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La capacidad de las personas humanas y las Personas Jurdicas

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Capacidad de la persona

humana Capacidad de la persona

Nocin. Clases

El correcto estudio y la internalizacin de este concepto es esencial para entender el resto de la materia. Todo nuestro sistema se basa en las capacidades, por lo tanto es conveniente prestar especial atencin sobre este tema.

Tal como sealramos anteriormente, la capacidad es uno de los atributos ms importantes de la persona. Este atributo, como hemos expuesto, forma parte del concepto mismo de persona, pues la capacidad de derecho siempre est presente.

Existen diferentes tipos de capacidades: la de derecho, que es atributo de la persona, y la de hecho o de ejercicio, que no es un atributo, puesto que puede faltar por completo.

La capacidad de derecho, tambin llamada capacidad de goce, se define como la aptitud de que goza toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurdicos. Esta aptitud se vincula con la personalidad humana, por ello decimos que es un atributo y por lo tanto no puede concebirse una incapacidad de derecho absoluta, porque sera contrario al orden natural. (Borda, 2008).

El Cdigo Civil y Comercial, en el art. 22, prescribe Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurdicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurdicos determinados.1

Por otro lado, la capacidad de hecho o de ejercicio es la aptitud o grado de aptitud de las personas fsicas para ejercer los derechos de los que se es titular o para ejercer por s los actos de la vida civil. Es decir que, en este caso, s se

1 Art. 22 del CCCN.

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pudieron adquirir ciertos derechos, pero, por alguna situacin en especial, no se los puede ejercer si no es a travs de un representante.

Esta capacidad est expresamente prevista en el art. 23 del cdigo nico, que establece Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por s misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Cdigo y en una sentencia judicial.2

Comparacin. Caracteres

La capacidad de derecho nunca puede faltar de manera absoluta, pues es uno de los atributos de la persona, es decir que nace concomitante a la existencia de la persona. Ahora bien, es relativa, pues no se posee de manera total, ya que el lmite para ser titular de derechos no slo est en los derechos de los dems, sino tambin en el inters pblico.

Distinto es el caso de la capacidad de ejercicio, que puede ser absoluta o restringida o faltar de manera absoluta o restringida para determinados actos jurdicos. El principio general del que debe partirse es el de la capacidad, con las limitaciones que prev el Cdigo en el art. 24, en orden a las personas incapaces de ejercicio y las que se determinen en una sentencia judicial, para el supuesto de restriccin al ejercicio de la capacidad en relacin a los mayores de edad, en las condiciones establecidas por la legislacin en el art. 24 inc. c y 31 y ss. del CCCN.

La incapacidad

Nocin. Clasificacin

Adems de las capacidades, existen las incapacidades de derecho y de hecho. Las mal llamadas incapacidades de derecho, en realidad, son incompatibilidades o prohibiciones que la ley prev en casos concretos para evitar un dao al inters pblico. Es decir, son restricciones a la aptitud genrica para ser titular de ciertos derechos en una determinada relacin jurdica.

El fin concreto de estas prohibiciones es se: proteger el inters pblico y castigar al incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudiciales para otras personas.

2 Art. 23 del CCCN.

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La incapacidad de hecho, por su parte, se verifica cuando determinada persona no tiene aptitud para ejercer por s misma determinados actos de la vida civil, por lo que podemos decir que se trata de una persona necesitada de un rgimen de proteccin jurdica que la ampare y que impida el aprovechamiento, por parte de terceros, de esa situacin de debilidad.

El art. 24 del Cdigo Civil y Comercial establece quines son las personas incapaces de ejercicio, tema sobre el que volveremos ms adelante.

Diferencias entre incapacidad de derecho y de hecho Debemos remitirnos al punto 2.6.3 de la Lectura 1.

La incapacidad de derecho

Definicin. Caracteres

Tal como sealramos anteriormente, las incapacidades de derecho se presentan como prohibiciones o restricciones impuestas por la ley teniendo en cuenta distintas circunstancias e implican la total imposibilidad de adquirir el derecho, contraer el deber o realizar el acto prohibido, no solamente por actuacin propia sino tambin por intermedio de otra persona. (Tagle, 2002).

De la circunstancia de que la capacidad de derecho se vincula con los derechos inherentes al hombre como tal, se desprenden los siguientes caracteres acerca de los casos de incapacidad de derecho:

a) Son excepcionales. La regla es la capacidad; slo por excepcin se establecen ciertas incapacidades de derecho en forma de prohibiciones de realizar determinados hechos, simples actos, o actos jurdicos determinados, las que suelen ser precisas, es decir sin tener carcter general.

b) Obedecen siempre a una causa grave: la restriccin a la capacidad de derecho responde siempre a un inters superior o una razn moral y de buenas costumbres.

c) No pueden suplirse por representacin: la incapacidad de derecho no puede subsanarse por representacin como se prev para los incapaces de hecho (Borda, 2008).

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Incapacidades de derecho: enunciacin ejemplificativa

Las incapacidades de derecho no estn sistematizadas en el Cdigo Civil y Comercial, sino que aparecen diseminadas. Se refieren a prohibiciones o restricciones en relacin con: a) la calidad de las personas que intervienen en el acto; b) las cosas que constituyen su objeto y c) la clase de acto de acto de que se trate.

Un ejemplo de incapacidades en razn de la calidad de las personas que intervienen es el art. 689 del Cdigo Civil y Comercial, que refiere a los contratos que tienen prohibido celebrar los progenitores con el hijo que est bajo su responsabilidad. Por caso, no pueden comprar por s ni por persona interpuesta bienes de su hijo, ni constituirse en cesionarios de crditos, derechos o acciones contra su hijo, ni hacer particin privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, entre otros actos.

Un ejemplo de prohibiciones en relacin a las cosas es el art. 1002 del cdigo nico, que seala que:

No pueden contratar en inters propio:

a) los funcionarios pblicos, respecto de bienes de cuya administracin o enajenacin estn o han estado encargados;

b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los rbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;

c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido;

d) los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s.

Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estn a su cargo.3

En lo que toca a prohibiciones con relacin a ciertos actos, podemos citar el art. 120, que prev los actos prohibidos del tutor; el art. 1646 inc. b, que establece

3 Art. 1002 del CCCN.

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que no pueden hacer transacciones los padres, tutores o curadores respecto de las cuentas de su gestin, ni siquiera con autorizacin judicial4.

La incapacidad de ejercicio

Definicin. Caracteres

Tal como sostuvimos, debe partirse de que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin. La incapacidad de obrar resulta de un precepto legal que establece quines son los incapaces de ejercicio (art. 24 CCCN). Consiste en la falta de aptitud o en la imposibilidad del sujeto para realizar por s mismo actos jurdicos vlidos, pero esta ineptitud legal puede suplirse a travs del instituto de la representacin, previsto en los arts. 100 y 101 del cdigo nico.

Las incapacidades de hecho de ejercicio o de obrar han sido establecidas en inters mismo del incapaz y por ello la ley ha procedido con un criterio tutelar.

Esta incapacidad es susceptible de grados, ya que una persona puede carecer de capacidad de hecho de manera absoluta, o bien, slo para determinados actos jurdicos.

Enumeracin legal

El art. 24 del Cdigo Civil y Comercial dispone:

Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio:

a. la persona por nacer;

b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Seccin 2 de este Captulo;

c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensin dispuesta en esa decisin.5

De acuerdo al precepto, tenemos que son incapaces de hecho:

4 Art. 1646 del CCCN. 5 Art. 24 del CCCN.

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a. La persona por nacer, que es la persona que est concebida en el seno materno y an no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden irrevocablemente adquiridos, debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se considerar que ella nunca existi.

b. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de madurez suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlacin con lo dispuesto en el art. 25, el que dispone que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho aos6. En efecto, el supuesto de anlisis refiere que son incapaces de ejercicio las personas que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente7, por lo que incluye a todas las personas que no han cumplido los dieciocho aos, salvo: a) el supuesto de los adolescentes en relacin a los tratamientos no invasivos (que veremos ms adelante); b) el caso de los menores emancipados por matrimonio que gozan de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas (arts. 27 y 28) y c) la persona menor de edad con ttulo profesional habilitante que puede ejercer profesin sin necesidad de previa autorizacin (art. 30).

Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para gozar de la plena facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de dieciocho aos.

Tambin son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad que no cuenten con madurez suficiente, pues el artculo utiliza la conjuncin copulativa y, requirindose ambos requisitos para que alguien sea considerado capaz.

En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el lmite, ya que, si la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su actuacin autnoma; de lo contrario es incapaz de ejercicio. (Fernndez, 2014).

c. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que, mediante sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados actos, debiendo partirse siempre del presupuesto de la capacidad, y que sus limitaciones son de carcter excepcional. Cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar y expresar su voluntad, el sentenciante puede declarar la incapacidad y designar un curador. Por ltimo, comprende a los inhabilitados por prodigalidad, a quienes se les designar un apoyo para el otorgamiento de actos de disposicin ente vivos y en los dems actos que determine la sentencia.

6 Art. 25 del CCCN. 7 Art. 24 del CCCN.

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Sobre este supuesto, volveremos al abordar las restricciones a la capacidad, a cuya lectura nos remitimos.

