OBLIGACIONESPARTE INTRODUCTORIA

1. Conceptos relevantes: 1.1 “Patrimonio”: las obligaciones forman parte del patrimonio de las personas. Su faz activa está constituida por derechos reales y personales o de crédito, ambos patrimoniales, es decir, avaluables en dinero . 1

Diferencias derechos reales y personales:1.1.1 Relación sujeto-objeto: la relación entre el objeto y los sujetos en el caso de los derechos personales es más bien indirecta (Art. 578 CC), ya que se da a través de la prestación entre deudor y acreedor (existe un vínculo jurídico entre personas, y no entre sujeto-objeto, existe un derecho a la cosa). No se tiene un poder directo de un titular sobre una cosa, como en el caso de los derechos reales (Art. 577 CC) . Esto 2

implica que en el primer caso la relación se de entre 3 elementos (acreedor, prestación y deudor), mientras que en el segundo entre solo 2 (titular y cosa).1.1.2 Eficacia: Por otro lado, el derecho real tiene una eficacia universal (erga omnes, puede hacerse valer contra cualquier persona) y su ejercicio normalmente es ilimitado y perpetuo. Por el contrario, el derecho personal es relativo (sólo puede exigirse del deudor, de quien ha contraído la obligación correlativa), limitado y transitorio.1.1.3 Naturaleza: Los derechos reales suelen tener naturaleza pública (algunos límites, expropiación, reserva legal) o privada, y normalmente tienen naturaleza de orden público y no son disponibles para los particulares (se encuentran enumerados por ley). En cambio, en materia de derechos personales, rige el principio de autonomía de la voluntad, por lo que las partes pueden crearlos libremente, mientras el ordenamiento no lo prohíba.1.1.4 Origen: Los derechos reales exigen, para originarse, título y modo de adquirir el dominio. Los derechos personales, por su parte, sólo se adquieren a través del título.

Figuras híbridas: la pregunta que surge es si los particulares pueden, en virtud de su autonomía de la voluntad, crear libremente obligaciones ambulatorias, cargas reales o derechos reales in faciendo, ya que son figuras de carácter híbrido. En nuestro país, la tendencia doctrinal y jurisprudencial ha sido negar esta posibilidad. Lo más conveniente es no crear estas figuras dudosas, sino que bordear este terreno y buscar soluciones de carácter puramente contractual y de indiscutible validez que tengan un efecto práctico similar.

1.1.1’ Obligación ambulatoria o prospter rem: es aquella que acompaña o se adosa a la cosa. El sujeto pasivo o deudor lo es por el hecho de ser titular de un derecho real, como el caso que se adquiere una empresa y las obligaciones laborales, por ejemplo, deambulan del antiguo propietario al nuevo. Resulta obligado a satisfacer la deuda quien tenga la calidad de dueño o poseedor de la cosa al tiempo de exigirse su cumplimiento. El deudor no es tal personalmente, sino en cuanto tiene derechos sobre la cosa, de manera que si cesa la relación con ella deja de estar obligado.1.1.2’ Cargas reales: gravámenes (normalmente fiscales) que afectan a una cosa respecto de la cual el obligado es el actual titular o poseedor, como las contribuciones (pago del impuesto territorial). Se diferencia de la anterior en que en ese caso la obligación normalmente es con otro privado, como el seguro de autos, mientras que en este caso es en beneficio fiscal. 1.1.3’ Derechos reales in faciendo: derechos reales que tienen contenido obligacional positivo, es decir, que obligan a hacer (y no a no hacer, como ocurre normalmente). Son excepcionales y se establecen a propósito de las servidumbres, como las de demarcación y cerramiento. No obligan de manera universal, sino que a un sujeto específico (dueño del predio vecino).

1.2 “Obligación”: las obligaciones son la contrapartida de los derechos personales y son la situación excepcional, ya que para contraer una obligación debe haber intercedido una fuente de obligaciones. Constituyen la otra cara de los derechos personales, ya que mientras el acreedor tiene un crédito o derecho personal, el deudor tiene una obligación para con este.

1.2.1 Uso coloquial: se utiliza en muchos sentidos diferentes, cada vez que sentimos el deber de ejecutar una conducta en cualquier ámbito.

No obstante, existen derechos extra patrimoniales, como los derechos de la personalidad, los derechos de familia, etc. Son 1

aquellos que miran a la persona como individuo o miembro de una familia y no representan en sí mismos un valor en dinero. También pueden producir efectos pecuniarios.Como sabemos, esta distinción ha sido criticada dado que parte de los autores entiende que no existen relaciones sujeto-2

objeto, sino que siempre son entre personas. En este sentido, la diferencia se reduciría a la determinación de los sujetos, ya que en el caso de los derechos reales habría una relación entre un titular determinado y un sujeto pasivo universal.

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1.2.2 Uso jurídico: la diferencia con el uso anterior es la posibilidad de ejecución coactiva mediante la fuerza (aparato jurisdiccional del Estado). Como la fuerza física sólo sirve en caso de incumplimiento de obligaciones de dar, se debe aclarar que en el caso de las obligaciones de hacer el Estado tiene la opción de apresar al sujeto u obligar al deudor a pagar el servicio requerido realizado por otro sujeto. En el caso de las obligaciones de no hacer, se le cobra una indemnización, por lo que el cumplimiento forzado de las obligaciones siempre deriva en obligaciones de dar, siendo posible utilizar la fuerza física.

Obligaciones jurídicas:1.2.2.1 Carga: toda actividad debida bajo la sola consecuencia de no obtener un resultado deseado, como la carga de la prueba (onus probandi). La carga supone un sacrificio en beneficio propio, por lo que no tienen sanción, lo que lo diferencia de los otros dos. 1.2.2.2 Deber jurídico: necesidad de, conforme a un ordenamiento jurídico determinado, que un cierto comportamiento se adopte o se realice. Podemos asimilarlo al concepto genérico de obligación jurídica.

✓ Deberes generales de conducta: nos referimos a una obligación indeterminada de acatamiento del ordenamiento jurídico (todos debemos obedecer al Derecho). Consiste en actuar conforme a derecho, estando sancionada cualquier infracción al mismo.

✓ Deberes específicos de conducta: están asociados a una determinada situación o posición jurídica, como en el caso de las obligaciones matrimoniales (mayor parte de los deberes de familia que rigen las relaciones no pecuniarias entre sus miembros).

1.2.2.3 Obligación en sentido estricto: relación vinculante entre dos personas nacida de un hecho denominado “fuente obligacional”. Siempre existe un interés ajeno que justifica la obligación. Módulos específicos de conducta que un sujeto determinado nos puede exigir.Se define obligación como un vínculo jurídico entre personas determinadas en virtud del cual una de ellas, denominada deudor, se encuentra en la necesidad de ejecutar una cierta prestación que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo, respecto de la otra persona, denominada acreedor. Diferencias con los deberes:

✓ Determinación sujetos. Las obligaciones siempre se dan entre un deudor y un acreedor determinado. Por el contrario, en los deberes jurídicos los sujetos pueden y suelen ser indeterminados.

✓ Determinación prestación. En la obligación existe una prestación acotada y determinada, es decir, el deudor sabe exactamente qué es lo que tiene que dar, hacer o de qué tiene que abstenerse. Esta prestación expresa todo aquello a lo que está obligado el deudor (todo lo que puede exigir el acreedor). En cambio, en los deberes jurídicos, la prestación supone comportamientos complejos, muchas veces de contenido indeterminado (como “conducir atento a las condiciones del tránsito”).

✓ Temporalidad. La obligación es, por definición, temporal o transitoria (se acaba en un determinado momento, ya sea satisfecha o insatisfecha ), ya que se contrae para cumplirse, para extinguirse. Los 3

deberes jurídicos se caracterizan, por el contrario, por ser permanentes en tanto uno se encuentre en la situación que los justifica.

✓ Excepcionalidad. La obligación es excepcional, ya que nace sólo a partir de las fuentes obligaciones , mientras que el deber jurídico suele 4

constituir reglas generales que surgen cuando entramos en una determinada situación .5

2. Elementos de las obligaciones: sin cuya presencia no hay obligación.2.1 Sujetos: existen dos sujetos, un acreedor y un deudor . El acreedor es el sujeto activo 6

de la obligación, el beneficiario de ella y quien puede exigir su cumplimiento. El deudor es el sujeto pasivo de la obligación que queda sujeto a la necesidad jurídica de otorgar la prestación y, de no hacerlo, a la responsabilidad derivada de su incumplimiento. ¿Quiénes pueden ser sujetos?: Cualquier persona -natural o jurídica- puede ser sujeto activo (acreedor) o pasivo (deudor) de una obligación, pero deben estar, en principio, determinadas. Además, se puede tratar de una pluralidad de personas, es decir, una relación entre más de dos personas, siendo varios acreedores, varios deudores o ambas.

Insatisfecha hace referencia a que prescribe o que se extingue por un medio distinto del pago. 3

Corresponde probarla a quien la alega (situación de excepción). 4

No obstante, en algunos casos los deberes surgen a partir de manifestaciones de voluntad, como el matrimonio. 5

El Art. 578 CC señala que los derechos personales solo pueden exigirse de ciertas personas, destacando el carácter 6

personal de la obligación. � de �2 92

Indeterminación de sujetos: Se ha discutido la posibilidad excepcional de que alguna de las partes no esté completamente determinada (en el origen de la obligación), como ocurre con las obligaciones ambulatorias (sujeto pasivo indeterminado) o en las declaraciones unilaterales de voluntad (sujeto activo indeterminado, como títulos al portador). Se permiten ciertas figuras que admiten indeterminación del sujeto en el origen de la obligación, aunque al momento del cumplimiento o ejecución deben estar determinadas.

2.2 Vínculo: potestad particular que la obligación le da al acreedor de forzar el cumplimiento de manos del deudor de modo coactivo, usando la fuerza física del Estado (“vínculo jurídico”).

2.3 Prestación: es aquello que se debe, la conducta que el deudor debe ejecutar (elemento objetivo). Más técnicamente, es el objeto de la obligación, y puede consistir en dar una cosa, hacer algo o no hacerlo. En consecuencia, el objeto de la obligación es la prestación, y la prestación tiene como objeto una cosa, un hecho o una abstención.

2.3.1 Obligación de dar: transferir el dominio de una cosa, y hacer entrega del objeto de ese dominio. En este sentido, la obligación de dar contiene la de entregar. Se deben satisfacer los requisitos de existencia (que exista o que se espere que exista), determinación (determinada o determinable), comerciabilidad y licitud.2.3.2 Obligación de hacer: ejecutar cualquier conducta incluyendo la de realizar la mera entrega de una cosa. La prestación en este y en el siguiente caso debe ser determinada o determinable y física y moralmente posible. 2.3.3 Obligación de no hacer: abstenerse de ejecutar una cierta conducta.

Patrimonialidad de la prestación: ✓ Época clásica: ya existía una disensión entre la teoría clásica (Domat y Pothier), que

sostenía que las prestaciones necesariamente deben tener valoración patrimonial ya que en caso de incumplimiento no habría protección jurídica para el acreedor, y la teoría alemana de Ihering, que postulaba que dado que el derecho tutela intereses tanto de naturaleza patrimonial como extrapatrimonial (morales), no existe razón para negar que la prestación puede tener carácter extrapatrimonial, lo que lleva directamente a la indemnización por daño moral .7

✓ Doctrina contemporánea: ha terminado concluyendo que los intereses tutelados por el derecho, tal y como postulaba Ihering, efectivamente pueden ser de uno u otro tipo (pueden ser morales, afectivos, estéticos, etc.). No obstante, se deben distinguir de las prestaciones, las que necesariamente deben ser susceptibles de avaluación pecuniaria, ya que es la única vía posible para que se trate de una obligación realmente jurídica. Si una obligación no es pecuniaria y es incumplida, la juridicidad de la prestación queda en entre dicho (no se sabe cuál es la consecuencia de este incumplimiento).

✓ Legislación chilena: Nuestra legislación no contempla norma alguna respecto de esta cuestión, y la mayor parte de la doctrina contemporánea respalda la idea anteriormente señalada, esto es, la distinción entre los intereses, que pueden ser de uno u otro tipo, y las prestaciones, las que sólo pueden tener carácter pecuniario (Peñailillo). No obstante, se debe tener en cuenta que los intereses extrapatrimoniales pueden estar vinculados a las prestaciones patrimoniales como cuestiones accesorias, o presentarse autónomamente. En cualquiera de los dos casos, habrá indemnización por daño moral.Se debe tener en cuenta que, por regla general, en sede contractual sólo se indemniza el daño patrimonial y no el moral, salvo que el contrato sea de tal naturaleza que ponga a una de las partes en posición de garante de un interés extrapatrimonial de la contra parte. Por el contrario, por regla general, el daño moral se indemniza en sede extracontractual.

3. Fuentes de obligaciones: hechos o acontecimientos que legalmente son capaces de generar

obligaciones. Los Arts. 1437, 578 y 2284 CC versan sobre esto, siendo el primero el más sistemático, el segundo a propósito de los derechos personales distingue el hecho y la ley, y el último señala que son la convención (acuerdo de las partes), el hecho voluntario y la ley.

3.1 Clasificación Art. 1437 CC: tiene su origen en el Digesto, y tiene mucha importancia desde un punto de vista operativo ya que cada elemento tiene un estatuto jurídico aplicable distinto. Nuestro CC adopta esta enumeración clásica de las fuentes de obligaciones, lo que ha derivado en su apreciación como taxativa.

3.1.1 Contrato: convención generadora de obligaciones, acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor que da nacimiento a la obligación.

El problema es que esta doctrina abre el campo de las obligaciones a una serie de situaciones en que las personas no han 7

tenido intención alguna de comprometerse.� de �3 92

3.1.2 Cuasicontrato: hecho voluntario, lícito y no convencional que genera obligaciones.3.1.3 Delito: acto doloso o intencional que causa daño, generando la obligación de indemnizar los perjuicios a la víctima.3.1.4 Cuasidelito: acto culpable que causa daño, generando la obligación de indemnizar los perjuicios a la víctima. 3.1.5 Ley: suele ser fuente inmediata o directa de las obligaciones, sin que de parte del acreedor o del deudor se haya efectuado acto alguno que provoque el nacimiento de la obligación, como la obligación alimenticia en Derecho de Familia.

Críticas: (1) Se ha dicho que de estas cinco fuentes, sólo hay voluntad de obligarse en el contrato, ya que en las otras cuatro fuentes, la ley es la que impone la existencia de la obligación. En consecuencia, si nos atenemos a la voluntad de carácter obligacional, las fuentes se reducen al contrato y la ley. El problema es que si el contrato genera obligaciones es porque el Art. 1545 CC señala que es una ley para las partes. En consecuencia, extremando la tesis, la ley sería la fuente de todas las obligaciones. Esto nos lleva a concluir que, si bien la crítica es correcta, no es justa ya que resultaría inútil realizar cualquier clasificación, incluso entre contrato y ley. (2) Se ha dicho que deja afuera un par de hechos que deben considerarse fuentes de obligaciones, que son el enriquecimiento sin causa y la declaración unilateral de voluntad.

Otras fuentes de obligaciones: 3.1.6 Enriquecimiento sin causa: se refiere a cualquier ventaja patrimonial o aumento de valor o liberación de una carga u obligación (aumento del activo o disminución del pasivo) sin causa justificante o jurídica. Esta teoría rechaza el acrecentamiento injusto -sin causa jurídica- de un patrimonio a costa de otro. Cumplidos los requisitos, la obligación que se genera es de recompensar o devolver a través de la actio in rem verso o acción de reembolso, que obliga a devolver o restituir lo percibido injustificadamente. Requisitos: Para que sirva como fuente de obligaciones, debe cumplir los requisitos copulativos de (1) Haber un enriquecimiento de alguien; (2) Según la doctrina clásica, debe haber un empobrecimiento de otro, lo que es discutido por la doctrina contemporánea ; (3) Correlación entre enriquecimiento y empobrecimiento, lo que no 8

es necesario en la doctrina contemporánea; (4) Ausencia de causa justificatoria o causa jurídica.

Acción : Es una acción de carácter subsidiaria, es decir, que sólo procede cuando no 9

hay otra acción contra quien se enriqueció (normalmente el ordenamiento prevé acciones especiales para enfrentar este enriquecimiento, ya que es uno de los principios informadores del derecho civil). Además, esta acción no debe estar legalmente excluida para proceder, ya sea expresa o implícitamente. ✓ Personal: solamente contra el enriquecido y sus herederos. ✓ Patrimonial: persigue una indemnización que normalmente será la restitución

de lo que ha recibido el enriquecido. ✓ Transmisible: los herederos del empobrecido pueden accionar.✓ Transferible ✓ Renunciable. ✓ Prescriptible (5 años).

3.1.7 Declaración unilateral de voluntad: la doctrina se pregunta si en la legislación existen hipótesis en las que estas declaraciones unilaterales generan obligaciones, y en nuestra legislación privada existen al menos dos casos, por lo que debe ser incluida a la enumeración de las fuentes de obligaciones.✓ Promesa de recompensa (Art. 632 CC): caso que una persona ofrece una

recompensa al que encuentre un objeto perdido. ✓ La oferta obliga en ciertos casos (excepcionales), cuando hay (1) Compromiso

de esperar la respuesta o (2) Compromiso de no disponer del bien, hasta desechada la oferta o hasta transcurrido cierto plazo (Arts. 99 y 100 CdeC).

Sostiene que es posible concebir situaciones en las que alguien se enriquece a expensas de otro, el que sin embargo no 8

se empobrece correlativamente. A partir de esto, es importante preguntarse qué ocurre cuando este enriquecimiento, además, se extiende a otra persona. Si la gestión no era necesaria, no hay derecho a exigir compensación; en cambio, si era necesaria, entonces existe la posibilidad de compensación, y el enriquecimiento es el monto que se ahorra el tercero. También puede oponerse como excepción si el actor pretende con el proceso obtener un enriquecimiento injustificado. 9

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CLASIFICACIONES DE LAS OBLIGACIONES

EN CUANTO A LA EFICACIA:1. Obligaciones civiles y naturales: se encuentran reguladas en el Título III Libro 4 “De las

obligaciones civiles y las meramente naturales” (Arts. 1470 y 1472 CC).1.1 Naturales o imperfectas: (Art. 1470 CC) son aquellas cuyo cumplimiento no puede exigirse, pero que una vez cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. No existe título jurídico para forzar el cumplimiento de estas obligaciones (no se pueden exigir coactivamente). No obstante, una vez que esta obligación es pagada o satisfecha, existe la posibilidad de retener, es decir, no se puede solicitar su reembolso o devolución (no puede repetirse lo dado o pagado). En otras palabras, solo otorgan excepción (no acción), de modo que no son completas. Este es el caso del pago de una deuda prescrita.

Origen: Esta idea tiene raíces en el derecho romano, y fue trabajada por Pothier, quien las denominaba obligaciones imperfectas y entendía que eran los jueces quienes decidían cuáles obligaciones caían dentro de esta noción, y generalmente se referían a obligaciones civiles desvirtuadas o incompletas. Esto fue recogido por el CC Napoleón, denominándolas obligaciones naturales. En Francia existe un sistema en el que los tribunales (especialmente los de casación y apelación) son los que van definiendo, a partir de conflictos concretos, qué situaciones caben dentro de esta categoría, habiendo una amplia relación entre estas y los deberes morales.Legislación nacional: Por su parte, el CC chileno innova ya que a partir de la definición realiza una enumeración de cuáles son las obligaciones naturales (enumeración cerrada). El problema es que esta enumeración deja fuera obligaciones que podrían ser calificadas como naturales, los deberes morales que están cumplidos, quedando en un estatus difuso.

Enumeración: el Art. 1470 CC señala, una vez definidas, que tales son las siguientes.1.1.1 Obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas: (Nºs 2 y 4) son las obligaciones extinguidas por la prescripción y aquellas que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas. Son obligaciones que, teniendo inicialmente el carácter de civil, lo han perdido, por haberse extinguido la acción por prescripción o no haberse podido acreditar en juicio.

1.1.1.1 Prescritas: en realidad, lo que se extingue no es la obligación, sino la acción que permite exigir su cumplimiento. Así, la obligación nació perfecta, pudo exigirse su cumplimiento y no se hizo, por lo que ya carece de acción, pero si se cumple a pesar de la prescripción, no cabe solicitar la restitución. En realidad, se ha extinguido su carácter civil, pasando a ser meramente natural. Así, el lapso del tiempo sumado a la inactividad del acreedor, no extingue la obligación, sino que extingue la acción para exigir el cumplimiento (deja subsistente la obligación como natural).

Problema interpretativo: Surge la pregunta si para que opere esta hipótesis se requiere o no que haya una sentencia judicial que reconozca la prescripción.

(1) Sí es necesaria la sentencia judicial: (Alessandri) señalan que antes de esta sentencia, la noción de obligaciones naturales no es necesaria, ya que el problema se resuelve por la renuncia a la prescripción y la necesidad de alegatos , por lo que la única hipótesis 10

útil de esto es cuando ya existe una sentencia. Si no fuera necesaria la sentencia, se confundiría renuncia con prescripción, ya que esta debe ser alegada, y si no opera de pleno derecho quiere decir que subsiste como civil, sobre todo considerando que puede ser renunciada expresa o tácitamente una vez cumplida según el mismo CC. Esta tesis implica que en el periodo anterior a la sentencia sí puede interponerse la acción para exigir el cumplimiento, y que su resultado dependerá de si el deudor renuncia a la prescripción, ya sea explícita o implícitamente (no alegándola). La obligación tiene el carácter de civil hasta la sentencia que declara tal prescripción.(2) No es necesaria sentencia judicial, sino solo el transcurso del tiempo: (Claro Solar, Meza Barros) afirman que no hay inconveniente que jueguen en un mismo caso dos instituciones distintas, que son la

Recordar: la prescripción es irrenunciable anticipadamente, pero puede renunciarse una vez transcurrido el plazo 10

(expresa o tácitamente). Por otro lado, la prescripción debe ser alegada, ya sea por acción o excepción.� de �5 92

renuncia a la prescripción y la obligación natural. En este caso, una vez transcurrido el plazo, prescribe la acción y solo es posible oponer excepción cuando se ha pagado voluntariamente la deuda.

1.1.1.2 No han podido ser probadas en juicio: ocurre que en juicio el demandado por cumplimiento de una obligación opone una excepción y se traba la litis. Si el demandante no logra probar la obligación, y el demandado prueba además la extinción de esta, entonces no existe obligación natural alguna. El caso concreto en el que sí existe una obligación natural, es cuando el demandante no logra generar convicción en el juzgador sobre la existencia de la obligación, y el demandado tampoco prueba su extinción. En este último caso, si el deudor paga, paga bien, existiendo posibilidad de retener. Se requiere que haya habido un pleito, que el deudor haya sido absuelto y que tal resolución absolutoria solamente esté fundada en la inexistencia de pruebas suficientes.

1.1.2 Obligaciones contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento son incapaces de obligarse según las leyes: (Nº1) personas en incapacidad legal pero que tienen suficiente juicio y discernimiento. Esto se refiere solamente a una especie de incapaces relativos, ya que la misma ley señala que los incapaces absolutos no pueden ni si quiera generar obligaciones naturales con sus actos. Como la mujer casada en sociedad conyugal ya no es incapaz y no entra en esta hipótesis, sólo se aplica a los menores adultos.

Problema interpretativo: Es discutible si se aplica a los disipadores interdictos . 11

También se discute si se requiere que la obligación haya sido declarada nula en juicio por incapacidad.

(1) Sí es necesaria la sentencia judicial: (Alessandri) Algunos sostienen que para que tenga sentido esta institución es necesario que se declare nula la obligación, ya que de lo contrario se soluciona por la convalidación tácita de las obligaciones por representantes, lo que ocurre cuando se paga.(2) No es necesaria sentencia judicial: (Claro Solar, Abeliuk, Meza Barros) Otros autores sostienen que la obligación natural existe desde la celebración del acto por los incapaces relativos sin la intervención de sus representantes legales.

1.1.3 Obligaciones naturales que proceden de actos a los que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan los efectos civiles: (Nº3) esto es totalmente insensato, por lo que ha quedado sin aplicación, mas allá del mismo ejemplo que señala el precepto en comento (se refiere al testamento sin las solemnidades debidas), ya que su aplicación destruiría todo el sistema de solemnidades.

Problema interpretativo: También se discute, al igual que en los casos anteriores, si es necesaria o no una sentencia judicial que declare la inexistencia (o nulidad absoluta) del acto, y las posiciones son análogas.

Taxatividad de la enumeración: La redacción del Art. 1470 CC demuestra que el legislador tenía la intención de hacer una enumeración taxativa (tales son). Sin embargo, existen otras hipótesis recogidas en el mismo CC y otras leyes en las que el diseño legislativo se parece mucho al efecto que este precepto le da a las obligaciones naturales, es decir, hipótesis que no resultan forzables pero que una vez cumplidas autorizan a retener lo que se dio o pagó en virtud de ellas (casos en los que se prohíbe la repetición).

En consecuencia, existen casos discutibles de obligación natural.1.1.4 Juegos de destreza intelectual: (Art. 2260 CC) producen un efecto exactamente igual al de la obligación natural, ya que una vez cumplidos autorizan a retener lo que se dio o pagó en virtud de ellos. El que gana no puede exigir el pago, pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo. En este caso, existe un consenso doctrinal afirmativo respecto de su carácter de obligación natural , y se fundamenta en la desconfianza del legislador hacia estos 12

contratos aleatorios.

1.1.5 Pago de la multa en los esponsales: (Arts. 98 y 99 CC) los esponsales son una figura jurídica arcaica que consiste en la promesa de matrimonio mutuamente

La mayoría de los autores sostiene que no se les aplica, porque si está bajo interdicción es precisamente porque no tiene 11

el suficiente juicio y discernimiento. Por el contrario, los juegos de destreza corporal producen tanto acción como excepción (obligación civil perfecta). 12

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aceptada. La multa pactada respecto del incumplimiento de esta figura es una obligación natural (no puede exigirse, ni tampoco pedir su devolución).

1.1.6 Intereses no pactados en el mutuo: (Art. 2208 CC y Art. 15 Ley 18.010) el primer precepto señala que si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital. El segundo precepto repite la misma idea para las operaciones de crédito de dinero.

1.1.7 Beneficio de inventario, competencia, convenio, etc.: son casos en los que el deudor ve limitada su responsabilidad y no paga todas sus deudas. Si pagan más, estarían cumpliendo una obligación natural . La ley autoriza a limitar la 13

responsabilidad del deudor, y la pregunta es qué ocurre si quien tenía el beneficio de limitación paga más de lo que estaba obligado jurídicamente a pagar. Es el derecho que tienen ciertos deudores a que cuando se les cobre no se les cobre todo, sino sólo lo necesario para su modesta subsistencia.

1.1.7.1 Heredero con beneficio de inventario: que paga más. Aceptar la calidad de heredero supone la sucesión de todos los derechos transmisibles, y también las obligaciones (se aceptan tanto bienes como deudas). Cuando uno no está seguro del balance total entre bienes y deudas, se debe aceptar el legado con beneficio de inventario, caso en el que el deudor responde de las deudas pero solo hasta el monto de los bienes que se recibe. Si se paga más, entonces paga bien (obligación natural). 1.1.7.2 Deudor con beneficio de competencia: el deudor no puede ser obligado a pagar más allá de lo que buenamente pueda. 1.1.7.3 Deudor fallido con convenio judicial limitativo de su responsabilidad: Este es el deudor que cae en quiebra y cuyos acreedores convienen haber limitado sus deudas a una parte de ellas, y se sostiene que si paga más allá de la limitación de responsabilidad, entonces podría haber una especie de obligación natural.

1.1.8 No puede repetirse lo que se ha dado por un objeto o causa ilícita a sabiendas: (Art. 1468 CC) existe consenso en la doctrina respecto a esto y entiende que esta es una doctrina simplemente de sanción de la ley al que celebró el acto ilícito, y no una obligación natural. Se basa en el aforismo que nadie puede alegar su propia torpeza o fraude. Constituye una excepción al efecto de la nulidad que las cosas se retrotraigan al estado en que se encontraban anteriormente.

1.1.9 Delegación para el pago (Art. 1638 CC).

1.1.10 Propina: En los establecimientos que atiendan público a través de garzones, el empleador deberá sugerir en cada cuenta de consumo el monto correspondiente de una propina de, a lo menos, el 10%, la que deberá pagarse por el cliente voluntariamente salvo que este manifieste su voluntad en contrario (Art. 64 Ley 20.729).

Efectos de las obligaciones naturales: ✓ Principal o fundamental: Autorización para retener. La obligación natural es

causa suficiente para el pago, es decir, que si hay una obligación natural esta justifica el pago y no hay enriquecimiento sin causa. No puede repetirse lo que se ha dado o solucionado por ella. Para que se de esto, deben darse todos los requisitos legales del pago, y debe haberse hecho de manera voluntaria.

✓ Posibilidad de novar: es un modo de extinguir obligaciones mediante el cual estas se pueden reemplazar (Art. 1630 CC).

✓ Posibilidad de caución: siempre y cuando sea efectuada por un tercero (Art. 1472 CC), por ejemplo por un fiador. No pueden constituirse por el deudor ya que si el acreedor no puede exigir el cumplimiento de lo principal, menos podrá hacerlo con lo accesorio (prenda, hipoteca, etc.).

✓ Es inmune a la sentencia judicial (Art. 1471 CC). Si se intenta una acción y se pierde, se sigue teniendo la obligación natural. En otras palabras, la sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural.

✓ Permite la compensación, pero solo voluntaria.

1.2 Civiles: según el Art. 1470 CC son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento, dando tanto acción para exigir el cumplimiento como excepción para retenerlo.

Abeliuk entiende que esto es equivocado por cuanto el deudor, en realidad, estaría renunciando al beneficio de inventario, 13

de competencia o de convenio, cumpliendo una obligación perfectamente civil. � de �7 92

DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL OBJETO: 2. Obligaciones de dar, hacer y no hacer: qué es lo debido. Nuestra legislación le da gran

importancia.2.1 De dar: doctrinalmente se refiere a obligaciones que versan sobre la transferencia del dominio o de otro derecho real distinto de este. Es la que nace de los títulos traslaticios del dominio y demás derechos reales, como la obligación por la que que el vendedor se obliga a entregar la cosa al comprador en la compraventa.

Obligación de entregar: la obligación de entregar (especie de obligación de dar) supone el traspaso material de la cosa, de su tenencia. El problema es que el CC deja en un limbo este tipo de obligaciones, ya que no existe lugar sistemático apropiado para aquellos contratos que tienen una obligación de entregar independiente de la de dar, como el caso del arrendamiento, el que constituye título de mera tenencia (Arts. 1438 y 1548 CC). No obstante algunos autores han buscado sistematizar estas disposiciones para darles sentido, en realidad es una dificultad insubsanable. Así, la obligación de entregar o está contenida en la obligación de dar o es una obligación de hacer cuando se refiere a contratos que suponen una mera entrega y no una transferencia de dominio (es un hecho, un hacer que consiste en traspasar materialmente la tenencia de la cosa) .14

2.2 De hacer: tiene por objeto la ejecución de un hecho, lo que es comprehensivo de cualquier hecho, incluyendo la mera entrega. Esto ocurre, por ejemplo, en la construcción de un edificio, transporte de mercancía, defensa en pleitos, etc.

2.3 De no hacer: su objeto es una omisión, esto es, abstenerse de ejecutar un hecho que de no existir la obligación podría hacerse (limitación a la libertad de actuar e una persona).

3. Obligaciones de género y especie o cuerpo cierto: todo objeto debe ser determinado o determinable, pero el grado de tal determinación es variable. La importancia de esta clasificación radica en la distinta forma de cumplirlas, en la obligación que se impone al deudor específico de conservación y en la posible extinción por pérdida de la cosa debida.

3.1 De especie o cuerpo cierto o específicas: el objeto de la prestación está máximamente delimitado, no habiendo mayor delimitación posible. Esto ocurre cuando está individualizado (se determina un individuo dentro de un género). El objeto debido está determinado tanto en género como en especie.

Particularidades:3.1.1 Genera para el obligado, antes del cumplimiento, obligación de conservación de la especie o cuerpo cierto hasta su entrega. El Art. 1549 CC señala que la obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado, de acuerdo con la naturaleza del contrato. A su vez, existe una presunción de infracción a esta obligación en caso de destrucción o deterioro de la cosa debida, caso en el que al deudor corresponde probar la ausencia de culpa. Su incumplimiento puede provenir de actos jurídicos o materiales del deudor.3.1.2 El pago sólo puede hacerse con la cosa debida. 3.1.3 Puede ocurrir que la cosa se pierda, total o parcialmente. La consecuencia jurídica de esta pérdida depende si es culpable o fortuita, de lo que depende si se resuelve el contrato con indemnización de perjuicio (culpable) o sólo se extingue por pérdida de la cosa debida (fortuito) y surge la cuestión de los riesgos en los contratos bilaterales (quién sufre la pérdida de la cosa). Respecto de esto último, en Chile existe una contradicción entre el modo de adquirir el dominio (dual) y la regla francesa de que la cosa perece para su acreedor, el que ya es dueño en el sistema francés pero que no lo es en el modelo dual chileno.

3.2 De género: existe determinación genérica cuando el objeto consiste en uno o más, esto es, un número determinado de individuos indeterminados de un género determinado. Se debe indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de una clase o género determinados (Art. 1508 CC). No es que exista absoluta indeterminación, ya que eso implicaría falta de objeto (nulidad absoluta). Debe estar determinado el género y la cantidad.

Particularidades:3.2.1 No existe obligación de conservación (Art. 1510 CC): el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras subsistan otras para el

La solución legislativa podría ser hacer una clasificación de 4 elementos, o mantener la idea de esta clasificación y 14

declarar que la obligación de entregar es siempre una obligación de hacer pero que también está incluida en las de dar. � de �8 92

cumplimiento de lo que se debe. Se pueden realizar toda clase de actos jurídicos y materiales respecto de las cosas del mismo género que posea. 3.2.2 Se puede pagar con cualquier individuo del género que sea de una calidad, a lo menos, mediana (Art. 1509 CC). Para su cumplimiento debe procederse a la especificación, o elección entre los individuos del género de aquellos que deben entregarse al acreedor. El acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, a menos que tal cosa se haya pactado. El deudor es quien elige, y debe tener a lo menos una calidad mediana (si no se ha precisado otra). 3.2.3 No se puede perder la cosa, dado que es un género y es re emplazable por otro (el género no perece). No existe pérdida de la cosa debida, y la pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación (Art. 1510 CC).

3.3 Figuras dudosas: Obligaciones Intermedias. No obstante la clasificación anterior, existen obligaciones genéricas en las que, al cerrarse el género, se acercan a la especificidad. Así, la determinación de una obligación genérica puede irse haciendo cada vez mayor hasta llegar muy cerca de la máxima (genero precisado o delimitado), por ejemplo si se señala la entrega del vino de tal marca, calidad y año. A partir de esto, jurisprudencialmente se deben ir acercando los efectos de las obligaciones de género a las específicas, de modo que a medida que el género se acota y se restringe, los efectos de las obligaciones genéricas deben acercarse a los de las específicas.

4. Obligaciones de dinero o monetarias: son obligaciones de género muy importantes y frecuentes. Consisten en la obligación de entrega de dinero, y son obligaciones de género debido a que el dinero es un bien esencialmente fungible . Se encuentran reguladas tanto en el 15

CC (al respecto del contrato de mutuo) y en la Ley 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero.Tipología:4.1 Operaciones de crédito de dinero o OCD: (Art. 1 Ley 18.010) se definen por objeto y tiempo. Es toda obligación cuyo objeto consiste en dinero que debe pagarse en un momento distinto o tiempo diferente a aquel en que se celebra la convención. Se caracterizan porque son operaciones en que una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención (devolución en un momento distinto, en un plazo ). Se someten a la Ley 18.010 y solo 16

subsidiariamente al CC.Estas operaciones pueden ser reajustables o no, y los reajustes deben estipularse (no se presumen). Por el contrario, los intereses se presumen, salvo pacto escrito o ley en contrario.

Operaciones de descuento: El inc. 2 asimila a este tipo de operaciones aquellas operaciones de descuento de documentos representativos de dinero (se asimilan al dinero), sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Existen muchos instrumentos jurídicos que representan dinero (letras de cambio, cheques, pagarés, facturas, documentos a la vista o a plazo, etc.), los que pueden ser vendidos a un menor precio (con un descuento) a una empresa de factoring, la que cobra luego a quien emitió estos instrumentos. Lo que hace la entidad financiera es anticipar a un cliente el importe de un crédito que aún no ha vencido, descontando los intereses y gastos de gestión (valor nominal), y luego cobran al deudor la suma adeudada.

4.2 Saldos de precio de las compraventas: (Art. 26 Ley 18.010) son compraventas en que queda el precio o una parte de él pendiente de pago, saldo al que la Ley, por su frecuencia, les hace aplicable las disposiciones de los Arts. 2 y 8 relativos a intereses (definición e interés máximo convencional respectivamente) y 10 relativo a la anticipación en el pago (convención libre). En todo lo demás, siguen las reglas generales del CC.

4.3 Otras obligaciones dinerarias: como el pago de una renta de arrendamiento. Se rigen por las reglas generales del CC, debido a que no existe ley especial que las regule (no tienen régimen especial). Por regla general, no están sujetas a reajustes porque no hay norma legal que los haga operar y ellos no se presumen, pero pueden ser pactados. El único caso dudoso de aplicación de la Ley 18.010 a estas obligaciones es la del Art. 25, el que se ha entendido de aplicación general por su redacción (más allá de las operaciones anteriores), ya que señala que es para los juicios de cualquier obligación de cobro reajustable, en los que el pago se hará en moneda corriente liquidándose el crédito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado según lo pactado.

Cumplimiento de las obligaciones de dinero: principio nominalista. Este principio hace referencia a que lo que se debe es la misma suma que se entregó, con independencia de su

No obstante, es posible que una obligación de dinero sea de especie o cuerpo cierto, cuando lo que se debe es la moneda 15

o papel físico como especie o cuerpo cierto. Art. 10 Ley 18.010: otorga al deudor la posibilidad de anticipar el pago en algunos casos (por regla general, bajo 5.000 UF 16

aun contra la voluntad del deudor).� de �9 92

capacidad adquisitiva al momento del pago (sin reajuste y sin intereses). Este es un principio general de varias legislaciones, y se entiende que las obligaciones dinerarias se cumplen entregando al acreedor la misma suma debida (la deuda se paga por su valor), cualquiera sean las variaciones que haya experimentado en el intertanto, su valor intrínseco o su poder adquisitivo. Esto deriva en que la ley no presume el reajuste, sino que debe pactarse (es excepcional).

Problema: este es un principio que protegía a los poderosos, quienes eran los que pedían dinero al momento de su creación, lo que es inconveniente en la actualidad cuando la situación es inversa (son los más desfavorecidos quienes piden créditos). Cuando no se pactan reajustes, se pierde dinero al momento de prestarla, sobre todo teniendo en cuenta los importantes procesos inflacionarios que han vivido los países en el último tiempo, por lo que este principio termina perjudicando a quienes necesitan pedir créditos y no tienen el poder de los antiguos nobles y reyes. Los mecanismos de reajustes e intereses están diseñados para que existan los créditos, para la circulación libre del capital.

Conceptos fundamentales: relacionados con el monto que se debe.4.1’ Reajuste: como ya se observó, se tiende a pensar que las normas de este tipo están en beneficio del acreedor. Sin embargo, estas normas posibilitan la circulación de capital, ya que si no existieran se quedaría en manos de los que tienen más y mayor capacidad para prestar . Es un mecanismo que permite mantener el poder adquisitivo del dinero. En Chile 17

existen múltiples formas aceptadas por los tribunales de pactar estas fórmulas de mantención del poder adquisitivo , y se encuentran en numerosas leyes y DL que se han ido sucediendo 18

en los últimos años. Esto se basa en el Art. 1569 CC que ordena que el pago se haga bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación.

4.1’.1 Cláusula de moneda extranjera: significa que se conviene pagar en una determinada moneda que no es la moneda de curso legal nacional. Las partes y la ley asumen que la referencia al valor de esa moneda hace las veces de mecanismo de reajuste . Así, el reajuste está implícito en el hecho de pactarse en moneda 19

extranjera. Normalmente se utiliza el dólar o el euro debido a que son monedas más estables y con mayor fortaleza.En este caso también se permite el pago en moneda chilena, por lo que en la práctica no es una figura tan distinta de la siguiente. 4.1’.2 Cláusula valor moneda extranjera: se pacta que el pago se hará en moneda nacional pero con la equivalencia en una moneda extranjera, calculada según la paridad que la moneda nacional tenga con la extranjera que se expresa. Por ejemplo, se pagará en pesos chilenos por el equivalente de tantos dólares. 4.1’.3 Mecanismos de reajustabilidad mediante referencia a sistemas de ajuste creados por la ley y operados por el Estado. Pretenden establecer estándares de medición del alza del costo de la vida en un porcentaje de variación del valor de la moneda (considera las variaciones del poder adquisitivo del dinero), como el IPC, UF, UTM, UTA. 4.1’.4 Libertad de las partes: las personas naturales son libres para pactar otros métodos de reajuste, mientras las personas jurídicas no están autorizadas a realizar esto.

4.2’ Interés: Necesariedad: como vimos, el reajuste permite que el sujeto que prestó reciba exactamente lo mismo, y no pierda debido al fenómeno de la inflación. Sin embargo, si sólo contáramos con ese mecanismo tampoco se fomentaría el préstamo de dinero ya que no habría ganancia para el acreedor, sino que incluso perdería. Así, cuando no se pactan intereses, el acreedor tiene como inconveniente que no cuenta con el dinero (ya que lo prestó) y además existe el riesgo que no le sea devuelto, riesgo que crece mientras menor sea el préstamo. Es por esto que en las economías modernas se ha entendido que el interés es un componente del pago de las obligaciones dinerarias que es imprescindible para que haya libre circulación del capital.

Concepto: El interés se define en el Art. 2 Ley 18.010 como cualquier suma a que el acreedor tenga derecho por sobre el capital o el capital reajustado en su caso. Son un accesorio de la deuda que normalmente acompaña a las obligaciones de dinero. Generalmente se deben en dinero, pero nada impide que otras cosas fungibles

Así, se tiende a pensar que mientras más baja es la tasa máxima convencional entonces más beneficio existe para los 17

acreedores, pero en realidad esto posibilita un menor riesgo y un beneficio para los deudores. La historia de la reajustabilidad es compleja dada la larga tradición inflacionaria de más de un siglo, ya que los periodos de 18

inflación generan la búsqueda de protecciones por parte de los acreedores por el previsible perjuicio que sufrirán por el nominalismo.

Han ido reemplazando a las cláusulas oro a medida que dejó de circular la moneda de este metal. 19

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devengan en intereses o que estos se estipulen en cosas fungibles. Son la renta que produce un capital solo cuando las partes lo han convenido o la ley lo establece, ya que no se presumen .20

Desde el punto de vista civil, los intereses son un fruto civil, y una obligación accesoria de la principal, lo que es relevante ya que se entiende que siguen la suerte de lo principal. En consecuencia, si se extingue la obligación principal, automáticamente se extingue la obligación de pagar intereses. Cuando se otorga recibo del capital (se da por pagado), los intereses también se entienden pagados (Arts. 1595 CC y 17 Ley 18.010), ya que el acreedor también tiene la obligación de recibir los intereses (de lo contrario, sería un pago incompleto). Desde el punto de vista económico, es simplemente el precio que se paga por el uso de un capital, equivalente a la renta en un arrendamiento. Esto compensa el costo de oportunidad del acreedor de haber hecho uso de su dinero.

Clasificaciones:4.1’’ En cuanto a su fuente: dado que no se presumen, deben tener una fuente jurídica que les de origen.

4.1’’.1 Convencionales: los intereses nacen de un pacto privado, intereses estipulados por las partes. Es lo normal, y no tienen otra limitación que el tope que la ley impone en cuanto a su tasa. 4.1’’.2 Legales: los establece la ley en defecto de estipulación privada. Como la ley parte del principio del nominalismo, es evidente que en el CC no se contiene esta regulación respecto de los intereses. Es por esto que la encontramos en el Art. 12 Ley 18.010 para las operaciones de crédito de dinero (en ellas, la gratuidad no se presume), y en otros casos regulados por la misma ley.

4.2’’ En razón de su justificación:4.2’’.1 Por uso: son los que el crédito devenga en el cumplimiento normal de la obligación, durante la vigencia del crédito. 4.2’’.2 Penales o moratorios: son los que se prevén para el caso de mora del deudor en pagar una obligación de dinero. Pueden ser establecidos por ley (obligaciones dinerarias o deudas tributarias) o por las partes mediante la cláusula penal.

4.3’’ Desde el punto de vista de la forma en la que se determina el monto o tasa de interés:

4.3’’.1 Legales: la tasa es fijada directamente por la ley. En la actualidad ya no existen intereses legales, es decir, establecidos numéricamente por la ley, como lo hacía el CC antes. Estas tasas nunca funcionan bien debido a que las economías son más flexibles que el derecho, por lo que terminan petrificando ciertos sectores de la economía y desfavoreciendo la circulación del crédito. En consecuencia, se entiende que toda referencia al interés legal se hace al corriente (Art. 19 Ley 18.010). Es la regla general en nuestra legislación, ya que el Art. 2207 CC señala que si se estipulan en general intereses sin determinar la cuota, se entenderán los intereses legales , el que se asimila, como hemos visto, al corriente.21

Sin embargo, hay ocasiones en que la ley especial determina otras tasas, como en las deudas tributarias. 4.3’’.2 Corrientes: (Art. 6 Ley 18.010 ) es el promedio cobrado por los 22

bancos y sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país, ponderado por montos de las tasas. Es el que se cobra habitualmente en los negocios de una plaza determinada. En la actualidad, está referida ponderación del tipo de crédito. Esto lo hace la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SB), quien publica estos promedios mensualmente, no siendo uno mismo ni uniforme (depende el tipo de operación de crédito) .23

4.3’’.3 Convencionales: es aquel que tiene su monto determinado por el pacto privado o convención particular. Es el que fijan las partes de común acuerdo, teniendo como límite el interés máximo convencional (IMC).

Excepto en el caso de las OCD y operaciones de descuento (no se presume la gratuidad). 20

Esta norma se establece a propósito del mutuo, pero la doctrina está de acuerdo en extenderla a todos los casos. 21

En 2013 se modificó este cuerpo legal, mediante la Ley 20.715 sobre protección a deudores de créditos de dinero, la que 22

despliega un mecanismo que tiene en cuenta las diferencias entre los distintos créditos de diversa magnitud. Así, segmenta el mundo del crédito en tipos de deudores, tipos de créditos y montos a prestar, a partir de lo cual genera un estatuto normativo diferenciado, lo que ha devenido en un enredo lingüístico mayor.

