Obra ganadora Premio Albi 2012

PREMIO FERNANDO ALBI 2012

DIPUTACIÓN DE ALICANTE

“POLÍTICAS DE AJUSTE DEL PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DEL

SECTOR PÚBLICO LOCAL EN UN CONTEXTO DE CONTROL DEL GASTO”

SUSANA RODRÍGUEZ ESCANCIANO

Catedrática de Derecho del Trabajo

y de la Seguridad Social.

Universidad de León

Premio Fernando Albi 2012 2

Índice:

I.- LA NECESARIA CONTENCIÓN DEL DÉFICIT PÚBLICO EN LAS

ADMINISTRACIONES LOCALES. SU INCIDENCIA SOBRE LOS RECURSOS

HUMANOS………………………………………………………..

II.- EL COMPLEJO SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO EN EL EMPLEO

PÚBLICO LOCAL. LA IMPORTANCIA DE LA

PLANIFICACIÓN……………………………………………………………..

III.- LA NO RENOVACIÓN DE CONTRATOS A TÉRMINO………………

1.- Puestos de carácter laboral……………………………………….

2.- Indemnizaciones por vencimiento…………………………………

3.- Consecuencias del encadenamiento contractual…………………

IV.- LA IMPOSIBILIDAD DE RECLUTAR NUEVOS EFECTIVOS: VÍAS DE

ESCAPE……………………………………………………………………….

V.- UN CAUCE DE INCORPORACIÓN INDIRECTO: LA CESIÓN ILEGAL DE

TRABAJADORES…………………………………………………………..

VI.- RESCATE DE CONCESIONES O CONTRATAS ADMINISTRATIVAS:

¿EXISTE OBLIGACIÓN DE SUBROGACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN

LOCAL?...............................................................................................................

VII.- EL JUEGO DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA ENTIDAD

LOCAL POR LAS DEUDAS LABORALES DE LOS ADJUDICATARIOS O DE

LOS SUCESIVOS SUBCONTRATISTAS……….

1.- La permisividad de la subrogación en la legislación de Contratos del

Sector público…………………………………………………………………….

2.- La imputabilidad a la Administración Local………………………

2.1.- La doctrina de los Tribunales del orden social…………

2.2.- El concepto “propia actividad” como parámetro de

exoneración…………………………………………………………

2.3.- La nula virtualidad de la exención de responsabilidad de la

Administración Local prevista en los pliegos de

condiciones……………..

VIII.- NOVACIONES A LA BAJA DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO DE LOS

TRABAJADORES AL SERVICIO DE LAS ENTIDADES LOCALES: ASPECTOS

COLECTIVOS E INDIVIDUALES

1.- Suspensión o modificación unilateral de lo pactado en convenio

colectivo laboral………………………………………………………………….


2.- La práctica del descuelgue: formalidades………………………….

3.- La pauperización laboral derivada del límite anual a la ultraactividad

de los convenios…………………………………………………………………

4.- La ampliación de la dedicación en la realización de la actividad

laboral…………………………………………………………………………….

5.- Minoración de permisos y vacaciones…………………………………..

6.- Crédito horario…………………………………………………………

7.- Modificaciones sustanciales………………………………………….

8.- Rebaja salarial…………………………………………………………

8.1.- Los Reales Decretos Leyes 8/2012 y 20/2012……………….

8.2.- Las retribuciones e indemnizaciones de los altos cargos

locales………………………………………………………………………

8.3.- La extinción justificada e indemnizada del contrato a

instancias del trabajador por incumplimientos de la

Administración Local en cuanto al abono de los

haberes…………………………………………………….

IX.- LAS ANOMALÍAS EN LOS EXPEDIENTES SUSPENSIVOS O DE

REDUCCIÓN DE JORNADA EN LAS ADMINISTRACIONES

LOCALES…………………………………………………………………………

X.- NOVEDADES EN MATERIA DE DESPIDOS OBJETIVOS

1.- La justificación causal (remisión)…………………….

2.- Falta de financiación………………………………………..

3.- Los peligros de la simplificación en la tramitación……..

4.- Innovación tecnológica……………………………………

5.- Ausencias al trabajo justificadas. Referencias a las novedades

introducidas en materia de incapacidad temporal………………………

6.- Consecuencias económicas de la improcedencia del despido:

abaratamiento de la indemnización y ejecución de sentencia de

contenido

dinerario…………………………………………………………………………

XI.- LOS MAL DENOMINADOS “EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE

EMPLEO”……………………………………………………………….

1.- La definición del sujeto empresarial Administración Local………….

2.- El limitado papel de la autoridad laboral. La ausencia de

autorización……………………………………………………………………….

3.- Causas justificativas………………………………………………….

3.1.- Insuficiencia presupuestaria……………………………..

3.1.1.- Sobrevenida……………………………………


3.1.2.- Persistente…………………………………….

3.2.- Razones técnicas y organizativas…………………………….

4.- El factor numérico: umbrales de trabajadores afectados.

5.- Criterios de selección…………………………………………………

6.- Documentación……………………………………………………

7.- Objeto de las consultas……………………………………………….

8.- Tramitación en los supuestos de acuerdo o

desacuerdo………………………………………………………………………

9.- Reclamación judicial.…………………………………….

XII.- POSIBLES SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD

JURÍDICA DE ESTRUCTURAS Y ENTES ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER

LOCAL……………………………………………………………..


I.- LA NECESARIA CONTENCIÓN DEL DÉFICIT PÚBLICO EN LAS

ADMINISTRACIONES LOCALES. SU INCIDENCIA SOBRE LOS RECURSOS

HUMANOS

La entrada de España en la Comunidad Europea, en 1986, produjo una gran

abundancia de recursos públicos, fruto del crecimiento económico, la expansión de

la edificación y la pujanza del sector exterior. Esa bonanza permitió a las

Administraciones públicas acometer nuevos proyectos, financiar originales

actividades, y ampliar sus plantillas, confiadas en que perdurarían el excedente de

ingresos y la facilidad para financiar las obras. Sin embargo, a la vuelta de pocos

años, a partir de 2008, el estallido de la burbuja inmobiliaria, un sistema financiero

con graves dificultades para la captación de recursos y para la concesión del

crédito, una constante destrucción de empleos y un elevado déficit presupuestario,

han inclinado la balanza en sentido contrario, provocando un resultado realmente

digno de preocupación: las organizaciones públicas han devenido incapaces de

proveerse de ingresos suficientes para atender sus necesidades.

Los obstáculos en la obtención de financiación con la que hacer frente a sus

gastos corrientes, así como para afrontar las inversiones en las infraestructuras

necesarias para el soporte de los servicios públicos y para abonar los salarios de

los efectivos a su servicio, han llevado a acentuar los controles y las exigencias en

orden a la responsabilidad producida por una indebida o incorrecta gestión y

ordenación de los fondos públicos. De ahí que en la actualidad nos encontremos en

el centro de un proceso de renovación normativa tendente a la contención del

déficit, iniciado hace poco más de tres años a través, entre otras actuaciones, de la

modificación del artículo 135 de la Constitución Española (CE) con el fin de

establecer un techo máximo al endeudamiento de las Administraciones Públicas,

previo diseño de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad

financiera, los cuales imponen una mayor eficacia y eficiencia en la dispensa de los

quehaceres de interés general.

En este nuevo contexto de crisis, cuando los recursos diezman, el primer

dilema que se origina es el del mantenimiento del sistema de prestaciones de

servicios públicos en los niveles alcanzados en las cotas de crecimiento, y el

segundo –pero no menos importante— el de la reducción de los efectivos al servicio

de las Administraciones Públicas, pues los costes del personal suponen un


componente esencial dentro del capítulo del gasto público y su reducción una vía

privilegiada para la contención de la deuda1.

Así, las Administraciones se ven obligadas a racionalizar las partidas

económicas destinadas al pago de sus efectivos con el objetivo de aliviar sus

problemas de financiación y aligerar las situaciones de falta de liquidez que

padecen2, situación particularmente manifiesta en la Administración Local,

especialmente en los municipios más pequeños, que han visto reducidos

drásticamente sus ingresos, pero no se han liberado de la obligación de dar

respuesta de forma eficiente a incontables demandas de servicios y ejecución de

tareas de todo tipo, con el agravante, además, de que constituye el nivel más

cercano al ciudadano y, en consecuencia, el que soporta presiones más fuertes

para seguir atendiendo a dichas necesidades3. A la caída de los ingresos fiscales

de las Entidades Locales derivados de sus propios tributos (el caso más

paradigmático son los relativos al urbanismo o, mejor dicho, a la construcción), se

une una necesaria afectación, así como una mayor dependencia, a las aportaciones

procedentes de las transferencias de otras Administraciones Públicas, que, a su

vez, están sufriendo un recorte generalizado de recaudaciones, por lo que resulta

obvio que ello implica una menor disponibilidad de recursos derivados de esta vía4.

Ciertamente el art. 90 Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de

régimen local (LRBRL), actualmente sometida a un proceso de reforma, ha venido

imponiendo a las Corporaciones Locales la obligación de adecuar sus plantillas a

los principios de racionalidad y eficiencia, de acuerdo con la ordenación general de

la economía y sin que los gastos puedan rebasar los límites que se fijen con

carácter general. No menos verdad es, sin embargo, que dicha previsión ha sido

incumplida sistemáticamente diseñando políticas expansivas de personal, no siendo

pocos los Entes Locales que ya se encuentran al borde de la quiebra, en una

situación límite con dificultades reales para hacer frente a los pagos de los

proveedores o, incluso, para poder hacer efectivas las nóminas de los empleados

públicos5, situación que se complica sobremanera en aquellos municipios (6.822,

1 SÁNCHEZ MORÓN, M. y MARINA JALVOL, B.: “La aplicación del despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público local”, Anuario de Derecho 2 SÁNCHEZ MORÓN, M.: “La situación actual del empleo público”, El Cronista del Estado Social y de Derecho, núm. 10, 2010, pág. 58. 3 CANTERO MARTÍNEZ, J.: “Las medidas de racionalización de plantillas en el empleo público local en un contexto de contención fiscal”, Cuadernos de Derecho Local, núm. 28, 2012, pág. 2. 4 JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “¿Qué hacer? El empleo público local ante la crisis: políticas de ajuste en un marco de reformas”, en AA.VV.: El empleo público local ante la crisis, Barcelona (Fundación Democracia y Gobierno Local-CEMCI), 2011, pág. 34. 5 JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “¿Qué hacer? El empleo público local ante la crisis: políticas de ajuste en un marco de reformas”, cit., pág. 16.


de un total de 8.112) que tienen menos de 5.000 habitantes, caracterizados además

por una laboralización prácticamente total de su personal. Éste es, pues, el punto

de partida fundamental de la situación crítica: el “minifundismo” característico del

mapa local español, que, no obstante la dificultad de su arquitectura organizativa,

emplea a casi una cuarta parte del total del trabajo en el sector público, en su

inmensa mayoría sometido al vínculo laboral6.

Las altas tasas de temporalidad en las Administraciones Públicas Locales les

han permitido limitarse en muchas ocasiones a no renovar los vínculos laborales

suscritos a término, siendo muy habitual también reducir las contrataciones externas

con empresas de servicios, pero cuando el recurso a ambos instrumentos no es

suficiente surge de inmediato la necesidad de adoptar medidas de flexibilidad interna

(movilidad funcional, geográfica o modificaciones sustanciales in peius de

condiciones), incluyendo la criticable inaplicación unilateral de las condiciones

pactadas por la vía del nuevo art. 32 Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba

el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), o los denominados descuelgues del

art. 83.2 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 22 de marzo, por el que se aprueba el

texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), sin olvidar la posibilidad de

reducir el volumen de empleo por el cauce más traumático del despido por causas

económicas, técnicas y organizativas, facilitado por la última reforma laboral llevada a

cabo mediante el Real Decreto Ley 3/2012, tramitado como Ley 3/2012, de 6 de julio,

que no siendo recibida precisamente con entusiasmo sindical, instaura un nuevo

modelo de relaciones laborales, terminando definitivamente con las cautelas

tradicionalmente existentes a la facultad de aplicar las medidas legales de

reestructuración empresarial como instrumento capaz de resolver las dificultades

derivadas de los excedentes de personal en las Administraciones Públicas, poniendo

los cimientos para conseguir una reducción sustancial del número de empleados

públicos laborales, tal y como marcan las instituciones comunitarias o los organismos

internacionales7.

Bajo tales premisas, en el presente trabajo se van a tratar de analizar las

principales medidas dispuestas por el legislador para reducir los costes de personal al

servicio de las Entidades Locales, intentando seguir una secuencia lógica desde el

punto de vista de la gestión de los recursos humanos, es decir, partiendo de las 6 CUENCA CERVERA, J.J.: “La planificación de recursos humanos: un instrumento necesario para afrontar la crisis en el empleo público local. Competencias de un gestor de recursos humanos y retos en etapa de crisis fiscal”, en AA.VV.: El empleo público local ante la crisis, Madrid (Fundación Democracia y Gobierno Local-CEMCI), 2011, pág. 92. 7 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, F.: “Implicaciones de la reforma laboral en las Administraciones Públicas”, www.ileon.com, 28 diciembre 2012.


decisiones menos traumáticas (vencimiento de contratos temporales, rescate de

contratas y concesiones administrativas, modificaciones a la baja de las condiciones

de trabajo, descuelgues …) para terminar con las más extremas (los despidos

objetivos y colectivos), no sin alertar de que muchas veces el legislador parece invertir

los términos razonables de actuación, pasando al primer plano las extinciones

contractuales, con la finalidad clara de conseguir una rápida reducción de la cuantía

de empleados públicos.

II.- EL COMPLEJO SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO EN EL

EMPLEO PÚBLICO LOCAL. LA IMPORTANCIA DE LA PLANIFICACIÓN

Cuando el art. 37 CE garantiza la autonomía de los Entes Locales y, más tarde

reitera tal previsión en su art. 140, podría inducir a pensar también en su extensión a

la configuración del régimen jurídico de sus empleados públicos, sean funcionarios

sean laborales. La primera impresión, deducida a partir de la lectura aislada del

precepto, queda, no obstante, desvirtuada, pues, de un lado, estas Entidades carecen

de potestad legislativa, cuando la materia ha quedado protegida en el art. 103 CE bajo

reserva de Ley, y, de otro lado, las competencias atribuidas a las unidades territoriales

inmediatamente superiores, a partir tanto de sus Estatutos de Autonomía como del

resto de las Leyes, limitan sobremanera su intervención8.

Siendo clara tal premisa, no cabe olvidar tampoco que las Corporaciones

Locales, al igual que el resto de empresas, contratan la realización de obras o

servicios (u otras actuaciones) con carácter temporal o permanente de acuerdo con

sus necesidades, impregnadas, no obstante, por razones de interés general (art.

103 CE). La jurisprudencia ha proclamado que cuando la Administración actúe

como empresario ha de quedar sujeta al ordenamiento jurídico encargado de

disciplinar esa prestación de servicios; en consecuencia, el contrato de trabajo

habrá de regirse en su desarrollo y en la extinción de la relación de él dimanante,

por la normativa social de aplicación, no en vano entra en la delimitación del ámbito

sujetivo del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 25 de marzo, por el que se aprueba

el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (arts. 1.1 y 2 ET), quedando

excluidos únicamente los funcionarios públicos y los contratados

administrativamente [art. 1.3 a) ET]9.

8 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “Contratación”, en AA.VV (CARDENAL CARRO, M. y SEMPERE NAVARRO, A.V., Dirs.): El personal laboral al servicio de las Corporaciones Locales, Madrid (La Ley-El Consultor), 2010, pág. 201. 9Por todas, SSTS, Social, 10 marzo 1999 (RJ 1999, 2124) y 11 noviembre 2004 (RJ 2004, 7622).


En palabras del propio Tribunal Supremo, "no puede entenderse que las

entidades y organismos públicos queden exentos de someterse a la legislación social

cuando, actuando como empresarios, celebren y aparezcan vinculados con sus

trabajadores por medio de contrato laboral… y ello a pesar de los principios

constitucionales, pues estos cualificados empleadores deben tener en cuenta la

normativa general, coyuntural y sectorial destinada a regular esta clase de contratos

en el Derecho del Trabajo... Negar tal sometimiento iría en contra del claro mandato

del art. 9.1 de la Norma Fundamental que sujeta, no sólo a los ciudadanos, sino

también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento

jurídico..."10.

Más aún, el legislador laboral en ningún momento considera que el contrato de

trabajo celebrado por una Administración Pública (Local, in casu) con su personal por

cuenta ajena constituye una relación laboral especial, que suponga la preterición de la

aplicación del propio ET o de instituciones específicas del mismo. Como única

peculiaridad a tener en cuenta, procede aclarar que a la relación de servicios de este

colectivo no sólo le va a ser de aplicación la mentada ley laboral, sino también el

EBEP, en términos tales que el articulado de este último en ocasiones establece

reglas muy concretas, las cuales en la práctica comportan que su régimen jurídico se

separe del común recogido en la legislación social, jugando a estos efectos el

“principio de especialidad”, es decir, aplicándose preferentemente el EBEP respecto

del ET en las hipótesis de conflicto entre ambas leyes, pero ello siempre y cuando los

preceptos del primero así lo dispongan expresamente, pues, en caso contrario, la

presunción de partida es que la Ley 7/2007 se aplica exclusivamente a los

funcionarios públicos11.

Así, el art. 7 EBEP parece ofrecer la regla básica (no exenta de complejidad)

del sistema de fuentes: aplicación del EBEP, del ET y de los convenios colectivos.

Ninguna previsión adicional efectúa el art. 3 EBEP, referido a las Entidades Locales,

razón por la cual procede entender que la relación de trabajo de los empleados

laborales al servicio de las Corporaciones Locales (al igual que en otras

Administraciones), se encontrará regida “además de por la legislación laboral y por las

demás normas convencionalmente aplicables por los preceptos del EBEP que así lo

dispongan”, lo que hay que combinar, no obstante, con el juego de otras dos normas:

la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL) y el

10 STS, Social, 6 mayo 1992 (RJ 1992, 3516) y 24 enero y 19 julio 1994 (RJ 1994, 865 y 6684). 11 LÓPEZ GÓMEZ, J.M.: La relación laboral especial de empleo público. Estudio de su régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, Madrid (Civitas), 2009, págs. 23 y ss.


Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Bases de Régimen Local (TRRL), en las cuales cabe detectar,

de entrada, una falta de interés y de originalidad evidente, al remitir –en su mayor

parte—a la normativa general.

Como complejidad adicional, dependiendo de cada institución concreta, la

prelación parece complicarse. En algunas materias, como ocurre con los sistemas de

clasificación de los trabajadores de la Administración, la remisión es directa a la

legislación laboral (art. 77 EBEP), en otros casos, como en temas de jornada,

permisos y vacaciones, se estará a lo establecido en el EBEP de forma prevalente, y

en la legislación laboral correspondiente, de forma subsidiaria (art. 51). En materia de

planificación, también es de aplicación directa lo previsto en el art. 69 EBEP para el

personal laboral. Algo similar ocurre con la regulación aplicable en cuanto a la

provisión de puestos de trabajo y movilidad hace, aunque en este caso se atenderá

directamente a lo establecido en el convenio y, subsidiariamente, al régimen previsto

para los funcionarios en el EBEP12. A veces la remisión se matiza al acompañarla de

la observancia de ciertas reglas establecidas en el propio EBEP, tal y como sucede

cuando se invoca “la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos de este capítulo

que expresamente les son de aplicación” en referencia a la negociación colectiva,

representación y participación (art. 32), al afirmarse la posibilidad de negociaciones

mixtas. Respecto de las “situaciones del personal laboral”, se invoca el ET y los

convenios colectivos, advirtiendo que éstos “podrán determinar la aplicación” del

régimen funcionarial “en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores”

(art. 92). Por su parte, no faltan supuestos en los que se establece una regulación

genérica y conjunta para todos los empleados públicos, es decir, funcionarios y

laborales de todas las Administraciones Públicas, tal y como sucede con el capítulo I

del título III sobre derechos, con el capítulo VI del título III sobre deberes y con el título

VII sobre régimen disciplinario13, marcado este último por una regla de supletoriedad

inversa: “se regirá, en lo no previsto en el presente título, por la legislación laboral” (art.

93.4), teniendo en cuenta que el EBEP contiene reglas muy relevantes, incluyendo la

necesaria readmisión en despidos disciplinarios improcedentes de trabajadores fijos

(art. 96.2) y unos larguísimos plazos prescriptorios (art. 97)14.

12 CANTERO MARTÍNEZ, J.: “Las medidas de racionalización de plantillas en el sector público local y en un contexto de contención fiscal”, cit., pág. 21. 13 SEMPERE NAVARRO, A.V.: “Las relaciones de ET y EBEP”, en SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: 160 cuestiones sobre temas laborales, Pamplona (Thomson Reuters), 2011, págs. 55 y ss. 14 GONZÁLEZ ALONSO, A.: “La última reforma del mercado laboral y su aplicación al sector público”, Actum Social, núm. 61, 2012, pág. 63.


En fin, este laberinto de fuentes conlleva una primera consecuencia

fundamental: la dificultad en la rápida adopción de decisiones por parte del gestor de

los recursos humanos de las Administraciones Locales15, de ahí la importancia de una

correcta política de planificación fomentando un modelo de gestión de personal por

objetivos. Ahora bien, no cabe ocultar la dificultad técnica que para los Ayuntamientos

de pequeñas dimensiones puede surgir a la hora de llevar a cabo esta importante

tarea de planificación, dada su debilidad estructural para una adecuada gestión de los

recursos humanos16, siendo necesario a tal fin contar para ello con el apoyo de las

Diputaciones Provinciales, de las Diputaciones Forales, de los Cabildos, de los

Consejos Insulares y de las Comunidades Autónomas17, idea en la que insiste el

Proyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local

(PLRSAL) que impulsa la coordinación por las Diputaciones de determinados

servicios mínimos en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes o la

atribución a éstas de nuevas funciones como la prestación de servicios de

recaudación tributaria, administración electrónica o contratación centralizada en los

municipios con población inferior a 20.000 habitantes, su participación activa en la

elaboración y seguimiento en los planes económico-financieros o las labores de

coordinación y supervisión, en colaboración con las Comunidades Autónomas, de

los procesos de fusión de Municipios.

III.- LA NO RENOVACIÓN DE LOS CONTRATOS A TÉRMINO

La fijación de una tasa muy baja de reposición de efectivos centrada en

supuestos excepcionales, la congelación de ofertas de empleo público y la prohibición

de recurrir siquiera al personal temporal son soluciones que responden a la lógica de

la racionalidad y contención del gasto merecedoras de una reflexión detenida.

1.- Puestos de carácter laboral

Aun cuando tradicionalmente se ha defendido que han de ser los funcionarios

quienes presten de manera exclusiva su actividad profesional a la Administración, no

en vano ésta tiene como fin satisfacer un servicio público de forma permanente,

siendo el régimen funcionarial el elegido para gestionar cuantos asuntos defienden el

15 PALOMAR OLMEDA, A.: “La problemática determinación del régimen jurídico del personal laboral al servicio de la Administración y, especialmente, de la Administración Local”, Revista de Estudios Locales, núm. 112, 2008, págs. 358 y ss. 16 MAURI MAJÓS, J.: “Medidas de ajuste para hacer frente a la crisis en el empleo local”, Cuadernos de Derecho Local, núm. 26, 2011, págs. 55 y ss. 17 CANTERO MARTÍNEZ, J.: “Las medidas de racionalización de plantillas en el empleo público local y en un contexto de contención fiscal”, cit., pág. 41.


interés general, lo cierto es que la contratación en régimen laboral (indefinida o

temporal) ha adquirido una importancia cuantitativa sustancial en los últimos tiempos,

superando con creces el número de funcionarios y perdiendo su original carácter

excepcional. Las cifras son elocuentes a este respecto: los trabajadores representan

ya la cuarta parte de quienes atienden este menester; en sólo veinte años, en la

Administración estatal se ha duplicado su cuantía, mientras que en alguna de las

Comunidades Autónomas doblan sobradamente en número a los funcionarios de

carrera de esa misma entidad territorial y en algunas Entidades Locales lo

cuatriplican18. En concreto, los Ayuntamientos en el año 2011 han dado ocupación a

un total de 657.906 trabajadores19.

A esta realidad cuantitativa ha contribuido la confusa redacción de la Ley

23/1998, de 28 de julio, que modificando lo dispuesto en el art. 15 Ley 30/1984, de 1

de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP), aceptó de

modo acrítico la tesis mantenida por el Tribunal Constitucional20 y procedió a

enumerar, con una grave falta de sistemática, los supuestos en los cuales las tareas

de interés general podían ser realizadas por sujetos distintos de los funcionarios21:

puestos no permanentes y fijos discontinuos; los propios de oficios, vigilancia,

custodia, porteo o análogos; los de carácter instrumental correspondientes a

mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas,

encuestas, protección civil y comunicación social; los vinculados a expresión artística y

a los servicios sociales y de protección de menores; cuantos requieran conocimientos

técnicos especializados de no existir cuerpos con preparación específica; los de tareas

auxiliares, instrumentales y de apoyo administrativo; y, en fin, los de trámite,

colaboración y auxilio administrativo en el extranjero22. En esta misma línea de

confusión se mantiene el actual art. 11.2 EBEP, que, por expresa remisión a lo

previsto en el art. 9.2, pretende reservar a los funcionarios "el ejercicio de las

funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las

potestades gubernativas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado y

de las Administraciones públicas en los términos que en la Ley de desarrollo de cada

Administración pública se establezca", utilizando una fórmula críptica que traslada del

18DEL SAZ CORDERO, S.: Contrato laboral y función pública, Madrid (Marcial Pons), 1995, pág. 7. 19 www.cincodías.com (día 14 de febrero de 2011). 20STCo 99/1987, de 11 de junio, manifestando la necesidad de que la Ley establezca los puestos en los cuales, por su especial naturaleza, se reservan a los funcionarios públicos y cuantos, excepcionalmente, pueden ser ocupados por personal sin dicha condición. 21SAINZ MORENO, F.: "El Estatuto de la Función Pública después de la Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987 y de la Ley 23/1988", Revista de Administración Pública, núm. 117, 1988, págs. 356 y ss. En la doctrina judicial, por todas, STS, Cont-Admtivo, 11 octubre 2005 (RJ 7268). 22IZQUIERDO HERNÁNDEZ, F.J. y MOLINA GARCÍA, M.: La laboralización de los funcionarios públicos, Valencia (Tirant Lo Blanch), 1996, págs. 13 y ss.


ordenamiento europeo a efectos de la admisión de trabajadores extranjeros

comunitarios en la función pública nacional, cuya concreción queda al albur de la

legislación de desarrollo, en referencia tanto a las leyes estatales como autonómicas.