Menor de edad y adolescencia

Definicin

De conformidad al art. 25 del Cdigo Civil y Comercial, menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho aos y adolescente, la persona menor de edad que cumpli trece aos.

Es decir que todas las personas, desde su nacimiento hasta que cumplen dieciocho aos, son menores de edad, especificando la denominacin de adolescente a la persona menor de edad que ha cumplido la edad de trece aos.

Distincin entre menor de edad y adolescente

La Real Academia Espaola define adolescencia como la Edad que sucede a la niez y que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo (RAE, 2015, http://lema.rae.es/drae/?val=adolescencia).

La diferente categora entre menor de edad y adolescente parece tomar el antecedente de la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes (Ley 26.061), creando una categora jurdica no prevista por la Convencin de los Derechos del Nio, que integra nuestro ordenamiento jurdico dentro del bloque federal de constitucionalidad y define al nio como todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad8. De tal modo, en nuestro ordenamiento jurdico, los adolescentes son indudablemente nios, sin que el Cdigo pueda afectar este carcter, por estar consagrado en una norma de jerarqua superior.

Influencia de los tratados internacionales

El Cdigo Civil y Comercial, en relacin al Cdigo de Vlez, ha introducido modificaciones importantes en la capacidad de ejercicio, a fin de adecuar el

8 Art. 1 de la Convencin de los Derechos del Nio aprobada por Ley N 23.849.

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derecho positivo a la Convencin Internacional de los Derechos del Nio y a la Convencin Internacional de las Personas con Discapacidad.

De tal modo, el Cdigo nico parte del principio de capacidad y dispone que las restricciones a la capacidad son excepcionales, establece las facultades judiciales para la determinacin de esas restricciones as como los sistemas de apoyo, la obligacin del juez de or y valorar las opiniones de las personas interesadas as como el deber de darle la debida intervencin en el proceso, la revisin de la sentencia en un plazo mximo de tres aos ello tambin acorde a la Ley de Salud Mental, entre otras modificaciones importantes que introduce en materia de capacidad.

La Convencin sobre los Derechos del Nio consagra la capacidad o autonoma progresiva, sistema que ha sido asumido por el cdigo nico, estableciendo que es de dicha capacidad de donde resulta la autonoma del nio que constituye el principio general.

La expresin autonoma progresiva implica reconocer que el nio es un sujeto de derecho que tiene necesidades propias y especficas. Por lo tanto, implica la obligacin de darle la participacin que corresponda de acuerdo con su edad y desarrollo, adems de respetar su mbito de autonoma. ste deber ser mayor a medida que transcurren los aos, lo que implica que ser progresivamente menor la injerencia de los padres en las decisiones que involucren los intereses del menor. En este proceso, el nio deber ser escuchado y su opinin deber ser tenida en cuenta cuando tenga la edad suficiente para ser su propio portavoz.

Todos estos criterios fueron tomados en consideracin cuando se dict, en el ao 2006, la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de los nios, nias y adolescentes. As, la autonoma progresiva fue calificada por la ley como integrante del inters superior del nio, al establecer que debe respetarse su condicin de sujeto de derecho, edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales. (Santi, 2012).

El reconocimiento de los derechos y garantas procesales del nio adquiere tal relevancia que ha dado origen a la Convencin Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Nio, que comenz a regir el 1 de julio de 2000, y a la cual han ido prestando adhesin en forma sucesiva los miembros de la Unin Europea.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva N 17/02, del 28 de agosto de 2002, estableci en su art. 10 que, en los procedimientos judiciales o administrativos que involucren a los nios, deben atenderse a las particularidades que se derivan de su situacin especfica, y que se proyectan razonablemente sobre la intervencin personal en dichos procedimientos, aspectos que son receptados por nuestra ley 26.061 y por el Cdigo Civil y Comercial.

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Modo de ejercer los derechos los menores de edad

En primer lugar, debemos sentar la regla segn la cual la persona menor de edad ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales, que son los padres, tutor o curador (sobre este tema volveremos al tratar el instituto de la representacin).

Sin embargo, la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurdico, salvo que hubiere conflicto de intereses con sus representantes legales, en los que ejercern sus derechos mediante asistencia letrada.

Alguno de los derechos que pueden ejercer los menores de edad sin necesidad de que intervengan sus representantes legales son:

a) El menor de edad que ha obtenido ttulo habilitante puede ejercer la profesin por cuenta propia (art. 30).

b) La persona mayor de diecisis aos es considerada adulta para las decisiones sobre su propio cuerpo, as como el adolescente tiene aptitud para decidir sobre tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado o provoquen un riesgo grave para su vida o integridad fsica (art. 26).

c) El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder a ellos cuando as lo requiera (art. 596).

d) Los progenitores adolescentes, estn o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos, pudiendo decidir y realizar por s mismos las tareas necesarias para su cuidado, educacin y salud (art. 644).

e) El hijo menor de edad puede reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorizacin judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada (art. 679).

f) El hijo adolescente no precisa autorizacin de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente (art. 680).

En definitiva, la persona menor de edad debe actuar por medio de sus representantes legales, salvo en los casos en que el Cdigo establezca que pueden hacerlo por s solos (art. 26).

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El derecho a ser odo

El artculo 26 del Cdigo Civil y Comercial, en concordancia con el art. 12 de la Convencin de los Derechos del Nio y con la ley 26.061, consagra el derecho de los menores a ser odos, el que implica que, siempre que los menores tengan edad para poder expresar una opinin con fundamento, deben ser escuchados y debe ser tenido en cuenta su parecer.

De esta forma, se contempla y reafirma un importante protagonismo del nio, en cuanto se le reconoce mayor intervencin en los actos que le competen y afectan. Este reconocimiento implica destacar la autonoma de la voluntad del sujeto, a pesar de su condicin de menor.

En definitiva, se establecen las condiciones de participacin de los menores en los procesos judiciales que le conciernen, teniendo en cuenta el juez el grado de madurez, reconociendo en forma progresiva su capacidad sobre la base de la regla del discernimiento, en particular en aquellos casos en los que pudiera haber conflictos de intereses entre el menor y sus representantes legales.

Las decisiones de los menores en el mbito de la salud

a) Tratamientos no invasivos

El artculo 26 del cdigo unificado establece una presuncin de que el adolescente de entre trece y diecisis aos puede y se considera facultado para aceptar y consentir por s mismo ciertos tratamientos, siempre que estos no resulten invasivos ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad fsica.

Esta presuncin funcionar siempre que el adolescente pueda comprender los aspectos esenciales relativos a la prctica propuesta, aunque, de ser necesario, una ltima determinacin siempre quedar en manos de los tribunales, la lex artis y la costumbre, y, por lo general, ser el mdico tratante quien decida acerca de la aptitud del tratamiento, con base en criterios que desde el mbito mdico se van pautando.

b) Tratamientos que comprometen la salud del menor

Ahora, si se trata de un tratamiento que compromete su estado de salud o est en riesgo su vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores, y, en caso de existir un conflicto entre ambos, se resolver judicialmente teniendo en cuenta el inters superior del nio y la opinin mdica respecto de las consecuencias de la realizacin del acto.

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c) Los cuidados del propio cuerpo del mayor de diecisis aos

Por ltimo, el art. 26 establece que la persona mayor de diecisis aos es considerada como un adulto para las decisiones sobre el cuidado de su propio cuerpo.

De esta manera, se reconoce una anticipacin de la capacidad de los menores para dar consentimiento o asentimiento para ciertos actos de intrusin en su cuerpo.

En el caso de desacuerdo entre el menor, el mdico y los padres, deber intervenir la justicia a fin de que se valore la situacin concreta del sujeto.

La persona menor de edad con ttulo profesional

habilitante. Efectos

La persona menor de edad que ha obtenido un ttulo habilitante para ejercer la profesin puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin; consecuentemente, se le otorga la facultad de administracin y disposicin de los bienes que adquiera con el producto de aqulla, pudiendo tambin estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas con dicho ejercicio (art. 30 CCCN).

Sobre este aspecto, Kemelmajer de Carlucci destaca que ttulo habilitante es todo aqul para cuya obtencin es necesaria la realizacin de estudios disciplinarios, reglamentados por la autoridad educacional, a cuyo trmino la autoridad competente extiende una constancia para el ejercicio de un oficio o profesin reglada (Kemelamajer de Carlucci, 1976, p. 19).

En lo referente a la expresin por cuenta propia, se ha entendido que no obsta a que el menor pueda emplearse, pues sera contradictorio que, si puede trabajar por cuenta propia, no pueda trabajar en relacin de dependencia, mxime teniendo en cuenta que, en este ltimo mbito, se encuentra amparado por la legislacin protectoria del derecho del trabajo.

Por el contrario, en los casos del menor sin ttulo habilitante debe tenerse en cuenta las prohibiciones de la ley 26.390 de Prohibicin de Trabajo Infantil y Proteccin del Trabajo Adolescente. As, cabe destacar que la ley laboral prohbe trabajar a los menores de 16 aos; luego de esa edad, slo pueden hacerlo, hasta los 18, si cuentan con autorizacin de los padres, tal como lo prev el art. 32 de la ley 20.744.