La ley establece este mecanismo para las operaciones de crédito de dinero. Sin embargo, en la práctica se aplica 23

analógicamente a todas las operaciones dinerarias. � de �11 92

Interés máximo convencional en la legislación: El IMC está delimitado por el CC y por la Ley 18.010. Se define como el límite legal bajo el cual las partes pueden determinar pactos de intereses y sobre el cual no pueden hacerlo, so pena de sanciones civiles y criminales, lo que se establece en prácticamente todas las legislaciones debido a que se busca evitar los abusos de los acreedores y reprimir la usura. Se debe tener en cuenta que el IMC relevante es el vigente al tiempo del contrato y no del pago.

(1) Normas del CC: existen dos normas que se refieren a esta materia, ambas en relación con el mutuo y que la doctrina extiende a las operaciones dinerarias distintas de las comprendidas en las normas siguientes (normas supletorias). Son el Art. 2206 CC en relación con los intereses de uso y el Art. 1544 inc. 3 CC sobre los intereses penales en la cláusula penal. En relación con los intereses por uso, la primera regla señala que las partes pueden pactar hasta un 50% más que el interés corriente (IMC), de modo que si es sobrepasado, el juez debe reducirlo al interés corriente. En cambio, respecto de los intereses penales en la cláusula penal, el segundo precepto señala que si se infringe el interés corriente en el mismo porcentaje, el juez debe reducirlo hasta el máximo convencional. (2) Normas de la Ley 20.715 sobre protección a deudores de crédito de dinero que reforman la Ley 18.010: produce una segmentación de los intereses máximos convencionales de modo que no existe sólo uno, sino varios multiplicados por las dos variables contenidas en el Art. 6 inc. 4 Ley 18.010, que se refieren al deudor y al monto del crédito, y que resultan aplicables a operaciones de crédito de dinero, operaciones de descuento y saldos de precio en compraventas. En consecuencia, resulta que pasamos desde una situación en la que existía sólo un IMC a la situación actual en la que tenemos varios IMC alternativos. En resumen, se ha cumplido el objetivo del legislador de proteger a los deudores al costo de la incertidumbre respecto del IMC.Al respecto, el Art. 8 señala que se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el IMC, caso en el que los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención.

Mecanismo del anatocismo: fórmula mediante la cual los intereses devengados (que son actualmente exigibles) pero que no se pagan por el deudor se agregan al capital (se capitalizan). Los intereses devengados por el crédito y no pagados al acreedor se capitalizan y devengan a su vez en intereses. En otras palabras, son los intereses sobre los intereses.

(1) Normas del CC: El Art. 1559 Nº3 CC veta el anatocismo señalando que los intereses atrasados no producen interés, es decir, que en caso de incumplimiento no se producen de pleno derecho. Se entiende que este precepto rige en los casos no contemplados por la ley especial.

Problema interpretativo: La pregunta es si esta norma es prohibitiva o bien es supletoria de la voluntad de las partes, ya que no se señala nada respecto de la estipulación de las partes. La interpretación correcta de política económica es entender que no es prohibitiva sino que pueden pactarse intereses sobre intereses pero que si no se pactan no se producen.

(2) Ley 18.010: Respecto de los intereses de uso, el Art. 9 permite expresamente pactar intereses sobre intereses en operaciones de crédito de dinero y de descuento. Respecto de operaciones vencidas (penales), el mismo precepto establece la regla contraria, es decir, que naturalmente se produce anatocismo si las partes no dicen nada, no obstante pueden pactar algo distinto y excluirlo.

5. Obligaciones singulares y múltiples:5.1 Obligaciones singulares, simples o de objeto único: la obligación tiene un solo objeto, y el deudor cumple con él la obligación.

5.2 Obligaciones múltiples o complejas: pluralidad de objetos adeudados.5.2.1 Mancomunadas, conjuntivas, acumulativas o de simple objeto múltiples: son aquellas en que se deben dos o más objetos de manera conjunta. Se debe más

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de algo de manera sumatoria. El legislador no regula estas obligaciones que son las más frecuentes modalidades de las obligaciones mútiples.Modalidades:

5.2.1.1 Objetos diversos en una sola obligación: se deben varias cosas diferentes u objetos distintos en una misma obligación.

Problema interpretativo: se debe tener cuidado que no se trate de varias obligaciones distintas, ya que en ese caso nos encontraríamos en el ámbito de las obligaciones singulares. Esta es una cuestión hermenéutica que debe resolverse a la luz de la presunción de cuál ha sido la voluntad de las partes.

5.2.1.2 Obligación de prestaciones plurales: son aquellas en que, por la naturaleza de las cosas, cumplir la obligación supone necesariamente satisfacer un programa prestacional (conjunto sistemático de prestaciones) en favor del acreedor hasta conseguir un objetivo, que es el pactado. Este sería el caso de la construcción de una vivienda, ya que implica una serie de obligaciones que configuran una prestación plural, de modo que si se incumple una de ellas, se incumple la totalidad del contrato.5.2.1.3 Universalidades de hecho: están conformadas por una pluralidad de objetos que tienen una vinculación de carácter funcional, como una biblioteca o un establecimiento comercial. Cuando es objeto de un negocio jurídico, ocurre que hay velado un negocio que tiene objetos diversos en una sola obligación. Esto se debe a que las universalidades están compuestas por un conjunto de objetos y, por lo tanto, si se vende una universalidad y no se entregan algunos de sus elementos se incumple toda la obligación.

Efectos: ✓ La inejecución de cualquiera de las prestaciones en estas obligaciones

acumulativas supone la inejecución de la obligación completa. Da derecho al acreedor frustrado a pedir la ejecución forzada o la resolución del contrato (abarcando la totalidad de las prestaciones), en ambos casos con indemnización de perjuicios.

✓ Desde el punto de vista del acreedor, como se trata de una sola obligación, este no puede ser obligado a aceptar un pago parcial. Está facultado para rechazar este pago parcial, motivo por el cual es esencial distinguir estas hipótesis de las obligaciones singulares.

Problema interpretativo: Respecto de la completitud del pago, la doctrina se ha preguntado qué debe ocurrir cuando el incumplimiento se acusa menor y ni si quiera causa daño. La pregunta es si esto supone una infracción de la ley del contrato susceptible de producir la resolución del mismo con indemnización de perjuicios o si habría que rechazar con base a una presunción de buena fe.

5.2.2 Alternativas: (Arts. 1499-1504 CC) son aquellas en que se deben varias prestaciones pero de modo tal que la ejecución de una de ellas libera o exonera de la ejecución de las otras. Hay varios objetos prestacionales, y la obligación se cumple satisfaciendo uno u otro de tales objetos (hay una elección), no siendo necesaria una equivalencia entre las prestaciones. Esta fórmula es atípica, ya que cuando celebramos contratos normalmente buscamos satisfacer necesidades a través de prestaciones, de modo que no nos es indiferente un objeto u otro para satisfacer tal necesidad. Efectos: ✓ Su efecto principal es que cumplida la obligación con cualquiera de las

prestaciones debidas, se extingue la obligación respecto de todas. ✓ Derecho a elegir: sus otros efectos dependen de una cuestión incidental, que

es quién tiene derecho a elegir. Elegida una de ellas, es como si las demás nunca se hubieran debido.

Características: - Es transmisible, es decir, pasa a los herederos.- Es indivisible, es decir, que no es posible que un heredero opte por una

cosa y otro por la otra cosa, de modo que para ejercerlo necesariamente tienen que actuar de común acuerdo o de consuno. En consecuencia, si existe pluralidad de deudores o acreedores deberán elegir de consuno.

¿Quién elige?:- Regla general: elección del deudor (quien tiene que pagar), de modo que

si esto no es alterado por las partes el deudor puede disponer libremente de las cosas con la restricción de conservar al menos una (con la que va a pagar), y el acreedor no tiene derecho a exigir una cosa determinada (Art. 1500 inc. 2 CC).

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- Elección del acreedor, ocurren los efectos contrarios, de modo que el deudor debe conservar todas las cosas hasta el momento en que el acreedor ejerza la elección (obligación de custodia), y el acreedor es libre para elegir cualquiera de ellas para que se efectúe el pago.

✓ Pérdida de la cosa que se debe alternativamente: se debe distinguir.- Pérdida total: se pierden todos los objetos alternativamente debidos.

(1) Fortuita: la obligación se extingue. (2) Culpable: el deudor debe el precio de la cosa que se elija (quien tenía derecho a elegir) más la indemnización de perjuicios.

- Parcial: no total, alguno de los objetos subsiste.(1) Fortuita: subsiste la obligación en la o las cosas que quedan. (2) Culpable: se debe distinguir. Si elegía el deudor, debe pagar con la que queda. Si elegía el acreedor, este tiene derecho a optar entre pagarse con lo que queda o bien el precio y la indemnización de la que no quedó culposamente.

5.2.3 Facultativas: (Arts. 1505-1507 CC) son discutiblemente de objeto múltiple, porque en ellas lo que ocurre es que la obligación tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esa o con otra cosa que se designa en el contrato. Es de objeto múltiple solo para el deudor, y en estos casos se obliga al acreedor a recibir otra cosa distinta de la debida.Este mecanismo da cuenta de la diversidad fenomenológica que se produce cuando se cambia el objeto de la obligación según el tiempo en el que se cambia. Si las partes acuerdan que se paga con un objeto o con otro, tenemos una obligación facultativa. Si se establece antes del cumplimiento, existe una novación por cambio de objeto. Finalmente, si es en el momento del cumplimiento o pago es una dación en pago. De esta manera, el mismo hecho adopta formas jurídicas distintas según el momento en que se hace. Efectos: ✓ El acreedor solo puede demandar respecto de la cosa que se debe, y no el

objeto facultativo (otra cosa estipulada), según el Art. 1506 CC. ✓ Pérdida de la cosa debida: si el objeto debido perece por caso fortuito, no se

debe pagar con la cosa facultativa ya que lo debido es una sola cosa determinada, de modo que se extingue la obligación. No obstante, en el caso de la pérdida culpable no existe regulación, por lo que se resuelve por las reglas generales. En tal caso, el acreedor debe demandar la cosa debida o la resolución con indemnización de perjuicios. Frente a esta demanda, el deudor puede responder con la cosa facultativa.

6. Obligaciones positivas y negativas: no tiene mayor trascendencia jurídica. 6.1 Obligación positiva: exige ejecutar una acción, lo que puede consistir en dar algo (entregar transfiriendo el dominio), en una pura entrega (traspasar una cosa sin efecto dominical) o en un hacer genérico. 6.2 Obligación negativas: imperan abstenerse de una conducta, identificándose con las obligaciones de no hacer.

7. Obligaciones de medio y de resultado: no tiene acogida en los códigos decimonónicos, y ha sido desarrollada por la doctrina francesa de mediados del siglo XX y que se encuentra bastante asentada en la doctrina y jurisprudencia, aun cuando sus contornos de eficacia todavía subsisten un poco inciertos en esta última. Es relevante ya que atiende a aquello a que se compromete el deudor y tiene implicancias en materia probatoria.

7.1 Obligación de medio o de prudencia: el deudor lo que compromete es una actividad diligente de un modo tal que tienda al logro de un cierto resultado pero sin garantizar que este se va a producir, se obliga a conducirse con prudencia para obtener el resultado deseado, pero no a conseguirlo. Este es el caso del contrato de prestación de servicios profesionales de un abogado o los servicios médicos. En este caso, el compromiso del deudor no incluye la producción necesaria del resultado y, por lo tanto, la no producción de este no supone necesariamente incumplimiento. Por la sola no producción del resultado no se puede demandar incumplimiento, ya que su sola no producción no supone la infracción del contrato. Para determinar tal infracción, el acreedor debe demostrar la culpa entendida no como ausencia de resultado sino como ausencia de la necesaria diligencia en los medios empleados (en relación con la lex artis o reglas que rigen el ejercicio de una cierta profesión u oficio).En términos probatorios, el acreedor es quien debe probar que el deudor no se ha comportado con la diligencia o prudencia necesarias.7.2 Obligaciones de resultado: en estos casos la obligación es concreta, ya que el deudor compromete la satisfacción de un determinado objetivo, consecuencia o resultado, haciéndose responsable contractualmente por el no logro del mismo. En estos casos hay

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incumplimiento cuando no se ha producido el resultado prometido. Típicamente forman parte de estas las obligaciones de dar, y en general la mayoría de las obligaciones son de este tipo.La no producción del resultado, presume la culpa, de modo que si esto ocurre hay jurídicamente incumplimiento que se presume culpable, presunción que es meramente legal. En consecuencia, el acreedor nada debe probar, sino que es el deudor quien tiene que acreditar que se obtuvo el resultado prometido o, si se produjo, que no tuvo culpa en ello.

SEGÚN EL NÚMERO DE SUJETOS QUE INTERVIENEN: 8. Obligaciones de sujeto simple y de sujeto múltiple:

8.1 Obligaciones de sujeto simple: típica relación entre dos sujetos, ya que son aquellas en las que hay un deudor y un acreedor.

8.2 Obligaciones de sujeto múltiple o plural: En estos casos o existe más de un deudor, más de un acreedor o más de un deudor y un acreedor. Se encuentran en el Art. 1438 CC, que señala que cada parte puede ser una o muchas personas (se establece la distinción entre parte y persona). La mayoría de las obligaciones son de sujeto múltiple, ya que el mecanismo de la pluralidad de deudores a través de obligaciones solidarias o indivisibles es un mecanismo de garantía muy relevante y muy utilizado. Tipos: En estos casos, se generan una serie de preguntas y problemas que el derecho debe resolver, que básicamente dicen relación con cuáles son las obligaciones y los derechos que tienen los codeudores y los coacredores en relación con la contraparte y en relación recíproca. Esto es abordado por el CC, siguiendo el derecho romano clásico, distinguiendo 3 tipos de obligaciones de pluralidad de sujetos. De esta manera, los derechos y obligaciones dependen del formato obligacional según la ley. La instrumentación de estas obligaciones es tanto desde el lado pasivo como del activo, y de ambas a la vez. Sin embargo, lo más frecuente en la práctica es la pluralidad de deudores, debido a que se utiliza fundamentalmente como un mecanismo de garantía de carácter personal de los créditos.

8.2.1 Obligación simplemente conjunta o mancomunada: (Arts. 1511 y 1526 inc. 1 CC) si dos sujetos se comprometen a pagar una obligación y nada se dice, entonces la obligación es de este tipo (regla general). Existen varios deudores o varios acreedores o ambas juntas con un objeto perfectamente divisible y en que no hay pacto que altere la naturaleza originaria de la obligación, de modo que cada deudor está obligado al pago de su parte en la deuda y cada acreedor puede demandar únicamente su cuota en ella. En otras palabras, hay tantas obligaciones autónomas como acreedores o deudores concurran. Características: ✓ Debe haber pluralidad de personas en alguna parte: se precisan a lo menos

tres personas. ✓ Debe haber un objeto divisible con unidad de prestaciones: Si el objeto no es

divisible, nos encontramos frente a una obligación indivisible, y si existe más de una prestación existe más de una obligación de sujeto simple . 24

✓ Pueden tener un carácter originario o derivativo. Tienen un carácter originario cuando desde su gestación fue simplemente conjunta. Tienen carácter derivativo cuando en su origen la obligación fue de sujeto simple pero se transformó en una de sujeto múltiple de modo consecuencial o derivativo (mecanismo de la herencia, los créditos y las deudas se dividen entre los herederos de acuerdo con sus cuotas).

Cumplimiento: ✓ Regla general: se divide en partes iguales en caso que no se estipulen cuotas.

Esto se encuentra establecido a propósito del cuasi contrato de comunidad respecto tanto de deudores como de acreedores (Art. 2307 inc. 2 CC).

✓ División en cuotas: Para romper esta regla se requiere disposición legal o pacto en contrario. La excepción más importante de carácter legal es la que ocurre en la transmisión mortis causa, porque los herederos no responden en partes iguales de las deudas del causante, debido a que esto sería muy injusto. Los herederos responden a prorrata de sus cuotas en la comunidad hereditaria.

Efectos: ✓ Cada deudor sólo puede ser compelido o forzado a pagar su cuota, y cuando

paga solo se extingue su responsabilidad individual y no la de los otros deudores. Si paga más, habrá pago de lo no debido.

Puede haber unidad de prestación pero de igual manera haber varios objetos debidos, como si los deudores deben un 24

conjunto de cosas. � de �15 92

✓ Cuando existe más de un acreedor, ninguno puede exigir más allá de su propia cuota, y si recibe más en el hecho, el deudor no queda liberado frente a los demás acreedores, y hay pago de lo no debido.

✓ Todo modo de extinguir las obligaciones opera respecto de cada deudor sin afectar a los demás. Se establece una regla especial respecto de la nulidad, que señala que cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechará a las otras.

✓ La interrupción de la prescripción adquisitiva : que opera respecto de uno de 25

los deudores, no se entiende que opere respecto de los demás (Art. 2519 CC), lo mismo respecto de los acreedores.

✓ La constitución en mora de uno de los deudores: no pone en mora a los demás, y el requerimiento al deudor de uno de los acreedores no aprovecha a los restantes.

8.2.2 Obligación solidaria o insólidum: (Arts. 1511-1523 CC) debe ser pactada, ya que es una excepción. Cuando se pacta la solidaridad (Art. 1512 CC), lo que existe es una obligación única con objeto divisible y pluralidad de sujetos en que se pacta o determina por la ley que cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquier deudor, de modo que cualquiera de ellos está obligado al total de la deuda. De esta manera, el pago hecho a un acreedor o por un deudor extingue la obligación respecto de los otros. Si se expresa de esta manera, el efecto es que se puede cobrar la totalidad de la deuda a todos los deudores. Además, el acreedor puede rechazar el pago de un deudor si no corresponde al total. Lo relevante es que son naturalmente divisibles, de modo que es el pago el que las hace indivisibles (objetos naturalmente divisibles que se pactan como indivisibles). Esto las diferencia del siguiente tipo de obligaciones.Requisitos:✓ Pluralidad de personas.✓ Objeto divisible: (Art. 1551 CC) si no lo es, entramos en el campo de la

indivisibilidad. ✓ Unidad de prestaciones: (Art. 1512 CC) la cosa que se deba solidariamente por

muchos o a mucho ha de ser una misma. Si el objeto debido no es lo mismo, van a existir tantas obligaciones como objetos. Esto constituye una cláusula de garantía general.

✓ Pluralidad de vínculo: tantos cuantas sean las partes que intervienen (el precepto anterior agrega aunque se deba de diversos modos). Estos vínculos pueden estar afectos a modalidades, diversas causas, diversos plazos de prescripción, nula respecto de unos y válida respecto de otros, etc.

✓ Establecimiento expreso de la solidaridad, ya que de lo contrario es mancomunada. Puede hacerse por la ley (solidaridad pasiva) o la voluntad privada (convención de las partes o voluntad testamentaria, solidaridad entre sucesores) de manera expresa (no ambigua ni por analogía). La sentencia judicial, por regla general, no es fuente de solidaridad, sino que solo se limita a declararla cuando ella la establece la ley o la voluntad privada.

Naturaleza de la solidaridad: la doctrina se pregunta por la normativa aplicable, y es importante para los casos de lagunas legales. No existe jurisprudencia relativa a esto.✓ Teoría romana: Claro Solar, Abeliuk y Alessandri afirman que es la que sigue el

CC chileno, pero esto es discutido. Supone que cada coacreedor es dueño de su crédito (por el total), por lo que puede disponer libremente de él en su propio beneficio. En el caso de la pasiva, cada deudor está obligado por el total y puede operar como deudor único, aun cuando tales actos perjudiquen a los demás deudores. En caso de lagunas, nos remitimos a las normas sobre propiedad. Esto se explica por razones históricas, dado que en Roma, por no aceptarse sino imperfectamente la cesión de créditos, se recurría a la figura del mandato para obrar unido a la solidaridad, a fin de que el cesionario pudiera exigir íntegramente el crédito que le había sido cedido.

✓ Teoría francesa: Somarriva sigue esta teoría. Rompe el criterio de propiedad exclusiva romano, señalando que entre los codeudores y los coacreedores existe una relación que se configura como un mandato tácito y recíproco (idea de representación más que dominio). Esta teoría niega el efecto dominical sobre la acreencia, ya que lo que existe es una relación que se configura como un mandato o encargo tácito y recíproco, que se da en todos los sentidos que sea

Para recordar, la interrupción de la posesión es el momento en que por disposición de la ley el poseedor pierde todo el 25

tiempo corrido y se reputa que no ha poseído nunca. Puede ser (1) Natural (paso de la posesión a otra persona o imposibilidad de ejercicio de actos posesorios) o (2) Civil (notificación del recurso judicial intentado por el que se pretende dueño de la cosa en contra del poseedor).

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necesario entre los sujetos. En caso de laguna, nos remitimos a las normas sobre mandato. En el caso de la activa, cada acreedor es dueño únicamente de su parte o cuota, y no puede efectuar actos de disposición íntegro sino en virtud de un mandato existente entre los coacreedores, que es tácito y recíproco. Se puede cobrar el total de la deuda y realizar gestiones conservativas en favor de los demás (común, no propio). En la pasiva, también existiría este mandato entre los codeudores, lo que a veces se reemplaza por la noción de representación legal.

Modalidades: 8.2.2.1 Solidaridad activa: (Art. 1513 CC) existe pluralidad de acreedores, ya que la solidaridad está en la faz activa de la relación. Cada acreedor puede exigir el total de la obligación y cumplida esta por el deudor respecto de uno, se extingue para los demás. Presenta una configuración que la constituye como un beneficio para el deudor, ya que al haber varios acreedores el deudor le puede pagar el total de la deuda a cualquiera, extinguiendo la deuda respecto del conjunto. Si no existiera este mecanismo, es más costoso para el deudor extinguir la deuda. Es una materia poco regulada debido a que tiene escasa relevancia práctica, dado que tiene una serie de inconvenientes relacionados con la fase de contribución de la deuda (relaciones entre acreedores).Efectos:✓ Fase de obligación a la deuda: relación entre las partes del contrato, es

decir, entre el deudor y los coacreedores. (1) Cualquiera de los acreedores puede exigir el pago total de la deuda al deudor;(2) El deudor puede pagarle a cualquiera de los acreedores y ese pago extingue la obligación respecto de todos los coacreedores ; 26

(3) Esto que hemos dicho del pago se aplica a cualquier otro modo de extinguir la obligación, por ejemplo respecto de la compensación, novación y remisión.(4) Cuando se constituye en mora al deudor queda constituido respecto de todos los acreedores; (5) La interrupción de la prescripción aprovecha a todos los acreedores.

✓ Fase de contribución: relación entre las personas que componen una de las partes plurales, en este caso los coacreedores una vez extinguida la deuda. (1) El efecto en esta fase es que el que recibió el pago tendrá que entregar a los demás acreedores la cuota que les corresponde. La ley no dice nada respecto de los plazos y las formas de entregas, de modo que se aplican las reglas generales sobre prescripción. La solidaridad terminó, de modo que si no les paga su parte los acreedores demandarán al que recibió el pago o hizo operar otro modo de extinguir cobrándole naturalmente su cuota en el crédito.

8.2.2.2 Solidaridades pasivas: (Arts. 1514-1523 CC) existe pluralidad de deudores, ya que la solidaridad está en la faz pasiva de la relación. Es mucho más importante que la anterior, ya que es la más común en la práctica. Todos los deudores están obligados al total de la obligación, de modo que el acreedor puede exigir el total de la deuda a todos y cada uno de los deudores. Cuando un deudor paga, se extingue la obligación respecto de todos. Como caución: Es una modalidad de la obligación, y también una caución o garantía del crédito, ya que el acreedor tiene más de un patrimonio para satisfacer la deuda de manera voluntaria o forzada, de modo que si uno es insolvente siempre le queda el recurso de cobrarle a los otros, cuestión que explica su gran utilización práctica. Mientras mayor sea el número de acreedores, más derechos de garantía generales tiene el acreedor y mayor seguridad de ser pagado. Este carácter caucionador se hace más patente cuando alguno de los codeudores solidarios no tiene interés en la deuda, sino que ha accedido a ella solo para garantizar el crédito.

Diferencias con la fianza: Como garantía, tiene algunas semejanzas con el contrato de fianza (Art. 2335 CC), dado que ambas exigen como mínimo dos deudores y un acreedor. La fianza está definida como una obligación

Este precepto prevé una excepción cuando ya existe una demanda por uno de los coacreedores. Si esto ocurre, se debe 26

pagar a quien demandó el pago de la deuda (Art. 1513 CC). � de �17 92

accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose con el acreedor a pagar todo o parte de la deuda si el deudor principal no lo cumple. Sin embargo, existen diferencias que se deben destacar ya que en la práctica son muy significativas. ✓ En la solidaridad todos los obligados son deudores principales y

directos, mientras que en la fianza el deudor es subsidiario, es decir, se encuentra para el caso que el principal no lo cumpla. A partir de esto, el fiador tiene dos beneficios que no tiene el codeudor solidario. Estos son el beneficio de excusión (Art. 2357 CC) y el de división (Art. 2367 CC). El primero consiste en que cuando el acreedor se dirige en contra del fiador, este puede alegar su carácter subsidiario y exigir que se dirija primero contra el deudor principal. El segundo consiste en que si hay más de un fiador, la obligación se divide entre ellos, de modo que no se le puede cobrar más de la parte que le corresponde. Ambas cuestiones lo diferencias del codeudor solidario, debido a que el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de los deudores solidarios por el total de la deuda, no existiendo ninguno de los dos beneficios.

✓ La cosa que se debe solidariamente siempre es una misma, de modo que todos los codeudores solidarios deben lo mismo, lo que no ocurre necesariamente en la fianza. En la fianza es posible que cuando la obligación es de entregar o hacer, el fiador se comprometa a pagar una suma de dinero para el caso de incumplimiento, de modo que puede deber algo distinto del deudor principal.

Fianza solidaria: se puede combinar el mecanismo de la solidaridad con la fianza en nuestro ordenamiento, constituyéndose como una doble garantía, aplicándose las reglas de ambas instituciones. Sin embargo, el Art. 2358 Nº2 CC señala que para gozar del beneficio de excursión se requiere que el fiador no se haya obligado como el codeudor solidario. En consecuencia, el fiador se puede obligar como codeudor solidario, pero renunciando a los dos beneficios antes reseñados. Desde la perspectiva del acreedor, da lo mismo que exista un fiador solidario o un codeudor solidario, ya que a ambos se le puede cobrar el total sin ambos beneficios. Sin embargo, resulta beneficioso obligarse como fiador solidario o aval para el propio fiador, ya que por definición el fiador está garantizando una obligación que le es ajena según el Art. 2335 CC. En consecuencia, el fiador solidario deja al acreedor todos los mecanismos de la solidaridad, pero deja preestablecido que él no tiene interés en la deuda, ya que es ajena. Esto es relevante para la relación entre los codeudores, ya que en una obligación solidaria se debe restablecer el equilibrio entre los codeudores, caso en que surge la pregunta si quien pagó tenía interés en la deuda, lo que es materia de prueba y es relevante respecto de lo que recibe el sujeto que paga la deuda de parte de los otros deudores (el total o el total menos su cuota). El fiador solidario siempre tiene derecho a cobrar el total de lo que pagó, ya que es una deuda ajena. Si no se deja preestablecida la falta de interés de quien paga, se debe probar que no tiene interés en la deuda y solo de esa manera podrá cobrar el total del pago.

Efectos: se analizan al hilo de dos momentos. En primer lugar, el momento de obligación de la deuda (frente al acreedor), y en segundo lugar el momento de la contribución a la deuda (relaciones entre los codeudores una vez que se ha efectuado el pago que extinguió la deuda). ✓ Momento de obligación de la deuda: relación entre el acreedor y sus

codeudores. (1) Su efecto esencial es que el acreedor, a su arbitrio, puede dirigirse en contra de todos los deudores o en contra de cualquiera de ellos, a su elección, y los deudores no pueden oponer ni el beneficio de excusión ni el de división del fiador (Art. 1514 CC). A su vez, se debe aclarar que aunque la ley nada señala, la doctrina y la jurisprudencia entiende que el hecho de dirigirse contra todos o a alguno de los deudores no solo se aplica a la demanda de cumplimiento forzado sino que también a la de resolución del contrato, ambos con indemnización de perjuicios. En estos casos, normalmente se recurre por vía de cumplimiento forzado.(2) Demanda del acreedor: la pregunta es qué ocurre cuando demanda a uno de los codeudores y no a los otros. El Art. 1515 CC resuelve esta cuestión en principio, señalando que esta demanda del acreedor dirigida a

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uno de los codeudores no extingue la obligación de los otros codeudores por el saldo insoluto (por lo que el demandado no haya pagado). Este derecho a perseguir a los restantes codeudores mientras haya una parte insoluta de la deuda solo se extingue cuando deja de haberla, esto es, cuando la obligación está íntegramente pagada. Problemas interpretativos: A partir de esto, surgen algunas preguntas en relación con el tema de la cosa juzgada y de sus efectos sobre los codeudores solidarios. (2.1) Excepción de cosa juzgada: cuando el acreedor demanda a uno de los codeudores, la pregunta es qué efectos produce la sentencia recaída en dicho juicio respecto de los demás. Cuando el demandado gana el juicio y hay sentencia absolutoria también se aplica a los otros codeudores. No hay mayores dudas, y se aplica la idea del mandato tácito y recíproco entre los codeudores, ya que el que actúa lo hace por sí y por los demás (representación). En consecuencia, existe claridad en que los otros codeudores solidarios (que no fueron inicialmente demandados) pueden oponer la excepción de cosa juzgada si el acreedor se dirige contra ellos.Por otro lado, se pregunta qué pasa si el acreedor gana el juicio, es decir, qué ocurre con la acción de cosa juzgada. Es relevante preguntarse sobre si el acreedor que ganó el juicio contra uno de los codeudores puede dirigirse mediante acción ejecutiva contra los otros codeudores no demandados inicialmente. Al respecto, esta cuestión es dudosa, ya que si entendemos que el demandado alegaba por todos los otros codeudores (mandato tácito y recíproco), debemos responder afirmativamente (tiene acción ejecutiva contra todos). Sin embargo, existen dos sentencias de la CS que señalan que no se puede hacer cumplir la sentencia en contra de quienes no han sido emplazados en el juicio, configurando una línea jurisprudencial que se ha ido reiterando a lo largo del tiempo. Estas sentencias no dicen que estas resoluciones no afecten a los otros codeudores, sino que no pueden hacerse cumplir en su patrimonio sin notificarlos. De esto se sigue que en la práctica se debe demandar a todos los codeudores solidarios, y después apreciar en quién se ejecutará en concreto. De lo contrario, en la demanda ejecutiva, después de un año, se debe notificar a todos los codeudores para poder ejecutar la obligación en el sujeto que tenga un mayor patrimonio. En otras palabras, la teoría del mandato tácito y recíproco no rige en este caso, o rige muy limitadamente. (2.2) Extinción por pago: el principio en esta materia es que el deudor que paga extingue o produce la extinción de la deuda para sí mismo y, en virtud del mandato tácito y recíproco, para todos los demás. El corolario de este principio es que lo que se dice del pago también se dice respecto de los demás modos de extinguir la obligación. Sin embargo, respecto de esto último se deben hacer algunas aclaraciones.Otros modos de extinguir la obligación: (2.2.1) Extinción por novación: surge la duda qué pasa cuando se produce la extinción por novación de la obligación (la obligación se reemplaza por una nueva) si esto ocurre entre el acreedor y uno de sus deudores. En concreto, la pregunta es en qué situación quedan los otros codeudores. El Art. 1519 CC responde que en este caso, señalando que, en principio, la novación deja obligado solamente al codeudor solidario que pactó la novación con el acreedor, y libera al resto (se extingue la obligación primitiva), salvo que estos accedan a la obligación nuevamente constituida (que presten su consentimiento). Este acceso se reduce a que si el otro deudor no cumple, el acreedor se puede dirigir en contra de los otros deudores por resolución del contrato e indemnización de perjuicios . 27

(2.2.2) Pérdida de la cosa debida: surge la pregunta sobre qué pasa si la extinción de la deuda se produce por pérdida de la cosa debida que hace imposible el cumplimiento de la obligación. El Art. 1521 CC distingue entre pérdida fortuita y culposa. Sobre esta base, señala que en el caso fortuito la obligación se extingue para todos (principio de unidad de prestación). Cuando es culposa u ocurre durante la mora, la regla es que todos los codeudores solidarios quedan obligados al precio de la cosa, obligación que también es solidaria. El acreedor no solo tiene derecho al precio, sino también una indemnización de perjuicios, la que se puede solicitar solo al

Lo mismo deben entenderse para la dación en pago, de modo que si uno de los deudores por un acuerdo con el acreedor 27

le entrega una cosa diversa a la debida, la obligación se extingue. � de �19 92

deudor culpable o moroso.(2.2.3) Transacción : surge la duda sobre qué ocurre cuando antes de la 28

demanda o cuando el acreedor demanda se produce un contrato de transacción entre este y uno de los deudores. La duda es si este contrato afecta o aprovecha a los otros codeudores solidarios no demandados o que no participaron en la transacción. En este punto hay una tensión entre dos fenómenos o mecanismos jurídicos, que son el mandato tácito y recíproco —en virtud del cual la transacción afecta a los otros acreedores— y el principio del efecto relativo del contrato —los contratos son cosa entre partes, que no afectan a quienes no han sido partes—. El legislador resuelve esto a favor del segundo principio, señalando que cuando hay transacción no afecta, no perjudica ni aprovecha a los demás codeudores solidarios, salvo que implique novación (Art. 2461 CC). Respecto de los demás, subsiste lo dicho en el Art. 1515 CC, es decir, que la demanda intentada contra alguno de los codeudores no extingue la obligación solidaria de ninguno de ellos sino en la parte satisfecha por el demandado.(2.2.4) Remisión o condonación : El caso fácil es que el acreedor 29

condone la deuda a todos los codeudores, caso en el que se extingue la deuda respecto de todos. Lo complejo es cuando el deudor condonado es uno solo, al momento de determinar qué efectos tiene tal condonación para los otros codeudores. El legislador chileno opta por establecer en el Art. 1518 CC que cuando el acreedor demanda a quien no condonó la deuda debe hacerlo rebajando la cuota que le correspondía en la deuda a aquel deudor a quien se la condonó (se resta lo condonado). Esto también ocurre en caso de condonaciones parciales. El acreedor no puede por sí solo eliminar a uno de los deudores de su obligación de contribución, y por ello si e remite la deuda pierde la cuota de este. (2.2.5) Compensación : nos preguntamos qué pasa cuando el acreedor 30

de los codeudores es deudor de uno de los codeudores. En estos casos, la obligación solidaria se extingue hasta la concurrencia de la menor por compensación (puede ser total o parcial). El CC responde que la obligación se extingue respecto de los otros codeudores, sin perjuicio de las compensaciones que deban operar con posterioridad entre los codeudores. (3) Mora e interrupción de la prescripción: está resuelto, a propósito de la prescripción, en el Art. 2519 CC, el que establece que constituido en mora uno de los deudores o interrumpida la prescripción, se perjudica a los codeudores solidarios (vuelve a la idea del mandato tácito y recíproco), lo que no ocurre en casos de responsabilidad simplemente conjunta. En otras palabras, la interrupción de la prescripción que opera respecto de uno de los codeudores, perjudica a los demás. Respecto de la mora no hay norma expresa, pero esto es aceptado generalmente por la doctrina. (4) Excepciones susceptibles de oponer por los deudores frente a la demanda del acreedor: es una materia que está resuelta en el Art. 1520 CC, el que regula esto al hilo de una distinción entre las distintas clases de excepciones, específicamente de las perentorias.(4.1) Excepciones reales, comunes o de la naturaleza: aquellas que resultan de la propia naturaleza de la obligación, y la miran objetivamente, sin considerar a la persona que las ha contraído. Se caracterizan porque se pueden oponer por cualquier deudor, como la nulidad absoluta de la obligación (quien tenga interés en ello), modalidades comunes a todos los deudores, modos de extinguir comunes (como el pago, remisión total o la novación), la cosa juzgada, etc. (4.2) Excepciones personales: son las que atañen a la situación particular del deudor que la invocan, de modo que son privativas de alguno de los deudores, pudiendo ser opuestas solo por ese deudor favorecido por esta excepción, como el caso que alguno sea incapaz relativo o tenga vicios del consentimiento (nulidad relativa), modalidades que benefician a uno solo de los deudores o modos de extinguir que afecten a determinados deudores (remisión o perdón parcial de la deuda,

Contrato en virtud del cual dos partes o ponen fin a un litigio actual o prevén un litigio eventual haciéndose concesiones 28

recíprocas (Art. 2446 CC). El CC lo considera un acto intuito personae, de modo que se dispone que no surte efectos sino entre los contratantes.

Es esencialmente el perdón del acreedor, quien renuncia a cobrar su crédito y lo declara así. 29

Mecanismo de extinción de las obligaciones en virtud del cual, cuando el acreedor es recíprocamente deudor de su 30

deudor, las obligaciones recíprocas se extinguen hasta concurrencia de la menor (deja la otra vigente por el saldo). � de �20 92

compensación o transacción). Se entienden a contrario sensu, de modo que un codeudor que no está favorecido por una excepción personal no puede oponer la de otro codeudor solidario (prohibición). Esto provoca que aquellos no beneficiados por la excepción se perjudiquen, ya que siempre quedan obligados al total. (4.3) Excepciones mixtas: son personales, pero pese a esto pueden oponerse, bajo determinadas circunstancias, por cualquiera de los deudores. Se les otorga el carácter de mixtas porque producen efectos especiales. Esta categoría está configurada por dos excepciones. (4.3.1) Condonación por remisión parcial de la deuda: caso en el que se perdona la deuda a algunos de los codeudores, y luego le cobra el total a aquel codeudor que no fue condonado . En principio, la remisión parcial 31

favorece a aquel deudor que fue objeto de ese acto de beneficencia (excepción personal), pero en este caso el legislador (Art. 1518 CC) permite que esa remisión sea esgrimida como excepción por cualquiera de los codeudores demandados para efectos que se cobre con reducción de la cuota de quien fue beneficiado (cuota remitida). (4.3.2) Compensación: es un mecanismo de extinguir una obligación cuando acreedor y deudor son recíprocamente deudores, de modo que se extinguen hasta la concurrencia de la menor (subsistiendo la mayor en la diferencia). La pregunta es qué ocurre cuando uno de los codeudores es, a su turno, acreedor del acreedor. En principio, esta situación es una clara excepción personal, de modo que solo la podría oponer el deudor que es acreedor del acreedor. Sin embargo, el Art. 1520 inc. 2 CC permite de manera excepcional que la opongan también los demás deudores, con la condición de ejercicio que el deudor que compensó le ceda el derecho.

✓ Etapa de contribución a la deuda: se estudian las relaciones entre los codeudores solidarios, y esta etapa se abre cuando la obligación principal está extinguida (cuando termina la etapa anterior). Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido su función en beneficio del acreedor, de modo que se pasa a la etapa de contribución por parte de los otros deudores. Es el momento en el que se hace el ajuste de cuentas entre codeudores, el que se denomina contribución a la deuda.Nos debemos preguntar si el modo en el que se extinguió la deuda es un modo equivalente al pago o no, si es un modo satisfactivo o no satisfactivo, según los ha calificado la doctrina. Para el deudor siempre es más conveniente el no satisfactivo, porque la no satisfacción implica que el acreedor es quien no quedó satisfecho.(1) No satisfactivo: la deuda se extingue sin sacrificio económico de los codeudores, mediante un modo no equivalente al pago, quedando insatisfecho el crédito, lo que ocurre en la remisión total, prescripción extintiva, imposibilidad de cumplimiento, plazo extintivo, etc. En este caso, cesan los efectos de la solidaridad (junto con extinguirse la deuda), según el Art. 1522 CC (a contrario sensu), de modo que no hay relación alguna posterior entre los codeudores. Problema: surge la pregunta respecto del costo que representa para el codeudor que llevó, por ejemplo, la defensa en juicio, de modo que se puede decir que no se encuentra en situación de equivalencia con los otros codeudores. Esta situación es injusta, y no se puede remediar mediante la solidaridad ya que se extinguió. Sin embargo, podemos recurrir a la teoría del mandato táctico y recíproco, a las normas de la agencia oficiosa (realizó una gestión sin acuerdo previo que le resultó útil a los otros deudores) o, finalmente, a una acción de reembolso por enriquecimiento sin causa. (2) Modo satisfactivo: importan la satisfacción del crédito de la manera normal, que es el pago, o de una que le equivale, como la compensación, novación, dación en pago o cualquier mecanismo que implique un sacrificio patrimonial para el codeudor solidario que pagó. En estos casos, se debe determinar el interés que se tenía en la deuda. Cabe tener en cuenta que el fiador no tiene interés en la deuda ya que la obligación se configuró para satisfacer una necesidad ajena (del deudor principal). En cambio, en el caso de codeudores solidarios, en principio, todos tienen interés en la deuda. En este caso, existen dos hipótesis.

No obstante, se puede perdonar la solidaridad sin perdonar la deuda, lo que tendría como efecto la división de la deuda 31

(pasa a ser simplemente conjunta). A su vez, se puede condonar la deuda por completo, caso en el que se extingue la obligación.

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(2.1) Si la deuda interesaba a todos los codeudores: lo que ocurre es que quien pagó la deuda se subroga en todos los derechos del acreedor con todas sus garantías y privilegios para dirigirse en contra de sus codeudores, pero limitando el cobro al monto de sus respectivas cuotas, ya que la solidaridad no pasa a la contribución a la deuda según los Arts. 1522 inc. 1, 1608 y 1610 Nº3 CC , de modo que existen acciones 32

derivadas de la solidaridad para cobrar esto al resto de los codeudores (acciones subrogatorias). Para estos efectos, se presume que todas las cuotas son iguales.Problema: se presenta el problema respecto de los costos del litigio por parte del deudor que paga la deuda, quien desembolsa, además de la deuda, los costos de transacción y litigación. Las acciones derivadas de la solidaridad no contemplan estos gastos, de modo que el deudor que pagó debe utilizar otra vía (acción de reembolso de los gastos por mandato , 33

agencia oficiosa o enriquecimiento sin causa). (2.2) Si la deuda no interesaba a todos los deudores: puede ocurrir que alguien se obligue solidariamente con el único objeto de caucionar las obligaciones de los restantes codeudores solidarios , de modo que tiene 34

obligación en la deuda pero no en la contribución en la misma. En el caso de la fianza solidaria se garantizan obligaciones ajenas, por lo que el codeudor solidario deja preestablecido de ante mano que no tenía interés en la deuda, de modo que se le debe reembolsar toda la deuda. Si no se pacta esto, se discute judicialmente el interés de los codeudores en la deuda solidaria, ya que puede haber un codeudor solidario no fiador que no tenga interés y que la ley asimila al fiador (no se le puede cobrar). A partir de lo anterior, se debe realizar otra distinción, centrada en quién pagó. (2.2.1) Que pague el único interesado: en este caso simplemente se extingue la deuda y todo otro efecto de la solidaridad, de modo que el deudor interesado no puede cobrar nada a los otros codeudores no interesados (no tiene derecho a repetir contra nadie). (2.2.2) Que pague uno de varios interesados: caso en el que se produce el efecto de subrogación pero solo respecto del o los otros deudores interesados y no respecto de los no interesados. (2.2.3) Que pague uno no interesado: los deudores interesados deben reembolsarle el total de lo que pagó, lo que ocurre con el mismo mecanismo de la subrogación, teniendo las acciones de reembolso derivadas del mandato tácito y recíproco (y las otras subsidiarias ya mencionadas). Esto ocurre cuando paga el fiador solidario, el que además tiene las acciones de la fianza (Art. 2370 CC). La utilización de una u otra acción depende de cómo se configuren los hechos, ya que las de fianza permiten cobrar intereses y perjuicios. Lo mismo ocurre con el codeudor solidario que no tiene interés en la deuda.

Caso de insolvencia: el legislador responde que la insolvencia de uno o más codeudores grava a los demás codeudores . Esto significa que lo que 35

correspondía pagar al codeudor insolvente se reparte entre los demás a prorrata de sus cuotas, quienes tienen que pagar más de lo que les correspondía, ya que asumen la deuda del insolvente. Esto incluye aquellos a quienes se haya exonerado de la solidaridad, excluyendo solo al deudor sin interés en la deuda.El caso que este codeudor insolvente adquiera patrimonio con posterioridad no está resuelto en las normas sobre solidaridad, pero se aplican analógicamente las normas sobre el pago, que establecen que el deudor que no paga por insolvencia tiene obligación de pagar si cambia su fortuna (Arts. 1619 Nº3 y 1625 CC). El tiempo para esto es discutible y no está regulado, y la doctrina sostiene que se debe atender al momento que se hace exigible la obligación, cuando se deja de pagar por estar en insolvencia, es decir, cuando ingresan nuevos bienes al patrimonio del deudor (se computa el plazo de prescripción).

8.2.2.3 Solidaridad mixta: cuando hay pluralidad de deudores y acreedores, de manera que cualquiera de los segundos puede exigir a cualquiera de los

Si esto ocurriera, la solidaridad sería un cuento de nunca acabar.32

Art. 2158 Nº2 CC: prevé expresamente esta hipótesis, ya que versa sobre los gastos razonables causados por el 33

mandato. No obstante, los otros codeudores pueden alegar que los gastos no fueron razonables. Esto debido a que el negocio para el cual fue constituida la solidaría no le concernía.34

Esta regla es la contraria en el caso de las obligaciones conjuntas, en las que la cuota del insolvente no grava a los demás 35

deudores.� de �22 92

primeros el total de la obligación. En lo que se refiere a los acreedores se aplican las reglas de la solidaridad activa y respecto de los deudores las de la solidaridad pasiva.

Extinción de la solidaridad: ✓ Vía consecuencial o accesoria: ocurre al extinguirse la obligación principal,

junto con la cual se extingue la solidaridad en tanto modalidad que la acompañaba.

✓ Vía principal y directa: se extingue la solidaridad, pero la obligación subsiste como simplemente conjunta o mancomunada, siendo la solidaridad y sus efectos la que ha dejado de operar. Existen dos hipótesis reguladas por el Art. 1516 CC, que son la muerte y la renuncia.