Así pues, el abanico de opciones con el que cuenta el legislador de desarrollo

es muy amplio, pudiendo, al extremo, manifestarse tanto a favor de una

funcionarización general, como, por el contrario, por un régimen en el que predomine

la laboralización, pasando por la posibilidad de dar carta de naturaleza a un sistema

híbrido que contenga en su seno ambos tipos de personal23.

Hasta el momento, y a falta de la aprobación de una Ley de desarrollo del

EBEP en la Administración General del Estado, sólo dos legislaciones de Comunidad

Autónoma han sido promulgadas tras la aprobación del EBEP: En primer lugar, la Ley

10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat Valenciana de Ordenación y Gestión de la

Función Pública, cuyo art. 37 reitera lo previsto en la norma estatal, determinando que

“con carácter general, los puestos de trabajo se clasificarán como de naturaleza

funcionarial y, en todo caso, aquellos cuyo desempeño implique la participación

directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de

los intereses generales” (art. 37), teniendo únicamente naturaleza laboral “aquellos

que impliquen el ejercicio de un oficio concreto” (art. 38), en los que podrán

intermediar las empresas de trabajo temporal (ETTs). En segundo término, la Ley

4/2011, de 15 de marzo, de Empleo Público de Castilla La Mancha, que es mucho

más detallista, al establecer, de un lado, las exactas funciones que corresponden a

cada uno de los cuerpos de funcionarios (art. 27 y ss.), y, de otro, las tareas que

pueden ser desempeñadas por personal laboral, que coinciden prácticamente con

las establecidas en su día por la LMRFP, con alguna variación: a) aquellas de

naturaleza no permanente y aquellas cuyas actividades se dirijan a satisfacer

necesidades de carácter periódico y discontinuo; b) aquellas cuyas funciones sean

propias de oficios, así como las que conlleven tareas de vigilancia, recepción,

información, custodia, porteo, reproducción de documentos, conducción de

vehículos y otras análogas; c) las de carácter instrumental correspondientes a las

áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos, instalaciones o vías

públicas; d) las correspondientes a áreas de actividades que requieran

conocimientos técnicos especializados cuando no existan cuerpos de personal

funcionario cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su

23 CARRETERO ESPINOSA DE LOS MONTEROS, C.: “El papel del funcionario y del laboral en el nuevo diseño de la Administración Pública”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 11, 2011, BIB 2010/2998, pág. 10.


desempeño; e) las que se reserven de forma exclusiva a las personas que accedan

por el sistema específico de discapacidad.

Por su parte, el EBEP, en su disposición adicional segunda, aclara que son

funciones públicas de las Corporaciones Locales las que impliquen ejercicio de

autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y

fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de

contabilidad y tesorería. Añade, además, que son funciones públicas necesarias en

todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está

reservada a funcionarios con habilitación de carácter estatal: a) La de secretaría,

comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. b) El control y la

fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la

contabilidad, tesorería y recaudación. Éste tenor se mantiene en el Proyecto de Ley

de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, cambiando

exclusivamente el término “estatal” por el de “nacional”.

2.- Indemnizaciones por vencimiento

De conformidad con lo previsto en el párrafo primero del art. 11.1 EBEP, el

personal laboral es aquel que, en virtud de la celebración de cualquier modalidad de

contrato de trabajo (y, por tanto, cumplimiento los presupuestos de laboralidad del art.

1.1 ET), presta servicios retribuidos en las Administraciones Públicas. El EBEP faculta,

así, a la Administración para hacer uso de todas las vías de contratación previstas en

el ET, tanto por tiempo indefinido (común u ordinario) como singularmente temporales:

alguno de los siete tipos admitidos por la ley laboral (a excepción del nuevo contrato

para emprendedores), clasificados en los grupos de contratos formativos (para la

formación y el aprendizaje o en prácticas), estructurales (obra o servicio determinado,

eventual –con la variante del contrato de primer empleo joven-- o interino) y

coyunturales (de relevo y para la sustitución de trabajadores de 64 años)24.

La extinción de estos contratos temporales, utilizada en muchas ocasiones por

las Administraciones Locales como cauce de contención del déficit, se produce por la

llegada del término pactado en las mismas condiciones que regula el ET, tal y como

sucede en los más utilizados, el de obra o servicio determinados del art. 15.1 a) ET –

realización de la obra o servicio o transcurso de 3 años o 4 si se hubiera previsto en

24 DE LA VILLA GIL, L.E.: “El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario de urgencia a los aspectos laborales de la Ley 7/2007, de 12 de abril”, Revista General del Derecho y de la Seguridad Social. Iustel, núm. 14, 2007, pág. 4.


convenio colectivo--, el eventual del art. 15.1 b) –finalización del tiempo pactado-- o el

de interinidad por sustitución del art. 15.1 c) ET –incorporación del sustituido o

desaparición de la causa de reserva de un puesto de trabajo--. Solo la interinidad por

vacante, nacida en el seno del sector público, aunque extendida después también al

privado, tiene prevista normativamente alguna peculiaridad relevante: duración

coincidente con la del proceso administrativo de cobertura externa o interna del puesto

de trabajo desempeñado por el interino, sin tope máximo alguno, que se extingue

válidamente, previa denuncia, no sólo por la cobertura reglamentaria y definitiva ad

extra o ad intra de la vacante, como causa más típica de finalización, sino también por

amortización de la misma25.

Esta facilidad a la hora de dar por terminado el vínculo contractual no debe

impedir recordar que, como consecuencia de la aprobación de la Ley 35/2010, de 17

de septiembre, a partir de los años sucesivos a su entrada en vigor se va a ir

ampliando el importe de la indemnización en caso de extinción de los contratos

temporales, incluido obviamente el de obra y el eventual (sólo quedan fuera los

formativos y el de interinidad que carecen de ella), pasando de 8 a 12 días [art. 49.1 c)

ET], de acuerdo con la progresividad marcada (hasta 2015) por la disposición

transitoria 13ª ET introducida precisamente por esta Ley de 2010, sin que las mismas

indemnizaciones, dicho sea de paso, se hayan previsto para los nombramientos de

funcionarios interinos26. Parece, por tanto, que se trata de desincentivar

(empresarialmente) el recurso a la contratación temporal (por parte de las

Administraciones, aunque la repercusión económica, en una primera aproximación, no

sea demasiado elevada27.

Esta ampliación del quantum indemnizatorio debe interpretarse, además, en

un contexto de convergencia del importe de las compensaciones por extinción de

contrato temporal con las derivadas de un despido procedente por causas

empresariales cifrado en 20 días, pues hay que tener en cuenta que en las

Administraciones Locales de menos de 25 trabajadores y si el contrato es indefinido

“una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de

resarcimiento por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho

25 VIVERO SERRANO, J.B.: “Extinción del contrato de trabajo”, en AA.VV.: El personal laboral al servicio de las Corporaciones Locales, Madrid (La Ley-El Consultor), 2010, pág. 1105. 26 9 días en 2012, 10 en 2013, 11 en 2014 y 12 en 2015. MAURI MAJÓS, J: “Medidas de ajuste para hacer frente a la crisis en el empleo público local: una perspectiva desde la función pública”, en AA.VV.: El empleo público local ante la crisis, Madrid (Fundación Democracia y Gobierno Local-CEMCI), 2011, pág. 174. 27 SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: “La reforma del mercado de trabajo mediante RDL 10/2010”, Aranzadi Social, BIB 2010/1468, pág. 9.


días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de

tiempo inferiores al año” (nuevo art. 19 Real Decreto 3/2012), términos respetados

parcialmente por la Ley 3/2012, que deja claro cómo, no obstante, el FOGASA

abonará directamente al trabajador con contrato indefinido una parte de la

indemnización en cantidad equivalente a 8 días de salario por año de servicio,

cantidad que no será sufragada en los supuestos de decisiones extintivas

improcedentes, estando a cargo del empresario, en estos últimos casos, el pago

íntegro de la indemnización (nuevo art. 33.8 ET). De esta forma, en un futuro

próximo, en el año 2015, a cualquier empleador, incluida la Administración, le costará

lo mismo la rescisión de un contrato temporal por obra o servicio (12 días por año) que

la extinción procedente por causas objetivas de un contrato indefinido (20 días por año

menos 8 a pagar por el Fondo igual a 12 días)28.

3.- Consecuencias del encadenamiento contractual

El art. 17 Real Decreto Ley 3/2012 ha reducido en medio año la suspensión

(hasta el 31 de diciembre de 2012) de la aplicación de lo dispuesto en el art. 15.5 ET,

que establece cómo “los trabajadores que en un período de 30 meses hubieran

estado contratados durante un plazo superior a 24 meses, con o sin solución de

continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o

grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a

través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o

diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición

de fijos. Esta misma regla se aplicará cuando se produzcan supuestos de cesión o

subrogación empresarial”. Con anterioridad a esta última reforma de 2012, la

suspensión de esta previsión estaba establecida hasta el 31 de agosto de 2013,

pasando ahora a adelantarse al 1 de enero de 2013.

Pese a la bondad de este acortamiento en aras a la tutela del trabajador

afectado, lo cierto es que, en la versión del Real Decreto Ley 3/2012, no se aclaraba la

duda planteada sobre el cómputo o no del tiempo de encadenamiento contractual en

dicho tramo suspensivo, debiendo entenderse, aunque el tenor no era contundente,

excluido29. La Ley 3/2012, consciente de esta dificultad, determina que “queda

excluido del cómputo del plazo de 24 meses y del período de 30 a que se refiere el art.

15.5 ET, el tiempo transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 28 SILVÁN, E.: “Abaratará el despido, aumentará la temporalidad y no creará empleo”, La Ley, núm. 7488, 2010, pág. 38.

29 LAHERA FORTEZA, J.: “Medidas en contratación laboral y despido del Decreto-Ley 3/2012”, Especial reforma Laboral 2012, La Ley, 2012, pág. 47.


2012, haya existido o no prestación de servicios por el trabajador durante dichas

fechas, computándose en todo caso a los efectos de lo indicado en dicho artículo los

períodos de servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad

a las mismas”. Además, no hay que olvidar que el ámbito de aplicación es limitado,

pues, por una parte, la conversión en indefinidos no se aplica a los contratos

formativos, de relevo e interinidad (estos últimos de gran utilización por los entes

públicos locales), ni a los celebrados en el marco de programas públicos de empleo-

formación, ni tampoco a los contratos temporales realizados por empresas de

inserción debidamente registradas cuando su objeto sea considerado como parte

esencial de un itinerario personalizado. Es más, la rehabilitación de la prohibición del

encadenamiento contractual a aquellos contratos en los que sea de aplicación va a

tener efectos parciales para los trabajadores al servicio de la Administración Local por

las razones siguientes:

1.- El trabajador, una vez superado el límite marcado en el art. 15.5 ET, no va

a adquirir la condición de indefinido como en la empresa privada, sino de “indefinido

no fijo”, quedando extinguido su contrato por la provisión o amortización de la plaza

conforme a los procedimientos ordinarios previstos, momento a partir del cual se

producirá la terminación de su relación laboral, salvo que acceda al empleo público,

superando el correspondiente proceso selectivo.

La distinción entre trabajadores fijos (quienes han superado las pruebas de

selección) e indefinidos (convertidos en tales por irregularidades no formales, sino de

cierta entidad, aquí ceñidas al encadenamiento de contratos temporales), quedando

obligada la Administración a adoptar las medidas precisas para la cobertura definitiva

de la plaza, causa lícita de extinción del contrato30, lleva a recordar que el paso

decisivo en la configuración de esta categoría lo ha llevado a cabo el Tribunal

Supremo cuando establece --y sostiene en el tiempo31--, la siguiente doctrina: "la

consecución arbitraria y desmedida de vínculos temporales implica un juicio

permanente y favorable a la existencia de mérito y capacidad capaz de suplir la falta

de pruebas selectivas"32. Ahora bien, el Alto Tribunal añade –y corrige--: "el carácter

indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal su no sometimiento,

directa o indirectamente, a un término, pero esto no supone que el trabajador

consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijo de 30 FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: El acceso al empleo público, Madrid (CEF), 2005, págs. 53 y ss. 31SSTS, Social, 11 febrero, 18 marzo y 31 mayo 1991 (Ar. 822, 1875 y 3931), 27 enero, 6 y 19 mayo, 20 y 27 julio y 26 octubre 1992 (Ar. 508, 3679, 3577, 5635, 5663 y 7842), 22 septiembre 1993 (Ar. 7111) ó 12 julio 1994 (Ar. 5714). 32STS, Social, 6 mayo 1992 (Ar. 3516) y 24 enero y 19 julio 1994 (Ar. 865 y 6684).


plantilla incompatible con las normas legales sobre reclutamiento de personal fijo en

las Administraciones públicas. En virtud de éstas, el organismo afectado no puede

atribuir la pretendida fijeza con una adscripción definitiva del puesto ocupado; antes al

contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del

mismo y, producida ésta en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita

para extinguir el vínculo"33.

La Sala cuarta entiende, así, que el contrato temporal ilícito se prolonga en el

sector público hasta la provisión definitiva o amortización de la vacante

correspondiente34, lo cual no equivale –permítase la reiteración-- a la adquisición por

el trabajador de fijeza con adscripción definitiva al puesto ocupado35. La valoración

judicial no es identificable, por tanto, con la proclamación del carácter indefinido de la

relación laboral ordinaria, pues la condición de fijeza corresponde a la posición

subjetiva del trabajador, garantizándole la estabilidad en la plaza, mientras la

afirmación del carácter indefinido queda aquí referida objetivamente al vínculo, pero

no al empleado en sí mismo considerado36.

En suma, las anomalías en este ámbito no pueden dar lugar a la adquisición

de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la

limitación de los puestos en régimen laboral y la reserva general a favor de la

cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas llamadas a garantizar una

selección preceptivamente sometida a los principios de igualdad, mérito y publicidad37.

La primacía del Derecho Administrativo es --según esta postura jurisdiccional-- una

exigencia derivada de los mencionados parámetros constitucionales, de forma que el

trabajador indefinido del sector público, por haber sido contratado en sucesivas

ocasiones, ostenta un vínculo a extinguir a través de la provisión de la vacante

correspondiente38, en lo que constituye una provisionalidad sometida al término final

33SSTS, Social, 7 octubre y 10 y 30 diciembre 1996 (Ar. 7492, 9139 y 9846), 20 marzo 1997 (Ar. 2598) ó 20 y 21 enero y 27 marzo1998 (Ar. 4, 351 y 3159). 34STS, Social, 20 enero 1998 (Ar. 1000). 35SSTS, Social, 27 marzo, 12 junio, 22 septiembre y 5, 13 y 22 octubre 1998 (Ar. 3159, 5203, 7423, 8659, 7809 y 7875), 19 y 26 enero y 13 y 18 octubre 1999 (Ar. 810, 1105, 7493 y 8147) y 6 mayo y 11 noviembre 2003 (RJ 2003, 5765 y 2003, 8956). 36SEMPERE NAVARRO, A.V. y QUINTANILLA NAVARRO, R.Y.: La contratación laboral en las Administraciones Públicas, Pamplona (Aranzadi), 2003, pág. 114. 37FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.: Acceso y movilidad de los funcionarios públicos (sobre la laboralización de alguno de los núcleos duros de la función pública), Santiago de Compostela (Escuela Gallega de Administración Pública), 2003, pág. 258. 38SSTS, Social, 21 enero, 27 marzo, 20 y 28 abril 1998 (Ar. 1138, 3725, 3725 y 3874), 19 y 26 enero 1999 (Ar. 810 y 1105), 8 febrero, 29 mayo y 29 noviembre 2000 (Ar. 1744, 4804 y 1440), 6 mayo 2003 (RJ 2003, 5765), 8 noviembre 2005 (rec. 3779/2004), 21 diciembre 2006 (rec. 4537/2005), 27 febrero 2007 (rec. 4220/2005), 27 marzo y 26 abril 2007 (RJ 3190 y 4634), 9 octubre y 3 noviembre 2008 (RJ 2008, 119 y 7654), 29 enero 2009 (TOL 1453844) y 21 y 26 abril 2010 (rec. 1075/2009 y 2290/2009) ó SSTSJ, Social, Baleares 23 septiembre 2003 (JUR 2004, 55961), Madrid 6 octubre 2003 (JUR 2004,


del plazo previsto para aquélla. Esta operación jurídica provoca una novación del

negocio ilícito en un contrato lícito sujeto a condición resolutoria. La clave reside,

desde esta perspectiva, en el comportamiento del organismo contratante, el cual debe

proveer la plaza ocupada a través de la vía de reclutamiento correspondiente y --se

insiste-- también extinguir el vínculo laboral anterior39, bien mediante la efectiva

cobertura, bien mediante la amortización del puesto40, sin necesidad –hasta ahora y

sin perjuicio de los matices a los que se hará referencia seguidamente--, de ningún

tipo de indemnización económica. Según la doctrina judicial más clásica la plaza

podría ser amortizada y no sacada a concurso público, lo que conllevaría la

extinción del contrato de trabajo sin ser considerado despido, sino una “causa legal”

de cese41.

El resultado final ha sido la creación, de hecho, de una nueva figura contractual

específica para la Administración recogida de forma expresa en el párrafo segundo del

art. 11.1 EBEP, en virtud del cual, por su duración, el contrato de trabajo celebrado por

las Administraciones públicas puede ser fijo, indefinido y temporal; primera vez que

por norma de rango de ley se contempla formalmente esa triple clasificación42,

considerada constitucional por el máximo intérprete de la Norma Fundamental43. El

estatus jurídico del trabajador indefinido no fijo de la Administración ha sido precisado,

igualmente, por la doctrina judicial, señalando como rasgos fundamentales los cuatro

siguientes: a) Durante la vigencia y desarrollo de la relación laboral, no puede

producirse ninguna consecuencia negativa que pueda mermar sus derechos

laborales, sindicales y de protección social, con base a una pretendida e inexistente

temporalidad o irregularidad de la plaza. b) No tienen derecho a excedencia voluntaria,

ni siquiera por incompatibilidad como consecuencia de su nombramiento como

funcionarios interinos. c) La provisión de la plaza en la forma legalmente procedente

es causa lícita para extinguir el contrato laboral [art. 49.1 b) ET], sin necesidad de

93260), Galicia 13 diciembre 2003 (AS 2004, 861) y 23 abril 2004 (AS 2004, 2292), Andalucía (Sevilla) 22 enero 2004 (AS 2005, 255), Castilla y León (Valladolid) 30 julio 2004 (JUR 2004, 210676), Navarra 11 abril 2005 (JUR 2005, 1355611), Canarias (Santa Cruz de Tenerife) 10 marzo 2006 (AS 2006, 1352), Castilla y León (Valladolid) 10 septiembre 2008 (AS 2736), Madrid 11 febrero 2009 (AS 2009, 898) y Cantabria 18 marzo 2009 (JUR 2009, 207652). 39SSTS, Social, 22 septiembre 1998 (Ar. 7423), 15 marzo 1999 (Ar. 2920) ó, con carácter más reciente, 30 mayo 2007 (rec. 5315/2005), comentada esta última por VALDÉS ALONSO, A.: “Contrato de trabajo fijo y contrato de trabajo indefinido en la Administración Pública”, Relaciones Laborales, núm. 21, 2007, págs. 41 y ss. 40LAHERA FORTEZA, J.: Los contratos temporales en la unificación de doctrina, Madrid (La Ley), 2001, pág. 133.

41 STS, Social, 27 mayo 2002 (RJ 9893) y SSTSJ, Social, Valencia 26 febrero 2003 (AS 2917), Castilla-La Mancha 3 junio 2003 (AS 3994) y Andalucía 12 septiembre 2007 (AS 2103). 42DE LA VILLA GIL, L.E.: "El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario de urgencia a los aspectos laborales de la Ley 7/2007, de 12 de abril", Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel), 2007, pág. 8. 43 ATCo 122/2009, de 28 de abril.


acudir al cauce del despido colectivo y objetivo, no generando, hasta la reforma de

2012, derecho a indemnización ni salarios de tramitación. d) En caso de despido

disciplinario improcedente, la Administración, como cualquier empresario, puede optar

entre la readmisión y la indemnización, no quedando limitada la posibilidad a la

readmisión (obligatoria únicamente si se tratara de un trabajador fijo ordinario) al no

vulnerarse los principios constitucionales de acceso a la función pública44.

Esta declaración judicial de indefinición peculiar supone, no obstante, la

introducción de una categoría contradictoria en sus propios términos, que se intenta

asimilar, sin conseguirlo, a una forma de relación temporal45, pues aun cuando

pretende ofrecer una equilibrada aplicación de la normativa social, logrando la

cohabitación, por un lado, del interés del empleado en un resarcimiento y, por otro, del

general en la consolidación de plazas públicas a través de pruebas capaces de

demostrar mérito y capacidad, en la realidad queda supeditada al desarrollo de un

comportamiento correcto y responsable por parte del organismo público (por tanto,

una condición implícita y no sólo un término), el cual debe cubrir o amortizar, en plazo,

la vacante ocupada provisionalmente de manera anómala.

2.- El problema que plantea la disposición adicional 15ª ET es que

literalmente entendida, únicamente se refiere al personal indefinido que logra esta

condición en virtud de un encadenamiento de contratos (o por superación del límite

máximo de duración del contrato de obra o servicio determinado), dejando fuera el

resto de supuestos (contratación temporal fraudulenta, superación del límite

temporal establecido en contratos eventuales, cesión ilegal, etc.). Para éstos la

presunción de indefinido no fijo no se aplicaría directamente, subsistiendo la

interpretación jurisprudencial según la cual existiría una condición resolutoria

implícita con idénticos efectos46.

44 SSTS, Social, 26 noviembre 1993 (RJ 9079), 26 julio 1995 (RJ 6723), 3 junio 2004 (RJ 5386), 27 mayo 2002 (RJ 9893) ó, con carácter más reciente, STS, Social, 24 febrero 2009 (RJ 189). También, SSTSJ, Social, Andalucía/Sevilla 12 julio 2011 (AS 2716) y Madrid 14 noviembre 2011 (JUR 434574). En la doctrina, PURCALLA BONILLA, M.A.: “Los contratos temporales estructurales”, en AA.VV (MONEREO PÉREZ, J.L., Dir.): Las modalidades de contratación temporal. Estudio técnico de su régimen jurídico, Granada (Comares), 2010, pág. 200 ó RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: “Trabajador indefinido no fijo al servicio de la Administración e interino por vacante: similitudes y diferencias”, Aranzadi Social, núm. 12, 2010, págs. 33 y ss. 45VALVERDE ASENCIO, A.J.: "La delimitación del estatuto del trabajador indefinido por irregularidades en la contratación en la función pública", Temas Laborales, núm. 86, 2006, pág. 219 ó SALA FRANCO, T.: “El personal laboral. La relación laboral especial de empleo público”, en AA.VV (SÁNCHEZ MORÓN, M., Dir.): Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Valladolid (Lex Nova), 2007, pág. 122.

46 BLASCO PELLICER, A.: “La duración máxima del contrato para obra o servicio determinado”, Actualidad Laboral, núm. 2, 2011, pág. 10.


3.- Por si duda hubiere, al disponerlo así expresamente la propia Ley 35/2010,

no será de aplicación la consecuencia del encadenamiento contractual en las

modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica

6/2001, de 21 de diciembre (LOU), modificada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de

abril (LOMLOU), A estas exclusiones, recogidas en la legislación universitaria, hay

que añadir la cláusula abierta que utiliza la disposición adicional 15ª.2 ET cuando

emplea la expresión “o en cualesquiera otras normas con rango de Ley”, que

encuentra concreción en las modalidades de contratación laboral reseñadas en la

Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, a suscribir

por organismos públicos de investigación de la Administración General del Estado y

los organismos de investigación de otras Administraciones Públicas. Sobre estas

modalidades no se va a insistir debido a su nula trascendencia para las

Administraciones Locales.

IV.- LA IMPOSIBILIDAD DE RECLUTAR NUEVOS EFECTIVOS. VÍAS DE

ESCAPE

La aparición en el horizonte de la idea de sostenibilidad económica hace que la

Administración Local deba encauzar sus actuaciones en materia de personal dentro

de una política marcada por una serie de límites. Además del veto impuesto por la Ley

2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado (reiterado

parcialmente por la Ley 17/2012, que después se analizará), referido a la

incorporación de nuevo personal en el sector público, con la excepción, derivada de

la aplicación de una tasa de reposición del 10 por 100, en ciertos sectores y

Administraciones (funcionarios docentes, hospitales y centros de salud, fuerzas y

cuerpos de seguridad, fuerzas armadas, cuerpos responsables del control y lucha

contra el fraude fiscal y laboral, servicios de prevención y extinción de incendios y

personal investigador), y sin perjuicio de las previsiones específicas para las plazas

de militares profesionales de tropa y marinería, se mantienen las restricciones a la

contratación de personal laboral temporal y al nombramiento de funcionarios

interinos, atribuyendo a éstas un carácter rigurosamente excepcional y vinculado a

necesidades urgentes e inaplazables (art. 23), veto que se extiende a las

sociedades mercantiles públicas (disposición adicional 23ª), así como a las

fundaciones del sector público y consorcios (disposición adicional 25ª).