Por ltimo, es dable destacar que los bienes adquiridos por el menor con su trabajo constituyen un patrimonio especial que queda bajo su libre

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administracin y disposicin, mientras que los bienes del patrimonio general siguen bajo la administracin del representante legal.

Mayora de edad

Definicin. Efectos.

El momento en que se alcanza la mayora de edad es el da en que la persona cumple los dieciocho aos. En dicho momento cesa la incapacidad de obrar y, consecuentemente, la persona adquiere la plena capacidad para ejercer todos los derechos, salvo que se trate de alguno de los supuestos contemplados en el art. 31 y ss., en los que, aun cuando el sujeto haya cumplido los dieciocho aos, ste puede ver restringida su capacidad.

Emancipacin por matrimonio

Definicin. Caracteres

La emancipacin por matrimonio es una institucin que tiene su origen en el derecho romano, mediante la cual se abre un perodo intermedio entre la capacidad restringida y el de la plena capacidad; antes se enseaba que permita al menor hacer una especie de noviciado, iniciarse gradualmente en la prctica de la vida jurdica y de los negocios.

Las personas humanas no slo adquieren plena capacidad de ejercicio cuando alcanzan la mayora de edad a los dieciocho aos, sino tambin antes de esa edad a travs de la emancipacin por matrimonio.

De este modo, la emancipacin por matrimonio consiste en que, si bien la edad legal para contraer el matrimonio es a los 18 aos (art. 403 inc. f del CCCN), es posible contraerlo igualmente antes de esa edad, previa autorizacin de los padres o judicial.

La emancipacin por matrimonio presenta los siguientes caracteres:

Se produce de pleno derecho con la celebracin del matrimonio, sin depender de ninguna formalidad.

Es irrevocable, de modo que, si el matrimonio se disuelve por muerte o divorcio vincular, la emancipacin del menor se mantiene. Aun en el supuesto de nulidad

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del matrimonio, el cnyuge de buena fe mantiene la capacidad; por el contrario, para el cnyuge de mala fe, la emancipacin deja de tener efecto a partir del momento en que recae sentencia de nulidad en el proceso correspondiente.

Requisitos

Tal como hemos sealado, la edad legal para contraer matrimonio es a los dieciocho aos, sin embargo, es posible contraer matrimonio vlido antes de esa edad, previa autorizacin.

El art. 404 del Cdigo Civil y Comercial dispone que, para el caso en que el menor de edad no haya cumplido diecisis aos, ste puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. Ahora, si el menor ya cumpli diecisis aos, puede contraer nupcias con autorizacin de sus representantes legales y, a falta de sta, puede hacerlo previa dispensa judicial.

Para el otorgamiento de la dispensa, el juez mantendr una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales, y tendr en cuenta la edad y el grado de madurez de los pretendientes. Valorar si comprenden las consecuencias jurdicas del acto matrimonial, as como tambin evaluar la opinin de sus representantes.

Cumplimentados estos recaudos y otorgada la autorizacin, ya sea de los representantes legales o del juez, segn corresponda, podrn contraer matrimonio y se producirn los efectos previstos para la emancipacin.

Efectos

De tal modo, la persona menor de edad que contrae matrimonio queda emancipada por ese acto y adquiere plena capacidad de ejercicio, con el lmite establecido en los arts. 28, 29 y 644 del CCCN.

La emancipacin es causal de extincin de la titularidad de la responsabilidad parental, de conformidad a los arts. 638 y 699, de manera tal que cesa la representacin legal que ejercen los padres, como as tambin la tutela.

Por otro lado, la persona emancipada no podr, ni con autorizacin judicial, aprobar las cuentas de sus tutores, ni liquidarlas, otorgar contrato de donacin que tenga por objeto bienes recibidos a su vez por ttulo gratuito, ni celebrar contrato de fianza. stas son incompatibilidades de derecho, cuya violacin dara lugar a un acto nulo de nulidad absoluta en los trminos del nuevo art. 386 del CCCN.

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La persona emancipada puede ejercer la responsabilidad parental respecto de sus hijos menores de edad, y simplemente se establecen algunas restricciones en el art. 644, tendientes a asegurar el consentimiento de ambos padres.

Rgimen legal

En la esfera extrapatrimonial, la emancipacin extingue la responsabilidad parental y por ende, el menor puede en adelante gobernar libremente su persona y, como sealamos, puede ejercer la responsabilidad parental respecto de sus hijos menores de edad.

Desde la esfera patrimonial, la capacidad del menor emancipado sufre dos clases de restricciones: a) los actos prohibidos que no pueden realizarse ni con autorizacin judicial (art. 28) y b) los actos que el menor no puede realizar por s solo, pero s con autorizacin judicial (art. 29).

Los llamados actos prohibidos no son removibles ni con autorizacin judicial, por eso dijimos que son incompatibilidades de derecho. Estos son:

a) No puede aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito. Resulta evidente que el sustento normativo se encuentra en las obligaciones del tutor de rendir cuentas de su gestin y, por ende, stas deben ser aprobadas judicialmente (arts. 120, 130 y 131 del CCCN).

b) Tambin le est prohibido hacer donacin de bienes que hubiese recibido a ttulo gratuito. El fundamento del precepto sigue encontrndose en la liberalidad que implica el acto de donacin de un bien tambin recibido de ese modo.

c) Por ltimo, se prohbe al emancipado por matrimonio afianzar obligaciones. De este modo, la persona emancipada no puede afianzar obligaciones de terceros, cualquiera sea su naturaleza y especie.

Desde otro costado, el art. 29 del Cdigo Civil y Comercial prev: Actos sujetos a autorizacin judicial. El emancipado requiere autorizacin para disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito. La autorizacin debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente9.

Segn este precepto, debe establecerse que el emancipado tiene la facultad de disponer bienes a ttulo oneroso recibidos a ttulo gratuito siempre que cuente con autorizacin judicial, debiendo el juez valorar la necesariedad del acto o la conveniencia de ste.

9 Art. 29 del CCCN.

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Ahora bien, la persona emancipada tiene vedada la posibilidad de disponer a ttulo gratuito los bienes que hubiera recibido de igual modo (art. 28 inc. b), pero puede disponerlos a ttulo oneroso si cuenta con autorizacin judicial.

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Restricciones a la

capacidad

Personas con capacidad restringida

Nocin de persona con capacidad restringida y con

incapacidad. Distincin

Previo a establecer la distincin entre personas con capacidad restringida y con incapacidad, es dable sealar que el art. 31 del Cdigo Civil y Comercial establece reglas generales en materia de restriccin a la capacidad.

As, dispone:

Reglas generales. La restriccin al ejercicio de la capacidad jurdica se rige por las siguientes reglas generales:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;

b) las limitaciones a la capacidad son de carcter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona;

c) la intervencin estatal tiene siempre carcter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;

d) la persona tiene derecho a recibir informacin a travs de medios y tecnologas adecuadas para su comprensin;

e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;

f) deben priorizarse las alternativas teraputicas menos restrictivas de los derechos y libertades. 10

Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las restricciones al ejercicio de la capacidad jurdica de las personas, y son producto especialmente de la aprobacin de la Convencin sobre los Derechos de las

10 Art. 31 del CCCN.

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Personas con Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental (ley 26.557).

Manteniendo el criterio biolgico-jurdico, el art. 32 del cdigo unificado prev dos supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los actos sealados en cada sentencia y b) incapacidad de ejercicio absoluta.

De la lectura del art. 32 del Cdigo se advierte que, a partir de los trece aos se puede restringir judicialmente la capacidad de una persona cuando sta padece una adiccin o alteracin mental permanente o prolongada de entidad suficiente elemento biolgico- y se estime que de no restringirle la capacidad pueda ocasionar un dao a su persona o a sus bienes elemento jurdico; o excepcionalmente declarar la incapacidad cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz11.

Presupuestos jurdicos y fcticos

La persona con capacidad restringida es, por regla, una persona capaz y slo no podr ejercer por s sola determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24 inc. c).

El juez, en la sentencia, debe designar el o los apoyos que estime convenientes, siempre tratando de limitar lo menos posible la autonoma de la persona, favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona tutelada y, de esta manera, garantizar el respeto de los derechos de la persona protegida.

El o los apoyos que se designen no tienen por misin sustituir la voluntad del sujeto, sino todo lo contrario; promueven la libertad, la autonoma, la comunicacin, la comprensin y la manifestacin de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos12.

Ahora bien, se considerar una persona incapaz de ejercicio absoluta cuando: a) se encuentre imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y b) el sistema de apoyos cualquiera que fuere resulte ineficaz. En este supuesto, el juez deber designarle un curador para que represente al incapaz, siendo de aplicacin los arts. 138 a 140 (curatela).

11 Art. 32 del CCCN. 12 Art. 43 del CCCN.

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Es dable sealar que, si no se dieran estos requisitos esenciales, corresponder una sentencia de capacidad restringida y no una declaracin de incapacidad absoluta.

Procedimiento para su declaracin

Medios de proteccin: nocin y enunciacin. Legitimados.