- Renuncia del acreedor: acto unilateral del acreedor en virtud del cual hace abandono de su derecho a cobrar la deuda de manera solidaria (se establece en su favor), volviendo a dar a los deudores el beneficio de la división. Tipos: Puede ser total o parcial, dependiendo si se renuncia a la solidaridad respecto de todos los codeudores (se consiente en la división de la deuda) o solo de algunos (no podrá cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sino solo su cuota), y también expresa o tácita.(1) Expresa: el acreedor manifiesta su voluntad de renunciar a la solidaridad en términos formales y explícitos, es decir, por medio del lenguaje. La renuncia total siempre debe ser expresa. (2) Tácita: se puede deducir de manera inequívoca a partir de ciertos hechos. Se regulan dos situaciones en que la renuncia parcial puede ser tácita. (2.1) Un acreedor demanda a un codeudor por su cuota: la sola notificación de la demanda produce la renuncia parcial de la solidaridad, ya que al cobrar la cuota y no el total se entiende que renuncia a la solidaridad.

Problema: Una cuestión discutida es qué ocurre si el acreedor demanda a un codeudor por una cantidad mayor a su cuota pero menor al total. Lo correcto es entender que no se renuncia a la solidaridad puesto que es un acto ambiguo, equívoco y no sirve como base para fundamentar la voluntad tácita ya que esta debe requiere la absoluta inequivocidad del hecho.

(2.2) Extensión de carta de pago a un deudor por su cuota: situación más frecuente que la anterior. Se da si un codeudor ofrece al acreedor pagar su cuota, ofrecimiento de pago ante el cual el acreedor tiene varias posibilidades, entre ellas rechazarlo. Lo más razonable es aceptar el pago en la carta de pago , pero con reserva de derechos o de solidaridad, es 36

decir, lo que hace el acreedor es no renunciar al beneficio de la solidaridad, de modo que puede seguir demandando por el total de la deuda a cualquiera de los codeudores (se conserva la solidaridad). Sin embargo, si se extiende carta de pago sin tal reserva por el monto de la cuota, se entiende que el acreedor renuncia a la solidaridad de manera parcial y tácita, lo que no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros deudores por el saldo insoluto de la obligación.

- Muerte de uno o más de los codeudores: el Art. 1523 CC establece que la solidaridad no se trasmite, es decir, no se traspasa mortis causa, lo que la diferencia de las obligaciones indivisibles.Frente a la muerte de un codeudor, el acreedor tiene tres opciones: (1) Puede cobrar el total de la deuda a los codeudores sobrevivientes y olvidar al codeudor muerto. (2) Puede demandar al conjunto de los herederos del codeudor muerto por el total de la deuda.En el caso en que un heredero se vea obligado a pagar la deuda solidaria, rigen las reglas de contribución a la deuda, por lo que se puede dirigir contra los otros codeudores y herederos.(3) Puede demandar a cada uno de los herederos por separado por su cuota –que depende de la porción hereditaria– en el total de la deuda (obligación conjunta).En la práctica, la muerte de un codeudor es sumamente compleja. Para evitar complejidades, normalmente los acreedores que tienen deudores solidarios pactan con estos que en caso de fallecimiento se produzca

Recibo; documento liberatorio que otorga el acreedor a favor del deudor, declarando extinguida la obligación. 36

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solidaridad entre los herederos (Art. 1526 Nº4 CC). Este es un caso de indivisibilidad convencional del pago, lo que es extraordinariamente frecuente. De este modo, el pacto de indivisibilidad del pago se convierte en un remedio a la norma que establece que la solidaridad no se trasmite.

8.2.3 Obligación indivisible: por su propia naturaleza o por la naturaleza de las cosas no son divisibles, de modo que imperativamente deben ser cumplidas de una sola vez y por cualquiera de los codeudores concernidos con la obligación (objetos naturalmente indivisibles). En consecuencia, también existe unidad de prestaciones y pluralidad de sujetos activos y/o pasivos. No obstante, estas obligaciones también se pueden pactar sobre objetos divisibles. En otras palabras, la indivisibilidad puede surgir de la naturaleza de las cosas o ser pactada por las partes, caso en el que sumada a una obligación solidaria fortalece la seguridad del pago de un crédito.Es aquella obligación en la que existe pluralidad de sujetos activos o pasivos, la prestación no es susceptible de efectuarse por parcialidades y, en consecuencia, cada acreedor puede exigirla y cada deudor está obligado a ella en su totalidad.Paralelo con solidaridad: ✓ Similitudes: se asemejan en su efecto principal, esto es, que la obligación debe

cumplirse por cualquiera de los codeudores, y también debido a que la interrupción de la prescripción beneficia a todos los acreedores y perjudica a todos los deudores. Además, ambas son excepcionales porque la regla general siempre es la conjunción.

✓ Diferencias: se diferencian en el objeto (divisible-indivisible) y su origen (varios-objeto de la convención), pero también existen otras diferencias relevantes que le dan mayor importancia a la indivisibilidad. Por ejemplo, la solidaridad no pasa a los herederos (no es transmisible, a menos que se pacte), mientras que la indivisibilidad sí, de modo que el acreedor se encuentra en mejor posición en el segundo caso, lo que resulta relevante en caso de objetos divisibles pactados como obligaciones indivisibles. A su vez, hay otras diferencias menores en cuanto a la pérdida culpable del objeto, actos de disposición, petición de plazo para entendimiento, etc.

Dificultades: el Art. 1524 CC las define a partir de la división intelectual, y el problema es que se entiende que todas las cosas son divisibles de esta manera. La doctrina ha señalado que debe entenderse que este artículo establece que una obligación es divisible cuando aquello que se divide no pierde su identidad al ser objeto de división, mientras que las obligaciones indivisibles son aquellas en las que existe pluralidad de sujetos activos y/o pasivos y la prestación no es susceptible de efectuarse de manera parcial, como en el caso de la entrega de un auto. En consecuencia, cada acreedor puede exigir la prestación y cada deudor está obligado a cumplirla en su totalidad.

Tipos: ✓ Natural, absoluta, necesaria o natural: determinada por la naturaleza de las

cosas, de la prestación, de modo que es más poderosa que la propia voluntad de las partes, quienes no podrían derogarla o modificarla. Este sería el caso de la obligación de constituir una servidumbre que implica que, si el predio es dividido en distintos propietarios, el gravamen seguirá afectando en la parte que corresponda a cada uno de ellos.

✓ Legal: aquella que no siendo absoluta es establecida por ley.✓ Convencional o de pago: aquella pactada por las partes que derivan del modo

que estas han considerado la obligación. Puede ser originaria (desde su origen) o derivativa (fallecimiento de uno de los sujetos).

Modalidades: la pluralidad de sujetos respecto de una obligación indivisible se puede presentar tanto en la faz activa como en la pasiva, como en ambas.

8.2.3.1 Indivisibilidad activa: pluralidad de acreedores frente a un solo deudor. Puesto que la prestación es indivisible, el deudor le puede pagar el total a cualquier acreedor y con esto satisface y extingue la deuda (procediendo luego la liquidación entre ellos), y cualquiera de los acreedores puede demandar que se le pague el total de la deuda . 37

El Art. 1528 CC señala que se traspasa a los herederos. El legislador no señaló nada sobre la interrupción de la prescripción (Abeliuk entiende que

La diferencia con la solidaridad se presenta en los otros modos de extinción, porque en la indivisibilidad el acreedor no 37

tiene derecho a disponer del crédito (Art. 1532 CC), no pudiendo remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida, lo que también resulta aplicable a la novación, dación en pago, etc.

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parece evidente que se interrumpe respecto de todos). Tiene poco interés práctico.

8.2.3.2 Indivisibilidad pasiva: un solo acreedor frente a una pluralidad de codeudores . En este caso cada deudor está obligado al total de la deuda, y 38

su pago extingue la deuda para todos, resultando procedente la etapa de contribución a la misma. El Art. 1530 CC establece la diferencia respecto de las obligaciones solidarias al señalar que, demandado uno de los deudores, se le permite solicitar un plazo judicial para entenderse con el resto de los deudores, para que así, una vez llegado a un entendimiento, se pague. Esta posibilidad procede cuando la obligación no es de aquellas que él puede cumplirla . Esto no existe 39

en el caso de los codeudores solidarios.En este caso, la notificación judicial de una demanda contra uno de los codeudores interrumpe la prescripción respecto de todos (Art. 1529 CC). La indivisibilidad se traspasa a los herederos (Art. 1528 CC).Si la obligación no se cumple por culpa de un deudor, este será responsable de todos los perjuicios. En caso fortuito, responden todos los deudores pero la obligación es divisible (en cuotas) . Si uno se rehúsa o retarda, este solo será 40

responsable de los perjuicios que esto da al acreedor.

8.2.3.3 Indivisibilidad mixta: existe pluralidad de acreedores y de deudores.

Casos del Art. 1526 CC: mezcla sistemáticamente casos de indivisibilidad absoluta, legal y convencional, pero todas de modalidad pasiva. Están concebidos como excepción a la regla general de conjunción cuando concurre pluralidad de acreedores o deudores, de modo que es taxativa.✓ Acción hipotecaria y prendaria: Ambas son cauciones o garantías de carácter

real, diferenciándose por el tipo de bien sobre el que recaen. Son mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, en que se pone un bien determinado al servicio preferente y exclusivo del respaldo de la ejecución de esa obligación principal. De este modo, si la obligación principal se incumple, ese bien determinado va a estar disponible de manera preferente para rematarlo y con este producto pagar la obligación principal y/o indemnizaciones a que de lugar la inejecución de la obligación. La acción que tiene el acreedor para ejecutar la prenda o hipoteca se denomina respectivamente acción prendaria y acción hipotecaria, y permite recurrir al Tribunal competente para solicitar directamente la venta forzosa del bien o derecho gravado, de modo que puede obtener inmediatamente la realización forzosa de lo hipotecado o prendado por vía de apremio. El fundamento de estas indivisibilidades es que el legislador desea otorgarle a las cauciones reales el máximo de eficacia posible, para dar al acreedor la seguridad que verá satisfecho íntegramente su crédito .41

Ambos casos contienen hipótesis de indivisibilidad legal.(1) Respecto del objeto de la prenda o hipoteca, expresión que a su vez tiene dos casos. (1.1) Si son varios los bienes afectos a prenda o hipoteca (Art. 2408 inc. 2 CC), la deuda en su total puede perseguirse en todo o en cualquiera de ellos. Esto es importante por su implicancia en términos negativos, ya que por ejemplo si se tienen dos propiedades hipotecadas y el acreedor demanda por desposeimiento y acción hipotecaria respecto de una de esas propiedades, el 42

demandado no puede solicitar que se cobre la mitad respecto de una o respecto de la otra, debido a que la acción hipotecaria es indivisible y, por tanto, el total de la deuda se puede cobrar sobre cualquiera de las propiedades hipotecadas (o dadas en prenda). Es decir, no hay excepción que permita al deudor demandado pedir que se divida la deuda entre los bienes que son objeto de garantía. (1.2) Todo el bien y cualquier parte del bien garantiza la totalidad de la deuda y cualquier parte de ella. En concreto, el Art. 2408 CC señala que cada cosa hipotecada a una deuda y cada parte de ella son obligadas al pago total de la

Este mecanismo es más frecuente ya que se utiliza como una garantía personal de los créditos. 38

Cuando tienen tal carácter, el demandado no está facultado para solicitar el plazo y debe cumplir, quedando a salvo su 39

acción contra los demás deudores.En general, la obligación de indemnizar perjuicios siempre es divisible, sea esta una obligación conjunta, solidaria o 40

indivisible.En consecuencia, puede renunciarla. 41

Acción que concede la ley al acreedor hipotecario para perseguir la finca hipotecada cuando se encuentra en poder de un 42

tercer poseedor. � de �25 92

deuda y de cada parte de ella. Por ejemplo, si se tiene un hipoteca sobre un predio de cien hectáreas que garantiza un crédito por cien millones de pesos, es posible vender este predio en tu totalidad, así como dividirlo en dos y vender ambas partes, pues el efecto se traslada junto con el dominio. La indivisibilidad en este caso significa que los predios divididos siguen afectos al pago de la totalidad de la deuda. Bajo la misma hipótesis, se debe señalar que el crédito también es indivisible, por lo que si el deudor paga un porcentaje de la deuda no puede pedir al acreedor por vía judicial que se alce la hipoteca en un porcentaje equivalente al que ya se pagó. (2) Indivisibilidad referida a las partes: se traduce en la idea de que la acción real (que dirige el acreedor en contra del deudor), debe necesariamente dirigirse contra el poseedor de la cosa (o los poseedores), según el Art. 1526 CC. Es decir, es únicamente al poseedor de la cosa a quien le van a quitar la cosa para luego sacarla a remate. Esto implica que el deudor no puede excepcionarse señalando que no es el único titular de la obligación y que el acreedor debe demandar a los codeudores.

✓ Entrega de una cosa de especie o cuerpo cierto: En este caso se da una indivisibilidad por naturaleza. En este caso la entrega la tiene que hacer de 43

manera total e indivisible quien posee la cosa.✓ Indemnización de perjuicios cuando uno de los codeudores ha sido culpable

de la pérdida de la cosa: en este caso, la indemnización de perjuicios le cabe de manera indivisible por el total de la indemnización al deudor culpable, de manera que si un acreedor demanda al deudor culpable de que la cosa haya desaparecido, el deudor no puede excepcionarse señalando que el acreedor debe demandar a los otros (es el único responsable).

✓ Deudas hereditarias: son aquellas que tenía el causante que murió, las que son pagadas por los herederos, pago al que concurren a prorrata de su cuota (el pasivo se divide de pleno derecho), constituyéndose como una obligación conjunta. Sin embargo, este pago a prorrata, que es la regla natural, es posible de alterar. (1) El CC establece las maneras de alterar la forma de concurrencia al pago de las deudas hereditarias, permitiendo que se altere por disposición testamentaria, por acuerdo entre los herederos o en virtud del acto particional, para que se le imponga a algunos de los herederos la obligación de hacerse cargo del total de la obligación, es decir, de manera indivisible. Ahora bien, esta obligación indivisible se establece sobre la base de los principios generales del derecho civil, y por tanto, no es oponible al acreedor pues los actos son cosas entre partes (los terceros no pueden favorecerse ni perjudicarse). Así, el acto en virtud del cual se establece la indivisibilidad le es inoponible al acreedor y este aún podría cobrarle a cualquiera, o cobrarle el total al heredero gravado con la deuda (es lo más útil en la práctica, ya que se haría un solo acto de cobro). En estos casos, el acreedor cuenta con un derecho alternativo, ya que si quiere se somete a la modificación del testador, las partes o la partición o también puede intentar las acciones propias del régimen legal común, ha que ninguno de esos pactos puede afectar a su voluntad. Si aquellos que no estaban gravados con el pago de la deuda la pagan, viene el problema de la contribución y pueden repetir en contra del heredero que está gravado con el total de ella. (2) El inc. 2 de este numeral agrega el pacto entre el causante y el acreedor en virtud del cual el acreedor podrá cobrarle el total a cada uno de sus herederos. Es una hipótesis de indivisibilidad pactada sumamente frecuente, ocupada generalmente por los bancos. Lo que faculta este precepto es corregir el defecto de la solidaridad, agregándole la indivisibilidad para el caso del fallecimiento de uno de los deudores.

✓ Obligaciones de género: se debe una cantidad determinada de un género determinado, pero la obligación está específicamente indeterminada (no es de objeto o cuerpo cierto). Si varios deben una obligación de género, esta es en principio divisible, sin embargo, este numeral establece la indivisibilidad para el caso en que se trate de objetos cuya división traiga perjuicios graves para el acreedor. Esta indivisibilidad opera cuando al acreedor le pretenden pagar parcialmente, caso en el que puede rechazar el pago y pedir al juez el pago del total en un solo momento. Para acceder a esta petición el juez debe determinar la existencia de perjuicios. Esta indivisibilidad es legal y no pactada, dado que el

Se habla de entrega y no de dar ya que esta última consiste en transferir el dominio, el que es perfectamente divisible 43

intelectualmente. Por su parte, la obligación de entregar no puede dividirse, porque la especie o cuerpo cierto no puede ser objeto de división sin dejar de ser tal.

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legislador la establece interpretando la voluntad del acreedor, dado que si la división le produce perjuicios, es obvio que no ha querido que la cosa se entregue por parcialidades.

✓ Obligaciones alternativas: hay una pluralidad de objetos debidos, de manera que pagándose con uno se extingue el total de la obligación. La elección de con qué objeto pagar la puede hacer tanto el deudor como el acreedor. Ahora, si son varios los deudores o acreedores deben realizar la elección la hacen de manera indivisible, es decir, de consuno (indivisibilidad absoluta).

SEGÚN EL VÍNCULO ENTRE ACREEDOR Y DEUDOR:9. Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad:

9.1 Obligaciones puras y simples: (regla general) son aquellas que producen sus efectos sin alteración jurídica.

9.2 Obligaciones sujetas a modalidad: son excepcionales, y en ellas hay un elemento accidental dispuesto a cambiar los efectos naturales del negocio , normalmente en cuanto a 44

su eficacia. 9.2.1 Obligaciones a plazo: (modalidad más importante) su regulación está nuclearmente contenida en los Arts. 1494-1998 CC, pero también tiene regulación en el título preliminar del CC (Arts. 48-40) y una regulación supletoria a propósito de las asignaciones testamentarias en el Libro III (regulación desordenada). Definición legal y doctrinal: El único concepto legal es el del Art. 1494 CC, que estipula que el plazo es la época fijada para el cumplimiento de una obligación. El problema es que la definición anterior solo se puede aplicar a los plazos suspensivos, por lo que la doctrina general tiende a definir el plazo como un hecho futuro pero cierto del que depende la exigibilidad o extinción del derecho. Cuando hablamos de plazo hablamos de un periodo de tiempo, por lo que parece ser razonable la aproximación de Peiñailillo, quien señala que es un periodo de tiempo de cuyo fin depende la exigibilidad o extinción de un derecho. Si bien esto se corresponde mejor con el concepto cotidiano de plazo y se refiere de modo implícito a la cuestión de la certidumbre, tiene como desventaja que deja fuera el tema de la futureidad, importante en la definición clásica.

Elementos: los plazos tienen dos elementos sumamente importantes: ✓ Certidumbre: un plazo es cierto, a diferencia de la condición, porque se sabe

que va a ocurrir, es ineludible que llegará por las leyes propias de la naturaleza, aunque no se sepa cuándo exactamente va a ocurrir.

✓ Futureidad.

Clasificaciones de los plazos:9.2.1.1 Dependiendo si se sabe o no cuándo va a ocurrir el hecho en el que consiste el plazo: ✓ Determinado: (regla general) se sabe cuándo va a ocurrir, es decir, se

sabe que va a ocurrir y cuándo. ✓ Indeterminado: no se sabe cuándo va a ocurrir, solo sabemos que va a

ocurrir (solo hay certidumbre en el hecho), como la muerte.9.2.1.2 Expresos y tácitos: ✓ Expreso: (regla general ) se establece en términos formales y 45

explícitos, mediante el mecanismo del lenguaje en la estipulación de las partes.

✓ Tácito: aquel indispensable para cumplir la obligación (Art. 1494 CC), que se deriva del contexto o conjunto de hechos que la rodeade manera ineludible o indubidata, y puede ser, por ejemplo, por razones de distancia, cosecha, fabricación, etc., de modo que no se puede pagar de inmediato.

9.2.1.3 Suspensivo y extintivo: reconocida por tribunales y por la doctrina, dado que el CC solo reconoce el suspensivo. ✓ Suspensivo: (Art. 1494 CC) cuyo cumplimiento o vencimiento habilita

exigir el derecho. Excluye la exigibilidad de un derecho y su obligación correlativa mientras no se cumple.

✓ Extintivo: cuya llegada determina la extinción del derecho y, por lo tanto, configura una hipótesis de modo de extinguir las obligaciones, aunque el CC no lo enumere entre ellos. Son útiles para los contratos cuyos efectos se extienden en el tiempo y no se agotan en una ejecución única

9.2.1.4 Según el origen del plazo: quién lo establece.

A partir de esto, Abeliuk entiende que son excepcionales (interpretación restrictiva) y no se presumen (requieren 44

estipulación expresa de las partes y deben ser probadas por quien las alega). Se debe a que el plazo es una modalidad. 45

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✓ Convencionales o voluntarios: (regla general ) son aquellos que 46

establecen las partes de común acuerdo o el declarante en los actos unilaterales (por ejemplo, el testador).

✓ Legales: aquellos que establece el legislador. Pueden ser en materia civil (por ejemplo, plazo de 10 días para devolver el mutuo a falta de otro pacto o el de 24 horas para el pacto comisorio calificado o los de prescripción), pero la fuente legal de mayor profusión es el derecho procesal (establecidos para las diversas etapas y actuaciones del proceso)

✓ Judiciales: aquellos que establece el juez. Para que pueda establecer un plazo en materia civil, debe tener habilitación legal, debe haber una ley que lo autorice a establecer el plazo (Art. 1494 inc. 2 CC), de modo que por regla general solo le compete interpretar las disposiciones legales, convencionales o testamentarias relativas a plazos. Los plazos judiciales no son fatales. Esto ocurre en el caso de prestaciones mutuas o en el plazo para cumplir un modo, o para fijar un plazo razonable de restitución en el mutuo.

9.2.1.5 Fatales y no fatales: (Art. 49 CC) clasificación de gran importancia histórica, ya que en materia procesal la mayor parte de los plazos eran no fatales, por lo que para impedir que la contraparte ejerza el derecho había que solicitarle al tribunal que certificara el vencimiento del plazo y el incumplimiento de la carga. Esto fue reformado en el CPC, en el sentido de hacer que todos los plazos sean fatales. No obstante, sigue siendo importante residualmente porque en materia civil esto posibilita que se pacten plazos que en su redacción se entiendan como fatales o no fatales, lo que resulta relevante a la luz de la constitución en mora del deudor. ✓ Fatales: el Art. 49 CC establece que cuando un plazo se establece como

en tal plazo o dentro de , quiere decir que al vencimiento de tal plazo se 47

entiende irrevocablemente extinguido el derecho que se debió ejercer dentro del término señalado, lo que ha sido denominado plazo fatal por la doctrina. El propio vencimiento del plazo opera la exigibilidad de la obligación y la constitución en mora del deudor. La mayoría de los plazos son de este tipo.

✓ No fatales: es aquel que no se fija con tales palabras y, por lo tanto, permite el ejercicio válido del derecho aun cuando el plazo se encuentre vencido. O sea, el transcurso del plazo no ha extinguido irrevocablemente el derecho, y es necesario que se constituya en mora al deudor para ponerlo en posición de incumplimiento.

9.2.1.6 Plazos continuos y discontinuos: (Art. 50 CC).✓ Continuos: (regla general; leyes, decretos, plazos judiciales) corren sin

interrupción de feriados . 48

✓ Discontinuos o de días útiles: plazos que se interrumpen por los feriados legales, los que no se toman en cuenta para su cómputo. Es relevante debido a que el caso más amplio de cómputo de plazos de manera discontinua son los plazos del derecho procesal (los plazos de días del CPC).

Efectos del plazo: siempre están determinados por la certidumbre del plazo, de lo que derivan la mayor parte de sus efectos. ✓ Plazo suspensivo aun no vencido: se debe tener en cuenta que, a diferencia de

la condición, en los plazos suspensivos no vencidos no están afectados el derecho y la obligación mismos, sino que ellos existen y solo está comprometida su exigibilidad, lo que subyace a que es evidente que llegará su vencimiento (certidumbre que lo distingue de la condición). (1) El Art. 1495 CC establece que lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución . Esto se fundamenta en que la obligación existe, y si 49

se paga antes lo que ha pasado es que el deudor ha renunciado al plazo. Esta regla es la contraria a la de la condición suspensiva. (2) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas de la cosa que

Esto se debe a que el plazo es una modalidad. 46

Estas expresiones no son indispensables, ya que hay casos en los que la propia ley les da tal carácter o señala los efectos 47

propios del mismo.Los sábados no son feriados. 48

El inc. 2 de este precepto está redactado en forma de excepción, pero no lo es porque señala que no se aplica a los plazos 49

que tienen el valor de condiciones. El problema es que para que tengan valor de condiciones debe haber incertidumbre, de modo que no son técnicamente plazos sino condiciones (por ejemplo, le dono algo a A cuando B muera, lleva implícita la condición que A sobreviva a B). Se relaciona con el Art. 1085 CC, el que señala que la asignación desde día cierto pero indeterminado es condicional y envuelve la condición de existir el asignatario en ese día.

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se debe, lo que no está expresamente en las reglas del plazo sino en las reglas de la condición en los Arts. 1492, 1092 y 971 CC (argumentación a fortiori, ya que existe más fuerza en el caso de plazo que en el caso de condiciones ). 50

(3) El Art. 1084 CC señala que tanto la faz activa como la pasiva (derecho y obligación) del fenómeno del plazo son transmisibles por causa de muerte. (4) El derecho no es exigible y, por lo tanto, no hay mora, no corre la prescripción ni opera la compensación legal.

✓ Plazo suspensivo vencido: el derecho se hace exigible y, por lo tanto, ocurren tres cosas. (1) Comienza a correr la prescripción extintiva en contra del acreedor y la adquisitiva en favor del deudor, desde que la obligación se hizo exigible. (2) A partir del momento en que se vence el plazo es posible que opere la compensación legal, porque una de las condiciones para que opere es que ambas obligaciones sean actualmente exigibles. (3) El Art. 1551 Nº1 CC señala que cuando es convencional, se produce la mora, ya que se aplica un aforismo romano que señala que la llega del día señalado interpela en lugar del hombre (la mora no requiere interpelación humana mora automática) .51

✓ Plazo extintivo aun no vencido: mientras no se cumpla el plazo, los derechos se despliegan de manera plena y normal, como si fueran puros y simples . 52

✓ Plazo extintivo vencido: se produce la extinción inmediata y directa de los derechos y obligaciones derivadas del acto sometido a ese plazo (de pleno derecho). Esta extinción opera ipso iure (directa) y ex nunc (inmediata, desde ahora ).53

Extinción del plazo: se produce en 3 hipótesis distintas. ✓ Vencimiento: cuando se cumple o se vence, se extingue, por lo que la cuestión

se reduce a cuándo se cumple. Esto se responde por el Art. 48 CC, que estructura un conjunto de reglas que determinan (a falta de pacto expreso entre las partes) cuándo se debe entender cumplido el plazo (reglas para computarlo).

✓ Renuncia: por regla general, encontramos el Art. 12 CC que establece la regla de renunciabilidad cuando miran al solo interés individual del renunciante (a aquel en cuyo beneficio está establecido). Dado que el plazo normalmente favorece al deudor, la regla establece que este puede renunciar al plazo, lo que está explicitado por el Art. 1497 CC. Excepciones: (1) Que exista un testamento o pacto en contrario (que prohiban la renuncia).(2) Casos en que la anticipación del pago o la renuncia al plazo produce un perjuicio al acreedor que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. En este caso el plazo estaba establecido en favor de ambas partes, y de ahí que el deudor no pueda renunciarlo por sí solo.(3) Mutuo con intereses, situación regulada en el Art. 2204 CC , y que también 54

se fundamenta en el beneficio que otorga el plazo tanto a acreedor (gana intereses) como al deudor (no se le puede exigir el cumplimiento). En el CC se establece que en el mutuo con intereses el plazo no es renunciable, salvo que haya acuerdo para la renuncia.(4) Cuando se trata de operaciones de crédito dinerario según el Art. 10 Ley 18.010. La regla general es que debemos estarnos a lo que las partes hayan pactado (los pagos anticipados serán convenidos libremente entre las partes).Sin embargo, si se dan ciertas condiciones, se genera un derecho irrenunciable a pre-pagar sus créditos (a renunciar al plazo). Estas condiciones son:

Quien puede lo más, puede lo menos. 50

La mora está definida como la ausencia de pago frente al requerimiento o interpelación del acreedor, que tiene como 51

efecto gatillar las normas sobre responsabilidad contractual. Esto ocurre en el caso del usufructo. 52

Sin efecto retroactivo (ex tunc). 53

El plazo siempre es renunciable en mutuos sin intereses, ya que está establecido solo en beneficio del deudor.54

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(4.1) Deuda cuyo capital sea inferior a 5.000 UF; (4.2) Que el deudor no sea una institución financiera (protección del ciudadano necesitado de crédito), el Fisco o el BC. (4.3) El pago anticipado debe ser al menos equivalente al 20% del saldo, ya que si son inferiores requerirán siempre el consentimiento del proveedor; (4.4) Tiene que pagarse el capital y los intereses hasta la fecha del pago efectivo, más la comisión de pre-pago , la que varía de acuerdo sean 55

operaciones reajustables o no.

✓ Caducidad: extinción anticipada de este en los casos previstos por la convención o estipulados por la ley. No obstante no haber transcurrido íntegramente el término, el acreedor puede exigir el cumplimiento anticipado de la obligación, porque ciertas situaciones hacen temer que de esperarse el vencimiento el acreedor no pueda ya cobrar su crédito de manera íntegra. En consecuencia, es una institución que favorece al acreedor. (1) Convencional: es aquella en la que la extinción del plazo se produce o puede producirse por acuerdo entre las partes. Es el pacto en que dado cierto evento el acreedor puede exigir la obligación de forma anticipada al vencimiento del plazo establecido para el cumplimiento de la obligación. Es muy frecuente en la práctica jurídica de aquellas obligaciones que tienen plazos fraccionados, asociando la extinción del plazo al incumplimiento de alguna de esas fracciones .56

Cláusulas de aceleración: tienen gran importancia práctica, por lo que hay innumerables sentencias que se refieren a ella, produciéndose una suerte de configuración jurisprudencial. Lo que ocurre es que las partes introducen en el plazo una condición que afecta a su subsistencia, de modo que cumplida tal condición el plazo se extingue. En consecuencia, entre las partes rige el plazo convenido, pero este puede extinguirse anticipadamente por el cumplimiento de una condición.Se ha confirmado la plena validez de la cláusula en virtud de la autonomía de la voluntad. Se ha dicho que esta cláusula de aceleración es renunciable por el acreedor (ya que está establecida en su favor), caso en el que el acreedor no puede exigir el cumplimiento total de la obligación, sino solo las cuotas incumplidas, y la prescripción comienza a correr desde el vencimiento de cada cuota (para cada cuota).

Tipos:(1.1) Facultativa: por ejemplo, ocurrido el evento x el acreedor podrá cobrar el total de la obligación. Es renunciable por el acreedor (cuando es facultativa), ya que está establecida en su favor, dejando al contrato en la misma situación que si no se hubiere pactado. En estos casos, además de cumplirse la condición, se requiere que el acreedor ejerza su facultad, esto es, que declare que efectivamente desea hacer uso del derecho que tiene de dar por caducado el plazo y cobrar el total o saldo de la obligación, que pasa a ser plenamente exigible, momento a partir del cual comienzan a correr los plazos de prescripción extintiva respecto de toda la obligación (y no solo de la cuota vencida).La renuncia se traduce en que queda sin efecto la estipulación que otorgó al acreedor la posibilidad de hacer exigible la obligación como si fuera de plazo vencido, de modo que solo puede exigir las cuotas incumplidas, y a partir de tal momento comienza a correr el plazo de prescripción para estas .57

(1.2) Imperativa: por ejemplo, ocurrido el evento x el acreedor cobrará el total de la obligación. En este caso no es renunciable, y opera de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial ni ningún otro requisito más que el incumplimiento. Para demandar el pago total de lo que se adeuda como si no hubiera plazo alguno basta probar que se cumplió la condición. Producida la aceleración imperativa, la obligación se hace exigible, y comienza a correr el plazo de prescripción extintiva (desde la última cuota, del incumplimiento).

(2) Legal: ya no es el pacto privado el que determina la extinción del plazo sino que es el propio texto de la ley. La ley contiene dos hipótesis en las que se

Esta norma es la que en la práctica eluden bancos e instituciones financieras con programas de pago de las obligaciones a 55

plazo en las que se pagan primero los intereses y luego el capital. Por ejemplo, en el mutuo se suele pactar que el vencimiento del plazo para el pago de dos cuotas sucesivas produce la 56

caducidad del plazo del resto de las cuotas y se hacen exigibles; de lo contrario, el acreedor tan solo puede cobrar aquellas cuotas vencidas. Esta es la cláusula de aceleración más común.

Nota: cada vez que se hace exigible una cuota nueva, se renueva el plazo desde esa en adelante.57

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produce la caducidad del plazo en el Art. 1496 CC.(2.1) Primer numeral: contiene, a su vez, dos hipótesis, que están muy relacionadas pero que deben distinguirse, ya que si bien la quiebra casi siempre supone insolvencia y la insolvencia casi siempre da lugar a la quiebra, esto no siempre es así.(2.1.1) (Ex) Quiebra: cuando un deudor carece de liquidez para hacer frente a las obligaciones que tiene, entra en una situación de insolvencia que puede dar lugar a un procedimiento concursal (ex procedimiento de quiebra), 58

hecho que da inicio al procedimiento de liquidación, en el que el conjunto de los acreedores se ponen en un cierto orden para pagarse con la liquidación del patrimonio del deudor (situación de derecho en la que existe una sentencia declarativa). En consecuencia, la quiebra es un juicio universal al que concurren todos los acreedores del fallido a fin de cobrar sus créditos, se realizan los bienes del deudor y con el producto de la subasta se hace pago a los acreedores.Actualmente ya no se habla de quiebra sino de procedimiento concursal de liquidación, ni tampoco se habla de deudor fallido. A su vez, existe un procedimiento concursal de reorganización en el que se trata de reorganizar el patrimonio del sujeto de manera de posibilitar que se pueda seguir desarrollando la actividad económica. La pregunta surge respecto de los acreedores a plazo, a lo que el Art. 1496 CC responde que, cuando el deudor cae en quiebra y judicialmente se determinó su liquidación de patrimonio, todos los plazos que están por vencer caducan y, por lo tanto, las deudas se entienden actualmente exigibles y se puede concurrir al proceso de liquidación. Esto se debe a que si no se pudiera presentar de inmediato a cobrar su crédito, correría el riesgo de que al vencerse el plazo se hubieran agotado los bienes del deudor.(2.1.2) Insolvencia notoria: es una cuestión de hecho, no constatada judicialmente, en la que el deudor no puede hacer frente a sus obligaciones . Cuando esto ocurre, la ley señala que los acreedores que 59

tienen plazos pendientes pueden pedir judicialmente que se declare que ese plazo pendiente ha caducado y cobrar, en consecuencia, la acreencia, salvo que ese deudor se encuentre en un procedimiento judicial de reorganización con concurso de los acreedores, caso en el que deben someterse a la decisión del juez al respecto. La insolvencia notoria es una cuestión de hecho que debe apreciar el juez en concreto, pero que no requiere de declaración judicial.(2.2) Pérdida o disminución culpable de las cauciones: cuando las cauciones disminuyen o desaparecen con culpa del deudor, eso le da derecho al acreedor a cobrar sin esperar el vencimiento del plazo (caduca el plazo). Esto se debe a que el CC entiende que el acreedor ha otorgado el crédito por la seguridad que le conferían las garantías establecidas, de modo que si desaparecen o disminuyen considerablemente existe el justo temor que el acreedor no pueda cobrar en su oportunidad, y se le permite hacerlo anticipadamente. El CC señala que el deudor puede atajar la caducidad del plazo (hacerlo subsistir) si renueva o mejora las cauciones (no es irrevocable), ya que con esto desaparece el peligro para el acreedor.

Requisitos: (2.2.1) Que el crédito tenga garantía; (2.2.2) Que las garantías se hayan extinguido o hayan disminuido considerablemente su valor, lo que puede deberse a causas jurídicas o materiales(2.2.3) Que esa disminución o extinción haya ocurrido por culpa del deudor, le debe ser imputable. Por el contrario, si ocurre por caso fortuito, se mantiene el plazo. No obstante, la culpabilidad no se exige en el caso de la hipoteca para la caducidad, de modo que el plazo caduca igual cualquiera sea la causa por la que la garantía se extinga o baje de valor, ya sea culpable o fortuito (Art. 2427 CC).

9.2.1 Obligaciones condicionales: al tenor del Art. 1473 CC son aquellas obligaciones que dependen de una condición, es decir, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. Doctrinalmente se define una condición como el hecho

Normalmente es iniciada por los acreedores a plazo ya que son los más preocupados por el riesgo de su acreencia, 58

aunque tiene muchos más requisitos. De este modo, cuando no se cumplen, se recurre vía insolvencia notoria. Muchas veces da lugar al procedimiento concursal (ex juicio de quiebra). 59

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futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho y su obligación correlativa. Elementos del hecho: la futureidad y la incertidumbre, último que lo diferencia del plazo. Esto es relevante porque todas las instituciones que se erigen sobre esta diferencia dependen de la incertidumbre.✓ Futureidad: está legalmente dicha a propósito de las asignaciones condicionales

en el Art. 1071 CC, que establece la necesidad que se trate de un hecho futuro, la consecuencia legal asociada a que se trate de un hecho no futuro y la determinación de cuál es el punto de referencia (respecto de qué). Punto de referencia: para entender que un hecho es futuro, se debe tomar como referencia la celebración del acto o pacto contractual. Qué pasa cuando el hecho condicional no es futuro: cuando las partes estipulan como condición un hecho presente o pasado. (1) Si el hecho ocurrió: la condición no vale (se da por no escrita) y, por lo tanto, la obligación es pura y simple, ya que no hay incertidumbre. (2) Si el hecho no ocurrió: si el hecho no existe o no existió, la regla del legislador es que se anula la disposición por falta de voluntad de obligarse. (3) Hecho pasado pactado como futuro: se debe averiguar o inquirir si la parte supo o no acerca de la ocurrencia del hecho . 60

(3.1) Si la parte no lo supo, entonces el legislador da la condición por cumplida y hace exigible el negocio de manera pura y simple (como si no fuera condicional), siendo la parte relevante aquella cuya obligación depende de la condición (a menos que exista algún vicio del consentimiento). (3.2) Si la parte lo supo, debemos preguntarnos si el hecho es de aquellos que pueden repetirse o no según su naturaleza . 61

(3.2.1) Si puede repetirse, el legislador presume que lo que se pretende es que se repita. (3.2.2) Si no puede repetirse, se opera como en el caso que no se sabía que se había cumplido (se da la condición por cumplida).

✓ Incertidumbre: debe ser objetiva, es decir, debe resultar objetivamente imposible afirmar con certeza si el hecho va a ocurrir o no. No es una cuestión de probabilidades, de modo que la alta probabilidad no constituye, para estos efectos, certeza. Da igual la certidumbre respecto del plazo, ya que si hay incertidumbre sobre el hecho ya hay condición (por ejemplo, el cumpleaños de una persona). Esta incertidumbre debe ser absoluta y objetiva, de modo que cualquier pequeña incertidumbre hace al hecho una condición, por más probable que sea su ocurrencia. Esto la distingue de las otras modalidades.

Tipos de condición: 9.2.1.1 Condición suspensiva y resolutoria: es la más importante, ya que todo el desarrollo legislativo posterior se hace sobre la base de esta distinción. Problema: es engañosa porque en realidad mira un mismo objeto desde perspectivas distintas y las llama de distinta manera, ya que para una de las partes una misma condición será siempre suspensiva y para la otra resolutoria. Atiende más bien al formato en la que se redacta una obligación, según si se mira desde la perspectiva de una u otra de las partes.✓ Condición suspensiva: (Art. 1479 CC) de su cumplimiento depende el

nacimiento de la obligación . Mientras no se cumple, suspende la 62

adquisición del derecho y no hay obligación correlativa. ✓ Condición resolutoria: de su cumplimiento depende la extinción de la

obligación. Por su cumplimiento se extingue un derecho, de modo que este ha nacido con la posibilidad de extinguirse por el cumplimiento de una obligación. Las obligaciones deben cumplirse ya que solo están amenazadas de extinción por la condición.

9.2.1.2 Condición positiva y negativa: (Art. 1474 CC) no tiene mayor trascendencia. ✓ Condición positiva: aquella condición en que el hecho de que se trata

consiste en que algo suceda o acontezca.✓ Condición negativa: aquella en que el hecho consiste en que algo no

suceda o no acontezca.

Normas establecidas a propósito de asignaciones testamentarias que se extienden por remisión del mismo CC. 60

Es importante notar que esto es materia de interpretación. 61

Se habla sobre nacimiento y no sobre exigibilidad como en el plazo, debido a que el plazo es cierto, de modo que no tiene 62

sentido esperar a que llegue para entender nacida la obligación (solo se posterga la exigibilidad). � de �32 92

9.2.1.3 Condición determinada o indeterminada: la diferencia no es si se sabe que va a ocurrir o no (las condiciones siempre son indeterminadas), sino que está en si se sabe cuándo va a ocurrir.✓ Condición determinada: no se sabe si va a ocurrir, pero de ocurrir, se

sabe cuándo. De este modo, queda estipulado cuándo debe estimarse fallida. Se consideran de este tipo no solamente aquellas que se sabe exactamente la fecha en la que van a ocurrir, sino también aquellas condiciones formuladas de manera asociada a un plazo (se reputa determinada), ya que sabemos un lapso de tiempo dentro del cual debe ocurrir (si ocurre X dentro de 3 años).

✓ Condición indeterminada: no se sabe si va a ocurrir, y de ocurrir, no se sabe cuándo. En principio puede cumplirse en cualquier momento, pero esto es discutido.Problema interpretativo: no resuelto por el CC respecto de cuándo hay que entender que la condición ya falló, o si queda eternamente pendiente en casos que las partes nada digan. El criterio general del ordenamiento es proveer certeza, repudiar la incertidumbre y no prolongar estas situaciones de incerteza durante mucho tiempo, de modo que en este tema se han estructurado tres líneas argumentales. Frente a la duda, lo más conveniente es no dejar abiertas estas condiciones sino que fijar un plazo (determinar la condición), o explicitar que las partes quieren que la condición permanezca en el tiempo durante toda su vida.(1) Primera tesis: Señala que se debe aplicar el plazo general y máximo de consolidación de situaciones jurídicas inciertas, esto es, 10 años (por extensión, ya que es un vacío legal); (2) Segunda tesis: Señala que se debe aplicar una norma establecida a propósito del fideicomiso (propiedad sometida a condición), de modo que si no se establece un plazo determinado, el Art. 739 CC señala un plazo de 5 años. Si el fideicomiso tiene este plazo, parece razonable que a las condiciones indeterminadas también se aplique. No obstante su ubicación, esta norma es de aplicación general a toda clase de actos condicionales.(3) Tercera tesis: Si el ordenamiento nada dice, la condición puede cumplirse en cualquier tiempo y no debe reputarse fallida en ningún tiempo.

9.2.1.4 Condición potestativa, casuales y mixtas: (Art. 1477 y 1478 CC) según la persona o hecho de que depende el cumplimiento de la condición.✓ Condición potestativa: es aquella que depende de la voluntad de una de

las partes, sea deudor o sea acreedor. Tipos:(1) Simplemente potestativa o potestativa ordinaria: es la que consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes (una de las partes tiene que hacer algo para que se cumpla). Son válidas.(2) Meramente o puramente potestativa: es la que depende de la sola voluntad de cualquiera de las partes. Es relevante debido a que las meramente potestativas dependientes de la voluntad del deudor son nulas, ya que la voluntad no es seria, no se obliga a nada en realidad (nulidad absoluta por falta de requisitos de existencia).

✓ Condición causal: aquella que depende del azar o de la voluntad de un tercero, como una erupción volcánica. Estas y las siguientes son siempre válidas.

✓ Condición mixta: aquellas que dependen en parte de la voluntad de una de las partes y en parte de la voluntad de un tercero, como si un sujeto ofrece a otro una recompensa si este se casa con un tercero.

9.2.1.5 Condición posible e imposible, lícitas e ilícitas: (Art. 1475 y 1476 CC) para que una condición valga, debe ser física y moralmente posible (que pueda acontecer según las leyes de la naturaleza física y que no contravenga las leyes, buenas costumbres ni el orden público), modulado esto por la circunstancia que sea negativa o positiva, las que tienen consecuencias diversas dependiendo de si son, a su vez, suspensivas o resolutorias.

Efectos generales de las condiciones: se pueden predicar de toda condición. Se debe tener en cuenta que la eficacia de las condiciones depende del estado en que se

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encuentren. Conforme al Art. 1482 CC, una condición puede encontrarse en estado pendiente, fallida o cumplida.✓ Pendiente: cuando aun no se sabe si va a ocurrir o no el hecho en que

consiste, por lo que es consustancial a toda condición (siempre hay un tiempo pendiente). Después, la condición se cumple o falla. En otras palabras, una misma condición no puede pasar por los 3 estados, sino que siempre pasa por estar pendiente y luego se cumple o falla.