Contando con tal precedente, la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de

Presupuestos Generales del Estado para 2013, impide la incorporación de nuevo

personal en el sector público, salvo en las actividades y Administraciones


siguientes, en las que se admite una tasa de reposición de un máximo del 10 por

100: a) Funcionarios docentes de la Administración educativa; b) Administraciones

sanitarias; c) Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, Policías autonómicas y

Locales; d) Fuerzas Armadas; e) Administraciones Públicas dedicadas al control y

lucha contra el fraude fiscal y laboral, de subvenciones públicas y en materia de

Seguridad Social; f) Administraciones Públicas ocupadas en el asesoramiento

jurídico, la gestión y el control de la asignación eficiente de los recursos públicos; g)

Administración de Justicia y Acción Exterior del Estado; h) Servicios de prevención

o extinción de incendios; i) Personal investigador doctor a los que se aplique la Ley

14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación; j)

Administraciones Públicas dedicadas a la supervisión e inspección de los mercados

de valores; k) Agencia Estatal de Seguridad Aérea; y l) Cuerpos de personal

investigador de las Universidades.

Si se tratara de empresas públicas, la disposición adicional vigésima Ley

17/2012, de 27 de diciembre, impide, con carácter general, la contratación de nuevo

personal, permitiéndose que en casos excepcionales y para cubrir necesidades

urgentes e inaplazables se puedan llevar a cabo contrataciones temporales. Esta

limitación no será de aplicación cuando se trate de contratación de personal,

funcionario o laboral, con una relación preexistente de carácter fija e indefinida en el

sector público estatal, autonómico o local en el que, respectivamente, esté incluida

la correspondiente sociedad mercantil.

Durante 2013 tampoco se procederá a la contratación de personal temporal,

ni al nombramiento de personal estatutario temporal o de funcionarios interinos

salvo en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables

que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se

consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos

esenciales. Tampoco se autorizarán convocatorias de puestos o plazas vacantes de

personal laboral en las entidades públicas empresariales y en los entes del sector

público estatal salvo casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e

inaplazables que requerirán en todo caso la autorización previa y expresa del

Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. De hecho, durante 2013,

deberán amortizarse en Departamentos, organismos autónomos, agencias

estatales, entidades públicas empresariales y resto de organismos públicos y entes

del sector público estatal, un número de plazas equivalente, al menos, al de las

jubilaciones que se produzcan, salvo en sectores, funciones y categorías


profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los

servicios públicos esenciales.

Los problemas de dotación de personal que pueden sufrir las Entidades

Locales, consecuencia de la imposibilidad generalizada de reclutar nuevos efectivos,

pueden ser importantes en algunos casos, de ahí que se esté sobredimensionando el

recurso a dos opciones anteriormente existentes pero no excesivamente utilizadas:

Una, la captación de becarios de conformidad con el Real Decreto 1493/2011,

de 24 de octubre, esto es, financiando programas de formación destinados a personas

que cursan estudios universitarios o de formación profesional. Dichos programas no

habrán de tener carácter exclusivamente lectivo sino que pueden incluir la realización

de prácticas formativas y la pertinente contraprestación económica para los afectados,

cualquiera que sea el concepto o la forma en que se perciba con la sola obligación de

formalizar el alta en el régimen general de la Seguridad Social y abonar las cuotas por

contingencias profesionales como si de un contrato para la formación o aprendizaje se

tratara. A esto se añade la posibilidad de proporcionar prácticas académicas externas

(curriculares y extracurriculares) a los estudiantes universitarios de los últimos cursos,

siguiendo las indicaciones del Real Decreto 1707/2011, de 18 de noviembre47.

Otra, la utilización de la figura de los trabajos de colaboración social para

“sustituir” la labor de los empleados públicos minimizando costes, máxime cuando en

algunos casos puede darse la paradoja de que empleados públicos víctimas de un

despido pasen después y ya como parados a ocupar ese mismo tipo de trabajo en

virtud de la colaboración requerida48. Así, la exigencia a los perceptores de

prestaciones por desempleo de trabajos de colaboración social, desprovistos del

carácter de relación laboral y que suponen compatibilizar una retribución no salarial

con una parte de la percepción económica por desempleo (art. 213.3 LGSS), ha

sido una manifestación que ha querido fundamentarse en el principio de solidaridad,

pero hace tiempo que ha perdido en la práctica ese fundamento, pudiendo

transformarse en una fórmula para que la Administración Local obtenga mano de

obra temporal a un bajo costo y en situación desfavorable para el trabajador, que no

47 LÓPEZ CUMBRE, L.: Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel),´núm. 24, 2012, pág. 10. 48 LÓPEZ CUMBRE, L.: Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, cit., pág. 10.


devenga nuevo derecho alguno de desempleo durante el desarrollo de aquellos

trabajos49.

No cabe duda, pues, que el Servicio Público de Empleo puede exigir de todo

desempleado, que perciba la prestación o subsidio de desempleo, la realización

temporal de un trabajo dotado de utilidad general y coincidente con sus aptitudes

físicas y profesionales. Se trata de una modalidad contractual de fomento de empleo

sumamente "sui generis", en tanto su configuración jurídica viene determinada por dos

elementos poco comunes: de una parte, la posibilidad de compatibilizar prestaciones o

subsidios de desempleo con el trabajo por cuenta ajena para un Ente público Local;

de otra, la predeterminación del contenido de la relación, no en vano las exigencias

impuestas para convenirla son las siguientes50:

1.- Aun cuando por esta vía no cabe proceder a la cobertura de puestos

ordinarios de plantillas y sólo resulta apta para la realización de tareas excepcionales

o marginales, con el fin de procurar una experiencia profesional a dichos trabajadores

que les sitúe en mejor posición para su inserción en el mercado de trabajo, esto es,

como iniciativas que no sustituyan, ni puedan ser comprendidas, en el contenido

normal de un servicio público51, lo cierto es que no faltan pronunciamientos recientes

que permiten el recurso a la colaboración temporal para llevar a cabo actividades que

son propias de la Administración Local sin considerar que existe relación laboral

propiamente dicha 52.

2.- El seleccionado continúa percibiendo la prestación o el subsidio de

desempleo a cargo de la entidad gestora, completados por la Administración Local

receptora del trabajo con la cantidad necesaria para alcanzar el importe total de la

base reguladora que sirvió para el cálculo del beneficio contributivo, garantizando, en

todo caso, el importe del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento.

3.- La relación tiene un carácter estrictamente temporal, ceñido como máximo

a la duración que le falte al trabajador por percibir la prestación o el subsidio; en este

49 MARTÍNEZ ABASCAL, V.: “Derecho al trabajo y políticas de empleo”, en AA.VV (SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R., Dirs.): El modelo social de la Constitución Española, Madrid (MTAS), 2003, pág. 1360. 50 FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: El acceso al empleo público, cit., págs. 182 y ss. 51 STS, Social, 17 mayo 2000 (RJ 4635).

52 SSTS, Social, 9 mayo 2011 (NSJ040103) ó 4 febrero 2013 (rec. 4057/2011).


sentido, la limitación en la prolongación no viene impuesta por la del servicio a realizar,

sino fijada ex lege53.

4.- La prestación profesional no puede suponer cambio de residencia del

trabajador.

5.- La normativa vigente de Seguridad Social ha excluido expresamente la

aplicación del régimen laboral a este tipo de vínculos (art. 213.3 LGSS), en tanto en

cuanto se desarrollan, "no en virtud de un contrato, sino de la aceptación por parte del

parado del deber constitucional de trabajar o ser útil a la comunidad". Corren, sin

embargo, a cargo de la Administración Local beneficiaria el importe de las cuotas por

accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, falla del lado de quien presta

el servicio el libre consentimiento situado en la base de toda relación contractual, pues

la negativa del desocupado a aceptar tales trabajos conlleva una importante

consecuencia sancionadora: la extinción de su prestación [art. 213.1 b) Ley 1/1994, de

20 de junio, por la que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la

Seguridad Social (LGSS)]. Se trata, por tanto, de alguien obligado a realizar la

actividad si quiere mantener el derecho al beneficio de Seguridad Social que percibe,

como una carga legalmente impuesta.

Es más, el complemento que abona la Administración Local beneficiaria de la

prestación profesional no puede ser considerado como la contraprestación retributiva

que se sufraga a cambio del trabajo en toda relación laboral, sino más bien se trata de

una mejora de la prestación por desempleo obligatoriamente establecida por la norma

a cargo del Ente beneficiario (art. 38.4 Real Decreto 1145/1982)54.

6.- El Servicio Público de Empleo ha venido promoviendo algunos conciertos

con distintas Administraciones Públicas en sus distintas esferas (Central, Autonómica,

Local e Institucional) y entidades sin ánimo de lucro con el fin de identificar los

posibles trabajos de colaboración social55 y ha elaborado programas destinados a la

concesión de subvenciones para promover la contratación de desempleados por esta

vía56. En concreto, el año pasado, en el ámbito de las Corporaciones Locales, se

suscribieron 5.000 convenios a estos efectos, pero nada impide que este número se

53 SSTS, Social, 16 mayo 1988 (RJ 3621) y 24 abril 2000 (RJ 5147).

54 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: La intermediación en el mercado de trabajo: análisis y propuestas, Madrid (La Ley), 2012, págs. 226 y ss. 55 CABEZA PEREIRO, J.: “La protección por desempleo en el ámbito de la crisis económica”, en AA.VV (CABEZA PEREIRO, J. y BALLESTER PASTOR, M.A.): La estrategia europea para el empleo 2020 y sus repercusiones en el ámbito jurídico-español, Madrid (MTSS), 2010, pág. 157. 56 Resolución de 25 de julio de 2012 (BOE de 14 de agosto de 2012).


eleve considerablemente57, pues el procedimiento a seguir por quienes deseen

beneficiarse de tales trabajadores en régimen de colaboración social es relativamente

sencillo: únicamente deben solicitarlos al Servicio Público de Empleo, con indicación

de sus especialidades y categorías (art. 3 Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio).

Junto a la solicitud, deviene necesario acompañar la documentación acreditativa de

los siguientes extremos: la obra, trabajo o servicio que se vaya a realizar y su exacta

localización; su utilidad social; la duración prevista tanto del total de la obra, trabajo o

servicio, como de la adscripción de los trabajadores a incorporar, por especialidades y

categorías; y el compromiso de abonar a los trabajadores las cantidades

correspondientes. Las Administraciones o Entidades Locales solicitantes pueden

requerir también del Servicio Público de Empleo la dispensa de la formación

profesional necesaria para la adaptación de los trabajadores a las tareas que les

asignen, cometido que tendrá carácter prioritario y gratuito. Recibida la solicitud, el

Servicio Público de Empleo procede a la selección de quienes se adecuen en mayor

medida a las características de las funciones a realizar. Los candidatos propuestos

están obligados a desempeñar los trabajos asignados, de modo que la renuncia no

motivada determina la extinción de la prestación o del subsidio por desempleo58.

Pese a todas estas ventajas desde el punto de vista del ahorro para las arcas

públicas, se trataba, no obstante, de una herramienta de las políticas de empleo no

demasiado utilizada, pues hasta fechas recientes se prefería que ciertas ocupaciones,

que podrían ser desarrolladas a través de este tipo de programas, se llevaran a cabo,

sin embargo, mediante contratos ordinarios, a fin de que las cifras de desempleo

quedaran parcialmente reducidas. Ahora, sin embargo, la necesidad de contener el

déficit público puede cambiar la senda a favor de la utilización de estos instrumentos

por las Administraciones Locales.

V.- UN CAUCE DE INCORPORACIÓN INDIRECTO: LA CESIÓN ILEGAL DE

TRABAJADORES

Subsistente el veto de las actividades de tráfico ilícito de mano de obra, cuya

vulneración acarrea las consecuencias de solidaridad de la responsabilidad y de

reconocimiento de un derecho de opción al trabajador afectado entre adquirir la

condición de fijo en la empresa cedente o en la cesionaria, tal y como establece el

57 LÓPEZ LÓPEZ, J.: “Utilización abusiva de trabajadores en régimen de colaboración social por las Administraciones Públicas”, Información Laboral. Legislación y Convenios Colectivos, núm. 21, 2001, págs. 5 y ss. 58 CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J., “Los trabajos de colaboración social”, en AA.VV (CRUZ VILLALÓN, J., Coord.): Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al Profesor José Cabrera Bazán, Madrid (Tecnos), 1999, pág. 295.


art. 43 ET59, la única posibilidad legítima que el ordenamiento jurídico ofrece de

contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa (léase

Administración Local) sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal

(ETTs) debidamente autorizadas, siendo posible también que actúen, tras la reforma

introducida por la Ley 3/2012, como agencias de colocación, siempre y cuando sean

pertinentemente autorizadas de forma expresa o presunta60. Todo ello sin olvidar que

Real Decreto Ley 3/2013 habilita la posibilidad de celebrar no solo los contratos para

obra o servicio determinado, eventual y de interinidad (a los que se refiere el art. 15

ET), sino también, como novedad, contratos para la formación y aprendizaje

(regulados en el art. 11.2 ET) con trabajadores para ser puestos a disposición de una

empresa usuaria. Quedan fuera, por tanto, los contratos en prácticas. En esta misma

idea insiste la Ley 11/2013, de 26 de julio, que, como novedad, introduce también una

reforma en la Ley 14/1994, de 1 de junio (LETT), con el fin de permitir contratos de

puesta a disposición en los supuestos de contratos de trabajo de primer empleo joven,

cuya causa es la adquisición de una primera experiencia profesional, siendo su

duración mínima de tres meses y máxima de 6, pudiendo celebrarse a jornada

completa o parcial siempre que sea superior al 75 por 100 de la correspondiente a un

trabajador a tiempo completo comparable (art. 12).

Aclarado tales extremos, es necesario volver la vista a atrás para dar cuenta

del progresivo proceso de liberalización de la intervención de estas empresas en el

ámbito público. Sin necesidad de citar antecedentes más remotos, la disposición

adicional 5ª Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP

de 2007), actualmente derogada, prohibía, antes de la reforma operada por la Ley

35/2010, la celebración de “contratos de servicios con empresas de trabajo temporal

salvo cuando se precisara la puesta a disposición de personal con carácter eventual

para la realización de encuestas, toma de datos y servicios análogos”61,

59 RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: "La Ley 14/1994, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal: un hito en la evolución del derecho español de trabajo", en AA.VV. (VALDÉS DAL-RE, F. y CASAS BAAMONDE, Mª.E., Coords.): La reforma del Estatuto de los Trabajadores, Madrid, 1994, pág. 342 y ss. y Las empresas de trabajo temporal en España, Valencia, 1994, págs. 43 y ss.; GARCÍA FERNÁNDEZ, M.: "Posición del trabajador ante la empresa de trabajo temporal y ante la empresa cliente: puntos críticos", Actualidad Laboral, núm. 34, 1994, pág. 525; MERCADER UGUINA, J.R.: "La intermediación en el mercado de trabajo tras la reforma laboral: realidades y respuestas", Revista de Trabajo y Seguridad Social, núm. 14, 1994, pág. 37 ó RAMOS MORCILLO, M.J.: "El régimen jurídico de las empresas de trabajo temporal", Revista Técnico Laboral, núm. 68, 1996, pág. 292. 60 MOLINA NAVARRETE, C.: “Intermediación y políticas activas de empleo: una urgente reforma que brilla por su ausencia”, Temas Laborales, núm. 115, 2012, pág. 147. 61 APILLUELO MARTÍN, M.: "Algunas cuestiones sobre el estado actual de la contratación laboral temporal por parte de la Administración Pública", QUINTANILLA NAVARRO, B. y MADRID YAGÜE, P.: "Las empresas de trabajo temporal en la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, de modificación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas" ó SERRANO OLIVARES, R.: "Los fenómenos de descentralización en el ámbito de las Administraciones Públicas: aspectos de Derecho


estableciendo, además, que, vencido el plazo de duración (fijado como máximo en

seis meses), no podía producirse consolidación como personal fijo de quienes,

procedentes de las citadas empresas, realizaran los trabajos que constituían el objeto

del contrato de puesta a disposición62. Cierto es que con tal previsión se intentaba

salvaguardar el respeto a los principios de mérito y capacidad que pautan el acceso

al empleo público, pues la intervención de la Administración Local quedaría ceñida

únicamente a decidir cuál será la concreta ETT con la cual se iba a suscribir el

contrato de puesta a disposición, siendo ésta la encargada de suministrar la mano de

obra requerida, aplicando el principio de libertad de contratación empresarial. No

menos cierto resulta, sin embargo, que los términos de la excepcionalidad resultaban

excesivamente amplios, pues si bien estaba claro cuanto cabía entender por

"encuestas" y "toma de datos", no lo estaba tanto la determinación de cuáles eran los

trabajos "de naturaleza análoga" a los anteriores, no en vano parecía hacer

referencia a actividades de soporte administrativo de configuración excesivamente

laxa63, incluyendo actividades (demasiado amplias) a cubrir también por la vía laboral

ordinaria: contratos para obra o servicio determinado y eventual por circunstancias de

la producción. La única limitación al efecto prevista era la duración de estos contratos

(también harto arbitraria), no en vano finalizarían, no cuando concluyera la tarea (de

aplicación sólo en las empresas privadas), sino en el momento en el cual expirara el

término fijado en el negocio de puesta a disposición, extinguiéndose a su vencimiento

sin posibilidad de prórroga y sin que en ningún caso (como límite improrrogable) la

duración máxima pudiera superar los seis meses, pretendiendo eliminar la aplicación

de lo previsto en el art. 7.2 LETT, esto es, sin posibilidad de consolidación como

personal indefinido. El motivo para apoyar esta opción legal enlazaba con la

inviabilidad de que, a partir de irregularidades formales o de infracciones cometidas

por las Administraciones Locales, los empleados de la ETT pudieran llegar a

Individual del Trabajo", todos en AA.VV.: Las relaciones laborales en las Administraciones públicas. XI Congreso nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Vol. I, Madrid (MTSS), 2000, págs. 448 y ss., 889 y ss. y 967 y ss., respectivamente; MOLINER TAMBORERO, G.: "La contratación de personal laboral por las Administraciones Públicas. Puntos críticos", en AA.VV (MOLINER TAMBORERO, G., Dir.): La Administración Pública como empresario. Aspectos laborales y sindicales. El convenio único para el personal laboral de las Administraciones Públicas, Madrid (CGPJ), 2000, págs. 103 y ss. ó FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. y RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: El acceso al empleo público, cit., págs. 193 y ss. 62 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, de 8 de septiembre de 2007, núm. 95-I. 63 QUINTANILLA NAVARRO, B. y MADRID YAGÜE, P.: "Las empresas de trabajo temporal en la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, de modificación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas", cit., pág. 889. No es infrecuente la intervención de una empresa de trabajo temporal para la realización de encuestas anuales por el INE o para la cobertura de tareas de soporte administrativo en el período de matriculación de estudiantes en centros escolares o universitarios. SERRANO OLIVARES, R.: "Los fenómenos de descentralización en el ámbito de las Administraciones Públicas: aspectos de Derecho Individual del Trabajo", cit., pág. 967.


asegurarse en los puestos de trabajo como fijos64 (mejor, indefinidos no fijos). Es

decir, se intentaba no afectar a las Entidades Locales presupuestariamente con

costes fijos y adicionales de personal, al tiempo que se tenía en cuenta la obligada

proyección de los concursos y oposiciones en los procesos de acceso al empleo

público65.

La promulgación del Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas

urgentes para la reforma del mercado de trabajo, intentando dar respuesta a las

previsiones de la Directiva 2008/104, de 19 de noviembre, cuyo objetivo principal es

la remoción de barreras para que las organizaciones productivas puedan recurrir a

las ETTs, planteó serias dudas en el ámbito del sector público (incluido el Local),

pues introdujo una nueva disposición adicional 4ª en la Ley 14/1994 con el siguiente

tenor: “a partir del 1 de enero de 2011, se suprimen todas las limitaciones o

prohibiciones actualmente vigentes a la celebración de contratos de puesta a

disposición por las empresas de trabajo temporal, con la única excepción de lo

establecido en la disposición adicional segunda de esta ley. A partir de esa fecha, las

limitaciones o prohibiciones que puedan ser establecidas sólo serán válidas cuando

se justifiquen por razones de interés general relativas a la protección de los

trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar

el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos”.

No quedaba claro, en consecuencia, si tal previsión iba a implicar la

posibilidad de que las Administraciones Locales pudieran acudir a las ETTs sin las

restricciones hasta ese momento existentes, porque no se derogaba de manera

expresa la disposición adicional 5ª LCSP de 2007. Ello provocó importantes

incertidumbres, dando lugar a interpretaciones radicalmente diferentes de sus

efectos, de ahí que en su tramitación parlamentaria el texto transcrito sufriera

importantes modificaciones66.

Menos ambigua se manifiesta, al final, la Ley 35/2010, que introdujo nuevas

previsiones legales que clarificaron el deseo de su predecesora a la hora de proceder

a suprimir la limitación de la contratación de ETTs por parte de las Administraciones

Públicas (incluidas las Locales). Introduce, así, una nueva disposición adicional 4ª en

64 AA.VV. (GARCÍA MACHO, R., Dir.): Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2003, pág. 1088.

65 LÓPEZ AHUMADA, J.E.: “La promoción del recurso a las empresas de trabajo temporal en el proceso de reformas laborales: alcance y efectos de una auténtica reconversión empresarial”, Relaciones Laborales, núm. 11, 2012, pág. 51. 66 CALVO GALLEGO, F.J. y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: “La adaptación del marco normativo de las empresas de trabajo temporal”, Relaciones Laborales, núm. 21-22, 2010, pág. 188.


la LETT con tres objetivos claros tendentes a evitar una posible contradicción del

régimen jurídico preexistente con las directrices del Derecho Comunitario relativas a

la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, interpretadas en sentido

amplio por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea67:

1.- Derogar, a partir –en nuevo plazo-- del 1 de abril de 2011, la disposición

adicional 5ª LCSP de 2007. Ello responde a la transposición de la Directiva 2008/104,

donde expresamente, en su art. 4, se establece que cualquier limitación o restricción

al recurso de las ETTs deberá estar justificada exclusivamente en las mismas

razones que la Ley 35/2010 determina y copia casi literalmente: proteger a los

trabajadores por exigencias de seguridad y salud laboral; garantizar el buen

funcionamiento del mercado y evitar posibles abusos68.

2.- Establecer por el Gobierno, previa negociación en la Mesa General, los

criterios de aplicación de las limitaciones o prohibiciones referidas, como ya consta, a

“razones de interés general relativas a la protección de los trabajadores cedidos por

empresas de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento

del mercado de trabajo y a evitar posibles abusos”. Se trata de establecer unas

pautas comunes o unos parámetros homogéneos a seguir en aras a evitar conflictos

internos a la hora de proceder al recurso a las ETTs por parte de las

Administraciones69. Dicha Mesa, “órgano permanente y estable de negociación”70,

servirá como punto de encuentro de las Administraciones del Estado, de las

Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, por un lado, y de las

organizaciones sindicales representativas, por otro, a la hora de negociar temas, como

el presente, “que resultan susceptibles de regulación estatal con carácter de norma

básica” (art. 36 EBEP)71.

67 SSTJCE 35/70, de 17 de diciembre de 1970, asunto Manpower; 232/84, de 3 de octubre de 1985, asunto Tordeur y otros ó 202/97, de 10 de febrero de 2000, asunto Fitzwiliam Technical Services. 68 CARRERO DOMÍNGUEZ, C. y BLASCO DE LUNA, F.J.: “Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Empresas de trabajo temporal”, en AA.VV (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN , I. y MERCADER UGUINA, J.R., Dirs.): La reforma del mercado de trabajo: la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, Valladolid (Lex Nova), 2010, pág. 328. 69 MARÍN ALONSO, I.: “El empleo público laboral en el Estatuto Básico del Empleado Público”, Relaciones Laborales, núm. 8, 2009, pág. 43. 70 RODRÍGUEZ RAMOS, M.J.: “Derechos colectivos de los empleados públicos”, en AA.VV (CASTILLO BLANCO, F.A., Dir.): Manual de Empleo Público, 1ª edición, Madrid (Iustel), 2008, pág. 593. 71 RIVERO LAMAS, J. y DEL VAL TENA, A.: “Derecho a la negociación colectiva. Representación y participación institucional”, en AA.VV (MONEREO PEREZ, J.L., et alii, Dirs.): El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario sistemático de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Granada (Comares), 2008, pág. 365. Por extenso, FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.: “Art. 36. Mesas generales de negociación”, en AA.VV (PALOMAR OLMEDA, A. y SEMPERE NAVARRO, A.V.


Si a la llegada de la fecha prevista, el 1 de abril, no se hubiera producido, como

así ha sucedido, la fijación de los criterios funcionales de aplicación previstos, podrán

suscribirse contratos de puesta a disposición con las Administraciones Públicas

(incluidas las Locales) respetando los límites establecidos en la disposición adicional

segunda LETT, quedando, por ende, vetada su intervención en trabajos que impliquen

contacto con radiaciones ionizantes en zonas controladas (según el Real Decreto

783/2001, de 6 de julio, modificado por Real Decreto 1439/2010, de 5 de noviembre);

con agentes cancerígenos, mutagénicos o tóxicos para la reproducción, de primera o

segunda categoría (según el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, y el Real

Decreto 255/2003, de 28 de febrero, así como sus respectivas normas de desarrollo y

de adaptación al progreso técnico); o con agentes biológicos de los grupos 3 y 4

(según el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, así como sus normas de

modificación, desarrollo y adaptación al progreso técnico)72.

3.- Vetar la suscripción de contratos de puesta a disposición entre

Administraciones Públicas y ETTs para realizar tareas (no puestos) que, por norma

de rango legal, están reservadas a funcionarios públicos (sean de carrera, de

empleo o interinos), concepto, como ya se explicó, ambiguo y de concreción

variable73. En efecto, esta definición negativa de la parcela en la que pueden entrar

las ETTs y sus trabajadores cedidos en las tareas de las Administraciones Locales

es altamente imprecisa, pues, en una primera aproximación, podría pensarse que la

regulación parece que deja expeditos solamente aquellos cometidos que puedan

ser desempeñados en puestos de trabajo de naturaleza laboral temporal, pero

como expresamente no lo dice, cabría argumentar también que no todos los

quehaceres de naturaleza laboral temporal podrán ser contratados con una ETT.