Tal como hemos sealado anteriormente, los medios de proteccin de la persona que padece de alguna discapacidad, son: a) la declaracin de capacidad restringida; b) la incapacidad, cuando la persona padece una incapacidad absoluta, es decir que no puede accionar con el medio que la circunda y los medios de apoyo son ineficaces y c) como veremos ms adelante, la declaracin de inhabilitacin en el caso del prdigo.

Ahora bien, la declaracin de incapacidad, sea sta absoluta o restringida a determinados actos, no procede de oficio, sino que es necesario que las personas legitimadas a tal fin lo soliciten.

El artculo 33 del Cdigo Civil y Comercial establece quines son las personas legitimadas y, en primer lugar, autoriza al propio interesado a iniciar la accin. De ser ste quien lo solicite, deber presentarse con abogado; de no hacerlo, se le deber nombrar un asesor que lo represente.

Tambin se encuentra legitimado el cnyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado, es decir, la unin basada en relaciones afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida comn, sean del mismo o diferente sexo (art. 509).

Asimismo, estn legitimados los parientes dentro del cuarto grado, sea que se trate de un parentesco por naturaleza, por mtodos de reproduccin humana asistida o por adopcin, en lnea recta o colateral y, si fueran por afinidad, slo hasta el segundo grado.

Finalmente, se prev que puede iniciar la accin el Ministerio Pblico.

Se sostiene que la enumeracin que realiza el mencionado artculo es taxativa de las personas que se hallan facultadas para peticionar la declaracin de incapacidad. Sin embargo, en caso de tratarse de personas que no estn legitimadas para iniciar la accin, podrn hacer una presentacin ante el Ministerio Pblico, a fin de que evale la posibilidad de iniciar el proceso. (Rivera y Medina, 2014, p. 157).

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Entrevista personal. Importancia

El conocimiento personal del juez con el interesado debe ser obligatorio y no facultativo. Es por ello que la entrevista personal prevista en el art. 35 del CCCN no ser una facultad sino un deber indelegable en cabeza del juez, quien deber asegurarla en cada proceso y previo a dictar cualquier resolucin, salvo las medidas cautelares que puede ordenar en caso de urgencia para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona (art. 34).

En la audiencia, debern concurrir el interesado, el Ministerio Pblico y al menos un letrado que ejerza la defensa tcnica de la persona.

Esta entrevista es de fundamental importancia, ya que el juez tomar contacto personal con el padeciente para garantizarle el goce o ejercicio en igualdad de condiciones con los dems y para darle un trato ms personalizado y humanitario, as como la garanta de acceso directo al rgano de decisin.

Intervencin del interesado. Competencia

La persona en cuyo inters se lleva adelante el proceso es parte y, como tal, puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.

As, la persona podr comparecer con un abogado particular y, en caso de no hacerlo, necesariamente se le deber designar un defensor que ejerza su defensa tcnica desde el inicio del proceso.

En relacin a la prueba que puede acercar al proceso, rige el principio de amplitud probatoria, pudiendo aportar todos los elementos que hagan a su defensa. Por ejemplo, podr proponer el nombramiento de un perito mdico que acte juntamente con los designados de oficio como medida que hace a la defensa de su capacidad.

Por otro lado, el art. 36 contiene una norma de competencia procesal y establece que el juez competente para entender en la causa es el correspondiente al del domicilio de la persona o el de su lugar de internacin.

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Valor del dictamen del equipo interdisciplinario

Previo al dictado de la sentencia es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario. Este dictamen es una prueba necesaria pues, sin su realizacin, no podr arribarse luego al dictado de una sentencia vlida.

Los equipos interdisciplinarios para realizar la evaluacin incluyen las reas de psicologa, psiquiatra, trabajo social, enfermera, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes (Rivera y Medina, 2014, p. 164).

El dictamen deber ser valorado por el juez junto con los otros elementos trados al proceso, quedando a cargo del juzgador la consideracin de la incapacidad en la medida en que sta impida al sujeto dirigir su persona o administrar sus bienes.

Sentencia. Alcances

Luego de la valoracin del dictamen interdisciplinario, el juez debe resolver con relacin al ejercicio de la capacidad jurdica, considerando especialmente la voluntad, deseos y preferencias de la persona, y procurando que la afectacin de la autonoma personal sea la menor posible.

De tal modo, la sentencia puede: a) desestimar la accin; b) restringir la capacidad del sujeto y c) declarar la incapacidad.

La sentencia que limite o restrinja la capacidad debe sealar los actos y funciones que la persona no puede realizar por s misma y, a fin de que tome las decisiones pertinentes, le designar los apoyos que considere necesarios e indicar la modalidad de actuacin, es decir, si la funcin debe ser cumplida por dos o ms personas, si la actuacin debe ser conjunta o indistinta, o si la validez de los actos jurdicos requieren del asentimiento otorgado por el apoyo.

Asimismo, la sentencia que disponga la incapacidad deber indicar los curadores que se designan (puede ser una o ms personas), permitiendo que la persona capaz pueda designar quin ejercer su curatela, ya sea mediante una directiva anticipada (art. 60), ya sea descubriendo su verdadera voluntad por alguna manifestacin (art. 43). En una palabra, la sentencia que limite la capacidad, ya sea en forma total o parcial, es un verdadero estatuto de cmo debe actuar la persona del incapaz.

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Registracin de la sentencia

La sentencia que restrinja la capacidad y los sistemas de apoyo que se designen deben ser inscriptos en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, debiendo dejar constancia marginal en la partida de nacimiento de la persona. Este rgimen, lo que pretende es dar publicidad de la sentencia y, a su vez, resguardar los derechos de terceros que contraten con la persona a la que se le ha restringido su capacidad jurdica.

Una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto, o bien modificadas por una nueva sentencia dictada, se deber ordenar la inmediata cancelacin o inscripcin registral, respectivamente.

Revisin

La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del interesado.

Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisin de los trminos de la sentencia en un plazo no mayor a tres aos, a partir de la realizacin de nuevas evaluaciones interdisciplinarias y tras haber entrevistado nuevamente en forma personal al interesado; de lo que se desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de que ello no ocurra, ser el Ministerio Pblico quien deber instar a que se lleve a cabo la revisin.

El plazo de los tres aos es un plazo mximo; es posible instar su revisin con anterioridad si las circunstancias del caso as lo aconsejan.

Cese de la incapacidad

El cese de la incapacidad o de la restriccin a la capacidad debe decretarse por el juez que la declar, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.

El juez competente para declarar el cese de las restricciones ser el mismo que en su momento las haba impuesto.

El juez, ante la solicitud de los legitimados quienes podrn promover un nuevo procedimiento para determinar el cese de las restricciones a travs del dictado de una nueva sentencia, podr disponer el cese total de las restricciones, o bien, que ste sea slo sea parcial, en cuyo caso se podr ampliar la nmina de actos y funciones que la persona podr realizar por s misma o con asistencia de los apoyos.

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En efecto, cuando la sentencia haya sido de incapacidad, en el marco del procedimiento para el cese se podr dictar una nueva sentencia: a) que resuelva el cese total y definitivo de la incapacidad; b) que confirme la situacin actual; o c) que convierte la incapacidad en capacidad restringida, debiendo especificar las restricciones y nombrando el o los apoyos necesarios.

En cambio, cuando la sentencia haya sido de capacidad restringida , la nueva sentencia podr: a) resolver el cese total de las restricciones; b) ampliar o disminuir la nmina de actos que la persona podr realizar por s sola y si requiere de nuevos apoyos; c) mantener la situacin actual sin modificaciones. (Rivera y Medina, 2014).

De acuerdo a lo dicho anteriormente, sea la sentencia que se dicte deber inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para la debida oponibilidad a terceros.

Internacin de personas Rgimen legal

En primer lugar, es necesario establecer qu se entiende por internacin. sta refiere a aquella situacin en que la persona pasa las veinticuatro horas del da en el establecimiento, siendo irrelevante si ste es cerrado o de puertas abiertas, porque lo que importa es que la persona, reglamentariamente, est bajo control de sus autoridades el da y la noche enteros. No entran, en cambio, dentro de la normativa legal, las otras formas de alojamiento que, como el hospital de da o el de noche, no son verdaderas internaciones. (Rivera y Medina, 2014, p. 172).

Por su parte, la Ley de Salud Mental (Ley 26.657), en su art. 14, prev:

La internacin es considerada como un recurso teraputico de carcter restrictivo, y slo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios teraputicos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social. Debe promoverse el mantenimiento de vnculos, contactos y comunicacin de las personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social, salvo en aquellas excepciones que por razones teraputicas debidamente fundadas establezca el equipo de salud interviniente.13

13 Art. 14 de la ley 26.557, de salud mental.

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El rgimen de internaciones est regulado en los arts. 41 y 42 del Cdigo Civil y Comercial, pero esta regulacin es sumamente escueta, pues no pretende agotar el tema sino simplemente establecer un piso mnimo que se deber cumplir para ciertos supuestos que, asimismo, tampoco agotan todos los escenarios posibles en materia de internaciones de personas. Este rgimen es complementario al de la legislacin especial, Ley de Salud Mental (26.657) y su Decreto Reglamentario (Decreto N 603/13).

La Ley de Salud Mental prev en los arts. 18 y 20 dos tipos de internaciones: la voluntaria y la involuntaria.