✓ Cumplida: depende si la condición es positiva o negativa. La positiva se cumple cuando el hecho efectivamente ocurre (dentro del plazo si es determinada), y negativa se cumple cuando el hecho no ocurrió dentro del plazo (determinadas) o cuando ya no puede ocurrir.Forma en la que deben cumplirse: en esta materia, encontramos 3 principios esenciales.(1) Respeto al principio de la autonomía privada: para entender cómo ha de cumplirse una obligación, ha de estarse en primer lugar a lo que acuerden las partes, acuerdo que puede ser el explícito o presunto (del modo que las partes más probablemente han querido que se cumpla). Esto sigue la regla general del contrato del Art. 1560 CC , el que se especifica en el Art. 1483 CC que contiene 63

tanto la regla como el ejemplo . La voluntad presunta se condice con la forma 64

más racional de cumplirla.(2) Cumplimiento no puede entenderse satisfecho por analogía o equivalencia: la condición debe cumplirse literalmente, en la forma convenida (Art. 1484 CC) . Esto es equivalente al respeto a la autonomía de la voluntad.65

(3) Cumplimiento íntegro: (Art. 1485 CC) verificada la condición totalmente. Retroactividad de la condición cumplida: del sistema general del CC parece desprenderse la idea que la condición cumplida tiene efecto retroactivo, pero no hay ninguna norma que lo establezca así con carácter general. Solo existen normas particulares respecto de algunos casos de retroactividad y otros casos en los que no se dice nada (laguna). La doctrina y la jurisprudencia se pregunta si, a partir de esos casos, se puede extraer una regla general de retroactividad aplicable a los casos no regulados. El efecto retroactivo de la condición cumplida tiene el mismo efecto que la declaración de nulidad, de modo que en una condición suspensiva, se reputa cumplida desde el momento del negocio y no desde cuando se cumple esta condición, y en una condición resolutoria se entiende que el deudor jamás tuvo la cosa en su poder bajo condición de restituirla, sino que siempre ha estado en manos del acreedor. En otras palabras, la retroactividad hace que el acto condicional no existido como tal, hace desaparecer el estado de pendencia como si nunca hubiera existido.La doctrina ha tenido posiciones contrapuestas. (1) Alessandri: afirma esta posibilidad ya que los casos en los que se aplica esta retroactividad son más que los negativos o las lagunas, de modo que todos deben solucionarse recurriendo a la retroactividad. Así, la retroactividad sería una regla general y aquellas disposiciones de excepción son meras limitaciones al principio habitual.(2) Somarriva: sostenía lo contrario, debido a que la retroactividad es una ficción legal y por lo tanto debe interpretarse restrictivamente como tal excepción que es, de modo que no puede a su respecto caber la extensión o la analogía. (3) Abeliuk: sostiene una tesis intermedia o ecléctica según la cual en estos casos no regulados lo que parece razonable es reconocerle al intérprete la facultad de aplicar retroactividad según la proximidad de la situación a una de las que efectivamente están reguladas, dado que no existe una regla general de retroactividad.Forma en la que se debe entregar la cosa debida al momento de cumplirse la obligación: se refiere a la respuesta del derecho a hechos intermedios que le sucedieron a la cosa antes del cumplimiento de la obligación.(1) Aumentos y mejoras: según el Art. 1486 CC el acreedor de la cosa se hace dueño de ellas, sin tener que pagar nada. Esto es criticado por la doctrina ya que

Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. 63

La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el 64

modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes. Esto es importante porque en el derecho romano el cumplimiento por equivalencia era admisible, y le correspondía al 65

pretor tomar la decisión de si se había cumplido o no la condición por equivalencia. � de �34 92

si bien se aplica retroactividad como si hubiera sido dueño desde un principio, no se debe pagar nada por ello, lo que violaría el principio de enriquecimiento sin causa (es una solución inequitativa) y difiere de la situación de las prestaciones 66

mutuas.(2) Deterioros y pérdidas: (Art. 1486 inc. 1 CC) Son la contrapartida de los aumentos y mejoras. Se sigue el mismo criterio de aplicar el efecto retroactivo (y la teoría del riesgo) de manera tal que el que adquiere la cosa debe tolerar estos deterioros y pérdidas sin tener derecho a que, por ejemplo, se le rebaje el precio respecto de su propia obligación (debe cumplirla íntegramente). En este caso, se trata de pérdidas y deterioros parciales por caso fortuito. Por el contrario, si se trata de pérdida total y fortuita, se extingue la obligación. A su vez, si el deterioro total o parcial es culposo se vuelve a las reglas generales, ya que tratándose de un incumplimiento imputable da lugar a las reglas de cumplimiento forzado (cumplimiento por equivalencia) o resolución con indemnización de perjuicios. (3) Frutos: se sigue una regla distinta, ya que se niega la retroactividad por razones de equidad, y se establece que los frutos pertenecen al deudor. Esto es coherente con la regulación de frutos de numerosos casos del CC, como las prestaciones mutuas. Esto se encuentra para la condición resolutoria en el Art. 1488 CC y para la suspensiva en el Art. 1078 CC, ambos casos en los que se establece que no se tendrá derecho a los frutos percibidos en el término intermedio. (4) Enajenaciones y gravámenes: si pendiente la condición, el deudor enajenó o gravó la cosa, la regla general afirma que estas subsisten respecto de terceros de buena fe (Art. 1490 y 1491 CC). El tercero se encuentra de mala fe cuando sabe de la existencia de la condición.

✓ Fallida: las condiciones fallan, si son positivas, cuando el hecho en que consisten no ocurre (en el plazo, si es determinada o se hace imposible su ocurrencia, en las indeterminadas) y, si son negativas, cuando el hecho ocurre.

I. Condición suspensiva: aquel hecho futuro e incierto del cual se hace depender o de cuyo acaecimiento se hace depender la adquisición o nacimiento de un derecho y su obligación correlativa.

Efectos: depende si se encuentra pendiente, fallida o cumplida.✓ Condición pendiente:

(1) El derecho y la obligación no existen porque es incierto si el hecho va a ocurrir o no.(2) Como consecuencia de lo anterior, el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación (Art. 1485 CC), por lo que si el deudor paga antes del cumplimiento de la condición, paga mal y puede pedir que se restituya lo que pagó (podrá repetirse, dado que el pago carece de causa).(3) Otra consecuencia de lo anterior es que si no hay exigibilidad, entonces no corre el plazo para la prescripción.(4) No opera compensación legal alguna.(5) La obligación no puede ser objeto de novación.(6) El deudor no se encuentra en mora (no puede haberla).(7) Existe un vínculo jurídico, aunque no ha generado un derecho. Este vínculo emana de un negocio jurídico que existe y que debe cumplir con todos los requisitos de existencia y validez de todos los negocios jurídicos. No es que no haya un negocio, sino que existe pero en ocasiones (si no se cumple la condición) no surte efectos jurídicos (es ineficaz). A partir de esto colegimos que el deudor no puede retractarse, debido a que lo pactado obliga. (8) La ley que rige la obligación es la vigente al momento que se celebra el negocio o comienza a tener vigencia (Art. 22 Ley efecto 67

retroactivo). (9) Existe una legítima expectativa en el acreedor condicional de llegar a ser titular de un derecho. Esta expectativa es legítima porque se encuentra amparada y reconocida por la ley, y se le otorga en virtud de esto:(9.1) La facultad de impetrar medidas conservativas respecto de la cosa (Art. 1492 inc. 3 CC) , lo que se fundamenta en que tienen por objeto 68

Para Abeliuk, esto demostraría la inconveniencia de la retroactividad como principio general. 66

Por ejemplo, en el caso del testamento no es en la fecha de este negocio sino cuando se abre la sucesión. 67

No están enumeradas taxativamente sino que se solicitan y conceden aquellas que se consideran razonables para cubrir 68

el interés del acreedor, como una caución, nombramiento de un depositario, etc. � de �35 92

amparar la legítima expectativa que tiene el acreedor de adquirir un derecho.(9.2) Si esto es así, surge la pregunta sobre qué ocurre si el acreedor fallece pendiente la condición, y la respuesta es que esta expectativa es transmisible a los herederos (Art. 1492 inc. 1 CC), tanto en su faz activa como pasiva.

Excepciones: no son transmisibles.(9.2.1) Asignaciones testamentarias (Art. 1078 inc. 2 CC). (9.2.2) Donaciones entre vivos (Art. 1492 inc. 2 CC), lo que se fundamenta en que ambas tienen en común que se trata de actos de generosidad o de desprendimiento que no eran necesarios hacer y que determinan, en consecuencia, que se trate de actos de esos que la doctrina denomina intuitus personae.

✓ Condición fallida: quiere decir que el derecho y su obligación no van a nacer, por lo que se extingue la expectativa del acreedor.(1) Cuando la condición falla, no surgen ni el derecho ni la obligación correlativa, es un caso de impotencia del acto (no produce ningún efecto). (2) Como consecuencia de lo anterior, no se puede exigir cumplimiento alguno. (3) Si se habían impetrado medidas conservativas estas caducan y deben alzarse. (4) Todos los actos y contratos que había celebrado el deudor se confirman y quedan validados de forma retroactiva (dejan de estar sujetos a la condición).

✓ Condición cumplida:(1) Cuando la condición se cumple, comienza el periodo en que se hace exigible la obligación, de modo que si se paga se paga bien y los pagos indebidos realizados anteriormente se validan retroactivamente, no pudiéndose pedir su restitución. (2) Comienza a correr el plazo de prescripción extintiva.(3) Puede operar la compensación legal. (4) La obligación puede ser objeto de novación. (5) El deudor puede ser consti tuido en mora o quedar automáticamente constituido en ese sentido.(6) Se aplican las reglas sobre la entrega de la cosa debida (mejoras, pérdida, frutos, etc.).

II. Condición resolutoria: hecho futuro e incierto de cuya ocurrencia se hace depender la extinción de un derecho, de modo que este nace al momento de celebrarse el acuerdo y lo que se encuentra sometido a condición es su término o extinción. Tiene mayor importancia práctica.

Tipos: el estudio de estas condiciones hay que hacerlo dividiendo su tratamiento en tres grandes grupos. ✓ Condición resolutoria ordinaria (CRO) : aquella que no es resolutoria 69

tácita ni pacto comisorio. Esta condición es todo hecho futuro o incierto que no sea el incumplimiento de las obligaciones de un contrato bilateral del cual depende la extinción de un derecho. Efectos: (1) Condición pendiente: El derecho existe (nació) y el acto produce todos sus efectos como si fuera puro y simple, salvo ciertas limitaciones establecidas en la ley y que derivan de que el derecho del deudor puede 70

quedar sin efecto (aquellas que favorecen al acreedor condicional). (2) Condición fallida: cuando llega a ser cierto que el hecho no ocurrirá, el deudor deja de ser condicional y pasa a tener el derecho en calidad de puro y simple (deja de existir deuda respecto del derecho). Si se trata del dominio de una cosa, el deudor pasa a ser propietario sin limitación alguna, y en cualquier caso todos los actos y contratos que celebró respecto de la cosa quedan totalmente firmes o inmodificables (se confirman).(3) Condición cumplida: se produce el efecto normal de la condición resolutoria que es extinguir el derecho, y entonces se produce la

Es poco frecuente que las partes lo celebren debido a que las condiciones son hechos inciertos, lo que tiene poco sentido 69

económico. El deudor condicional es quien tiene la cosa bajo condición resolutoria.70

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necesidad de restituir la cosa y operan las reglas de cómo debe restituirse la cosa respecto de aumentos, deterioros, frutos, pérdidas, etc. No hay necesidad de sentencia judicial para la resolución, ya que su operatividad es de pleno derecho . Esto último es importante debido a que 71

los efectos resolutorios de esta condición se producen desde el momento mismo que se cumplió la condición y no desde el fallo judicial, y debido a que se trata de una resolución que opera de pleno derecho, puede invocarla cualquiera que tenga interés en ella (proviene de la ley y no de la sentencia).

✓ Condición resolutoria tácita (CRT): (más importante) el Art. 1489 CC señala que es aquella que va envuelta en todo contrato bilateral para el evento de no cumplirse lo pactado (el incumplimiento es el hecho futuro e incierto) y que por una parte consistiría en que las obligaciones dejan de existir y, por otra, da el derecho de pedir la resolución del contrato (su ineficacia) para que se pueda pedir la restitución del dinero entregado con indemnización de perjuicios. Está implícita aunque las partes no lo digan. Órdenes de fundamentación: (1) En primer lugar, esta condición resolutoria supone un mecanismo que opera eficazmente como garantía de cumplimiento (es un incentivo para cumplir). (2) En segundo lugar, siempre se ha dicho que esta condición representa la voluntad presunta de las partes, ya que es lógico concluir que el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su obligación. (3) En tercer lugar, se fundamenta en la idea de la interdependencia de las obligaciones, es decir, en el hecho que en los contratos bilaterales la causa del negocio jurídico es el objeto que corresponde a cada una de las partes (cuando una obligación está cumplida y la otra no, surge la posibilidad de disolver el vínculo por el diligente).(4) Algunos autores sostienen que es una sanción frente al incumplimiento, pero en el sistema continental es discutible ya que su propósito es más bien reparatorio (indemnización de perjuicios para reparar el daño y la devolución de la prestación) .72

Requisitos de la condición resolutoria tácita: Art. 1489 CC.(1) Existencia de un contrato bilateral: son aquellos en que concurre la voluntad de dos partes, contrayendo derechos y gravámenes recíprocos, lo que deriva de la fundamentación de esta institución.Problemas interpretativos: (1.1) Contratos unilaterales, en los que solo se obliga una de las partes. En este sentido, Claro Solar sostuvo que en ellos también existe una CRT. En cambio, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria sostienen lo contrario, aunque nada obsta a que se pueda pactar, en virtud de la autonomía de la voluntad, la resolución del contrato unilateralmente, constituyéndose un pacto comisorio . 73

(1.2) Negocios de tracto sucesivo: nos preguntamos qué ocurre cuando una de las partes deja de cumplir. En estos casos, la resolución procede (son contratos bilaterales). Sin embargo, por la propia naturaleza de las cosas de algunas obligaciones, es imposible volver atrás y, por tanto, tampoco no se puede volver atrás respecto de las otras obligaciones. En estos casos la resolución adopta el nombre de terminación, u otros nombres específicos según el tipo de negocio que se trate. Este cambio de denominación ocurre porque la resolución tiene efectos retroactivos, en cambio la terminación tiene efectos hacia el futuro (ex nunc), de modo que no se alteran los efectos ya producidos (quedan firmes) sino solo deja de producir efectos hacia el futuro.(2) Que haya incumplimiento imputable de una obligación: (2.1) Incumplimiento: se habla del cumplimiento voluntario imputable.

Esto no está contenido expresamente en la ley, pero es un acuerdo doctrinal y jurisprudencial, de modo que la intervención 71

del juez se reduce a constatar que operó la condición resolutoria, a términos probatorios. Además, algunos autores sostienen que se basa en la equidad, ya que si una parte no cumple la otra puede desligarse del 72

vínculo jurídico. En las donaciones modales (contrato unilateral al cual se le incluye un modo), en caso que no se cumpla el modo no 73

ocurre nada, salvo que se pacte una cláusula resolutoria, constituyéndose un pacto comisorio.� de �37 92

Problema interpretativo: Lo problemático en este caso es el incumplimiento parcial, ya que nos preguntamos si se da paso a la resolución o no . 74

(2.1.1) Doctrina tradicional: sostiene que el Art. 1489 CC no hace distinción alguna, por lo que cualquier incumplimiento permite solicitar la resolución del contrato, y el juez no puede calificar la resolución en el sistema chileno. (2.1.2) Doctrina más contemporánea: combina el principio de conservación del negocio jurídico y el de buena fe. Sostiene, por el contrario, que se deben hacer distinciones más sutiles al respecto. En esta línea de pensamiento, Abeliuk distingue entre la obligación principal del contrato, sobre la cual cualquier incumplimiento debería posibilitar la resolución; y el incumplimiento de las obligaciones secundarias del contrato cuando las principales están cumplidas, casos en los que no debería proceder la resolución del contrato, sobre la base de la consideración que el espíritu de la condición resolutoria tácita está fundado en el cumplimiento de las obligaciones principales del contrato. Esta postura puede evolucionar aún más, y llegar a sostener que en base al principio de la buena fe, no se puede resolver todo el contrato si los incumplimientos de él son mínimos. (2.2) Imputabilidad: en estos casos significa voluntariedad, no en el sentido de intención (se identificaría con el dolo), sino en el sentido de negligencia o malicia, descartándose que la CRT pueda operar frente al caso fortuito (se extingue la obligación).(3) Quien invoca la CRT (acreedor) debe haber cumplido o estar llano a cumplir con su obligación, es decir, se exige que el demandante se trate de un contratante diligente. La lógica detrás de esta exigencia es que si no se cumplido con la obligación, no se puede exigir el cumplimiento de la contraparte. Problema interpretativo: esta condición puede no ser tan razonable, ya que, en primer lugar, este no es un requisito que establezca expresamente la ley, sino que, por el contrario, es un requisito que la doctrina y la jurisprudencia han exigido en razón del Art. 1552 CC, esto es, de las disposiciones generales de incumplimiento. Este artículo se refiere al cumplimiento forzado, y expresamente manifiesta que nadie puede exigir el cumplimiento forzado de un contrato si no ha cumplido o no está dispuesto a cumplir sus obligaciones. En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que la resolución, al ser una forma de cumplimiento forzado, también exige tal requisito. El problema de lo anterior es que el efecto del Art. 1552 CC en el cumplimiento forzado es paralizar la acción de cumplimiento forzado mientras el demandante no cumple o no está dispuesto a cumplir, cuestión razonable respecto de esta figura, ya el demandado tiene la posibilidad de presentar una excepción ante este requerimiento por falta de cumplimiento del contrato por parte del demandante. Sin embargo, en el caso de la CRT, cuando las partes no quieren cumplir el contrato, es decir, cuando existe un incumplimiento recíproco de la obligación, no tiene sentido exigir el cumplimiento del contrato, ya que no es coherente con la equidad natural, en el sentido que no es justo que frente al incumplimiento de ambos que se exija el cumplimiento forzado para la resolución. En este sentido, nos encontramos ante una situación que requiere certeza (no una situación de justicia) en la que la obligación ya no existe, no produce más efectos jurídicos de común acuerdo entre los sujetos (prescribe), pero que no tiene norma aplicable (no existe solución legal para poner término al contrato). La interpretación analógica del Art. 1552 CC para en la CRT y el cumplimiento forzado es absurda ya que no persiguen el mismo objetivo. Ante esta contradicción, la CS se ha saltado este requisito, dando solución a los casos de incumplimiento recíproco sin exigir el cumplimiento forzado de la obligación y sin proceder una indemnización de perjuicios (no le corresponde a ninguno).(4) La resolución derivada de la CRT debe ser declarada por sentencia judicial, es decir, la CRT no opera de pleno derecho, lo que la diferencia de la CRO.

Se puede distinguir entre que no se ha cumplido íntegramente una obligación o porque siendo varias se han cumplido 74

algunas y otras no. � de �38 92

El Art. 1489 CC no explicita este requisito, a diferencia de lo que ocurre en el código napoleónico. Sin embargo, no se discute que debe existir la declaración de una sentencia. Esto se debe a que el Art. 1489 inc. 2 CC consagra la opción que el contratante diligente pueda pedir el cumplimiento forzado o impetrar la resolución, por lo que se extrae que al existir una opción de hacerlo, entonces no opera de pleno derecho la CRT. Desde el punto de vista del fondo, es coherente con darle una opción al contratante diligente, puesto que si operara de pleno derecho no tendría la oportunidad de elegir, y contravendría los principios de conservación de los contratos. Problemas sistemáticos: Este requisito es absolutamente correcto, pero su interpretación en coordinación con las normas procesales sobre oportunidad de la excepción de pago ha causado inconvenientes. En caso de la CRT, nos enfrentamos a un juicio declarativo de dos instancias (acción resolutoria) y que, respecto a la excepción de pago, según el Art. 310 CPC, se puede interponer hasta antes de la citación a oír sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de la causa en segunda instancia, siendo una excepción perentoria anómala. Esto podía producir que el contratante diligente que ejerce la resolución del contrato pueda ganar la primera instancia, y estando en sede de apelación, el contratante demandado pague en virtud de la excepción de pago. Esto provoca que desaparezca la opción que le otorgó el Art. 1489 inc. 2 CC al contratante diligente. En este sentido, al requerirse sentencia ejecutoriada para impetrar la resolución del contrato, el contratante diligente perderá su opción en el transcurso del proceso. Esto sería una situación inconveniente e injusta. La interpretación correcta (Peñailillo) es que el Art. 310 CPC consagra que la excepción de pago se puede interponer en primera instancia hasta antes de la citación, y en segunda instancia, hasta el día antes a la vista de la causa. Por lo que, el Art. 310 CPC configura el momento en el que puede impetrarse la excepción, pero no cuándo el contratante incumplidor pueda pagar. En este sentido, el pago tiene que haberse realizado antes del juicio para que pueda interponerse la excepción de pago, ya que solo de este modo se respeta la opción del contratante cumplidor de resolver el contrato en caso de incumplimiento. Esta interpretación se basa en una distinción entre pagar en cualquier momento y oponer la excepción de pago en cualquier momento.

✓ Pacto comisorio: es la condición resolutoria tácita expresada por los contratantes. Es de aplicación general, de modo que puede estipularse en cualquier contrato. Tipos: El pacto comisorio puede ser simple o calificado. (1) Simple: es aquel en el que lisa y llanamente se estipula que se resolverá el contrato en caso de no cumplirse lo pactado (misma utilidad de la CRT en los bilaterales). (2) Calificado: incluye, a diferencia del primero, una cláusula de resolución ipso facto, en la que las partes señalan que esta resolución se hará de inmediato, de pleno derecho, sin necesidad de declaración alguna, ipso iure, o cualquier forma análoga.Efectos: Sus efectos dependerán del tipo de contrato en el que se celebre este pacto, debiéndose distinguir entre los contratos de compraventa y cualquier otro contrato. A su vez, en caso de tratarse de un contrato de compraventa, sus efectos variarán si la condición que se establece como resolutoria consiste en el incumplimiento de pagar el precio o de cualquier otra obligación. Esta distinción es necesaria ya que la ley establece efectos distintos para una u otra situación, considerando que el contrato de compraventa es el más habitual y recurrente en la práctica.I. Pacto comisorio simple:(1) Pacto comisorio simple en la compraventa y respecto del incumplimiento de la obligación de pago del precio (Art. 1877 CC): Está definido como aquel pacto mediante el cual se estipula expresamente, en la compraventa, que no pagándose el precio al término convenido se resolverá el contrato (Art. 1877 incs. 1 y 2 CC). Los artículos siguientes a que se refieren a este son el Art. 1878 CC, el cual reconoce que el pacto comisorio no priva al vendedor de la opción que le da de manera genérica el Art. 1489 CC y, específicamente, la opción que se le da en el caso de la compraventa el Art. 1873 CC. Este último

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artículo consagra que, si se incumple la obligación en el tiempo dicho, el contratante diligente podrá pedir el cumplimiento forzado o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. En este punto, existe acuerdo en la doctrina que para hacer operativa la opción del contratante diligente es imperativo que la condición del pacto comisorio opere previa sentencia judicial y no de pleno derecho.Diferencia con la CRT: Sin embargo, la diferencia entre el pacto comisorio respecto al incumplimiento del pago y la CRT, se encuentra en el Art. 1880 CC, el cual les permite a las partes, en el pacto comisorio, fijar un plazo especial de prescripción, el cual tiene como límite 4 años desde el contrato. Una vez transcurrido este plazo máximo prescribe en cualquier caso, sea que se haya o no fijado un plazo por las partes. Esta cuestión si es diferente a lo que ocurre en la CRT, ya que la acción que deriva de ella prescribe en el plazo de 5 años (acción ordinaria). (2) Pacto comisorio simple en el resto de los contratos o contrato de 75

compraventa respecto del incumplimiento de cualquier otra obligación: En estos casos no existe claridad, ya que el legislador no dice nada especial al respecto. Frente a esta omisión legislativa hay dos posiciones doctrinales, y adoptar una u otra decisión cobra relevancia al momento de contabilizar el plazo de prescripción.(2.1) Alessandri: Sostenía que se debía aplicar por analogía las normas del pacto comisorio que se referían a la compraventa (Arts. 1877 al 1880 CC), lo que resulta relevante por la necesaria e indiscutida resolución judicial y el plazo especial de prescripción de 4 años. (2.2) Abeliuk: Sostenía que para estos casos debían regir las reglas generales de la CRT, ya que no hay nada en la convención que pretenda cambiar o derogar los efectos de su regulación legal, caso en el que se discute la necesidad de la sentencia y no se aplica el plazo especial de prescripción. Existen dificultades para determinar teóricamente cuál de las posiciones es la correcta. Por una parte, Alessandri le da sentido al trabajo que hacen las partes al expresar la CRT en su contrato, pero esto vulnera el principio analógico, ya que es difícil sostener que al resto de los contratos se puedan aplicar las mismas reglas que al caso de la compraventa. Por otro lado, Abeliuk tiene razón ya que al determinar la naturaleza del contrato expresada por las partes, no se genera ningún efecto distinto a cuando ese elemento de la naturaleza está determinado en la ley, pero esta postura deja sin efecto útil una expresión de voluntad de las partes que algo tuvo que significar para ellas.II. Pacto comisorio calificado: se caracteriza porque las partes no se limitan a replicar la CRT, sino que agregan a que la resolución se produzca de pleno derecho y sin más trámites, ya que desean que el incumplimiento por sí mismo resuelva el contrato.(3) Pacto comisorio calificado respecto de un contrato de compraventa y frente al incumplimiento de la obligación de pago del precio: El Art. 1879 CC se aparte del principio rector fundamental del derecho civil, la autonomía de la voluntad, ya que lo dispuesto por el legislador prevalece por sobre lo estipulado por las partes (es limitativo). Señala que no se resolverá ipso facto el contrato de compraventa, existiendo la posibilidad de que el vendedor lo haga subsistir a través del pago del precio en un plazo de 24 horas desde la notificación de la demanda (plazo fatal). También prescribe a los 4 años.Problema: En caso que no se haga ejercicio de este derecho (no se pague dentro de las 24 horas), se produce un problema técnico respecto a cuándo se resolvió el contrato, siendo las posibilidades varias. No hay una respuesta en el CC y en la doctrina no hay acuerdo, no existiendo tampoco jurisprudencia al respecto. (3.1) Transcurridas las 24 horas. La doctrina mayoritaria apoya esta tesis. (3.2) Desde el plazo estipulado en el contrato para el cumplimiento de la obligación.(3.3) Desde la dictación de la sentencia definitiva.(4) Pacto comisorio calificado en el contrato de la compraventa frente

Por ejemplo, un arrendamiento o una promesa de contrato. 75

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a incumplimiento de otras obligaciones o en otro tipo de contratos: Problema: surge la alternativa de o respetar la voluntad de las partes, o aplicar las normas del Art. 1879 CC por analogía y por ausencia de normativa (posibilidad de subsistencia para el caso que se pacte para la obligación de pago). (4.1) Primera tesis: Gran parte de la doctrina prefiere la primera opción, es decir, respetar la autonomía privada de las partes. Esta posición se funda en que el Art. 1879 CC se debe interpretar de manera restrictiva como una excepción (es limitativa), no siendo susceptible de aplicar por analogía. De esta manera, la estipulación de las partes debe respetarse, y la resolución se produce de pleno derecho tal como ellas lo han querido y por el solo hecho del incumplimiento (la sentencia se limita a constatar la resolución).(4.2) Segunda tesis: Aquellos que se oponen a esta postura, sostienen que con esta solución la mantención o pervivencia del contrato queda al arbitrio del incumplidor, o sea, el incumplidor prospectivo es el que tiene la opción de la subsistencia o no del contrato (dado que se produce de pleno derecho ante el incumplimiento, le bastaría incumplir para dejar sin efecto el vínculo). Sostienen la aplicación analógica del Art. 1879 CC, de modo que se requiere un juicio para obtener la resolución y existe un plazo de 24 horas para enervar la resolución.Sin embargo, este argumento no es poderoso, ya que, por una parte, desde un punto de vista jurídico, la acción resolutoria es renunciable conforme al Art. 1487 CC, debido a que está establecida en exclusivo beneficio del acreedor (puede renunciarla dándolo por resuelto o pidiendo el cumplimiento del contrato, quedando en ambos casos a salvo la indemnización de perjuicios). Por otra parte, desde un punto de vista práctico, en este tipo de convenios es posible redactar el pacto de manera que se establezca como facultativo para el acreedor el ejercicio de la acción resolutoria, por medio del cual se pueden resolver los problemas que provoca la incertidumbre legal.

Acción resolutoria: La CRO opera de pleno derecho, pero la CRT requiere declaración judicial. En este sentido, se necesita una acción que provoque tal declaración del juez.La acción resolutoria es aquella que emana de la CR en todos aquellos casos en que su efectividad exige una sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas en él.

Casos a los que se aplica:✓ La CRT. Respecto de esta una complejidad procesal adicional, ya

que la resolución es una de dos opciones posibles para el contratante diligente. En este caso, cabe preguntarse si la resolución y el cumplimiento forzado son compatibles, a lo cual respondemos de manera negativa. Ahora bien, desde el punto de vista procesal, cuando las acciones son incompatibles el CPC da la opción de interponer ambas de manera subsidiaria, es decir, pedir el cumplimiento y para el caso de no ser este posible que se declare resuelto el contrato.

✓ El pacto comisorio simple en todo caso.✓ Pacto comisorio calificado cuando se estructura en un contrato

de compraventa frente al incumplimiento de la obligación de pago del precio.

Características de la acción resolutoria: ✓ Acción de carácter personal: corresponde al contratante

diligente en contra del otro que no cumplió algunas obligaciones que le impuso la convención. No es tan obvio ya que suele tener efectos en contra de terceros, pero los afecta por el efecto retroactivo de esta acción y no porque tenga un carácter real.

✓ Acción de carácter patrimonial: es meramente pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero, ya que se busca dejar sin efecto un contrato patrimonial. Se opone a las de derecho de familia, por lo que tiene características específicas comunes con todas este tipo de acciones.(1) Renunciable: (Art. 1478 CC), ya que está establecida en favor del acreedor. Esta puede ser hecha antes (incluso en el mismo contrato bilateral) o después del cumplimiento de la condición, y

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puede ser realizada de manera expresa o tácita como cualquier otra expresión de voluntad ; 76

(2) Transferible: susceptible de cesión; (3) Transmisible: a los herederos; (4) Prescriptible: como consecuencia de su patrimonialidad (regla general). (4.1) CRT: No va a haber prescripción ejecutiva (3 años) ya que siempre va a haber que acreditar en un juicio declarativo que hay una obligación, de modo que el plazo de prescripción es de 5 años (regla general para las acciones ordinarias).(4.2) Pacto comisorio: esto es más complejo, dependiendo si es simple o calificado y el tipo de obligación que se ha incumplido, ya que se discute si solo procede respecto de la compraventa por el no pago del precio o en todos los casos.

Problema: El Art. 1880 CC hace que el plazo de 4 años se cuente desde la fecha del contrato. En el resto de los casos, se cuenta desde que se hace exigible la acción (desde que se puede interponer), de modo que esto es conflictivo ya que en el mismo contrato se puede pactar un plazo que retarde la exigibilidad, siendo posible que cuando se hace exigible ya haya prescrito la acción (cualquier plazo superior a 4 años).

✓ La acción puede ser mueble o inmueble según la cosa sobre la que recaiga.

✓ Acción indivisible: en dos aspectos según la doctrina estándar. (1) Objetivamente: No puede solicitarse en parte el cumplimiento forzado del contrato y en parte la resolución. A primera vista, esto suena razonable, pero la realidad es más compleja ya que no parece ser tan irracional la hipótesis de resolución parcial, lo que no ha sido tomado en cuenta por la jurisprudencia y doctrina.(2) Subjetivamente: Cuando hay varios acreedores, deben ponerse de acuerdo y obrar de consuno a efectos de interponer la acción resolutoria o pedir el cumplimiento forzado, pero no pueden unos pedir unos la resolución y otros el cumplimiento forzado . 77

Esto también parece ser razonable, pero por ejemplo si la cosa es perfectamente divisible y no se ha pactado indivisibilidad convencional, no se entiende por qué no se podría pedir por algunos la resolución y por otros el cumplimiento forzado.

Efectos de la resolución: ✓ Entre las partes: se refieren fundamentalmente a todas las

disposiciones legales que regulan lo que ocurre cuando se cumple una condición suspensiva (aumentos y mejoras, deterioros, pérdida, etc.).

✓ Frente a terceros: es más problemático, por dos razones. En primer lugar, porque hay un problema complejo que resolver. En segundo lugar, porque la solución legal está redactada de manera confusa y poco clara. El problema a resolver es qué pasa con las enajenaciones y los gravámenes que realizó mientras tenía la cosa aquel que la debía bajo condición resolutoria (deudor condicional), es decir, si hay efecto retroactivo o no. La solución está, respecto de la CRT, en los Arts. 1490 -para bienes muebles- y en el 1491 CC -para inmuebles. Esta regulación es confusa, y genera algunas preguntas de carácter general y otras específicas. (1) Preguntas generales: (1.1) Se ha debatido si estas disposiciones solo se aplican a la CR o también a la condición suspensiva o a la hipótesis de plazos. El precepto las incluye explícitamente, pero la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia sostienen que se aplica solo a las condiciones resolutivas, porque solo en ese evento es que alguien tiene un derecho (debido al modo dual de transferencia que existe en nuestro país) y, por lo tanto, puede disponer de él o generar sobre

La acción de cumplimiento forzado, según la jurisprudencia, no implica renunciar tácitamente a la resolución del contrato. 76

Esto se debe a que no siempre se puede pedir cumplimiento forzado, ya que algunos sujetos, en algunas ocasiones, no pueden cumplir lo pactado y se debe recurrir a la resolución. Resulta conveniente interponerlas una en subsidio por la otra, para ahorrarse esta discusión.

En el caso de varios deudores, no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro la resolución 77

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la cosa enajenaciones y gravámenes. Esta es la única forma de hacer una interpretación razonable de estas disposiciones, de modo que se extenderían solo a condiciones resolutivas. (1.2) Actos afectados: las dos disposiciones son disímiles en torno a esto, ya que el Art. 1490 CC solo habla de enajenación (muebles) y el Art. 1491 CC habla en cambio de enajenación o gravámenes (inmuebles), por lo que la pregunta es si hay realmente una diferencia entre ambos o en ambos casos se regula la enajenación y los gravámenes. La doctrina no discute mayormente esto, y se responde que para ambos la norma debe entenderse referida a enajenaciones y gravámenes (usufructo, uso, habitación, etc).(2) Preguntas específicas:(2.1) Muebles: el Art. 1490 CC resuelve el problema señalando que el que debe una cosa mueble bajo condición resolutoria, la enajena (o la grava) no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe (está protegido), de modo que el efecto retroactivo solo procede en casos de mala fe. En consecuencia, la solución es distinta a la prevista en el caso de la nulidad, ya que en tal caso no se distingue entre terceros de buena y mala fe (ambos son sujetos pasivos de la acción reivindicatoria). Al respecto, la pregunta es cuándo está de buena fe un tercero, y se responde que está en directa relación con su desconocimiento respecto de la condición resolutoria que afectaba al derecho de la persona que a él le transfirió la cosa (su antecesor en el dominio o quien a su favor constituyó un gravamen). Estará de mala fe cuando sabía de la condición . 78

(2.2) Inmuebles: el Art. 1491 CC señala el mismo principio de protección del tercero de buena fe. Sin embargo, el legislador se percata oportunamente que respecto de inmuebles los actos que se celebran son siempre solemnes, de modo que a su respecto siempre hay escritura pública, tanto para su enajenación como para gravarlos. En consecuencia, el legislador objetiviza la buena y la mala fe, la que se produce según este precepto en el sentido que hay lugar a la reivindicación solo cuando la condición constaba en la escritura pública respectiva . La posición subjetiva de 79

ignorancia se reputa culpable y equivale a la mala fe. Problema: Lo importante es preguntarse cuándo la condición consta en el título, ya que si bien existe la posibilidad de pacto expreso (condición resolutoria ordinaria) la cuestión es más dudosa en el caso de condiciones resolutorias tácitas, lo que genera dudas respecto de si consta o no en el título. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia entiende que sí consta, pero no siempre, sino que solo cuando hay constancia de obligaciones pendientes. Para efectos de la resolución, la constancia de la condición en el título (otorgado por escritura o inscrito) abre la puerta para que se a legue en cont ra de l te rcer adqu i r ien te una acción reivindicatoria . Lo que se ha discutido es si frente a tal 80

reivindicación, ese tercer adquiriente puede alegar prescripción adquisitiva y en qué condiciones. Si se considera que la constancia de obligaciones pendientes genera automáticamente la mala fe del tercero, entonces solo puede excepcionarse con prescripción adquisitiva extraordinaria. Esto es complejo dado que las cuestiones de justicia material no son fáciles de resolver. Por el contrario, si no se considera que por si sola genere la mala fe, esta debe probarse por el reivindicante (se presume la buena fe).La CS ha señalado que esto no es automático, es decir, que el tercero podría excepcionarse con la prescripción ordinaria de 5 años en caso de inmuebles y 2 en caso de muebles. Sin embargo, las sentencias de CS no tienen valor de precedente, de modo que la mayoría de las veces se atiende a las circunstancias específicas del caso concreto.

Se debe recordar que la buena fe se presume, por lo que debe probar quien alega la mala fe. 78

La condición resolutoria pactada verbalmente por las partes en el caso de inmuebles tiene valor entre las partes como 79

simulación parcial, pero no vale ante terceros. La acción resolutoria y la reivindicatoria se interponen en conjunto. 80

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En resumen, está claro que antes de los 5 años hay mala fe automática si las obligaciones pendientes constaban en el titulo, y tendrá que restituir, pero es dudoso qué ocurre después de estos 5 años y antes de los 10 años (en caso de inmuebles), caso que es muy complejo y depende lo que consideremos sobre si es automática la mala fe del tercero.

9.2.3 Obligaciones modales: es una modalidad extremadamente infrecuente en contratos que no sean los de donación (o asignaciones testamentarias), por lo que su regulación no se encuentra entre las obligaciones sino en las asignaciones modales. El Art. 1493 CC remite toda la regulación de obligaciones modales a las asignaciones testamentarias modales (Arts. 1089-1096 CC). Definición: El modo es cualquier carga o aplicación especial que se impone al beneficiario de una liberalidad, y que puede ir tanto en su favor como en favor de un tercero. El Art. 1089 CC no lo define, pero describe su forma más frecuente señalando que existe modo (y no condición suspensiva) cuando se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo, con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse aciertas cargas. Agrega que el modo no suspende la adquisición de la cosa asignada.

Distinción con la condición: Una de las cuestiones fundamentales es la necesidad de distinguir un modo de una condición. Esta necesidad deriva que el efecto del incumplimiento del modo es totalmente distinto al efecto del incumplimiento de una obligación. El incumplimiento del modo no lleva aparejado por la ley una resolución implícita. Si se incumple, no procede reproche jurídico alguno, a menos que se haya establecido una cláusula resolutoria. La única excepción a esto se encuentra en la Ley de Bancos e IE, en la que se establece que cuando un banco o institución financiera incumple una asignación modal debe devolver lo que recibió. En consecuencia, ambos se distinguen por los efectos previstos por las partes en la manera en cómo redactaron la asignación u obligación modal, siguiendo el principio según el cual la condición suspende pero no obliga y el modo obliga pero no suspende. En otras palabras, la diferencia radica en que el deudor del modo adquiere su derecho, la cosa dada, como si fuere puro y simple, sujeto únicamente a la carga modal. Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo entonces es condición, mientras que si es para que se haga algo es un modo.

Forma de cumplir el modo: La forma de cumplir el modo se debe estar a lo que se estipuló, pero si no se ha realizado esto en cuanto al tiempo o forma especial que ha de cumplirse, el Art. 1094 CC faculta al juez para que determine la forma en la que va a cumplirse ese modo, pudiendo consultar la voluntad de las partes y con el único límite del valor de la cosa asignada y dejándole al beneficiario al menos un 20% de ese valor libre, límite que no rige para los bancos (el juez puede dictar que se consuma toda la asignación). La aprobación judicial de forma análoga de cumplimiento también procede en los casos que el modo sea imposible en la forma convenida por las partes.

Incumplimiento y extinción del modo: ✓ Si el modo es imposible o inductivo a un hecho inmoral o ilegal o bien es

ininteligible, la disposición se vicia (no vale esa asignación u obligación según el Art. 1093 inc. 1 CC).

✓ Si el modo no es totalmente sino relativamente imposible (en parte imposible o en la forma especial en la que se dijo), entonces el Art. 1093 inc. 2 CC establece la posibilidad de cumplir por equivalencia (por otra análoga que no altere la substancoa de la disposición) y que sea aprobada por el juez con citación.

✓ Imposibilidad sobreviniente: se debe distinguir si ha habido culpa del deudor o no. (1) Con culpa: el beneficiario hace algo para provocar tal imposibilidad. En este caso, se aplican las reglas del incumplimiento y se debe distinguir si hay o no cláusula resolutoria. (1.1) Con cláusula resolutoria: según el Art. 1090 CC se refiere a la cláusula que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo (ha de ser siempre expresa, excepto en relación con los bancos). Nos encontramos en una hipótesis de incumplimiento del modo que autoriza a resolver el contrato y la restitución de aquello que se recibió, frutos incluidos.(1.2) Sin cláusula resolutoria: se debe distinguir en favor de quién estaba establecido el modo.(1.2.1) Si el modo estaba establecido en exclusivo beneficio del asignatario

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de la liberalidad: el modo no establece obligación alguna (no pasa nada), quedándose con el dinero sin carga alguna. (1.2.2) Si estaba establecido en beneficio de un tercero: lo que hay es el incumplimiento de una estipulación por otro, por lo que se aplican las reglas generales del Art. 1449 CC, pudiendo este pedir el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios. (2) Sin culpa: el modo se extingue, de manera que el beneficiario queda con la liberalidad en su patrimonio y sin carga alguna (deja de cumplirse el modo pero subsiste el beneficio). La obligación modal se ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento.

✓ Prescripción: la obligación modal no tiene una norma especial para saber cuándo prescribe, de modo que rige la regla general, esto es, 5 años desde que se hizo exigible. Por otro lado, la acción derivada de la cláusula resolutoria prescribe también en 5 años (plazo general de prescripción de las acciones) que se cuenta desde el incumplimiento.

✓ Muerte: Conforme al Art. 1095 CC, si según la intención con que se puso el modo da lo mismo quien lo cumpla, el modo pasa a los herederos, de manera que no se extingue. Si no da lo mismo quien lo cumpla, entonces se extingue.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES1. Estudio de los efectos de las obligaciones: en los últimos años ha habido un cambio de mirada

en esta materia, de modo que han cambiado las materias que se revisan en este acápite. 1.1 Concepción tradicional: (códigos y doctrinas de inspiración francesa, como nuestro CC) los efectos de las obligaciones hacían referencia a qué es lo que ocurre cuando se incumple una obligación. El estudio se concretizaba en qué era lo que podía hacer el acreedor diligente frente al incumplimiento del deudor. En esta concepción, frente a tal incumplimiento del deudor, el acreedor tiene una serie de derechos.

1.1.1 Exigir el cumplimiento de la obligación de manera forzada, al que se suma la posibilidad de pedir indemnización de perjuicios (moratorios).1.2.1 Solicitar la resolución del contrato: cuando no es posible ni conveniente pedir tal cumplimiento, tiene la posibilidad alternativa de solicitar la resolución del contrato con la indemnización de perjuicios correspondiente, la que en este caso tiene naturaleza compensatoria y también moratoria.

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1.2.2 Derechos auxiliares: el acreedor tiene derechos que pretenden mantener la integridad del patrimonio del deudor para que pueda hacer frente al cumplimiento. Entre ellos, encontramos la acción pauliana, la acción subrogatoria y el beneficio de separación, etc.

1.2 Concepción moderna: critica la concepción anterior debido a que los efectos o la eficacia de algo tiene que necesariamente remitirse al producto normal de ese algo, y resulta que en la normalidad de las obligaciones no hay cumplimiento forzado, ni resolución ni ejercicio de derechos auxiliares ya que lo normal es que estas se cumplan. Los efectos relacionados a su incumplimiento únicamente aparecen en la hipótesis anómala que la obligación no se cumpla, por lo que parece incorrecto sostener que el efecto de las obligaciones es equivalente a su incumplimiento.Esta concepción intenta generar un catálogo de efectos obligacionales en la normalidad, y solo después preguntarse qué es lo que ocurre en la situación anómala, es decir, en la hipótesis de incumplimiento. Con esto se resuelve la situación en la que se encontraba el pago en la concepción tradicional, entre los modos de extinguir las obligaciones. En la actualidad, lo que se estudia es el deber o necesidad de cumplir o de pagar (garantía general de los acreedores) junto con los modos de extinguir las obligaciones satisfactivos como efectos de las obligaciones, y luego la extinción no satisfactiva de estudia en un apartado diferente. Luego, en la teoría unitaria de la responsabilidad se estudia qué ocurre cuando se incumple un contrato, generándose un daño. En consecuencia, los efectos de las obligaciones se estudian desde su cumplimiento.

Derecho de prenda o garantía general1. Deber de cumplir: traducción jurídica del deber moral de respetar la palabra empeñada. Está

expresamente contemplado en prácticamente todas las legislaciones contemporáneas bajo la fórmula de la ley del contrato, traducción del aforismo romano pacta sunt servanda. Esta disposición que establece el efecto obligacional del contrato igualándolo a una ley es la disposición que abre el Título XII del Libro IV CC dedicado al efecto de las obligaciones, en el Art. 1545 CC. Su asimilación con la ley implica su obligatoriedad y la posibilidad de exigirlo coactivamente desde los medios que provee el Estado. A su vez, implica que ni el juez ni el legislador pueden modificar lo pactado ni tampoco las partes de manera unilateral ni individual, solo pueden hacerlo de común acuerdo. Este precepto implica que los contratantes que se obligan tienen el deber de satisfacer tal obligación, es decir, de cumplir. Si no se cumple, el deudor tendrá que soportar el derecho de agresión del acreedor sobre sus bienes, esto es, que este se dirija en contra de su patrimonio para obtener forzadamente el cumplimiento de la obligación.

2. Evolución: Este deber de cumplir y el respaldo coactivo del Estado ha tenido una evolución importante.

2.1 Derecho romano primitivo: la responsabilidad del deudor no se refiere solo al patrimonio sino a la persona física del deudor, de modo que frente al incumplimiento el acreedor puede disponer del deudor vendiéndolo como esclavo. Esto representa, al igual que la ley de talión, un avance ya que con anterioridad existía la responsabilidad familiar, que era mucho más gravosa.2.2 Desde el siglo III d.C: se reemplaza la idea de la propiedad del cuerpo del deudor por una fórmula de responsabilidad física traducida en la prisión por deudas. La disposición por parte del acreedor de la persona del deudor se reemplazó por la intervención del Estado en la imposición de la pérdida de la libertad mientras no se pagaran sus deudas. En Chile subsistió hasta 1868, quedando algunas situaciones limítrofes, como el giro doloso de cheques, la quiebra fraudulenta o el no pago de una pensión alimenticia, las que son dudosamente civiles dado que, al menos en los dos primeros casos, hay hipótesis más bien penales que civiles (son delitos). Actualmente permanece una hipótesis civil que se encuentra en los Arts. 1553 CC y 543 CPC y que se refiere a las obligaciones de hacer, en las que no son susceptibles de cumplimiento forzado, para las que resulta útil el apremio personal. Sin embargo, esto es más teórico que práctico, ya que en realidad en estos casos se deriva en la resolución de los contratos con indemnización. 2.3 Actualidad: lo anterior se ha reemplazado por la responsabilidad patrimonial del deudor, ya que no hay responsabilidad familiar ni física ni prisión por deudas (en la práctica). Esto se debe a que la responsabilidad anteriormente entendida era atentaroia contra la dignidad de la persona humana (de su integridad y libertad). Así, de cada obligación que contrae cada persona, se responde con la totalidad de los bienes que existan en su patrimonio al hacerse exigible el cumplimiento de la obligación de manera oportuna, fiel e íntegra, lo que se conoce como el Derecho de prenda general de los acreedores. Modernamente se denomina derecho de garantía general de los acreedores para distinguirla de otras instituciones, como la prenda y la hipoteca.

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3. Derecho de garantía general: el Art. 2465 CC señala que “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su obligación en todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables del Art. 1618 CC”. La idea es que cualquier obligación contraída le da al acreedor el derecho a perseguir tal obligación sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor. Este derecho explica la mayor parte de los derechos que la ley confiere el acreedor, como la ejecución de los bienes del patrimonio, la indemnización de perjuicios y los derechos auxiliares. Lo anterior se relaciona con el Art. 2469 CC que señala cómo se persigue la ejecución, prescribiendo que los acreedores pueden exigir que se vendan todos los bienes del deudor que sean embargables hasta la concurrencia de sus créditos, intereses y costas para que se satisfagan con el producto.