No cabe duda, en consecuencia, que las relaciones de puestos de trabajo,

concebidas como instrumentos de ordenación y clasificación de personal, en los

que se precisan los requisitos para el desempeño de cada plaza así como sus

características retributivas, van a jugar un papel muy importante, pues sólo los

puestos que se califiquen en tales catálogos como temporales podrán ser objeto de

cobertura a través de contratos de puesta a disposición. No cabe duda de que en

los puestos de trabajo que aparezcan en las relaciones reservados a funcionarios,

(Dirs.): Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, 2ª edición, Pamplona (Aranzadi), 2009, pág. 333. 72 CALDERÓN PASTOR, F.J.: “Las empresas de trabajo temporal tras la Ley 35/2010 de reforma del mercado de trabajo”, Información Laboral. Legislación y Convenios Colectivos, núm. 11, 2010, págs. 13-14.

73 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: “La contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal en las Administraciones Públicas”, La Ley, núm. 7588, 2011, pág. 3.


la contingencia de su vacante deberá solventarse con funcionarios interinos74, sin

olvidar tampoco cómo queda vetado el recurso a las ETTs cuando se trate de

contrataciones derivadas de subvenciones –de la Unión Europea, del Estado o de

una Comunidad Autónoma—que tengan como finalidad la contratación directa de

trabajadores subrepresentados o con problemas de integración75. En todo caso, lo

que está claro es que a partir del mes de abril de 2011 es posible acudir a los

servicios de las ETTs para la realización de tareas de los puestos de trabajo no

reservados funcionarios, aunque en realidad estén ocupados por integrantes de

tales cuerpos76.

A la vista de esta nueva regulación y de la desaparición en el actual texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), de las limitaciones

anteriormente existentes, no cabe duda que la cesión de trabajadores a través de

ETTs en el sector público Local se ha liberalizado enormemente, pudiendo hacerlo

para la cobertura temporal de aquellas tareas que no estén reservadas a

funcionarios públicos por norma de rango de ley y respetando las restricciones que

en un futuro puedan establecerse y estén justificadas por razones de interés

general relativas a la protección de los trabajadores cedidos, a la necesidad de

garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y a evitar posibles

abusos. De esta forma, el legislador parece guiarse por pautas meramente

economicistas, permitiendo a las Administraciones Públicas Locales reclutar mano

de obra de forma indirecta y abonar su precio sin cargo al capítulo I (de donde sale

el presupuesto para el pago de las nóminas), liberándose del encorsetamiento de

las normas de personal tan estrictas en los momentos de crisis presentes77.

Pero tales razones resultan más que dudosas, pues no tienen en cuenta que

el coste de la contratación a través de ETTs no va a ser nada despreciable78, no en

vano estas empresas tendrán que abonar los salarios y las retribuciones previstas

en el convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración Local

74 CAMPOS DAROCA, J.M.: Empleo público laboral. Puestos de trabajo, clases de empleados públicos laborales, y extinción de la relación laboral, Málaga (Fundación Asesores Laborales), 2011, pág. 232. 75 MADRID YAGÜE, P.: “Contratación administrativa y empresas de trabajo temporal”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel), núm. 28, 2012, pág. 176. 76 MAURI MAJÓS, J.: “Medidas de ajuste para hacer frente a la crisis en el empleo público local: una perspectiva desde la función pública”, en AA.VV.: El empleo público local ante la crisis, Madrid (Fundación Democracia y Gobierno Local-CEMCI), 2011, pág. 168. 77 CABEZA PEREIRO, J.: La reforma de las empresas de trabajo temporal, Albacete (Bomarzo), 2011, pág. 183. 78 LÓPEZ GANDÍA, J.: “La reforma laboral de 2010 y la evolución del Derecho del Trabajo: otra vuelta de tuerca”, Revista de Derecho Social, núm. 51, 2010, pág. 251.


correspondiente (empresa usuaria), lo cual va a repercutir lógicamente en el precio

acordado en el contrato de servicios (de puesta a disposición) con la

Administración. En consecuencia, contratar a través de ETTs puede resultar más

caro a los Entes públicos que si recurrieran a los mecanismos dispuestos para el

reclutamiento directo79, máxime si se tienen en cuenta los dos extremos siguientes:

de un lado, en los supuestos en los que la Administración Local haga un uso

indebido del contrato de puesta a disposición, va a responder, tal y como establece

la propia LETT, solidariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social

contraídas con el trabajador durante la vigencia de dicho contrato de puesta a

disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del

contrato de trabajo (doce días de salario por año de servicio)80; de otro, el

trabajador va a quedar vinculado a la Administración por tiempo indefinido (en la

condición de indefinido no fijo, aplicando doctrina judicial ya conocida) si continuara

prestando servicios en la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a

disposición81, sin que dicha consecuencia pueda enervarse, en vía judicial, por lo

dispuesto en el art. 301 TRLCSP, en virtud del cual “a la extinción de los contratos

de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas

que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente,

organismo o entidad del sector público contratante”.

En este contexto, cabe mencionar dos importantes cautelas adicionales:

Por una parte, el art. 23.4 Ley 17/2012, de 27 de diciembre, restringe la

posibilidad de suscribir contratos de puesta a disposición con ETTs a “supuestos

excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se

restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren

prioritarios o que afecten al funcionamiento de servicios públicos esenciales…”,

“previa autorización del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas”.

Por otro, la disposición adicional 1ª Real Decreto Ley 20/2012 establece,

recogiendo los términos de las recomendaciones del Tribunal de Cuentas vertidas

en la moción núm. 827 y en la Resolución de 27 de octubre de 2010, la necesidad

de que los órganos de contratación dicten las instrucciones pertinentes para la

79 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: Intermediación en el mercado de trabajo: análisis y propuestas, Madrid (La Ley), 2012, pág. 455. 80 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: “La contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal en las Administraciones Públicas”, Diario La Ley, núm. 7588, sección tributaria, 14 marzo 2011. 81 SSTS, Social, 17 septiembre 2002 (RJ 10649), 23 abril 2009 (RJ 3839), 17 diciembre 2010 (RJ 1601), 28 febrero y 9 marzo 2011 (RJ 2984 y 3118).


correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado (léase aquí a

través de una ETT), de manera que quede clarificada la relación entre los gestores

de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo

caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento

de una relación laboral (como trabajador indefinido no fijo) ante una cesión ilegal82,

no en vano los Tribunales han venido entendiendo que “existe cesión ilegal de

trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo real y no

aparente, no pone en juego su organización, entendiendo por tal sus medios

materiales y organizativos propios y, en consecuencia, no ejerce respecto del

trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario de una manera

real y efectiva. El hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador,

sea quien pague los salarios y quien le dé de alta en la Seguridad social no es

indicativo de que la cesión ilegal no exista. Tampoco es óbice para la posible

existencia de la cesión ilegal que la empresa cedente contrate también

determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores

presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos

intermedios reciben las órdenes de la empresa cesionaria”83.

Además de las responsabilidades que pudieran derivarse, aclara que en los

supuestos en los que los trabajadores de las empresas se convirtieran en personal

laboral de la Administración Local en virtud de sentencia judicial, el salario a

percibir será el que corresponda a su clasificación profesional de acuerdo con el

convenio colectivo aplicable al personal laboral de la Administración, siendo

necesario informe favorable de los organismos competentes para hacer cumplir las

exigencias de las leyes presupuestarias. No se aplica, por tanto, tal y como había

entendido la doctrina judicial el convenio colectivo que en el momento de la cesión

ilegal fuera de aplicación en la empresa correspondiente hasta la expiración de su

vigencia o hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio que resultara de

aplicación en la entidad cedente84.

Llegados a este punto, procede dar un paso más en aras a dilucidar si las

ETTs pueden actuar en el sector público Local no sólo como cedentes de

trabajadores en misión, sobre lo que no hay duda alguna, sino también como

82 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: La intermediación en el mercado de trabajo. Análisis y propuestas, cit., págs. 446 y ss. 83 Por todas, STS, Social, 4 julio 2012 (rec. 967/2011), que considera existente cesión ilegal entre la empresa de transformación agraria (TRAGSA) y el Organismo Autónomo Parques Nacionales (OAPN). 84 SSTS, Social, 15 diciembre 1998 (rec. 4424/1997), 11 octubre 2002 (rec. 920/2002) y 12 enero 2005 (rec. 10/2004).


agencias de colocación. Para dar respuesta a este interrogante, procede traer a

colación la obligatoriedad de acudir a las oficinas públicas cuando se trate de

seleccionar personal temporal por parte de las Administraciones Públicas (incluidas

las Locales)85. Así, la disposición adicional segunda Real Decreto 1796/2010, de

30 de diciembre, por el que se ordenan las agencias de colocación, establece

textualmente que “en los supuestos en los que las normas que regulen los

procedimientos para la selección de personal de carácter temporal al servicio de

las Administraciones Públicas permitan acudir a los servicios públicos de empleo,

éstas utilizarán exclusivamente los servicios de los servicios públicos de empleo de

las Comunidades Autónomas o, en su caso, del Servicio Público de Empleo

Estatal”. La única duda que puede plantear la redacción de este precepto es la

relativa al concepto de Administración al que va referido, esto es, si se limita, tal y

como establece el art. 2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a los Entes de base

territorial (Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y

Corporaciones Locales) y a los organismos dependientes de los anteriores o se

amplía al sector público en el sentido que indica el art. 3.1 TRLCSP, solución esta

última que parece más adecuada, al entender incluidos: las entidades gestoras y

los servicios comunes de la Seguridad Social, los organismos autónomos, las

entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias

Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica

propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del

mismo, las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o

indirecta, de entidades públicas sea superior al 50 por 100, los consorcios, las

fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta,

de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio

fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por

100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades, las

Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad

Social, cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica

propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de

interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o

varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su

actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de

85 FERNÁNDEZ COLLADOS, M.B.: “Servicios públicos de empleo y agencias de colocación”, en AA.VV (CAVAS MARTÍNEZ, F. y LUJÁN ALCARAZ, J., Coords.): Guía práctica de la Reforma Laboral de 2010, Murcia (Laborum), 2010, pág. 227.


su órgano de administración, dirección o vigilancia, y, por último, las asociaciones

constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados86.

Por su parte, la nueva disposición adicional trigésima segunda TRLCSP,

introducida por la Ley 11/2013, deja claro que no podrán ser objeto de los contratos

marco entre los Servicios Públicos de Empleo y las agencias privadas “las

actuaciones de intermediación laboral que puedan preverse en los procedimientos

de selección de personal laboral temporal por parte de las Administraciones

Públicas, debiendo realizarse dicha intermediación exclusivamente y de manera

directa por los correspondientes Servicios Públicos de Empleo”.

En fin, a la vista de las incertidumbres y dificultades interpretativas

suscitadas sobre el panorama que se ofrece a las Administraciones Públicas en

relación con las tareas que pueden contratar o no con las ETTs, sería muy

recomendable la promulgación de una norma de rango reglamentario que clarificara

la cuestión, desarrollando a tal efecto lo previsto en la disposición adicional 4ª

LETT. Como no puede ser de otra manera, la postura que se adopte deberá

conjugar el necesario equilibrio entre los principios constitucionales de mérito y

capacidad que pautan el acceso al empleo público y el de libertad de prestación de

servicios por las ETTs que marca el Derecho Comunitario.

VI.- RESCATE DE CONCESIONES O CONTRATAS ADMINISTRATIVAS:

¿EXISTE OBLIGACIÓN DE SUBROGACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN LOCAL?

La posibilidad de que la Administración confíe a sujetos ajenos a su propia

organización determinadas funciones administrativas resulta plenamente admitida

por nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, la necesidad de controlar el gasto

público va a provocar que, en muchas ocasiones, la propia Administración decida

asumir la prestación directa de actividades previamente descentralizadas a favor de

empresarios contratistas o concesionarios, a quienes se había recurrido con

frecuencia para la cobertura de diferentes finalidades como pueden ser la ayuda a

domicilio, el cuidado de discapacitados profundos, la gestión de entidades culturales o

deportivas o la explotación de centros culturales o de teatros públicos, el tratamiento

de expedientes simples, la toma y grabación de datos para la informatización de un

servicio o, por no seguir, la puesta en funcionamiento de equipamientos y sistemas

informáticos.

86 MADRID YAGÜE, P.: “Contratación administrativa y empresas de trabajo temporal”, cit., pág. 184.


Ante tal rescate, inmediatamente surge la duda de si los afectados por ese

trasvase podrían aspirar a integrarse en la propia Administración Local que asume la

prestación del servicio o si tal oportunidad les queda vedada, abriendo la vía para

proceder a los correspondientes despidos colectivos u objetivos. Para dar respuesta a

este interrogante resulta necesario tomar como punto de partida la siguiente hipótesis:

si junto con la asunción de la competencia para la prestación del servicio se

transmiten cuantos bienes conformaban el activo utilizado para ello, habría de operar

el mecanismo de subrogación previsto en el art. 44 ET; sin embargo, cuando tal

extremo no fuera acompañado de la entrega de ninguna clase de sustrato material, no

entrarían en juego las previsiones del art. 44 ET y, en consecuencia, los contratos de

trabajo podrían quedar extinguidos87. Y ello porque este precepto estatutario es muy

claro al señalar que la asunción por el nuevo empresario de los derechos y

obligaciones laborales del anterior y, por consiguiente, la continuidad con el primero

de las relaciones laborales concertadas en su día por el segundo, esto es, el

mantenimiento en su empleo de los trabajadores contratados por éste, aparece

condicionada, para que pueda tener lugar por imperativo legal, a que medie entre los

dos empresarios una transmisión "de una empresa, de un centro de trabajo o de una

unidad productiva autónoma". Se trata de una condición necesaria, pero no

suficiente, pues se requiere también que lo transmitido "afecte a una entidad

económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios

organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria" (art.

44.2 ET)88.

Teniendo en cuenta los presupuestos subjetivos y objetivos indicados, para

que el fenómeno de la transmisión de empresa vaya acompañado del efecto

subrogatorio, es necesario que tenga lugar una efectiva cesión de "partes

individualizadas" de la entidad empresarial, "siempre que conserven su identidad"89 y

"lo que se transmita sea susceptible de explotación económica independiente, capaz

de ofrecer bienes y servicios al mercado"90, esto es, que, en el caso aquí analizado,

87 Por todas, STCo 66/1987, de 21 de mayo. En el mismo sentido, SSTSJ, Social, Navarra 31 marzo 1992 (Ar. 1277), Cataluña 1 junio 1992 (Ar. 3312), Valencia 3 junio 1992 (Ar. 2898), País Vasco 18 abril 1994 (Ar. 1418) ó Castilla-La Mancha 15 julio 1998 (Ar. 2802). 88 GARATE CASTRO, J.: "Descentralización productiva por medio de contratas de obras y servicios. Algunas cuestiones laborales y de Seguridad Social, con especial referencia a las Administraciones públicas", Actualidad Laboral, 2004, Tomo I, pág. 1053. 89 SSTS, Social, 5 abril y 30 diciembre 1993 (Ar. 2906 y 10078), 20 enero y 19 octubre 1996 (Ar. 115 y 7778), 10 diciembre 1997 (Ar. 736) ó 29 abril y 8 junio 1998 (Ar. 3879 y 6693). También, SSTSJ, Social, Murcia 27 septiembre 1999 (Ar. 3087) y Castilla y León/Valladolid 15 julio 1999 (Ar. 3762). 90 STS, Social, 27 octubre 1994 (Ar. 8531).


quede garantizada la eficiencia de la prestación del servicio público frente a los

usuarios por la Administración. Si el objeto de la transmisión no encaja en esta

descripción legal, la subrogación empresarial devendría inviable en cuanto

pretendiera sustentarse en la normativa laboral de referencia91.

Desde tal perspectiva, es cuestionable la concurrencia de esta exigencia en

casi todos los supuestos de adquisición por un organismo público de las

competencias que venía desarrollando un empresario privado92, procediendo, en una

primera aproximación, la extinción de los contratos afectados por causas

organizativas. Ahora bien, tan categórica afirmación merece una serie de

matizaciones adicionales:

1.- Aun no siendo de aplicación el mecanismo subrogatorio en los supuestos

en los que el cambio de titularidad en la gestión del servicio público no vaya

acompañado por la transmisión de un conjunto de elementos organizados dotados

de autonomía productiva93, tal y como había venido sosteniendo la doctrina judicial

más clásica que rechazaba, como regla general, la sucesión en contratas o

concesiones administrativas94, a no ser --como lógica excepción-- que dicha

subrogación viniera impuesta por el convenio colectivo aplicable (tal y como sucede

en el III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral AGE95 y en algunos

convenios de Administraciones Locales) o en el pliego de condiciones96, lo cierto es

que esta tesis restrictiva tuvo que ser matizada al calor de una nueva línea

interpretativa apuntada desde algunos pronunciamientos de órganos

supranacionales, recogiendo a tenor de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo, una

noción funcional de la transmisión y no centrando su atención solamente en la

concepción de empresa-organización, de conformidad con la cual "dicha entidad

91 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: Subcontratación de concesiones administrativas: problemas laborales, Madrid (Marcial Pons), 2006, págs. 153 y ss. 92 CAMPS RUIZ, L.M.: "Constitución de filiales y estatuto del personal aplicable a los trabajadores al servicio de un grupo de sociedades", Poder Judicial, núm. 16, 1989, págs. 230-231. 93 ORTIZ DE SOLORZANO AURUSA, C.: "La sustitución de los contratistas y la transmisión de personal en los convenios colectivos (eficacia de las denominadas cláusulas subrogatorias en los convenios colectivos y en la jurisprudencia del TJCE)", Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 116, 2002, págs. 241 y ss. 94 Entre muchas, SSTS, Social, 6 febrero 1997 (RJ 999) y 21 octubre 1998 (RJ 9299).

95 Su art. 12 establece: “si durante la vigencia de este convenio se produjera, por reestructuración administrativa, algún cambio en la dependencia orgánica de los actuales centros de trabajo, dicha modificación garantizará las relaciones jurídico-laborales con respecto a las diferentes condiciones individuales expresamente reconocidas al personal afectado”. 96 ÁLVAREZ ALCOLEA, M.: "Responsabilidad en los supuestos de cambio en la titularidad de la empresa. En particular, en la sucesión de contratas", en AA.VV (RIVERO LAMAS, J., Dir.): Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El outsorucing, Pamplona (Aranzadi), 2003, pág. 270. En la doctrina judicial, entre muchas, SSTS, Social, 1 diciembre 1999 (RJ 516) y 25 febrero 2000 (RJ 4624).


[económica organizada] si bien ha de ser suficientemente estructurada y autónoma,

no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial.

En efecto, en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia,

estos elementos se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad

descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto organizado

de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una

organización común pueden constituir una actividad económica cuando no existen

factores de producción"97, debiendo ser asumida la plantilla por la empresa

adquirente en aquellos sectores en los cuales la unidad de producción es

esencialmente la mano de obra98. A tenor de esta novedosa doctrina, podría llegarse

a la conclusión de que "las actividades públicas gestionadas indirectamente

constituirían per se un complejo orgánico --una unidad productiva en sentido

funcional y técnico-- encaminado a realizar un servicio público definido y delimitado,

lo que supone que las vicisitudes que representen un cambio subjetivo en el ejercicio

de la explotación integrarían el supuesto de hecho del art. 44 ET que acciona el

efecto subrogatorio ex lege de quien se hace eco efectivamente del servicio objeto de

concesión como una unidad productiva"99.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha venido considerando, por

ejemplo, que la aplicación del principio de transmisión de empresas “a los supuestos

de cambio de titular en la explotación de una concesión administrativa de transporte

público no podía entenderse como un obstáculo a la competencia entre empresas…,

pues los operadores conservan su margen de maniobra para hacer jugar la

competencia entre ellos”100. No obstante esta tesis inicial, el propio Tribunal Europeo

en pronunciamientos más recientes procede a matizar el contenido fundamental de la

misma, entendiendo que la ampliación del radio de acción normativa de las garantías

de la transmisión de empresa ante un contrato administrativo más allá de la

97 SSTJCE 173/96 y 247/96, de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados Sánchez Hidalgo y otros; 127/96, 229/96 y 74/97, de 10 de diciembre de 1998, asuntos acumulados Hernández Vidal y otros; 172/99, de 25 de enero de 2001, asunto Oy Liikenne Ab; 51/00, de 24 de enero de 2002, asunto Temco, 340/01, de 20 de noviembre de 2003, asunto Carlito Abler y otros y 232 y 233/04, de 15 de diciembre de 2005, asunto Güney-Gorres y Demir. Un estudio en profundidad sobre las mismas en SALCEDO BELTRÁN, M.C.: Regulación legal y convencional de la subrogación de contratistas, Albacete (Bomarzo), 2005, págs. 17 y ss.; CAVAS MARTÍNEZ, F.: "A vueltas con el concepto de traspaso de empresa en el Derecho Comunitario", Aranzadi Social, núm. 22, 2006, págs. 9 y ss. ó RAMOS QUINTANA, M.I.: Subcontratación de obras o servicios y transmisión empresarial, Albacete (Bomarzo), 2007, págs. 81 y ss. 98 Con serias dudas, SSTS, Social, 20 y 27 octubre 2004 (RJ 7162 y 7202). 99 MONEREO PÉREZ, J.L.: "Continuidad de las relaciones de trabajo en la gestión indirecta de servicios y actividades. El cambio de titularidad en las contratas y en las concesiones administrativas", Relaciones Laborales, 1986, Tomo II, pág. 68. 100 STJCE 172/1999, de 4 de diciembre de 2000, asunto Oy Liikenne, comentada por MARTÍNEZ FONS, D.: Cláusulas sociales, libre competencia y contratación pública, www.falternativas.org., pág. 28.


aplicación de la Directiva 2001/23 podría llegar a ser considerada restrictiva de la

libre competencia101. De forma más incisiva, recientemente, el Tribunal de Justicia

parece cambiar su criterio primigenio y ha dejado claro que “el artículo 1, apartado 1,

letras a) y b), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001,

sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al

mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de

empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de

actividad, debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación

en la que un Ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias

a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar

por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para

ello nuevo personal”102.

Cierto es, por lo demás, que la interpretación extensiva primeramente

esbozada por el Tribunal Comunitario (ahora corregida) fue asumida por algunos

Tribunales Superiores de Justicia103, e incluso por el Tribunal Supremo104, para

aquellos supuestos en los que el nuevo empresario se hace cargo en términos

significativos de calidad y número de una parte del personal del antiguo ente

administrativo sin que el hecho de que no se hayan aportado elementos materiales

desvirtúe la calificación de lo sucedido para aquellos sectores que no exijan

material e instalaciones importantes sino que descansan esencialmente en la mano

de obra105.

Esta interpretación judicial (más bien excepcional) no deja de ser criticable

porque conforme venían señalado los Tribunales, en una sólida doctrina, "lo

101 STJCE 460/02, de 9 de diciembre de 2004, asunto Aeropuertos italianos, en la cual se considera contraria al Derecho Comunitario una previsión del Derecho italiano (Decreto Legislativo nº 18/99) que contemplaba dos medidas de protección de los trabajadores que pudieran verse afectados por el proceso de liberalización del mercado de asistencia en tierra de los aeropuertos. En primer lugar, se imponía a los operadores que accedieran a dicho mercado la obligación de asegurar, durante los 30 meses siguientes a la entrada en vigor de la norma, el mantenimiento de los niveles de empleo y la continuidad de las relaciones laborales del personal dependiente del anterior prestador de servicios. En segundo lugar, cualquier transmisión de actividades que afectase a una o más categorías de servicios de asistencia en tierra debía llevar aparejada la asunción del personal del anterior prestador de servicios de manera proporcional a la parte de tráfico o de las actividades que asumiera. Tales previsiones impiden, en palabras del Tribunal, que “los prestadores de servicios que deseen acceder al mercado de la asistencia en tierra elijan su propio personal y, por consiguiente, el tipo de organización de los servicios que van a prestar para poder ejercer su actividad en el mercado.

102 STJCE de 20 de enero de 2011 (petición de decisión prejudicial planteada por Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha) — CLECE, S.A./María Socorro Martín Valor, Ayuntamiento de Cobisa (Asunto C-463/09). 103 Por todas, SSTSJ, Social, Canarias/Las Palmas 16 enero 2009 (AS 855).

104 STS, Social, 7 diciembre 2011 (RJ 2012/106). 105 Significativamente, SSTS, Social, 17 octubre 2004 (RJ 7202), 25 enero 2006 (RJ 2687) y 23 octubre 2009 (RJ 5734).


decisivo para que exista subrogación empresarial no puede estar en que el titular

continúe el servicio o actividad objeto de concesión administrativa y asuma el

personal, cosa que puede depender únicamente de su voluntad, sino en que tenga la

posibilidad de hacerlo. Aquello supondría abrir una ancha puerta al fraude, al

permitir… desprenderse en cualquier momento de la plantilla sin costo alguno distinto

del pago de la indemnización, recuperando los bienes que constituyen el `substratum'

objetivo de la empresa"106, debiendo imperar, a la postre, el criterio más seguro que

recoge el art. 44 ET.

2.- Para aquellos supuestos en los que la Administración recupera la

competencia para ejercitar una actividad que previamente venía desempeñando un

contratista o concesionario, procede parar mientes en el art. 1.1 c) de la Directiva

2001/23, pues, al igual que hacía su precedente, la Directiva 77/187, excluye del

ámbito de aplicación de la misma “la reorganización administrativa de las autoridades

públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades

públicas administrativas”. Tal tenor legal ha sido interpretado por el Tribunal de

Justicia de la Comunidad Europea entendiendo que el mero hecho de que el

cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho Público o una Administración

no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de

aplicación de la Directiva, siempre que no se trate de tareas propias del ejercicio del

poder público107.

