetos de la sociedad, revelándose al mundo exterior.

Debe advertirse que toda voluntad expresada a través de una manifestación, debe ser factible de ser interpretada de manera indubitable. Por ello es frecuente que el Derecho Civil no conceda capacidad para celebrar actos jurídicos y contratos a personas con cuenten con cierta discapacidad por el hecho de no poder expresar de manera indubitable su voluntad interna, como ocurre por ejemplo con los sordomudos (Art. 43º inc.3 del Código Civil).

Cabe aclarar, que el ser humano, por lo general ejerce la autonomía de la voluntad, principalmente cuando realiza un acto jurídico o contrato.

Nuestro Código Civil establece en el artículo 140º define el Acto Jurídico de la siguiente manera:

"Artículo 140º. El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. (...)"

Por su parte, en el Libro VII de Fuente de las Obligaciones del Código Civil se define al Contrato de la forma siguiente:

"Artículo 1351º. El Contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial".

Vemos, pues que el Contrato es una particular forma de los Actos Jurídicos, los cuales se generan con la concurrencia de voluntades de al menos dos partes (acto bilateral o plurilateral), con el firme propósito de crear una relación jurídica patrimonial o afectar una ya existente (acto patrimonial).

III. PROCESO FORMATIVO DE LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

La manifestación de voluntad, para ser considerada como tal y, por ende, generar efectos jurídicos, debe pasar por determinadas fases en su proceso de formación, siendo éstos necesarios. Al respecto son los siguientes:

1) El discernimiento

Podríamos señalar que es aquella capacidad cognoscitiva o intelectual que tiene la persona para apreciar, diferenciar, distinguir, valorar y en base a ello, emitir la voluntad. Esta fase permite a la persona ver la conveniencia de la declaración de su voluntad, empero se requiere de esa capacidad de diferenciación y además el pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas que determine tal decisión. Así tenemos, a manera de ejemplo, que por el discernimiento se permite la diferenciación entre lo “justo de lo injusto”, entre “el bien del mal” y, con esa apreciación emitir válidamente su voluntad.

Jurídicamente, para el derecho, el discernimiento se adquiere cuando la persona obtiene la capacidad de ejercicio, por cuanto se presupone que al llegar a ese estadío cronológico de la edad, la persona adquiere la racionalidad y está en condiciones de valorar, diferenciar, distinguir lo que está observando o apreciando y, esto a su vez lo motive para emitir la voluntad.

2) La intención

Viene a ser el propósito deliberado de querer celebrar el acto jurídico y con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas de su realización. Esta intención debe estar encaminada a la obtención de la finalidad prevista por la persona, que por cierto debe actuar desprovista de todo engaño o malicia. La intención se convierte, por tanto, en una fase adicional al discernimiento para que la voluntad permita la celebración del acto jurídico.

3) Libertad

Es la capacidad que tiene el sujeto de poder elegir de manera libre, transparente y diáfana y, de este modo decidir la realización o no del acto jurídico. Siendo la libertad un factor esencial dentro de la configuración de la manifestación de voluntad, a ella se le va a oponer la violencia o intimidación, donde en este último caso no se podrá decir de que existe libertad para emitir la manifestación de voluntad de manera válida.

IV. REQUISITOS PARA QUE LA VOLUNTAD TENGA EFICACIA

1) Exteriorización. Mediante palabra oral, grafica o signo inequívoco.

2) Capacidad de obrar. Facultades cognoscitivas plenas y tener mayoría de edad.

3) Seriedad en su expresión. La voluntad “jocandi causa” es intrascendente.

4) Voluntad sin vicios. No debe existir error, dolo o violencia.

V. CLASES DE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD

Dentro de las clases de manifestación de voluntad existen dos, las mismas que tienen sus propias características y particularidades a saber:

Nuestro Código Civil en el artículo 141º, recogela clasificación de manifestación expresa y tácita, cuando señala lo siguiente:

Artículo 141º

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier otro medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelen su existencia. (...)"

a) Manifestación de voluntad expresa

Es aquella manifestación de voluntad que es exteriorizada o realizada mediante el lenguaje oral, escrito o a través de cualquier medio directo que puede ser manual, mecánico, electrónico u otro análogo. La característica especial para la existencia de la manifestación de voluntad expresa es que ésta debe llegar de manera directa al destinatario. Asimismo que el emisor de una declaración de voluntad lo haga de manera escrita con su puño y letra y el destinatario acepte de la misma manera. También cuando para manifestar la voluntad se realice utilizando una máquina de escribir (medio mecánico), un teléfono, fax o el correo electrónico vía Internet

(medio electrónico). Como se ha señalado, para que esta manifestación de voluntad sea considerada como expresa tiene que llegar de manera directa a su destinatario.

Manifestación expresa, como lo explica LEÓN HURTADO, es "aquella en que nuestra voluntad se exterioriza mediante palabras, escritos, gestos u otros medios sensibles que normalmente, o por acuerdo especial, se destinan a dar a conocer nuestra voluntad o querer interno, cualquier medio es aceptable si permite traducir nuestra verdadera voluntad o intención. Así, lo más frecuente será que se emplee el lenguaje, sea mediante la palabra hablada, grabada en un aparato mecánico, escrita o dada a conocer por signos o gestos, como sucede con el lenguaje mímico de los sordomudos. Y es por lo mismo, manifestación expresa de voluntad lo que se hace con un gesto, de afirmación o de negación o de otro carácter, si exterioriza el querer del sujeto.

Ejemplos:

- "A" celebra un contrato de compraventa con "B". En este ejemplo se observa que ambas partes han expresado su voluntad de celebrar el contrato.

- "X" le envía un correo electrónico a "B" comunicando su deseo de celebrar un contrato de suministro.

- "C" y "B" llegan a un acuerdo de que si se vence el contrato de suministro, la renovación tendrá que ser hecha expresamente (por escrito) por las partes.

- "X" le manda una carta notarial a "Z" para que desocupe el bien inmueble debido a que el contrato de arrendamiento ya se venció. Debido a que el préstamo dinerario se venció y el deudor no pago, el acreedor manda una carta notarial para constituir en mora a su deudor.

Como ejemplo de manifestación de voluntad expresa recogida en el Código Civil, tenemos:

- La revocación expresa del testamento, cuando señala: "La revocación expresa del testamento total o parcial, o de alguna de sus disposiciones, sólo puede ser hecho por otro testamento, cualquiera que sea su forma”. (Art. 799º C.C.)

- En caso de la nulidad absoluta, donde señala expresamente que “el acto jurídico es nulo: cuando la ley así lo declare. (Art. 219º inc. 7)

- Las causales de anulabilidad se tiene que declarar de manera expresa. (Art. 221º)

b) Manifestación de voluntad tácita

Aquí la manifestación de voluntad es plasmada mediante ciertos comportamientos, actitudes, circunstancias o posturas que asume la persona, que demuestra indubitable y concreta, dan a entender la voluntad en determinado sentido. La manifestación de voluntad tácita lleva consigo el elemento conocido en la doctrina como “facta concludentia”, es decir hechos o actos concluyentes que de manera idónea e inequívoca, sin ninguna duda al respecto, denotan la voluntad del sujeto que está ejecutando estos actos.

La manifestación será tácita, como lo dice ALBALADEJO, cuando a través de un comportamiento, que sin ser un medio destinado por su naturaleza a exteriorizar la voluntad, la exterioriza, sin embargo, porque a través de él se advierte que el sujeto que lo realiza tiene una voluntad determinada. En la manifestación tácita de la voluntad no se percibe directamente, sino que se infiere de la conducta. Así cuando el deudor liberado por la prescripción, paga a su acreedor, de cuya conducta se concluye que ha renunciado tácitamente a la prescripción (art.1991º).

Ejemplos:

- "A" entra a un supermercado y coge una gaseosa que va consumiendo, en este caso se ha de concluir el deseo de "A" de comprar la bebida.

- Quien arrienda un bien por seis meses a cambio de una renta mensual y recibe por adelantado 10 meses.

- El que presta una determinada cantidad de dinero por un año contra el pago de un interés mensual y recibe el interés de dos años.

En el Código Civil encontramos varios artículos donde a partir de su contexto se denota la existencia de manifestación de voluntad tácita, así por ejemplo:

- En la revocación tácita cuando señala: “El testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario.” (Art. 802º C.C.)

- La revocación tácita del testamento ológrafo cuando señala: “El testamento ológrafo queda revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera.” (Art. 804º C.C.)

c) El silencio como manifestación de voluntad

- Tratamiento del silencio según la doctrina

El silencio según la doctrina, en especial la italiana, tiene un significado neutro, es decir; sin contenido alguno, no es afirmación y negación de algo, es aquello que no se puede determinar por cuanto carece de significación.

- El silencio según el Código Civil peruano

Sin embargo, el Código Civil peruano le otorga significación el silencio, siempre y cuando la ley o el convenio le atribuyen determinado sentido al respecto, el artículo 142º señala: "El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyan ese significado".

Ejemplos:

- Si el hijo ha nacido dentro del matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución y el padre no niega al hijo, su silencio se interpreta como reconocimiento.

- “A” y “B” acuerdan que si transcurrido 15 días “A” no devuelve el inmueble arrendado, se entiende que “A” continuara como arrendatario, renovándose automáticamente el contrato, por acuerdo de las partes.

- El cliente de un banco que durante el plazo de 30 días de haber recepcionado su estado de cuenta que le ha remitido el banco, guarda silencio, este se tiene por aceptado.

- El deudor de varias obligaciones que hace un pago sin expresar a que deuda debe hacerse la imputación, el pago se imputara a la deuda menos garantizada según el artículo 1259º del Código Civil, por mandato de la ley.

- Si en un contrato de mutuo no se ha indicado en que momento el mutuante debe entregar el bien mutuado al mutuatario, se entiende que debe entregarlo al momento de celebrarse el contrato.

VI. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS.

1. Posición clásica

"El principio de la autonomía de la voluntad es la aplicación en materia contractual de las doctrinas liberales e individualistas de la Revolución Francesa, y que alcanzaron su mayor auge durante el siglo pasado. Si los derechos son meras facultades que la ley reconoce existir en el individuo y la libertad es la base de toda actividad humana, es lógico que ella pueda obrar como mejor le plazca, no siendo naturalmente contra el orden público o las buenas costumbres."1

ALESSANDRI define la autonomía de la voluntad como "la libertad de que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y duración", y señala que esta voluntad es soberana, que el contrato nace del acuerdo de voluntades.2

Por su parte, LÓPEZ SANTA MARÍA, cuyo libro sobre "Los Contratos", señala que "El principio de la autonomía de la voluntad es una doctrina de filosofía jurídica según la cual toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce".3

Es así como la autonomía de la voluntad se funda en los principios propios de la Ilustración de la libertad y la igualdad llevados al plano jurídico, que se traduce en la igualdad y libertad jurídica de las partes. A su vez, en la libertad jurídica puede distinguirse la libertad para contratar de la libertad contractual, surgiendo de éstas la fuerza obligatoria del contrato.4

La libertad jurídica, por su parte, se divide en la libertad para contratar, que es la libertad para celebrar o no el contrato y con quien, y la libertad contractual, que es la libertad para fijar los términos o contenido del contrato. De esta manera, la libertad jurídica "comprende las siguientes facultades: celebrar o no celebrar el contrato, elegir la persona del contratante, determinar el objeto en todos sus aspectos elegir la forma de instrumentación excepto los casos de los actos

1 Alessandri, Arturo. "De los contratos". Editorial Jurídica de Chile, p. 11. (Nota: este libro carece de fecha y número de edición).2 Alessandri, op. cit. p. 10 3 López Santa María, Jorge. "Los Contratos. Parte General". Tomo I, Editorial Jurídica de Chile. Segunda Edición actualizada, Santiago, 1998, p. 233.4Contarino, Silvia. "Contratos civiles y comerciales". Ediciones Depalma Buenos Aires, 2000, pp. 55 y siguientes. En el mismo sentido, López Santa María, op.cit., p. 261 y siguientes.

solemnes, modificar el contrato, transmitir la posición contractual, extinguir el contrato." Asimismo, comprende pactar cláusulas diferentes u opuestas a la ley, crear contratos tipo diferentes de los de la ley, crear contratos atípicos, en síntesis establecer contratos únicos. 5

Ahora bien, el efecto de esta concepción se traduce en la fuerza obligatoria del contrato y su intangibilidad por terceros o el juez.6

2. Nuevas tendencias

Ya ALESSANDRI en sus clases en la década de 1940 sostenía que la exageración del principio de la autonomía de la voluntad y las transformaciones de la economía y de la sociedad estaban produciendo severas críticas al principio, y entra a explicar las limitaciones que éste presenta, tales como el derecho del trabajo, el establecimiento de sueldos vitales, límites a los intereses por créditos, etc.

Señala Atiyah que "nuevas doctrinas económicas y nuevas explicaciones respecto de los contratos se preguntan por los límites de la libertad de mercado y la libertad contractual. Los argumentos se centran en los problemas que presenta la doctrina contractual ante el problema de los monopolios, los casos en que el mercado falla como mecanismo de asignación de recursos (externalidades) y los casos donde existe ignorancia en las partes contratantes. Los monopolios que surgen en el siglo XX son distintos de los inocentes monopolios del siglo anterior, porque su tamaño y fuerza les permite eliminar su competencia y distorsionar el mercado, que es la base de la libertad de contratación. Asimismo, la libre contratación tampoco puede darse allí donde existen externalidades. En efecto, los costos asociados a las externalidades no pueden ser objeto de contratación, porque no necesariamente se pagan o porque los beneficios que implican no se recompensan. Por último la progresiva ignorancia que surge de la creciente complejidad de la vida moderna y la dificultad de educar para contratar adecuadamente hacen insostenibles los principios de la doctrina contractual tradicional".7

LÓPEZ SANTA MARÍA, señala que la ruptura o deterioro de la libertad contractual viene dado por el dirigismo contractual. "Por razones de orden público económico (manipular o manejar la economía nacional), o de orden público social (proteger a los grupos sociales más débiles, como trabajadores, arrendatarios, consumidores), 5 Contarino, op.cit., p. 56.6 López Santa María, op.cit., p. 2777 Atiyah, PS. "Essays on contracts". Oxford University Press, 1986, citado por Ruiz Tagle, Pablo. "Propiedad Intelectual y Contratos". Editorial Jurídica de Chile, 2000, p. 262.

el legislador cada vez con más frecuencia, fija imperativamente las cláusulas más relevantes de ciertos contratos, los que dejan de estar entregados a la libre decisión de las partes".8 O bien, se afecta la libertad de conclusión de los contratos a través de la contratación forzosa o impuesta.