3.1 Garantía: Es una garantía porque hay un aseguramiento respecto del cumplimiento de las obligaciones, ya que si el deudor no cumple voluntariamente, el acreedor tiene todo el patrimonio del deudor para hacerse pago, sea directamente o sea por equivalencia (indemnización). En otras palabras, el patrimonio del deudor está asegurando que se cumplirá la obligación.3.2 General: se contrapone a garantías reales específicas como la prenda o la hipoteca que recaen sobre bienes específicos y determinados. Por el contrario, el derecho de prenda recae sobre el activo del patrimonio del deudor en tanto universalidad. En efecto, se cambia la denominación de derecho de prenda general para distinguirlo de la prenda en sentido estricto, figura distinta en la que se entrega algo al acreedor para garantizar otra obligación, generando una serie de derechos sobre el bien entregado en prenda y que son distintos de los que cualquier acreedor tiene sobre los bienes del conjunto del patrimonio del deudor.La relación que hay entre garantías generales y garantías específicas no es de exclusión mutua, ya que si la garantía específica no sirvió para asegurar el pago, entonces el acreedor puede recurrir a la garantía general. Esto es muy común en obligaciones importantes, en las que se pactan prendas o hipotecas (por ejemplo, en préstamos bancarios). En el único caso en el que hay garantía general pero no específica es el caso del tercer poseedor de la finca hipotecada, caso en el que el banco puede dirigirse por el derecho de prenda general en contra del deudor y por la hipoteca como garantía real específica en contra del adquiriente de la casa hipotecada (operativizado por la acción de desposeimiento).3.3 Características principales:

3.3.1 Es universal: no recae sobre bienes específicos del patrimonio del deudor, sino que recae sobre el conjunto del activo del patrimonio, es decir, recae sobre el conjunto indeterminado de todos los bienes, presentes o futuros, del deudor . Recae 81

sobre una universalidad. El deudor conserva no solamente la administración de sus bienes sino también la plena disposición de aquellos que conforman el activo, ya que a los acreedores les interesan los bienes que el deudor tenga al momento de exigirse la obligación (y no al contraerla). No obstante, existen ciertas limitaciones, que son los actos que el deudor realice en fraude a los acreedores. Estos actos son ilícitos y pueden ser dejados sin efecto por los acreedores a través de una acción denominada acción pauliana o revocatoria (hacer que los bienes necesarios para el pago vuelvan al patrimonio del deudor).

Excepciones: constituyen límites de la garantía general. 3.3.1.1 Bienes inembargables: bienes que aun cuando sean los únicos que conserve el deudor, no pueden ser quitados por el acreedor (no pueden ser embargados). La enumeración de estos bienes es dispersa en el CC, ya que si bien el Art. 1618 CC contempla ciertos bienes inembargables, el resto de la reglamentación la podemos encontrar en el CPC (Art. 445) y también en otras disposiciones especiales. Quedan al margen de toda persecución por los acreedores y del ejercicio de cualquier acción de estos. 3.3.1.2 Responsabilidad limitada: los casos están establecidos por ley en los que la responsabilidad no protege el total de la deuda.✓ Beneficio de inventario: beneficio en virtud del cual el heredero solo

responde hasta el monto de lo que recibe por la herencia, estableciendo una limitación en el sentido que no todos sus bienes responden de las deudas hereditarias. Limita su responsabilidad a lo que recibe como herencia.

✓ E.I.R.L: no hay una persona jurídica distinta, pero sí existe una separación de patrimonio de manera que las deudas que se contraigan en virtud de tal E.I.R.L se pueden perseguir solamente en los bienes de la empresa individual pero no en el patrimonio personal del empresario.

✓ S.R.L: es más difuso, ya que la persona jurídica es distinta de los socios y se puede perseguir sus obligaciones solo en el patrimonio de tal persona jurídica. Sin embargo, también se puede perseguir en el patrimonio de los

No recae sobre todo el patrimonio, sino solo del activo (y no de las deudas), por lo que esta posición es imprecisa.81

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socios cuando estos acuerdan una cifra mayor a la que aportan como límite de su responsabilidad.

3.3.2 Es igualitaria: al menos en principio. Hace referencia a que todos los acreedores concurren a ese patrimonio en condiciones de igualdad (con derechos equivalentes) y los hacen valer, en principio, en proporción a sus créditos. En concreto, esto opera procesalmente de la siguiente manera: un acreedor cuyo crédito se hace exigible, demanda al deudor y procede a trabar embargo en los bienes del deudor. Otro acreedor cuyo crédito también es exigible se apersona (comparece) a tal juicio ejecutivo cuando tiene miedo que no queden bienes para pagarse su acreencia, mediante una tercería de pago por la que solicita que se le pague en proporción a su crédito. Si no interpone tal tercería, entonces tendrá que contentarse con intentar un juicio ejecutivo sobre los otros bienes del deudor, o esperar a que tenga bienes.

Rompimiento del principio: Excepciones. Su carácter igualitario se rompe con las preferencias, que son de dos clases en nuestro derecho y que hacen que tal acreedor tenga garantizado por ley un mejor derecho para pagarse en el patrimonio del deudor que el resto de los acreedores igualitarios (acreedores valistas o quirografarios). Esto está expresamente contemplado en el Art. 2470 CC, que señala que las causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca, las que son inherentes a los créditos para cuya seguridad se hayan establecido.Esto se articula dependiendo quién demande primero. Si demanda el acreedor valista o común, el acreedor preferente concurre mediante una tercería en la que se señale que tiene una preferencia (tercería de prelación). En cambio, si demanda primero el acreedor preferente, los acreedores valistas solo deben esperar, recurriendo sobre el saldo .82

3.3.2.1 Privilegios.3.3.2.2 Hipoteca.

Cumplimiento de las obligacionesPrecisiones iniciales: el cumplimiento consiste en que el deudor realice la prestación convenida o establecida, pudiendo ser voluntario o forzado, en naturaleza o por equivalencia, total o parcial. Las obligaciones se cumplen básicamente mediante el pago en cualquiera de sus modalidades o mediante algún modo de extinguir equivalente al pago o satisfactivo, como la dación en pago, la novación, la compensación y la confusión.

I. Pago1. Regulación: Arts. 1568-1626 CC (Título XIV Libro IV). El CC sigue la concepción tradicional, de

modo que el pago es incluido como el primero de los modos de extinguir las obligaciones. Esto no se condice con la mirada de los efectos en el cumplimiento de la doctrina moderna que revisábamos en un principio.

2. Concepto: es la prestación de lo que se debe (Art. 1568 CC), es decir, el cumplimiento de la obligación en la forma en la que esta se encuentra establecida. Así, una obligación de no hacer se paga absteniéndose, una de dar se paga dando lo que se debe y una de hacer se paga haciendo lo que se debe. Es sinónimo de solución.

3. Naturaleza del pago: 3.1 Doctrina mayoritaria: la mayor parte de la doctrina entiende que el pago es una convención, un negocio jurídico bilateral o acuerdo de voluntades que extingue obligaciones. 3.2 Doctrina comparada: en derecho comparado (Alemania, Italia, España), hay una doctrina importante que apunta a que el pago no debe ser considerado una convención que extingue obligaciones. Esta doctrina niega al pago su carácter de negocio jurídico, y le entrega el carácter de acto jurídico no negocial, sea unilateral o bilateral. Esta es la doctrina correcta ya que el pago no es un acto de lenguaje, cuestión esencial en la definición de negocio jurídico. Por otro lado, se puede pagar en contra de la voluntad del acreedor, pago que puede ser perfectamente válido y que en efecto tiene una regulación legal (pago por consignación). Esto es contestado por la doctrina anterior señalando que en este caso la actividad jurisdiccional que se requiere para el pago por consignación suple la voluntad del acreedor que no quiere expresarla, lo que constituye una ficción e incluso una manifestación contra fáctica.

4. Sujetos del pago:

Esto no implica que su crédito se extinga, sino que es una cuestión de preferencias.82

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4.1 ¿Quién puede pagar?: quien paga se denomina solvens. Se deben distinguir tres hipótesis.

4.1.1 Situación normal: el que paga es el deudor, quien debe. Se entienden incluidas en esta hipótesis todas aquellas en que el deudor no paga personalmente, sino que otro paga otro a su nombre, ejerciendo el fenómeno de representación (Art. 1448 CC), que puede ser legal, convencional o voluntaria e incluso el caso de los herederos. Cuando esto ocurre, lo normal es que no se produzcan efectos posteriores, sino que la obligación solo se extingue. Sin embargo, puede ocurrir que el representante pague con dineros propios y no con dineros provistos por el representado, caso en el que se debe reembolsar o repetir. Por otro lado, puede ocurrir que pague uno de los herederos y pague más de lo que corresponde conforme a la cuota que tiene en la herencia, caso en el que se dirige en contra de los otros herederos para pedir la correspondiente restitución.

4.1.2 Pago por un tercero que tiene interés en la deuda: incluye a todos aquellos 83

que no son deudores directos o principales, pero que pueden ser perseguidos por el acreedor sea de manera alternativa (solidaridad) o subsidiaria (fianza). Tienen un interés en extinguir la deuda para evitar la presión del acreedor, y si pagan se subrogan en los derechos de este para cobrar al verdadero deudor, no extinguiéndose la deuda en defintiiva. En esta posición, se encuentran 3 categorías.

4.1.2.1 Codeudor solidario: si el que paga no es el único interesado, ocurre una subrogación de los derechos del acreedor para cobrar su cuota a los restantes codeudores solidarios.4.1.2.2 Fiador: se diferencia del anterior en los beneficios de excursión y división. Desde el punto de vista del interés, el fiador deja preestablecido que es un deudor subsidiario y no interesado en la deuda. Cuando paga un fiador, también se subroga los derechos del acreedor para dirigirse en contra del deudor principal para el pago del total de la deuda. Además, tiene las acciones propias de la fianza que permiten pedir el reembolso de los gastos en que haya incurrido (acción de reembolso del Art. 2370 CC).4.1.2.3 Tercero que paga en virtud de una caución real: comprende dos casos distintos.✓ Tercer adquirente de la cosa hipotecada o empeñada.✓ Aquel que garantizó con un bien propio una deuda ajena (fiador real).

La gracia de las garantías reales es que permiten hacerse pago -con preferencia- con el objeto específico que además transforma en deudor a aquel que lo tenga. Tanto voluntaria como involuntariamente (acción de desposeimiento), aquel que pagó por tener una garantía real que estaba asegurando una deuda ajena, se subroga también en los derechos del acreedor, para efectos de recuperar lo que pagó (Arts. 1610 inc. 2 y 2429 inc. 2 CC). En las prendas, esto procede respecto de las sin desplazamiento, en las que la cosa queda en poder del deudor (a diferencia de la prenda civil, de poca utilización).

4.1.3 Pago por un tercero ajeno o extraño a la deuda: el Art. 1572 inc. 1 CC acepta esta posibilidad, salvo en caso de obligaciones intuitus personae . Fuera de esta 84

hipótesis, se permite que el pago se realice por terceros ajenos a la deuda, incluso en contra de la voluntad del acreedor y del deudor, lo que demuestra que no es un negocio jurídico. La razón por la cual esto se permite es que el ordenamiento no ve perjuicio alguno en tal pago, y le interesa que las situaciones jurídicas se cierren lo antes posible. Para que se de esta hipótesis, no debe tratarse de un pago no debido, sino que debe tratarse de un tercero que paga sabiendo que paga una obligación ajena. Para saber las consecuencias de este pago, hay que distinguir si lo hizo con o sin consentimiento. ✓ Con consentimiento expreso o tácito del deudor: (Art. 1610 Nº5 CC) no nos

encontramos frente a un tercero extraño en sentido estricto, ya que mediando el consentimiento del deudor se convierte en un mandatario para efectuar el pago (existe un mandato para el pago). A este mandatario el CC lo conoce como diputado para el pago. Es importante determinar si hubo consentimiento, ya que quien paga gozará de dos acciones para repetir contra el deudor, la subrogatoria y la propia del mandato.(1) Acción subrogatoria: no requiere formalidades, y si se ratifica posteriormente también se produce subrogación. Para que proceda, debe existir consentimiento y quien paga debe haber puesto sus dineros propios, y lo que ocurre es que se

Que puede ser sujeto pasivo de la acción de cobro del acreedor (interés distinto del revisado a propósito de la solidaridad). 83

Identidad o cualidad de una persona resulta esencial para el contrato.84

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subroga en todas las garantías y preferencias del acreedor, beneficio de esta acción por sobre la siguiente. (2) Acción del mandato: a diferencia de la anterior, esta acción permite cobrar los costos de litigio y pago. En cualquier caso, no son acciones incompatibles.

✓ Sin consentimiento del deudor: no hay autorización ni prohibición. En estos casos nos encontramos frente a una agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, que consiste en actuar a nombre de otra persona y por cuenta de ella sin tener derecho a representarla (se obra ejecutando algo en interés ajeno pero sin representación). El Art. 1573 CC se pone en el caso que no exista ni consentimiento a favor ni en contra del deudor para el pago, caso en el que no opera subrogación legal, sino que solo tiene lugar la voluntaria o convencional. (1) Acción subrogatoria: subrogación voluntaria si el acreedor lo consiente y sin que quien pagó pueda obligarlo a hacerlo (puede cederle las acciones que tiene contra el deudor original). Si se produce, el solvens se encuentra en la misma situación que quien pagó con consentimiento del deudor (se subroga de la misma manera).(2) Acción de reembolso: gozará de la acción de reembolso propia de la agencia oficiosa (Art. 2286 CC) a fin que se le restituya lo que pagó, la que se diferencia de la subrogatoria en que es una acción propia del gestor y no goza de ninguna de las ventajas y prerrogativas del crédito (no se subrogan los mismos privilegios y garantías). Esta diferencia se justificaría por la intolerancia del derecho a la intromisión de negocios ajenos.

✓ Contra la voluntad del deudor: el deudor ha prohibido el pago del tercero. Problema: existen normas contradictorias en el CC. En primer lugar, encontramos el Art. 1574 CC ubicado respecto del pago, el que señala que no se produce subrogación legal y solo puede tener lugar la voluntaria, negándose expresamente la acción de repetición contra el deudor. En consecuencia, solo le queda el caso de la subrogación voluntaria para cobrar al acreedor. En segundo lugar, encontramos el Art. 2291 CC respecto de la gestión de negocios ajenos, el que establece como principio general que quien administra contra la prohibición expresa el interesado no tiene acción contra este, y solo se le concede si la gestión ha sido efectivamente útil y si tal utilidad existe al momento de la demanda. En consecuencia, mientras el primer precepto niega la acción de repetición o reembolso en todo caso, el segundo la concede cuando se ha extinguido la deuda que de otra manera habría tenido que pagarse. Se ha intentado armonizar a través de dos interpretaciones diversas.(1) Primera tesis: (Leopoldo Urrutia) reconoce acción de repetición a quien paga cuando el pago ha sido útil (Art. 2291 CC), y si no ha tenido tal carácter (por ejemplo, por la existencia de excepciones que evitan el pago) no habría derecho al reembolso según el Art. 1574 CC. De no ser así se estaría permitiendo obtener un enriquecimiento injusto al deudor. (2) Segunda tesis: se aplican a situaciones distintas. El primer precepto se aplica cuando el pago es una gestión única del solvens, mientras que el otro precepto se aplica cuando alguien administre un negocio contra la voluntad del interesado y entre varios actos se ha producido el pago útil de una obligación, es decir, cuando el pago se enmarca dentro de la administración más general de un negocio por un tercero hecho en contra de la voluntad del deudor.

4.1.4 Obligaciones de dar: la pregunta es si el tradente (quien paga) debe ser dueño de la cosa. El Art. 1575 CC señala, en su primer inciso, que el solvens debe ser dueño de la cosa, de modo que si no lo es el pago es nulo. El problema es que el Art. 682 CC dispone una solución distinta, ya que señala que si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega, no se adquieren por medio de esta otros derechos que los transmisibles del mismo tradente. En consecuencia, este pago no transfiere el dominio, sino solo los derechos que tuviere el tradente en ese momento, dejando al adquirente en calidad de poseedor. Pareciera ser que el sistema del CC está más de acuerdo con la segunda solución, dadas las normas de posesión y evicción contempladas al respecto de la compraventa (obligación de garantizar posesión pacífica y útil). En efecto, la doctrina tiende a darle prioridad al Art. 682 CC y a establecer que el Art. 1575 CC hace un uso inapropiado del lenguaje jurídico cuando señala que el pago es inválido, en el entendido que es válido pero no transfiere el dominio . Esto favorece los principios de seguridad jurídica y conservación de actos 85

jurídicos.

Esto hace que pueda operar la prescripción (Arts. 1815 y 682 CC). 85

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El Art. 1575 inc. 2 CC señala que para la validez del pago el solvens debe tener capacidad de enajenación, dado que la tradición es un acto de disposición. La única excepción es que el pago se refiera a cosas consumibles.

4.2 ¿A quién puede pagarse?: el que recibe el pago se denomina accipiens, tema que se regula en los Arts. 1576-1586 CC y que tiene gran relevancia dado que quien paga mal, paga dos veces . Estos preceptos señalan que puede pagarse al acreedor, a sus representantes y 86

al poseedor del crédito. 4.2.1 Al acreedor: caso normal. Se entienden comprendidos los herederos, legatario del crédito y cesionario del mismo, ya que los derechos personales son perfectamente transferibles, casos en los que se extingue la obligación con el pago.Casos en los que el acreedor no puede recibir el pago: el pago se sancionan con nulidad.

4.2.1.1 Acreedor incapaz: aplicación de principios generales, ya que para que sea válido se debe pagar a sus representantes. Excepción: Solo es válido si la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor (si se ha hecho más rico en los términos del Art. 1688 CC), lo que debe ser probado por el solvens y que le da posibilidad de repetir el pago (evitar el enriquecimiento sin causa) . 87

4.2.1.2 Embargo de la deuda o mandato de retener el pago: por mandato judicial, la que debe ser oponible al deudor que paga (debe haber sido notificado). Esto se basa en el derecho de garantía general de los acreedores, que permite perseguir sus acreencias también en sus créditos. El embargo retira del comercio jurídico el bien embargado (Art. 1464 Nº3 CC), por lo que recibir el pago burlaría tal embargo y adolecería de objeto ilícito (nulidad absoluta). Lo mismo ocurre cuando se manda a retener el pago, medida precautoria del CPC en cuya virtud el pago no puede efectuarse (Art. 681 CC no se puede exigir tradición si interviene decreto judicial en contrario). En este caso y en el anterior se debe notificar al deudor, ya que en caso contrario el pago es válido, y duran hasta que son alzados por el tribunal (no hay mora del deudor en estos casos). 4.2.1.4 Quiebra del acreedor: no es válido el pago efectuado al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso, sino que debe pagarse al Síndico de Quiebras. Aplica la nulidad general de los actos ejecutados por el deudor después de su declaración en quiebra (imposibilidad del fallido de administrar sus bienes). En realidad, es una especificación de la hipótesis general del Nº1.

4.2.2 Representantes del acreedor: (Arts. 1580-1586 CC) se aplica a representantes legales (casos de incapacidad, como guardadores, padres con patria potestad, etc.), judiciales (secuestre o depositario judicial) y convencionales (diputado para recibir el pago).El diputado para el cobro es un mandato que se otorga para recibir el pago, es decir, el acreedor le encarga a otra persona la recepción del pago. Se extingue por las mismas causales que hacen cesar el mandato, particularmente con la muerte o inhabilidad del mandatario o la revocación unilateral del mandato.

4.2.2.1 Mandato general de administración (poder para la libre administración de todos los negocios).4.2.2.2 Mandato especial (para la administración de ciertos negocios).

4.2.3 Poseedor del crédito: (Art. 1576 inc. 2 CC) el precepto señala que el pago hecho de buena fe a la persona que estuviera en posesión del crédito es válido aunque después aparezca que no le pertenecía. Es interesante debido a que en realidad esta persona no tiene derecho a recibir el pago, de modo que relaciona la teoría de la apariencia y el error común y se refiere a la posesión de derechos personales.Requisitos:

4.2.3.1 Posesión del crédito: el accipients debe estar en posesión del crédito, es decir, debe tratarse de un acreedor que aparece como tal pero sin serlo. Es el caso del falso heredero o legatario (en posesión de la herencia o del legado) o el cesionario del crédito cuando se deja sin efecto la cesión.4.2.3.2 Buena fe del deudor: consiste en ignorar la circunstancia que no se está pagando al verdadero acreedor. Dado que se presume, es el verdadero acreedor quien debe probar su ausencia para volver a cobrar al deudor. No se requiere buena fe de quien recibe el pago.

En otras palabras: no puede oponerse como excepción de pago el que se haya efectuado a quien no tenía facultad de 86

percibirlo. Se niega la repetición a menos que se pruebe que se hizo más rico el incapaz. Esto ocurre si lo pagado le hubiere sido 87

necesario, o en cuanto subsista y se quisiere retener. � de �51 92

4.3 ¿Qué terceros pueden intervenir?: si se paga a otras personas distintas de las anteriormente enumeradas habrá un pago nulo o indebido, y el deudor podrá pedir el reembolso de lo pagado . En estos casos, la obligación no ha quedado extinguida frente 88

al acreedor verdadero, quien puede obligar al deudor a pagar de nuevo.Excepciones: (Art. 1577 CC)

4.3.1 Cuando el acreedor ratifica expresa o tácitamente el pago hecho a persona distinta de las enumeradas por ley (pudiendo legítimamente hacerlo). La ratificación opera retroactivamente (el pago se mirará como válido desde el principio). 4.3.2 Cuando quien ha recibido el pago sucede en el crédito como heredero del acreedor o bajo cualquier otro título (legado o cesión de créditos).

5. Objeto del pago: 5.1 El deudor debe cumplir al tenor de la obligación: para que haya pago, debe efectuarse la prestación en que la obligación consiste. El Art. 1569 CC señala que el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación. Principios: desglosados por la doctrina para la determinación del elemento real u objeto del pago. Todos se derivan de la regla del cumplimiento literal, y se regulan por los Arts. 1569-1571 CC.

5.1.1 Identidad del pago: debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho. El acreedor no está obligado a aceptar una prestación diferente, ni el deudor puede tampoco ser forzado a darla. Esto se deriva de los Arts. 1569 y 1545 CC.Excepciones: casos en los que el acreedor recibe otra cosa.✓ Obligaciones modales: pueden cumplirse por equivalencia. ✓ Obligaciones facultativas: el deudor tiene derecho a pagar con cosa distinta de

la debida. Esta es una excepción aparente ya que desde su origen la obligación tenía tal posibilidad, de modo que de antemano el acreedor estaba obligado a aceptar esta forma de pago.

✓ Dación en pago: es el acreedor quien por convención con el deudor recibe en pago cosa distinta a la que se debe (también es aparente).

✓ Casos de cumplimiento por equivalencia: consienta el acreedor o no (por ejemplo, la indemnización de perjuicios en caso de imposibilidad culpable).

Qué se debe pagar: se debe distinguir según la clase de obligaciones de que se trate.✓ De hacer: se pagará ejecutando el hecho de que se trata. ✓ De no hacer: se pagará absteniéndose de efectuar lo prohibido. ✓ De dar: se debe distinguir entre las de especie y de género.

- De género: (Art. 1509-1510 CC) el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libre de ella entregando cualquier individuo del género con tal de que sea de una calidad a lo menos mediana. La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que sean enajenadas o destruidas mientras subsistan otras para el cumplimiento.

- De especie o cuerpo cierto: (Art. 1590 CC) el deudor tiene la obligación de darlas jurídicamente, entregarlas materialmente y conservarlas hasta la entrega. El CC se refiere a la posibilidad de pérdida de la cosa debida. (1) Total: ya no puede haber pago alguno. La obligación se extingue cuando se trata de caso fortuito, y se reemplaza por la indemnización de perjuicios si es imputable al deudor, es decir, si ha habido dolo o culpa. (2) Parcial: se refiere a los deterioros de la cosa . En principio, el acreedor 89

está obligado a recibirla en el estado en que se halle. Sin embargo, el deudor puede estar obligado o no a responder de los deterioros según los casos. (2.1) Responde: se debe distinguir si los daños eran de importancia o no. Si no son de importancia, el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, teniendo derecho a indemnización de perjuicios por los deterioros. Si son de importancia, tiene un derecho optativo entre llevarse la cosa con indemnización de perjuicios o pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios (elección del Art. 1489 CC). (2.1.1) Deterioro culpable. (2.1.2) Deterioro culpable de un tercero por el cual es civilmente responsable. (2.1.3) Cuando el deudor está en mora, deterioro al que no habría estado expuesta en manos del acreedor (aun cuando sea caso fortuito).(2.1.4) Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular. (2.1.5) Cuando se ha robado o hurtado un cuerpo cierto.

Salvo si se paga a un incapaz sin que este se hiciere más rico con el cumplimiento (no hay repetición). 88

Abeliuk argumenta que estas reglas deben aplicarse por analogía a toda imposibilidad parcial en el cumplimiento. 89

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(2.2) No responde: en estos casos, el acreedor debe recibir la cosa en el estado que se encuentre, sin derecho a reclamo contra el deudor.(2.2.1) Deterioro por caso fortuito o fuerza mayor, salvo las excepciones legales. (2.2.2) Cuando el deudor está en mora, pero los deterioros provienen de un caso fortuito que igualmente la habría dañado en manos del acreedor. (2.2.3) Deterioro culpable de un tercero por el cual no es civilmente responsable. En este caso, el acreedor puede exigir que el deudor le ceda sus acciones en contra de él. (2.2.4) Si el acreedor está en mora de recibir, ya que en tal caso el deudor solo responde de dolo y culpa grave.

5.1.2 Integridad del pago: el deudor debe cumplir íntegramente la obligación, es decir, el pago debe ser total, de la obligación y sus accesorios, de manera que el acreedor reciba de una vez la prestación íntegra. Consecuencias:

5.1.2.1 El deudor no puede obligar al acreedor a que se recibe por partes lo que se le deba, salvo en caso de convención contraria y sin perjuicio lo que digan leyes especiales. Es lo que doctrinalmente se denomina indivisibilidad del pago. 5.1.2.2 El pago debe ser total, comprendiendo el de los intereses e indemnizaciones que se deban.5.1.2.3 Los gastos de pago son del deudor, por regla general (Art. 1571 CC), ya que si corrieran por cuenta del acreedor este no recibiría íntegra la prestación. Excepciones:✓ Convención de las partes: el precepto es supletorio. ✓ Disposición de la ley que hace recaer los gastos en el acreedor o los

distribuye de otra manera, como ocurre en el pago por consignación o la 90

restitución del depósito. ✓ Disposición del juez acerca de las costas judiciales.

Problema: existe una anomalía en el CPC en relación con la imposición de las costas y que ha buscado enmendar con la norma general citada. En juicio ejecutivo, las costas son siempre cargo del deudor, a menos que sea absuelto (cargo del acreedor) o se acepten solo en parte las excepciones, caso en el que se distribuyen proporcionalmente. En los demás procedimientos, la parte vencida es la que corre con las costas, a menos que el tribunal considere que tuvo motivos plausibles para litigar. El problema es que el legislador olvidó que el deudor puede enervar las acciones de incumplimiento pagando a lo largo del juicio , caso en el que 91

se deniega la demanda y no existe norma que faculte al juez a imponer costas al demandado. En estos casos el demandado no ha sido vencido íntegramente, siendo injusto que no se le impongan las costas de un juicio que provocó por incumplir. Lo que ha hecho la jurisprudencia es imponer en estos casos las costas judiciales, diciendo que ellas son gastos del pago y carga del deudor de acuerdo al Art. 1571 CC.

5.1.3 Indivisibilidad del pago: el pago debe hacerse de una sola vez. Es un principio derivado del anterior, ya que la ley supone que si el acreedor es obligado a recibir el pago fraccionadamente, no obtiene íntegro el beneficio del cumplimiento . Se aplica 92

a cada obligación considerada aisladamente, pero si entre las mismas partes existen diferentes deudas, podrán ser satisfechas aisladamente pero en forma íntegra. Sin embargo, tampoco existen inconvenientes para que voluntariamente acepte un pago parcial, caso en el que subsiste la deuda por la parte insoluto y el deber de pagarla íntegramente. Excepciones: obligación del acreedor de aceptar pago parcial.

5.1.3.1 Obligaciones simplemente conjuntas: cada deudor está obligado únicamente al pago de su cuota en la deuda, de manera que el acreedor no puede exigir el pago íntegro sino demandando a todos los deudores . Esto no 93

ocurre en la indivisibilidad y solidaridad.

Dado que el deudor concurre a este procedimiento por la negativa, indeterminación o imposibilidad de ubicar al acreedor, 90

los gastos en que incurran son de carga de este. Esto según la tesis según la cual se puede enervar la acción resolutoria a través del pago de la deuda. Peñailillo opina lo 91

contrario según vimos en anteriormente. Se ha resuelto que el tribunal no puede ordenar el pago de la indemnización de perjuicios por parcialidades. 92

Pareciera ser que la excepción es más bien en casos de conjunción derivativa (por ejemplo, caso de los herederos), ya 93

que en los casos en los que se presenta desde su origen habían tantas obligaciones como deudores. � de �53 92

5.1.3.2 Estipulación de pago por parcialidades: ocurre con los saldos de precio de compraventa (cuotas mensuales, por ejemplo). Si las partes no dicen nada sobre la división en cuotas, se presume que todas ellas son iguales, pero pueden estipular la división que mejor les parezca.5.1.3.3 Beneficios de división y exclusión en la fianza: el primero permite exigir al acreedor que cobre a cada uno de los deudores subsidiarios su cuota en la deuda. El segundo permite que el acreedor reciba un pago parcial hasta donde alcance los bienes del deudor, y el saldo lo cobrará el fiador (Art. 2364 CC).5.1.3.4 Discusión sobre el monto adeudado: (Art. 1592 CC) si existe controversia sobre la cantidad de la deuda o sus accesorios, el juez podrá ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada (por ejemplo, cuando se discute la existencia de intereses). 5.1.3.5 Compensación: extingue las deudas recíprocas hasta el monto de la de menor valor, de modo que el acreedor de la obligación mayor recibe solo el salgo hasta enterar su crédito. 5.1.3.6 Insolvencia del deudor: el acreedor puede verse obligado a recibir pagos parciales, y aun a no poder cobrar el saldo (particularmente cuando es no preferente). 5.1.3.7 El portador de una letra de cambio o pagaré no puede rehusar un pago parcial. Puede protestar la letra por el saldo no pagado, y una vez vencida el pago parcial no puede ser inferior al a mitad del valor del documento.

6. Tiempo del pago: Cuándo debe efectuarse el pago. La obligación debe cumplirse en conformidad a su tenor, por lo que debe pagarse en el momento que corresponda. Si no lo hace así, aun cuando pague posteroirmente, ha existido incumplimiento, pudiendo quedar expuesto a la indemnización de perjuicios. La obligación debe cumplirse cuando se hace exigible. Exigibilidad de las obligaciones:

6.1 Pura y simple: en el momento que se contrae, sin perjuicio de la existencia de un plazo tácito (indispensable para cumplir la obligación). 6.2 A plazo: desde su vencimiento o llegada. 6.3 Condicional: desde que la condición queda cumplida.

7. Lugar del pago: Dónde debe efectuarse el pago. Tiene especial importancia, ya que si no se

fija uno los actores relevantes jamas se encontrarían y no se determinaría la competencia de tribunales de acuerdo al COT. La regulación se encuentra en los Arts. 1587-1589 CC .94

7.1 Estipulación de las partes: primera norma aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad. El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención. 7.2 Disposición legal: el Art. 1588 CC distingue entre 2 tipos de obligaciones.

7.2.1 Obligaciones de especie: el pago debe hacerse en el lugar en que el cuerpo cierto existía la tiempo de constituirse la obligación. 7.2.2 Otras obligaciones: si se trata de otra cosa, se hará el pago en el domicilio del deudor. Se entiende que otra cosa incluye a todas las otras obligaciones. Problema: qué debe entenderse por domicilio del deudor, si el que tenía al tiempo de la convención o en el momento del pago. La mayoría de las opiniones sostiene la primera opción en base al Art. 1589 CC.

7.3 Cambio de domicilio: si se hubiere mudado el deudor o acreedor entre la celebración y el pago, se hará siempre en el lugar en que sin esa mudanza correspondería, salvo pacto en contrario (Art. 1589 CC).

8. Prueba del pago: para el deudor es sumamente importante probar el pago, ya que si no logra

hacerlo puede verse expuesto a un nuevo cobro. Para esto, puede valerse de cualquier medio con las limitaciones propias de la prueba testimonial . Lo más normal es probarlo mediante el 95

correspondiente recibo o carta de pago, pero el problema es que el legislador se olvidó de establecer un derecho a exigirlo y una obligación de otorgarlo, lo que en efecto hizo el CdeC. Sin embargo, se entiende que el principio es el mismo, que el recibo de pago importa el pago total de la deuda o cuota a que se refiere (salvo indicación en contrario). Presunciones de pago:

8.1 Recibo del capital: el Art. 1595 inc. 2 CC señala que si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen pagados. Es meramente legal, de modo que si el acreedor pretende que los intereses no le fueron cancelados, deberá probarlo. Si se trata de OCD, el recibo del capital otorgado hace que se presuman pagados los intereses y el reajuste en su caso (Art. 17 Ley 18.010). 8.2 Pagos periódicos: la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre

Se ha establecido a propósito de los contratos con obligaciones de dar, pero no existe inconveniente para aplicar estas 94

normas a otro tipo de vínculos y obligaciones. En este sentido, no podría acreditar por testigos el pago de una obligación superior a 2 UT. 95

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el mismo acreedor y deudor (Art. 1570 CC). Pretende evitar al deudor tener que guardar eternamente los recibos hasta que se cumplan los plazos de prescripción, y por otro lado no es lógico concluir que el acreedor reciba sin reclamos los pagos posteriores si se le adeudan anteriores. Es un precepto de aplicación amplia (incluyendo arrendamientos). El Art. 18 Ley 18.010 señala, en el mismo sentido y a propósito de las OCD, que el recibo por intereses en tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos, lo mismo que se aplica a los recibos por capital cuando se ha de pagar en cuotas. Se ha resuelto que siempre será el deudor quien debe demostrar que satisfizo total o parcialmente la deuda que se le cobra, aun cuando se limite al saldo que, según el titular, se halla reducida .96

8.3 Finiquito de una cuenta: según el CdeC, el finiquito de una cuenta hará presumir el de las anteriores cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos.

9. Imputación del pago: cuando entre dos personas existen varias obligaciones de la misma naturaleza, o una principal y accesorias (como intereses) y el pago que realice el deudor no sea suficiente para extinguirlas todas con sus correspondientes accesorios. Esto es muy frecuente entre comerciantes, industriales, etc., y el problema a solucionar es cuál de las obligaciones debe considerarse extinguida, es decir, a cuál o cuáles se imputa el pago efectuado.

Requisitos: 9.1 Existencia de varias obligaciones entre las mismas personas o una obligación con accesorios (generalmente intereses) y que estas personas desempeñen en ellas el mismo papel jurídico (acreedor y deudor) .9.2 Obligaciones de una misma naturaleza (generalmente de dinero). 9.3 Pago insuficiente para extinguir todas las obligaciones y accesorios.

Reglas del CC: entre los Arts. 1595-1597 CC. 9.1’ Elección del deudor: la ley da preferencia al deudor para determinar cuál obligación paga, al igual que en el caso de obligaciones alternativas.

Limitaciones: buscan que el acreedor no resulte injustificadamente perjudicado con la elección que efectúa el deudor.✓ Se imputan primero los intereses, salvo que el acreedor consienta

expresamente en que se impute el capital. Esto es lógico ya que el capital los seguirá produciendo y ellos no, de modo que si el deudor pudiera libremente imputar el pago al capital, causaría un perjuicio injusto al acreedor.

✓ Se imputan primero las obligaciones vencidas: el deudor no puede preferir la deuda no devengada a la que lo está sin el consentimiento del acreedor. 97

✓ Se imputa primero la obligación que se extingue completamente: no está establecida expresamente en estas normas, sino que deriva del principio de indivisibilidad. Como el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, si el pago que el deudor efectúa alcanza para cubrir íntegramente una de las deudas, debe preferirse esta a la que no alcance a pagarse plenamente. En otro caso, el acreedor puede rechazar el pago.

9.2’ Elección del acreedor en la carta de pago: el Art. 1596 CC señala que si el deudor no imputa el pago a ninguna obligación en particular, el acreedor podrá hacerlo en la carta de pago, y si el deudor la acepta no será lícito que reclame después (ni tampoco se se hizo de común acuerdo). El acreedor puede elegir solo ante la pasividad del deudor.9.3’ Imputación legal: si ninguno de los dos han efectuado la imputación, el Art. 1597 CC señala una limitación previa, que consiste en que se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba. Si este elemento no determina diferencias entre las deudas, el deudor decidirá, aunque haya sido demandado para el pago de alguna obligación.

10. Efectos del pago: normalmente pone término a la obligación, dejando esta de producir efectos jurídicos porque agotó íntegramente el objetivo para el cual nació. Con la extinción de la obligación mueren los accesorios, y si la deuda estaba garantizada por prenda, hipoteca, etc., ellas también terminan.

Excepciones: el pago produce efectos posteriores.10.1 Si es parcial y el acreedor lo ha aceptado, ya sea voluntaria o forzadamente. En esta situación, hay incumplimiento parcial, produciéndose los efectos propios de este. 10.2 Modalidades del pago, como la subrogación en diferente acreedor.

11. Modalidades del pago: son aquellas en las que se alteran las reglas generales, por lo cual se producen efectos diferentes a los normales.

11.1 Pago por consignación: el deudor no solo tiene la obligación de pagar, sino que le asiste el derecho de hacerlo como consecuencia de su interés en que la obligación se

Se ha dicho que cuando el acreedor pretende el pago solo de un saldo de la deuda, está reconociendo que el deudor no 96

debe el resto, liberándolo de la prueba del pago de esa fracción.Se ha discutido esta noción, y se entiende que equivale al derecho a cualquier percepción o retribución en razón de 97

trabajo, servicio u otro título.� de �55 92

extinga. El deudor puede estar interesado en efectuar el pago por múltiples razones, por ejemplo para impedir la resolución del contrato, recobrar bienes dados en prenda, no incurrir en una pena o sustraerse del pago del intereses gravosos, para liberarse de los riesgos de la cosa, etc.El pago por consignación es la forma que tiene el deudor para obtener su liberación si el acreedor se resiste al pago, es aquel que se efectúa con las formalidades legales ante la negativa, no comparecencia o incertidumbre del acreedor. Así, el CC reconoce la eficacia del pago efectuado contra la voluntad o sin la concurrencia del acreedor, particularmente en los Arts. 1572 y 1598 CC. Produce los mismos efectos extintivos de la obligación que el pago aceptado voluntariamente, y se aplica a todas las obligaciones (no solo a las dinerarias).

Motivos para pagar por consignación: ✓ Negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago, ya sea por mala fe o por

desacuerdo en relación con lo que pretende pagársele. ✓ No comparecencia del acreedor a recibir el pago en lugar y momento que

corresponda.✓ Incertidumbre respecto de la persona del acreedor, por ejemplo si fallece el

acreedor y no se sabe quiénes son sus herederos.

Procedimiento: consta de dos etapas, la oferta y la consignación. Es extrajudicial, no siendo necesaria la intervención de los tribunales ni la oposición del acreedor para obstaculizarlo (no se da curso a ninguna oposición o solicitud de este).

11.1.1 Oferta: acto por el cual el solvens (el deudor o un tercero) manifiesta al acreedor su intención de pagar, de cumplir la obligación. Por regla general no puede faltar (Art. 1600 CC), de modo que la falta de requisitos en ella resta eficacia al pago efectuado.

11.1.1.1 Oferta normal: requisitos para que sea válida.✓ Requisitos de fondo:

(1) Capacidad: la oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar. No es necesario que sea el deudor mismo, sino cualquiera de las personas enumeradas por ley. Es necesario que sea hecha al acreedor capaz de recibir el pago o su legítimo representante. (2) Lugar: se debe ofrecer ejecutar el pago en el lugar debido.(3) Oportunidad: debe hacerse cuando corresponda, una vez que la obligación se haya hecho exigible, siendo preciso que haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición. Respecto de 98

estas, el Art. 1600 CC señala que la oferta podrá hacerse en los 2 últimos días hábiles del plazo, disposición armoniosa con el Art. 1605 inc. 2 CC que señala que en las obligaciones a plazo o condición la obligación se considerará cumplida oportunamente si la oferta se efectuó a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación.

✓ Requisitos de forma: procedimiento.(1) Intervención de un ministro de fe: son funcionarios competentes para efectuar la oferta un Notario Público o un receptor judicial, y en las comunas que no exista Notario podrá ser el Oficial del Registro Civil del lugar en que debe hacerse el pago. Es una gestión extrajudicial. (2) Oferta labial: en la actualidad basta con la oferta labial . El 99

deudor pondrá en manos del ministro una minuta de lo que debe con los intereses vencidos y los demás cargos líquidos, comprendiendo una descripción individual de la cosa ofrecida . 100

(3) Acta y demás trámites: el funcionario debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta. Con esta acta, el ministro de fe se traslada donde el acreedor y formula la oferta. La respuesta del acreedor debe expresarse en el acta (resultado de la oferta). (4) Resultado de la oferta: pueden producirse dos situaciones. No existen más opciones porque no se acepta ninguna intervención del acreedor para oponerse, reclamar u obstaculizar el procedimiento.(4.1) Aceptación del acreedor, en cuyo caso termina el procedimiento ya que se hará lisa y llanamente el pago. No existía

Debe entenderse para los casos que el deudor no puede renunciarlo, ya que si puede pagar anticipadamente o el plazo es 98

en su mero beneficio y el acreedor se niega a recibirlo, puede recurrir a la consignación. Con anterioridad se requería la oferta real, esto es, que se exhiba materialmente la cosa ofrecida. 99

Si son obligaciones de moneda extranjera se debe acompañar certificado bancario de máximo dos días de anterioridad en 100

el que conste la equivalencia en moneda nacional. � de �56 92

o desapareció la repugnancia del acreedor a recibirlo. (4.2) Rechazo del acreedor, no es habido o mantención de la incertidumbre, se pasa a la etapa de consignación propiamente tal.

11.1.1.2 Oferta excepcional: en algunas circunstancias se alteran las reglas anteriores.

✓ Imposibilidad de ubicar al acreedor: si no tiene domicilio en tal lugar, no es habido o hay incertidumbre sobre la persona, se prescinde del acreedor y se le reemplaza por el tesorero comunal, quien tomará conocimiento de la oferta, no constatando nada en el acta respecto del resultado.

✓ Pagos periódicos de sumas de dinero provenientes de una misma obligación: como pensiones alimenticias, arrendamientos urbanos (mecanismo especial), etc. Para la primera deben cumplirse todos los trámites señalados, pero en las siguientes consignaciones no es necesaria la oferta sino que se procede a efectuarlas en la cuenta corriente del tribunal sin más trámite.

✓ Demanda del acreedor: si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce otra acción que 101

pueda enervarse mediante el pago (como la acción resolutoria en pacto comisorio calificado ), bastará que la cosa debida y los 102

intereses se consignen a la orden del tribunal que conoce del proceso, sin necesidad de oferta previa.

✓ Letra de cambio y pagarés: basta para su pago el depósito de su valor en la tesorería comunal respectiva el día de su vencimiento.

11.1.2 Consignación: está definida en el Art. 1599 CC como el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia, no comparecencia o incertidumbre del acreedor y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona. Etapas: tiene dos etapas.

11.1.2.1 Depósito: es extrajudicial según el Art. 1601 CC, y nada puede hacer el acreedor para impedirlo. Solo una vez que quede efectuado y le sea notificado puede hacerse presente. El tribunal competente para la designación del depositario y la notificación será el de letras de mayor cuantía del lugar donde debe efectuarse el pago. La ley no señala plazo para efectuar el depósito una vez realizada la oferta, debido a que se supone que si el deudor quiere pagar y el pago solo procede con el depósito, se tomará la molestia de hacerlo. Antes de este, la obligación se encuentra aun pendiente. Se distingue entre dinero y otras cosas diversas.

✓ Dinero: puede depositarse de varias maneras.(1) Cuenta corriente del tribunal competente. (2) Tesorería comunal correspondiente. (3) En Cualquier banco.

✓ Otras cosas: también pueden depositarse de varias maneras .(1) Feria, si se trata de animales.(2) Casa de Remates (“martillo”). (3) Almacén General de Depósitos, como si se debe trigo. Todas estas opciones deben hacerse en el lugar en que debe efectuarse el pago. (4) En poder de un depositario nombrado por el juez competente.

✓ Consignaciones especiales: como el caso de las letras de cambio en tesorerías.

11.1.2.2 Calificación de la consignación: se debe determinar si el pago es capaz de extinguir la obligación, por lo que es necesario oír al acreedor en sede judicial. Una vez hecho el depósito, debe notificarse al acreedor y que se declare la suficiencia del pago efectuado.

✓ Notificación al acreedor: sea que conozca o ignore la oferta, es necesario que el deudor por medio de la justicia ponga en conocimiento del acreedor la consignación , con intimación de 103

recibir la cosa consignada. Dado que no existen normas especiales, se deben seguir las normas generales de los Arts. 40 y ss. CPC. El acreedor puede tomar dos actitudes.

Respecto del juicio ejecutivo existe norma especial (Art. 490 CPC). 101

Y en las otras cuando se acepta tal tesis.102

Si el mismo acreedor concurre al tribunal y acepta la consignación, es innecesaria la notificación. 103

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(1) Aceptar la consignación, caso en el que queda pagada la obligación. También puede aceptarla como pago parcial y demandar el resto. (2) Rechazar la consignación o silencio del acreedor, caso en el que es necesario que se declare la suficiencia del pago.

✓ Suficiencia del pago: será calificada en juicio promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal competente según las reglas generales (Art. 1603 inc. 2 CC). A partir de esto, se entiende que el juicio en el que se discute la suficiencia del pago puede iniciarse por el deudor frente al rechazo o silencio del acreedor o por el acreedor mediante cualquier acción que se funde en el incumplimiento, caso en el que el deudor opondrá la excepción de pago. Sin embargo, normalmente es el acreedor quien lo inicia, ya que el CC señala que el juez que ordenó la notificación podrá -a petición del deudor- declarar suficiente el pago y ordenar el alzamiento de las cauciones si el acreedor no prueba dentro de 30 días hábiles (fatal y prorrogable por 30 días más) desde tal actuación la circunstancia de existir juicio en el cual ha de calificarse el pago . Esto con la excepción del caso revisado respecto de la 104

demanda del acreedor. En resumen, el pago por consignación será suficiente:(1) Si el acreedor acepta la oferta o la consignación.(2) Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que declare la insuficiencia del pago. (3) Si el pago es declarado suficiente por sentencia judicial en juicio promovido por deudor o acreedor, ya sea con este objeto o con uno diverso.