Es más, los empleados públicos, protegidos como trabajadores en virtud del

Derecho nacional y afectados por una transferencia a un nuevo empleador dentro de

la Administración Pública, también se encuentran tutelados por la Directiva, pues si se

acogiera la interpretación contraria “importantes categorías de trabajadores que

ejercen actividades económicas podrían quedar privados de la protección prevista por

la norma comunitaria”108. El Tribunal de Justicia asume, además, un concepto amplio

de “actividad económica”, extensivo a “cualquier actividad consistente en ofrecer

bienes o servicios en un determinado mercado”, incluyendo servicios que se prestan

en interés público y sin ánimo de lucro, en competencia con los operadores que

actúan con ese ánimo. Desde esta perspectiva, actividades como la gestión de

instalaciones públicas de telecomunicaciones y su puesta a disposición de los

106 STS, Social, 5 febrero 1991 (RJ 800); en términos parecidos, STS, Social, 26 mayo 1987 (RJ 3886). Siguiéndolas, SSTSJ, Social, Castilla-La Mancha 19 noviembre 1998 (AS 4517) y Madrid 17 (dos) mayo 2005 (AS 1522 y JUR 156066).

107 Por todas, STJCE C-463/09, de 20 de enero de 2011, asunto Ctece, comentada por CALVO GALLEGO, F.J.: “Transmisión de empresas, sucesión de contratas y sector público”, Temas Laborales, núm. 114, 2012, pág. 224. 108 STJCE 343/98, de 14 de septiembre de 2000, asunto Collino.


usuarios, la limpieza o el mantenimiento o la gestión de actividades ligadas a la

intermediación y al mercado de trabajo, quedan ubicadas en el ámbito de la Directiva,

permaneciendo al margen únicamente la reorganización de estructuras de la

Administración Pública o la cesión de competencias administrativas entre

Administraciones cuando afecten a actividades propias del ejercicio del poder público,

las cuales, descendiendo al ordenamiento jurídico español, deben ser realizadas

únicamente por funcionarios (art. 9.2 EBEP)109.

3.- Despejados estos interrogantes, es menester dar un paso más para aclarar

cómo puede que la subrogación venga establecida en el pliego de condiciones, lo cual

no es muy habitual, máxime cuando, como viene señalando la doctrina judicial, “los

pliegos de cláusulas administrativas no están obligados a hacer referencia a la

subrogación, ni como obligación, ni como condición que otorga puntos para la

adjudicación… únicamente el órgano de contratación deberá conocer si respecto del

contrato objeto de licitación se impondrá al adjudicatario la obligación de subrogación

conforme a la normativa de régimen laboral, en cuyo caso deberá facilitar a todos los

licitadores la información necesaria de los contratos existentes que puedan verse

afectados por la subrogación, en cuyo caso es pertinente que esa información se

complemente con la relativa a las condiciones de los contratos de los trabajadores

afectados, lo que exigirá que el órgano de contratación requiera tal información de la

empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que

tenga la condición de empleadora”110. Ahora bien, esta circunstancia no tiene

incidencia en el supuesto aquí analizado referido al rescate de la contrata o concesión

administrativa por una Entidad Local.

4.- La subrogación también puede derivar --lo que es más frecuente-- del

convenio colectivo aplicable, sobre todo en aquellos sectores de la actividad

caracterizados por la prestación de servicios con escaso soporte material y, al tiempo,

por un elevado nivel de precarización en el empleo. Procede hacer referencia, así, a

efectos meramente ilustrativos, a lo previsto en el art. 43 del convenio colectivo estatal

de jardinería111, el art. 14 del convenio colectivo estatal para las empresas de

seguridad112 o en el art. 63 del convenio colectivo de servicios de atención a personas

dependientes113. En tales supuestos, la jurisprudencia parece exigir que, para que la

109 STJCE 298/94, de 15 de octubre de 1996, asunto Henke. 110 STSJ, Cont-Admtivo, Madrid 23 febrero 2011. Asimismo, Informe 58/2009, de 26 de febrero de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa e Informe 6/2012, de 7 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Aragón. 111 BOE de 19 de julio de 2006. 112 BOE de 10 de junio de 2005. 113 BOE de 1 de abril de 2008.


subrogación tenga lugar, ésta ha de "aparecer [necesariamente] impuesta por norma

sectorial eficaz"114 y ejercerse en los términos estrictos y con el alcance en la misma

señalada115, que generalmente no será el régimen subrogatorio in toto previsto en el

art. 44 ET116.

Ahora bien, estas cláusulas convencionales, en virtud de las cuales se obliga

al gestor del servicio público entrante a incorporar a su plantilla a los trabajadores

adscritos a la concesión por el anterior adjudicatario, garantizándoseles así su

continuidad en el empleo117, deben ser interpretadas, tal y como se viene entendiendo

por la doctrina de los Tribunales, de forma restrictiva y literal, pues constituyen "una

excepción a la regla general de no subrogación"118, quedando vinculados únicamente

los sujetos que estén encuadrados en su ámbito de aplicación119. Tal posición judicial

no ha estado, sin embargo, exenta de críticas al "confundir los términos de la

subrogación operada vía convencional por cuanto no existe una regla general de no

subrogación ni tampoco una excepción subrogatoria. Se trata, por el contrario, de un

derecho reconocido convencionalmente al trabajador, ni más o menos excepcional

que cualquier otro que en convenio colectivo se reconozca"120.

114 SSTSJ, Social, Galicia 22 enero 2003 (AS 1962), Cataluña 17 febrero 2005 (AS 602) ó Comunidad Valenciana 6 octubre 2004 (JUR 24110) y 3 marzo 2005 (JUR 108712). En el mismo sentido, SSTS, Social, 26 abril, 30 septiembre y 1 diciembre 1999 (RJ 4532, 9100 y RJ 2000, 516) y 17 mayo 2000 (RJ 4620) ó SSTSJ, Social, Asturias 30 diciembre 2002 (JUR 2003, 75141), País Vasco 20 abril 2004 (AS 2939), Navarra 30 junio 2004 (AS 2144) y Madrid 1 septiembre 2005 (rec. 2363/2005). Admitiendo la eficacia a estos efectos de un acuerdo de empresa, SSTSJ, Social, Canarias/Santa Cruz de Tenerife 11 septiembre y 9 octubre 2000 (AS 4130 y 4148). 115 Conforme señalan algunos pronunciamientos, "los efectos subrogatorios se limitan exclusivamente a la novación de los contratos de trabajo de los trabajadores que se integren en su plantilla `respetando sus antigüedades como el resto de los derechos adquiridos por el trabajador hasta el momento del cambio del contrato', sin que pueda hacerse extensiva su responsabilidad a las consecuencias derivadas de la posible aplicación del art. 44 ET, al no existir una subrogación en los términos previstos en dicha normativa, reguladores de los supuestos de sucesión de empresa [STSJ, Social, Canarias/Santa Curz de Tenerife 13 junio 2003 (JUR 178337); en sentido similar, SSTSJ, Social, Cantabria 24 junio 2004 (JUR 187624) y Castilla y León/Valladolid 18 mayo 2005 (AS 1585)]; o, en otros términos, la "norma convencional no prevé una subrogación igual o similar a la del art. 44 ET sino una nueva contratación tras un proceso de selección imponiendo sólo un porcentaje de nuevas contrataciones pero no la subrogación o novación de los contratos anteriores" [STSJ, Social, Andalucía/Sevilla 31 enero 2002 (AS 2003, 721); aplicando dicha doctrina, SSTSJ, Social, Andalucía/Granada 7 enero 2004 (JUR 79463) ó Castilla y León/Valladolid 30 abril y 4 octubre 2004 (JUR 172544 y AS 2741)]. 116 ÁLVAREZ ALCOLEA, M.: "Responsabilidad en los supuestos de cambio en la titularidad de la empresa. En particular, en la sucesión de contratas", en AA.VV (RIVERO LAMAS, J., Dir.): Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El outsourcing, cit., pág. 272. 117 SALA FRANCO, T.: "La sucesión de contratas", en AA.VV (PEDRAJAS MORENO, A., Dir.): La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión interdisciplinar, Valladolid (Lex Nova), 2002, pág. 275. 118 Por todas, STS, Social, 8 junio 1988 (Ar. 6693). 119 SSTS, Social, 28 octubre 1996 (Ar. 7797), 15 diciembre 1997 (Ar. 1998/1136) y 22 mayo 2000 (Ar. 4624) ó SSTSJ, Social, Madrid 26 junio 2001 (Ar. 2961) y 23 junio 2003 (Ar. 3420) y Extremadura 10 diciembre 2004 (Ar. 3383). 120 SALA FRANCO, T.: "La sucesión de contratas", cit., pág. 275.


De esta manera, el intérprete no estará forzado a analizar si concurren las

condiciones legales de subrogación, sino exclusivamente a comprobar el acatamiento

de las establecidas en el propio pacto colectivo, entendido desde el punto de vista de

los objetivos buscados por él, a situar en una doble esfera: una mayor estabilidad en

el empleo y una eliminación de contenciosos entre las partes121. A tal fin, cedente y

cesionario deberán cumplir los condicionantes --materiales y formales-- establecidos

expresamente en el convenio122, pues la transmisión únicamente se produce “cuando

se cumplen los requisitos que a tal fin determina el pacto"123, de forma que sólo la

inobservancia de condiciones imprescindibles, necesarias y suficientes para entender

acreditados los deberes recogidos en la norma convencional implicará la no aplicación

de la cláusula subrogatoria en ella recogida124.

Bajo tales premisas y descendiendo al terreno que aquí interesa, estas

cláusulas convencionales a favor del traspaso de trabajadores en el supuesto de

sucesión de contratas no pueden ser, sin embargo, de aplicación cuando la gestión

del servicio revierte a la Administración u otro ente administrativo, en tanto dicha

regulación convencional únicamente podría afectar a las empresas incorporadas al

ámbito personal del convenio, pero nunca a empleadores en él no incluidos125; es

decir, el convenio colectivo "ni puede contener cláusulas obligacionales que afecten a

quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer

condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas

en su ámbito de aplicación"126, razón por la cual la subrogación incorporada en una

norma paccionada no obligaría a la Administración, a menos que ésta fuera firmada

por dicho órgano público asumiendo el compromiso, en los casos de reversión, de

mantener las relaciones de trabajo suscritas con la antigua concesionaria, lo cual

parece poco probable en estos momentos de crisis. La empresa concesionaria o 121 SSTSJ, Social, Comunidad Valenciana 10 julio 2000 (JUR 2001, 57295) y 18 noviembre 2004 (AS 3869). 122 SSTS, Social, 10 diciembre 1997 (RJ 736), 9 febrero 1998 (RJ 1644), 30 septiembre 1999 (RJ 9100) y 10 julio y 27 octubre 2000 (RJ 8295 y 9656) ó SSTSJ, Social, Cataluña 9 marzo 2001 (AS 1456) y Castilla-La Mancha 13 octubre 2004 (AS 2972). 123 SSTSJ, Social, Baleares 8 enero 2004 (AS 1505) y Andalucía/Sevilla 2 junio 2009 (JUR 365601). 124 SSTS, Social, 11 marzo y 28 julio 2003 (RJ 3353 y 7782) y SSTSJ, Social, Castilla y León/Valladolid 8 marzo, 17 y 31 (dos) mayo y 14 junio 2004 (AS 739, JUR 173847 y 176317, AS 1933 y 2069), Madrid 18 enero 2005 (AS 86), País Vasco 15 febrero 2005 (AS 540), Comunidad Valenciana 14 enero 2004 (AS 1516) y 3 marzo 2005 (JUR 108712), Canarias/Santa Cruz de Tenerife 7 abril 2005 (AS 930), Baleares 25 mayo 2005 (AS 1839) ó Navarra 30 junio y 26 julio 2005 (JUR 197931 y AS 2197). 125 Entre otras, SSTS, Social, 14 diciembre 1994 (RJ 10093), 15 diciembre 1997 (RJ1136) y 22 mayo 2000 (RJ 4624) ó SSTSJ, Social, Extremadura 20 marzo 1995 (AS 1080), Murcia 13 octubre 1995 (AS 4044) y 28 julio 1999 (AS 2670), Andalucía/Granada 10 junio 1999 (AS 4042), Castilla-La Mancha 9 enero 2003 (AS 937), Extremadura 10 diciembre 2004 (AS 3383), Cataluña 22 septiembre, 19 octubre y 13 diciembre 2004 (JUR 281889 y AS 3451 y 4011) y Madrid 18 enero 2005 (AS 86). 126 STS, Social, 28 octubre 1996 (RJ 7797) y SSTSJ, Social, Comunidad Valenciana 19 enero 1999 (AS 195), Murcia 5 junio 2000 (AS 5347) y Aragón 8 julio 2009 (JUR 399971).


contratista es, pues, quien debe proceder a la extinción de los contratos y al abono de

las indemnizaciones.

De todas formas, tampoco hay que perder de vista que en alguna Corporación

Local de escasas dimensiones, es el convenio colectivo de sector el que regula las

condiciones de trabajo de los trabajadores no funcionarios. Surge, entonces, la duda

de si la Administración Local que pase a prestar directamente el servicio se debería

subrogar en la posición de la empresa anterior, debiendo entender que en tales

supuestos la respuesta ha de ser afirmativa, pasando los afectados a ser

considerados, tal y como establece algún pronunciamiento judicial reciente, indefinidos

no fijos al servicio del Ente público Local en cuestión si fueran trabajadores fijos de la

empresa anterior, manteniéndose en su puesto de trabajo sólo hasta que la plaza se

cubra por el procedimiento reglamentario o se amortice –hasta la reforma de 2012--

sin derecho a indemnización127.

Todo ello sin olvidar, de un lado, que la aplicación del convenio colectivo del

sector, como fuente reguladora de las condiciones de trabajo, se mantendrá hasta la

fecha de la expiración del mismo o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo

nuevo que resulte aplicable128, salvo pacto en contrario establecido una vez

consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario

(Administración Local) y los representantes de los trabajadores (art. 44.4 ET)129. De

otro, que tal y como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, los

representantes legales de los trabajadores que ejercían tal función en las empresas

concesionarias de servicios públicos transferidos, en el supuesto enjuiciado, a un

Ayuntamiento, continuarán ejerciendo su función en las dependencias de este último,

pues “el mero cambio de los máximos responsables jerárquicos (que ahora son el

Alcalde y los respectivos Concejales) no puede de por sí menoscabar la autonomía de

la entidad transmitida, a menos que los nuevos máximos superiores jerárquicos

dispongan de facultades que les permitan organizar directamente la actividad de los 127 STSJ, Social, Castilla-La Mancha 1 junio 2010 (rec. 106/2010), en la cual por la aplicación del convenio colectivo del sector limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, se declaró improcedente el despido de una trabajadora por entender que el Ayuntamiento quedó subrogado en la posición de la empresa contratista que había asumido las tareas de limpieza tras la terminación de la misma para asumirla directamente la Corporación Local. En el mismo sentido, STSJ, Social, Castilla-La Mancha 9 junio 2010 (rec. 176/2010), que entiende aplicable a una Entidad Local, ante la inexistencia de convenio propio, el respectivo convenio que regula cada concreta actividad (guarderías, limpieza, etc), en atención tanto a razones de equidad como de evitación de tratos desiguales. 128 MONEREO PÉREZ, J.L.: “Transmisión de empresas y nuevas formas de organización productiva”, Tribuna Social, núm. 239, 2010, pág. 25.

129 LÓPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. y VIQUEIRA PÉREZ, C.: “Los acuerdos de empresa”, en AA.VV (PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. y GOERLICH PSET, J.M., Coords.): El régimen jurídico de la negociación colectiva en España, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2006, pág. 655.


trabajadores de la referida entidad y sustituir así a los superiores inmediatos de dichos

trabajadores en la adopción de decisiones dentro de esta última”130.

5.- En fin, en el caso de que, por razones presupuestarias, la Administración

decida dejar de dispensar el servicio que anteriormente tenía exteriorizado, cabe

asistir a un proceso mixto (en primer lugar, la reversión de la actividad previamente

exteriorizada a la Administración y, en unidad de acto, la decisión de ésta de no

continuar con ella), consecuencia del cual la empresa concesionaria o contratista ha

de proceder a extinguir los contratos laborales afectados previo cumplimiento de los

requisitos legales establecidos en la normativa social de común aplicación [despido

objetivo –art. 52 c) ET— o despido colectivo –art. 51 ET--]131, pagando la

indemnización prevista legalmente cifrada en 20 días de salario por año de servicio

con el máximo de 12 mensualidades.

VII.- EL JUEGO DE LA RESPOSABILIDAD SOLIDARIA DE LA ENTIDAD

LOCAL POR LAS DEUDAS LABORALES DE LOS ADJUDICTARIOS O DE LOS

SUCESIVOS SUBCONTRATISTAS

El contrato administrativo con empresas contratistas o concesionarias, que

aportan sus medios humanos y materiales a la prestación de la encomienda pública

asumida ha pasado a ocupar un lugar muy destacado en el quehacer de las

Administraciones, imprescindible en muchas ocasiones si se quiere lograr la

ansiada eficacia y eficiencia en la dispensa del servicio a favor de los

ciudadanos132. Esta vía permite, además, una mayor aplicación del principio de la

competencia o del fomento de la competitividad también en el seno de la

Administración Pública, en la medida en que supone sustituir parcialmente parte de

su personal y de su organización por su provisión en el mercado133. Por otra parte,

también debe tenerse en cuenta el compromiso de estabilidad presupuestaria

asumido por el Estado Español como consecuencia de la incorporación al sistema

monetario europeo pues, tal como ha sido puesto de manifiesto por la doctrina, en

130 STJCE 151/2009, de 29 de julio de 2010, asunto Ayuntamiento Línea de la Concepción. 131 BODAS MARTÍN, R.: "Particularidades del régimen jurídico de los trabajadores en régimen laboral y de las Administraciones Públicas", en AA.VV (MOLINER TAMBORERO, G., Dir.): La Administración Pública como empresario. Aspectos laborales y sindicales. El convenio único para el personal laboral de las Administraciones Públicas, Madrid (CGPJ), 2000, pág. 307. 132 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: El fenómeno de la sucesión empresarial en la Administración Pública: requisitos y consecuencias de la aplicación de los arts. 42, 43 y 44 del Estatuto de los Trabajadores, Barcelona (Federación de Municipios de Cataluña), 2010, pág. 13.

133 BASSOLS COMA, M.: “La externalización: tendencias en el Derecho Administrativo español”, en Le Esternalizzazioni, Atti del XVI Convegno degli amministrativisti italo-spagnoli, Genova, 2006, Bologna, 2007, págs. 244 y ss.


no pocas ocasiones, la Administración se ve obligada a recurrir a la externalización

como vía de ocultación de la deuda pública que permite el mantenimiento de las

exigencias -cada vez mayores- de nuestro Estado de bienestar134. En otras

ocasiones, este fenómeno obedece simplemente a la necesidad de dar respuesta a

situaciones de urgencia o de acumulación de tareas, a la falta de preparación y

formación de los empleados públicos ante la imposibilidad de reclutar nuevos efectivos

o a la rigidez misma de algunas de las instituciones del derecho funcionarial, tal y

como en ocasiones ha ocurrido con los horarios y la jornada de trabajo. Si, además –y

por lo que aquí interesa--, los daños que se causan como consecuencia del

ejercicio de la actividad externalizada (contratada) se imputan directamente al

contratista, como en principio parece desprenderse de lo previsto en el art. 214

TRLCSP, la Administración podría servirse de esta muestra de la denominada

“huida del Derecho Administrativo”135 como un valioso instrumento que le permitiría

directamente evadirse de la responsabilidad patrimonial en importantes parcelas de

su actividad, a pesar de que es ésta una institución consagrada en la propia

Constitución (art. 106).

.

1.- La permisividad de la subrogación en la legislación de Contratos del

Sector Público

El art. 227 TRLCSP se encarga de aclarar que el fenómeno en virtud del cual

el adjudicatario inicial concierta con un tercero la realización parcial de un contrato

administrativo136 implica únicamente que los subcontratistas quedarán obligados ante

el contratista principal, siendo este último el que seguirá asumiendo la total

responsabilidad de la ejecución del vínculo contractual frente a la Administración, con

arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y --cómo no-- a

los términos del propio contrato137. En la circunstancia de que el contratista inicial no

es reemplazado de su posición respecto de la Administración reside precisamente la

razón última por la que la legislación administrativa en esta materia se decanta por un

criterio favorable hacia la posible materialización del fenómeno de la subcontratación

134 VILLAR ROJAS, F.: “La concesión como modalidad de colaboración privada en los servicios sanitarios y sociales”, Revista de Administración Pública, 172, 2007, págs. 155 y ss. 135 Entre muchos, MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S.: “Reflexiones sobre la `huida’ del Derecho Administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 140, 1996, págs. 25 y ss.; BORRAJO INIESTA, I.: “El intento de huir del Derecho Administrativo”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 78, 1993, págs. 233 y ss. ó DEL SAZ CORDERO, S.: “La huida del Derecho Administrativo: últimas manifestaciones, aplausos y críticas”, Revista de Administración Pública, núm. 136, 1995, págs. 201 y ss. 136 MESTRE DELGADO, J.F.: La extinción de la concesión de servicio público, Madrid (La Ley), 1992, pág. 176. 137 FERNÁNDEZ ASTUDILLO, J.M.: Contratación administrativa, 3ª edición, Barcelona (Bosch), 2003, pág. 513.


en aras de la eficiencia de la propia contrata: no habiendo sustitución jurídica del

adjudicatario, no se falsea la licitación, motivo por el cual los posibles recelos acerca

de este instrumento ceden y, en su lugar, emergen razones a favor de su aplicación,

atendiendo, sobre todo, a la propia complejidad del objeto del contrato público138.

Esta permisividad ha provocado alguna controversia judicial que ha llegado

a ser resuelta por el Tribunal Constitucional, tal y como ha sucedido en un supuesto

en el cual un sindicato cuestiona la legalidad de la decisión de la Administración de

externalizar tareas de apoyo técnico en lugar de enconmendárselas al propio

personal de la Tesorería General de la Seguridad Social, entendiendo el alto

intérprete de la Norma Fundamental que “no puede considerarse desproporcionado

exigir al sindicato recurrente del acto de adjudicación que hubiera impugnado

previamente la convocatoria, ni tampoco el rechazo por parte de los órganos

judiciales a que pudieran hacerse valer pretensiones relativas a la convocatoria del

concurso a través del recurso promovido contra la resolución de adjudicación…,

pues el perjuicio para el interés económico o profesional (defendido por la

confederación sindical) se derivaría, en su caso, de la convocatoria del concurso

para externalizar las tareas controvertidas y no de la decisión de adjudicación del

contrato a una determinada empresa licitadora en perjuicio de otras”139.

Con el fin de garantizar el buen fin del vínculo, el TRLCSP no se opone al

recurso a la subcontratación; únicamente establece la necesidad de comunicar

anticipadamente y por escrito a la Administración la intención de celebrar los

subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y –

cómo no-- la identidad del subcontratista, justificando, al tiempo, suficientemente la

aptitud de éste para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos

de que dispone y a su experiencia [art. 227.2 b) TRLCSP]. Cumpliendo tal

exigencia, cabe inferir la existencia de dos contratos perfectamente distintos: uno,

de naturaleza pública, es decir, el del poder adjudicador con el agente adjudicatario,

y, otro, de naturaleza privada, esto es, entre este último y un tercero140.

Tal diferenciación obligacional, clara desde el punto de vista teórico, no

siempre lo está tanto en la práctica, tal y como se tratará de demostrar en las

páginas siguientes.

138 GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, E.: La cesión del contrato administrativo. La subcontratación, Madrid (Civitas), 1997, pág. 17 139 STCo 183/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 183). 140 FERNÁNDEZ ASTUDILLO, J.M.: Los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios en la Unión Europea, Madrid (Marcial Pons), 2005, pág. 127.


2.- La imputabilidad a la Administración Local

El sistema de responsabilidad administrativa, que se hace recaer en

exclusiva por el art. 214 TRLCSP sobre el adjudicatario, no implica, sin embargo,

que los derechos de los trabajadores inmersos en el proceso de descentralización

queden desprotegidos, pues la aplicación del art. 42 ET deja patente la existencia

de una responsabilidad solidaria entre la Administración (in casu, Local), el

contratista y los subcontratistas por las deudas salariales y de Seguridad Social

contraídas por estos últimos con sus empleados. Llegar a esta conclusión, no es,

sin embargo, fácil141.

Para combatir el riesgo de fraudes y de incumplimientos laborales que puede

llevar aparejado el fenómeno de la subcontratación, en la medida en que la

concurrencia de varios empresarios propicia la elusión de obligaciones y de

responsabilidades, la Ley laboral establece una serie de cautelas o garantías en

beneficio de los trabajadores, consistentes en el establecimiento, bien de

determinadas obligaciones para la empresa principal respecto de las contratistas y

subcontratistas, bien –por lo que aquí interesa-- de una responsabilidad solidaria de

la principal para el supuesto de incumplimiento por parte de las empresas auxiliares

de sus obligaciones laborales (retributivas e indemnizatorias siempre que tengan la

condición de salario) o de Seguridad Social (falta de afiliación, alta, cotización o

prestaciones de pago delegado) con su personal142, situación que en tiempo de crisis

puede darse con mayor frecuencia que la deseada.

Así, en aras a evitar las posibles situaciones de desprotección para el

trabajador, el art. 42 ET diseña un mecanismo destinado a depurar imputabilidades

tanto del empleador directo como de los "empresarios que contraten o subcontraten

con otros la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad"

cuando vayan referidas a las obligaciones de naturaleza salarial y de Seguridad

Social contraídas por el primero "durante el período de vigencia de la contrata".

2.1.- La doctrina de los Tribunales del orden social

141 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: Subcontratación de concesiones administrativas: problemas laborales, Madrid (Marcial Pons), 2006, págs. 17 y ss. 142 SALA FRANCO, T.: "Los efectos laborales de la contratación y subcontratación de obras o servicios: puntos críticos", Actualidad Laboral, núm. 1, 2005, págs. 1016-1017.