El mismo análisis lo encontramos en la doctrina española. DÍEZ PICAZO señala que han aparecido nuevas formas contractuales, como los contratos tipo o contratos masa, dados por los cambios en el tráfico económico cada vez más acelerado; los contratos normados o dotados de un contenido imperativo determinado dados por los condicionamientos de la política social y económica; y los contratos forzosos, producto del dirigismo contractual del Estado. Existen también las llamadas prestaciones de tráfico en masa, que consisten en obligación que surgen del hecho de un determinado comportamiento sin que medie expresión de voluntad, sino de una conducta social típica. Por otra parte, la protección de los consumidores ha hecho nacer un nuevo derecho de los contratos, incluso protegido constitucionalmente en otras legislaciones como la española.9

Tenemos así que la autonomía de la voluntad no rige completamente la formación de los contratos en el tiempo actual. Sin embargo, en muchos casos, aunque el contenido del contrato este predefinido, continúa existiendo la libertad de contratar o no en la mayoría de los casos. Y en aquellos casos en que no existe tal libertad, como la prestación de servicios de consumo básico (agua, electricidad, gas) la legislación se preocupa de mitigar sus posibles efectos nocivos, restableciendo la "igualdad" de las condiciones entre las partes para contratar. Así, no sólo existe la protección de los consumidores, sino otro conjunto de reglas como las normas de libre competencia, agencias estatales o superintendencias de control, sistemas de tarificación, obligatoriedad en la prestación del servicio.

En consecuencia, aquel aspecto de la autonomía de la voluntad que se ha visto mitigado, y que nos interesa a continuación, es el de la libertad contractual, en cuanto a que los términos y contenidos del contrato no están libremente acordados por las partes.

Aún dentro de esta concepción, que no es sino una derivación de la clásica, la fuerza obligatoria de tales contratos continúa fundándose en la voluntad de las partes.

8 López Santa María, op.cit., p. 2639 Díez Picazo, Luis y Gullón, Antonio. "Instituciones de Derecho Civil". Volumen I. Editorial Tecnos. Madrid, 1995, pp. 400- 402.

VII. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO EN EL ÁMBITO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES

El contrato es un acuerdo creador de relaciones jurídicas entre personas, y constituye un medio de realización social para intereses privados. Según Rivera10 el negocio jurídico, obra de la voluntad del hombre, con finalidad jurídica, aparece como la expresión técnica del reconocimiento de la autonomía privada, como fuente creadora de efectos jurídicos; el negocio jurídico constituye entonces el medio fundamental de realización del principio de autonomía de la voluntad. Entre todos los hechos o actos jurídicos generadores de obligaciones, el contrato es, indudablemente, aquel en el que la voluntad de los particulares cumple una función más importante ya que su elemento característico, es el consentimiento, o sea el acuerdo libre de la voluntad de las partes.

El rol creador de la voluntad en el ámbito contractual se origina en la Escuela del Derecho Natural, según Hugo Grocio11 "...coinciden las opiniones de los jurisconsultos al afirmar que no hay nada tan natural como atender a la voluntad del propietario que desea transferir a otro su derecho, ni nada que refleje mejor la lealtad entre los hombres que el mantenimiento de la promesa hecha." De modo que la voluntad es la creadora de la relación jurídica, y por ende, del vínculo obligacional de fuente contractual. El contrato es considerado, a su vez, como el puro producto del consentimiento.

La idea de que la voluntad, actuada a través de una declaración de voluntad, es pura y simplemente la creadora del vínculo jurídico. A partir de Savigny comienza una mutación importante, pues la voluntad pasa a formar parte de la doctrina del negocio jurídico. La voluntad deja así de ser soberana; su validez no descansa en que la persona la exteriorice como valor ético anterior a todo derecho, sino que reposa en el ordenamiento jurídico, el cual es necesario que la reconozca al proteger el fin querido por la voluntad.

Mayores avances se producen con las doctrinas denominadas preceptivas, para las cuales los efectos jurídicos se producen en tanto y en cuanto están previstos en las normas. El acto o negocio jurídico no es entonces, más que un supuesto de hecho de la norma jurídica; la función de la voluntad es la de desatar los efectos jurídicos previstos en la norma de conformidad con la función del negocio.12

10 Rivera, J. (2004). Instituciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot.11 Rivera, J. (2004). Instituciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot.12 Rivera, J. (2004). Instituciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot.

En otro escalón Ferri sostiene que el negocio jurídico es supuesto de hecho, pero a la vez es creador de derecho objetivo, de normas que entran en vigor por consecuencia del negocio y que tienen vigencia en determinado tiempo, que es el necesario para que se produzcan los efectos buscados.

Pese al desarrollo de la doctrina preceptiva, algunos autores ponen en primer plano a la voluntad como causa del efecto jurídico. Así, Stolfi considera que si se amengua el papel de la voluntad individual, se reduce el rol del negocio jurídico y la doctrina pierde gran parte de su importancia y fundamento lógico. Este autor, por su parte, defiende la tesis tradicional conforme a la cual los efectos jurídicos que se producen por el negocio tienen como causa inmediata la voluntad de los particulares. Considera que el efecto jurídico se origina no sólo porque el ordenamiento jurídico lo vincula a aquél, sino, en primer término, porque quien celebra el negocio jurídico quiere producir el efecto jurídico, precisamente con la celebración del negocio jurídico.

Más allá de los matices que, sin duda, existen en las exposiciones de cada uno de los autores citados, es acertado sostener el papel principalísimo de la voluntad en la producción de los efectos jurídicos del contrato. En cuanto esa voluntad se manifiesta lícitamente en una materia en la cual rige el principio de autonomía, el Derecho la reconoce como fuente productora de consecuencias jurídicas y provee los medios necesarios para su eficacia.

La autonomía privada en sentido amplio, está conformada por dos partes: primeramente por el poder atribuido a la voluntad respecto de la creación, modificación y extinción de las relaciones jurídicas, y en segundo lugar por el poder de esa voluntad referido al uso, goce, y disposición de poderes, facultades y derechos subjetivos. Los que se concretan en torno de las figuras más típicas. La primera, considerada también como autonomía privada en sentido estricto, referida a la esfera del negocio jurídico. La segunda, concretada en el ámbito del ejercicio de los derechos subjetivos.13 Por lo que desde esa perspectiva, la autonomía de la voluntad se analiza en dos sentidos, como creadora de normas jurídicas del ordenamiento jurídico que pasan a conformarlo junto a las demás. Pero además es por otra parte creadora de relaciones jurídicas concretas y reconocidas por el Derecho.

En realidad, la autonomía de la voluntad sólo tiene como contenido la segunda de estas cuestiones, ya que este poder individual que se le reconoce al individuo por el ordenamiento jurídico tiene como esfera de eficacia su propia autonomía, por lo que no implica la creación de normas jurídicas de regulación social. Entonces, la

13 Pérez Gallardo, L. (2004). Introducción al Derecho Civil. La Habana: Editorial Félix Varela.

autonomía privada es un poder de creación, modificación o extinción de las relaciones jurídicas, y es aquí donde se concretiza la autonomía privada. En otros términos, la autonomía de la voluntad se ejercita mediante la constitución o no de relaciones jurídicas, es decir, a través de actos o negocios jurídicos. Por otro lado, este principio no solo se concreta en crear, modificar o extinguir una relación jurídica, sino que también posibilita determinar el contenido de la misma, es decir, establecer los derechos, obligaciones, deberes y objetos, lo que supone precisar el contenido del negocio jurídico que se celebra.

De esta forma el principio de autonomía privada se manifiesta en el contrato, en la posibilidad hecha realidad en los ordenamientos jurídicos que lo reconocen de decidir, los sujetos, concertar o no un contrato, en virtud de lo cual las partes pueden crear libremente todas las relaciones jurídicas que entre ellas consideren pertinentes. Además, nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad; no hay obligación de ofrecer y quien recibe una oferta puede a su arbitrio aceptarla o rechazarla, y si opta por este último camino, ello no le acarrea responsabilidad de ninguna especie, ya que es su opción la de contratar o abstenerse de hacerlo y de seleccionar con quien lo hace.

Otra de las consecuencias de este principio es la libertad de elegir el tipo contractual, que se manifiesta además en la posibilidad de discutir el contenido del contrato. La voluntad de las partes es la que determina el contenido del contrato, de manera que su interpretación se atiende fundamentalmente a su intención. Las partes son libres también para atribuir a los contratos celebrados los efectos que consideren pertinentes, ya que las reglas del legislador son, en general, meramente supletorias de su voluntad. En virtud de este principio las partes pueden también elegir la forma en que se debe constituir el contrato, y tienen igualmente independencia para establecer el objeto del contrato y de suprimirlo o modificarlo. 14

VIII. REGULACIÓN DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

14Delgado Vergara, T. (2003). El negocio jurídico contractual. La Habana: Editorial Félix Varela.

Las manifestaciones más importantes, en el Sistema de Contratación Civil de la autonomía de la voluntad son la libertad de contratar y la libertad contractual.

- La libertad de contratar

Denominada también libertad de conclusión. Se la define como “…potestad que se concede a cada persona de contratar o no y, en caso de hacerlo, para elegir la persona del otro contratante”. Es decir, la libertad de contratar otorga a los particulares el derecho de decidir cuándo, cómo y con quién contratar. La Constitución la regula en su artículo 2º inc. 14, como el derecho que tiene a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravenga leyes de orden público.

Según el profesor Sessarego “La libertad de contratar está, naturalmente, en función de la libertad y del derecho de los demás. Desconocer esta realidad equivale a negar la calidad ontológica del ser humano, lo que significaría sostener, erradamente, que existen derechos subjetivos absolutos”.

- La libertad contractual

La libertad contractual o libertad de configuración interna, es la facultad de determinar libremente los términos y condiciones de un contrato y en cuanto se fundamenta en la libertad de la persona, ésta no es una facultad absoluta, sino limitada por el respeto de la libertad, intereses y expectativas de los demás.

El sustento de la libertad contractual está también en el principio constitucional de la autonomía de la voluntad regulada en el artículo 2º inc. 24 parágrafo a), además está determinada por los alcances del artículo 62º de la Constitución y el artículo 1354º del Código Civil, ambas disposiciones deben ser entendidas a la luz del carácter relativo de los derechos subjetivos que postula el humanismo jurídico, según el orden público económico y los principios de la Teoría General del Contrato.

El humanismo jurídico en la contratación, postula que un sistema de contratación civil tiene sentido sólo si sirve de instrumento para que la persona pueda realizar sus ideales, intereses, fines y aspiraciones. “En este contexto, el contrato, aparece como uno de los medios de realización de la persona en la vida social”.

Se concreta esencialmente en la libertad de establecer la norma, o parte de ella, reguladora de la relación que se desea crear. Lo acordado por las partes conforma

el contenido del contrato, con lo cual pueden determinar los derechos y obligaciones que dimanan de tal acuerdo.

IX. LÍMITES AL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. ESPECIAL REFERENCIA EN SEDE CONTRACTUAL CIVIL.

En la actualidad, el principio de autonomía de la voluntad está sujeto a restricciones en todo el Derecho Privado y, especialmente, en el Derecho de Contratos. Del análisis realizado se puede apreciar que la mayoría de los autores considera que la libertad contractual no puede ser absoluta,15 reconociéndose como límites a dicho principio, la ley, la moral y el orden público. Formulación bicentenaria que, como todos los casos sujeta al devenir social, no es esencia preestablecida, transformándose históricamente bajo el hálito de una misma denominación, pero que es sin dudas la más correcta, al encontrar mayor respaldo por parte de la doctrina y al lograr concretar los aspectos que de un modo más directo y enérgico inciden sobre la autonomía de la voluntad.

1. La ley.

Como argumenta Lalaguna Domínguez es la ley, “(...) la fuente que ofrece el más amplio repertorio de expresiones limitativas de la libertad contractual, lo que no significa que la ley sea la fuente más importante de límites a la autonomía privada.”16

La norma imperativa tiene un rango preferente, una jerarquía superior al precepto privado y a las normas supletorias o dispositivas. Su carácter coactivo impide que el sujeto no haga lo que manda hacer o haga lo que la norma prohíbe hacer. Se designa así la ley que dicta una disposición no derogable por la voluntad de los particulares. Por tanto, la norma imperativa es aquella que restringe la libertad de contratar, fija los límites de la autonomía de los particulares y eventualmente la corrige o la modifica. Puede apreciarse entonces, que la libertad de contratar significa que las partes pueden determinar cada una de las cláusulas concretas del contrato, pero respetando las normas legales imperativas del régimen

15 Díez-Picazo, L. (1996). Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen 1. Madrid: Editorial Civitas.16 La laguna Domínguez, E. (1993). Estudios de Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. Valencia: Editorial Tirant lo blanch.

contractual general y particular. Por lo que al existir una norma imperativa los particulares no pueden estipular, en el contrato, una disposición contraria.

Por otra parte, no corresponde la distinción entre normas imperativas y prohibitivas. Se entiende que la norma imperativa, que impone un hacer, es implícitamente una norma prohibitiva. Al imponer una determinada estipulación en el contrato o al aplicar una determinada manera de proceder, se está prohibiendo un comportamiento contrario. Es por ello que la doctrina, no distingue entre normas imperativas, por un lado, y prohibitivas, por el otro, sólo señala la existencia de dos categorías: imperativas y supletorias.17

La ley prohibitiva es aquella en virtud de la cual se impide a una persona participar o ser objeto de un negocio jurídico. Implica una abstención, ya que dicta una disposición no derogable por la voluntad de los particulares.

Así, las leyes prohibitivas e imperativas limitan la libertad contractual de varias formas, bien:

Al proscribir un determinado tipo contractual.