Efectos de la consignación: ✓ Mismos efectos del pago. La consignación suficiente extingue la

obligación, haciendo cesar los intereses y eximiendo del peligro de la cosa del deudor desde su fecha (Art. 1605 inc. 1 CC). En el caso de las obligaciones a plazo y bajo condición, estas se retrotraen al momento de la oferta para los efectos de considerar cumplida oportunamente la obligación, la que tendrá que ser a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación, mientras que la consignación forzadamente tendrá que hacerse cuando el plazo ya está vencido y hasta que ella no se realice se devengan intereses y el cuidado de la cosa es de cargo del acreedor.

✓ Gastos de la consignación: según el Art. 1604 CC, las expensas de toda oferta y consignación válidas serán de cargo del acreedor, lo que es lógico ya que la negativa, no comparecencia o incertidumbre del acreedor son las que obligan al deudor a incurrir en estos gastos. Se refiere a consignaciones válidas, es decir, aceptadas por el acreedor o declaradas suficientes judicialmente.

✓ Retiro de la consignación: los Arts. 1606 y 1607 CC se preocupan de la posibilidad de que el deudor pueda retirar la consignación una vez efectuada, distinguiendo dos situaciones. (1) Si el acreedor no la ha aceptado y no ha sido declarada suficiente por sentencia judicial, el deudor puede retirarla libremente, sin importar que se haya notificado al acreedor. Una vez retirada, se mirará como de ningún valor y efecto respecto del consignante y sus codeudores o fiadores. (2) Si la obligación se ha extinguido por la aceptación o declaración judicial, el deudor no puede retirarla sin el consentimiento del acreedor. Si ambos consienten en su retiro, la obligación se mirará como del todo nueva (la anterior se extinguió por el pago). Nueva obligación: esta situación es similar a la novación, pero se diferencia en que en la novación la obligación anterior vigente se extingue por el intermedio de una nueva, mientras que en este caso la obligación ya se extinguió por el pago. (2.1) Los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella, salvo que consientan. (2.2) Se extinguen las cauciones reales, no existiendo reserva de hipoteca. (2.3) El acreedor no conserva los privilegios, y la ley no permite renovarlos (y las partes no pueden crearlos).

Estas resoluciones son apelables en el solo efecto devolutivo. 104

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11.2 Pago con subrogación: (Arts. 1608-1613 CC). Subrogación: jurídicamente significa lo mismo que la palabra, reemplazar, sustituir por otra cosa o persona. Consiste en sustituir una persona o cosa por otra en términos tales que la nueva pase a ocupar la misma situación jurídica de la anterior. A partir de esta definición se clasifica en subrogación real y personal. ✓ Subrogación real: consiste en que una cosa pase a reemplazar a otra en términos que

aquélla entre a jugar el mismo rol jurídico que la sustituida. Está muy relacionada con la noción de patrimonio, y se presenta normalmente en los casos de pluralidad de ellos con un solo titular. Este es el caso de la sociedad conyugal, en la que subsisten al menos tres patrimonios y en el que se permite convenir la subrogación real de los bienes para que, cuando uno salga de uno de los patrimonios, el nuevo que se adquiera pase a reemplazarlo y forme parte del mismo patrimonio que el primero.

✓ Subrogación personal: no es propia del derecho privado, sino más amplia. En el derecho privado se presenta en múltiples ocasiones, como cuando los herederos reemplazan al causante en su patrimonio, y también respecto del pago con subrogación.

Definición pago con subrogación: un tercero (diferente del deudor) que paga al acreedor pasa a ocupar en el crédito la misma situación jurídica de este, reemplazándolo como sujeto activo. Este pago extingue la deuda respecto del acreedor primitivo pero subsiste entre el que efectuó el pago y el deudor. El Art. 1608 CC lo define como la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga . Muchos autores han entendido como deficiente esta definición, por lo que se 105

ha conceptualizado como una ficción jurídica en virtud de la cual cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una obligación ajena, esta se extingue entre acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectuó el pago.

Requisitos: ✓ Pago de una deuda ajena. Si se cumple una obligación en parte propia y en el resto

ajena, el pago extingue la deuda en la proporción que ella correspondía al solvens, quien se subroga en el saldo.

✓ Carácter voluntario del pago. Si el tercero ha pagado por error una deuda ajena, es un pago de lo no debido.

✓ Pago con fondos propios. Si lo hace con los del deudor, la obligación queda definitivamente extinguida. El mandatario del deudor no se subroga al acreedor, a menos que haya hecho el pago con fondos propios, ya que en caso contrario ha actuado el mismo deudor.

✓ El tercero debe quedar en la misma situación jurídica del antiguo acreedor. Si no es posible, no hay subrogación.

Como medio de traspasar créditos: esta institución es similar a la cesión de créditos y a la novación por cambio de acreedor, ya que en todas se reemplaza a uno de los sujetos de la obligación, al acreedor. Son formas para variar los créditos desde el punto de vista activo.La novación es la institución que más se aleja de las otras, ya que supone la extinción del crédito anterior, mientras que las otras dos es el mismo crédito el que cambia de titular. La subrogación y la cesión de créditos son muy semejantes, pero en la primera hay pago y en la segunda un negocio jurídico, por lo que si en la primera no se pega todo el crédito, es parcial, mientras que en la cesión su título puede ser incluso una donación.

Acciones del tercero que paga: normalmente goza de dos acciones. ✓ Acción subrogatoria si el legislador o el acreedor lo subrogan en el crédito que cancela. ✓ Acción propia que emana del vínculo jurídico que lo unía al deudor, por ejemplo la

acción de reembolso (fiador), la del mandato (con consentimiento del deudor y fondos propios), agencia oficiosa (sin consentimiento), etc. ¿Por qué tiene dos acciones?: se le da la acción subrogatoria debido a que esta presta un gran servicio al solvens e incluso al deudor. Al solvens porque su acción propia puede carecer de garantías, y la subrogatoria mantiene las mismas ventajas anteriores, pudiendo ser útil para invertir capitales ociosos (aunque a veces le convendrá más la acción propia). Al deudor no lo perjudica, ya que sigue debiendo lo mismo y puede resultarle beneficiosa si el acreedor primitivo estaba a punto de ejecutarlo.

Se ha criticado la noción de transmisión, pero Abeliuk entiende que el legislador hace una comparación entre el pago con 105

subrogación y la sucesión por causa de muerte, ya que ambos producen efectos similares. � de �59 92

Tipos: según el Art. 1609 CC se subroga un tercero en los derechos del acreedor o en virtud de una ley o en virtud de una convención del acreedor. En consecuencia, varían en cuanto a su origen, pero tienen los mismos efectos.

11.2.1 Subrogación legal: opera por el solo ministerio de la ley, siendo la voluntad exclusiva del legislador la que establece sus casos aun en contra de la voluntad del acreedor. Se consagran a favor de terceros que merecen una protección especial por la situación en la que se encuentran. Enumeración: Los casos están enumerados en el Art. 1610 CC, precepto que se entiende que no es taxativo ya que señala que opera especialmente a beneficio. No obstante, no pueden crearse por analogía sino que requieren un texto legal que las establezca. A su vez, existen otros casos en el CC y en otros cuerpos legales.

11.2.1.1 Codeudores solidarios y subsidiarios: se refiere a la codeudoría solidaria y a la fianza. Nos remitimos a lo anteriormente dicho, y cabe destacar solamente que el fiador cuenta con la acción subrogatoria y la de reembolso. A su vez, si existen varios fiadores y uno paga más de lo que corresponde, se subroga por el exceso en los derechos del acreedor.11.2.1.2 Pago con consentimiento del deudor.11.2.1.3 Caso de quien ha facilitado dineros al deudor para el pago: el pago no lo hace el tercero sino el deudor con fondos que ha recibido en préstamo. En este caso, el facilitador gozará de la subrogatoria y de la acción proveniente del mutuo.Requisitos:✓ Que el tercero facilite dinero al deudor. Es un mutuo de dinero

(obligaciones dinerarias).✓ Que el pago se efectúe al acreedor con dichos dineros. ✓ Deben constar por escritura pública ambos hechos (solemne).

11.2.1.4 Pago a un acreedor de mejor preferencia: se establece en favor del acreedor que paga a otro de mejor derecho en razón de privilegios o preferencias. Requisitos:✓ Que el pago lo haga otro acreedor. A raíz de la subrogación, este

acreedor va a gozar de dos créditos contra el mismo deudor.✓ El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho, es decir, cuando

goza de privilegio o hipoteca superiores al del solvens. 11.2.1.5 Pago de una hipoteca: esto es frecuente ya que la subrogación traspasa la hipoteca al nuevo acreedor (cambio de acreedor hipotecario). Casos:✓ Adquiriente de la finca hipotecada: (Art. 2429 CC) caso del tercer

poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que ha adquirido con ese gravamen . Este tercer poseedor no responde 106

de la deuda garantizada con hipoteca, pero por su carácter real puede verse obligado a pagarla, caso en el que se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.

✓ Hipoteca constituida por un tercero: cuando un tercero constituye una hipoteca, se produce subrogación legal para cobrarle al deudor en cuyo favor fue constituida.

✓ Quien se hace cargo del pago de una hipoteca y es privado de su dominio: en este caso, a diferencia del primero, quien paga se había hecho cargo de la deuda hipotecaria al adquirir el inmueble gravado, y luego fue privado de su propiedad por la reivindicación de un tercero que acredita ser el legítimo dueño. En este caso, tiene el derecho a la evicción y también se subroga al acreedor hipotecario (banco) en la hipoteca que le canceló. Es la pérdida del derecho bien adquirido la que le permite invocar la subrogación.

✓ Caducidad o purga de la hipoteca: caso más importante. Por su carácter de derecho real, la hipoteca da el derecho al acreedor de perseguir la finca gravada sea quien fuere el que posea e independiente del título al que la haya adquirido (Art. 2428 CC). Este derecho se extingue, se purga o caduca, cuando quien adquiere la finca lo hace pública subasta ordenada por el juez (Art. 2428 inc. 2 CC). Para que esto sea procedente, se debe notificar a todos los acreedores hipotecarios y entre esta y la subasta debe mediar el término de emplazamiento. Con ello se extinguen las hipotecas que no alcancen a pagarse con el producto del remate. Lo que hace la subrogación en este caso es que, en caso que un acreedor hipotecario no haya sido notificado y pretenda un nuevo remate, quien adquirió la finca en

Tercer poseedor: El adquirente de bienes gravados, cuyo título y posesión pueden disminuir y aun desaparecer como 106

consecuencia de la ejecución de las cargas a que tales cosas estén afectas. Por lo general, es el adquirente de un inmueble hipotecado, por transmisión de derechos del deudor hipotecario, que enajena o transmite paralelamente sus obligaciones reales.

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público debate se subrogue en los derechos de los acreedores hipotecarios pagados .107

11.2.1.6 Heredero beneficiario que paga una deuda hereditaria con dineros propios: el heredero con beneficio de inventario no está obligado, en virtud de la subrogación legal, a pagar materialmente las deudas con los bienes hereditarios o con el producto de la enajenación de estos, sino que puede hacerlo con su propio dinero y quedarse con tales bienes. 11.2.1.7 Otros casos: existen varios, como aquél relacionado con el pago de lo no debido.

11.2.2 Subrogación convencional: es de menor trascendencia, porque ha sido desplazada por la cesión de créditos. Supone un acuerdo de voluntades que en nuestra legislación puede ser únicamente entre acreedor y tercero que efectúa el pago (por ejemplo, cuando se cumple sin el consentimiento del deudor ). La subrogación 108

se efectúa en virtud de una convención del acreedor, el que recibiendo el pago de un tercero, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como acreedor. Va a tener lugar cuando no pueda aplicarse la legal. Es por esto que el Art. 1573 CC señala que el tercero que paga sin consentimiento del deudor solo tiene derecho a repetir contra este lo que pagó, pero no se subroga al acreedor ni puede compelerlo que lo haga y solo si aquel quiere lo subrogará convencionalmente. Requisitos:

11.2.2.1 Los propios de toda subrogación, es decir, que pague un tercero voluntariamente con fondos propios.11.2.2.2 Consentimiento del acreedor. Esto la diferencia de la subrogación legal (Art. 1611 CC), de modo que es un acuerdo entre acreedor y solvens. El consentimiento del deudor es irrelevante, ya que no se requiere ni tampoco puede oponerse.11.2.2.3 Solemnidades legales. Es solemne.✓ Debe hacerse en la carta de pago o recibo (Art. 1611 CC). Esto se debe

a que es imposible antes del pago, ya que la subrogación lo supone (solo podría tener lugar una novación o una cesión de créditos), y que tampoco podría hacerse en un momento posterior ya que los derechos del acreedor se habrían extinguido por el pago. El recibo de pago no requiere formalidad especial, por lo que puede ser privado o público. En pagos parciales debe hacerse en cada uno de los recibos y no en la escritura de cancelación final.

✓ Formalidades de la cesión de créditos. El Art. 1611 CC señala que está sujeta a las reglas de la cesión de créditos, la que se perfecciona por la entrega del título entre las partes, y respecto del deudor y de terceros si es aceptada por este o le ha sido notificada. El título es el documento en que consta la deuda y no la escritura en la que se ha efectuado el pago.

Efectos subrogación: son amplios según lo declara el Art. 1612 inc. 1 CC. ✓ Traspaso de derechos y acciones: son los existentes al tiempo de la subrogación. Esto

tiene una serie de consecuencias. (1) El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay título ejecutivo para ello, e incluso puede solicitar que se le adjudique cosa embargada en pago del crédito, igual que el acreedor primitivo. Solo puede cobrar lo mismo que canceló.(2) Si la obligación era mercantil, mantiene esa calidad. (3) Los plazos de prescripción no sufren variaciones (continúa transcurriendo).(4) Si el tercero paga antes del vencimiento del plazo, solo podrá demandar al deudor vencido. (5) La deuda continúa devengando los mismos intereses y sujeta a la misma cláusula penal para el caso de incumplimiento. (6) El tercero queda en la misma situación jurídica del acreedor primitivo, es decir, para a tener la calidad de contratante, lo que tiene gran importancia en contratos bilaterales porque permitirá ejercer acción resolutoria en caso de incumplimiento.

✓ Traspaso de privilegios: se explica porque el privilegio es inherente al crédito que se traspasa.

✓ Traspaso de cauciones: se explica porque es una obligación accesoria, y el CC lo dice expresamente en relación con la fianza, hipoteca, codeudoría solidaria y prenda. Problema con la hipoteca: se han presentado varios, pero el más relevante es en relación

Este caso es particular en varios sentidos: primero, porque el legislador por regla general no acepta que una persona sea 107

acreedora hipotecaria de su propio inmueble; segundo, porque la hipoteca no expira con la obligación principal como es lo normal; tercero, porque el acreedor hipotecario puede adjudicarse la propiedad en el remate operando de igual forma la subrogación legal.

Existe una agencia oficiosa, que por sí sola no da derecho a la subrogación legal sino solo a la convencional cuando el 108

acreedor cede sus acciones al solvens.� de �61 92

con la necesidad de una nueva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces para el traspaso de la hipoteca. La doctrina es unánime en que no se necesita nueva inscripción ni anotación al margen, aun cuando por razones de conveniencia práctica se recomienda hacer lo último. Esto se debe a que el Art. 1612 CC no exige inscripción ni anotación, y el traspaso parece producirse de pleno derecho. Tampoco el reglamento del conservador ha exigido tal trámite, el que es especialmente absurdo en casos de subrogación legal. Finalmente, es el carácter accesorio de la hipoteca el que explica la no exigencia de formalidades.

✓ Derechos inherentes a la persona del acreedor: Problema: la amplitud del precepto en cuestión hace preguntarse si las acciones y derechos incluyen las que la ley otorga en consideración exclusiva de la persona del acreedor. En otras palabras, la pregunta es si se traspasan también o no. La jurisprudencia es vacilante, y el problema se ha presentado en relación con los intereses más elevados permitidos para algunas personas, como instituciones de crédito hipotecario o el fisco.(1) Primera tesis: responden afirmativamente, ya que el precepto no distingue. Se agrega que en muchos privilegios que se traspasan se tiene en cuenta la persona del acreedor. A su vez, en la cesión de derechos, el CC dispuso que no se traspasan las excepciones personales, pero no hizo esta salvedad en la subrogación por lo que se entiende que se pueden traspasar. (2) Segunda tesis: niegan esta posibilidad, argumentando que si bien el precepto en cuestión es muy amplio, no puede incluir estos derechos personalísimos porque son intraspasables e intransmisibles. No tenía necesidad el legislador de decirlo ya que era una de sus características. Señalan que la norma dispuesta en la cesión de derechos confirma la regla general de este tipo de acciones y excepciones, ya que si no se traspasan en la cesión menos lo harán en la subrogación, en la que muchas veces no concurre la voluntad de su titular. La tesis anterior llevaría a conclusiones absurdas en relación con la interrupción de la prescripción por incapacidad, las prerrogativas fiscales, etc. Su problema sería delimitar cuáles prerrogativas se traspasan y cuáles no.(3) Tercera tesis: Abeliuk sostiene que podrían traspasarse las prerrogativas otorgadas al crédito, como los intereses o los privilegios mismos. Sin embargo, hay otras prerrogativas que no consideran el crédito, como la prescripción, la competencia por fuero personal, etc., las que no pueden traspasarse porque no pertenecen al crédito sino exclusivamente al acreedor (independiente del tipo de crédito de que se trate).

✓ Derecho del solvens a reclamar el título de la obligación: en la convencional es requisito para su perfección la entrega al subrogado del título de la obligación, el documento en que el crédito consta. Pero en todos los otros casos lo requerirá para poder cobrarlo, por lo que se le ha reconocido el derecho y acción al subrogado para exigir al acreedor a quien pagó que entregue el título.

✓ Conservación de las acciones propias del solvens: normalmente el subrogado tendrá, además de la subrogatoria, la acción personal contra el deudor derivada de la relación que los une, la que no se pierde por la subrogación.

✓ Limitación y renuncia a la subrogación: (1) Limitación: las partes pueden limitar los efectos de la subrogación. En la convencional, puede hacerlo el acreedor, viéndose el solvens obligado a aceptar tales términos. En la legal pueden hacerlo de común acuerdo el acreedor y el solvens, ya que este puede consentir en que se restrinjan sus efectos (por ejemplo, que no se traspase una hipoteca). (2) Renuncia: el solvens puede renunciar a la subrogación producida, incluso a la legal, ya que está establecida en su propio beneficio.

✓ Pago parcial: la subrogación supone un pago, por lo que limita sus efectos a lo efectivamente cumplido. Si el pago es parcial, el acreedor conserva su crédito por la parte insoluta y el subrogado adquiere únicamente la porción pagada por él (Art. 1612 inc. 2 CC). Si el acreedor ha sido solo pagado en parte, podrá ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una parte del crédito. Esta es la diferencia con la cesión de créditos, ya que dado que es un negocio jurídico el acreedor puede vender su crédito por un precio inferior. Puede ocurrir que la subrogación opere en favor de varias personas distintas, caso en el que cada uno cobrará al deudor por subrogación su parte en el crédito, pero desaparece el derecho de preferencia (no se traspasa con la segunda subrogación) . 109

11.3 Pago por cesión de bienes: si el deudor no cumple sus obligaciones, pueden sus acreedores forzarle a cumplir, y a través de la realización de bienes del deudor obtendrán los acreedores la satisfacción de sus derechos. Sin embargo, el deudor que no está en situación de cumplir, puede anticipárseles y hacer cesión de bienes. El Art. 1614 CC establece que la cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su

El Art. 1613 CC lo establece para un caso particular de subrogación legal pero debe entenderse aplicable a todos. 109

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acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables no se halla en estado de pagar sus deudas. Ha perdido importancia desde la abolición de la presión por deudas, ya que anteriormente se disponía que la cesión de bienes liberaba al deudor de todo apremio personal. Características:✓ Irrenunciable: el deudor podrá implorarla no obstante cualquiera estipulación en

contrario (Art. 1615 CC). De otra manera, la renuncia de la cesión habría sido impuesta por el acreedor al deudor.

✓ Universal: comprende la totalidad de los bienes del deudor, comprendiendo bienes, derechos y acciones de este, exceptuando solo los inembargables (Art. 1618 CC).

✓ Derecho personalísimo: es un beneficio personal otorgado únicamente al deudor que se encuentra en situación de invocarlo, no aprovechando a los codeudores solidarios o subsidiarios ni al que aceptó la herencia del deudor sin inventario (Art. 1623 CC). El Art. 2354 CC señala que el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales del deudor como la cesión de bienes, lo mismo que ocurre con el heredero en relación con la cesión hecha por el causante si él se encuentra en estado de pagar sus cuentas.

Bienes inembargables: escapan a la persecución de los acreedores, tanto por el derecho de prenda general como respecto de la cesión de bienes. Están enumerados en el Art. 1618 CC y complementados por numerosas disposiciones legales.✓ Sueldos, gratificaciones y pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que

pagan el Estado y las Municipalidades. Son nulos y de ningún valor los actos que tengan por objeto su cesión, donación o transferencia en cualquier forma. Excepciones: son embargables las siguientes.(1) Hasta un 50% de los sueldos prestaciones cuando son deudas provenientes de pensiones alimenticias decretadas judicialmente.(2) Remuneraciones a instancias del Fisco o respectiva institución empleadora para hacer efectiva la responsabilidad civil de los actos del empleado en contravención a sus obligaciones funcionarias.

✓ Remuneraciones de los trabajadores y cotizaciones de seguridad social. Excepciones: (1) Remuneraciones en lo que excedan las 50 UF. (2) Hasta el 50% de las remuneraciones tratándose de pensiones alimenticias, de defraudación, hurto o robo cometidos por trabajador en ejercicio e su cargo o remuneraciones adeudadas por el trabajador a personas que hayan estado en su servicio.

✓ Asignaciones familiares. ✓ Pensiones alimenticias forzosas. Son las que se deben por ley a ciertas personas. ✓ Rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de

un tercero en la parte que sean necesarias para sustentar la vida del deudor, su cónyuge e hijos.

✓ Fondos que gocen de este beneficio según la LOC del Banco Estado de Chile. ✓ Pólizas de seguro sobre la vida y sumas que, en cumplimiento de lo convenido, pague

el asegurador. ✓ Sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de

sus trabajos.✓ Bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga avalúo fiscal

superior a 10 sueldos vitales mensuales escala a). Los muebles del dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y sus hijos.

✓ Los libros relativos a la profesión del deudor hasta 50 UTM y a elección del deudor. ✓ Máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna

ciencia o arte, hasta ese mismo valor. ✓ Uniformes y equipos de los militares según arma y grado. ✓ Objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio hasta 50 UTM.✓ Utensilios caseros y de cocina y los artículos de alimento y combustibles en poder

del deudor hasta la concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes.

✓ Propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente. ✓ Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación. ✓ Bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que

se haya hecho constar de su valor por tasación aprobada judicialmente. ✓ Bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito

o higiene pública (ferrocarriles, empresas de agua potable, etc.), pero podrá embargarse su renta líquida.

✓ Demás bienes que las leyes especiales prohiban embargar, como las boletas de garantía bancarias por terceros extraños al contrato.

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Requisitos de la cesión de bienes: ✓ Deudor insolvente: el deudor no se encuentra en situación de pagar sus deudas.✓ Inculpabilidad: la insolvencia es consecuencia de accidentes inevitables, hechos que

no le son imputables (accidentes fortuitos). Corresponde al deudor acreditar esto, solo a condición que algún acreedor lo exija (Art. 1616 CC). Si nadie lo solicita, implica un reconocimiento tácito a que el mal estado de los negocios tiene por causa accidentes fortuitos.

Excepciones: casos en los que no se puede hacer cesión de bienes según la Ley de Quiebras. ✓ El deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola. Deberá

solicitar declaración de su quiebra antes de que transcurran 15 días desde la fecha que haya cesado en el pago de una obligación mercantil.

✓ Deudor que se encuentre en los casos del Art. 43 Ley de Quiebras. (1) Deudor que ejerza tales actividades cese en el pago de una obligación mercantil cuyo título sea ejecutivo. (2) Deudor contra el que existen dos o más títulos ejecutivos y vencidos provenientes de obligaciones diversas y estuvieren iniciadas a lo menos dos ejecuciones en las que no se hubieren presentado bienes bastantes para responder a la prestación y costas.(3) Deudor que se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerrada sus oficinas o establecimientos sin nombrar administrador. (4) Deudor que haya celebrado convenios extrajudiciales con sus acreedores y sea declarado nulo o resuelto.

Causales de oposición: el Art. 1617 CC señala que los acreedores serán obligados a aceptar la cesión, de modo que es obligatoria y solo pueden excusarse en causas legales, consignadas taxativamente en el mismo precepto.✓ Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado como propios bienes ajenos a

sabiendas. ✓ Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta. ✓ Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores. ✓ Si ha dilapidado sus bienes. ✓ Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus

negocios o se ha valido de otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.

Tipos: puede hacerse a uno o varios acreedores según el Art. 1614 CC, y el procedimiento es diferente en ambos casos.

11.3.1 Cesión a un solo acreedor: evento que el deudor tenga solo un acreedor. ✓ Solicitud será puesta en conocimiento del acreedor para que exprese en 6

días si la acepta o la rechaza. La oposición se tramitará conforme a las reglas del juicio sumario.

✓ Aceptada la cesión por el acreedor o por resolución del tribunal podrá el acreedor dejar al deudor la administración de los bienes y hacer con él los arreglos que estime pertinentes.

✓ A falta de acuerdo, se procede a la realización de los bienes cedidos en conformidad a las reglas de apremio del juicio ejecutivo.

✓ El acreedor desempeñará las funciones de depositario y tendrá la representación judicial y extrajudicial de los derechos del deudor en los asuntos que afecten a los bienes cedidos. No podrá celebrar transacciones ni compromisos voluntarios sin el acuerdo del deudor.

✓ Los fondos que se obtengan de la realización de los bienes se aplicarán al pago del crédito a medida que se perciban sin más trámite.

✓ El acreedor rendirá cuenta de su administración como el depositario de bienes embargados en juicio ejecutivo.

11.3.2 Cesión a varios acreedores.✓ El tribunal dispondrá la designación, en calidad de depositario, de un síndico

de quiebras, para que reciba los bienes y documentos del deudor bajo inventario. ✓ Síndico debe informar al tribunal sobre las causas del mal estado de los

negocios. ✓ El tribunal ordenará que todos los acreedores (tanto dentro como fuera del país)

se presenten en el plazo de 30 días con los documentos justificativos de sus créditos bajo apercibimiento de proseguirse la tramitación sin volver a citar ausentes.

✓ Cesión de bienes se notificará al Síndico y a los acreedores en la forma dispuesta para la declaración de quiebra.

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✓ Los acreedores pueden exigir al deudor que pruebe que no tiene culpabilidad en el mal estado de sus negocios o rechazar la cesión en alguno de los casos ya mencionados.

✓ La oposición de sustancia en juicio sumario con audiencia del síndico y del deudor.

Efectos: ✓ El deudor queda privado de la administración de sus bienes que pasa al acreedor

cesionario o al síndico de quiebras. Sin embargo, el o los acreedores podrán dejar al deudor la administración de los bienes y hacer con él los arreglos que estimen convenientes.

✓ Queda el deudor privado de la facultad de disposición de sus bienes y los actos que ejecute adolecen de nulidad (Art. 2467 CC).

✓ La cesión produce la caducidad de los plazos y las obligaciones a plazo se hacen exigibles. Implica un estado de notoria insolvencia.

✓ El deudor queda libre de todo apremio personal, efecto que carece del interés que tenía antes.

✓ La cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino solo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos. Esto tiene como consecuencia que el deudor puede recobrar sus bienes, satisfaciendo los créditos íntegramente. El Art. 1620 CC señala que podrá el deudor arrepentirse de la cesión antes de la venta de los bienes o de cualquier parte de ellos y recobrar los que existan, pagando los créditos. Si pagados los créditos con el producto de la venta de los bienes cedidos queda un remanente, pertenecerá al deudor.

✓ Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos. Por lo mismo, si no hubieren bastado y el deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago con estos (Art. 1619 CC). Para el pago de este saldo existe un plazo de prescripción de 5 años desde la aceptación de la cesión.

✓ La cesión autoriza al deudor para impetrar el beneficio de competencia (Art. 1626 CC).

✓ El rechazo de la cesión trae como necesaria consecuencia la declaración de quiebra del deudor.

11.4 Pago con beneficio de competencia: es una modalidad del pago, una excepción a la regla en cuya virtud debe ser total y el acreedor no está obligado a recibir un pago parcial. El Art. 1625 CC dispone que es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles lo indispensable para su modesta subsistencia, según su clase y circunstancias y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna. En este caso el acreedor está obligado a aceptar del deudor el pago de la obligación con deducción de lo necesario para procurarse de una modesta subsistencia. Quiénes gozan del beneficio de competencia: se concede a ciertos deudores, el acreedor no puede negárselo, sino que es obligado a conceder este beneficio (Art. 1626 CC).

11.4.1 Descendientes y ascendientes, con tal que no hayan causado al acreedor una ofensa de las calificadas como causas de desheredamiento. Se comprende que el acreedor que tiene el deber de socorrer a sus ascendientes y descendientes necesitados, deba admitir que se deduzca de su crédito lo indispensable para la subsistencia de estas personas. Es posible que el deudor se haga indigno de este beneficio si ha inferido una ofensa que tenga carácter de causal de desheredamiento. Es inaceptable que pretenda subsistir a expensas del ofendido. 11.4.2 El cónyuge no separado judicialmente por su culpa. 11.4.3 Los hermanos con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las de desheredación. 11.4.4 Consocios que no sean autores de una ofensa de la gravedad antes descrita, pero solo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad. Esto se fundamenta en el carácter intuito personae del contrato de sociedad. 11.4.5 Donante, pero solo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida. Esto se fundamenta en que el donante es autor de una liberalidad y tiene el derecho a que el donatario no le prive de lo indispensable para una modesta subsistencia. 11.4.6 Deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión, pero solo se lo deben los acreedores en cuyo favor se hizo la cesión.En consecuencia, se requiere:✓ Que el deudor haya hecho cesión de bienes. Es merecedor de conservar lo

necesario para su modesta subsistencia debido a que abandona espontáneamente sus bienes cuando es incapaz de hacer frente a sus deudas por caso fortuito.

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✓ Que se le persiga por deudas anteriores a la cesión en los bienes adquiridos con posterioridad. Goza de este beneficio respecto de los acreedores anteriores a la cesión de bienes y en cuyo favor se hizo.

11.4.7 Fallido rehabilitado: el fallido rehabilitado gozará del beneficio de competencia que acuerda al deudor insolvente mientras no se haya sobreseído definitivamente en el caso del Art. 165 (Art. 237 Ley de Quiebras). Es requisito que esté firme la resolución que lo absuelve o que se sobresee definitivamente en el juicio criminal de calificación de la quiebra.

Relación con derecho de alimentos: el deudor tiene derecho a reservarse de sus bienes lo indispensable para una modesta subsistencia según su clase y circunstancias, por lo que el beneficio de competencia tiene un carácter alimenticio, ya que según el Art. 1627 CC no se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia al mismo tiempo, el deudor elegirá. Así, el deudor que goza de pensión alimenticia no podrá invocar beneficio de competencia, y a la inversa, el deudor que cuenta con beneficio de competencia carece del derecho de alimentos. Se observa que gozan de estos beneficios aproximadamente las mismas personas, pero la a diferencia entre ambos es que el derecho de alimentos puede hacerse valer por vía de acción, mientras que el de competencia solo por excepción. que carece de derecho de alimentos por beneficio de competencia se ha reservado lo necesario.

Efectos: el pago con este beneficio es un pago parcial que deja subsistente la obligación en la parte insoluta. El Art. 1625 CC expresa que los deudores se reservan estos bienes con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna, y toca al juez determinar la suma adecuada para la congrua subsistencia del deudor.

II. Dación en pago1. Concepto: consiste en que por un acuerdo del acreedor y deudor la obligación se cumpla con un

objeto distinto al debido. Como hemos revisado, el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa que la debida, pero tampoco existen inconvenientes de ninguna especie para que lo acepte así en virtud de la autonomía de la voluntad. Así, importa el cumplimiento de la obligación, pero en otra forma que la establecida. Es un modo de extinguirla equivalente al pago, ya que el deudor se libera de la obligación y el acreedor obtiene la satisfacción del crédito (es un sustituto o subrogado del pago). Es el cumplimiento por equivalencia voluntario de las partes (una convención).

2. Regulación: en nuestro país no existe reglamentación para la dación en pago, sino que el CC solo se refiere a ella en disposiciones aisladas. Si bien se discute cuáles son los preceptos que se refieren a la dación en pago, se acepta ampliamente por la doctrina y la jurisprudencia su plena aplicación. Así, se podría decir que se establece indirectamente en el Art. 1569 inc. 2 CC, particularmente cuando se refiere a que el acreedor no está obligado a recibir otra cosa que lo que se deba .110

3. Naturaleza jurídica: es uno de los problemas más arduamente discutidos y tiene importancia no solo teórica sino también práctica, para determinar los casos en los que existe y sus efectos. Así, a falta de regulación legal, las normas aplicables dependerán de la institución a la que se asimile. A continuación se presentan las principales tesis doctrinales.

3.1 Compraventa: algunos autores sostienen que entre el acreedor y el deudor se produce una compraventa en relación al objeto dado en pago, en virtud de la cual el acreedor pasa a ser deudor, debiendo el precio de la venta a su propio deudor. De esta manera, ambas partes pasan a ser recíprocamente deudoras y acreedoras, produciéndose la extinción de las dos obligaciones por compensación. Por ejemplo, si un deudor entrega un automóvil en dación en pago de una obligación de $50.000, lo que está haciendo es vender el automóvil a su acreedor, convirtiéndole en deudor de este por los $50.000, extinguiéndose así la obligación de ambos por $50.000 por compensación.Críticas: si bien son similares en que ambas son títulos traslaticios de dominio, no ha tenido mayor éxito. Es por esto que nuestra jurisprudencia ha rechazado reiteradamente esta tesis, haciendo una comparación detallada entre ambas instituciones. Así, es perfectamente válida entre cónyuges y respecto de ella no procede lesión enorme. Sin embargo, cabe tener en cuenta que resultan aplicables las normas comunes a los títulos traslaticios aunque el legislador las reglamente en la compraventa (como la obligación de garantía). ✓ Su antecedente histórico no tiene mayor peso, ya que no existe claridad que esta

haya sido la tesis de Ulpiano.

Además, existe una norma que se refiere a la expresión dación en pago en el Art. 1792 CC en relación con la liquidación 110

de la participación en gananciales. � de �66 92

✓ Es artificial, ya que jamás las partes han tenido en mente una compraventa sino el cumplimiento de la obligación de un modo diferente al convenido. No han pretendido celebrar un contrato generador de nuevas obligaciones.

✓ Limita la dación en pago a las obligaciones de dinero, ya que solo para ellas habría precio para la supuesta compraventa. Si bien el legislador no lo precisa, el ámbito de la dación en pago no tiene por qué limitarse a este tipo de obligaciones.

✓ El Art. 245 Ley de Quiebras se refiere a la cesión de bienes efectuada a un solo 111

acreedor, caso en el que existe dación ya que los bienes que comprende la cesión se entregan para extinguir la deuda. El inc. 2 de la disposición declara que si entre los bienes cedidos existe alguno que deba venderse por escritura pública, el acuerdo debe reducirse también a tal instrumento. Algunos autores han señalado que esta exigencia sería innecesaria si el legislador considerara la dación en pago como una compraventa, ya que no habría tenido necesidad de decirlo expresamente (se remite al Art. 1801 CC expresamente).

✓ Según algunos autores, el Art. 1773 CC aceptaría la dación en pago a la mujer de los bienes del marido en la disolución de la sociedad conyugal sin distinguir la causal por la que se disuelve, pudiendo subsistir el matrimonio (sin divorcio perpetuo), de modo que la dación en pago valdría donde la compraventa sería nula por la prohibición de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente (Art. 1796 CC).

3.2 Novación: (Alessandri) es la sustitución de una nueva obligación a otra que queda por tanto extinguida, y el reemplazo puede operar en cualquiera de los elementos de la obligación, acreedor, deudor y objeto. Cuando se nova el objeto, el efecto es igual al de la dación en pago, ya que la obligación se cumplirá en forma distinta a la establecida antes en ella. Así, se sostiene que existe una novación objetiva, con la única diferencia que no se contrae una obligación a cumplirse posteriormente, sino que sobrevive solo el instante que media entre el acuerdo y la dación (nace y se extingue prácticamente en el mismo momento). Críticas: si bien son similares (cambio de objeto) y en algunos casos podría aplicarse la novación, deben distinguirse. ✓ Existe una diferencia fundamental entre ambas, que es que en la novación se extingue

la obligación anterior porque nace una nueva llamada a cumplirse y que tiene vida jurídica propia (ánimus novandi). Por el contrario, en la dación en pago no nace obligación alguna sino que solo se cumple de manera distinta a la convenida (solvendi).

✓ Discusión sobre el Art. 2382 CC. Este precepto señala que si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal un objeto distinto que el que estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza aunque después sobrevenga evicción del objeto. (1) Partidarios: señalan que este precepto es aplicación del Art. 1645 CC que señala igual efecto para la novación respecto de la prenda e hipoteca (principio novatorio de extinción de la obligación primitiva y accesorios). Así, el legislador estaría aplicando la regla general de la novación a la dación en pago.(2) Detractores: (Claro Solar) el argumento es a la inversa, ya que si el legislador lo dijo en la fianza es porque la dación en pago por regla general no extingue irrevocablemente os accesorios. Esto se debe a que en la fianza existe una razón especial para que se produzca este efecto, que es que ningún acuerdo entre acreedor y deudor puede agravar la situación del fiador.

3.3 Modalidad del pago: sostiene que la dación en pago es un pago con una variante (modalidad). Así, en todo lo no resuelto se regiría por las normas del pago. Un argumento a favor de esta tesis se encuentra en la Ley de Quiebras, cuyo Art. 76 asimila la dación en pago de efectos de comercio al pago en dinero.Crítica: si bien se parecen en que importan un cumplimiento y en atención a ello se le aplican muchas normas de este (como las del pago indebido), existe una diferencia fundamental en relación con el cumplimiento, ya que el pago cumple la obligación en la forma en la que está establecida, mientras que la dación es un pago por equivalencia. Es la misma diferencia que establece el legislador entre cumplimiento forzado e indemnización de perjuicios equivalente al pago.3.4 Institución autónoma:

3.4.1 Acto complejo: para algunos se trataría de un acto complejo que participa de los caracteres de las instituciones antes señaladas. 3.4.2 Convención onerosa de enajenación: destacan el carácter traslaticio.3.4.3 Cumplimiento de la obligación por equivalencia: (Abeliuk) libremente convenido por las partes. No se desconoce su semejanza con las instituciones señaladas, pero en sí misma debe distinguirse de ellas.

4. Requisitos: 4.1 Obligación primitiva que se trata de cumplir en forma diferente.

El deudor abandona sus bienes a sus acreedores para que se paguen con ellos.111

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4.2 Prestación diferente a la establecida. La obligación se debe cumplir de forma diferente a la establecida o pactada anteriormente. Debe variar un elemento esencial respecto de la anterior. Al respecto se ha planteado la discusión sobre si la ejecución de la dación debe ser inmediata o puede quedar postergada (para ejecutarse posteriormente), decisión de la que depende si se puede adoptar un criterio amplio de prestación, es decir, si puede darse un hecho o abstención en pago o realizar una dación sujeta a modalidades. Respecto de lo primero, el CC señala que si la obligación queda pendiente y la anterior extinguida, hay novación y no dación en pago. 4.3 Consentimiento y capacidad de las partes. Se requiere consentimiento de ambas partes . La determinación de las reglas aplicables para el consentimiento y capacidad 112

dependen de la posición que se adopte sobre la naturaleza jurídica de la dación (de la novación o del cumplimiento ). 113 114

4.4 Animo solvendi. Es el afán de las partes de extinguir una obligación anterior . Así, 115

puede ser dación en pago la cesión de un crédito (en la hipótesis de cessio in solutum) y de documentos negociables (a menos que sea al portador).4.5 Solemnidades legales. En sí misma no está sujeta a solemnidades, siendo consensual. Sin embargo, si se trata de dar una cosa es título traslaticio de dominio, de modo que efectuada la tradición el acreedor adquiere el dominio u otro derecho real. Así, deberá cumplir con los requisitos el acto que se trate (será solemne si se trata de bienes inmuebles), siendo semejante a los otros títulos traslaticios.

5. Efectos: dado que equivale al cumplimiento, la dación en pago produce los efectos propios de este.

5.1 Extingue la obligación y sus accesorios. 5.2 Si es parcial, subsistirá por el saldo insoluto (a menos que las partes pacten otra cosa). 5.3 Si la prestación es indebida, habrá derecho a repetición (normas del pago indebido). 5.4 Evicción de la cosa recibida en pago: si el acreedor sufre evicción de la cosa no afecta la validez de la dación en pago, ya que los actos sobre bienes ajenos no son nulos sino solo inoponibles al verdadero propietario. Respecto de la responsabilidad del dador en pago, existe unanimidad doctrinal que el deudor debe garantía al acreedor evicto, aplicándose por analogía las normas relativas a la compraventa (aunque sin necesariamente asimilar ambas instituciones). Así, en virtud de la acción de garantía el acreedor reclamará las indemnizaciones contra el deudor que le dio pago en cosa ajena.En este punto cabe preguntarse si la obligación primitiva renace o no, es decir, si el acreedor puede no solo ejercer la ación de garantía sino también la derivada de la obligación primitiva . Respecto de la fianza no existe duda, ya que como se ha visto según el Art. 2382 116

CC esta no renace si el acreedor que recibió una cosa en pago es evicto de ella. Respecto de los demás accesorios existe discusión doctrinal y dependerá de la posición adoptada respecto de su naturaleza jurídica, de manera que si se admite que es novación se aplicará la misma regla que para la fianza, mientras que si se entiende como una modalidad de pago dependerá de la concepción que se tenga del Art. 1575 CC (señala que el pago no es válido, pero en realidad la doctrina entiende que es válido pero no transfiere el dominio por su contrariedad con el Art. 682 CC).

III. Compensación1. Concepto: es un modo de extinguir las obligaciones definido en el Art. 1655 CC. Así, cuando dos

personas son recíprocamente acreedoras y deudoras y se cumplen los demás requisitos legales, se extinguen ambas obligaciones hasta concurrencia de la de menor valor. Constituye un doble pago abreviado. Tiene un evidente efecto extintivo, por lo que se entiende que es un equivalente al pago. No obstante, no es lo mismo ya que materialmente al menos uno de los deudores no paga (no se produce el desplazamiento indispensable del pago), pero la ley da por cumplida las obligaciones recíprocas a fin de evitar un doble pago inútil (ahorra un doble pago).

2. Clases:

En el juicio de realización de los bienes del deudor el acreedor puede pagarse con los bienes deudor, caso en el que se 112

acepta que hay dación en pago y que la voluntad del deudor es reemplazada por la del juez.En tal caso, requiere el acreedor tener facultad para renunciar al crédito primitivo y el deudor para contraer la nueva 113

obligación.Normas ya revisadas respecto del solvens. 114

La diferencia con los contratos reales es que en la dación no se pretende crear obligaciones sino extinguirlas.115

Esto tiene importancia por las garantías y accesorios que pueden haber estado involucrados. 116

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2.1 Compensación legal: es la reglamentada por el CC como modo de extinguir los obligaciones. Es aquella que, cumplidos los requisitos legales, opera de pleno derecho.2.2 Compensación voluntaria: no está regulada en el CC, pero es lícita en virtud de la autonomía de la voluntad. Mediante esta la partes acuerdan poner fin a las obligaciones recíprocas existentes que no han podido extinguirse por compensación legal (por falta de alguno de los requisitos). Las partes deben reglamentarla, y a falta de estipulación se aplican por analogía las reglas de la legal. 2.3 Compensación judicial: es la que el juez está facultado para ordenar, de modo que no opera de pleno derecho. Ocurre raramente, particularmente en casos de demandas reconvencionales en las que el juez compensa las prestaciones para que se pague únicamente la diferencia.

3. Requisitos: el legislador fue estricto con la compensación por el peligro que ve en ella para los demás acreedores.

3.1 Las partes deben ser personal y recíprocamente deudoras y acreedoras. El Art. 1657 inc. 1 CC señala que para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras. Además, es necesario que lo sean personalmente, es decir, que lo sean por sí mismas. Importancia: Esto resulta relevante respecto de los representantes legales, las cauciones personales y de las sociedades.

3.1.1 Representantes legales: el inc. 3 de la disposición señala que si el representante cobra un crédito del representado, no puede el deudor oponer en compensación los créditos que tenga contra el representante personalmente, y viceversa .117

3.1.2 Cauciones personales: el inc. 2 establece que el deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el acreedor deba al fiador. En la fianza es una excepción personal, mientras que en la solidaridad es mixta, ya que como hemos visto los codeudores solidarios no pueden compensar su deuda con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor, salvo que se lo hayan cedido (inc. final).3.1.3 Sociedad: existen otros casos no señalados en la disposición. Es notorio el caso de la sociedad, persona jurídica distinta de sus socios, de modo que demandado el deudor de uno de los socios no puede oponer como compensación los créditos que tenga contra la sociedad ni viceversa.

Excepciones:3.1.1’ Mandato: se deben distinguir 4 situaciones.✓ El acreedor demanda al mandatario por un crédito que tiene contra el

mandante, y a su turno el mandatario es acreedor personal del demandante. En este caso el mandatario puede oponer el crédito personal que tiene él contra el acreedor, pero siempre que otorgue caución de que este ratificara lo obrado (aunque lo esté beneficiando). A su vez, el mandatario puede oponer libremente los créditos del mandante en compensación a las demandas en que se cobran créditos contra este.

✓ El mandatario ha sido demandado por un crédito personal suyo. En este caso no puede oponer en compensación los créditos que su mandante tenga contra su acreedor, a menos que el mandante lo autorice expresamente para ello (el mandato debe ejecutarse en la forma más beneficiosa para el mandante según el Art. 2147 CC).