La internacin ser voluntaria cuando la persona mayor de edad y con capacidad jurdica a tal fin haya dado el consentimiento libre e informado, expresado en forma positiva y por escrito, debiendo mantenerse la internacin durante todo el tiempo. Asimismo, el art. 18 prev que la persona, en cualquier momento, podr disponer por s misma el abandono de la internacin.

Por el contrario, la internacin ser involuntaria en caso que la persona se oponga a la internacin o no preste el consentimiento por no poder hacerlo, ya sea porque no sea mayor de edad o porque no tenga capacidad jurdica por ser incapaz absoluto o por tener la capacidad restringida.

El art. 20 prev que la internacin involuntaria es considerada un recurso teraputico de carcter excepcional, que slo puede ser dispuesta cuando existe riesgo cierto e inminente de un dao de entidad para la persona o para terceros, el que debe estar determinado por un equipo interdisciplinario conformado, al menos, por dos profesionales de distintas disciplinas, uno de los cuales debe ser mdico psiclogo o mdico psiquiatra. Adems, slo podr llevarse a cabo siempre que no exista otra alternativa eficaz para el tratamiento y menos restrictiva de la libertad.

El art. 41 del CCCN contempla los supuestos de internaciones que no hayan sido consentidas expresamente, es decir las involuntarias, ya sea porque la persona no tenga capacidad o porque la tenga restringida, o porque no tenga la edad suficiente, o porque se haya opuesto a la internacin, o porque el consentimiento otorgado fue revocado. El precepto establece bajo qu requisitos debe proceder la internacin.

Caracteres. Requisitos

En primer lugar, es dable sealar que la internacin de personas debe ser excepcional y slo debe ocurrir siempre que no haya otro medio de apoyo eficaz u otra alternativa eficaz para su tratamiento.

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De conformidad a las reglas generales previstas en materia de restricciones a la capacidad (art. 32), aun cuando la persona est internada en un establecimiento asistencial, debe partirse de la presuncin de la capacidad de ejercicio de la persona. Adems, esta medida debe ser excepcional y siempre en beneficio de la persona, debiendo priorizarse las alternativas teraputicas menos restrictivas de los derechos y las libertades de la persona.

Asimismo, se prev que todas las medidas que se adopten en relacin a la restriccin de la capacidad jurdica debern estar sustentadas en evaluaciones interdisciplinarias, en las que intervendrn psiclogos, psiquiatras, asistentes, trabajadores sociales, entre otros.

Tal como hemos sealado anteriormente, el art. 41 del cdigo de fondo prev los recaudos que deben cumplimentarse para el supuesto de una internacin involuntaria. Estos son:

d) debe estar fundada en una evaluacin de un equipo interdisciplinario que seale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de la libertad de la persona;

e) slo procede ante el riesgo cierto e inminente de un dao de entidad para la persona protegida o para terceros;

f) es considerada un recurso teraputico de carcter restrictivo y por el tiempo ms breve posible y debe estar supervisada peridicamente;

g) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediata y el derecho de defensa mediante asistencia jurdica;

h) la sentencia que aprueba la internacin debe especificar su finalidad, duracin y periodicidad de la revisin.14

Por ltimo, la norma establece que toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones15.

Desde otro costado, para el supuesto en que la persona se encuentre en una situacin de riesgo para s o para terceros y no pueda o no quiera concurrir a un establecimiento de salud, resulta de aplicacin el art. 42 del cdigo nico. De tal modo, la autoridad pblica concepto que comprende a cualquier funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, como ser las fuerzas policiales y de seguridad, funcionarios de la salud, jueces, entre otros podr disponer el

14 Art. 42 del CCCN. 15 Art. 42 del CCCN.

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traslado de la persona a un centro de salud, para lo cual contar con el auxilio de las fuerzas de seguridad y de los servicios pblicos de la salud. Cabe aclarar que este traslado es a los fines de que la persona sea evaluada por un equipo interdisciplinario, debiendo determinarse si corresponde la internacin o no.

Sistemas de apoyo al ejercicio de la

capacidad Nocin. Funcin La ley 26.378, que aprob la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, mediante resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas del mes de diciembre de 2006, prev en su artculo 12:

Igual reconocimiento como persona ante la ley: 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica. 2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica: 4. Los Estados Partes asegurarn que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos.16

El texto de la Convencin fue pensado para reemplazar el anterior modelo de sustitucin de voluntad del "incapaz" por la recuperacin, por parte de las personas con discapacidad, del poder de decisin sobre sus propias personas y bienes, buscando medidas de proteccin destinadas a proporcionar los apoyos necesarios para colocar a estas personas en un plano de igualdad con los dems.

Este nuevo modelo reformula la figura del curador, quien ya no reemplaza al representado, sino que debe apoyarlo en el ejercicio de sus derechos. Por su

16 Art. 12 de la Ley 26.378, que aprueba la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006.

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parte, el art. 43 del Cdigo Civil y Comercial define como sistema de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurdica

cualquier medida de carcter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurdicos en general. Las medidas de apoyo tienen como funcin la de promover la autonoma y facilitar la comunicacin, la comprensin y la manifestacin de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer la designacin de una o ms personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designacin y procurar la proteccin de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses e influencias indebidas. La resolucin debe establecer la condicin y calidad de las medidas y, de ser necesario, ser inscripta en Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.17

Los apoyos que se designen pueden ser de los ms variados, pueden consistir en apoyos teraputicos, de intrpretes, de un curador, de asistencia tecnolgica, entre otros, es decir cualquier medida de proteccin destinada a colocar a la persona con discapacidad en pie de igualdad con los dems.

De la lectura del mencionado artculo se advierte que el apoyo deber garantizar la bsqueda de la voluntad de la persona, lo que ella hubiera querido, quiere o podra querer, valorando todas las herramientas y referencias posibles sin limitacin. Si esta voluntad no fuere expresa, deber tratar de reconstruirse a travs de distintos elementos constitutivos de la persona.

Designacin

La designacin de los apoyos ser efectuada por el juez, quien valorar la propuesta de la persona interesada si la hubiere o designar los apoyos que estime necesarios para garantizar el respeto a los derechos de la persona discapacitada, debiendo evitar conflicto de intereses e influencias indebidas.

Esta designacin podr recaer en una o ms personas que cumplan la funcin de apoyo para la toma de decisiones en la vida cotidiana de la persona, debiendo adoptarse las debidas salvaguardias, como ser las garantas de procedimiento, derecho a ser odo, a contar con asistencia letrada, a que su sentencia sea

17 Art. 43 del CCCN.

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revisada al menos cada tres aos, a que se realicen exmenes peridicos, entre otras.

Inscripcin

Cuando la actuacin de los apoyos sea requisito para la validez de determinados actos a celebrarse, de acuerdo a la modalidad prevista por el juez en la sentencia, estos debern inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a los fines de resguardar los derechos de terceros que contraten con la persona a la que se le ha restringido su capacidad jurdica, pues sern nulos los actos de la persona incapaz o con capacidad restringida que contraren lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripcin en el Registro.

Inhabilitados

Nocin. Presupuestos fcticos

De conformidad al art. 48 del Cdigo Civil y Comercial, podrn ser inhabilitados los prdigos, es decir aquellos a quienes, por la mala gestin de sus bienes, en el sentido de dilapidar, malgastar, expongan el patrimonio familiar a que se vea menoscabado.

El mencionado artculo define a la persona del prdigo como aqulla que padece una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que, en relacin a su edad y medio social, implica desventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral.

Lo que la ley pretende es justamente proteger al grupo familiar es decir a las personas del cnyuge, conviviente, hijos menores de edad o con discapacidad de la prdida del patrimonio, legitimando a promover la inhabilitacin al cnyuge, conviviente, ascendientes y descendientes.

En definitiva, para que proceda la inhabilitacin se requiere: personas a quienes proteger y prodigalidad en la gestin del patrimonio por parte de la persona que se pretende inhabilitar.

Procedimiento de la declaracin

Tal como hemos sealado anteriormente, los legitimados a solicitar la declaracin de inhabilitacin son el cnyuge, conviviente, ascendientes y descendientes, sin establecer la norma distincin de grados ni edad, por lo que

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debe interpretarse que, cualquiera fuere la edad o el grado, podrn iniciar la accin.

Debern iniciar la accin ante el juez del domicilio de la persona que se pretende inhabilitar y acompaar los elementos probatorios. Si bien no est prevista la evaluacin interdisciplinaria dentro del proceso, podra realizarse por interpretacin analgica con lo normado en el art. 50, donde s se exige en el marco del proceso para disponer el cese de la inhabilitacin.

Por ltimo, es dable poner de resalto que deben aplicarse supletoriamente las normas previstas sobre incapacidad o capacidad restringida en la medida en que no sean incompatibles.

Efectos de la declaracin

Declarada la inhabilitacin, se restringe la capacidad jurdica de la persona, quien ya no podr ejercer libremente determinados actos por s misma. As, no podr ejercer actos de disposicin entre vivos, s los de ltima voluntad, y para aqullos requerir contar con un apoyo que lo asista. Adems de estos actos, el apoyo deber asistir al inhabilitado en todos aquellos actos que hayan sido indicados por el juez en su sentencia de inhabilitacin.