Al prohibir si no todo el tipo contractual, sí una zona de su contenido, pues el contrato en sí es permitido, pero no así determinadas cláusulas, pactos o condiciones.

Al dotar al contrato, libremente concertado, de un contenido previo e imperativamente fijado. De esta forma las partes pueden contratar o no, pero de hacerlo se les impone un contenido sobre el cual no pueden disponer y que se integra al contenido del contrato y al imponer determinadas formalidades a los negocios jurídicos, donde su desconocimiento invalida el negocio cuando se le considera requisito esencial para su constitución.

Existen además las normas dispositivas, las cuales son recogidas en los Códigos, por ser las reglas habitualmente seguidas en la práctica de los negocios y que, por ello, se puede presumir que, en caso de silencio de los contratantes, sean también queridas por ellos. Dichas normas son disponibles por las partes, quienes pueden por su voluntad excluirlas o sustituirlas por aquellas más convenientes a sus intereses. Es de esta forma, que se diferencian de las leyes imperativas, debido a que en las últimas la libertad privada tiene que subordinarse, ya que contienen prohibiciones o dictan conductas obligatorias a seguir so pena de ser sancionada con la nulidad su inobservancia.

17 Gamarra. (1998). Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo 8. Montevideo: Ediciones “Del Foro”.

Las reglas dispositivas, según De Castro, no son puestas en las leyes a modo de modelo o ejemplo, que se deja al arbitrio de los contratantes el seguirlos o no seguirlos. En general, son recogidas como consecuencias naturales o típicas de cada clase de contrato. Responden a lo que se estima normal según los intereses en juego, de acuerdo con el buen sentido, de lo tradicional y los dictados de la equidad en cuanto a la debida equivalencia de las respectivas obligaciones.18

Es decir, las normas dispositivas son aquellas que legislan sobre materias no comprendidas en el cuadro de la autonomía de la voluntad. Se distinguen de las imperativas en que estas últimas ordenan o prohíben hacer alguna cosa, en tanto, las leyes dispositivas regulan situaciones que están fuera de la voluntad de los individuos, por el hecho de no ser contractuales.

Por lo que se puede afirmar, que la ley constituye un importante límite a la autonomía de la voluntad, si se tiene en cuenta que el contenido de muchos contratos en la actualidad, resulta establecido por normas legales que imponen soluciones, a veces no consideradas y otras, ni siquiera queridas por las partes al celebrar el contrato. La ley limita además, la función regularizadora del negocio jurídico, no solo en lo referente a si se puede o no celebrar determinado tipo de negocio, sino directamente en el contenido del contrato que se quiere celebrar, al establecer las cláusulas que no debe contener o las que debe contener.

2. La moral.

Cualquiera que sea la concreción objetiva que se pueda hacer de la moral, el espectro de lo que por ella se entiende es muy amplio y diverso. No se puede confundir moral con determinado credo religioso, el reconocimiento de igualdad de todas las confesiones ante la ley, el derecho de la persona a profesar cualquier fe religiosa, pues lo anterior puede conllevar a una identificación entre moral y religión, lo cual no resulta correcto. La moral, es entendida como el conjunto de convicciones de orden ético que no es necesario que se plasmen en actos concretos.

Bajo la moral social19 están ancladas sus cosmovisiones, intereses, valores, estructuras de clase y motivaciones. En una sociedad hay un pluralismo de morales, inexpresadas bajo el predominio de la moral hegemónica, que es aquella que ha logrado socializarse desde el grupo que la porta y que por tanto goza de cierto consenso en la ética civil. Esta moral hegemónica se convierte en la moral 18 De Castro y Bravo, F (1982). Anuario de Derecho Civil.19 La sociedad contemporánea está regida por una serie de valores que conforman la moral social, la cual es aquella que trata de analizar, desde la luz de la revelación y con la ayuda de las ciencias sociales, las exigencias de la vida en sociedad.

sin más y es a la que se refiere el Derecho. La moral que refrenda el Derecho es la de la sociedad que lo engendra, es un criterio contingente, por lo que varía de sociedad en sociedad y le corresponde a cada una definirla.

Estrecha relación tiene la moral con las buenas costumbres, las cuales aparecen en los Códigos20 como límites a la autonomía de la voluntad. Su fundamentación tiene que concebirse en un criterio extrajurídico, ya que se refiere a la defensa que el ordenamiento jurídico intenta de una moralidad media de una colectividad. En principio, las buenas costumbres no son sino una manifestación externa de una moralidad aceptada.

Siguiendo esta corriente extra positiva de dirección sociológica se sustenta, fundamentalmente por la doctrina francesa, que la noción de buenas costumbres corresponde su aplicación no al legislador, sino al juez. Se trata de una apreciación discrecional del juez. El magistrado si bien no es un creador de sistemas morales, puede, sin embargo, ser el auxiliar de las transformaciones de la conciencia humana.21

Por lo que es acertado distinguir la moral de las buenas costumbres, ya que aunque poseen puntos en común son conceptos distintos. La moral se refiere a los principios básicos basados en leyes naturales que inspiran a la sociedad. Impone el deber ser, es decir, la realidad ideal y realizable. Mientras que la costumbre es un accionar general y repetido por un grupo de personas y que en su mayoría aceptan.

3. Orden público.

El tercero de los tradicionales límites a la autonomía de la voluntad se sitúa en el orden público. Como limitante a la autonomía volitiva ofrece contornos imprecisos porque en general está desligado lo que normalmente se entiende como orden público en una acepción de paz y tranquilidad ciudadana y aquel orden público limitativo de la libertad de contratación.

Espín Cánovas22 refiere que la concepción de orden público para la doctrina francesa está dividida en dos tendencias, las que el autor agrupa en una corriente o dirección positiva y otra extra positiva. La primera considera que las reglas de orden público se traducen en leyes, por lo que, suele hablarse de leyes de orden público, o sea, aquellas que no pueden ser derogadas por los particulares.

20 Ver Artículo 6 del Code Civil francés, que se refiere al término “bonnes moeurs”, Artículo 1255 del Código Civil español que hace referencia a la “moral”, y en idéntica posición los artículos 1207, 1547 y 1106 de los Códigos Civiles de Puerto Rico, Honduras y Panamá, respectivamente, que inspirados en su precedente español lo toman textualmente.21 Espín Cánovas, D. (1963). Anuario de Derecho Civil.22 Espín Cánovas, D. (1963). Anuario de Derecho Civil.

Sin embargo, aún dentro de la orientación positivista, otros autores, 23 afirman que si bien el orden público tiene que encontrar su fuente en la ley, no se pueden identificar las normas imperativas y el orden público. Esto se debe a que las normas imperativas se dictan para la protección tanto de intereses generales como particulares, mientras que lo específico del orden público es la defensa de intereses generales.

No es admisible identificar las normas imperativas con el orden público, pues éste tiene un carácter flexible, puede imponer su efecto limitativo fuera de un texto legal; así se diferencia un orden público textual o legislativo que encuentra su origen en la ley, y un orden público virtual o judicial que es el determinado por la jurisprudencia. A este orden público virtual o judicial es al que hace referencia Espín Cánovas cuando describe la dirección extra positiva en la concepción del orden público.

La noción tradicional de orden público sufre también la influencia del más reciente concepto de orden público económico. Según el profesor De Castro 24 la fundamentación normativa de las dos clases de orden público, el jurídico y el económico, es muy diferente. El primero se basa en normas Extra positivas, y su específica finalidad es evitar que, por medio de la libertad de contratación, los órganos del Estado se encuentren obligados a imponer algo que repugne el sentido de lo justo o de lo moral; su eficacia se traduce en declarar nulos ciertos convenios. Mientras que el llamado orden público económico se exterioriza en mandatos legales imperativos, cuya ejecución y exigencia está encomendada a la administración, teniendo la eficacia de imponer determinados comportamientos para establecer la previa ordenación económica.

El orden público es resultante del respeto, por todos los habitantes, de aquellos principios o normas fundamentales de convivencia, sobre los que reposa la organización de una colectividad determinada. Más concretamente, resulta de la observancia de un conjunto de normas jurídicas, cuyo cumplimiento es indispensable para preservar el mínimo de condiciones necesarias para una convivencia normal. Constituye por tanto, el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras.

En consecuencia, las leyes de orden público marcan un límite a la autonomía de la voluntad. Lo anterior se evidencia en la total ineficacia de aquellos contratos

23 Tal es el caso de autores como Capitant, De Page, Malaurie.24 De Castro y Bravo, F (1982). Anuario de Derecho Civil.

contrarios al orden público, cuando voluntariamente se proceda al cumplimiento de lo pactado en contravención de dicho orden.

Finalmente, La libertad contractual o libertad de configuración interna, es la facultad de determinar libremente los términos y condiciones de un contrato y en cuanto se fundamenta en la libertad de la persona, ésta no es una facultad absoluta, sino limitada por el respeto de la libertad, intereses y expectativas de los demás.

El sustento de la libertad contractual 25está también en el principio constitucional de la autonomía de la voluntad regulada en el artículo 2º inc. 24 parágrafo a), además está determinada por los alcances del artículo 62º de la Constitución y el artículo 1354º del Código Civil, ambas disposiciones deben ser entendidas a la luz del carácter relativo de los derechos subjetivos que postula el humanismo jurídico, según el orden público económico y los principios de la Teoría General del Contrato. 26

El humanismo jurídico en la contratación, postula que un sistema de contratación civil tiene sentido sólo si sirve de instrumento para que la persona pueda realizar sus ideales, intereses, fines y aspiraciones. "En este contexto, el contrato, aparece como uno de los medios de realización de la persona en la vida social".

La regla general es que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes. Los principios clásicos de la autonomía de la voluntad reconoce la existencia de la libertad de contrata y la libertad contractual. La primera corresponde al sentimiento interno de la parte, a la decisión libre de celebrar un determinado contrato y asumir las obligaciones correspondientes, en cambio la segunda está referida a la modalidad contractual permitida en nuestra legislación.

Esta libertad supone la facultad reconocida legalmente a las partes para, de común acuerdo, determinar los términos del contrato que han convenido celebrar. En realidad, considera MESSINEO que la libertad de configuración interna se refiere sólo a los contratos, típicos en los cuales la finalidad digna de tutela jurídica está garantizada por el hecho de ser tales contratos obra del legislador, ya que tratándose de contratos atípicos, en los que no existe esta garantía, quedará sin

25 La autonomía privada, según anota de la Puente, garantiza a los contratantes la libertad de contratar o de no contratar (art. 2º inc. 14 Const.), el derecho a elegir libremente la forma del contrato, salvo los contratos solemnes (art. 143º y 1352º C.C.), el derecho a elegir la ley aplicable (art. 2095º).26 Según la doctrina, la teoría del contrato es una teoría clásica, pues descansa sobre los principios universales de la T.G.C. Los principios clásicos de la Teoría del Contrato son: la autonomía de la voluntad o mejor denominada "voluntad contractual" como veremos, la obligatoriedad de los términos contractuales, la igualdad contractual, el efecto relativo, y la buena fe contractual.

explicación que no se haya puesto a la libertad de configuración interna el límite de la citada finalidad.

Si bien es cierto que en los contratos atípicos no existe el control legislativo, debe tenerse presente que todo contrato está sujeto a la limitación establecida por la ley y las buenas costumbres.

El Art. 1354 del C.C. reconoce el principio de la autonomía de la voluntad al establecer que:

"Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a la norma legal de carácter imperativo".

La libertad contractual sigue siendo la regla general y su limitación opera como excepción27. La pluralidad de personas presupone pluralidad de voluntades. Estas voluntades no deben ser mantenidas en el fuero interno de cada uno, porque entonces no podrían conocerse sino que deben ser expresadas y exteriorizadas.

El acuerdo de voluntades requiere que ambas voluntades deben ser recíprocas coincidentes y simultáneas, porque el contrato se perfecciona con el consentimiento de las partes, tal corno lo establece el Art. 1352, que dice: "Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes...”

En el área contractual, el artículo 1361 del Código civil 28dispone que los contratos sean obligatorios en cuanto se halla expresado en ellos. Se presume que la

27 El artículo 62º de la Constitución, según el cual "los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase", sería la versión constitucional y moderna del principio de seguridad jurídica. Este criterio, que postula la "santidad de los contratos", acogido por parte de la doctrina, postula que existirían dos sistema de aplicación de normas, la aplicación ultractiva para las relaciones contractuales y la aplicación inmediata para las demás relaciones jurídicas.28 La recepción legislativa del "pacta sunt servanda" se ha dado en nuestro C.C. que lo consagra su artículo 1361º que dice: "Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos (.)". La recepción constitucional de éste principio sería el artículo 62º de la Const., según el cual "los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Sin embargo, creemos que el principio recogido en el artículo citado es el de "seguridad jurídica". La obligatoriedad de los contratos. Con Diez Picazo y Gullón, compartimos la idea de que no deben confundirse los principios generales con las llamadas "reglas" o máximas jurídicas. Estas pueden ser una fórmula que sirva de vehículo a un principio general del Derecho. Así por ejemplo, la expresión "pacta sunt servanda" es una manera concisa de enunciar el principio de obligatoriedad de los contratos, Ergo no se debe confundir la "máxima" con el principio.

declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esta coincidencia debe probarla.

Según ARIAS SCHREIHER, el Código Civil ha adoptado una fórmula distinta a las clásicas que consiste en que si bien su punto de partida está en la teoría de la declaración, puede llegar mediante demostración contraria, a la de la voluntad y la figura, en realidad se invierte".

X. CRISIS DEL CONTRATO O DE LOS LÍMITES DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL

Se ha escrito mucho sobre la crisis de la contratación clásica, sin embargo, no es

verdad que exista una crisis del contrato sino más bien es un problema de

delimitación de la libertad contractual, es decir, el problema radica en señalar sus

límites de tal manera que no sean tan amplios que otorguen facultades excesivas

ni tan angostos que lleguen a suprimir la propia autonomía privada.

Así en lo concerniente a los límites de la libertad contractual, como en lo referente

a la autonomía privada, es claro que ésta no ofrece dificultades pues es fácil

comprobar que no es un principio absoluto, de ahí que la crisis de la autonomía

privada sea un problema de límites.