✓ El mandatario es el demandante y actúa por cuenta propia. No pueden oponérsele en compensación los créditos que el demandado tenga contra el mandante.

✓ El mandatario es el demandante y actúa por cuenta del mandante. No le pueden oponer en compensación los créditos que el deudor del mandante tenga contra el mandatario personalmente.

3.1.2’ Cesión de créditos: la pregunta es si el deudor puede oponer al cesionario en compensación los créditos que tenga contra el cedente al tiempo de perfeccionarse la cesión. Se debe distinguir entre si se perfeccionó por la notificación o aceptación del deudor.✓ Aceptación de la cesión: el deudor ha manifestado su voluntad, aceptando un

acto que le era ajeno y no podía perjudicarle. En este caso no se le permite oponer en compensación los créditos que tenía contra el cedente, a menos que haya hecho reserva de su derecho. El legislador interpreta el silencio como una renuncia a oponer la compensación.

✓ Notificación de la cesión: este no ha manifestado su voluntad, por lo que podrá oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después

Se señala a propósito de los guardadores-pupilos, pero vale para todos los representantes legales.117

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de la notificación. En tal caso, el cesionario tendrá que dirigirse contra el cedente por la garantía que este le debe.

3.2 Las obligaciones han de ser de igual naturaleza. Es necesario que ambas deudas sean de dinero o cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad (deben ser intercambiables, tener el mismo poder liberatorio), no importando si tienen origen diverso. Normalmente opera entre obligaciones de dinero, ya que en otro tipo de obligaciones el acreedor no está obligado a recibir otra cosa que la debida. Así, nunca podrá tener lugar en obligaciones de especie o cuerpo cierto, en las de hacer y no hacer.3.3 Las deudas deben ser líquidas. Para que la solución sea posible es indispensable saber lo que se va a pagar, esto es, en qué consiste la obligación y a cuánto asciende . Se debe 118

tener en cuenta que la deuda es líquida no solo cuando ya está liquidada, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas que el mismo título suministre. 3.4 Las deudas deben ser actualmente exigibles. Las dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su cumplimiento. Se oponen a ella la obligación natural (no puede pedirse su cumplimiento), la condición suspensiva pendiente y el plazo suspensivo no vencido. Ocurre otro tanto con la concesión de esperas o prórroga del plazo que amplía este y la declaración de quiebra. 3.5 La ley no debe haber prohibido en el caso que trata la compensación. El legislador excluye determinadas obligaciones. 3.5.1 En perjuicio de terceros.

3.5.1.1 Embargo del crédito: el Art. 1661 inc. 2 CC señala que embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo.3.5.1.2 Quiebra: impide la compensación de los créditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a su declaración (Art. 69 Ley Quiebras). Se basa en la universalidad del juicio, que coloca a todos los acreedores en un mismo plano de igualdad (si se permitiera compensar, se otorgaría un privilegio al acreedor que es deudor del fallido).

3.5.2 Créditos pagaderos en distintos lugares. Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede poner la compensación a menos que ambas sean de dinero y que el que opone tome en cuenta los costos de remesa (Art. 1664 CC).3.5.3 Créditos no embargables. Si el crédito es inembargable no se puede oponer compensación ya que el Art. 2465 CC excluye expresamente del derecho de garantía general las cosas no embargables .119

3.5.4 Demanda de restitución de una cosa injustamente arrebatada o dada en comodato o depósito . 120

3.5.5 Demanda de indemnización de un acto de fraude o violencia. Es una especie de sanción al delito civil cometido.3.5.6 Créditos del Estado y otros organismos públicos. Esta limitación la ha impuesto la doctrina, ya que la CPR ha reglamentado la forma en la que deben estas personas de derecho público cumplir sus obligaciones.

4. Efectos: es equivalente al pago, por lo que produce el efecto propio de este, extinguiendo la obligación con todos los accesorios. Esto ocurre cuando los créditos son exactamente iguales, ya que las deudas quedan extinguidas como si realmente hubieran sido pagadas, no produciéndose ningún otro efecto posterior. Por otro lado, lo normal es que una de las obligaciones sea inferior a la otra, de modo que la extinción opera hasta la concurrencia de la menor, debiendo el deudor de la mayor paga la diferencia (el acreedor debe conformarse con un pago parcial).

4.1 La compensación opera de pleno derecho: el Art. 1656 inc. 1 CC señala que opera por el solo ministerio de la ley, aun sin conocimiento de los deudores y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores. Es un pago forzoso impuesto por la ley y que no deriva de la voluntad de las partes. Tiene lugar cuando se cumplen los requisitos legales. Consecuencias:✓ Tiene lugar entre incapaces. ✓ La sentencia que la acoge es declarativa (constata que efectivamente operó).

4.2 La compensación debe ser alegada. El juez no actúa de oficio, ya que el tribunal normalmente ignorará la existencia de créditos compensables. Quien alega la compensación asevera la extinción de su propia obligación, por lo que debe probar la concurrencia de los requisitos legales. Al oponerla, está reconociendo la deuda propia.

Esto se debe a que nuestra legislación da preponderancia al aspecto de doble pago de la compensación. 118

En el Art. 1662 CC se hace una aplicación de este principio general respecto del derecho de alimentos (aquellos que se 119

deben por ley). Regla análoga se observa en el CT respecto del patrón que no puede compensar sus créditos contra el obrero con los salarios que debe pagar.

Tiene poca relevancia práctica, pero la adquiere cuando la obligación del demandado se transforma en la de indemnizar 120

su valor en dinero, caso en el que no puede oponer en compensación los créditos que pueda tener en contra del injustamente despojado, comodante o depositante.

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4.3 Puede renunciarse. Está establecida en interés exclusivo de las partes, por lo que pueden renunciarla. Puede ser expresa (en términos formales y explícitos) o tácita, la que se deduce que ciertos hechos o actos del deudor que manifiesta claramente su intención de renunciarla, como en el caso de la cesión del derechos aceptada por el deudor sin reserva de derechos. Si la renuncia, deberá pagar la obligación que se le cobra, pero conserva el derecho a cobrar su propio crédito (no se extingue). Caso especial: el CC se ha preocupado de reglamentar el caso que el deudor no opone la compensación. Así, es indudable que conserva el crédito, pero la pregunta es qué ocurre con los accesorios.

4.3.1 El deudor no sabía que podía oponer compensación: si esto ocurriera, conservará junto con el crédito las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad. No ha habido renuncia tácita a la compensación y como ella no se invocó, no se produjo. 4.3.2 El deudor sabía de la compensación: si no lo hace aun sabiendo que podía, renuncia tácitamente a ella. El crédito subsiste y, dado que la renuncia tácita en 121

ningún caso puede perjudicar a terceros, las cauciones constituidas por terceros ajenos se extinguen irrevocablemente.

4.4 ¿Qué ocurre cuando existen varias deudas compensables?: el Art. 1663 CC señala que cuando esto ocurre, deben seguirse para la compensación las mismas reglas que para la imputación al pago. Así, la elección corresponde al deudor, particularmente al que debe varias obligaciones compensables.

IV. Confusión1. Concepto: el Art. 1665 CC señala que cuando concurren en una misma persona las calidades de

acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. Es un modo de extinguir la obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una sola persona (único requisito) . Opera en toda clase de 122

obligaciones. Esto ocurre por ejemplo, cuando A es deudor de B y este fallece, dejándolo como heredero único (pasa a ser deudor de sí mismo). Puede ser por acto entre vivos y por causa de muerte, así como total y parcial.Es indudablemente un sustituto del cumplimiento, le equivale plenamente (produce iguales efectos que el pago). Aunque alguna doctrina ha intentado discutir esta equivalencia en el hecho que el acreedor nada recibe materialmente, cabe destacar que la sustitución del pago está en que si bien nada recibe, en cuanto a deudor ha economizado la prestación, siendo este el beneficio que como acreedor obtiene y le significa cumplimiento.Es similar a la compensación ya que ambas operan de pleno derecho, pero la diferencia es que en la compensación existen dos créditos y en que en la confusión se extingue la obligación, se destruye el vínculo (no hay posibilidad de cumplimiento efectivo). Por último, cabe destacar que en nuestro CC no se produce confusión entre patrimonios diversos que tienen un mismo titular (por ejemplo, el heredero con beneficio de inventario).

2. Efectos: opera de pleno derecho, y produce los mismos efectos del pago y comunes a todos los medios extintivos de la obligación. Así, se extingue la obligación y todos sus accesorios. El legislador explicita esta regla respecto de la fianza y de la solidaridad .123 124

Nota: cabe destacar que nuestro CC no responde a qué ocurre si la confusión cesa, es decir, si vuelven a separarse las calidades de acreedor y deudor. Aplicando las reglas generales, la confusión quedará sin efecto solo si la causal es de las que operan con efecto retroactivo (como la nulidad), mientras que si no tiene tal efecto, la confusión ya ha operado y no reviven ni el crédito ni los accesorios.

V. Novación1. Concepto: según el Art. 1628 CC la novación es la sustitución de una nueva obligación a otra

anterior, la cual queda por tanto extinguida. Así, supone dos obligaciones, la que se extingue y la que nace en reemplazo de ella (la sustituye).

De lo contrario sería una remisión y esta no se presume. 121

Esto ocurre en el derecho siempre que se reúnen en una sola persona calidades que jurídicamente deben corresponder a 122

personas diferentes (legalmente incompatibles), así con los derechos reales, el fideicomiso, el usufructo, la prenda y las sociedades (excepto SpA y EIRL).

Sin embargo, hay que tener claro que si fiador y acreedor o fiador y deudor pasaran a ser solo uno, se extingue la fianza 123

pero la obligación principal subsiste. Respecto de la activa, si el deudor común se confunde con uno de los acreedores solidarios, será obligado este a los 124

demás coacreedores por la cuota que les corresponda en el crédito (la deuda se extingue pero debe darles su parte). En la pasiva, si la confusión se da entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, la obligación se extingue por un modo equivalente al pago, produciéndose los efectos propios de la satisfacción del crédito (subrogación).

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2. Caracteres de la novación: 2.1 Carácter extintivo: la novación extingue la obligación anterior, y por ello se justifica su inclusión entre los modos extintivos. Es de aquellos que corresponden al pago (satisfactivos), ya que si bien el acreedor no recibe la prestación convenida, algo obtiene por la extinción de la deuda, que es un nuevo crédito que reemplaza al anterior. La extinción de la primera obligación es esencial en la novación.2.2 Carácter sustitutivo: propiamente no existe una modificación de la obligación, porque se extingue para que nazca una nueva. Sin embargo, en la relación entre las partes la nueva obligación sustituye o reemplaza a la anterior, motivo por el cual se utiliza para obtener muchos de los efectos de la transmisión activa y pasiva de la obligación y su modificación, aun cuando jurídicamente no lo sea. 2.3 Convención y contrato: es una institución híbrida, ya que es convención en cuanto extingue la obligación primitiva y contractual en cuanto da origen a una nueva (es por eso que se habla del contrato de novación). A su vez, cuando versa sobre una obligación de dar, es título traslaticio de dominio.

3. Requisitos: 3.1 Sustitución de una obligación válida que se extingue por una nueva que nace, también válida. Es un elemento esencial que existan dos obligaciones, una que se extingue y una nueva que la reemplaza y que se contrae para extinguir la anterior. Así, existe una relación de causalidad e interdependencia entre ambas obligaciones, una de las cuales se extingue para que nazca la otra. Problema: se presentan dos problemas respecto de esto.

3.1.1 Nulidad de alguna de las obligaciones: el Art. 1630 CC señala que para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente. Así, algunos argumentan que si la obligación extinguida es nula, la nueva que la reemplaza carece de causa y si, en consecuencia, adolece de vicio que imposibilita la novación, ya que el efecto retroactivo de la nulidad borraría la extinción ocurrida de la obligación primaria. La cuestión es discutida respecto de la nulidad relativa de la primera obligación, ya que las partes pueden confirmarla mediante la novación (la sanean). 3.1.2 Obligación bajo condición suspensiva: puede ocurrir que alguna de las obligaciones se encuentre sujeta a condición suspensiva. La regla general es que no hay novación mientras la condición esté pendiente, pues el efecto de tan condición es impedir que nazca la obligación (no puede proceder novación). Tampoco habrá novación cuando tal condición falla o si antes de su cumplimiento se extingue la antigua (Art. 1633 inc. 1 CC). En cualquier caso, el mismo CC señala que estas normas son supletorias de la voluntad de las partes.

3.2 Que entre la obligación extinguida y la nacida existan diferencias fundamentales o sustanciales. Las obligaciones requieren ser sustancialmente distintas. Para ello debe variar uno de los elementos esenciales de la obligación (sujetos y objeto) y no uno meramente accidental.3.3 Capacidad de las partes para novar. En la novación el acreedor de la obligación primitiva requiere capacidad necesaria para disponer del crédito. El deudor deberá tener la indispensable para contraer la nueva obligación. Los mandatarios, por su parte, solo están habilitados para novar si (1) Tienen facultad especial para ello; (2) Administran libremente el negocio a que pertenece la obligación; (3) Tienen poder general de administración. 3.4 Intención de novar o animus novandi. El Art. 1634 CC señala que para que haya novación es necesario que lo declaren las partes o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. Así, debe haber ánimo de las partes para novar, pero no es necesario que se declare expresamente, basta que la intención de hacerlo haya sido indubitable (expresa o tácita). Sin embargo, en la novación por cambio del deudor la voluntad debe ser expresa. El inc. 2 señala que si no aparece intención de novar, se mirarán ambas obligaciones como coexistentes, y subsiste la obligación primitiva con sus accesorios en todo aquellos en que la posterior no se opusiere a ella.

4. Clases: 4.1 Objetiva: se presenta cuando cambia el objeto o la causa de la obligación, y a ella se refiere el Art. 1631 Nº1 CC.

4.1.1 Por cambio de objeto. El deudor se obliga a llevar a cabo una prestación diversa, es decir, varía el objeto de la obligación. Esta transformación debe ser sustancial, de manera que no hay novación si se conserva la prestación debida en lo esencial variando solo las circunstancias secundarias o accesorias (por ejemplo, la constitución de una garantía o la suspensión de las existentes). ✓Mutación en el lugar del pago: el Art. 1648 CC señala que la simple mutación

del lugar para el pago dejará subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de

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la obligación, y la responsabilidad de los codeudores, pero sin nuevo gravamen. En otros términos, esta mutación no produce novación, la obligación subsiste con sus accesorios y la responsabilidad de codeudores y fiadores, quienes por lo demás no están obligados a soportar los mayores gastos que produzca este cambio.

✓ Prórroga y reducción del plazo: esta mutación no altera sustancialmente la prestación y, por consiguiente, no implican novación. El Art. 1649 CC dispone que no constituyen novación, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor (solo subsisten las constituidas por el propio deudor sobre sus bienes), salvo que los fiadores o dueños de lo prendado o hipotecado accedan expresamente a la ampliación (en tal caso, subsiste su responsabilidad). Cesa la responsabilidad de los terceros porque la ampliación del plazo implica prolongar su responsabilidad en el tiempo. El Art. 1650 CC señala lo mismo respecto de la reducción del plazo, modificación que tampoco implica novación, pero no podrá perseguirse a los fiadores y codeudores sino una vez expirado el primitivo plazo convenido.

✓ Aumento o disminución de la cantidad, género o especies debidas: tampoco cambia sustancialmente el objeto de la obligación. El Art. 1646 CC prescribe que no hay novación, y que subsiste la responsabilidad de los deudores solidarios y subsidiarios, pero no podrá exigírseles sino aquello en que ambas obligaciones coinciden.

✓ Estipulación de una cláusula penal: la cláusula que se limita imponer una pena para el caso de no cumplirse la primera no altera la prestación debida, ya que solo tiene por objeto asegurar su cumplimiento. Así, no produce novación. Sin embargo, el Art. 1647 CC distingue dos hipótesis dependiendo de qué es lo exigible en caso de infracción.(1) Son exigibles la primitiva obligación y la pena: no hay novación en este caso, de manera que subsisten las garantías y privilegios, así como la responsabilidad de fiadores y codeudores hasta la concurrencia de la obligación principal sin la pena.(2) Solo la pena es exigible: hay novación desde que el acreedor reclama el pago de la pena. La obligación cambia de objeto, y en el mismo hecho cesa la responsabilidad de los deudores solidarios y subsidiarios y se extinguen cauciones y privilegios.

4.1.2 Por cambio de causa. Permaneciendo invariable el objeto debido, cambia o varía la causa de la obligación. Esto ocurre cuando quien debe pagar una determinada suma como precio de una compraventa conviene con su acreedor retener dicha suma en calidad de mutuo. Se extingue la obligación de pagar el precio y se reemplaza por la del mutuario de restituir la suma prestada.

4.2 Subjetiva: el cambio incide en el sujeto, y puede ser por cambio de acreedor o de deudor.

4.2.1 Por cambio de acreedor. Opera cuando el deudor contrae una nueva obligación para con un tercero, declarándose libre el acreedor de la primitiva obligación (Art. 1631 Nº2 CC). El deudor se libera respecto de su acreedor y se obliga para con otra persona, el objeto debido es el mismo y un mismo deudor. Esto ocurre normalmente cuando el acreedor es a su vez deudor de una tercera persona en cuyo favor se obliga el deudor, en virtud de la nueva obligación.Requisitos:✓ Que consienta el deudor en obligarse para con el nuevo acreedor. No puede

el deudor contraer una nueva obligación si no consiente en ello . El Art. 1632 125

CC aclara que no hay novación cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor o cuando el acreedor diputa a una persona para recibir por él.

✓ Que el acreedor consienta en dar por libre al deudor en vista de la nueva obligación que contrae .126

✓ Que consienta el nuevo acreedor. Debe expresar su voluntad de erigirse en acreedor.

4.2.2 Por cambio de deudor. Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo que, en consecuencia, queda libre (Art. 1631 Nº3 CC). El deudor se libera de la obligación que otra persona contrae, siendo la misma prestación y el mismo acreedor. En la práctica, ocurre cuando el deudor primitivo es acreedor del nuevo deudor. Requisitos:✓ Que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor. Esto está consignado

en el Art. 1635 CC, según el cual no se produce novación si el acreedor no

Puede quedar obligado con un tercero sin su consentimiento por una cesión de crédito o como resultado de una 125

subrogación, pero en tales casos la obligación es la misma y no hay novación. El acreedor podrá verse privado de su crédito sin su consentimiento en el pago con subrogación, pero en la novación 126

nunca. � de �73 92

expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. Si no se libera, según las circunstancias (el precepto señal según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto), el nuevo deudor será un fiador, codeudor solidario o un simple diputado para el pago.

✓ Que consienta el nuevo deudor, ya que de lo contrario no hay novación sino una cesión de acciones del primitivo deudor a su acreedor, sujetándose sus efectos a las reglas de tal cesión (Art. 1636 CC), suponiendo naturalmente que el primitivo deudor sea acreedor del nuevo deudor.

Tipos: para que se produzca novación, no se requiere el consentimiento del primitivo deudor (Art. 1631 Nº3 inc. 2 CC). Esto sigue el principio del Art. 1572 CC según el cual se puede pagar a cualquier persona sin su conocimiento y aun contra la voluntad del deudor.✓ Delegación: novación por cambio de deudor con el consentimiento del deudor

primitivo. Tiene un papel similar a la compensación, sirve para extinguir varias obligaciones con el mínimo desplazamiento de fondos. Ocurre, por ejemplo, con las letras de cambio, cuando el girador de la letra ordena al librado (deudor suyo) que pague el valor designado en el documento al beneficiario o tomador.Intervienen el delegante (es el primitivo deudor que toma la iniciativa y propone al acreedor que acepte un nuevo deudor), el delegado (nuevo deudor que acepta la orden del delegante) y el delegatario (acreedor). (1) Perfecta: el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor, produciéndose novación. Para ello, requiere el consentimiento de todos los intervinientes.(2) Imperfecta o adpromisión: el acreedor no consiente en liberar al primer deudor, caso en el que no hay novación. En consecuencia, requiere el consentimiento del primitivo y del nuevo deudor, faltando la del acreedor. El tercero será considerado como fiador, codeudor solidario o diputado para el pago.Casos anómalos: - El delegado creía ser deudor del delegante sin serlo. El Art. 1638 CC

resuelve esta cuestión y señala que el delegado es obligado al cumplimiento de su promesa (para con el delegatario), pero le quedará a salvo su derecho contra el delegante para que pague por él (para compelerlo) o le reembolse lo pagado.

- El delegante creía ser deudor y no lo era. Si no es deudor no puede habern ovación, ya que no existe obligación anterior destinada a extinguirse. El Art. 1639 CC prescribe que el delegado no está obligado a cumplir el encargo (no es obligado al acreedor), y que si efectúa el pago el delegado extingue su obligación para con el delegante (se encuentra en el mismo caso que si la deuda fuera verdadera). Por su parte, el delegante puede repetir contra el delegatario como si él mismo hubiera efectuado el pago indebido.

✓ Expromisión: no interviene el consentimiento del primer deudor. Es el nuevo deudor quien toma la iniciativa. Se produce novación.

5. Efectos: produce el efecto de extinguir la obligación anterior y dar nacimiento a una nueva. Consecuencias:

5.1 La extinción de la deuda primitiva lleva aparejada la de sus accesorios (siguen la suerte de lo principal). Junto con la obligación anterior se extinguen derechos, garantías, acciones, etc. que la acompañaban. De ahí que tiene una gran trascendencia determinar en los casos dudosos si ha operado novación o no. Si bien esto puede paliarse con la reserva de accesorios o la constitución de otros nuevos, cabe señalar que con ello no puede perjudicarse a terceros ajenos a la novación.✓ Extinción de los intereses (Art. 1640 CC). ✓ Extinción de los privilegios (Art. 1641 CC). ✓ Extinción de las cauciones reales (Art. 1642 inc. 1 CC).✓ Extinción de las cauciones personales (Art. 1645 CC), respecto de codeudores

solidarios o subsidiarios y la cláusula penal.✓ Cesa la mora.✓ Extinción de las modalidades, incluyendo plazos y condiciones. En los bilaterales esto

implica extinción de la acción resolutoria y excepción del contrato no cumplido.✓ Extinción de la obligación de conservación.

5.2 La extinción de los accesorios es sin perjuicio de lo que en virtud de la libre contratación las partes convengan, pudiendo dejar vigentes con ciertas limitaciones los de la obligación extinguida. Así, la reserva de accesorios es un pacto expreso mediante el cual las partes acuerdan que los accesorios de la obligación anterior no se extingan con ella, sino que subsistan accediendo a la nueva deuda (Arts. 1640 CC respecto de intereses, 1642 respecto de prenda e hipoteca y 1645 respecto de codeudores solidarios y fiadores).Particularidades:

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✓ No se permite reserva de privilegios. Esto se debe a que los privilegios no los crean las partes sino que los establece la ley, no estando a su disposición. Por otro lado, el Art. 1641 CC se limitó a decir que la novación extinguía los privilegios de la obligación anterior, sin contemplar la posibilidad de reserva (a diferencia de los preceptos mencionados anteriormente).

✓ Limitaciones da la reserva de cauciones reales. La reserva de la hipoteca es muy trascendente, porque la fecha determina la preferencia de la hipoteca. Sin embargo, dado que esto puede perjudicar a terceros, el legislador le ha impuesto una serie de limitaciones. (1) Requiere el consentimiento de quien constituyó prenda o hipoteca. Se requiere el consentimiento de quien constituyó el gravamen o del tercer poseedor de la finca hipotecada (esto ocurre cuando los bienes hipotecados o empeñados no pertenecen al deudor).(2) Debe afectar al mismo bien hipotecado o dado en prenda. La reserva, si consiste en mantener lo existente, debe continuar afectando al mismo bien gravado, prohibiéndose así el salto de prenda o hipoteca. Así, el Art. 1643 CC señala que si la novación se opera por la sustitución del deudor, no puede tener afecto sobre los bienes del nuevo deudor ni aun con su consentimiento. Si esto ocurriera, entonces hay nueva hipoteca y no reserva de la anterior, porque esta siempre supone que continúe afecto a la garantía el mismo bien.(3) No cubre la parte en que la nueva deuda excede a la anterior. El Art. 1642 CC señala que tampoco vale la reserva en la que la segunda obligación tenga de más que la primera. Por ejemplo, si la primera deda no producía intereses y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a estos. Esto se debe a que la reserva perjudica a los demás acreedores hipotecarios (conserva su rango) y a todos en general (tiene privilegio y preferencia para su pago).

✓ Constitución de nuevas garantías: las partes pueden convenir garantías para la nueva obligación, que incluso pueden ser las mismas anteriores, pero se consideran como nuevas prendas e hipotecas. Así, el Art. 1644 CC señala que en los casos y cuantía en que no puede tener efecto la reserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha será la que corresponda a la renovación.

Derechos auxiliares del acreedor

Precisiones iniciales1. Concepto: en virtud del derecho de prenda general, las obligaciones se ejecutan en el patrimonio

del deudor. Así pues, tienen los acreedor un interés vital en que no se menoscabe el patrimonio del deudor.Los derechos auxiliares pueden ser definidos como los medios adecuados para velar por la integridad del patrimonio del deudor, en vista de la realización ulterior de los bienes que lo componen.

2. Objetivo:2.1 Impedir que le patrimonio del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente para responder de las obligaciones contraídas.2.2 Acrecentar el patrimonio del deudor. Esto interesa pues con ello se acreciente a su vez la seguridad de ser pagados.

I. Medidas conservativas1. Concepto: son aquellas que tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo

que los bienes que lo integran se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales del acreedor.El CC no establece en una disposición general la facultad de los acreedores de impetras medidas conservativas, sino que existen autorizaciones que permiten adoptar estas medidas diseminadas por el CC, C. de C. y CPC.

2. Guarda y aposición de sellos: Consiste en pedir que los muebles y papeles sucesorios se guarden bajo llave y sello, una vez que se abra la sucesión y hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios (Art. 1222 CC). Puede pedirlo quien tenga interés o se presume que pueda tenerlo. Debe hacerse por orden judicial conforme a la manera establecida por los Arts. 872 a 876 CPC.

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3. Declaración de herencia yacente: El Art. 1240 CC establece que pasados 15 días desde la apertura de la sucesión, si no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiera albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo, a instancia de cualquier interesado o de oficio, el juez declarará yacente la herencia y procederá a designarle un curador.El interés de los acreedores surge tanto porque con ella se procede a la conservación de los bienes hereditarios, como porque se ponen en situación de reclamar el pago de sus créditos al curador que se designe.

4. Derecho a asistir a la facción de inventario de los bienes del deudor difunto y de reclamar cuando le pareciere inexacto (Art. 1255 CC): Este derecho lo posee todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito.

5. Facultad de impetrar providencias conservativas del fideicomisario, asignatario y acreedor condicional (Arts. 761, 1078 y 1492).

6. Embargo y derecho legal de retención: que compete al poseedor vencido (Art. 914 CC), comprador (Art. 1826 CC), arrendatario (Art. 1937 CC), arrendador (Art. 1942 CC), 127

mandatario (Art. 2162 CC) y acreedor prendario (Art. 2401 CC). El derecho legal de retención 128

constituye una verdadera medida precautoria que debe ser declarada judicialmente (Art. 545 CPC).

7. Desasimiento: corresponde a la privación impuesta al fallido de administrar sus bienes.

8. Medidas precautorias del CPC (Art. 290 CC): secuestro de la cosas que es objeto de la demanda, retención de bienes determinados, prohibición de celebrar actos y contratos sobre determinados bienes.

II. Acción oblicua o subrogatoria1. Concepto: consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen

al deudor para incorporar al patrimonio de este bienes en que hacer efectivos sus créditos.Así, el Art. 2469 CC permite a los acreedores pedir que se venden todos los bienes del deudor, afectos a su derecho de prenda general. Dentro de estos bienes del deudor se encuentran las acciones y derechos. Debido a que los acreedores se pagarán con los bienes que mediante el ejercicio de las acciones y derechos ingresen al patrimonio del deudor, es posible que el deudor titular no los ejercite, puesto que ello traería como resultado un beneficio exclusivo al acreedor. Para sortear este problema existe la acción oblicua.En Chile no existe una disposición general que autorice a los acreedores a ejercitar las acciones o derecho que competen al deudor, por lo que solo es posible en los casos que la ley expresamente señala.

2. Casos contemplados por la ley:2.1 Art. 2466 CC: pueden los acreedores subrogarse en los derechos reales de usufructo, prende e hipoteca pertenecientes al deudor. Esta disposición prevé el caso en que entre los bienes del deudor hay bienes de dominio ajeno. Si sobre ellos el deudor es titular de un derecho real de usufructo, prenda o hipoteca, los acreedores están autorizados para ejercer por el deudor estos derechos.Se exceptúan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de uso y habitación por ser inembargables (Arts. 1618 Nº 9, 2466 inc. 3º y 445 Nº15 CPC).2.2 Art. 2466 CC: los acreedores pueden sustituir al deudor en el ejercicio del derecho de retención que le concedan las leyes.2.3 Art. 2466 CC: los acreedores pueden subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario , según los dispuesto en los Arts. 1965 y 1968.129 130

El Art. 1965 CC señala que si se trabare ejecución y embargo sobre un bien dado en arrendamiento, subsistirá el arriendo y el acreedor se subrogará en los derechos y obligaciones del arrendador.El Art. 1968 CC establece que la insolvencia declarada del arrendatario pone fin al arriendo, pero sus acreedores podrán sustituirse a este, prestando caución a satisfacción del arrendador para lograr la subsistencia del arrendamiento. Lo que ocurre es que los

Puede retener la cosa arrendada hasta que se le pague o asegure por el arrendador el importe de las indemnizaciones 127

que este último le adeuda.Puede retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a 128

que este fuere obligado por su parte. Quien da una cosa en arrendamiento.129

Quien toma una cosa en arrendamiento.130

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acreedores del arrendatario pueden tener interés en mantener el arriendo porque, p.e., allí tiene su explotación el deudor, con cuyo producto podrá quizás pagarles sus créditos.2.4 Art. 1677 CC: aunque se extinga la obligación por la pérdida de la cosa debida, podrán los acreedores exigir que se les cedan los derechos y aciones que el deudor tenga en contra de terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.2.5 Art. 1238 CC: los acreedores del que repudia una asignación, en perjuicio de sus derechos, podrán hacerse autorizar por le juez para aceptar por el deudor. La repudiación, en tal caso, quedará sin efecto en favor de los acreedores y hasta la concurrencia de sus créditos y subsistirá en el sobrante.2.6 Art. 1394 CC : no dona el que repudia una herencia, legado o donación o deja de cumplir la condición de que depende un derecho eventual. Los acreedores podrán ser autorizados por el juez, para sustituirse al deudor que así procede, hasta la concurrencia de sus créditos.Si hubiere un excedente, pertenecerá a los terceros a quienes aproveche la repudiación o la falta de cumplimiento de la condición.

3. Requisitos de ejercicio:3.1 El crédito debe ser actualmente exigible. El acreedor a plazo o a condición suspensiva, no puede ejercitar los derechos del deudor.3.2 El deudor debe rehusar o descuidar el ejercicio de los derechos que le pertenecen. Los acreedores carecen de interés y, por tanto, de acción si el deudor actúa por sí mismo.3.3 Debe existir una negativa por parte del deudor que perjudique a los acreedores. No habrá perjuicio si el deudor posee bienes suficientes para satisfacer íntegramente sus obligaciones.

4. Forma en que se ejerce la acción oblicua: Por regla general, los acreedores no necesitan una autorización judicial previa para intentar las acciones y derechos del deudor, pues la autorización arrancad de la ley. No obstante, por excepción dicha autorización es necesario en los casos de los Arts. 1238 y 1394 CC.El ejercicio de la acción tiene por finalidad obtener que ciertos bienes ingresen al patrimonio del deudor, para en seguida, de acuerdo a las reglas generales, conseguir el pago con el precio de su realización.

5. Efectos:5.1 Los acreedores ejercen derechos del deudor, con los mismos resultados que si los ejerciera el deudor.5.2 Los bienes que se obtengan ingresan al patrimonio del deudor para constituir la prenda general de sus acreedores. Es por esto que la acción oblicua beneficia a todos los acreedores.

III. Acción pauliana o revocatoria1. Concepto. Si que el deudor deje de ejercer ciertos derechos perjudica a los acreedores, el daño

es aún mayor si el deudor enajena sus bienes pues hay directamente un empobrecimiento. Así pues, mediante el ejercicio de la acción pauliana los acreedores pueden obtener que se dejen sin efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes enajenados.El propósito último de la acción pauliana es el mismo de la acción oblicua: incorporar bienes al patrimonio del deudor.

2. Condiciones generales para el ejercicio de la acción. Los acreedores que han contratado con el deudor han depositado en él una confianza. Esto supone que el deudor debe proceder de buena fe. Así, los acreedores debe soportar las consecuencias de los negocios desafortunados del deudor, pero no las consecuencias de sus actos fraudulentos. De lo dicho, fluye que no todos los actos de enajenación son susceptibles de atacarse por los acreedores. Se requiere:

2.1 Que el acto perjudique a los acreedores, provocando o acrecentando la insolvencia del deudor.El Art. 2468 CC señala esta condición. La razón de ser de esta exigencia, es que el perjuicio crea en los acreedores un interés en la revocación del acto.En cuanto a las características de la insolvencia, se requiere que sea contemporánea con el ejercicio de la acción, es decir, que la acción no procede si el deudor tiene bienes suficientes para satisfacer sus obligaciones; y que provenga, total o parcialmente, del acto ejecutado por el deudor cuya impugnación se trata.

2.2 Debe existir fraude o mala fe por parte del deudor. El requisito anterior no basta, pues el deudor puede empobrecerse a causa de negocios desgraciados.

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El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor (Art. 2468 CC). La carga probatoria la tiene el acreedor que intenta la acción. Todo medio de prueba es admisible, siendo de especial importancia la prueba de presunciones.

3. Carácter subsidiario de la acción. El acreedor debe acreditar la insolvencia y que esta proviene al menos parcialmente, del acto que se trata de revocar. Por esto se dice que la acción pauliana es subsidiaria, pues los acreedores solamente pueden recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de sus créditos por otros medios.

4. Actos a título gratuito y a título oneroso. El acto ejecutado por el deudor supone la intervención de un tercero. Siempre es necesario que el deudor actúa de mala fe en el acto ejecutado, sin embargo, ¿es necesario que el tercero participe del fraude? El Art. 2468 CC responde distinguiendo entre actos a título oneroso y a título gratuito.

4.1 Actos a título oneroso (Art. 2468 Nº 1 CC): Para la revocación de actos a título oneroso es necesario que el tercero con quien el deudor contrata esté igualmente de mala fe. En este caso, de revocarse el acto el tercero sufrirá la pérdida de la contraprestación que suministró al deudor, por lo que se requiere su mala fe.4.2 Actos a título gratuito (Art. 2468 Nº 2 CC): En estos casos basta con la mala fe del deudor y no es preciso que el beneficiario de la liberalidad sea partícipe del fraude.En este caso, el tercero ha recibido del deudor una liberalidad y no sufrirá una pérdida sino que se le privará de una ganancia, por lo que no se requiere su mala fe.

5. Situación de los terceros subadquirientes: La cuestión es aquí sabe como afecta la acción pauliana a los que adquirieron de los terceros. La doctrina romana resolvía la cuestión del siguiente modo: procede la acción pauliana contra los terceros subadquirentes en los mismo términos que contra los adquirentes de primer grado. Así pues, la acción pauliana tendrá éxito contra el subadquiriente a título gratuito, a condición de que haya mala fe del deudor y perjuicio de los acreedores. No afectará a los subadquirentes a título oneroso de buena fe.

6. Para intentar la acción no es necesario que el deudor esté en quiebra o haya hecho cesión de bienes: Una mala redacción del Art. 2468 CC permitió sostener, en un comienzo, que era necesario declarar al deudor en quiebra o que este hiciera cesión de sus bienes, para poder revocar sus actos fraudulentos. En efecto, el precepto señala en cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso. No obstante, existe tres razones que permitieron abandonar esta tesis.

6.1 Porque es absurda, pues actos de fraude del deudor quedarían impunes si no se le declara en quiebra o hace cesión de sus bienes.6.2 La redacción del precepto se explica relacionándolo con el anterior, que se refiere a justamente a los actos posteriores a la quiebra o cesión de bienes. El Art. 2468 CC quizo referirse a los efectuados sin que haya mediado anterior cesión de bienes o quiebra.

7. A quién incumbe la acción: Corresponde a los acreedores. El crédito que se invoque ha de ser anterior a la ejecución del acto que se intenta revocar, pues el derecho de prenda general de los acreedores comprende los bienes presentes y futuros; no recae sobre los bienes que tuvo el deudor en el pasado.

8. Efectos: Si la acción pauliana tiene éxito, la justicia pronunciará la revocación del acto y el bien de que el deudor se había desprendido se reintegrará a su patrimonio. Así, los acreedores recobran la prenda de la que habían sido privados.La revocación operada por la acción pauliana es relativa en un doble sentido:

8.1 La revocación no aprovecha sino a los acreedores: No beneficia en caso alguno, al deudor a expensas del tercero. Entre el deudor y el tercero el acto subsiste. P.e. esto se traduce en que si un deudor dona un inmueble a un tercero, y el acreedor impetra una acción pauliana y esta es exitosa; si luego de que el bien se reintegre al patrimonio del deudor y se proceda a su venta para el pago del crédito existe un saldo, este irá en beneficio del donatario y no para el deudor.8.2 La revocación no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino a los que han sido partes en la instancia, ya que la revocación es el resultado de un fallo judicial que solo tiene fuerza obligatoria inter partes.

9. Prescripción de la acción pauliana: Esta acción prescribe en una año contado desde la fecha del acto o contrato (Art. 2468 Nº 3 CC), corriendo contra toda clase de personas (Art. 2524).

IV. Beneficio de separación1. Concepto: (Art. 1378 CC) Fallecida una persona, su patrimonio pasa a sus herederos, de modo

que los patrimonios del causante y heredero de identifican. Sobre este patrimonio único pueden hacer efectivos sus créditos tanto los acreedores del causante como los del heredero. Esta

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confusión puede ser de negativa para los acreedores del causante, cuando el heredero tenga demasiadas deudas.El beneficio de separación impide la fusión de los patrimonio del causante y heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto, con prioridad a los acreedores del heredero.

2. A quiénes incumbe: Corresponde este beneficio a los acreedores hereditarios, esto es, a los que el causante tenía en vida (aún si su crédito no era actualmente exigible) y a los acreedores testamentarios, es decir, a aquellos cuyo crédito emana del testamento mismo (Art. 1097 CC).

3. Efectos:3.1 Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacerse íntegramente de sus créditos con los bienes dejados por el difunto.3.2 Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes propios del heredero (Art. 1382 CC).3.3 Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentarios podrán perseguir los saldos de sus créditos en los bienes del heredero, pero los acreedores del heredero podrán oponerse, hasta que se les satisfaga a ellos íntegramente de sus créditos con los bienes de este (Art. 1383 CC).

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES1. Concepto: los modos de extinguir las obligaciones son aquellos hechos o actos jurídicos

mediante los cuales ellas dejan de producir efectos jurídicos, desaparecen de la vida jurídica. Están regulados en el título XIV y siguientes del Libro 4 CC, y se fundamentan en el carácter temporal de las obligaciones, esto es, que nacen para ser cumplidas o extinguidas.

2. Enumeración: se encuentran en el Art. 1567 CC. 2.1 Mutuo consentimiento. 2.2 Solución o pago efectivo. 2.3 Novación.2.4 Transacción. 2.5 Remisión.2.6 Compensación. 2.7 Confusión.2.8 Pérdida de la cosa que se debe . 131

2.9 Declaración de nulidad o por la rescisión. 2.10 Prescripción.A su vez, la doctrina agrega los siguientes:2.11 Dación en pago. 2.12 Muerte del acreedor o deudor cuando implican la extinción de obligaciones.2.13 Plazo extintivo. 2.14 Revocación unilateral cuando es aceptada (por ejemplo, mandato).

3. Clasificación: se establecen una serie de clasificaciones, siendo la más importante aquella que atiende a la satisfacción que obtiene el acreedor.

3.1 Satisfactivos: aquellos que satisfacen el crédito de una u otra forma. El acreedor, si no obtiene el pago mismo, obtiene una cierta forma de cumplimiento. Así, son el pago, la dación en pago, compensación, confusión, transacción y novación, no obstante respecto de esta última se discute (nace una nueva obligación). 3.2 No satisfactivos: el acreedor no obtiene la satisfacción de su crédito ni en la forma estipulada ni tampoco en otra semejante o equivalente. Este es el caso de la remisión, la prescripción extintiva y la imposibilidad imputable en el incumplimiento. 3.3 Atacan al vínculo obligacional: el crédito no es satisfecho, y actúan sobre el acto que los generó, como la nulidad y la condición resolutoria.

4. Renacimiento de la obligación: si la obligación se extingue, no puede renacer, pero puede quedar sin efecto el modo que ha operado por nulidad o mutuo acuerdo de las partes.

I. Mutuo acuerdo1. Concepto: también se denomina resciliación, mutuo disenso y convención de extinción. El Art.

1567 inc. 1 CC lo define como la convención en que las partes interesadas, siendo capaces de

Abeliuk entiende que esta hipótesis forma parte de una más amplia denominada imposibilidad en la ejecución o en el 131

cumplimiento. � de �79 92

disponer libremente de lo suyo, consienten en dar la obligación por nula (se extingue). Así, consiste en que las partes acuerdan dar por extinguidas las obligaciones que los ligan, dejando estas de producir efectos.También se observa en el Art. 1545 CC, en el que se señala que todo contrato es ley para las partes que lo celebran y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Al dejar sin efecto el contrato, cesan de producir efectos las obligaciones emanadas de él, extendiéndose a toda clase de obligaciones. Es una aplicación de la autonomía de la voluntad. Si bien es más propio de las obligaciones contractuales , este modo de extinguir no se limita a 132

este tipo de obligaciones sino que cualquier derecho puede ser extinguido por él. Sin embargo, en estos casos normalmente va a equivaler a una renuncia del crédito (por ejemplo, de la obligación indemnizatoria).

2. Requisitos: la ley no ha establecido ningún requisito específico para el mutuo disenso, de modo que deberán concurrir los propios de todo acto jurídico, además de la capacidad de disponer del crédito. Aunque la disposición no lo diga expresamente, la doctrina concluye que es necesario que no estén íntegramente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo negocio jurídico, ya que solo puede extinguirse aquello que aun existe (opera cuando no ha tenido lugar otro modo de extinguir). Es frecuente en contratos de ejecución sucesiva.

3. fEfectos: son los propios de todos los modos de extinguir la obligación, esto es, poner término a esta y sus accesorios o garantías. Producida la extinción, las partes quedan desligadas de la obligación y esta deja de producir efectos posteriores, no pudiendo exigirse indemnización de perjuicios. A diferencia de la nulidad, el mutuo disenso opera hacia el futuro , de modo que el acto y su 133

obligación fueron perfectamente válidos, así como los efectos que haya alcanzado a producir antes del disenso.

II. Remisión1. Concepto: es un modo extintivo de los créditos, no satisfactivo que se puede definir como la

renuncia o perdón que efectúa el acreedor de su crédito de acuerdo con e deudor. Es una renuncia particular ya que requiere el consentimiento del beneficiario de ella, esto es, el deudor. Lo anterior se debe a que la obligación es in vínculo entre personas determinadas, por lo que necesita el consentimiento de ambas para extinguirse . Así, es la renuncia de los derechos 134

personales, pudiendo renunciarlos todos siempre que no esté prohibida por ley (como ocurre con el derecho de alimentos). Habrá remisión siempre que el acreedor con acuerdo del deudor renuncie a cobrar todo o una parte de su crédito.

2. Clases:2.1 En cuanto a su fuente:

2.1.1 Testamentaria: Legado de condonación. Proviene del testamento del causante acreedor en que este declare su voluntad de condonar la deuda. Aun en este caso la remisión requiere acuerdo del deudor (la asignación por causa de muerte debe ser aceptada por el asignatario). 2.1.2 Convencional: por acto entre vivos, y supone siempre el acuerdo del deudor que acepta la extinción de la deuda.

2.2 Según el espíritu de liberalidad que anima al acreedor:2.2.1 Que constituye donación: el Art. 1653 CC señala que la remisión que procede de una mera liberalidad está sujeta a las reglas de donación entre vivos, lo que está en consonancia con el Art. 1397 CC según el cual quien remite una deuda hace una donación. No existe más interés que favorecer al deudor. 2.2.2 Que no constituye liberalidad: no será enteramente gratuita si el acreedor renuncia a us crédito porque tiene un interés propio comprometido en la renuncia, por ejemplo si condona una deuda menor con tal que el deudor le pague de inmediato una mayor. El más frecuente de este tipo es el de los convenios de acreedores reglamentados por la Ley de Quiebras. En este contexto ocurre lo que el CC denomina quita, y que es una remisión parcial de la deuda de los acreedores por la cual no provocan la quiebra y permiten que el deudor siga explotando sus bienes para pagar una parte de la deuda mayor a la que podría pagar con la realización de los bienes.

2.3 Total y parcial:2.3.1 Total: el acreedor renuncia íntegramente a su crédito y accesorios.

En cualquier caos, hay contratos que quedan al margen de su aplicación, como el matrimonio. Otro tanto ocurre con las 132

obligaciones legales.Así, la expresión “nulo” que utiliza el precepto definitorio es infeliz.133

Esto lo diferencia de la renuncia en los derechos reales, caso en el que es un acto jurídico unilateral (por ejemplo, en el 134

usufructo y la servidumbre).� de �80 92

2.3.2 Parcial: condona una parte de la deuda o un accesorio de ella (por ejemplo, los intereses). La parte no remitida subsiste en los mismos términos anteriores, mientras no se haya pactado otra cosa.

2.4 Expresa y tácita:2.4.1 Expresa: por regla general será expresa, ya que de acuerdo al Art. 1393 CC la donación no se presume. 2.4.2 Tácita: lo será en el caso del Art. 1654 CC, según el cual hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela con ánimo de extinguir la deuda. Se debe entender título como documento que da cuenta de la deuda (medio de cobrar el crédito). Es una presunción meramente legal, que puede destruirse si el acreedor prueba que tal hecho no fue voluntario o que estos actos no fueron realizados con el ánimo de condonar la deuda (inversión de la carga de prueba beneficiosa para el deudor).