La figura del apoyo es necesaria a fin de evitar que el inhabilitado realice actos de otorgamiento que puedan perjudicar la integridad del patrimonio y perjudicar as a las personas del cnyuge, conviviente e hijos menores o con discapacidad.

El juez, en la sentencia, deber establecer las condiciones de validez de los actos y la modalidad de actuacin del apoyo, debiendo inscribirse esta sentencia en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas a fin de resguardar a los terceros que contratan con la persona del inhabilitado.

Cese de la inhabilitacin

El mismo juez que declar la inhabilitacin ser el encargado de decretar el cese, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.

La sentencia que se dicte podr, por un lado, ordenar el cese total de la inhabilitacin, recuperando la plena capacidad jurdica la persona del inhabilitado, podr disponer ampliar la nmina de actos que la persona puede realizar por s o con apoyo, o bien mantener las restricciones que se haban impuesto sin modificaciones.

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Todo ello depender fundamentalmente de lo que aconseje el examen de facultativos, el que, si bien no ser vinculante para el juez, tendr fundamental importancia.

La representacin y asistencia de los

incapaces

La representacin necesaria. Definicin

El artculo 100 del Cdigo Civil y Comercial establece que las personas incapaces ejercen, por medio de sus representantes, los derechos que no pueden ejercer por s.

Recordamos que estos incapaces a los que refiere el precepto son nica y exclusivamente los incapaces de obrar o de hecho, quienes no podrn obrar por s mismos, pero s a travs del instituto de la representacin.

La representacin legal o necesaria es el medio ms eficaz para subsanar los impedimentos derivados de la incapacidad de obrar, y tiene lugar siempre que el representante investido de suficiente poder o facultad acta en nombre y por cuenta de otro el representado sobre el cual recaen los efectos jurdicos del acto celebrado.

La relacin entre representante y representado puede provenir de la ley que es la representacin legal o necesaria o de la voluntad del representado, en cuyo caso es representacin voluntaria.

La representacin que veremos es necesaria, pues no puede faltar, es legal, pues se impone con prescindencia de la voluntad del representado y es conjunta, pues se complementa con la actuacin del Ministerio Pblico.

Responsabilidad parental. Tutela. Curatela. Rgimen

legal.

El artculo 101 del cdigo unificado nos dice quines son los representantes legales de los incapaces y comprende tres instituciones: la responsabilidad parental, la tutela y la curatela.

Son representantes:

a) Los padres de las personas por nacer;

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b) Los padres de las personas menores de edad no emancipadas;

c) El tutor o los tutores que se designen, en caso de falta de padres, o si ambos son incapaces o privados de la responsabilidad parental o suspendidos en su ejercicio;

d) El o los apoyos designados de las personas con capacidad restringida cuando, conforme la sentencia, estos tengan representacin para determinados actos;

e) El curador de las personas incapaces en los trminos del art. 32 del cdigo unificado.

Nocin de asistencia.

La responsabilidad parental, segn el art. 638 del Cdigo Civil y Comercial, es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su proteccin, desarrollo y formacin integral, mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.18

Los principios que rigen la responsabilidad parental son: el inters superior del nio, la autonoma progresiva del hijo y el derecho del nio a ser odo y a que a su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez.

El ejercicio de la responsabilidad parental le corresponde:

a) En caso de convivencia con ambos progenitores, a stos. Se presume que los actos realizados con la conformidad de uno, cuentan con la conformidad del otro, salvo los supuestos que prev el art. 645 que son los actos que requieren del consentimiento de ambos progenitores o que medie expresa oposicin;

b) En caso de no convivencia, divorcio o nulidad del matrimonio, a ambos progenitores. En estos casos, mediante sentencia judicial, se puede establecer que el ejercicio le corresponda a uno de ellos, o bien distintas modalidades;

c) En caso de muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la responsabilidad parental o suspensin del ejercicio de un progenitor, al otro;

d) En caso de hijo extramatrimonial con slo un vnculo filial, al nico progenitor;

18 Art. 638 del CCCN.

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e) En caso de hijo extramatrimonial con doble vnculo filiar, los progenitores de comn acuerdo pueden decidir el ejercicio conjunto o bienes el juez establecer las modalidades.

La tutela es la institucin jurdica y social por la que se va a proteger a la persona y a los bienes de los nios, nias y adolescentes en tanto sujetos de derechos, ante el fallecimiento de los progenitores o cuando estos hayan sido privados o suspendidos de la responsabilidad parental.

La tutela puede ser unipersonal o conjunta, es decir, puede ser ejercida por una o ms personas conforme el inters superior del nio, debiendo establecerse en cada caso en concreto. Asimismo, es dable sealar que el cargo de tutor es intransmisible y de carcter personal.

Este instituto se encuentra regulado en los arts. 104 a 137 del cdigo nico.

Por su parte, la curatela consiste en el instituto por el que se protege a un sujeto mayor de edad incapaz, donde est en juego no solamente la imposibilidad de dirigir la marcha de los negocios propios, sino tambin la integridad de su persona.

La funcin del curador es de carcter personal y se orienta al cuidado especfico de la persona, a la recuperacin de su salud fin primordial y a la proteccin de sus bienes.

As como en la tutela, el ejercicio de la curatela puede ser conjunto o compartido, pudiendo designarse curadores a quienes la persona capaz haya designado mediante una directiva anticipada, o bien, a quienes los padres designen. A falta de previsiones, el juez podr nombrar curador al cnyuge, conviviente, hijos, padres o hermanos de la persona a proteger, segn quien tenga mayor aptitud, valorando la idoneidad moral y econmica.

Este instituto se encuentra regulado en los arts. 138 a 140 del Cdigo Civil y Comercial.

Todas estas instituciones terminan cuando la incapacidad cesa; en el caso de que se pruebe que los representantes les ocasionaron daos a sus representados o que sus intereses se encuentren contrapuestos, pueden ser suplidos por otras personas.

Actuacin del ministerio pblico

Tal como venimos estudiando, hemos dicho que la persona con capacidad restringida y los inhabilitados son asistidos por los apoyos designados por el juez en la sentencia.

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As, la nocin de asistencia debe entenderse como la figura de apoyo destinada a promover la autonoma, favorecer las decisiones que respondan a las preferencias e inters de la persona protegida y asegurar los derechos y garantas de la persona.

De este modo, el apoyo designado no va a reemplazar la voluntad del sujeto, sino que justamente lo va a asistir en la toma de decisiones y va a colaborar para que la persona con discapacidad pueda desenvolverse en el contexto social en condiciones de igualdad en relacin a todos los dems y lograr su inclusin.

El artculo 103 del Cdigo Civil y Comercial regula la actuacin del ministerio pblico.

As, establece que esta actuacin puede ser judicial complementaria o principal, o extrajudicial.

Es complementaria en todos los casos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida. La falta de intervencin de este rgano causa la nulidad relativa del acto.

Ahora bien, es principal: cuando los derechos de los representados estn comprometidos y existe inaccin de los representantes; cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes de los representantes; cuando las personas menores de edad o con capacidad restringida carecen de representante legal y es necesario proveer la representacin.

Y, en el mbito extrajudicial, el Ministerio Pblico acta ante la ausencia, carencia o inaccin de los representantes legales, cuando estn comprometidos los derechos sociales, econmicos y culturales.

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Persona Jurdica

Persona jurdica

Nocin

El artculo 141 del Cdigo Civil y Comercial precisa el concepto de persona jurdica. Dispone que Son personas jurdicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurdico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creacin.19

As, puede conceptualizarse a la persona jurdica como categora normativa conformada por una colectividad de individuos o un conjunto de intereses humanos considerados intelectivamente como un solo ser con individualidad, o como un centro de imputacin con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, y determinar las consecuencias de las diversas concepciones en el mbito jurdico (Tagle, 2002).

Segn Buteler Cceres (2000), las personas de existencia ideal son abstracciones que se originan en la realidad social y representan la posibilidad de los hombres de unir sus esfuerzos en pos de un fin comn; por ello, estos entes se encuentran provistos de personalidad jurdica y estn dotados de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Importancia actual

La realidad social muestra que el hombre no se relaciona con sus semejantes slo en forma individual, sino que forma parte de agrupaciones concretas de todo tipo, aunando esfuerzos para obtener finalidades compartidas, cuyas actividades benefician no slo a los partcipes del grupo, sino tambin a la sociedad en general.

As, estas agrupaciones o instituciones en las que se administra un patrimonio en beneficio de terceros han ido adquiriendo, con el devenir del tiempo, una complejidad tal que ha determinado la necesidad de unificar ese complejo de relaciones jurdicas, admitiendo el hecho social subyacente de que la entidad se ha independizado de los integrantes del grupo para lograr el objetivo o finalidad comn a la que esas personas individuales han servido. Por otro lado, ciertos

19 Art. 141 del CCCN.

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emprendimientos no podran concretarse si no se reconociera la existencia del grupo como sujeto de relaciones jurdicas, con independencia de los miembros que lo componen.