A pesar que el Código Civil de 1984 ha avanzado relativamente respecto de la

concepción clásica del contrato aceptando la relatividad de los principios clásicos

al admitir la intervención judicial y administrativa, regular la lesión, la excesiva

onerosidad y la invalidez de las cláusulas abusivas, nuestra jurisprudencia sigue

sosteniendo por ejemplo que el único límite del principio “pacta sunt servanda” es

la excesiva onerosidad.

La libertad contractual, entendida como la facultad de determinar libremente el

contenido de los contratos, se ha visto seriamente afectada; en primer lugar,

porque en el caso de los contratos de adhesión y aquellos celebrados mediante

cláusulas generales está seriamente desproporcionada.

En segundo lugar, porque la regulación de los contratos masivos afecta

seriamente el “status” jurídico de las partes contratantes, pues estos ya no actúan

en igualdad de condiciones, es decir, el contrato paritario negociado por dos

partes ya no existe más.

Por otro lado, el Código Civil revela, en el caso de los contratos masivos, la

necesidad de proteger a la parte no predisponente del contrato por adhesión o de

cláusulas generales, es decir se protege al débil contractual. Así el Código Civil

autoriza la revisión de los contratos en vía judicial y limita la libertad contractual

declarando la invalidez de las cláusulas vejatorias.

Es indudable que estas limitaciones se basan en el valor primordial que significa la

persona para las relaciones económicas y las diferentes manifestaciones de la

crisis de la teoría clásica del contrato, expresan la existencia de otros valores

además del orden público o el “pacta sunt servanda”.

XI. IMPORTANCIA:

La importancia radica en que la manifestación de voluntad tiene como origen a una actitud asumida por el hombre destinado a generar efectos jurídicos. Sin su concurrencia o participación no podría existir el acto jurídico y, por tanto, estaríamos sólo ante un hecho jurídico.

Éste proceso volitivo solamente puede ser el resultado del propósito que tiene la persona para perseguir determinado fin con la celebración del acto jurídico y para sus propios intereses. No podríamos hablar de autonomía de la voluntad, sin que previamente exista una voluntad que emerja de una persona destinada para ello. Esta voluntad debe tener trascendencia en el mundo del derecho y, por tanto, será válida si proviene de una persona que cuenta con plena capacidad para ello, siendo una condición privilegiada solamente atribuida al ser humano.

CAPITULO II

TRÁFICO JURÍDICO

TRÁFICO JURÍDICO

La sociedad, abstractamente considerada, es un ente autárquico y autosuficiente, es ella misma quien debe proveer las soluciones a los problemas que en su seno se generen, no debemos olvidar que la sociedad, como algo tangible, no existe, su existencia se disuelve en el comportamiento de sus componentes, son éstos, a través de las interrelaciones que mantengan con otros componentes los que van a procurar soluciones.

Las necesidades de éstos agentes29, no solo materiales sino inmateriales, se alcanzaran en la medida en que exista un sistema nacional de asignación de recursos - sobre todo si son escasos - a quienes los explotaran en forma más eficiente; para ello el intercambio permite esta asignación eficiente.

Es precisamente, en este orden de ideas, que podemos definir al tráfico jurídico como aquel conjunto de actos y negocios, contemplados o susceptibles de ser contemplados por el derecho, a través de los cuales circulan los bienes y derechos de las personas, enajenándolos, adquieriéndolos o modificándolos.

El mercado, necesita que esta fluidez en el intercambio sea libre y segura . Esta función la cumplen el sistema de Derecho de propiedad y el sistema de Derecho de contratos:

a). El sistema de derecho de propiedad o sistema de titularidades.- mediante ella se asignan las titularidades de una determinada situación jurídico patrimonial, esta asignación debe tener la propiedad de exclusividad y plena transmisibilidad, siendo eficaz en la medida que dote de la facultad de excluir de uso a los demás. POSNER30, establece que este sistema disponga de tres características esenciales para ser eficiente:

Exclusividad.- Garantizando jurídicamente la posibilidad de excluir a los demás del consumo del recurso de que se trate.

Universalidad.- Que establece que todos los recursos deben ser poseídos por alguien, salvo aquellos que sean tan abundantes, que puedan ser consumidos en cualquier cantidad sin que otros queden excluidos.

Transferibilidad.- Que se pueda transferir dicho recurso con la facultad de excluir a los demás en forma rápida y confiable.

b).- Sistema de Derecho de Contratos o Sistema de Transacciones.- Es el que permite el intercambio de derecho y obligaciones, en forma libre y, además, garantiza que dicho intercambio se realice con seguridad. El sistema de asignación de titularidades establece la apropiación de los recursos, el sistema de derecho de contratos, el tráfico seguro de los mismos.

MACAULAY, sostiene que éste debe contener dos notas esenciales: La planificación racional de la transacción con anticipación cuidada de las muchas contingencias futuras previsibles; y la existencia de sanciones legales que

29 agente, o sea “un ente capaz de introducir cambio en el mundo mediante cambios voluntarios”. PEÑA GONZÁLEZ, Carlos. Sobre los Dilemas Económicos y Éticos de un Sistema de Responsabilidad Civil. EN: Derecho Civil Patrimonial. Fondo editorial, PUCP, Lima, 1997, pág. 233.30 TORRES LÓPEZ, Juan. Op. Cit., pág 49-50.

estimulen la efectiva realidad de la prestación o que establezcan una compensación para el caso de incumplimiento.

Ahora bien, toda operación económica jurídica lleva implícito un costo de transacción, que son los costos de celebrar un contrato y que se pueden clasificar en tres: de información, de negociación y de seguridad en el cumplimiento del contrato.

TORRES LOPEZ, conceptualiza los costos de transacción como “los costos que llevan consigo las diferentes operaciones que son necesarias para proceder a los propios intercambios”31, si los costos son menores que los beneficios, con ello se incentiva el desarrollo de una actividad y el intercambio del mismo, por ende se maximizan los recursos y se explotan de un modo racional y eficiente32.

La información, por tanto, debe tener el mayor grado de certeza, tanto para una etapa previa de una negociación como para cuando ésta se concluya. Necesitamos que el resto respete nuestro derecho y para ello es menester que tengan un conocimiento adecuado de las existencia de este derecho, para poder de este modo, hacerlo plenamente oponible a todo tercero. Esta información debe darse en forma permanente y debe ser de fácil acceso. Nótese que esta información no sólo debe ser entendida como el presupuesto para la toma de decisión en una operación de tráfico jurídico, sino también en cuanto al conocimiento técnico necesario para plasmarla y materializarla adecuadamente en un título que perennizará dicha operación.

El derecho contractual considera a “la obligación como vehículo para la actuación de los intereses de los particulares. El acreedor no quiere simplemente recibir un bien, una suma de dinero un servicio. Le interesa sobre todo el “para que”. Aquel destino para el cual se pretende aplicar el bien, el dinero, el servicio, adquiere valor esencial y es en función a esta finalidad que ambas partes y no solo una de ellas decide vincularse y establecer una relación prestación-contraprestación"33.

Como se sabe, el comercio, actividad ancestral del ser humano, ha evolucionado de muchas maneras. Pero su significado y su fin es siempre el mismo. A través de los años han aparecido diferentes formas o tipos de contratar.

En las sociedades primitivas, el tráfico comercial se realizaba a través del trueque. Pero a poco que aumentó la riqueza, que se intensificó el intercambio, aquel instrumento jurídico resultó insuficiente. Surgió naturalmente la necesidad de

31 TORRES LÓPEZ, Juan. Op. Cit., pág. 27.32 Racional significa que se escoge entre un grupo variado de opciones posibles la que resulta más provechoso a un menor costo.33 BENAVIDES TORRES. Eduardo. Hacia Una Revalorización de la Finalidad Contractual. En: Derecho Civil Patrimonial. Op. Cit., pág. 173.

adoptar una medida de valores, un bien que permitiera comprar cualquier otro bien. Y desde que la moneda fue creada, la compraventa sustituyó al trueque como base esencial del comercio entre los hombres.

En una primera etapa, la compraventa fue simplemente manual o al contado; es decir, se cambiaba en el mismo acto la cosa y el dinero y en ese mismo instante quedaba transferida la propiedad de ambos. Más tarde no bastó con esta forma elemental. A veces, el vendedor no obstante entregar la cosa al comprador le daba un plazo para el pago del precio; otras veces, era el vendedor quien recibía el precio en el acto y entregaba la cosa más tarde; otras veces, en fin, eran ambas partes las que disponían de un plazo para cumplir su prestación. En esta etapa, que naturalmente exigía una cultura jurídica más afinada, está ya neta la distinción entre el contrato de compraventa en sí mismo y la transferencia del dominio de la cosa.

En el derecho romano esta idea adquirió la plenitud de su desarrollo; la compraventa no es otra cosa que el compromiso de transferir la propiedad de una cosa contra el compromiso de entregar el precio. Es decir, que en esta etapa los contratos no requerían solemnidades para su celebración, pues bastaba el simple acuerdo de las partes para que quedaran perfeccionados, admitiéndose que la voluntad sea expresada entre los contratantes.

En el derecho francés e italiano se ha llegado a lo que puede considerarse la última etapa de esta evolución: la transferencia del dominio se produce en el acto mismo de la compraventa, por más que el vendedor no haga la tradición de la cosa en ese instante.

Pero el resto de las legislaciones han seguido fiel al sistema romano. Mientras más intenso es el tráfico jurídico, más densos son los conglomerados humanos, resalta con mayor nitidez la necesidad de rodear la transferencia de la propiedad de ciertos medios de publicidad que protejan suficientemente los intereses de terceros.

Resulta peligroso hacerlo depender del simple consentimiento. La tradición para las cosas muebles, la inscripción en el Registro para los inmuebles, son los requisitos exigidos hoy por casi todas las legislaciones para hacer efectiva la transferencia del dominio. Pero el contrato de compraventa, es decir, el compromiso de transferir el dominio, queda perfeccionado por el solo consentimiento.

La compraventa no es otra cosa que un acuerdo bilateral en el que una de las partes (vendedora) se obliga a la entrega de una cosa determinada y la otra (compradora) a pagar por ella un cierto precio, en dinero o signo que lo

represente. También, este posee mayor importancia entre los de su clase porque se trata del contrato tipo traslativo de dominio y, además, porque constituye la principal forma moderna de adquisición de riqueza; es decir, tanto en su función jurídica como económica, debe merecer un estudio especial.

Respecto de los inmuebles se exige, además, la escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad.

A través de la historia, la compra venta, ha sido uno de los contratos consensuales de mayor uso desde los comienzos de Roma hasta la actualidad. Por su trascendencia histórica es el más importante de los contratos, el cual viene a ser el principal móvil de la circulación.

Sin duda, este tipo de contrato, se ha convertido en el acto de comercio más representativo y en la principal fuente de las obligaciones.

Por último, cabe recalcar, que gracias al desarrollo de las nuevas tecnologías se ha propiciado el nacimiento de una nueva forma de contratación y de nuevas modalidades contractuales.

Actualmente, las empresas desean tener una presencia en internet más efectiva, en tanto que los consumidores ya están totalmente acostumbrados a realizar sus compras online y los procedimientos de pago son cada vez más diversos, pero al realizar cualquier tipo de compra, siempre se busca seguridad jurídica.

El comercio electrónico definido como aquel intercambio financiero que se realiza, a través de la red, entre sujetos que pueden estar a una gran distancia física, y que se materializa generalmente por medios de pago electrónicos, es una gran herramienta de éxito en el mundo de los negocios gracias a la apertura y facilidad de acceso al Internet.

CAPITULO III

SEGURIDAD JURÍDICA Y FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS

SEGURIDAD JURÍDICA

I. CUESTIONES PRELIMINARES:

Situaciones imprevisibles e inciertas a que se halla expuesta la existencia del hombre hacen que la seguridad se convierta en una de las necesidades humanas básicas.

La seguridad es una sensación que buscamos por instinto y por eso la Ley ofrece mecanismos e instituciones que se orientan a conseguirla. A mayor seguridad, mayor confianza y mejor funcionamiento económico, político y jurídico. Se trata de responder a una expectativa de confianza en el Derecho.

La seguridad (cualidad de seguro, libre y exento de todo peligro, daño o riesgo) del hombre requiere de la concurrencia de una serie de elementos, uno de ellos es el jurídico. El Derecho surge como respuesta para colmar la urgencia de seguridad y certeza en la vida social.

A partir del siglo XVII (Hobbes, Beccaria, Locke, Rousseau) se postuló que la restricción que el hombre permite de su libertad se realiza para obtener seguridad, comodidad, paz y su propia conservación.

Estos antecedentes provocaron que en los textos constitucionales se proclame la idea de seguridad como objetivo. En diversas constituciones, se define a la seguridad como la protección que la sociedad otorga a cada uno de sus miembros para la conservación de su persona, de sus derechos y de sus propiedades. Ello, con distintas fórmulas jurídicas, se ha venido reproduciendo en los textos constitucionales. Es la seguridad por medio del derecho.

La existencia, conservación y desarrollo del hombre están íntimamente vinculados con la seguridad jurídica y la efectiva realización de ésta. Actualmente, no es un aspecto que deba concebirse únicamente desde un plano filosófico o moral, su importancia económica relacionada con el bienestar material se ha patentizado con la apertura económica y la llamada globalización.

A ello se suma que, en el plano coexistencial, el hombre se ve interferido constantemente por la conducta de otros hombres, sin embargo, no puede predecir con certeza cuál va a ser el comportamiento que asuman aquellos, por ello debe suponerlo y confiar en éste para, de este modo, poder elegir entre un

repertorio de posibilidades existenciales. No olvidemos que la conducta humana es voluble, lábil y cambiante, lo que hoy quiero puede que dentro de una hora ya no lo desee.

Por ello, a efecto de hacer tangible éste querer, se creó los instrumentos como el medio de materializar esta conducta y que luego los participantes en ella, por el juego propio de su estructura axiológica, no puedan negar su conformidad, creando incertidumbre y haciendo imposible una planificación, elevando los costos de transacción.

La Seguridad Jurídica está íntimamente ligada al hecho que el hombre necesita - en palabras de ORTEGA Y GASSET- saber a qué atenerse.