3. Requisitos: 3.1 Capacidad de disposición del acreedor: la exige el Art. 1652 CC, según el cual la remisión tiene valor cuando el acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella. Esto es lógico debido a que importa o una donación o una disposición del crédito, desprendiéndose el acreedor de algo que es suyo y pasa a extinguirse.3.2 Consentimiento: si la remisión constituye una donación, se altera la regla general del CdC para la formación del consentimiento y se requiere la notificación de la aceptación de la oferta al donante, ya que el Art. 1412 CC señala que mientras la donación no ha sido aceptada y notificada podrá ser revocada a su arbitrio. 3.3 Formas de la remisión: no existe regla única al respecto, de modo que puede adoptar distintas maneras, debiendo cumplir con las solemnidades del acto que se trate. Si constituye donación debe atenerse a tales formalidades, incluyendo la insinuación o autorización judicial a petición de una de las partes si la donación excede los dos centavos.

4. Efectos: son los correspondientes a todos los modos extintivos, es decir, se pone término a la existencia del crédito y sus accesorios, salvo que el acreedor limite en cualquier sentido la condonación. Se debe destacar que la condonación de un accesorio no implica la remisión de lo principal, como ocurre con la prenda o la hipoteca.En la solidaridad, según vimos, si el acreedor remite a todos los codeudores extingue íntegramente la obligación, pero si lo hace con algunos puede siempre cobrar la deuda a cualquiera de los restantes con rebaja de la parte remitida.

III. Pérdida de la cosa debida e imposibilidad de la ejecución del hecho debido

1. Concepto: la imposibilidad en el cumplimiento como modo de extinguir las obligaciones se presenta cuando por un hecho no imputable al deudor se hace imposible para este cumplir con la prestación debida.El CC reglamenta, como modo de extinguir las obligaciones, el caso más importante de imposibilidad, esto es, la pérdida de la cosa que se debe (obligaciones de especie y cuerpo cierto). Es un modo de extinguir debido a que su efecto es que no se cumple la obligación, sin ulteriores consecuencias para el deudor y sin responsabilidad para él. Junto con ella se extinguen los accesorios, garantías y privilegios.Se basa en la equidad (a lo imposible nadie está obligado), ya que nada más justo que si es un hecho ajeno a su voluntad, imposible de resistir, el que impide el cumplimiento, el deudor quede liberado de toda responsabilidad.

2. Requisitos: no toda imposibilidad es extintiva, sino que debe cumplir ciertos requisitos. 2.1 Debe provenir de un hecho no imputable al deudor. Si ha habido dolo o culpa suyos (o de personas por quienes responde), la obligación no podrá cumplirse en la forma establecida, pero existe la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados (no se extingue). La imposibilidad extingue la obligación cuando se debe a fuerza mayor o caso fortuito (exime de responsabilidad al deudor según el Art. 1547 CC) .135

2.2 Debe ser absoluta o total. La imposibilidad relativa no constituye caso fortuito y puede lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión que supone una imposibilidad relativa. Si no es absoluta, el acreedor ha de recibir la cosa en el estado en que se encuentre (Art. 1590 CC), debiendo soportar los deterioros de la obligación subsistente.2.3 Debe ser sobreviniente, es decir, posterior al nacimiento de la obligación. Si es coetánea, ya no hay imposibilidad extintiva sino nulidad de la obligación por defecto de objeto.

También se entiende como proveniente de un caso fortuito la pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de un tercero 135

extraño al deudor, de cuyos actos no es responsable, caso en el que también se extingue la obligación.� de �81 92

3. Teoría de los riesgos: 3.1 El riesgo: la noción de riesgo indica la posibilidad de un evento futuro dañino, la contingencia o proximidad de un daño. Si este evento es susceptible de provocar efectos jurídicos interesa al Derecho, encontrando su expresión en varias figuras. ✓ Responsabilidad objetiva: ha solido fundarse en la teoría del riesgo profesional. ✓ Derechos reales: el titular del derecho real es el que corre el riesgo de extinción o

disminución de su derecho por la destrucción o deterioro de la cosa. Si la cosa se destruye por un imprevisto, el riesgo ha sido para su dueño porque las cosas producen y perecen para su propietario, mientras que si es por dolo o culpa de un tercero, este debe la indemnización de perjuicios.

✓ Derechos personales: el riesgo se presenta justamente cuando la obligación se ha hecho imposible sin que sea imputable al deudor. Si hay responsabilidad, no ha habido riesgo sino que se deberán indemnizar perjuicios.

3.2 Teoría del riesgo : incide en el problema señalado, esto es, en la extinción de una 136

obligación por imposibilidad no imputable al deudor. 3.2.1 Solo una parte obligada: esto ocurre normalmente en las obligaciones extracontractuales y en los contratos unilaterales (por ejemplo, en el comodato). Si la cosa se destruye por caso fortuito, la obligación de restituir se extingue si ulteriores consecuencias para las partes.3.2.2 Ambas partes obligadas: en los contratos bilaterales existen prestaciones recíprocas, de modo que cada una es acreedor y deudor a la vez. En estos casos puede ocurrir que una obligación se haga imposible, de modo que si ha habido culpa o dolo la contraparte puede pedir la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios, defendiéndose de la exigencia de su propia prestación con la excepción de contrato no cumplido. Sin embargo, si es por caso fortuito, el deudor queda liberado de cumplirla, ni aun por equivalencia, ya que no es responsable de la imposibilidad. Su obligación se ha extinguido sin ulterior consecuencia. La teoría del riesgo pretende solucionar el problema de qué ocurre con la obligación de la contraparte, aquella que no se ha hecho imposible. La pregunta es si se extingue o subsiste a pesar del incumplimiento recíproco.Posibles soluciones:✓ Riesgo del deudor (res perit debitori): el riesgo es de cargo del deudor cuya

prestación se ha hecho imposible por caso fortuito, no pudiendo exigir a la contraparte el cumplimiento de la obligación de esta. Así, no cumplirá su obligación ni en naturaleza ni por equivalencia, pero tampoco la contraparte deberá cumplir la suya, pudiendo repetir lo dado o pagado si ya lo hubiere hecho. Esta es la regla general, y así ocurre en las legislaciones alemana, suiza e italiana. Las legislaciones modernas y la mayoría de los autores están de acuerdo en que el riesgo debe estar a cargo del deudor cuya prestación se ha hecho imposible, porque no es equitativo que la contraparte que nada reciba siga siempre obligada a cumplir su propia prestación.

✓ Riesgo del acreedor (res perit creditori): esto ocurre cuando el acreedor, no obstante la obligación del deudor se ha extinguido por caso fortuito, está obligado a cumplir su propia obligación, y si ya lo hizo nada puede reclamar. Así, no puede exigir el cumplimiento, ni indemnización de perjuicios, ni resolución de contrato ni oponer la excepción de contrato no cumplido.Se fundan en la idea del riesgo del dueño (res perit domino), de modo que las legislaciones en las obligaciones de dar suelen aplicar el principio que las cosas perecen para su dueño.

3.3 Requisitos: para la aplicación de la teoría del riesgo. 3.3.1 Que se trate de un contrato bilateral: es el único tipo contractual en el que se presenta el problema del riesgo en los términos señalados, ya que existen obligaciones recíprocas. 3.3.2 Que una de las partes deje de cumplir su obligación por imposibilidad: la obligación no cumplida puede ser de cualquier naturaleza. Nuestro CC solo se preocupó de las de dar, pero igualmente puede aplicarse en las de hacer y no hacer, con la única exigencia que se trate de una obligación determinada (de especie o cuerpo cierto o infungibles). Abeliuk señala que además debe tratarse de una de las obligaciones principales del contrato. 3.3.3 Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable: la obligación debe extinguirse por imposibilidad absoluta no imputable.

3.4 Efectos del riesgo: la aplicación de esta teoría produce efectos diversos según si se coloque por cuenta del acreedor o del deudor.

Surge en Roma limitada a la compraventa, siendo el riesgo para el comprador. El CC francés siguió el principio que las 136

cosas perecen para su dueño, colocando el riesgo por cuenta del acreedor en toda obligación de especie (el dominio nace solo del contrato). En el siglo pasado sufrió una ampliación de su aplicación (se refiere a todos los contratos bilaterales, cualquiera sea la obligación) y en cuanto a su solución, siendo la regla general hacer correr el riesgo por cuenta del deudor.

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3.4.1 Riesgo del deudor: se produce el efecto de extinguir la obligación de la contraparte. En otras palabras, pone término al contrato porque ninguna de las partes debe cumplir su obligación, y si el acreedor de la prestación ha cumplido ya, tendrá derecho a repetir lo dado o pagado. No hay lugar a la resolución del contrato ni necesidad de oponer excepción de contrato no cumplido (se opondrá la excepción de la teoría del riesgo).3.4.2 Riesgo del acreedor: la obligación del deudor queda extinguida por imposibilidad en el cumplimiento, pero aquél no puede excusar el suyo deberá pagar su obligación. Así, el deudor podrá demandar el cumplimiento o retener lo ya dado por el acreedor, sin que este pueda exigir repetición, pedir resolución u oponer excepción de contrato no cumplido.

3.5 Riesgo en la legislación chilena: nuestro CC no contempla doctrina sobre el riesgo, sino una disposición genérica que es el Art. 1550 CC en el capítulo de los efectos de la obligación y algunos preceptos aislados.

3.5.1 En las obligaciones de dar un cuerpo cierto: el Art. 1550 CC señala que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe es siempre cargo del acreedor. El Art. 1820 CC lo confirma para la compraventa, señalando que la pérdida, deterioro o mejora de tal cuerpo cierto pertenece al comprador desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa, cuestión que se aplica también a la permuta por el Art. 1900 CC. Estos preceptos sientan la regla general del riesgo a cargo del acreedor de la prestación que se ha hecho imposible. ¿Cuándo se entiende que se pierde o perece la cosa?: el Art. 1670 CC señala que la cosa perece o porque se destruye o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe. ✓ Destrucción: la destrucción material importa su pérdida. Sin embargo, el Art.

1486 CC previene que todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o la convención se destina, se entiende destruida la cosa.

✓ Deja de estar en el comercio: se hace jurídicamente imposible la prestación.✓ Extravío de una cosa cuya existencia se ignora es un obstáculo material para

el cumplimiento.¿Qué ocurre si reaparece?: es justo que, cesando la imposibilidad derivada de su desaparecimiento, deba el deudor entregarla para dar cumplimiento a la obligación. Así, la obligación se extingue mientras la cosa permanece perdida y a condición que no reaparezca, si el extravío ha sido fortuito. Habida la cosa, el deudor debe entregarla al acreedor (Art. 1675 CC). El acreedor debe restituir lo que hubiere recibido en razón de su precio.

Críticas: la solución del Aert. 1550 CC ha sido criticada pues hace aplicable el principio res perit creditori, recalcando la expresión siempre para reafirmar su generalidad. No obstante, el legislador ha señalado varias excepciones a este principio. A su vez, en nuestra legislación carece de toda justificación esta solución ya que los países que la han adoptado se fundan en el principio según el cual las cosas perecen para su dueño (como ocurre en Francia). En nuestro ordenamiento el adquiriente no pasa a ser dueño por el solo contrato, sino que requiere la entrega de la cosa debida. Nuestro CC no advirtió que al exigir el título y modo de adquirir quedaba sin justificación alguna la solución de radicar el riesgo en el acreedor. A partir de estas críticas algunos autores han sostenido que la regla del Art. 1550 CC es de carácter excepcional, siendo la regla general la contraria, esto es, que el riesgo es de cargo del deudor cuya prestación se ha hecho imposible. Se apoyan en la falta de equidad y justificación de la solución contraria, además de las numerosas excepciones del precepto que lo dejarían reducido a la compraventa y en la permuta con numerosas salvedades. Sin embargo, Abeliuk no comparte tal opinión porque el hecho es que el precepto existe y solamente se inaplicará en los casos expresamente exceptuados. Todo contrato bilateral en que exista una obligación de entregar un cuerpo cierto debe colocarse el riesgo por cuenta del acreedor mientras este precepto no sea modificado.

Excepciones: lo anterior se soluciona en cierta medida por el establecimiento de una serie de excepciones legales a la regla general.

3.5.1.1 Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto debido. El mismo Art. 1550 CC lo señala, de manera que en este caso el riesgo pasa a cargo del deudor de la obligación de entregar. Sin embargo, deben distinguirse dos hipótesis (Art. 1672 inc. 2 CC) .137

Por oro lado, la mora del acreedor en recibir la especie no exime al deudor de responsabilidad, pero la atenúa 137

considerablemente. El Art. 1680 CC establece que la destrucción de la cosa en poder del deudor después que ha sido ofrecida al acreedor y durante el retardo en recibirla no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo.

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✓ Si el caso fortuito pudo no haber sucedido en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora. Se entiende que la cosa perece por su culpa, ya que la pérdida no habría sobrevenido si dando fiel cumplimiento a su promesa hubiera entregado oportunamente la cosa al acreedor. La obligación subsiste y varía de objeto (debe pagar la cosa e indemnizar).

✓ Si el caso fortuito habría sobrevenido igualmente en poder del acreedor, únicamente se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. La mora y culpa no han sido la causa de la pérdida, por lo que la obligación se extingue y no varía de objeto.

3.5.1.2 Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma especie a dos o más personas por obligaciones distintas. En este caso el riesgo es de cargo del deudor hasta la entrega del cuerpo cierto. 3.5.1.3 Cuando las partes así lo estipulen. La norma del Art. 1550 CC es meramente supletoria de la voluntad de las partes, por lo que estas pueden alterarla libremente disponiendo que el riesgo sea de cargo del deudor. Así lo establece el Art. 1673 CC, según el cual si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular, se observará lo pactado. En este caso, la obligación subsiste en la forma y condiciones que señale la estipulación de las partes.3.5.1.4 Quien hurta o roba la especie o cuerpo cierto: tiene la obligación de devolverlo o restituirlo, la que no se extingue por la pérdida de la cosa (Art. 1676 CC).3.5.1.5 Cuando el legislador da expresamente la solución contraria. El mismo legislador estableció varias excepciones. ✓ Arrendamiento: el Art. 1950 Nº1 CC este contrato expira por la destrucción

total de la cosa arrendada, poniendo fin a las obligaciones de ambas partes. ✓ Confección de obra material: puede ser una compraventa o un

arrendamiento. En el primer caso, la materia con que se confecciona la obra la proporciona el artífice, y lo que ocurre es que el peligro no pertenece a quien ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar tal aprobación (Art. 1996 inc. 2 CC). En el segundo caso, los materiales han sido entregados por quien encarga la obra, de modo que la pérdida de estos es para él, no pudiendo reclamar indemnización del artífice si fue por caso fortuito y no pudiendo este tampoco reclamar su remuneración sino en los casos de excepción que sea la la ley. O sea, el riesgo es por regla general es de cargo suyo.

✓ Obligación condicional: según el Art. 1486 CC si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación. La mayoría de la doctrina entiende que esta disposición resuelve el problema del riesgo, pero la verdad es que esto es muy discutible porque el precepto no declara la extinción del contrato sino de la obligación condicional. No dice nada respecto de la contraprestación. En el caso contrario, si hubo culpa del deudor este es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios. En consecuencia, pareciere que el precepto únicamente pretendió resolver la responsabilidad del deudor condicional, pero no legislar sobre el riesgo. En la compraventa condicional sí existe una excepción por expresa disposición del Art. 1820 CC, el que señala que el riesgo es del deudor condicional (vendedor).

3.5.3 Pérdida parcial: el CC no reglamentó la imposibilidad parcial en términos generales. En consecuencia, se debe concluir que se mantiene la regla general, esto es, que la pérdida parcial la soporta el acreedor sin que tenga derecho a disminuir su propia prestación. Así lo confirma la regla del CC en caso de deterioros no imputables, ya que establece que el acreedor debe recibir la cosa en el estado que se encuentre, siempre que los deterioros no provengan de hecho o culpa del deudor y sin poder exigir disminución en su propia obligación.3.5.4 Obligaciones de género: no existe disposición para el riesgo en las obligaciones genéricas, ya que el legislador parte de la premisa que el género no perece (falta uno de los supuestos: la imposibilidad en el cumplimiento). Para recordar, estas obligaciones se satisfacen entregando cualquier individuo del género con tal que sea de calidad mediana. Así, si las cosas genéricamente debidas perecen antes de su entrega, la pérdida es para el deudor de la obligación de entregarlas, quien de todos modos deberá cumplirla con otras de igual cantidad y calidad. Esto es así hasta la entrega de la mercadería debida, ya que desde ese momento el riesgo es de quien recibe la cosa. Sin embargo, se podría decir que cuando los géneros son objeto de especificación siguen las reglas de las cosas específicas, de manera que el riesgo es del comprador.

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3.5.5 Obligaciones de hacer y no hacer: el legislador no señaló nada respecto del riesgo en estas obligaciones. Sin embargo, es necesario resolver qué ocurre frente a la imposibilidad en su cumplimiento. Existen dos posiciones:✓ Aplicar por analogía el Art. 1550 CC y resolver, en consecuencia, que el riesgo

es de cargo del acreedor, a quien no se va a cumplir su obligación por imposibilidad.

✓ Decidir que a falta de disposición expresa debe aplicarse la solución de equidad, es decir, colocar el riesgo por cuenta del deudor cuya prestación se ha hecho imposible. En consecuencia, el acreedor nada debe pagar, y si ya lo ha hecho puede repetir lo pagado . 138

4. Efectos: la pérdida de lo que se debe produce la imposibilidad de cumplir la obligación, no pudiendo ejecutarse en la forma convenida. Cuando la pérdida no es imputable al deudor, la obligación se extingue, quedando el deudor totalmente liberado y sin ulterior responsabilidad. Si le fuera imputable, la obligación subsiste y el deudor debe el valor de la cosa y los perjuicios ocasionados.

5. Reglas probatorias: el deudor del cuerpo cierto tiene la carga de acreditar que ha sido diligente (Art. 1547 CC), ya que se reputa imputable a este la pérdida de la cosa (se presume que ha sido por hecho o culpa suya según el Art. 1671 CC). Lo mismo ocurre con la prueba de la circunstancia que el caso fortuito habría ocurrido de igual manera en anos del acreedor. Esto constituye una aplicación de las reglas generales de prueba.

IV. Prescripción1. Concepto: el Art. 2492 CC define la prescripción en conjunto como un modo de adquirir las

cosas ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos por haber poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

2. Clases: puede ser de dos clases, cuyos requisitos y cambios de acción son diversos. 2.1 Prescripción adquisitiva o usucapión: modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales que no están expresamente exceptuados (Art. 2498 CC). Sirve solo para adquirir derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. No se adquieren por este modo los derechos personales, ya que solo pueden emanar de fuentes de obligaciones. Tiene como requisito fundamental la posesión, ya que quien posee disfruta de las ventajas del dominio y tiene apariencia de dueño, concluye por serlo cuando el estado de cosas se prolonga y en las condiciones que establece la ley.2.2 Prescripción extintiva o liberatoria: de acuerdo con el Art. 1567 Nº10 CC es un modo de extinguir las obligaciones. Tiene un campo más vasto que la anterior ya que extingue los derechos personales o créditos y aun los reales, con excepción del dominio que no es susceptible de perderse por el no uso. La posesión no desempeña papel alguno en la prescripción extintiva, y su elemento principal es la inacción del acreedor, la falta de ejercicio de las acciones o derechos que se extinguen concurriendo los requisitos legales.

3. Reglas comunes a toda prescripción: 3.1 La prescripción debe ser alegada: el Art. 2493 CC señala que quien quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, ya que el juez no puede declararla de oficio. El Art. 2495 CC señala que solo puede renunciarla quien puede enajenar.Excepciones: ✓ Demanda ejecutiva: el juez ante quien se deduce deberá examinar el título y denegará

la ejecución (de oficio) si el título tiene más de 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible.

✓ Acción criminal y la pena: el Art. 102 CP señala que la prescripción debe ser declarada de oficio por el tribunal, aunque el reo no la alegue.

Formas de alegarla: debe señalarse la forma en la que ha operado. 3.1.1 Como excepción: no existen dudas que la prescripción puede oponerse como excepción. Así, demandado el cumplimiento por el acreedor, el deudor se defenderá alegando la prescripción, y si esta excepción perentoria es acogida, quedará exonerado del cumplimiento. Como excepción puede oponerse en cualquier estado del juicio, antes de la citación para sentencia en primera instancia y de la vista de la

Abeliuk sostiene que esta opción es preferible dado que, además de las razones de equidad, el Art. 1550 CC no resiste 138

una aplicación analógica debido a que la doctrina francesa nada tiene que ver con las obligaciones de hacer y no hacer. A su vez, está plagado de excepciones.

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causa en segunda instancia. Sin embargo, en el juicio ejecutivo debe deducirse en el escrito de excepciones, conjuntamente con las demás. 3.1.2 Como acción: la doctrina discute si puede alegarse como acción, ya que existe quienes señalan que no tendría objeto aceptar que el deudor demande la prescripción provocando un juicio en circunstancias que el acreedor no lo hace. Nuestra jurisprudencia es contradictoria al respecto. Abeliuk sostiene que no existe inconveniente para que el deudor solicite que se le declare liberado de su obligación, ya que la ley no restringe la forma de alegarla. Podría convenirle al deudor que, en garantía de la obligación prescrita, constituyó una hipoteca. A menudo será la declaración de estar prescrita la obligación principal el único medio con que el deudor cuente para la cancelación de la hipoteca (extinguida con la obligación principal pero con inscripción vigente).

3.2 Solo puede ser renunciada una vez cumplida: como cualquier beneficio jurídico, puede ser renunciada. La renuncia tiene efectos relativos, lo que es reafirmado respecto del fiador en el Art. 2496 CC, según el cual el fiador podrá oponer la prescripción renunciada por el principal deudor, misma cuestión que debe extenderse al tercer poseedor de la finca hipotecada. Limitaciones: el legislador establece dos limitaciones a este respecto (Art. 2494 CC).

3.2.1 Solo puede efectuarse una vez cumplida: el CC señala que la prescripción puede renunciarse expresa o tácitamente, pero solo una vez cumplida. Así, n ose permite renunciarla anticipadamente. Se debe a que es evidente que los acreedores exigirían la renuncia anticipada habitualmente en los contratos, perdiéndose el objetivo de estabilidad perseguido con la institución (carácter de orden público). Cumplido el plazo, es un derecho particular del prescribiente y, como tal, perfectamente renunciable una vez que ha desaparecido el peligro de presión del acreedor.3.2.2 Solo puede renunciar la prescripción quien puede enajenar .139

Formas de renunciarla:✓ Expresa: el deudor declara formalmente que renuncia la prescripción ya ganada. ✓ Tácita: cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el

derecho del dueño o acreedor, como si cumplidas las condiciones legales de la prescripción el poseedor de la cosa toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo.

3.3 Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas: el Art. 2497 CC señala que las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, iglesias, municipalidades, establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo. Excepciones: el CC conversa dos instituciones basadas en la calidad personal de las personas. En primer lugar, la suspensión a favor de los incapaces y, en segundo lugar, un plazo más largo en favor de los ausentes en la prescripción adquisitiva ordinaria.

4. Prescripción extintiva: es un modo de extingue las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. Así, la prescripción no extingue propiamente las obligaciones, sino que estas subsisten y se convierten en meramente naturales (Art. 1470 CC). En consecuencia, el acreedor carece de los medios de compeler al deudor al cumplimiento de la obligación, quedando privado de acción. La prescripción priva al acreedor de reclamar la ejecución compulsiva de su crédito, extinguiendo las acciones.

4.1 Fundamento: existen diversas razones no excluyentes aducidas por la doctrina.4.1.1 Presunción de abandonar o renunciar un derecho por el titular por su falta de ejercicio.4.1.2 Sanción para el acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos. 4.1.3 Acción del tiempo que, con su transcurso, convierte una situación de hecho en un estado de derecho. 4.1.4 Presunción de que, dado el tiempo transcurrido, la deuda ha debido ser satisfecha, sea por el pago u otro modo equivalente. Encontraría su fundamento en una presunción que la obligación se ha extinguido por un medio legal. 4.1.5 Interés social que las relaciones jurídicas no queden por largo tiempo inciertas.

4.2 Requisitos: 4.2.1 Que la acción sea prescriptible. Por regla general, todos los derechos y acciones están expuestos a sucumbir por prescripción. Sin embargo, por diversas

Esta exigencia tiene mayor relieve en la prescripción adquisitiva, en la que la renuncia equivale la disposición del derecho.139

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razones de interés general el legislador estableció la imprescriptibilidad de ciertas acciones . 140

Acciones imprescriptibles:4.2.1.1 Acción de reclamación de estado civil (Art. 320 CC). La ley señala que ni prescripción ni fallo alguno podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. 4.2.1.2 Acción para pedir la destrucción de una obra nueva cuando se trata de obras que corrompan el aire o lo hagan conocidamente dañoso. 4.2.1.3 Acción de nulidad de matrimonio.4.2.1.4 Acción de partición: mientras dure la indivisión, la acción de partición podrá entablarse y, en tal sentido, es imprescriptible (requiere la existencia de bienes comunes). Si así no fuera, quedarían imposibilitados los comuneros para pedir la visión y, por ende, obligados a permanecer indivisos (Art. 1317 CC). Sin embargo, esta acción prescribe por vía consecuencial cuando la prescripción adquisitiva pone fin al estado de comunidad, es decir, cuando una persona, comunero o extraño, adquiere por prescripción el dominio exclusivo de la cosa común.4.2.1.5 Excepciones: las excepciones son generalmente imprescriptibles, en el sentido que duran tanto como las acciones que están destinadas a rechazar. Excepciones a esta regla general son la nulidad y la rescisión, las que se extinguen por la prescripción.

4.2.2 Que la prescripción sea alegada. El que quiera aprovecharse de la prescripción, debe alegarla, ya que el juez no puede declararla de oficio. Esto sigue la regla general en materia civil según la cual los jueces no actúan de oficio. Solo tiene las excepciones que ya revisamos con anterioridad.

¿Quién puede alegarla?: Le corresponde alegarla al deudor, tanto al principal como a los solidarios o subsidiarios. Así, según el Art. 2496 CC el fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor. Podrán invocarla legítimamente los terceros que hayan hipotecado o empeñado bienes propios en garantía de una deuda ajena, cauciones que se extinguen como consecuencia de la extinción de la obligación caucionada.

¿Cómo puede alegarse?: como ya hemos visto, puede ejercerse por acción o excepción, siendo la segunda la regla general.

4.2.3 Que la prescripción no se haya interrumpido. La interrupción es el efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen los fundamentos de la prescripción e impiden que esta tenga lugar. El acto interruptivo produce el doble efecto de detener su curso y de hacer ineficaz el tiempo transcurrido con anterioridad. Tipos: Según el Art. 2518 CC la interrupción puede ser natural o civil.

4.2.3.1 Civil: es obra del acreedor. Se interrumpe civilmente por la demanda judicial, cuando el acreedor ejercita las acciones correspondientes. Según el CC, interrumpen la prescripción los actos del acreedor que revelan claramente su intención de conservar su derecho y hacer efectivo su crédito, específicamente la demanda judicial (petición que se formula al juez para que decida sobre la cosa o derecho que se reclama según el Art. 254 CPC).

Exclusión: haciendo referencia a la demanda judicial, el precepto descarta las gestiones extrajudiciales del acreedor, no obstante manifiesten el propósito de hacer valer su crédito, así como también las gestiones que no tienen por objeto el cobro del mismo.

Notificación: no basta la presentación de la demanda para interrumpir la prescripción, sino que debe ser notificada. La demanda no produce efecto alguno si no se ha notificado al demandado, sobre todo porque el demandante puede retirarla sin ningún trámite (Art. 148 CPC). Así, solo interrumpe la prescripción la demanda legalmente notificada. Esto de manera independiente a la incompetencia del juez frente al cual se interpone.

Excepciones: casos en que la demanda no interrumpe la prescripción (Art. 2503 CC). La prescripción habrá corrido ininterrumpidamente.

Según la ley sobre efecto retroactivo de las leyes, la prescripción que comenzó a correr bajo el imperio de una ley no 140

puede consumarse bajo el imperio de una ley posterior que establezca la imprescriptibilidad de la acción o derecho (son de aplicación inmediata).

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✓ Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal. En este caso no producirá ni habrá producido nunca la interrupción. Pareciera más correcto señalar que no interrumpe la prescripción la notificación nula.

✓ Si el demandante desistió expresamente de la demanda. Quien desiste de la demanda, implícitamente reconoce la ilegitimidad de sus pretensiones, por lo que la prescripción se tiene como no interrumpida. Según el Art. 150 CPC, el desistimiento extinguir las acciones a que él se refiere, perdiendo su derecho . 141

✓ Si se declaró el abandono del procedimiento. Si el actor abandonó el pleito, cesó en su prosecución durante 6 meses desde la última resolución recaída en una gestión útil para dar curso progresivo a los autos, no hay razón para que la prescripción se considere interrumpida. Es una especie de desistimiento tácito de la demanda.

✓ Si el demandado obtuvo sentencia de absolución. No producirá su efecto de interrumpir la prescripción. Esto no tiene mucha importancia práctica, ya que si el demandante intentara un nuevo juicio, antes que la prescripción, podría el demandado echar mano de la excepción perentoria de cosa juzgada.

4.2.3.2 Natural: se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya sea expresa o tácitamente. Importarán interrupción los actos del deudor que muestran su inequívoca intención de no aprovecharse de la prescripción en curso. Para Meza Barros, esta institución no se diferencia de la renuncia de la prescripción sino en cuanto al tiempo en que se produce, ya que mientras la renuncia supone una prescripción cumplida, la interrupción natural es una renuncia de la prescripción en marcha. ✓ Expreso.✓ Tácito: importan un reconocimiento de este tipo un gran número de actos

del deudor, como la petición de un plazo, el pago de intereses, los abonos de capital, la constitución de una garantía, etc.

Efectos: se pueden destacar dos cuestiones fundamentales.✓ Doble efecto. Produce un doble efecto de detener el curso de la prescripción y de

hacer perder todo el tiempo transcurrido. Respecto de esto último, la interrupción quita toda eficacia al tiempo corrido, de manera que una vez que han cesado los efectos del acto interruptivo se abrirá un nuevo término. El tiempo anterior se pierde definitivamente y no se puede sumar al que se inicie con posterioridad.

✓ Relatividad. Sus efectos son relativos. Así, solo afecta a las personas entre quienes se ha producido. Así, la demanda judicial solo interrumpe la prescripción entre demandante y demandado, de manera que solo el que ha intentado este recurso podrá alegarla (Art. 2503 CC). La misma regla es aplicable al reconocimiento del deudor, el que perjudica únicamente a quien lo efectuó y favorece solo al acreedor cuyo crédito fue reconocido. En resumen y tal como lo dispone el Art. 2519 CC, la interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores perjudica a los otros. A su vez, solo se cubren de la prescripción la acción ejercitada y los derechos reconocidos. Excepciones:- Obligaciones solidarias: la interrupción que aprovecha a uno de varios

acreedores, beneficia a los demás y la que obra en perjuicio de uno de los varios deudores, perjudica a sus codeudores (Art. 2519 CC).

- Obligaciones indivisibles: la prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores lo es igualmente respecto de los otros (Art. 1529 CC).

4.2.4 Que la prescripción no esté suspendida. La suspensión es un beneficio establecido en favor de ciertas personas en cuya virtud la prescripción no corre en contra suya. Si bien el legislador no ha establecido una norma genérica al respecto, ha señalado concretamente las personas en cuyo favor no corre la prescripción (Arts. 2520 y 2509 CC). En resumidas cuentas, la prescripción se interrumpe en favor de los incapaces, de manera que la negligencia de sus representantes no sea motivo que pierdan sus derechos por prescripción.Personas beneficiadas:✓Menores.✓ Dementes. ✓ Sordomudos.

En cierto sentido, esto hace irrelevante que no se interrumpa la prescripción por el desistimiento, ya que ¿Qué interés 141

ofrece para el deudor poder alegar la prescripción si la acción se ha extinguido por el efecto propio del desistimiento de la demanda?

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✓ Todos aquellos que se encuentren bajo potestad paterna, marital o bajo tutela o curaduría.

Efectos: difieren sustancialmente de los de la interrupción. No hace perder el tiempo transcurrido. El curso de la prescripción simplemente se detiene, y cuando cesa la causa de suspensión puede el tiempo seguir corriendo (Art. 2509 CC). El límite es el impuesto por el inc. 2, el que señala que transcurridos 10 años no se tomarán en cuenta las suspensiones.

4.2.5 Que transcurra el tiempo fijado por ley. Es el elemento más característico de la prescripción. Solo el correr del tiempo justifica la suposición de que el deudor se ha liberado y puede pensarse que el acreedor abandona su derecho. ¿Cómo se computa el plazo?: El Art. 48 inc. 4 CC hace aplicable a la prescripción la regla según la cual los plazos comprenderán aun los días feriados. Por otro lado, los plazos han de ser completos y correrán además hasta la medianoche del último día del plazo.

¿Desde cuándo se computa?: el plazo corre desde la exigibilidad de la obligación (Art. 2514 CC). Así, si se trata de una obligación a plazo, la prescripción correrá desde que se cumpla, lo mismo con las condiciones suspensivas. Sin embargo, el legislador establece normas diversas en algunas materias.✓ Art. 1880 CC: previene que el plazo de prescripción de la acción resolutoria que

proviene del pacto comisorio se cuenta desde la fecha del contrato en vez del incumplimiento.

✓ Art. 1216 CC: la acción de reforma del testamento prescribe en cuatro años contados desde que los interesados tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.

¿Quién fija el plazo?: lo fija la ley y, en principio, no pueden las partes ampliarlo o restringirlo. A partir de lo anterior, la posibilidad que tienen las partes de alterar los plazos de prescripción fijados por la ley divide a los autores. Así, existen quienes sostienen que tal posibilidad estaría negada a las partes debido al carácter de orden público que se señala a la prescripción, dados sus fundamentos, y la irrenunciabilidad que se establece antes de haberse cumplido el plazo. A partir de esto se podría sostener que las partes no pueden establecer plazos superiores a los legales (sería una especie de renuncia), a menos que la ley los autorice. Sin embargo, el mismo argumento no se extiende a las convenciones que disminuyen tales plazos, ya que estas incluso acortan el tiempo para obtener la estabilidad deseada por el legislador (no habría renuncia), lo que ocurre en varios casos por expresa remisión legal. Abeliuk sostiene que si bien el tema es discutido, parece preferible aceptar estas cláusulas en virtud de la libertad contractual y la falta de prohibición legal para disminuir los plazos de prescripción .142

En cualquier caso, la ley excepcionalmente permite a las partes restringir o ampliar el término de prescripción. ✓ Art. 1880 CC: la acción resolutoria que proviene del pacto comisorio prescribe

en el plazo fijado por las partes, si no pasare de cuatro años. En consecuencia, las partes pueden restringir el plazo de prescripción de la acción resolutoria.

✓ Art. 1885 CC: el plazo para intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años y, por lo tanto, sería posible a los contratantes señalar uno menor.

✓ Art. 1866 CC: el plazo de prescripción de la acción redhibitoria será el que la ley señala en todos los casos en que las estipulaciones de los contratantes no hubieran ampliado o restringido este plazo.

Clasificación: se puede clasificar la prescripción de acuerdo al tiempo necesario para prescribir, ya que la ley no ha señalado plazo uniforme.

4.2.5.1 Prescripción de largo tiempo: se debe considerar la naturaleza de la acción o derecho.✓ Acciones personales: de los derechos personales nacen las acciones

personales, y suele llamárseles acciones de obligación. Aquellas a las que no se ha designado un plazo especial, prescriben en los términos señalados por el Art. 2515 CC, el que dispone que en general prescriben en 3 años las ejecutivas y 5 las ordinarias.(1) Ordinarias: son las que se deducen para obtener que se declare o reconozca un derecho. Se hace regularmente valer en un juicio ordinario o de lato conocimiento. En este plazo prescribe la acción resolutoria por CRT, la acción del comprador para reclamar el pago del precio, la del mutuante

por el contrario, aumentarlos estaría prohibido por la imposibilidad de renuncia anticipada.142

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para pedir la restitución de lo prestado, la del contratante por indemnización de perjuicios por infracción del contrato.(2) Ejecutiva: es la que emana de un acto que consta de un título de aquellos que traen aparejada ejecución y que puede hacerse valer conforme al procedimiento ejecutivo, pudiendo el acreedor ejercitar su derecho con el auxilio de la fuerza de la autoridad pública. Este es el caso que el derecho conste de un modo fehaciente en una escritura pública, instrumento privado reconocido o mandado a tener reconocido, etc., respecto de los cuales no hace falta declaración en juicio. El juez, de oficio, puede declararla prescrita.

✓ Acciones de obligaciones accesorias: las acciones derivadas de obligaciones accesorias prescriben con la acción principal (Art. 2516 CC), no sobreviven a la obligación para cuya garantía se constituyeron. Esto ocurre con la fianza (Art. 2381 Nº3 CC), la hipoteca (Art. 2434 inc. 1 CC), la prenda y la cláusula penal. Esto también es aplicable a las acciones personales y reales que provienen de un contrato accesorio. Así, el plazo de estas acciones es variable y depende del tiempo que prescriba la acción principal. Esto es lógico y práctico debido a que si prescribiera la acción accesoria en un tiempo menor, la principal quedaría sin garantía alguna, y si prescribiera en un tiempo mayor se daría el absurdo que una garantía asegura una obligación inexistente.

✓ Acciones reales derivadas del dominio: las acciones reales son las que nacen de los derechos reales, y suelen ser denominadas propietarias. El derecho de propiedad no se pierde por el hecho de no ejercerlo positivamente el propietario, sino que se pierde porque otra persona lo adquiere. Así, el dominio no se extingue por prescripción extintiva sino por la prescripción adquisitiva que obra en favor del poseedor. Casos particulares:(1) Acción reivindicatoria: corresponde al dueño de cosa singular que no está en posesión para que el poseedor sea condenado a restituírsela, emanación del domino no se extingue por su no ejercicio. Esta acción se extingue como consecuencia de la pérdida del derecho de propiedad. Como este derecho solo se pierde por adquirirlo otra persona, la acción reivindicatoria se pierde de la misma manera, por la prescripción adquisitiva del dominio. Así, el Art. 2517 CC expresa que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva de tal derecho. De esta manera, el plazo de prescripción de esta acción es variable, ya que depende si se trata de bienes muebles (2 años) o de inmuebles (5 años), teniendo como plazo máximo 10 años. (2) Acción de petición de herencia: al igual que lo anterior, el derecho de herencia y la acción respectiva se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho de herencia. Este derecho se adquiere por prescripción en el plazo de 10 años (Art. 2512 Nº1 CC). Sin embargo, el heredero putativo -a quien se concedió la posesión efectiva de la herencia- la adquiere en 5 años.

✓ Acciones reales de otros derechos reales: la regla del Art. 2517 CC se aplica solo a los derechos susceptibles de adquirirse por prescripción, es decir, los derechos reales. Así, la adquisición de un derecho real por prescripción importa la pérdida del mismo para su titular y la pérdida de la acción correspondiente. Esto se extiende no solo al dominio, sino también a los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados, por remisión del Art. 2498 CC. Este es el caso del usufructo (Art. 766 CC), el uso y la habitación (Art. 812 CC, se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo), las servidumbres en 5 años (Art. 882 CC). Todos estos derechos se extinguen por prescripción adquisitiva, perdiéndose consecuencialmente su acción.Excepción: como ya se ha mencionado, las servidumbres discontinuas de toda clase y servidumbres continuas inaparentes solo pueden adquirirse por medio de un título, de manera que no pueden adquirirse por prescripción, no pudiendo extinguirse la acción para reclamarlas. Otras formas de extinguirlos: la prescripción consecuencial de los derechos reales ya mencionados no es la única forma de extinguirse. (1) Servidumbres: según el Art. 885 CC se extinguen por haberse dejado de gozar durante 3 años. Añade que en las discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse, mientras que en las continuas desde que se haya ejecutado un acto contrario a estas. Así, las servidumbres se extinguen tanto por la prescripción adquisitiva de 5 años (supone su

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adquisición por otra persona) o por la prescripción extintiva de 3 años que supone no haberlas ejercido en ese tiempo sin que otra persona las haya adquirido por prescripción. (2) Usufructo, uso y habitación: también el desuso extingue estos derechos, ya que el Art. 2517 CC no excluye esta forma de extinción, pudiendo aplicar la regla del Art. 2515 CC (prescribirán por haberse dejado de gozar por 5 años).

4.2.5.2 Prescripción de corto tiempo: ✓ Prescripciones presuntivas de pago:

Tipos:(1) Honorarios de personas que ejercen profesiones liberales: el Art. 2521 CC dispone que prescriben en 2 años los honorarios de quienes ejercen cualquiera profesión liberal (por ejemplo, abogados, procuradores, médicos, profesores de colegios, ingenieros, etc.). Se denominan profesiones liberales aquellas en que se despliega un esfuerzo predominantemente intelectual, que demandan estudios especiales, a menudo prolongados, y requieren título profesional. El pago de estos servicios se hace comúnmente de contado o a brevísimo plazo, de manera que la prescripción descansa de una presunción de pago inmediato. (2) Prescripción anual del Art. 2522 CC: establece que prescriben en un año la acción de mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan al menudeo, así como la de toda clase de personas por el precio de servicios que prestan. La expresión al menudeo ha tenido varias interpretaciones, ya que existe la duda si adoptar la noción del CdC de venta al por menor (quien vende directa y habitualmente al consumidor según el Art. 30) o si seguir una definición divergente que parece más acertada en términos civiles, esto es, una venta de escasa cuantía o volumen, que tanto puede efectuarla un comerciante al por mayor o al por menor.

Excepciones: (2.1) Impuestos sujetos a declaración: se entiende por tales los que deben ser pagados previa declaración del contribuyente o responsable. Su plazo será de 6 años cuando la declaración no se hubiere presentado o fuere maliciosamente falsa (Arts. 200 y 201 CTri). (2.2) Impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones: el plazo será también de 6 años si el contribuyente no hubiere solicitado la liquidación provisoria o definitiva del impuesto (Art. 202 CTri).

Suspensión: el Art. 2523 CC señala que las prescripciones de este tipo corren contra toda clase de personas, no admitiendo suspensión alguna.

Interrupción: sí admiten interrupción tanto desde el acreedor como desde el deudor, desde (1) Que interviene pagaré u obligación escrita o 143

concesión de plazo por el acreedor y (2) Desde que interviene requerimiento (análoga a la interrupción por demanda judicial). Así, se interrumpen por las reglas generales, ocurriendo lo señalado en el inciso final de la disposición: se sucede a la prescripción de corto tempo la del Art. 2515 CC. Respecto del Fisco, la prescripción se interrumpe además (3) Desde que intervenga notificación administrativa de giro o liquidación. Para las herencias, asignaciones o donaciones esto se entiende cumplido desde que Dirección de Impuestos Internos pide la liquidación provisoria o definitiva del impuesto.Interversión: la interrupción revisada produce un efecto muy característico, que podemos denominar interversión de la prescripción. Como vimos, el inc. final del Art. 2523 señala que sucede a la prescripción de corto tiempo la del Art. 2515 CC, es decir, que a la prescripción de corto tiempo sucederá una de largo tiempo, sometida a las reglas generales . Esto se 144

debe a que la de corto tiempo ya no tiene razón de ser, ya que la obligación no fue pagada de contado (fundamento de la prescripción). La nueva prescripción que corra una vez que cesen los efectos de la interrupción no

Se entiende que designan al reconocimiento escrito de la existencia de la obligación que haga el deudor.143

Esto pone de relieve que, respecto del Fisco, la interrupción que suceda no será de largo tiempo, ya que no se encuentra 144

previsto en tal disposición. El nuevo plazo de prescripción será de 3 años y no se interrumpirá sino por el reconocimiento u obligación escrita o por el requerimiento judicial (Art. 201 CTri).

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será de corto tiempo.

✓ Prescripciones especiales: el CC ha señalado plazos breves para prescribir a ciertas acciones. Así, el Art. 2524 CC señala que las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos y corren también contra toda persona, salvo que se establezca expresamente otra regla. Ejemplos:(1) Acción de despojo violento: prescribe en 6 meses (Art. 928 CC). (2) Acción redhibitoria en la venta de cosas muebles: prescribe en 6 meses (Art. 1866 CC).(3) Acciones posesorias: prescriben en 1 año (Art. 920 CC). (4) Acciones para pedir rebaja del precio por vicios redhibitorios: prescribe en 1 año (Art. 1869 CC). (5) Acción de reforma del testamento: prescribe en 4 años (Art. 1216 CC). (6) Acción derivada del pacto de retroventa: prescribe en 4 años (Art. 1885 CC).(7) Acción para perseguir la responsabilidad civil derivada de delito o cuasidelito: prescribe en 4 años (Art. 2332 CC).Interrupción: se produce según las reglas generales. A la prescripción de este tipo no sucederá una de largo tiempo, sino que producida la interrupción la nueva prescripción será igualmente de corto tiempo. Suspensión: por regla general no se suspenden, sino que corren contra toda clase de personas. Sin embargo, esto tiene dos excepciones, que son (1) Acción rescisoria o de nulidad relativa, la que se suspende en favor de los incapaces (se cuenta desde el día que haya cesado tal incapacidad), y de los herederos menores (corre desde que hubieren llegado a edad mayor); y (2) Acción de reforma del testamento, la que se suspende respecto de los incapaces (se cuentan desde el día que toma la libre administración de sus bienes).

4.3 Prescripción y caducidad: son instituciones que tienen proximidad en sus efectos y relacionadas con los plazos, lo que dificulta realmente su distinción.La caducidad de derechos y acciones se presenta en los casos que la ley establece un plazo para ejercitar un derecho o ejecutar un acto de manera que, si vencido ese plazo no se ha ejercido tal derecho o ejecutado el acto, ya no puede hacerse posteriormente (relación con el plazo fatal). Nuestro legislador no reglamenta la caducidad, pero tanto la doctrina como jurisprudencia nacionales reconocen ampliamente su aplicación cuando se dan las condiciones señalas. En las leyes civiles no es frecuente, pero se presenta en el Derecho de Familia (por ejemplo, la impugnación de la legitimidad del hijo) y en leyes especiales cuando se reglamentan determinadas situaciones jurídicas que el legislador desea se consoliden definitivamente en los términos breves que establece.

Diferencias entre ambas:4.3.1 En la caducidad prima el interés señalado del legislador de estabilizar una situación jurídica, siendo este su único fundamento. En la prescripción extintiva existen varios intereses confluyentes. 4.3.2 Por lo anterior, la caducidad puede y debe ser declarada de oficio (el juez derechamente rechaza la demanda), mientras que la prescripción debe ser alegada y puede renunciarse una vez cumplido el plazo. 4.3.3 La prescripción extintiva supone generalmente la existencia de un vínculo jurídico entre las partes, lo que no ocurre con la caducidad. 4.3.4 La prescripción por regla general admite suspensión e interrupción, mientras que la caducidad no tolera ninguna.

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