De este modo, la personalidad jurdica es entonces el presupuesto de actuacin de los grupos humanos dentro de la sociedad, y su reconocimiento se presenta como una exigencia ineludible para posibilitar el pleno desarrollo de los individuos que integran una comunidad jurdicamente organizada. (Tagle, 2002).

Naturaleza jurdica

Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de descifrar la naturaleza jurdica de estos entes de existencia ideal; al respecto de las teoras existen distintas maneras de agruparlas.

Buteler Cceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:

a. La teora de la ficcin: elaborada por Savigny, parte de la proposicin de que el derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral, por lo tanto, la nica persona que lo puede detentar es la real, la persona fsica. Pero la realidad demuestra la necesidad de los hombres de actuar conjuntamente y administrar bienes durante esa actuacin, por lo tanto slo pueden lograrlo a travs de la creacin de un ente artificial, producto de la ficcin, al que denomina sujeto del derecho de bienes; sin embargo, este sujeto no tiene voluntad propia, por eso actan por el mismo las personas fsicas que lo representan.

b. Las teoras negatorias de la personalidad jurdica: estas teoras parten de la base de que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no logran crear un sujeto distinto, por lo tanto ese sujeto no existe; la base para lograr la proteccin de la ley es slo que estos grupos persiguen fines de acuerdo a la solidaridad social. Entre estas teoras se encuentran las de los patrimonios de afectacin y la de la propiedad colectiva.

c. Las teoras realistas: stas reconocen que el sujeto creado por sus miembros conforma un ente diferente. Estas teoras a su vez presentan diferentes posturas:

i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona jurdica es un verdadero ente semejante al organismo de las personas fsicas, se basa en una fantasa que asimila biolgicamente y orgnicamente a las personas fsicas y jurdicas. Este grupo a su vez tienen un subgrupo:

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ii). La teora del rgano: este es un concepto que se toma en la actualidad y reemplaza el concepto de la representacin de la persona jurdica por el del rgano de voluntad de la misma

iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas jurdicas poseen un inters distinto al de los miembros que las componen, entonces este ente representa la configuracin jurdico legal de ese inters

iv). La teora de la institucin: de Hauriou, quien sostiene que la persona jurdica es una institucin, es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurdicamente en un medio social; para la realizacin de esta idea, se organiza un poder que le procura los rganos necesarios. Por otra parte, entre los miembros del grupo social interesado en la realizacin de la idea, se producen manifestaciones de comunin dirigidas por rganos de poder y reglamentadas por procedimientos. El elemento ms importante de toda institucin corporativa es la idea de la obra a realizar. Todo cuerpo constituido lo es por la realizacin de una obra o de una empresa. La idea de la empresa es el objeto de la empresa, porque la empresa tiene por objeto realizar la idea. El segundo elemento de toda institucin corporativa es un poder de gobierno organizado para la realizacin de la idea de la empresa, y que est a su servicio. Y el tercer elemento de la institucin corporativa, para Hauriou, es la "manifestacin de comunin" de los miembros del cuerpo y tambin de los rganos de gobierno, tanto en la idea de la obra a realizar como en los medios a emplear.

Buteler Cceres adhiere a la concepcin realista, destacando que la persona jurdica es una realidad, pero es tan slo realidad-idea, realidad que vive en el mundo del pensamiento jurdico.

Comienzo de la existencia

La regla general, de acuerdo al art. 142 del cdigo unificado, es que la existencia de la persona jurdica privada comienza siempre desde su constitucin, siendo la autorizacin legal para funcionar la excepcin a dicha regla.

De este modo, para que se reconozca la existencia del ente ideal, es necesario que el contrato constitutivo se inscriba en el Registro de Personas Jurdicas; a partir de all, los actos realizados se tendrn como realizados por la sociedad.

El art. 169 del Cdigo Civil y Comercial dispone que el acto constitutivo de la asociacin civil debe ser otorgado por instrumento pblico e inscripto en el registro correspondiente una vez otorgada la autorizacin estatal para funcionar. Hasta la inscripcin, se aplican las normas de la simple asociacin.

Por su parte, el art. 187 del mismo cuerpo legal establece que la simple asociacin se debe constituir por instrumento pblico o por instrumento privado con firma certificada por escribano pblico. Al nombre debe agregrsele,

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antepuesto o pospuesto, el aditamento simple asociacin o asociacin simple.

Y el art. 195 estatuye que el acto constitutivo de la fundacin debe ser suscripto por el o los fundadores o apoderado con poder especial, si se lo hace por acto entre vivos, o por el autorizado por el juez del sucesorio, si es por disposicin de ltima voluntad. El instrumento debe ser presentado ante la autoridad de contralor para su aprobacin.

En consecuencia, frente a los diferentes tipos de personas jurdicas privadas que contempla el cdigo, la forma de constitucin de dichas personas depender en cada caso del tipo de que se trate.

Concepcin de la personalidad de las personas jurdicas

Tal como hemos sealado, cuando hablamos de persona jurdica hacemos referencia a un ente ideal distinto de los socios que lo componen. Este ente cuenta con capacidad jurdica plena para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creacin y, por ende, puede adquirir compromisos propios frente a los terceros y constituye un centro de imputacin distinto del patrimonio de los socios.

El principio de la personalidad diferenciada est consagrado explcitamente en el art. 143 del cdigo, que establece que la persona jurdica tiene una personalidad jurdica distinta de la de sus miembros y ellos no responden por las obligaciones contradas por la persona jurdica, salvo en los casos previstos en la ley.

As, se consagra el principio de separacin de patrimonios entre la persona jurdica y sus miembros, que es uno de los ejes rectores de la personalidad de las personas jurdicas. Este principio opera en relacin a los bienes de titularidad de la persona jurdica, que, por ende, no pertenecen a ninguno ni a todos sus miembros, y en relacin a las obligaciones, ya que ninguno de sus miembros, ni el conjunto de ellos, es responsable por stas.

Este principio slo se puede dejar de lado ante circunstancias excepcionales previstas en el Cdigo Civil y Comercial o en otras leyes especiales o generales, como la Ley 19.550 de Sociedades o la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras. (Rivera y Medina, 2014).

Inoponibilidad de la personalidad jurdica

Cuando el accionar de la persona jurdica est destinada a la consecucin de fines ajenos a la persona jurdica o constituya un recurso para violar la ley, el orden pblico y la buena fe, o para frustrar derechos de cualquier persona, procede la

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inoponibilidad de la persona jurdica, es decir que, en tales casos, la actuacin del ente se imputar directamente a los socios, asociados, miembros, controlantes directos e indirectos que la hicieron posible, quienes respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (art. 144 CCCN).

Es decir que la inoponibilidad de la personalidad jurdica opera en un doble sentido: a) la imputacin diferenciada, esto es, atribuye la actuacin al miembro del ente en su propia persona; b) la limitacin de la responsabilidad, debiendo responder el miembro ilimitada y solidariamente por los daos causados.

Clasificacin

Las personas jurdicas se clasifican en pblicas y privadas.

La distincin de las personas jurdicas en pblicas y privadas tiene gran inters prctico. Lloveras de Resk (1995) entiende que son personas jurdicas pblicas aquellas que son titulares de poderes o prerrogativas pblicas. Mientras que son personas jurdicas privadas las que no los poseen, lo cual determina que las personas pblicas sean reguladas principalmente por el derecho pblico, y que las personas jurdicas privadas lo sean por el derecho privado respectivo, sobre todo en orden a su creacin, organizacin y funcionamiento (Lloveras de Resk, 1995, p. 302). Esta afirmacin no importa desconocer que las personas jurdicas pblicas pueden desarrollar parte de su actividad en el mbito del derecho privado y las personas jurdicas privadas pueden hacerlo en el campo del derecho pblico, con lo cual cada una de estas personas se regir por la rama del derecho que corresponda a esa actividad.

Fuente: elaboracin propia

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Personas jurdicas pblicas

Definicin. Caracteres

La persona jurdica pblica es aqulla cuya existencia y funcionamiento dependen del derecho pblico, aunque parte de su actividad est regulada por el derecho privado. As, para determinar el carcter pblico de un ente es necesario: 1) la obligacin de la persona jurdica hacia el Estado de cumplir sus fines propios; 2) el control estatal de la gestin de la entidad; 3) el ejercicio de potestades de imperio.

La inclusin de las personas jurdicas pblicas en el Cdigo Civil y Comercial se hace con un fin meramente descriptivo, ya que la personalidad de estas entidades resulta de las respectivas disposiciones de derecho pblico.

Clases

El artculo 146 del Cdigo Civil y Comercial dispone:

Personas jurdicas pblicas. Son personas jurdicas pblicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autrquicas y las dems organizaciones constituidas en la Repblica a las que el ordenamiento jurdico atribuya ese carcter; b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional pblico reconozca personalidad jurdica y toda otra persona jurdica constituida en el extranjero cuyo carcter pblico resulte de su derecho aplicable; c) la Iglesia Catlica.20

Cuando el artculo, en el inciso a, refiere a las dems organizaciones constituidas en la Repblica a las que el ordenamiento jurdico atribuye ese carcter, debe entenderse que abarca los entes pblicos no estatales, como lo son los sindicatos, las obras sociales sindicales, las empresas del Estado, los partidos polticos, entre otras entidades.