El Derecho debe crear condiciones propias de aplicación uniforme; “el conjunto de esas condiciones en que un orden jurídico autónomo puede imponer la coerción de manera uniforme que permita el cálculo utilitario de la economía de mercado, es lo que se conoce como “legalidad”. Por consiguiente, la seguridad jurídica es expresión de la legalidad; y ambas son funciones de las necesidades de predictibilidad de una sociedad organizada, sobre la base de unidades económicas independientes y competitivas.”34

Ahora bien si entendemos por seguridad jurídica el conocimiento que todos tienen sobre las consecuencias de un acto realizado en relación con el derecho vigente; y los efectos, ámbito y límites de la esfera de actuación de una norma, debemos encontrar los mecanismos que usa el derecho para efectivizar esta seguridad , así tenemos35 : a) irretroactividad de la Ley; b) inexcusabilidad por ignorancia de la Ley; c) la fuerza de la cosa Juzgada; d) la prescripción extintiva y la prescripción adquisitiva de dominio; e) la publicidad jurídica y f) la aplicación uniforme de la ley todos los casos previstos en la norma. Es en este contexto que el Derecho, sus leyes, serán contempladas, desde un punto de vista del análisis económico del derecho, como ”un sistema de incentivos que influirán decisivamente en las acciones futuras” 36, en un sistema de economía de mercado se requiere de libertad y seguridad, libertad para elegir racionalmente y seguridad para saber que esta elección no va a ser perturbada una vez optada; por ello CHICO Y ORTIZ afirma que “ el momento actual sitúa a la sociedad reclamando los principios de

34 DE TRAZEGNIES, Fernando. Introducción a la Filosofía del Derecho y a la Teoría General del Derecho, Manual de Enseñanza de la Facultad de Derecho de PUCP. 1988, pág, 150

35 BALAREZO FORTTINI, Juan. La Publicidad Registral como Mecanismo de Seguridad Jurídica EN Derecho Registral. Tomo I. 2da. Edición. Gaceta Jurídica Editores. 1999, págs. 57 – 70, asimismo TORRES VÁZQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho y a la Teoría General del Derecho. Palestra Editores, Lima, 1999, págs. 742-744.36 TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho. Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pág. 22.

libertad y seguridad, de ahí que el derecho desea más que nunca un sistema de seguridad que garantiza la libertad del hombre. Seguridad y Libertad son los dos ejes vitales del Derecho. Ambos conceptos son compatibles: quien demanda libertad pide seguridad que la garantice”.37

GIERKE distinguió dos dimensiones de la seguridad jurídica: la seguridad de orientación o certeza del orden - conocer la ley y poder orientar su conducta a ella - y la seguridad de realización o confianza en el orden. Mientras la certeza en el orden atañe al “que” de los preceptos, la “confianza en el orden” se halla referida a la eficacia del sistema que lo abarca.

Ahora bien al valorar la eficacia de un sistema de Derecho debe atenderse a su contenido, el cual debe tender a la justicia. Para ello GARCIA MAYNEZ distingue entre los actos de aplicación y de cumplimiento, los primeros brotan naturales del hombre, los segundos le son impuestos doblegando los impulsos rebeldes. Un orden es seguro no solo en la medida en que se cumplen sus preceptos, sino en la medida en que se cumplen libremente por la confianza que inspiren y por tender al valor justicia.

FRANZ SCHOLZ, establece acertadamente estas relaciones entre seguridad jurídica y justicia al definirla así: “Seguridad significa un estado jurídico que protege en la más perfecta y eficaz de las formas los derechos de la vida; realiza tal protección de modo imparcial y justo; cuenta con las instituciones para dicha tutela y goza de la confianza, en quienes buscan en el derecho, de que este sea justamente aplicado”38, por ello, no basta que el legislador adopte una solución determinada y que esta sea cumplida, sino que esta solución debe ser eficaz y justa, favoreciendo al mayor número de personas, creando confianza en dicha opción y facilitando el tráfico fluido con la mayor certeza posible.

II. CONCEPTO:

La seguridad jurídica surge con el Estado de Derecho que patentiza un verdadero sistema de legalidad y legitimación teniendo como soporte la Constitución39. La

37 Citado por SABORIO, Mario. La Publicidad Registral, La seguridad Jurídica y los Sistemas Registrales EN: Derecho Notarial y Registral. Materiales de Enseñanza. Tomo I. Instituto de Estudios Forenses, pág. 152.38 Citado por GARCIA MAYNEZ. Eduardo. Filosofía del Derecho. 9ª edición, México, 1997, pág. 142.39 Al respecto el Tribunal Constitucional expresa en la Resolución del EXP. Nº 0016-2002-AI/TC.- LIMA.- COLEGIO DE NOTARIOS DE JUNÍN (30 de abril de 2003) que “nuestra Norma Fundamental no reconoce de modo expreso a la seguridad jurídica como un principio

seguridad jurídica no está únicamente vinculada con la que proporciona el Derecho, sino que comprende la seguridad misma de éste.

La seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder público.

La seguridad jurídica está garantizada por el Estado. El individuo se encuentra en una situación jurídica determinada, la ley de su país le protege de determinada manera y esta situación jurídica solo puede cambiar mediante los procedimientos legales establecidos legalmente para ello, los cuales suelen estar publicados previamente.

La palabra seguridad proviene de la palabra latina securitas, la cual deriva del adjetivo securus (de secura) que significa estar seguros de algo y libres de cuidados. El Estado, como máximo exponente del poder público y primer regulador de las relaciones en sociedad, no sólo establece (o debe establecer) las disposiciones legales a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de crear un ámbito general de "seguridad jurídica" al ejercer el poder político, jurídico y legislativo.

La seguridad jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado de modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que, si esto último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la protección y reparación de los mismos. En resumen, la seguridad jurídica es la «certeza del derecho» que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos legales establecidos, previa y debidamente publicados.

constitucional… El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho… se concretiza con meridiana claridad a través de distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2º, inciso 24, parágrafo a) ("Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que ella no prohíbe"), y otras de alcances más específicos, como las contenidas en los artículos 2º, inciso 24, parágrafo d) ("Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley") y 139º, inciso 3, ("Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominación")... La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho" (STCE 36/1991, FJ 5).”

Pues, la seguridad jurídica «establece ese clima cívico de confianza en el orden jurídico, fundada en pautas razonables de previsibilidad, que es presupuesto y función de los Estados de Derecho (PÉREZ LUÑO). Supone el conocimiento de las normas vigentes, pero también una cierta estabilidad del ordenamiento. 

Por tanto, es un valor estrechamente ligado a los Estado de Derecho que se concreta en exigencias objetivas de: corrección estructural (formulación adecuada de las norma del ordenamiento jurídico) y corrección funcional (cumplimiento del Derecho por sus destinatarios y especialmente por los órganos encargados de su aplicación). Junto a esa dimensión objetiva la seguridad jurídica se presenta, en su acepción subjetiva encarnada por la certeza del Derecho, como la proyección en las situaciones personales de las garantías estructurales y funcionales de la seguridad objetiva.

Alterini40 afirma que al tratarse el tema de seguridad jurídica, de esta pueden desprenderse tres planos básicos de consideración: 1) el de la seguridad por medio del Derecho, 2) el de la seguridad como certidumbre del Derecho, 3) y el de la seguridad como estabilidad del Derecho: “Hay seguridad por medio del Derecho cuando el ordenamiento jurídico garantiza que los terceros no avasallarán derechos ajenos, y que el Estado sancionará a quienes lo hagan.(...) Cuando el Estado omite aplicar la sanción que corresponde no sólo deja impune al responsable sino que también debilita la credibilidad en el sistema.

La seguridad como certidumbre del Derecho supone la existencia de normas jurídicas ciertas de las que resultan los derechos de los que es titular la persona, y su consiguiente convicción fundada acerca de que esos derechos serán respetados. Sin adecuada administración de justicia no hay seguridad jurídica; cuando esa administración fracasa, la regularidad inviolable del Derecho es desplazada por la irregularidad caprichosa de la arbitrariedad, y por lo tanto, se afirma la irracionalidad, se consagra la imprevisibilidad y se arruina la confianza.

La seguridad como estabilidad del Derecho resulta de la existencia de un sistema legislativo debidamente ordenado, y que prevé el cumplimiento de determinados recaudos para modificar las normas jurídicas: el órgano que dicta esas normas debe tener competencia suficiente, y sujetarse a procedimientos reglados. (...) La seguridad como estabilidad del Derecho, pues, no significa, ni puede significar, su inmovilidad. Sólo atañe a la racionalidad y a la previsibilidad de las mutaciones”.

40ALTERINI, Atilio Aníbal. Op. Cit. Págs. 33 y ss

Ahora bien tenemos, que todas aquellas personas que celebran distintos actos jurídicos, requieren tener la certeza de que éstos son válidos, es decir requieren contar con SEGURIDAD JURÍDICA respecto de los derechos que adquieren y de los actos jurídicos que celebran.

La necesidad social de DOTAR SE SEGURIDAD JURÍDICA a los actos y contratos que celebran las personas, los llevan a cumplir con ciertos requisitos exigidos y regulados por la normatividad peruana vigente. Es por ello la importancia de que las personas antes de pretender celebrar actos y contratos, deben informarse sobre la validez de los mismos y de los requisitos de forma y fondo exigidos por la Ley, disminuyendo así los posibles conflictos o litigios.

Los Registros son parte del Sistema de Seguridad Jurídica, que aleja los conflictos entre particulares de los juzgados, y contribuye a la paz social, ya que tiene como función, facilitar las transacciones mediante la publicidad de sus documentos y/o los derechos, de acuerdo al sistema correspondiente. Los Registros protegen los derechos de propiedad y a los contratantes quienes son titulares de cada derecho, de modo tal que la contratación resulte más fácil y segura.

Tan es así, que el Banco Mundial, en su informe del año de 1996, afirmó de manera taxativa: “Un registro de la propiedad resulta fundamental y esencial para el desarrollo de una economía de mercado que funcione. Mejora la seguridad de la titularidad y de la tenencia, disminuye los costes de las transferencias de bienes y proporciona un mecanismo de bajo coste para resolver las eventuales disputas sobre los bienes.”

III. REQUISITOS Y CONDICIONES DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

Los requisitos y condiciones que hacen seguras a las normas jurídicas son: la certeza y la estabilidad.

La certeza debe analizarse desde dos puntos de vista:

a) Contenido de las disposiciones. Se exige claridad y sencillez (para que los destinatarios de las normas se conduzcan con arreglo a ellas y conozcan los efectos de su incumplimiento), plenitud (exenta de vacíos y establecimiento de mecanismos que la permitan como el reconocimiento de un sistema de fuentes y mecanismos de integración e interpretación jurídica), compatibilidad (sin contradicciones internas o antinomias).

b) Existencia de las disposiciones. Requiere de: Notoriedad (posibilidad de ser conocidas, publicación), verificabilidad (que sean cumplidas y la regularidad en la exigencia de su cumplimiento), previsibilidad (certidumbre).

- Respecto a la estabilidad analizaremos los siguientes puntos de vista:

a) Estabilidad en las disposiciones de carácter general. Se exige duración y fijeza, impidiendo que aparezca confusión, malestar, recelo y paralización en la vida social. Sólo en caso de utilidad, necesidad o iniquidad se posibilitaría la reforma o cambio de las normas generales.

b) Estabilidad en las disposiciones de carácter particular (contratos – derechos adquiridos, sentencias – cosa juzgada, inscripción, etc.).

- En cuanto a las condiciones de corrección estructural suelen aducirse las siguientes:

a) lex promulgata, ya que la promulgación es esencial a la ley, pues sin ella no podría llegar a conocimiento de los destinatarios y, en consecuencia, no podrían cumplirla.

b) lex manifiesta, referida a la necesidad de que las normas puedan ser compresibles y eludan las expresiones ambiguas, equívocas u oscuras que puedan confundir a los destinatarios.

La claridad normativa requiere una tipificación unívoca de los supuestos de hecho que evite, en los posibles, el abuso de conceptos vagos e indeterminados, así como una delimitación precisa de las consecuencias jurídicas.

c) lex plena, el principio nullo crimen nullá poena sine lege garantiza que no se producirán consecuencias jurídicas penales para las conductas que no hayan sido previamente tipificadas. Pero correlativamente implica que ninguna conducta criminal, o, en una acepción más amplia, ninguna situación o comportamiento susceptible de revestir trascendencia jurídica, carecerá de respuesta normativa. Un ordenamiento con vacíos normativos (lagunas) e incapaz de colmarlos incumpliría el objetivo que determina su propia razón de ser.

d) lex stricta, corolario de la división de poderes, reputada a partir de Montesquieu principio informador del Estado de Derecho, se reserva a la ley, en cuanto norma general y abstracta promulgada por el Parlamento, la definición de los aspectos básicos del estatus jurídico de los ciudadanos (derechos y libertades fundamentales, responsabilidad criminal, prestaciones personales y patrimoniales).

IV. JUEZ, NOTARIO, FUNCIONARIO O GERENTE PÚBLICO, REGISTRADOR PÚBLICO

Los cuatro funcionarios41 están encargados de velar por la seguridad jurídica privada en sus propios ámbitos. El Juez en caso de controversia entre los particulares, el Notario en materia negocial, el Registrador Público en el ejercicio de sus funciones de calificación e inscripción, los funcionarios públicos o Gerentes Públicos en las decisiones o actos administrativos que dicten.

Las instituciones notariales y registrales aparecen en los sistemas de corte latino como las más experimentadas para obtener la fijación a priori del derecho privado. Su función es eminentemente preventiva, evitando la labor judicial, al dejar las relaciones o situaciones jurídicas, sometidas a su ámbito, totalmente claras, firmes y seguras.

La intervención del notario para proporcionar seguridad jurídica puede concebirse en dos aspectos: en la producción del acto o negocio jurídico (seguridad jurídica sustancial) y en la elaboración del documento que lo contiene (seguridad jurídica formal); de los cuales deriva la eficacia de la escritura pública. Para la obtención de seguridad jurídica privada plena se requiere que los instrumentos notariales accedan al Registro Público, produciendo de esta forma efectos erga omnes. El objetivo del registro es la publicidad jurídica.