En tanto en cuanto el art. 42 ET se refiere expresamente a "los empresarios

que contraten o subcontraten...", parece que está exigiendo a las dos partes

involucradas en la contratación o subcontratación una determinada condición

subjetiva que, en todo caso, deben reunir para que la responsabilidad en materia

salarial y de Seguridad Social sea solidaria. Interpretada restrictivamente, en sentido

económico o mercantil, dicha condición no alcanzaría a las Administraciones

públicas, pues cuando éstas adjudican la ejecución de obras y la prestación de

servicios a empresas privadas actúan sometidas al Derecho Administrativo y no

obtienen, con carácter directo, lucro alguno que deban restituir143. Es más, las

Administraciones contratantes no externalizan la obra o servicio público "por razón de

una actividad empresarial", mención contenida en el último párrafo del art. 42 ET,

sino como consecuencia de una "actividad de planificación o fomento" dirigida a la

satisfacción de un interés general, razón por la cual los Entes públicos no serían, en

una primera aproximación, "empresarios titulares" de una organización económica

específica ni, consecuentemente, contraparte contractual frente al empresario

contratista a efectos de imputación de responsabilidades ex art. 42 ET144.

Este fue el criterio judicial adoptado inicialmente en diversas sentencias del

Tribunal Central de Trabajo y posteriormente mantenido en algunos de los ulteriores

pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia, quienes a los referidos

argumentos han añadido consideraciones tan escasamente jurídicas como que, de

interpretar lo contrario, la responsabilidad que recaería sobre la Administración

impondría una carga demasiado pesada a la actividad pública de fomento145.

Ahora bien, pese a las iniciales reticencias de las instancias judiciales a

aplicar el art. 42 ET cuando en el comitente concurre la cualidad de ser un Ente

público, la doctrina científica ha admitido y continúa admitiendo tal posibilidad146, en

143 SANTOR SALCEDO, H.: "Contratación administrativa y subcontratación: supuestos de imputación y exención de responsabilidades laborales", en AA.VV.; Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El outsourcing, Pamplona (Aranzadi), 2003, pág. 194. 144 GOERLICH PESET, J.M.: "Actividades laborales externalizables: régimen jurídico", en La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión interdisciplinar, Valladolid (Lex Nova), 2002, pág. 119. 145 SSTCT 19 enero y 8 marzo 1982 (Ar. 168 y 1439); SSTS, Cont-Admtivo, 10 diciembre 1986 (RJ 1987, 1034) ó SSTSJ, Cont-Admtivo, Baleares 5 diciembre 1992 (AS 1992, 519), Navarra 22 marzo 1994 (AS 1994, 891) y 28 abril 1995 (AS 1995, 1355), País Vasco 17 octubre 1995 (AS 1995, 3718) ó Cataluña 22 enero 1996 (AS 1996, 174). 146 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y GOÑI SEIN, J.L.: "Contratación administrativa y aplicación de las normas laborales sobre contratas", en AA.VV,; Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia (Lex Nova), 2000, págs. 148 y ss.; GALA DURÁN, C.: "La responsabilidad empresarial en materia salarial en el ámbito de las contratas y subcontratas de obras y servicios", en AA.VV.: Descentralización productiva y relaciones laborales, Valladolid (Lex Nova), 2001, págs. 226 y ss.; LÓPEZ ANIORTE, M.C.: La descentralización productiva y su incidencia en la relación individual de trabajo, Murcia (Laborum),


especial, tras una serie de resoluciones judiciales en las que de forma expresa se

reconoce la aplicabilidad del mencionado precepto estatutario en el ámbito de las

Administraciones públicas147, no en vano el término "contratas y subcontratas"

utilizado por la norma tiene un marcado carácter "atécnico"148.

Cuando la Administración comitente y el empresario contratista conciertan la

gestión por este último de un servicio público encargado por la primera, por regla

general, están celebrando un contrato administrativo-empresarial cuya ejecución

supone disponer la organización de medios materiales y humanos por parte del

adjudicatario al servicio de la Administración por razón de ese encargo. El objeto del

contrato celebrado entre ambos sujetos conlleva la puesta en funcionamiento de la

organización productiva del titular de la concesión como parte accidental del ciclo de

actuación de la Administración. Esta circunstancia supone, en la práctica, la

incorporación indirecta por el Ente público del trabajo de los operarios del

adjudicatario, lo cual provoca consecuencias importantes desde el punto de vista

laboral. Esa relación fáctica de trabajo entre la Administración Local comitente y el

trabajador al servicio del contratista o concesionario no puede pasar desapercibida,

lógicamente, para el Derecho del Trabajo149.

Como con acierto se ha dicho, "es precisamente la prestación de servicios de

los trabajadores de una empresa --el adjudicatario-- para otra --la Administración-- la

que hace que esas relaciones interempresariales, en principio extralaborales, pasen a

tener trascendencia para el ordenamiento jurídico social"150, motivo por el cual todo

tipo de cargas y responsabilidades que la Administración pueda tener con los

empleados del adjudicatario deriva directamente del vínculo suscrito entre el Ente

público y dicho titular de la contrata o concesión a partir del cual se origina la relación

mediata de trabajo151. En principio, la condición pública del organismo que adjudica la

gestión indirecta de un servicio público no puede hacer olvidar ni transmutar la

naturaleza de la prestación, razón por la cual su dispensa indirecta no debería afectar 2003, págs. 35 y ss. ó NORES TORRES, L.E.: El trabajo en contratas. La noción de `contrata de propia actividad', Valencia (Tirant Lo Blanch), 2004, pág. 37. 147 Entre muchas, SSTSJ, Social, Canarias/Santa Cruz de Tenerife 12 enero 1998 (AS 1998, 1173), Castilla-La Mancha 23 marzo 1998 (AS 1998, 1282), Andalucía/Málaga 9 febrero y 9 marzo 1998 (AS 1998, 1242 y 1805) y 24 diciembre 1999 (AS 1999, 4356), Cataluña 14 septiembre 1999 (AS 1999, 3045), Murcia 18 diciembre 2000 (AS 2000, 4167) y Madrid 13 junio 2001 (AS 2001, 2811). 148 CRUZ VILLALÓN, J.: "Descentralización productiva y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas", Relaciones Laborales, núm. 2, 1992, págs. 114 y ss. 149 MARTÍN VALVERDE, A.: "Responsabilidad empresarial en caso de subcontrata de obras y servicios", en AA.VV.: Comentarios a las leyes laborales, Vol. VIII, Madrid (Edersa), 1988, pág. 105. 150 GOERLICH PESET, J.M.: "Coordinación de actividades empresariales y prevención de riesgos laborales", Actualidad Laboral, núm. 8, 1997, pág. 125. 151 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: "El lugar de ejecución de la contrata y el art. 42 del ET", Relaciones Laborales, núm. 5, 1996, pág. 6.


al solidum legal; de hecho, de no haberse exteriorizado la actividad, la Administración

Local sería el empleador inmediato152.

Por otra parte, el contrato administrativo encaja sin trauma alguno en el

concepto de "contrata", tal y como ha reconocido expresamente la Sala de lo Social

del Tribunal Supremo en varias ocasiones: "una interpretación del reiterado art. 42,

conforme a su espíritu y finalidad, permite extender el concepto `contratas y

subcontratas' celebradas por el empresario y terceros respecto a la realización de

obras y servicios de los primeros, a la noción de `concesión administrativa' ya que, de

un lado, la generalidad de los términos `contratas o subcontratas' no permiten su

aplicación exclusiva a los negocios jurídicos privados, y, de otro, parece más

adecuado a los fines de la Administración que la misma, a través de la figura de la

concesión, pueda encomendar a un tercero la gestión de servicios propios, sin que

ello afecte a las garantías solidarias entre el Ente público, dueño de la obra que se

explota o del servicio cedido, y la entidad que organiza su propia actividad y medios

personales y materiales para el cumplimiento de la prestación concedida"153. De esta

manera, "entendida la contrata como el derecho que un empresario o empresa tiene

a la prestación de un servicio a un tercero, este tercero puede ser una empresa pero

puede ser también la Administración que, utilizando el mecanismo de la concesión

administrativa, adjudica la gestión de un servicio a quien corresponda según los

términos de la convocatoria y cumpliendo los trámites establecidos al efecto por el

Derecho Administrativo"154.

Estas reflexiones vienen a avalar la necesidad de extender el mecanismo de

la responsabilidad solidaria por incumplimiento de las obligaciones salariales y con la

Seguridad Social previsto en el art. 42 ET, no sólo al contratista o concesionario, que

procede a subcontratar parte de la actividad asumida, sino a la propia Administración

Local comitente. El principal problema en la materialización de tal objetivo radica, no

obstante, en el hecho de que el TRLCSP es muy claro al establecer una previsión

básica y fundamental: es el contratista o concesionario el único obligado a indemnizar

los daños y perjuicios causados a terceros por la explotación de una contrata o

concesión administrativa a no ser que (única excepción) tales daños y perjuicios 152 QUIRÓS HIDALGO, G.: "Algunas cuestiones sobre la atribución de responsabilidades ex art. 42 ET en un supuesto de contrata encargada por una sociedad cooperativa de viviendas, a su vez concesionaria de un Ayuntamiento", Aranzadi Social, núm. 4, 2005, pág. 15. 153 SSTS, Social, 18 marzo 1997 (RJ 1997, 2572), citando a su vez las SSTS, Social, 15 julio, 27 septiembre, 18 noviembre y 14, 23 y 31 diciembre 1996 (RJ 5900, 6910, 8628, 9464, 9844 y 9867). Con carácter más reciente, SSTS, Social, 23 enero, 24 junio y 3 octubre 2008 (RJ 2008, 2775, 4233 y 359050). 154 STSJ, Social, Asturias 11 febrero 2000 (AS 2000, 262). En parecido sentido, STSJ, Social, Madrid 18 enero 2005 (AS 2005, 86).


hayan sido ocasionados como consecuencia de una orden de la propia

Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma (art. 214)155.

Tal régimen jurídico, derivado de lo previsto en el TRLCSP, debe ser

matizado, empero, atendiendo a la normativa laboral que persigue fines tuitivos

distintos. Sin duda el art. 42 ET no fue redactado pensando en el ámbito contractual

público, pero pretender en todo caso la exoneración de responsabilidad de la

Administración comitente alegando que su actividad de fomento no entraña ejercicio

de "actividad empresarial", supone un trato diferenciado carente de justificación frente

al sector privado y una discriminación con efectos previsiblemente negativos para los

trabajadores de los empresarios con quienes contrate156. Así, "a la Administración le

debe alcanzar la responsabilidad en materia laboral y de Seguridad Social por los

hechos o actos del concesionario-gestor, incluso cuando éste entre en relaciones de

derecho privado..., (de modo que) ésta no puede desentenderse de ninguna manera

de los daños que cause la actuación del adjudicatario o las empresas auxiliares con

las que éste subcontrate parcelas de la prestación del servicio público asumido"157.

La normativa laboral no ha arbitrado una respuesta específica a estas

cuestiones, de modo que el régimen legal previsto en el art. 42 ET de responsabilidad

empresarial solidaria en caso de contratas y subcontratas es aplicable no sólo al

supuesto de hecho de contratas o subcontratas de naturaleza privada, sino también a

las contratas y concesiones administrativas. Más clara se debería haber manifestado,

en este sentido, la TRLCSP, excepcionando del principio de responsabilidad directa y

exclusiva por parte del adjudicatario aquellos daños causados a terceros

(trabajadores) relacionados con deudas de tipo salarial o con la Seguridad Social,

para adoptar aquí el principio de responsabilidad solidaria, sin limitarse a establecer

el deber del contratista de informar a los representantes de los trabajadores de la

subcontratación, de acuerdo con la legislación laboral [indicando, por tanto, el nombre

o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa

155 REBOLLO PUIG, M.: "Servicios públicos concedidos y responsabilidad de la Administración: imputación o responsabilidad por hecho de otro", Poder Judicial, núm. 20, págs. 23 y ss.; BOCANEGRA SIERRA, R.: "Responsabilidad de contratistas y concesionarios de la Administración Pública por daños causados a terceros", Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 18, 1978, págs. 397 ó DE AHUMADA RAMOS, F.J.: La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, Pamplona (Aranzadi), 2000, págs. 232 y ss. 156 SANTOR SALCEDO, J.: "Contratación administrativa y subcontratación: supuestos de imputación y exención de responsabilidades laborales", cit., pág. 196. 157 SSTS, Cont-Admtivo, 19 mayo 1987 (RJ 1987, 3615) y 9 mayo 1989 (RJ 1989, 4487). En la doctrina, GONZÁLEZ NAVARRO, F.: "Responsabilidad de la Administración por daños causados a terceros por el empresario de un servicio público", Revista de Derecho Administrativo y Fiscal, núms. 44-45, 1976, págs. 215 y ss. ó ARIÑO ORTIZ, G.: "El servicio público como alternativa", Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 23, 1979, pág. 552.


subcontratista, el objeto y la duración de la subcontrata, el lugar de ejecución, el

número de trabajadores que serán ocupados en la subcontrata en el centro de

trabajo del contratista y las medidas previstas para la coordinación de actividades

desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales (arts. 214.6 TRLCSP),

pues tal previsión, pese a ser importante, se queda, sin duda, corta a la luz de los

términos empleados por el art. 42 ET.

2.2.- El concepto “propia actividad” como parámetro de exoneración

El sistema de la garantía solidaria instrumentado por el art. 42 ET, de

aplicación también a los supuestos de descentralización de vínculos contractuales

públicos, queda supeditado, no obstante, al cumplimiento de una exigencia sine qua

non: que el objeto de la contrata o concesión administrativa pertenezca a la “propia

actividad” de la Administración comitente, concepto jurídico harto problemático, pues

la frontera entre lo principal y lo accesorio no siempre resulta nítida ni mucho menos

generalizable, máxime cuando las Administraciones públicas no realizan una sola o

preferente actividad sino una pluralidad de ellas, consecuencia a su vez de la

multiplicidad de funciones y ámbitos de actuación asignados a su competencia.

La alusión genérica a la "propia actividad" --"vexata quaestio", expresión

ambigua en extremo, de difícil aprehensión y "sobre todo enormemente

escurridiza"158-- dificulta en gran medida la determinación de las situaciones de hecho

a partir de las cuales desencadenar todas las consecuencias previstas en el ET,

buena muestra de lo cual viene dada por las inseguras e insatisfactorias conclusiones

alcanzadas al respecto por la doctrina159 y la consiguiente necesidad de un recurso

permanente a los pronunciamientos judiciales para poder encontrar un poco de luz en

la materia. Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial de la conexión de las obras o

servicios contratados con la finalidad productiva y las necesidades normales del

comitente, puede considerarse "actividad propia" de las Administraciones públicas

toda aquélla realizada en el ejercicio de las competencias y atribuciones que la

normativa estatal, autonómica y local, les encomiendan expresamente, lo cual

158 RIVERO LAMAS, J.: "Proyecciones de la descentralización productiva: instrumentación jurídico-laboral", en AA.VV.: Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El outsourcing, Pamplona (Aranzadi), 2003, pág. 41. 159 Para un sector de la doctrina, "propia actividad" equivale a total igualdad de las actividades, PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: Nuevas tecnologías y relación de trabajo, Valencia (Tirant Lo Blanch), pág. 31. Para otros es suficiente con la sustituibilidad, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: "La regulación protectora del trabajo en las contratas", Revista de Política Social, núm. 93, 1972, pág. 37. No falta quien, sin embargo, identifica la expresión legal con el núcleo de la actividad empresarial, CRUZ VILLALÓN, J.: "Descentralización productiva y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas", cit., págs. 130-131.


desencadenaría la responsabilidad de la Administración en cualquier supuesto.

Excluidas las funciones públicas que impliquen ejercicio de autoridad, la contratación

administrativa puede tener cualquier objeto siempre que "su necesidad para los fines

del servicio público" se justifique en el expediente administrativo, de modo que

cualquier contrato de la Administración cumpliría el requisito señalado.

No parece, sin embargo, procedente entender que todo contrato

administrativo, por el hecho de justificarse su necesidad para los fines de servicio

público, se entienda incluido en el concepto "propia actividad" a efectos de

imputación de responsabilidades laborales a la Administración, pues dicha noción no

puede identificarse con cualquier actividad contratada, aunque el expediente de

contratación así lo declare por imperativo legal160. Es necesario imponer, por tanto,

una modulación del concepto acorde con la limitación objetiva que incorpora la norma

social. La realización en régimen descentralizado de obras y servicios competencia

de las Administraciones públicas debe perseguir la satisfacción del interés general,

pero no todas las obras ni todos los servicios contratados se dirigen directa e

inmediatamente a la satisfacción de ese interés público. Al igual que en el ámbito

privado, existen servicios complementarios necesarios para el ejercicio de la función

pública descentralizada, pero no "inherentes" a la misma, y obras contratadas cuya

ejecución no constituye propiamente función o cometido específico de la

Administración161.

El criterio de la conexión con la finalidad pública de la actividad objeto de

contrata o concesión debe ser completado, por ello, con otros, como el de la

"sustitución" o el de la "proyección pública" del servicio contratado. A tenor del

primero, cabría sostener que el objeto del vínculo administrativo se corresponde con

la "propia actividad" de la Administración comitente cuando, de no haberse

concertado su prestación indirecta, la propia Administración tendría que gestionarlo

necesariamente por sí misma con su propio personal. De acuerdo con el segundo, el

indicio de exteriorización productiva vendría dado por la existencia de servicio público

con efectiva proyección o incidencia ad extra162. A la postre, el calificativo "inherente"

a la Administración de un servicio contratado dependería del destinatario del mismo:

de ser el ciudadano el usuario del servicio, la Administración habría descentralizado

160 SANTOR SALCEDO, H.: "Contratación administrativa y subcontratación: supuestos de imputación y exención de responsabilidades laborales", cit., pág. 204. 161 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: Subcontratación de concesiones administrativas: problemas laborales, Madrid (Marcial Pons), 2006, págs. 39 y ss. 162 CRUZ VILLALÓN, J. y RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO, P.: "Problemática laboral de la privatización y externalización de los servicios públicos", Revista de Derecho Social, núm. 3, 1998, págs. 24 y ss.


su "propia actividad" en el ejercicio regular de su función pública; de ser la propia

Administración la destinataria, el servicio sería necesario para su funcionamiento pero

accesorio o puramente instrumental para la satisfacción del interés general.

Este último es el parámetro que parece haber adoptado casuísticamente la

doctrina de los Tribunales163. La mayor parte de las resoluciones judiciales vienen a

considerar cómo aquellas actividades que respondiesen a las previsiones fijadas en

la normativa específica que reparte y atribuye las funciones y competencias de las

diferentes Entidades administrativas formarían parte del concepto "propia actividad"

y, en consecuencia, caso de proceder a su contrata, sería de aplicación el

mecanismo de la responsabilidad solidaria entre Administración comitente y

contratista, siempre y cuando el destinatario último fuera el ciudadano164. La pauta

más utilizada (insegura a todas luces) viene siendo, por tanto, la de la pertenencia

material al "ciclo productivo" pero con una versión marcadamente finalista, pues,

como resulta impropio hablar de "ciclo productivo" en una Administración pública, se

ha optado por considerar que efectivamente existe "propia actividad" cuando la obra

o servicio contratado esté dirigido a la consecución de fines propios de la

competencia específica de la Administración contratante, con la condición de que ello

redunde en beneficio de la colectividad165.

Por poner algunos ejemplos capaces de manifestar que aún no están

claramente definidos los perfiles de un criterio interpretativo objetivo que tenga

vocación de validez generalizada para la interpretación del requisito de la "propia

actividad" de una Administración pública, cabe destacar cómo con tal fundamento se

ha declarado que forma parte de este concepto "el servicio de retirada de vehículos

mal aparcados"166, "la limpieza y mantenimiento de los jardines públicos"167, "ciertas

tareas de vigilancia"168, "el mantenimiento de una estación depuradora de aguas"169,

"la explotación de un teatro perteneciente a un ente autonómico"170, "la gestión del

163 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y GOÑI SEIN, J.L.: "Contratación administrativa y aplicación de las normas laborales sobre contratas", en AA.VV.: Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2000, págs. 153 y ss. ó MARTÍN JIMÉNEZ, R.: "Descentralización funcional en las Administraciones Públicas y propia actividad", Relaciones Laborales, núm. 4, 1999, págs. 705-710. 164 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: "El concepto de `propia actividad' empresarial", en Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2000, pág. 168. 165 SSTS, Social, 18 enero 1995 (RJ 1995, 514) y 15 julio 1996 (RJ 1996, 5990). 166 STSJ, Social, Andalucía/Málaga 24 diciembre 1999 (AS 1999, 4356). 167 SSTSJ, Social, Andalucía/Málaga 9 febrero y 9 marzo 1998 (AS 1998, 1242 y 1805). 168 STS, Social, 18 enero 1995 (RJ 1995, 514). 169 STSJ, Social, País Vasco 17 febrero 1998 (AS 1998, 759). 170 STSJ, Social, Madrid 27 enero 1999 (AS 1999, 96).


servicio de cuidado de minusválidos psíquicos profundos"171, "la adjudicación

administrativa de comedores escolares"172, "la toma de datos para la informatización

de un servicio"173, “el transporte sanitario ordinario por parte de un ente autonómico

de salud”174 o “la gestión de un centro de atención a ancianos”175. Por el contrario, se

ha marginado del ámbito aplicativo del concepto aquí analizado "la contrata suscrita

por una Consejería para efectuar una mudanza"176, "las obras de construcción y

remodelación de un edificio contratadas por una Comunidad Autónoma"177, "la

prestación de servicios de seguridad o vigilancia en edificios públicos"178, "la limpieza

de los entes docentes públicos de una ciudad"179, "el encargo procedente del servicio

público de empleo para impartir un curso de formación"180 o “unas obras de

construcción”, en las cuales la Administración asume la posición de mero promotor,

comenzando la cadena de contratistas y, por tanto, responsables, en la primera

empresa constructora181.

La remisión al casuismo y la constante adaptación del precepto, a través de

su interpretación, al entorno social en que ha de aplicarse conjuga mal con la

seguridad jurídica, valor que, ciertamente, resulta primordial en una disposición

normativa como el ET, donde interactúan distintos intereses (de los trabajadores, de

la Administración, del contratista o concesionario, de los empresarios

participantes...)182. El problema principal que se plantea es la distinción de las

actividades necesarias respecto de las accesorias y, dentro de estas últimas,

identificar cuáles resultan esenciales para la consecución del fin perseguido por la

Administración Local en beneficio de la colectividad y cuáles no. Se trata de un

interrogante cuya respuesta sólo puede darse --como se ha visto-- de forma

particularizada, con las limitaciones y los inconvenientes que de dicho método

derivan183: la falta de seguridad o certeza184. Siempre será difícil, por no decir

171 STSJ, Social, Canarias 12 enero 1998 (RJ 1998, 6216). 172 STS, Social, 27 julio 1998 (RJ 1998, 6216). 173 STSJ, Social, Cataluña 25 enero 2002 (AS 2002, 1079). 174 SSTS, Social, 23 enero, 24 junio y 3 octubre 2008 (RJ 2008, 2775, 4233 y 359050).

175 SSTS, Social, 5 diciembre 2011 (rec. 4197/2010) y 30 marzo 2012 (rec. 4197/2010). 176 STSJ, Social, Madrid 12 julio 1997 (AS 1997, 2632). 177 STSJ, Social, Cataluña 23 septiembre 1998 (AS 1998, 6948). 178 SSTS, Social, 18 enero 1995 (RJ 1995, 514) y 15 julio 1996 (RJ 1996, 5990). 179 STSJ, Social, Cataluña 1 febrero y 1 abril 1997 (AS 1997, 712 y 1994). 180 STS, Social, 29 octubre 1998 (AS 1998, 9049).

181 STS, Social, 3 julio 2012 (rec. 2948/2011), citando, a su vez, las SSTS 20 julio 2005 (rec. 2160/2004) y 2 octubre 2006 (rec. 1212/2005). 182 MONTOYA MEDINA, D.: Trabajo en contratas y protección de los trabajadores, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2004, pág. 138. 183 GARCÍA MURCIA, J.: "El trabajo en contratas y la cesión de mano de obra en el Estatuto de los Trabajadores", Revista de Política Social, núm. 130, 1981, pág. 29. 184 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: "Propia actividad y contrata", Relaciones Laborales, núm. 6, 1996, pág. 42.


imposible, fijar unas fronteras claras de lo que por propia actividad hay que entender,

pues no existe un concepto in rerum natura que permita fijar con validez universal las

distintas fases y operaciones que integran el mismo, resultando imposible determinar

con rotundidad si una concreta actividad forma parte o se integra en un ciclo

productivo cuyos límites se desconocen185 y, por tanto, provocará la responsabilidad

solidaria de la Administración Local por las deudas salariales y con la Seguridad

Social contraídas por sus contratistas y concesionarios y sus subcontratistas.

2.3.- La nula virtualidad de la exención de responsabilidad de la

Administración Local prevista en los pliegos de condiciones

No es infrecuente, como crítica adicional, que en los pliegos de condiciones

("ley primordial del contrato" o "lex inter partes")186 se incorporen, a favor de la

Administración comitente, cláusulas exoneratorias de la responsabilidad que pudiera

derivarse del incumplimiento por el concesionario o los sucesivos subcontratistas de

la normativa laboral y de protección social.

Como con acierto se ha dicho, "la contratación administrativa, no obstante sus

especiales características, tiene como nota o fondo común con la ordinaria, civil o

mercantil, la de ser, ante todo, un concierto de voluntades en el que las normas

fundamentales y en primer término aplicables son las acordadas por la

Administración y el contratista, es decir, las cláusulas del pliego de condiciones

aceptado por éste, por lo que los derechos y obligaciones derivados de estos

contratos se regulan, ante todo, por lo previsto en el pliego de condiciones publicado

para su celebración como ley primordial del contrato, resultando obligado, en

consecuencia de ello, para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento,

inteligencia y efectos de un contrato administrativo, el remitirse a lo establecido en el

correspondiente pliego"187.