En el inciso b del artculo 146, se clasifican los estados extranjeros, las organizaciones que tengan su personera jurdica reconocida por el derecho

20 Art. 146 del CCCN.

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internacional pblico y toda otra persona jurdica constituida en el extranjero cuyo carcter pblico resulte de su derecho aplicable. La alusin a los estados extranjeros debe entenderse comprensiva de los estados provincial y municipal, organizaciones internacionales, supranacionales o regionales, como la Organizacin de las Naciones Unidas, Organizacin de Estados Americanos, la Cruz Roja Internacional, la Organizacin Mundial de la Salud.

Finalmente, en el inciso c, se coloca a la Iglesia Catlica, debiendo entenderse que se trata de la religin Catlica Apostlica Romana, cuya personera est expresamente reconocida en la Constitucin Nacional.

Por ltimo, es dable aclarar que esta enumeracin no es taxativa.

Ley aplicable

Las personas jurdicas pblicas nacen en virtud de una norma jurdica, constitucional o legal, que las crea. Las personas jurdicas pblicas comprenden al Estado Nacional, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, las provincias y los municipios que tienen su origen en la Constitucin Nacional.

De tal modo, todas las cuestiones relacionadas con su reconocimiento, nacimiento, capacidad, organizacin y existencia se deben regir por la norma de origen y por aqullas que la complementen o se dicten por delegacin.

Como consecuencia del distinto rgimen jurdico a que se hallan sometidas, las personas jurdicas pblicas se encuentran sujetas en principio a las leyes de derecho pblico, las que establecen a su favor prerrogativas o potestades de carcter pblico, sujetndolas a normas de procedimiento y proceso especial y estableciendo una fiscalizacin estatal directa o indirecta sobre la actividad del ente.

En una palabra, las personas jurdicas pblicas se rigen por las leyes y ordenamientos de su constitucin (art. 147).

Personas jurdicas privadas

Nocin. Caracteres

Las personas jurdicas privadas son aqullas que tienen reglamentada su existencia y actividades por el derecho privado aunque dependan de una autorizacin especial para funcionar. Es decir que, dentro de las personas jurdicas privadas, tendremos aquellas que requieren autorizacin para funcionar, como es el caso de las asociaciones civiles o las fundaciones, y las que

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no, como por ejemplo las sociedades comerciales, el consorcio de propietarios, entre otros.

Enunciacin El artculo 148 enuncia a las personas jurdicas de carcter privado.

Personas jurdicas privadas. Son personas jurdicas privadas: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; i) toda otra contemplada en disposiciones de este Cdigo o en otras leyes y cuyo carcter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.21

Tal como hemos sealado en relacin a las personas jurdicas pblicas, la enumeracin que realiza este artculo es meramente enunciativa.

En relacin al inciso a, cabe puntualizar que el anexo 2, punto 2.2 de la Ley 26.994 (ley que aprueba la reforma del Cdigo Civil y Comercial) sustituye el texto del art. 1 de la Ley 19.550 (Ley de Sociedades) por el siguiente: Habr sociedad si una o ms personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las prdidas. La sociedad unipersonal slo se podr constituir como sociedad annima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal22.

Conforme al concepto precedente, se admite la sociedad unipersonal, toda vez que establece que ella existe cuando una o ms personas comparecen a constituirla, siempre que ello sea conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, siempre que el tipo societario permita la constitucin por una sola persona, lo que no ocurrir en la prctica respecto de las sociedades colectivas, por subsistir la responsabilidad del socio nico, y es imposible en las de capital e

21 Art. 148 del CCCN. 22 Anexo II de la Ley 26994, de aprobacin de la reforma del CCCN.

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industria, en comandita simple o por acciones, ya que, por su naturaleza, deben contar con dos o ms socios. En los hechos, la sociedad unipersonal slo se podr constituir como sociedad annima y como sociedad de responsabilidad limitada.

Con respecto a las asociaciones civiles, las simples asociaciones y las fundaciones, veremos ms adelante.

En el inciso h se incluye como personas jurdicas privadas al Consorcio de propiedad horizontal, y en las disposiciones del Ttulo V del Libro cuarto, denominado Propiedad Horizontal, refiere su naturaleza jurdica y regula su funcionamiento.

Dentro de ese Ttulo, el artculo 2044 dispone que el conjunto de propietarios de las unidades funcionales constituye la persona jurdica consorcio, es decir que ste es un sujeto de derecho distinto de los copropietarios de las diversas unidades funcionales que lo componen.

Por otro lado, el artculo 149 del cdigo nico seala que la participacin del Estado en una persona jurdica privada no transforma la calidad de sta, la que sigue siendo privada sin importar el grado de participacin del Estado y sin perjuicio de que se prevea un rgimen especial en materia de derechos y obligaciones. Esta norma se aplica no slo a las sociedades, sino a todo tipo de personas jurdicas de carcter privado.

Ley aplicable

El artculo 150 del Cdigo Civil y Comercial dispone:

Leyes aplicables. Las personas jurdicas privadas que se constituyen en la Repblica, se rigen: a) por las normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Cdigo; b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia; c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Ttulo. Las personas jurdicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la ley general de sociedades.23

En este artculo se establece un orden jerrquico de aplicacin de las disposiciones establecidas para las personas jurdicas privadas, las cuales, en

23 Art. 150 del CCCN.

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principio, estn sometidas a las normas imperativas que establecen las leyes especiales.

En segundo lugar de prelacin y para el caso de existir una laguna de la ley, se ubican las disposiciones del acto constitutivo y los reglamentos internos de la persona jurdica, dando relevancia a la voluntad de las partes en el plano de aquellos derechos y facultades de libre disponibilidad.

Finalmente y para aquellas cuestiones no previstas en el estatuto ni el reglamento, se aplican las restantes normas de las leyes especiales que regulan el funcionamiento del ente y, en su defecto, las previstas en el Cdigo Civil y Comercial.

Este orden de prelacin resulta relevante pues, salvo las derogaciones expresas que se formulen, quedan subsistentes todas las reglamentaciones aplicables a las diversas personas jurdicas privadas contenidas en leyes especiales, con exclusin de las asociaciones civiles y las fundaciones, a las cuales se contempla al legislar en el cuerpo del propio Cdigo.

Asociaciones civiles

Definicin

Las asociaciones civiles son un tipo de personas jurdicas privadas (inc. b del art. 148) a travs de las cuales se puede realizar mltiples actividades.

A los fines de su constitucin, las asociaciones deben cumplir ciertos requisitos y formalidades, como ser: deben tener por principal objeto el bien comn, el inters general, es decir un espritu altruista. Este inters general debe interpretarse dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artsticas, literarias, sociales, polticas o tnicas que no vulneren los valores constitucionales24.

Otro de los presupuestos de las asociaciones civiles es que deben evitar el lucro, lo que las distingue de las sociedades comerciales. Esta ausencia de fin de lucro no significa que no puedan realizar actos dirigidos a obtener ganancias que sirvan para seguir cumpliendo con su finalidad especfica.

De tal modo, el artculo 168 del CCCN prev No puede perseguir el lucro como fin principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o terceros25, es

24 Art. 168 del CCCN. 25 Art. 168 del CCCN.

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decir, el fin de obtener rditos econmicos no debe ser el principal objetivo de la asociacin civil.

Requisitos de formacin

La forma instrumental para constituirse las asociaciones civiles es la escritura pblica, la que deber ser inscripta una vez que haya sido otorgada la autorizacin estatal para funcionar.

De esta manera, lo que dar nacimiento a la asociacin civil como tal es la inscripcin en el registro correspondiente; hasta tanto acaezca dicha inscripcin, sern aplicables las normas de la simple asociacin.

El contenido del acto constitutivo est precisado en el art. 170 del Cdigo, el que estatuye que debe contener la identificacin de los constituyentes, el nombre de la asociacin con el aditamento Asociacin Civil antepuesto o pospuesto, el objeto, domicilio social, el plazo de duracin, las causales de disolucin, las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la asociacin, el rgimen de administracin y representacin, entre otros recaudos que establece.

El precepto mencionado establece los requisitos mnimos e indispensables que deben consignarse en el acto de constitucin, pudiendo las partes libremente establecer cualquier otra cuestin que sea til para reglar y cumplir los fines de la asociacin, teniendo como nico lmite la no afectacin del orden pblico, la moral y las buenas costumbres.

Simples asociaciones

Las simples asociaciones tambin son personas jurdicas privadas (art. 148, inc. c), que no requieren autorizacin estatal alguna para funcionar.

La forma por la que se constituyen estos entes ideales puede ser por instrumento pblico o por instrumento privado con firma certificada por escribano pblico, debiendo consignarse el aditamento simple asociacin o asociacin civil.

Las simples asociaciones comienzan su existencia como personas jurdicas a partir de la fecha del acto constitutivo, es decir que, una vez otorgada la escritura pblica o el instrumento privado con firmas certificadas, estos sujetos de derechos gozan de personalidad jurdica.

Estn reguladas en los arts. 187 a 192 del Cdigo Civil y Comercial y se prev que, en cuanto a su constitucin, gobierno, administracin, socios, rgano de fiscalizacin y funcionamiento, se rigen por lo dispuesto para las asociaciones civiles, es decir r