Ambas funciones, notarial y registral, resultan complementarias y para salvar el peligro de la morosidad en el tránsito del documento al Registro se ha establecido desde 1989 (Congreso de la Unión Internacional del Notariado Latino) la conveniencia de adoptar la figura del “Vormerkung” alemana o prenotación registral o, en nuestro país, reserva de prioridad (reserva de nombre – denominación o razón social- en el Registro de Personas Jurídicas o bloqueo registral en el Registro de Predios).

La tecnología viene proporcionando herramientas que permiten vincular directamente la actividad notarial, registral y administrativa en general. El ente rector del Sistema Nacional de los Registros Públicos viene permanentemente implementando tecnologías que coadyuvan en tal sentido.

El fortalecimiento de la función notarial con la incorporación a su conocimiento de cada vez más actos que se van desjudicializando y el desarrollo del Sistema Registral han sido la constante desde la década de los noventa en nuestro país, constituyéndose en indicadores de nuestra orientación hacia el fortalecimiento del sistema preventivo de documentación.

41 Es necesario precisar que en nuestro sistema se ha establecido que el Notario no es un funcionario Público para ningún efecto legal (art. 4 DS 05-2009-JUS).

La fijación del carácter subsidiario de la actividad estatal y la tendencia a reducir esta a su mínima expresión, en materia económica, no es óbice para que el Derecho Administrativo haya experimentado un notable desarrollo en el Perú. La regulación de la actividad de la Administración Pública en el contexto mencionado se tornó en una necesidad.

El funcionario o el gerente público tienen, actualmente, una gran cuota de responsabilidad en la consecución y mantenimiento de la seguridad jurídica, dada la gran cantidad de decisiones que a diario realizan y la definición, en su ámbito, de una serie de situaciones potencialmente conflictivas que resuelven.

V. SISTEMAS DE SEGURIDAD JURÍDICA

La seguridad jurídica se considera en los distintos ordenamientos jurídicos como un valor o fin a alcanzar. Los mecanismos empleados son diversos, distinguiéndose hasta tres sistemas:

a) Sistema de seguridad jurídica penal o represiva. El tratamiento de la seguridad jurídica es a posteriori. No evita sino que indemniza el daño sufrido.

b) Sistema de temor judicial. La amenaza de la pena constituye la prevención (judicial – preventivo).

c) Sistema preventivo de documentación. La seguridad jurídica es a priori. Típico de los sistemas de corte latino en donde la escritura pública, el instrumento más importante, constituye el documento que contiene de modo exacto y claro la voluntad de los intervinientes en el acto y su adecuación al orden jurídico, dada la intervención del Notario como profesional del Derecho.

VI. FALSIFICACIÓN JURÍDICA

Es el proceso a través del cual una o varias personas alteran y/o transforman la información original que poseía un documento. Hacer un documento falso es crearlo para dar al contenido o la firma que lo integra, carácter de genuinos.

En el fondo la falsificación del documento se determina por el dolo en el cual se incurre a través de la reproducción fraudulenta de un determinado producto.

En la actualidad, el aumento de la falsificación de documentos es de gran preocupación, pues esto trae como consecuencia que muchas personas que con esfuerzo compraron un bien, se vean en la posibilidad de ser despojados de ellos como consecuencia de una falsificación de documentos.

Desafortunadamente, existen casos de falsificación de partes notariales (escrituras públicas) o se da la figura de la suplantación de los otorgantes en dichos documentos; es decir se puede presentar ante Registros Públicos una escritura pública falsa o el documento ser emitido por Notario; sin embargo una de las partes es suplantada, ejemplo: Escritura pública de compraventa, documento original emitido por Notario el detalle está en que el vendedor ha sido suplantado o reemplazado con la finalidad de transferir el predio rústico o urbano de manera indebida, el otro supuesto es que la escritura pública aun cuando presenta los sellos y firma del Notario no fue otorgado ante este funcionario.

Como medida de seguridad existe varios mecanismos en cuanto al Notario el D.S. N° 006-2013-JUS, establece que el Notario tiene la obligación de efectuar la verificación por comparación biométrica de la huellas dactilares, a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil – RENIEC, de los participantes en una compraventa, donación, adjudicación, entre otro tipo de actos. Pero no todas las notarías tienen este sistema.

El Decreto Legislativo Nº 1049, prevé en la quinta y sexta disposiciones complementarias, transitorias y finales; respectivamente, la extensión de anotaciones preventivas por presunta falsificación de partes o escrituras públicas o por presunta suplantación de los otorgantes en dichos documentos, a solicitud del Notario ante quien supuestamente se habría otorgado dicho instrumento o ante quien se otorgó el acto en el cual se produjo la presunta suplantación y mediante la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 315-2013-SUNARP-SN se regula la aplicación de estas anotaciones preventivas en sede registral.

Las citadas disposiciones tienen por objeto publicitar la existencia de una inscripción efectuada en mérito de un instrumento notarial presuntamente falsificado (documento falso) o en mérito de un instrumento notarial auténtico en el cual se habría presuntamente sustituido la identidad de uno de los otorgantes (suplantación de identidad), a fin de enervar la fe pública registral de los futuros contratantes y brindar protección al titular afectado con la falsificación o suplantación, de manera que los titulares de actos inscritos con posterioridad a dicha anotación, sobre la base de la inscripción cuestionada, no puedan decir que desconocían del vicio que aquejaba a tal inscripción.

Las anotaciones preventivas antes mencionadas tienen una vigencia de un año contado desde la fecha del asiento de presentación, y si durante dicho lapso se anota la demanda de nulidad de la escritura pública (por documento falso o interviniente reemplazado), una vez declarada la nulidad correspondiente, los efectos de tal declaración se tienen en cuenta desde la fecha de anotación preventiva, siendo que las inscripciones posteriores que tuvieran causa en el asiento extendido en mérito al instrumento declarado nulo decaen en virtud de la inscripción de tal declaración.

Los notarios al ser los depositarios de la fe pública que se encuentran en los documentos que formalizan día a día, tienen a su cargo una función compleja, llena de retos y dificultades.

Es de necesidad urgente tener en nuestro país una verdadera seguridad jurídica registral, teniendo una conexión en tiempo real entre Reniec, Notarías y Registros Públicos respecto de los actos registrales inscribibles y las personas que en ellos intervengan , para que con ello se tenga la seguridad de que los títulos presentados para su respectiva inscripción al registro, sean inscritos sin ningún problema, evitando así la falsificación y la vulneración y despojo de los derechos de las personas, que con esfuerzo adquieren algún bien sea mueble o inmueble o aquellas que sean titulares de algún derecho (testamento, sucesión, etc); y la conexión con RENIEC para evitar la suplantación al momento de celebrar diversos actos o contratos.

Es de suma importancia el papel que en la actualidad desempeñan los Notarios, ya que en ellos cae la responsabilidad de identificar a las personas que acuden antes ellos con el fin de dar formalidad de los contratos y actos que requieren celebrar, más aún ahora que la Ley le da facultades para los Asuntos No Contenciosos como divorcios, sucesiones intestadas, reconocimiento de uniones de hecho, rectificación de partidas, adopción de personas capaces, patrimonio familiar, inventarios, comprobación de testamentos cerrados, etc.

Es necesario contar con una legislación adecuada y posibles cambios que se deban realizar en nuestra normatividad civil vigente para llegar a tener una verdadera seguridad jurídica.

VII. NUEVOS DECRETOS DICTADOS HACEN FRENTE A LA FALSIFICACIÓN Y SUPLANTACIÓN EN EL REGISTRO

Seguridad Jurídica que brinda la SUNARP se ve fortalecida:

En el marco de la ley que otorgó facultades al Poder Ejecutivo para legislar en materia de seguridad ciudadana, así como la usurpación y tráfico de terrenos, varias entidades públicas hicieron sus aportes. Entre ellas figura la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) con propuestas tendientes a fortalecer la seguridad jurídica que brinda el Registro.

Las propuestas, que finalmente fueron aprobadas en el Consejo de Ministros, enfocaban de manera frontal dos graves problemas que enfrenta el registro: la falsificación de documentos así como la suplantación de identidad.

Con la dación del Decreto Legislativo 1232, que modifica el D. L. 1049 Ley del Notariado, ahora estos profesionales emplearán lectores biométricos con el fin de evitar casos de suplantación. La norma citada establece las formas cómo un notario deberá dar fe de identidad al otorgar una escritura.

En la modificatoria del artículo 55 del mencionado decreto legislativo se establece además que en caso el notario no cuente con el lector biométrico, entonces deberá ingresar a la página web del RENIEC y con el DNI de la persona que busca realizar el trámite podrá identificarlo correctamente.

Con esta norma se busca enfrentar los casos de suplantación de personas, una de las modalidades más usadas por los grupos delictivos que buscan apoderarse de manera ilícita de bienes ajenos.

Por otro lado, se establece que los notarios deberán emplear el Módulo Sistema Notario implementado por la SUNARP y que los dota de una herramienta informática que les permite incorporar información de sus dependientes, sellos, firmas, u otra información que sea habilitada en el sistema para coadyuvar a contrarrestar el riesgo de la presentación de documentos notariales falsificados.

Esto quiere decir que, para evitar el delito de falsificación de documentos, el Colegio de Notarios de Lima, dio a conocer el sistema SIGILLUM, el cual permite acceder a través de una página web, contando con un nombre de usuario y contraseña autorizado, a una base de datos especialmente implementada para que todos los notarios y/o su personal autorizado puedan verificar la autenticidad de los sellos, firmas y rúbricas de documentos notariales que lleguen a sus oficios y consignen estos distintivos.

También la norma señala que a partir de febrero del próximo año los poderes otorgados en Lima deberán ser remitidos al Registro mediante el Sistema de Intermediación Digital de la SUNARP (SID – SUNARP), que emplea la firma digital, eliminándose así una de las principales modalidades empleadas por los grupos criminales como es la falsificación de poderes.

Otra medida implementada es la que señala que los árbitros deberán comparecer ante un notario a fin de protocolarizar el laudo arbitral, evitándose así la presentación de laudos falsos.

También se ha establecido la presentación cautiva de los partes notariales para todos los registros, cuando antes estos solo se exigían para mandatos, predios y el Registro Vehicular.

Se regula además que el parte notarial debe ser enviado a la SUNARP en un papel de seguridad cuyas características serán definidas por la Junta de Decanos del Colegio de Notarios del Perú.

CAPITULO IV

FE PÚBLICA

FE PÚBLICA

I. ETIMOLOGÍA DE FE PÚBLICA

Se define a la “fe”' como la creencia que se da a las cosas por la autoridad de quien las dice o por su fama pública. Etimológicamente, deriva del latín 'fides’ que significa creencia, fidelidad, confianza, credibilidad. Fe es aceptar la palabra del otro, entendiéndola y confiando que es honesto y por lo tanto que es veraz. El

motivo básico de toda fe es la autoridad de aquel a quien se cree. Jurídicamente del griego 'peitheio' que significa 'yo persuado'.

Conceptualmente la fe, es un acto de la mente y de la voluntad, mediante el cual ésta admite la verdad de un juicio o de una preposición.

La palabra fe, consiste en el crédito que se le da a una cosa, por el hecho de ser el funcionario o persona premunida de autoridad legítima atribuida en este caso al Notario, acerca de actos, hechos y contratos realizados en su presencia y con su intervención.

Fe, abraza la idea de creencia en todas sus modalidades, así, la fe jurídicamente considerada es suficiente para acreditar por sí misma la verdad a que se refiere, cualquier documento que emane de la función pública; ello no ocurre sin embargo con la Fe privada, es decir con la declaración que presta cualquier otra persona cuya autenticidad siempre es cuestionable. Por tanto: Fe pública Notarial; es aquella que el Notario declara en ejercicio de su función.

Dar, fe, jurídicamente es igual a atestiguar' solemnemente. Comúnmente es prestar crédito a lo que otro manifiesta.

Se entiende por “público” lo que es notorio, manifiesto, patente aquello que lo conocen o saben todos. Etimológicamente significa del pueblo.

Así por fe pública entendemos en sentido literal, la creencia notoria o manifiesta. Cuando se utiliza este concepto en lenguaje jurídico, afirmamos que esta fe es pública y no privada y que tiene un contenido jurídico, no relativo ni a lo religioso ni a lo político.

II. CONCEPTO JURÍDICO

Los sentidos vulgar y jurídico de la expresión “'fe pública” se contrapone, ya que vulgarmente dar fe es prestar crédito de lo manifestado por otra persona o autoridad, es una actitud pasiva; mientras que dar fe jurídicamente equivale a atestiguar solemnemente, es un acto positivo. La potestad de atestiguar solemnemente, no puede encomendarse de modo habitual a cualquier persona sin

una especial investidura previa, pues debe ser exclusiva de los funcionarios a quien el Estado la encomienda.

Por ello en su acepción técnica, la fe pública se puede definir como la función específica de carácter público, cuya misión es consolidar con una presunción de verdad los hechos o actos sometidos a su amparo.

Para Armando CALMET LUNA, la fe pública puede ser definida como la: "Confianza, veracidad, atribuida a diversos funcionarios (notarios, secretarios judiciales, cónsules…), sobre hechos, actos y contratos en los que interviene".

La fe pública jurídica, equivale a una presunción de legalidad, a una presunción legal de veracidad sobre los hechos o actos sometidos al amparo de aquellos funcionarios que la ley les reconoce tal facultad.