El pliego de condiciones se conforma como receptor del acervo jurídico,

económico y técnico al cual ha de ajustarse la licitación, adjudicación y ejecución de

los contratos188 y, al ser conocido por la empresa al presentarse al concurso y

aceptado de manera expresa en el momento de firmar la concesión, vinculará a las

185 NORES TORRES, L.E.: El trabajo en contratas. La noción de contrata de propia actividad, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2004, pág. 115. 186 STS, Cont-Admtivo, 4 octubre 1982 (RJ 1982, 6318). 187 STS, Cont-Admtivo, 9 julio 1988 (RJ 1988, 5880). 188 SSTSJ, Social, Asturias 11 febrero 2000 (AS 2000, 262) y Cataluña 9 marzo 2001 (AS 2001, 1456).


partes en cuanto a sus términos y alcance189. La autoexoneración de responsabilidad

prevista en dicho documento hace depender, no obstante, la aplicabilidad de una

norma imperativa, como es el art. 42 ET, de la voluntad unilateral de la parte obligada

a cumplirla, lo cual no puede ser admitido en ningún caso, pues dicho precepto

estatutario establece un régimen de responsabilidad empresarial solidaria a favor de

los trabajadores indisponible para las partes e inderogable para la Administración190.

Siguiendo a la mejor doctrina, "estos pliegos carecen de sustancia normativa

en sentido propio, en cuanto simples piezas integrantes del contenido de un contrato,

que extraen su fuerza precisamente de su inclusión en el mismo por los

contratantes"191, razón por la cual "el carácter de lex contractu de los pliegos está en

función de que no se vulneren preceptos de derecho necesario supraordenados a las

partes"192. Tres argumentos avalan esta conclusión193: a) De conformidad con el art.

25 del TRLCSP, las Administraciones públicas pueden concertar los pactos y

condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las

normas y principios superiores del ordenamiento. b) La falta de impugnación en

tiempo y forma convalida los posibles vicios de los pliegos, que adquieren, por ello,

eficacia jurídica, pero esta regla no alcanza a los vicios de nulidad de pleno derecho,

en cuyo caso su denuncia no está sujeta a plazo preclusivo alguno194. c) El art. 2 del

Convenio número 94 de la OIT, relativo a las cláusulas de trabajo de los contratos

celebrados para la ejecución de obras y servicios públicos, garantiza a los

trabajadores de los contratistas implicados en la contrata condiciones de empleo no

menos favorables que las establecidas para trabajos idénticos en el ámbito privado,

de donde cabe inferir la prohibición de derogación in peius del régimen tuitivo

establecido en la normativa laboral, máxime si dicha derogación obedece a una

decisión unilateral del comitente público.

189 SSTS, Social, 7 noviembre 1991 (RJ 1991, 813) y 5 abril 1993 (RJ 1993, 2906). También, SSTSJ, Social, Madrid 10 junio 1998 (AS 1998, 2587), Cataluña 3 enero 2000 (AS 2000, 1657), Galicia 5 y 12 diciembre 2000 (AS 2000, 3972 y 3740), Canarias/Las Palmas 28 noviembre 2000 (JUR 2001, 119829) y 30 enero 2002 (AS 2002, 2236), País Vasco 23 noviembre 2002 (JUR 2003, 81739) y La Rioja 11 y 18 noviembre 2003 (JUR 2004, 100009 y AS 2004, 707). 190 GARCÍA PIQUERAS, M.: Régimen jurídico de las responsabilidades empresariales en las contratas y subcontratas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, pág. 20. 191 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 14ª edición, Civitas, Madrid, 2008, pág. 680. 192 SOSA WAGNER, F.: La gestión de los servicios públicos locales, 6ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 202, con gran apoyo jurisprudencial. 193 SANTOR SALCEDO, H.: "Contratación administrativa y subcontratación: supuestos de imputación y exención de responsabilidades laborales", cit., pág. 214. 194 SSTS, Cont-Admtivo, 21 octubre 1981 (RJ 1981, 4614) y 4 noviembre 1997 (RJ 1997, 8158).


Una prohibición expresa en el TRLCSP de la inclusión de este tipo de

cláusulas exoneratorias en los pliegos evitaría, no obstante, muchos problemas

planteados en la práctica.

VIII.- NOVACIONES A LA BAJA DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DE LAS ENTIDADES LOCALES:

ASPECTOS COLECTIVOS E INDIVIDUALES

Una parte importante de los actuales ajustes, exigidos por razones

presupuestarias, tienen como denominador común introducir recortes retributivos y

de algunos derechos disfrutados por los empleados públicos, tal y como sucede con

los relativos al tiempo de trabajo. Asimismo, han sido cuantiosas las novedades

introducidas en nuestro ordenamiento jurídico por las últimas reformas en aras a

permitir descuelgues de condiciones o la inaplicación de lo pactado.

1.- Suspensión o modificación unilateral de lo pactado en convenio

colectivo laboral

Tomando como modelo lo dispuesto en el art. 38.10 EBEP para los

Acuerdos y Pactos de funcionarios y para los Acuerdos conjuntos, el Real Decreto

Ley 20/2012 añade un párrafo segundo al art. 32 EBEP con el fin de extender la

facultad de suspender o modificar unilateralmente lo pactado en convenio colectivo

laboral (incluidos los denominados pactos de empresa) a los “órganos de gobierno”

de las Administraciones Públicas, expresión esta última suficientemente genérica

para aceptar en su seno diferentes formulaciones institucionales, pero que en una

interpretación razonable procede reconducir a los órganos correspondientes al

Ejecutivo en el gobierno central, en la Comunidad Autónoma o –por lo que aquí

interesa-- en un municipio de gran población a la Junta de Gobierno Local y al

Pleno en los municipios de régimen común y en las Diputaciones provinciales195.

La nueva redacción del art. 32 EBEP actúa, por tanto, como una excepción a

la eficacia general del convenio colectivo de la Entidad Local196, quedando

desvirtuado el principio “pacta sunt servandae” colectivo reconocido por el art. 37.1

195 JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “Debilidades del marco normativo estructural del empleo público para afrontar un escenario de profunda y prolongada crisis fiscal”, en AA.VV (FUENTETAJA PASTOR, J.A. y CANTERO MARTÍNEZ, J., Dirs.): Crisis económica y función pública, Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 58. 196 SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Claves de la reforma laboral de 2012 (estudio del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero), Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 132.


CE197 y suponiendo un ataque frontal a la fuerza vinculante de los convenios,

capaces de obligar a “todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su

ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia” (art. 83.2 ET), e

incluso al derecho de libertad sindical (art. 28.1 CE), derecho de “contenido

complejo” y contornos amplios, que han sido definidos en buena medida por los

órganos judiciales, y especialmente por el Tribunal Supremo y por el Tribunal

Constitucional, distinguiendo entre un “contenido esencial” y un “contenido

adicional”, compuesto a su vez de innumerables facultades y prerrogativas, entre

las que se encuentra lógicamente la negociación colectiva198.

El presupuesto habilitante de estas quiebras es, a la luz del art. 32 EBEP: “la

concurrencia grave de interés público” derivada de “una alteración sustancial de las

circunstancias económicas”. El objetivo a conseguir radica en: “la salvaguarda del

interés público”. Los dos primeros conceptos son aquilatados por la disposición

adicional segunda Real Decreto Ley 20/2012, que considera cómo concurre “causa

grave de interés público derivada de la alteración sustancial de las circunstancias

económicas cuando las Administraciones Públicas deban adoptar medidas o planes

de ajuste, de reequilibrio de las cuentas públicas o de carácter económico

financiero para asegurar la estabilidad presupuestaria o la contención del déficit

público”.

En consecuencia, la Administración no podrá justificar la suspensión o

anulación de los pactos alcanzados únicamente en la coyuntura económica adversa

sino que será fiscalizable su actuación ante la presencia o ausencia de

circunstancias ciertamente excepcionales e imprevisibles que avalen su decisión. Si

se entendiera que concurre causa grave cuando cualquier Administración adopta

medidas o planes de ajuste, de reequilibrio de las cuentas públicas o dispone

decisiones de carácter económico financiero para asegurara la estabilidad o la

corrección del déficit público, se estaría convirtiendo en normal lo que debe ser

excepcional. Y, así la excepcionalidad deberá impedir que la Administración actúe

con un margen de discrecionalidad que le permita aplicar este tipo de medidas

antes que otras pudieran adoptarse en su lugar. En definitiva, lo excepcional no

podrá aplicarse con preferencia a lo ordinario o normal sino que deberá quedar

reservado para cuando las soluciones ordinarias son imposibles o insuficientes.

197 CRUZ VILLALÓN, J.: “Hacia una nueva concepción de la legislación laboral”, Temas Laborales, núm. 115, 2012, pág. 52. 198 MARTÍN VALVERDE, A.: “El ordenamiento laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Revista de Política Social, núm. 137, 1983, págs. 146-148.


Por lo demás, junto a la excepcionalidad se impone la gravedad de la causa

y, aun tratándose de un concepto jurídico indeterminado, la gravedad impide alegar

circunstancias poco trascendentes, muy puntuales o de pequeño impacto. La

Administración necesita justificar que la medida se adopta en defensa del interés

público, salvaguardando los bienes y derechos constitucionalmente protegidos y

actuando como garante de los principios esenciales que rigen en el funcionamiento

de su actuación desde el mandato constitucional199.

No es tan fácil pergeñar, sin embargo, la referida afectación al “interés

público”, pero puede intuirse que o bien puede identificarse –a modo de ejemplo—

con la necesidad objetiva de reducir o suprimir algunas prestaciones de la cartera

de servicios, lo que obliga correlativamente a adoptar medidas adicionales que

impacten sobre el capítulo I, o bien con la imposibilidad de hacer frente a los pagos

a proveedores, a las nóminas o a cualquier otra transferencia200. Lo que está claro

es que, de nuevo, estas herramientas de ajuste se vinculan a la Ley Orgánica de

Estabilidad Presupuestaria, entendiendo que basta con mentar y justificar la

contención del déficit público en un panorama de Administraciones, por lo general,

gravemente endeudadas201. Por tanto, cabe admitir (según hacen los Tribunales al

enjuiciar casos concretos) invocaciones tales como “la evolución presupuestaria del

IPC, la previsión de crecimiento económico, la capacidad de financiación de los

presupuestos y la valoración del aumento de productividad del empleo público

derivada de acciones o programas específicos, dada la gravedad e intensidad de la

crisis económica y el carácter urgente de reducir el déficit público” en un contexto

de más de dos años de pérdidas en las cuentas públicas202; o “la crisis económica

que sufre la economía castellano manchega, la grave situación financiera en la que

se encuentra la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha y

la consecuente necesidad de racionalizar los recursos públicos, en particular los

destinados al empleo público, tal y como se reflejan en los informes de la

Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas, que sirven como

199 LÓPEZ CUMBRE, L.: Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel), núm. 24, 2012, pág. 22, citando a ALFONOSO MELLADO, C.: “La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en la negociación colectiva funcionarial, Consorci d’estudis, mediació, conciliació a l’ádministtració local, Barcelona (Cemical), 23 octubre 2012, pág. 17. 200 JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “Debilidades del marco normativo estructural del empleo público para afrontar un escenario de profunda y prolongada crisis fiscal”, en AA.VV (FUENTETAJA PASTOR, J.A. y CANTERO MARTÍNEZ, J., Dirs.): Crisis económica y función pública, Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 132. 201 FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.: “El párrafo segundo del artículo 32 del Estatuto Básico del Empleado Público: una solución con numerosos interrogantes”, Documentación Laboral, núm. 97, 2013, pág. 23. 202 STSJ, Cont-Admtivo, Madrid 30 junio 2011 (rec. 1695/2010).


motivación de este acuerdo, así como la obligación de cumplir con los objetivos de

déficit público impuestos por el Gobierno de la Nación han hecho necesario adoptar

una serie de medidas tendentes a la reducción de gastos, ya anunciados en el

reciente Plan de Garantía de los Servicios Sociales Básicos de Castilla-La

Mancha”203.

El procedimiento a observar por la Administración Local requiere, en todo

caso, información a “las organizaciones sindicales de las causas de la suspensión o

modificación”, no siendo necesaria la negociación ad hoc. No se precisa el

momento en el que se debe producir dicha información, si debe ser proporcionada

inexcusablemente antes de la adopción de la decisión o una vez acordada la

misma. Tampoco se aclara a qué organizaciones sindicales procede informar, ni si

se debe entrar en contacto independiente con cada una de ellas o bien corresponde

hacerlo de manera conjunta a través de la convocatoria pertinente de la comisión

paritaria o de la comisión negociadora. La falta de precisión al respecto da pie a

admitir cualquiera de los momentos y procedimientos utilizados. Incluso no sería

descabellado pensar que un posible incumplimiento de un deber tan débil como el

de información no va a provocar la nulidad del acuerdo inaplicativo, pues el

elemento central radica en la concurrencia de las causas objetivas que avalan la

medida. Bien diferente hubiera sido que la norma exigiera un trámite de consulta

preceptivo pero no vinculante a las organizaciones sindicales más representativas,

con carácter previo a la adopción de la medida, pero el legislador no lo ha dispuesto

así204.

No obstante, procede distinguir entre los dos términos: “suspensión”, como

su propio nombre indica, implica una congelación de la aplicación o de los efectos

de la norma, mientras que “modificación” tiene un alcance mucho más incisivo, ya

que altera el contenido de la norma pactada. Por ello, se considera apropiado

manifestar que para “suspender” convenios o acuerdos puede ser suficiente con

informar sobre las consecuencias de dicha medida en aras a la mejora de la

situación económica-financiera de la Administración Local en cuestión, pero para

“modificar” se ha de justificar individualmente en cada caso cuáles son las razones

que conducen a esa alteración unilateral, no en vano cabe presumir que el control

judicial de estos actos de suspensión o modificación va a ser diferente en su

203 STSJ, Social, Castilla La Mancha 8 febrero y 21 enero 2012 (rec. 832/2011 y 833/2011). 204 CRUZ VILLALÓN, J.: “Personal laboral: la inaplicación o modificación de los pactos o acuerdos y convenios colectivos vigentes: alternativas y opciones”, Seminari sobre relaciones co-lectives, 23 de octubre de 2012, www.federaciode municipis de catalunya.com, pág.33.


intensidad según se opte por una u otra fórmula205. Ambas actuaciones tendrán

lógicamente un alcance temporal, que debe precisarse con exactitud en el acto

administrativo y que, como máximo, ha de coincidir con la vigencia del convenio

original206.

Salta a la vista que no se trata de un puro acto de decisión política sino que

resulta forzoso que el acuerdo administrativo de inaplicación o modificación

justifique expresamente y demuestre fehacientemente la concurrencia de la

situación de excepcionalidad, tratándose a la postre de un acto jurídico reglado y

como tal controlable en su legalidad por los Tribunales [del orden social a la luz de

la nueva distribución de competencias que realiza la Ley 36/2011, de 10 de octubre,

reguladora de la jurisdicción social (LRJS)]. En concreto, debe existir una objetiva y

demostrable relación de conexión causal entre las circunstancias justificativas de la

medida y el ámbito en el que éstas se adoptan (estatal, autonómico o –por lo que

aquí interesa-- local), el contenido e intensidad de las actuaciones que se adopten,

así como el carácter temporal de las mismas. De este modo, en estrecha conexión

con las causas deben encontrarse las concretas cláusulas convencionales objeto

de suspensión o modificación. Si bien el art. 32 EBEP resulta algo impreciso

respecto del contenido convencional objeto de inaplicación, es obvio que una

lectura finalista del precepto viene a exigir que la exclusión del cumplimiento sólo

puede afectar a contenidos vinculados a las causas excepcionales que justifican la

medida y únicamente en tanto que tales actuaciones sirvan para paliar la situación

negativa en la que se encuentra la Administración Local derivada de esa precisa

alteración de las circunstancias económicas. Por tal razón, exclusivamente los

contenidos negociales que tengan directa imbricación con costes económicos en

materia de personal pueden ser afectados por la medida de descuelgue. Ello no

quiere decir, empero, que sólo lo relativo a retribuciones y percepciones

extrasalariales puede ser objeto de inaplicación o modificación, dado que también

otras condiciones de trabajo presentan una inmediata afectación a los costes de

personal globalmente considerados de la Administración Local como parte

empleadora. Pero lo que tampoco cabe es presumir que toda estipulación

convencional puede ser afectada sin más por aplicación del art. 32 EBEP, pues, en

205 JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “Gestión de personas en los Ayuntamientos en un marco de contención presupuestaria y de reforma de los Gobiernos Locales”, Jornada-Taller Estudi Com-LKS, 2012, pág. 47. 206 MARÍN ALONSO, I.: “La progresiva desprotección del trabajador público frente al trabajador común: de las singularidades de la regulación individual y colectiva al desmantelamiento del derecho a la negociación colectiva”, Relaciones Laborales, núm. 4, 2013, págs. 29 y ss.


muchos casos, su valor primordial y objetivo se sitúan en ámbitos distintos de los

estrictamente económicos207.

En fin, la regulación recogida por el nuevo art. 32 EBEP es idéntica a la

establecida en el art. 38.10 EBEP para los pactos o acuerdos funcionariales.

Aunque el precepto no lo dice, cabe entender que esta posibilidad se extiende al

personal laboral del EBEP (art. 11.1), por lo que parece que quedarían fuera del

mismo el personal de empresas públicas, fundaciones y consorcios con forma de

sociedad mercantil, vinculados a la Administración Local208. Si se quiere modificar

las condiciones de trabajo de estos colectivos, ha de seguirse el procedimiento de

consultas que prevé el art. 82.3 ET al que seguidamente se hará referencia.

2.- La práctica del descuelgue: formalidades

Teniendo en cuenta que los productos convencionales aplicables a las

Administraciones Públicas Locales tienen carácter empresarial (de un determinado

Ayuntamiento o de una Diputación Provincial) o de grupo de empresas (de una

Corporación Local y las empresas públicas dependientes de la misma), la novedad

introducida en el Real Decreto Ley 7/2011 y afianzada por el Real Decreto Ley

3/2012 (y la Ley 3/2012) en el art. 84.2 ET no tiene incidencia práctica en el ámbito

aquí analizado, no en vano va referida a la prioridad aplicativa, sin posibilidad de

pacto en contrario y siendo inatacable por los productos negociales superiores, del

convenio de empresa (que podrá, además, negociarse en cualquier momento de la

vigencia de convenios colectivos de ámbitos superiores) frente al convenio de

sector en determinadas materias (la cuantía del salario base y de los complementos

salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa, el

abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del

trabajo a turnos, el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de

trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones, la adaptación al ámbito

de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores, la

adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen

por el ET a los convenios de empresa, las medidas para favorecer la conciliación

entre la vida laboral, familiar y personal y aquellas otras que dispongan los

acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el art. 83.2 ET).

207 CRUZ VILLALÓN, J.: “Personal laboral: la inaplicación o modificación de los pactos o acuerdos y convenios colectivos vigentes: alternativas y opciones”, cit., pág. 32. 208 JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “Reformas líquidas (II). Ajustes en el empleo público. Primera valoración”, www.estudi.com.


Mayor interés brinda la posibilidad que han venido otorgando los arts. 5 Ley

35/2010, 6.Tres Real Decreto Ley 7/2011209 y, todavía con mayor contundencia, 14

Real Decreto Ley 3/2012 (en términos reiterados por la Ley 3/2012), que han

facilitado la inaplicación estricta del régimen de condiciones de trabajo (no solo

salariales) establecidas en convenio colectivo estatutario cuando resulte perjudicial

para la subsistencia de la empresa, lo que puede conllevar que las

Administraciones Locales empleadoras puedan descolgarse de lo dispuesto no sólo

en convenio superior (que tendría en el sector público nula aplicación), sino en el

propio convenio de empresa (de la Corporación Local), cuando existan probadas

razones económicas, técnicas, organizativas o de producción210.

La desvinculación de condiciones pactadas puede afectar, por tanto, a los

convenios colectivos estatutarios, sea de sector o, por lo que aquí interesa, de

empresa, actuando como una excepción a la eficacia general211. Con anterioridad a

la reforma de 2012, la inaplicación se refería únicamente a los convenios de ámbito

superior –convenio sectorial--, situación que no se podía producir en la

Administración Pública, ya que, como es sabido, en este ámbito no existen los

convenios sectoriales propiamente dichos212.

Los descuelgues pueden referirse a materias relativas a la jornada de

trabajo, al horario y la distribución del tiempo de trabajo, al régimen de trabajo a

turnos, al sistema de remuneración y cuantía salarial, al sistema de trabajo y

rendimiento, a las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad

funcional prevé el art. 39 ET o a las mejoras voluntarias de la acción protectora de

la Seguridad Social (normalmente, complementos por incapacidad temporal o

planes de pensiones). Procede hacer, sin embargo, una matización, pues los

complementos retributivos del personal laboral al servicio de la Administración Local

suelen venir directamente recogidos en las correspondientes relaciones de puestos

de trabajo o en los catálogos de personal, de forma que cualquier modificación de la

masa salarial que se pretenda llevar a cabo requerirá el retoque previo de estos

209 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.: “La reforma de la negociación colectiva (el Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes)”, en AA.VV (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J.R., Dirs.): La reforma de la negociación colectiva. Real Decreto Ley 7/2011, de 7 de junio, Valladolid (Lex Nova), 2011, pág. 6. 210 ROQUETA BUJ, R.: “Los ajustes en materia de personal en las Administraciones Públicas”, Boletín de Función Pública del INAP, núm. 6, 2011, pág. 41. 211 SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Claves de la reforma laboral de 2012 (estudio del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero), Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 132. 212 BODAS MARTÍN, R.: Incidencia de la Ley 35/2010, de 18 de septiembre, en las relaciones laborales de las Administraciones Públicas, Albacete (Bomarzo), 2011, pág. 57.


instrumentos de naturaleza pública por parte de la Administración213, previa

negociación con los interlocutores sociales.

Sea como fuere, a tenor del nuevo art. 83.2 ET, el descuelgue requiere

acuerdo con los representantes de los trabajadores, bien con el comité de empresa

o los delegados de personal, bien con las secciones sindicales que, en su conjunto

representen a la mayoría de aquéllos, en cuyo caso representarán a todos los

trabajadores de los centros afectados. Se tramitará al efecto el oportuno período de

consultas de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas

motivadoras de la decisión empresarial (de la Administración Local in casu) y la

posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias

para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados214.

Como novedad, el desarrollo del período de consultas se llevará a cabo, tal

y como marca el Real Decreto Ley 11/2013, en una única comisión negociadora, si

bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros

afectados por el procedimiento. Esta comisión negociadora estará integrada por un

máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

En defecto de esta posibilidad, la intervención como interlocutores ante las

Administraciones Públicas Locales se regirá por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al

comité de empresa o a los delegados de personal. Si no existiera representación

legal de los trabajadores, éstos podrán optar por atribuir la competencia para la

negociación del acuerdo de descuelgue, a su elección, a una comisión ad hoc de un

máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia Administración

Local y elegida por éstos democráticamente, o a una comisión de igual número de

componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más

representativos y representativos y que estuvieran legitimados para formar parte de

la comisión negociadora del convenio colectivo (por remisión, art. 41.4 ET)215.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención

como interlocutores corresponderá: En primer lugar, al comité intercentros, siempre 213 CANTERO MARTÍNEZ, J.: “Las medidas de racionalización de plantillas en el empleo público local y en un contexto de contención fiscal”, Cuadernos de Derecho Local, núm. 28, 2012, pág. 16.

214 GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Flexibilidad interna y reorganización de la actividad productiva en la reforma laboral de 2010”, Actualidad Laboral, núm. 4, 2011, pág. 406. 215 BAYLOS GRAU, A.: “Movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo y descuelgue salarial en la reforma de 2010”, La Ley, núm. 7388, 2010, págs. 24 y ss.


que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera

acordado su creación. En otro caso, a una comisión representativa constituida del

siguiente modo: a) si todos los centros afectados cuentan con representantes

legales, la comisión estará integrada por éstos; b) si alguno de los centros cuenta

con representantes legales y otros no, la comisión estará integrada únicamente por

representantes de los trabajadores de los centros que cuentan con dichos

representantes, salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con

representantes legales opten por designar la comisión referida a los supuestos en

los que solo queda afectado un único centro de trabajo, en cuyo caso estará

integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por

miembros de las comisiones previstas para tal supuesto, en proporción al número

de trabajadores que representen, de modo que si no ejercitan esta opción se

asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los

centros de trabajo afectados que cuentan con ellos, en proporción al número de

trabajadores que representen, c) Si ninguno de los centros de trabajo afectados por

el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión

representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros

de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo

dispuesto para los supuestos en que el procedimiento afecte a un único centro de

trabajo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos estos supuestos, si como resultado de la aplicación de las reglas

indicadas, el número inicial de representantes fuese superior a trece, éstos elegirán

por y entre ellos a un número máximo de trece, en proporción al número de

trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida

con carácter previo a la comunicación empresarial del inicio del procedimiento de

consultas, y en todo caso en el plazo de siete días desde la fecha de la referida

comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado

no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo

será de quince. En todas las circunstancias, la designación deberá realizarse en un

plazo de cinco días a contar desde el inicio de período de consultas, sin que la falta

de designación pueda suponer la paralización del mismo y sin que la constitución

con posterioridad al inicio del período de consultas pueda comportar la ampliación

de su duración.

Los acuerdos de esta comisión requerirán el voto favorable de la mayoría de

los representantes de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los


miembros de la comisión representativa siempre que, en ambos casos, representen

a la mayoría de los trabajadores del centro o centros afectados miembros216.

Cuando la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean

designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a

organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las

mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la

organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial (art.

41.4 ET). Ahora bien, aunque no parece existir norma legal alguna que de manera

clara prohíba a las Administraciones Locales formar parte de organizaciones

empresariales a efectos de poder participar en la negociación de aquellos

convenios que pudieran afectarles en su condición de posibles empleadores, es lo

cierto sin embargo que, al parecer, resulta práctica consolidada que tales

organizaciones no estén dispuestas a admitir entre sus integrantes a ninguna

Administración Pública217.

El art. 83.2 ET, tras la redacción otorgada por la Ley 3/2012, precisa cuándo

se entienden concurrentes las causas justificativas del descuelgue, utilizando los

mismos conceptos y en idéntica redacción que para los despidos colectivos,

excepto en el parámetro temporal mensual. Así, se entiende que concurren causas

económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación

económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o

previstas (sin ninguna indicación sobre su intensidad o duración), o la disminución

persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá

que la disminución es persistente si durante dos (no tres como en el despido

colectivo) trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada

trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Por su

parte, se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios,

entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas

organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los

sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la

producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la

demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el

mercado.