En esta definición de fe pública se precisa que puede ser brindada por notarios, secretarios judiciales, cónsules, y además se sostiene que es sobre hechos, actos y contratos, lo cual demuestra que el campo de aplicación de la institución jurídica estudiada no es reducido, sino todo lo contrario es bastante amplio, y para citar sólo un ejemplo podemos ubicarnos en el caso de los notarios públicos dentro del derecho notarial peruano, los cuales tienen una serie de facultades y competencia que merecen ser estudiadas con bastante amplitud, pero que necesita ser ampliada, a efecto de reducir la sobrecarga procesal del poder judicial, es decir, se debe buscar que este poder del Estado se concentre en la resolución de los casos críticos y difíciles, para lo cual los indicados funcionarios deben tener cada día mayor competencia en asuntos que actualmente son de competencia judicial y de esta manera, se conseguirá que todos tengan u obtengan los beneficios de los procesos notariales ágiles, lo cual trae como consecuencia que los costos de transacción en dichos procesos sean bastante reducidos, además que los funcionarios judiciales no obtienen más ingresos cuando tienen mayor carga procesal y resuelven más procesos, ocurriendo lo contrario en el caso de los notarios públicos, es decir, estos últimos si tienen incentivos para tramitar más procesos y también para decidir más rápidamente los mismos, es decir, se debe estudiar también en este tema los incentivos y los desincentivos, los cuales son estudiados por un método de investigación o método de interpretación, como es por cierto el análisis económico del derecho, el cual conjuga nociones jurídicas con económicas y que en el derecho peruano alcanza poco desarrollo, pero en el derecho estadounidense tiene mayor desarrollo, sin embargo, merece un estudio acucioso sobre los valores, los cuales son estudiados en la axiología jurídica o axiología del derecho, y en este sentido, ha quedado demostrado que los procesos notariales no han generado procesos judiciales, sino todo lo contrario han servido para alcanzar la paz social en justicia, que es la finalidad de los

procesos, y dentro de estos podemos tener en cuenta a los de competencia notarial, los cuales antes sólo podían ser conocidos en el Poder Judicial.

En cuanto a la actividad de los cónsules es necesario tener en cuenta que estos se desenvuelven dentro del derecho consular y en este caso como derecho positivo se debe tener en cuenta el reglamento consular peruano vigente, el cual ha sido aprobado y publicado hace algunos años atrás, y aun habiendo sido publicado en El Diario Oficial El Peruano, no ha merecido mayor difusión y esto ha traído como consecuencia que los estudios, al igual que las publicaciones sobre tan importante norma legal hayan sido demasiado escasos, lo cual atenta seriamente contra el mercado peruano, el cual no sólo es nacional, sino que también es internacional y dentro de éste debemos tener en cuenta el caso de los contratos internacionales y los poderes internacionales sobre todo.

III. PRINCIPIOS DE LA FE PÚBLICA NOTARIAL

Evidencia

Este principio implica que el notario debe describir en el documento, lo que percibe a través de sus sentidos, para imprimirlos con la fuerza pública. Es decir debe plasmar lo que es evidente e inmediato, lo que se le impone a través de la objetivación de la realidad.

El principio de evidencia es vértice fundamental entre los elementos de la fe pública notarial, ya que se asegura el soporte autentico que exhibe el instrumento público.

Inmediatez

Este es un principio que se expresa en las distintas etapas de la función notarial.

La inmediación obliga a que el notario tenga un contacto directo con los requirentes del servicio notarial, así como con la matriz, a fin de asegurar un buen cumplimiento de su función pública. Implica que el escribano ha recibido por sí mismo las manifestaciones de las partes para luego poder interpretar cuál es su

voluntad e instrumentarla jurídicamente. Solo podrá dar verdadera fe si ha estado presente en el acto, con lo que la inmediación es de cumplimiento obligatorio.

Coetaneidad

Este elemento de la fe pública notarial implica que los hechos percibidos y su instrumentación pública deben ser hechos en un intervalo contemporáneo. Más precisamente, los sucesos receptados deben ser coetáneos con el acto de la documentación. Esto garantiza transparencia y fidelidad tanto documental cuanto temporalmente.

Objetividad

La objetividad como elemento de la fe notarial comprende, además, la posición de que debe de tener el escribano respecto a las partes y el acto.

El notario debe ser plenamente ajeno para que su obrar no pueda estar teñido de subjetivismos, no debiendo tener comprometido ningún interés personal en la actuación.

Formalización

La fe pública notarial no se encuentra fuera de los documentos notariales. Sin el elemento de la formalización a través de la debida instrumentación, careced de todo valor o significación. Este principio permite volcar la voluntad de las partes, o los hechos o actos jurídicos, en un instrumento público.

La formalización logra imprimir en un documento el negocio jurídico, que de este modo queda plasmado en el presente y para todo el tiempo futuro en el que sea necesario probar su existencia.

Este elemento de la fe pública notarial implica que el escribano tiene el derecho y el deber de formalizar los instrumentos públicos dotándolos de autenticidad fedante.

Solemnidad

Este principio tipifica la fe pública notarial en cuanto implica el cumplimiento de la forma legal solemne impuesta por el Código de fondo, a determinados actos, con el fin de que los mismos gocen de fe pública, sean oponibles erga omnes y tenidos por todos como ciertos y verdaderos, hasta la argución de falsedad triunfante.

Presupone entonces la obligación del notario de ajustarse fielmente a los presupuestos solemnes prescriptos por la ley, en todos los actos y contratos que las partes deseen efectuar ante él.

La fe pública notarial gracias a este principio, siente asegurado sus presupuestos y su naturaleza, ya que los escribanos deberán, en cumplimiento de sus deberes, ajustar la voluntad de las partes al derecho, y a sus formas legales y solemnes.

Fundamento de la fe notarial

Su fundamento radica en el deber del Estado, como resguardador de la paz social, de proteger los derechos subjetivos, evitando que surjan contiendas que requieran la intervención de los tribunales. Para llevar a cabo tal protección, el Estado necesita conocer con certeza los derechos sobre los que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y garantizando su efectividad, necesidad que viene a llenar la fe pública notarial.

IV. FUNCIÓN DE LA FE PÚBLICA NOTARIAL

La fe pública notarial tiene una función preventiva y tanto en sus origines como en su evolución y en su actual desarrollo, responde a la necesidad de pre constituir la prueba, como modo de impedir el planteamiento del pleito. A su vez, es la función pública y técnica por la que los actos jurídicos privados y extrajudiciales se

someten a su amparo, adquieren autenticidad legal, donde la potestad del Estado confiere al notario para que, a requerimiento de parte, dote de autenticidad a un determinado hecho que pasa por ante su presencia

Por esta razón, la función del notario dentro del sistema jurídico peruano se ha mantenido como la principal figura de autenticación de todo documento en orden procesal y fuera de él. Sin embargo, el uso de los medios tecnológicos dentro de nuestros tiempos ha venido insertándose y creando nuevos usos y costumbres de los que el derecho no puede permanecer ajeno. La simplificación de medios y documentos electrónicos, sus formas de envío y recepción junto a la reproducción múltiple y universalizada ha hecho que la tecnología no solo se proyecte como símbolo de confort sino como una necesidad imperante, una inherencia que va encajándose en el quehacer diario de cada miembro de la sociedad.

Por ello, el derecho ha creado, desde esta perspectiva una figura que represente estos medios que están fuera del orden típico del sistema jurídico. Si la figura del notario se erigió como la figura por excelencia de los medios de autenticación de los documentos y medios de prueba, la figura del Fedatario Informático está constituyéndose como la figura de autenticación de archivos y conservación de medios de prueba electrónica, es decir se erige como el representante de una fe pública.

V. ELEMENTOS :

Los dos caracteres básicos de la fe pública son:

1. Exactitud

La fe pública supone exactitud, que lo narrado por el fedatario resulte fiel al hecho por él presenciado.

Carrica ha sostenido que la exactitud señala la relación verdadera existente entre el instrumento y la realidad, debido a que el primero recoge hechos y sucesos reales y veraces. Hace referencia a la igualdad entre lo dicho y lo actuado e instrumentado, así como asevera su cualidad de exacta fidelidad y adecuación de lo descripto, a lo acaecido. En este aspecto, la fe pública es la garantía de veracidad entre lo sucedido y lo narrado, o entre el hecho y lo relatado (que luego es recogido en un instrumento).

2. Integridad

La fe pública supone integridad, es decir que lo narrado bajo fe pública se ubique en un tiempo y lugar determinado y se preserve en el tiempo sin alteración en su contenido.

Es la cualidad que garantiza la permanencia de lo documentado en un estado de completitud. Es la exactitud proyectada hacia el futuro. La integridad hace a la completitividad e inmutabilidad. Como carácter de la fe pública, garantiza su permanencia indemne e irresoluta. Por tanto, los hechos auténticos propios del oficial público o pasados en su presencia, son inmutables y subsisten completos. Tampoco se extinguen ni se alteran por el paso del tiempo.

Realmente si a cada instante pudiese discutirse la autenticidad de los instrumentos públicos, de las leyes, de los decretos reglamentarios, de los documentos notariales o de las sentencias, los mismos carecerían de eficacia y perderían su fuerza legal.

VI. LA FE PÚBLICA EN EL DOCUMENTO NOTARIAL

El notario legitima y autentica los actos en los que interviene, revistiéndolos de fe pública, misma que le ha sido depositada por El Estado y que se manifiesta cuando el fedatario deja constancia de un hecho, suceso, situación, acto o contrato jurídico.

En virtud de esa fe pública, se presumen ciertas las manifestaciones del notario que consten en los instrumentos y demás documentos autorizados por él.

La fe pública en el documento, hace a uno de los medios más idóneos de garantía y seguridad jurídica. La sociedad necesita que los documentos en los cuales se imprimen ciertos derechos de las personas miembros de una sociedad, sean tenidos como verdaderos, ciertos y válidos frente a todos, por el imperio de la fe pública.

Como dice Emerito González, la comunidad jurídica siente asegurado su principio de estabilidad, así como el de sus instituciones. La fe pública en el instrumento cumple un objetivo primordial cual es la de dar por ciertos y veraces, los negocios y actos jurídicos en él relatados.

VII. TIPOS DE FE PÚBLICA

Doctrinalmente, en el Derecho notarial, se conocen dos tipos o variedades de fe pública: Fe pública originaria y fe pública derivada; precisando que ello no se conoce dentro del derecho peruano o son muy escasos los expertos en derecho notarial que sostienen esta tipología.

FE PÚBLICA ORIGINARIA

En la doctrina existe escasa información sobre las definiciones sobre esta institución jurídica.

La fe pública originaria es cuando el hecho o el acto del que se pretende dar fe son percibidos por los sentidos del notario. Por ejemplo cuando el notario asienta una certificación de hechos en su protocolo o da fe del otorgamiento de un testamento; cuando se otorga ante dicho funcionario una escritura pública, en este caso el referido funcionario da fe de la manifestación de voluntad de los comparecientes u otorgantes, entre otros tantos hechos, los cuales pueden aparecer en el protocolo notarial.

Este tipo de fe pública es otorgada también por parte de los funcionarios consulares, que en algunos supuestos brindan el servicio de fe pública originaria, la cual es desarrollada en el presente numeral, es decir, constituye un error sostener que la fe pública originaria sólo pueda ser notarial, sino que puede ser brindada también por otros funcionarios públicos y esto no sólo ocurre en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, otro ejemplo de fe pública originaria es cuando se otorga un testamento por escritura pública, dejando constancia que existen otras clases de testamento, al menos dentro del derecho peruano, por lo tanto, podemos afirmar que el derecho notarial se relaciona con el derecho civil, entre otras ramas del derecho.

FE PÚBLICA DERIVADA

La fe pública derivada consiste en dar fe de hechos o escritos de terceros, en este caso el notario no ha percibido sensorialmente el acontecimiento del hecho o el otorgamiento del acto que plasmará en su protocolo, por ejemplo, cuando expide una copia certificada (de un libro de actas, o de un registro de socios, o de una

matrícula de acciones, entre otros tantos documentos), o una legalización de reproducción, los cuales no conforman el protocolo notarial; cuando el notario protocoliza el acuerdo del Consejo de Administración de una Sociedad Anónima, otorgándole poderes a un tercero. Este tipo de fe pública es un servicio que también es brindado por parte de algunos funcionarios consulares, los cuales se rigen o tienen su base legal o base normativa dentro del nuevo reglamento consultar, la cual es una norma bastante detallada, que forma parte del derecho consular peruano vigente, que es poco estudiada incluso en los estudios de maestría y doctorado.

VIII. CLASES DE FE PÚBLICA

La FE, es PÚBLICA por tres aspectos:

- Creencia colectiva.- Emana de un poder, público.- Por la calidad de donde emana. - Las Clases de Fe Pública son:

1. Fe Pública Administrativa.

2. Fe Pública Notarial.

3. Fe Pública Registral.

4. Fe Pública Comercial.

5. Fe Pública Judicial.

1. FE PÚBLICA ADMINISTRATIVA

Es la que brindan los funcionarios públicos conforme se establece en el artículo 41.1.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, contenida en la Ley 27444 publicada el 10-04-2001. En tal sentido los fedatarios de las instituciones públicas pueden expedir copias certificadas de hojas de los expedientes administrativos que ante ellos se tramiten y a esta fe pública se le denomina fe pública administrativa. El literal f del artículo 5 de la Ley de Procedimiento de

Ejecución Coactiva contenida en la Ley 26979 publicada el 23-09-98 establece que el Auxiliar Coactivo tiene como función colaborar con el Ejecutor Coactivo, delegándole éste las siguientes facultades: Dar fe de los actos en los que interviene en el ejercicio de sus funciones.

La fe pública administrativa tiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos auténticos a los actos realizados por el Estado. "Esta fe administrativa se ejerce a través de documentos expedidos por las propias autoridades que ejercen la gestión administrativa en los que se consignan órdenes, comunicaciones y resoluciones de la administración".

Estos hechos son auténticos, porque son actos realizados por el Estado. No solamente legislativos o reglamentarios, sino también jurisdiccionales.

Es decir, se refiere a la actividad unilateral de la administración para con sus administrados, ejemplo documentos que se expiden en el Municipio para el catastro Municipal.

2. FE PÚBLICA NOTARIAL

Se producen sobre los actos que constituyen, modifican o extinguen derechos patrimoniales sujetos al derecho privado. Constituye lo más substancial de la función pública y de los documentos notariales. Es la capacidad para aquello que el Notario certifique sea creíble.

El Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebren. Es decir, que los notarios dan fe de actos (entre los que podemos citar los siguientes actos: Poderes, Testamentos, entre otros) y contratos (entre los que podemos citar los siguientes contratos: compraventa, arrendamientos, mandatos, donaciones, permutas, entre otros), que ante ellos se celebren y también expedir traslados de los instrumentos públicos protocolares, y a esta fe pública registral se le denomina fe pública notarial. La fe pública notarial es la fe pública que tiene mayor campo de aplicación.

El Decreto Ley 26002 fue abrogado por el Decreto legislativo del notariado- Decreto Legislativo N° 1049, el que en su artículo 2° establece:

"Artículo 2.- El Notario

El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los

otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes.

Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia".

3. FE PÚBLICA REGISTRAL

La fe pública registral es la que brindan los Registradores Públicos que se aplica cuando los Registradores Públicos expiden copias literales del archivo registral, es decir, se refiere a la publicidad formal por la cual se garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general obtenga información del archivo registral conforme al primer párrafo del artículo II del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos del 2001, en el cual se establece que el Registro es Público y que la publicidad registral garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales, y en general, obtenga información del archivo registral.

Tiene como finalidad fundamental la publicidad de los actos o contratos que este Registro se inscriban.

Se reputa como cierto lo que aparece en el Registro, permitiendo que las personas que contratan en virtud de esta fe, contraten bien.

4. FE PÚBLICA JUDICIAL

La fe pública judicial es la que brindan los especialistas judiciales a los cuales se les denominaba secretarios de juzgado, respecto de las copias certificadas que ellos expiden, y demás diligencias que ante ellos se celebran, entre otros.

Por tanto, los Fedatarios Judiciales son los Jueces y Secretarios de Juzgados o auxiliares jurisdiccionales, quienes tienen facultad fedante jurídica.

El numeral 13 del artículo 266 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que son obligaciones y atribuciones genéricas de los Secretarios de Juzgado expedir copias certificadas, previa orden judicial. El numeral 27 del artículo 233 de la abrogada Ley Orgánica del Poder Judicial contenida en el Decreto Ley 14605 establecía que son obligaciones de los Secretarios de Juzgado expedir copias certificadas sólo por orden judicial. Los Jueces de Paz tienen

algunas funciones notariales conforme se precisa en el TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5. FE PÚBLICA CONSULAR

La fe pública consular es la que brindan los funcionarios de los consulados, ante los cuales en algunos supuestos se pueden otorgar algunos instrumentos. El párrafo primero del artículo 721 del Código Civil establece que los peruanos que residan o se hallen en el extranjero pueden otorgar testamento ante el agente consular del Perú, por escritura pública o cerrada, según lo dispuesto en los artículos 696 al 703 respectivamente y se precisa además que en estos casos aquél cumplirá la función de notario público.

6. FE PÚBLICA DEL DERECHO ECLESIÁSTICO

La fe pública conforme al Derecho Eclesiástico es la que brindan los funcionarios de la Iglesia católica para efectos de expedir copias de las partidas de matrimonio de los matrimonios religiosos ya celebrados.

7. FE PÚBLICA DE LOS AGENTES DE CAMBIO Y BOLSA

Conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española:

"el agente de bolsa es el funcionario que interviene y certifica en las negociaciones de valores cotizables, y también puede intervenir con los corredores de comercio en las demás operaciones de bolsa".

8. FE PÚBLICA MILITAR

Para el otorgamiento de los testamentos militares conforme a los artículos 712 al 715 del Código Civil.

9. FE PÚBLICA MARITIMA

Para el otorgamiento de los testamentos marítimos conforme a los artículos 716 al 720 del Código Civil.

10. FE PÚBLICA MUNICIPAL

Los registradores civiles de las municipalidades en el derecho peruano dan fe de los hechos que aparecen en su archivo, y en este orden de ideas expiden copias certificadas de partidas de nacimiento, partidas de defunción, partidas de matrimonio, entre otros tantos documentos, en los cuales emiten fe pública, la cual es conocida como fe pública municipal.

11. FE PÚBLICA PREVISIONAL

Los funcionarios de las administradoras de fondos de pensiones deben expedir certificaciones que acrediten los depósitos en las cuentas de capitalización individual, y al expedir estas certificaciones es claro que emite fe pública previsional, porque la misma se encuentra dentro del derecho provisional, la cual es una rama del derecho o disciplina jurídica bastante importante en el estudio del derecho en estos tiempos.

12. FE PÚBLICA CONCURSAL

La fe pública concursal es otorgada en los procesos concursales tramitados ante Indecopi, sin embargo, se encuentra poco estudiada.

13. FE PÚBLICA MERCANTIL

La fe pública mercantil es la que se brinda dentro del derecho mercantil, por ejemplo cuando se expide una certificación de una sociedad inscrita en el registro de sociedades de las oficinas registrales, el cual es un registro que se encuentra regulado por parte del reglamento del registro de sociedades.

14. FE PÚBLICA DEL MINISTERIO PÚBLICO

La fe pública del ministerio público es la que brindan sus funcionarios de la información que aparece ante ellos.

15. FE PÚBLICA CIVIL

La fe pública civil puede ser definida de la siguiente forma: "es la fe pública estudiada dentro del derecho civil, en tal sentido se aplica la misma en el derecho de familia y sucesiones, cuando se expide una partida de matrimonio y partida de defunción respectivamente, entre otros tantos supuestos".

16.FE PÚBLICA TRIBUTARIA

Puede ser definida como "la fe pública estudiada dentro del derecho tributario, por ejemplo cuando los auxiliares coactivos certifican una copia de un expediente de ejecución coactiva, entre otros tantos casos".

17.FE PÚBLICA PROCESAL CIVIL

También existe la fe pública procesal civil, que es definida como: "la fe pública estudiada dentro del derecho procesal civil, por ejemplo cuando los secretarios de juzgados civiles expiden una copia certificada de un expediente civil o cuando se notifica a uno de los sujetos intervinientes en los procesos civiles, entre otros tantos supuestos".

18. FE PÚBLICA PROCESAL PENAL

La fe pública procesal penal puede ser definida de la siguiente manera: "es la fe pública que se brinda dentro del derecho procesal penal, y un supuesto sería cuando en una instructiva el secretario de juzgado penal da fe de la firma de las partes intervinientes en dicha declaración, entre otros casos".

19. FE PÚBLICA PROCESAL LABORAL

La podemos definir como "la fe pública brindada dentro del derecho procesal laboral, la cual puede brindarse no sólo en sede judicial, sino también ante el Ministerio de Trabajo, y puede ser cuando los secretarios de juzgados laborales en

un proceso laboral dan fe de una copia certificada tomada del expediente, o cuando se expide copia certificada de un expediente tramitado ante el ministerio citado, respectivamente, entre otros supuestos".

20.FE PÚBLICA PROCESAL FAMILIAR

La fe pública procesal familiar es definida en el siguiente sentido:

"es la fe pública que se brinda dentro del derecho procesal familiar, por ejemplo cuando un secretario de juzgado de un Juzgado de Familia certificada una copia de un expediente de derecho de familia, o cuando da fe de la firma de los asistentes a las audiencias, entre otros tantos supuestos.

21. FE PÚBLICA PROCESAL ADMINISTRATIVA

También debemos citar el caso de la fe pública procesal administrativa, que es definida como " la fe pública brindada dentro del derecho procesal administrativo, la cual es de dos tipos en expedientes administrativos y expedientes judiciales, y para aclarar el tema, debemos precisar que los últimos son expedientes de procesos contenciosos administrativos".

22.FE PÚBLICA PROCESAL

Además existe la fe pública procesal que puede ser definida de la siguiente manera:

"Es la fe pública que se brinda en los diferentes procesos, los cuales no sólo son judiciales, sino también de otros tipos, dentro de los cuales podemos citar a los administrativos, notariales, registrales, entre otros tantos".

IX. FE PÚBLICA VERSUS FE PÚBLICA NOTARIAL

La fe pública notarial no es sinónimo de fe pública. La fe pública es el género mientras que la fe pública notarial es la especie, es decir, la fe pública notarial es un tipo, clase o variedad de fe pública.

La fe pública es una "presunción legal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la ley reconoce como probos y verdaderos facultándoles para darla a los hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos." Esta afirmación es citada por Giménez-Arnau del Maestro Gonzalo de las Casas. Es por ello que Giménez-Arnau establece que "la fe pública no será la convicción del espíritu en lo que no se ve, sino la necesidad de carácter jurídico que nos obliga a estimar como auténticos e indiscutibles los hechos o actos sometidos a su amparo, queramos o no queramos creer en ellos".

Giménez-Arnau comenta que la expresión fe pública tiene un doble significado; uno es en el sentido jurídico, dar fe significa atestiguar solemnemente, entendido como acto positivo; por el contrario dar fe en el sentido gramatical significa otorgar crédito a lo que otra persona manifiesta; significa una función pasiva.

La fe pública notarial es la fe pública que brindan los notarios conforme al primer párrafo del artículo 2 del Decreto Legislativo del Notariado - D. Leg. N° 1049 que establece que el Notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebren. Es decir, que los notarios dan fe de actos (entre los que podemos citar los siguientes actos: Poderes, Testamentos, entre otros) y contratos (entre los que podemos citar los siguientes contratos: compra ventas, arrendamientos, mandatos, donaciones, permutas, entre otros), que ante ellos se celebren y también expedir traslados de los instrumentos públicos protocolares, y a esta fe pública registral se le denomina fe pública notarial. La fe pública notarial es la fe pública que tiene mayor campo de aplicación.

Artículo 2 del Decreto Legislativo del Notariado - D. Leg. 1049: “El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes…”

X. FASES DE LA FE PÚBLICA

El acto notarial está dotado de la fe pública –notarial- personal e indelegable- y requiere de 04 fases:

a) Fase de evidencia, requiere que el autor del documento perciba los hechos a través de sus sentidos o narre los hechos propios.

b) Fase de solemnidad, exige que el acto de evidencia se produzca en un acto solemne, regulado en cuanto sus formalidades, que dan garantía de la percepción, expresión y conservación de hechos históricos.

c) Fase de objetivación, requiere que el hecho percibido sea plasmado en un objeto, pasarlo de la dimensión acto a la dimensión documento.

d) Fase de coetaneidad, entre el hecho de la evidencia, que implica el acto y la actividad documentadora.

XI. EFECTOS DE LA FE PÚBLICA

Probatorios

Se refieren a la eficacia y fuerza probatoria del instrumento público así como la facultad y cualidad que tiene el documento, de acreditar la autenticidad de todo lo narrado en él.

La eficacia de la fe pública es erga omnes, pues no existe fe pública entre partes, y por ese motivo es oponible a terceros no relacionados con el documento en que se hubiere vertido dicha fe, ya que las manifestaciones que obraren bajo cobran fuerza probatoria por sí mismas.

Obligacionales

Los mentados efectos hacen referencia a las prestaciones y a la relación obligacional, que las declaraciones de las partes constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan.

CONCLUSIONES

La autonomía de la voluntad se encuentra sometida a un gran número de restricciones, las que se manifiestan en forma de límites y limitaciones, y constituyen los factores jurídicos y sociales que conllevan a la decadencia actual de dicho principio.

El principal límite a la autonomía de la voluntad contractual civil es la ley, contentiva de los presupuestos de orden público y moral.

Las limitaciones a la autonomía de la voluntad contractual pueden ser subjetivas y objetivas, las subjetivas recaen en los sujetos contratantes y las objetivas inciden específicamente en el objeto del contrato.

La consecuencia más saliente de la autonomía de la voluntad es que el efecto de los negocios jurídicos tiene por causa inmediata la voluntad de las partes interesadas.

 El ordenamiento jurídico reconoce que la voluntad individual es soberana y en tal sentido la causa de la producción del efecto jurídico.

Considerando que no es la "voluntad" la que sea autónoma sino que es la persona, en sí misma, quien está dotada de "autonomía", y que uno de los límites de la autonomía privada, en el Derecho Contractual, es que las relaciones jurídicas que se creen en virtud de ella deben tener contenido patrimonial, la autonomía privada en el tema contractual, se resume en estricto a "la voluntad contractual".

La seguridad jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido, que se basa en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su publicidad como en su aplicación, y que significa la seguridad de que se conoce, o puede conocerse, lo previsto como prohibido, ordenado o permitido por el poder público.

El aumento de la falsificación de documentos es de gran preocupación, pues esto trae como consecuencia que muchas personas que con esfuerzo compraron un bien, se vean en la posibilidad de ser despojados de ellos como consecuencia de una falsificación de documentos.

Como medida de seguridad jurídica, existe varios mecanismos en cuanto, establece que el Notario tiene la obligación de efectuar la verificación por comparación biométrica de la huellas dactilares, a través del servicio que brinda RENIEC, de los participantes en una compraventa, donación, adjudicación, entre otro tipo de actos. Pero no todas las notarías tienen este sistema.

Para evitar el delito de falsificación de documentos, los notarios deberán emplear el Módulo Sistema Notario implementado por la SUNARP y que los dota de una herramienta informática que les permite incorporar información de sus dependientes, sellos, firmas, u otra información que sea habilitada en el sistema para coadyuvar a contrarrestar el riesgo de la presentación de documentos notariales falsificados.

La fe pública es la: "Confianza, veracidad, atribuida a diversos funcionarios (notarios, secretarios judiciales, cónsules), sobre hechos, actos y contratos en los que interviene".

De las clases de fe pública consideramos que la fe pública notarial es la más amplia. Los notarios públicos son profesionales del derecho que tienen a su cargo la fe pública más desarrollada: La fe pública notarial, por lo cual no sólo deben dar fe, sino también archivar los instrumentos notariales para expedir testimonios notariales, partes notariales o boletas notariales, y en todo caso su función abarca a tres tipos de actos o documentos: instrumentos públicos notariales protocolares, instrumentos públicos notariales extraprotocolares y asuntos no contenciosos.

La fe pública en el documento, hace a uno de los medios más idóneos de garantía y seguridad jurídica. La sociedad necesita que los documentos en los cuales se imprimen ciertos derechos de las personas miembros de una sociedad, sean tenidos como verdaderos, ciertos y válidos frente a todos, por el imperio de la fe pública.

BIBLIOGRAFÍA

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- https://www.sunarp.gob.pe/PRENSA/inicio/post/2015/09/30/nuevos-decretos- dictados-hacen-frente-a-la-falsificacion-y-suplantacion-en-el-registro