216 MOLINA NAVARRETE, C.: “Reforma 2010 del mercado de trabajo: una nueva milonga del capitalismo de casino”, Revista Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), núm. 282, 2010, pág. 40. 217 ROQUETA BUJ, R.: “Los ajustes en materia de personal en las Administraciones Públicas”, Actualidad Laboral, núm. 3, 2011, pág. 43.


Esta redacción legal debe ser adaptada al ámbito concreto de la

Administración Local, haciendo una interpretación sistemática conforme a lo

dispuesto en la disposición adicional 20ª ET, que modula la aplicación del despido

por estas mismas causas en el sector aquí analizado. Así, cabe entender que

concurre causa económica cuando se produzca una situación de insuficiencia

presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios

públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia

presupuestaria es persistente si se produce durante dos (no tres) trimestres

consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan

cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del

servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan

cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del

personal adscrito al servicio público. En fin –y reiterando argumentos anteriormente

expuestos--, no procede entender aplicable la definición de causas productivas que

utiliza el art. 83 ET si de Administraciones Locales se trata o de organismos

vinculados a las mismas.

Si el período de consultas finaliza con acuerdo se presumirá que acaecen las

causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y sólo podrá ser

impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción

o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud

las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la Administración Local y su

duración, que no podrá prologarse más allá del momento en que resulte aplicable

un nuevo convenio en dicha entidad218. No podrá dar lugar al incumplimiento de las

obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminacón de las

discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su

caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa. Asimismo, el acuerdo deberá

ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo.

El legislador deja claro, por tanto, que el descuelgue es un procedimiento

reactivo219, presumiendo que concurren causas justificativas en los casos de acuerdo

modificativo con la representación de los trabajadores220. De este modo, cuando las

218 MARTÍNEZ MOYA, J.: “Flexibilidad interna negociada”, en AA.VV.: Convenios y negociación colectiva tras el Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de junio”, Aranzadi Social, núm. 5, 2011 (BIB 2011/1156), pág. 22.

219 GARCÍA GONZÁLEZ, R.L.: “La flexibilidad interna en la reforma laboral”, La Ley, núm. 7488, 2010, pág. 14. 220 DEL REY GUANTER, S.: “Las medidas sobre flexibilidad interna en la Ley 35/2010. Una aproximación inicial”, Temas Laborales, núm. 107, 2010, pág. 187.


partes llegan a un acuerdo, éste adquiere un especial valor, pues el legislador lo

refuerza equiparándolo a una presunción de efectiva concurrencia de las razones

económicas, técnicas, organizativas o de producción alegadas por el empresario-

Administración Local. En consecuencia, lo único que puede hacer la autoridad laboral

es reaccionar ante situaciones de presión o abuso de una parte a la hora de conseguir

la aceptación de la otra (probablemente, del empresario respecto del trabajador). Así,

con carácter excepcional, el legislador permite que aquélla impugne el pacto ante la

jurisdicción competente –la social—en base a la sospechada existencia de fraude,

dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo221.

Ahora bien, para materializar la posibilidad de descuelgue, en caso de

desacuerdo, han de observarse unos trámites cargados de serias dificultades para

las Administraciones Locales que hacen prácticamente inviable este mecanismo,

como seguidamente se tratará de explicar. En efecto, cualquiera de las partes

“podrá someter la discrepancia a la comisión paritaria del convenio, que dispondrá

de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la

discrepancia le fuera planteada”. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de

la comisión o ésta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a

los procedimientos de aplicación general y directa que se hayan establecido en los

Acuerdos Interprofesionales de ámbito estatal y autonómico a los que se refiere el

art. 83 ET, incluido el compromiso de someterse a arbitraje, en cuyo caso el laudo

arbitral tendrá la misma eficacia que el acuerdo en período de consultas y será

recurrible sólo conforme al procedimiento y en base a los motivos señalados en el

art. 91 ET (ilegalidad o lesividad)222.

Esta solución es, como puede imaginarse, de difícil aplicación en el seno de

las Administraciones Locales, pues algunos Acuerdos Autonómicos sobre solución

extrajudicial de conflictos, que han creado procedimientos de mediación y arbitraje,

excluyen expresamente de su ámbito de aplicación los conflictos que afectan a las

Administraciones Públicas. Además, los Acuerdos Interprofesionales de ámbito

estatal (y también autonómico) son negociados y gestionados, del lado de la

patronal, por las asociaciones empresariales más representativas de carácter

estatal (o de Comunidad Autónoma) en las que no participan las Administraciones

Públicas y cuyos máximos dirigentes se manifiestan claramente a favor de la

reducción del sector público, con lo que el conflicto de intereses es más que 221 MELLA MÉNDEZ, L.: “Consultas previas a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo: algunas novedades interesantes”, Temas Laborales, núm. 109, 2011, pág. 48. 222 DEL REY GUANTER, S.: “Las medidas sobre flexibilidad interna en la Ley 35/2010. Una aproximación inicial”, cit., pág. 182.


evidente223. A título de ejemplo, el V Acuerdo Interprofesional sobre solución

autónoma (extrajudicial) de conflictos laborales colectivos (ASAC V) excluye de su

ámbito de aplicación, en su art. 1.2, “a aquellos conflictos colectivos en que sea

parte el Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos

autónomos dependientes de los mismos”.

Tal exclusión permite barajar dos opciones. La primera sería, en la senda de

lo hecho ya por algunas Autonomías224, proceder a incorporar al ámbito del ASAC

también al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. La

segunda consistiría en que se diseñase un procedimiento de resolución de los

conflictos colectivos común para el conjunto de los empleados públicos, que

incorporase al unísono al personal laboral y a los funcionarios públicos; alternativa

esta que debería, por la propia singularidad de régimen jurídico –naturaleza

subjetiva de destinatarios, de legitimidad representativa de los negociadores, así

como objetiva de la normativa aplicable--, articularse en paralelo, pero también

extramuros, del ASAC. En muchas vertientes los asuntos laborales que les afectan

son similares, los conflictos tienden a converger entre personal laboral y

funcionarios, se aspira a homogeneizar también su régimen jurídico por vía de

ósmosis y de equiparación, incluso se comienzan a reconocer en la propia

legislación positiva los acuerdos mixtos para funcionarios y laborales. Esta es, en

fin, la propia lógica en la que se desenvuelve el Estatuto Básico del Empleado

Público225.

Todo ello sin olvidar que el recurso al arbitraje en el ámbito de las

Administraciones Públicas puede presentar disfunciones adicionales, pues va a ser

una persona ajena por completo al organigrama administrativo la que tome decisiones

de gran envergadura económica, decidiendo la solución del conflicto. Quiebra, por

tanto, un principio esencial de la organización administrativa, cual es que la

competencia resulta irrenunciable y debe ser ejercitada por el órgano que la tiene

atribuida como propia. El arbitraje supone dejar la satisfacción del interés general en

manos de ese tercero con el agravante de que el laudo sólo se puede impugnar ante

la jurisdicción social en dos supuestos: cuando no se hubieran observado en el

desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto o

223 ROQUETA BUJ, R.: “Los ajustes en materia de personal en las Administraciones Públicas”, cit., pág. 43. 224 Sirva de ejemplo el Acuerdo Interprofesional para la constitución del Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Colectivos Laborales de Andalucía, de 8 de abril de 1996 (BOJA, de 23 de abril) y el Acuerdo de 4 de mayo de 2005 (BOJA, de 8 de abril). 225 CRUZ VILLALÓN, J.: “El nuevo papel de la mediación y el arbitraje en los procesos de negociación colectiva”, Relaciones Laborales, núm. 23-24, 2011, pág. 264.


cuando hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión (art. 91.2 ET), sin

que se mencionen para nada aquellas circunstancias en las que el pronunciamiento

arbitral pueda contradecir el interés público. Ello contrasta con lo que ocurre con

cualquier tipo de acto o resolución de la Administración, que siempre es impugnable

ante la jurisdicción contencioso-administrativa cuando no respete el interés general226.

Cuando el período de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables

los procedimientos mencionados a los que se refiere el apartado anterior o éstos no

hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes (no es necesario que

sean ambas) podrá someter la solución de la controversia a la Comisión Consultiva

Nacional de Convenios Colectivos (órgano de participación institucional, con

representación paritaria de las organizaciones sindicales y empresariales más

representativas) si la inaplicación de las condiciones laborales afectase a centros

de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una Comunidad

Autónoma, o a los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas en

los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su

propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas

garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a

veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos

órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en período de

consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base, de nuevo, a

los motivos establecidos en el art. 91 ET (ilegalidad de fondo o de procedimiento,

lesividad y actuación ultra vires)227. Se prevé así no sólo un arbitraje obligatorio sino

un arbitraje en el que tiene una marcada intervención la Administración Pública

estatal o autonómica, circunstancia que la norma habilitante justifica “en la

necesidad de que los poderes públicos velen por la defensa de la productividad tal y

como se deriva del art. 38 CE”228. La lógica del conflicto y el mecanismo de

adopción de acuerdos en el seno de la Comisión Consultiva conduce a que el voto

final de calidad, para dirimir los enfrentamientos entre las partes sociales, quede

otorgado ex lege a la representación de la Administración229. Ahora bien, si ese

arbitraje se exporta al campo de las relaciones laborales en el ámbito público nos

226 CANTERO MARTÍNEZ, J.: “Las medidas de racionalización de plantillas en el empleo público local y en un contexto de crisis”, cit., pág. 17.

227 SEMPERE NAVARRO, A.V. y MENÉNDEZ MORILLO-VELARDE, L.: “El descuelgue salarial tras la Ley 35/2010”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 8, 2010, pág. 204. 228 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Flexibilidad interna y externa en el Real Decreto Ley 3/2012”, La Ley, núm. 7813, 2012, pág. 4. 229 CRUZ VILLALÓN, J.: “Procedimientos de resolución de conflictos y negociación colectiva en la reforma de 2012”, en AA.VV (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J.R., Dirs.): La reforma laboral 2012. Análisis práctico del RDL 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, Valladolid (Lex Nova), 2012, pág. 408.


encontramos con la siguiente paradoja: mientras que los intereses de los

trabajadores sólo están representados por una de las partes, los del empleador

público (Entidad Local) se encuentran tutelados por dos, una en cuanto

Administración y otra en tanto empleadora, de modo que el árbitro sería a la vez

parte, careciendo de un elemento esencial de todo arbitraje, cual es la

independencia230.

En fin, el resultado de los procedimientos de descuelgue deberá ser

comunicado a la autoridad laboral a los solos efectos de depósito.

3.- La pauperización laboral derivada del límite anual a la ultraactividad

de los convenios

A diferencia de lo previsto en el art. 38.11 EBEP, en virtud del cual, “salvo

acuerdo en contrario, los pactos y acuerdos de funcionarios se prorrogarán de año

en año si no mediara denuncia expresa de una de las partes”, recuperando, no

obstante, la Administración sus facultades de determinación unilateral de las

condiciones de trabajo, lo cierto es que si la falta de acuerdo se produce en el seno

de la comisión negociadora en relación con las condiciones de trabajo específicas

del personal laboral, la Administración Pública (Local, in casu) no puede imponer

unilateralmente su voluntad a la representación sindical, sino que las estipulaciones

que aborden dichas condiciones de trabajo se mantendrán en vigor en los términos

previstos en el art. 86.3 ET231.

El fin efectivo de la vigencia del convenio exige que las partes o alguna de

ellas (en concreto, quienes ostentan la legitimación plena para negociar el nuevo

convenio) reafirmen su voluntad de dar por concluido el convenio, manifestando de

nuevo, cuando el tiempo fijado está por agotarse, que efectivamente persiste la

voluntad de impedir que el pacto dure más allá de la vigencia inicialmente prevista y

que, en consecuencia, se abre el espacio de negociación orientado a la suscripción

de un nuevo convenio que sustituya al anterior. El agotamiento del plazo previsto no

opera por sí mismo, y no basta para dar por acabado el convenio, aunque sea la

causa del fin de su vigencia. Antes al contrario, necesita un complemento que es la

230 LÓPEZ GÓMEZ, J.: “Jaque (mate?) al derecho de negociación colectiva del personal laboral de las Administraciones Públicas”, www.jmlopezgomez.wordpress.com. 231 ROQUETA BUJ, R.: La reestructuración de las plantillas laborales en las Administraciones Públicas. El Real Decreto Ley 3/2012, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2012, pág. 45.


reafirmación de la voluntad extintiva232. De no hacerse así, y salvo pacto en

contrario, los convenios colectivos se prorrogarán de año en año (art. 86.1 ET), si

bien la vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la

duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el

propio convenio (art. 86.2). Asimismo, durante las negociaciones para la renovación

de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, aunque

las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga

decaerán a partir de su denuncia (art. 86.2).

Desde tales premisas, el gran cúmulo de inercias obstaculizadoras, o

ralentizadoras, de los procesos de renovación convencional, como consecuencia

tanto de los mecanismos institucionales de estabilización del sistema como de las

deficiencias de nuestra experiencia y cultura en materia de negociación colectiva,

constituyen uno de los ámbitos más problemáticos a los que el legislador de 2012

ha querido poner remedio, introduciendo importantes modificaciones que van a ser

de aplicación lógica en el ámbito de las Administraciones Locales:

1.- Nada de esperar a poco tiempo antes de la finalización del convenio (tres

meses según la normativa anterior) para formalizar su denuncia e iniciar los

trámites para negociar uno nuevo, ya que la dicción del nuevo art. 86.1 es bien

clara: la revisión podrá solicitarse durante toda su vigencia, y podrán hacerlo

quienes estén legitimados para negociar, lo que implica que no han de ser

necesariamente los sujetos que negociaron el convenio vigente (aunque será, sin

duda, lo más frecuente) quienes puedan instar la revisión. Cualquiera de las partes

puede iniciar la apertura de un procedimiento de revisión, surgiendo el correlativo

deber de la otra parte de negociar de buena fe y, en fin, el intento serio por ambas

partes de alcanzar un acuerdo de modificación (total o parcial) del convenio en

vigor233. No obstante, para llegar a esta conclusión ambas partes tienen que estar

de acuerdo (Administración Local e interlocutores sociales), y ello por dos motivos

fundamentales: de un lado, porque no se modifica el art. 89 ET que sigue

permitiendo a la parte receptora de la comunicación negarse a la iniciación de las

negociaciones cuando no se trate de revisar un convenio ya vencido; de otro,

porque se mantiene el tenor del art. 11 c) Real Decreto Ley 17/1977, de 24 de

marzo, de Relaciones de Trabajo (RDLRT) que considera ilegal la huelga cuando

232 GONZÁLEZ ORTEGA, S.: “Vigencia y ultraactividad de los convenios colectivos”, Temas Laborales, núm. 76, 2004, pág. 151. 233 SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Claves de la reforma laboral de 2012 (estudio del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero), Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 139.


tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un

convenio colectivo.

Se apuesta, en todo caso, por un modelo dinámico de negociación, en el

cual los sujetos sociales pueden fijar los equilibrios propios de un sistema abierto de

negociación colectiva, máxime si con este tipo de renegociaciones se puede

prevenir el riesgo de tener que adoptar en el futuro medidas de mayor impacto y

más traumáticas como pueden ser los despidos. De ahí que desaparezcan del art.

85.3 ET las referencias a las funciones de renegociación y adaptación como propias

de las comisiones paritarias en el contenido mínimo de los convenios234.

2.- Además, el Real Decreto Ley 3/2012 suprime los plazos máximos de

negociación establecidos en el anterior Real Decreto Ley 7/2011 (a falta de pacto --

más favorable o menos--, se fijó en ocho meses cuando la vigencia del convenio

anterior hubiese sido inferior a dos años o catorce meses en los restantes convenios,

a contar en ambos casos desde la fecha de la pérdida de vigencia), apostando, como

uno de los “mecanismos más potentes” para dinamizar los procesos de negociación,

por los instrumentos de solución extrajudicial de conflictos. De este modo y en primer

lugar, para el caso de que no se llegase a un acuerdo en las negociaciones, el nuevo

Real Decreto Ley de 2012 ordena a los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal

o de Comunidad Autónoma del art. 83.2 ET que establezcan procedimientos de

aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias

existentes, los cuales deben incluir el compromiso previo de someter las discrepancias

a un arbitraje, en las condiciones siguientes: de un lado, el laudo arbitral tendrá la

misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al

procedimiento y en base a los motivos establecidos en el art. 91.2; de otro, dichos

acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de

desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de

acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del

sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en fin, en defecto de pacto

específico sobre el carácter preceptivo o voluntario del sometimiento a dicho

procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio.

En segundo término, y a sensu contrario, cuando no existan acuerdos

interprofesionales que introduzcan el arbitraje en el sentido indicado en el apartado

234 MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del trabajo subordinado”, Revista Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), núm. 348, 2012, pág. 154.


anterior, este mecanismo no operaría, en principio, con carácter obligatorio y tampoco

lo haría cuando los acuerdos interprofesionales hayan optado por establecer un

arbitraje meramente voluntario235.

3.- Pero, en ambos casos, transcurrido un año (nuevo límite a la

ultraactividad fijado por la Ley 3/2012 que reduce el anterior de dos fijado por el

Real Decreto Ley 3/2012) desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya

acordado uno nuevo o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en

contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito

superior que fuera de aplicación (art. 86.2 in fine ET). La referencia al “pacto en

contrario” parece abrir dos posibles interpretaciones: a) la suficiencia de cualquier

pacto, anterior o posterior a la denuncia o expiración del término inicial del

convenio, que contemple una duración superior (incluso indefinida) al período anual

de ultraactividad dispositivamente previsto en la norma, tesis que implicaría la

validez de las previsiones que al respecto pudieran establecerse en el propio

convenio vencido; b) la exclusiva admisibilidad, a estos efectos, del pacto producido

con posterioridad (o de forma coetánea) a la denuncia o fin del período inicial de

aplicación del convenio236.

Como medida transitoria, la Ley 3/2012 aclara que la redacción del art. 86.3

se aplica a los convenios que ya estuvieran denunciados, si bien el plazo de un año

empezará a contarse a partir de su entrada en vigor, quedando fijado este dies ad

quem el 8 de julio de 2014.

El 23 de mayo de 2013 se llegó a un “Acuerdo sobre Ultraactividad de los

convenios colectivos” dirigido a impulsar la negociación colectiva pendiente y

superar los bloqueos, dar certidumbre y seguridad, fortalecer el clima de confianza

mutua y evitar la conflictividad, recomendando agilizar las negociaciones a fin de

que culminen antes de la pérdida de vigencia del convenio correspondiente,

garantizar la pervivencia del convenio vencido mientras prosigan las negociaciones

del nuevo y desbloquear los procesos atascados acudiendo a mediación o arbitraje.

Como previamente se explicó, la regla general es que los convenios

colectivos suscritos por las Administraciones Públicas Locales tengan carácter

empresarial o de grupo de empresas, de modo que, una vez transcurrido este plazo 235 AA.VV.: Memento Experto Francis Lefebvre. Reforma de la negociación colectiva, Madrid (Francis Lefebvre), 2012, pág. 100. 236 SEMPERE NAVARRO, A.V.: “Sobre la ultraactividad de los convenios colectivos”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 4, 2013, págs. 3 y ss.


de un año, y siempre que no haya pacto en contra por parte de los sujetos

negociadores, las condiciones de trabajo del personal laboral en cuestión se

entenderán reguladas, atendiendo a las tres posibilidades siguientes237:

La primera, que al no haber un convenio colectivo de ámbito superior al que

pierde efectivamente su vigencia, será de aplicación lo previsto en el art. 7 EBEP,

esto es, las relaciones de trabajo se regirán, “además de por la legislación laboral”

(en referencia a los mínimos que establece ET), “por los preceptos del EBEP que

así lo dispongan”. Ello supondría una merma de los derechos de los trabajadores al

prescindir de las mejoras contenidas en el convenio a cuya vida se pone fin de ese

modo.

La segunda, considerar que el contenido del convenio que pierde su

vigencia se incorpora al contrato de cada uno de los trabajadores afectados de la

Administración Local como condiciones más beneficiosas reconocidas a título

individual, pasando a tener, consiguientemente, un valor meramente contractual y

no ya normativo, abriendo la puerta a su modificación por la vía del art. 41 ET.

La tercera, entender que el convenio colectivo es desposeído de su valor de

eficacia general para convertirse en uno de eficacia limitada, utilizando el criterio

jurisprudencial que admite que, en casos de falta de superación de los requisitos

subjetivos previstos en el título III ET o de concurrencia, un convenio no alcanza la

condición de estatutario, sin perjuicio de su consideración de extraestatutario238.

La viabilidad de las dos últimas tesis resulta difícil en el sector público, razón

por la cual lo más previsible es que los convenios colectivos del personal laboral de

la Administración Local mantengan, en la práctica, la regla de la ultraactividad

indefinida, lícita atendiendo a la locución “salvo pacto en contrario” que utiliza el

propio art. 86.2 in fine ET, máxime cuando la mayoría de los convenios colectivos

del sector público contemplan actualmente la mencionada regla de la ultraactividad

indefinida. Esta idea ha sido corroborada por la doctrina judicial en diversos

pronunciamientos239.

237 ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “El Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero: la envergadura de una reforma profundamente desequilibradora de la negociación colectiva”, en AA.VV.: La negociación colectiva en las reformas laborales de 2010, 2011 y 2012, Madrid (Cinca), 2012, pág. 54, autor a quien se sigue en la presente exposición. 238 SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Claves de la reforma laboral de 2012 (estudio del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero), cit., pág. 140. 239 Así, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid mantiene hasta septiembre la aplicación del convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid. Igualmente, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en sentencia de 23 de julio de 2014 (núm. 0149/2013), dentro del marco del conflicto entre SEPLA y Air Nostrum, considera que el convenio colectivo mantiene su vigencia hasta su sustitución por uno nuevo al haberlo indicado de esta manera las partes en el propio convenio.


4.- La ampliación de la dedicación en la realización de la actividad

laboral

Atendiendo a los escasos índices de productividad que arrojan las

estadísticas cuando del sector público se trata (incluido, lógicamente, el local), el

legislador ha introducido una serie de medidas destinadas a la intensificación del

tiempo de trabajo, a saber:

En la actualidad, es el art. 47 EBEP el encargado de establecer el régimen

jurídico relativo a la jornada de los funcionarios públicos, atribuyendo a las

Administraciones Públicas la competencia para establecer la jornada general y las

especiales de trabajo. Aun cuando todos los aspectos relacionados con el tiempo

de actividad constituyen una de las materias objeto de negociación entre la

Administración y los interlocutores sociales [art. 37.m) EBEP], lo cierto es que

todavía es enormemente manifiesta la tradición reglamentista que pervive en este

campo. Es más, el EBEP se esfuerza en seguir remarcando la facultad

administrativa a la hora de proceder a la concreción temporal de la prestación de

servicios, sin posibilidad de generar derechos adquiridos a favor del funcionario o

trabajador ante una posible modificación de la misma. Muy clarificadora es, en este

marco, una reciente sentencia que determina cómo la reducción de la jornada (en

este caso de profesores de religión) no es una modificación sustancial de las

condiciones de trabajo sino consecuencia de la adaptación de la asignatura que ha

de ser impartida en función de las necesidades de los centros de enseñanza, dentro

de las cuales se ha de atender lógicamente al número de alumnos matriculados en

dicha materia, tal y como marca la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica

2/2006240.

Es, pues, el Ente público el que, haciendo uso de su potestad de auto-

organización, debe proceder a la delimitación de los tiempos de actividad de sus

funcionarios. En este sentido se ha manifestado de forma expresa la doctrina

judicial, que, por ejemplo, ha reconocido cómo la decisión adoptada por una

Alcaldesa, impugnada por la vía de conflicto colectivo, no puede considerarse nula,

ilegal o abusiva de derecho, “ya que responde a la finalidad de establecer un

horario de 4250 horas de trabajo que respete, por un lado, la jornada –indiscutida—

de 37 horas y media semanales de la Administración y, por otro, la finalidad de

facilitar la atención a los ciudadanos mediante la apertura de los servicios 240 STS, Social, 12 marzo 2012 (rec. 4040/2009).


municipales los jueves por la tarde de 16 a 19 horas, al haberse observado que, por

motivos laborales, a gran parte de la población del Ayuntamiento, le resulta

imposible desplazarse por las mañanas a las dependencias municipales para

resolver sus trámites y acompañar a personas mayores para realizar sus gestiones

con la Administración Local”241.

Poco más aclara el EBEP sobre la jornada de trabajo de los funcionarios a

no ser su consideración, en el marco de los deberes, como principio de obligado

cumplimiento (art. 54). A lo que procede añadir que el art. 94 LBRL establece, con

toda claridad, que “la jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración

local será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la

Administración civil del Estado”242. No sucede lo mismo con el personal ocupado en

otras Administraciones distintas de esta última, en cuyo caso existen normas o

acuerdos muy diferentes, tal y como sucede, de un lado, con el personal docente,

sanitario, investigador, militar, al servicio de instituciones penitenciarias etc., y, de

otro, con los empleados de las Administraciones autonómicas.

Con el fin de evitar injustificados agravios comparativos entre los dos

colectivos de personal al servicio de las Administraciones públicas (funcionarios y

laborales), el EBEP entiende aplicables las previsiones anteriormente comentadas

sobre jornada, no sólo a los primeros sino también a los segundos, no en vano el

art. 51 establece que “para el régimen de jornada de trabajo… del personal laboral

se estará a lo establecido en este capítulo y en la legislación laboral

correspondiente”243. Queda en el aire, por tanto, cuál de las dos legislaciones

prevalecerá cuando ambas no sean coincidentes o se contradigan abiertamente. Es

decir, si la normativa laboral se aplica en términos de mera supletoriedad o si, por el

contrario, debe entenderse complementaria de lo previsto en el art. 47 EBEP.

Tres interpretaciones podrían barajarse a este respecto: de un lado,

entender aplicable la normativa laboral, salvo en lo que se opusiere a las

previsiones del EBEP, que tendrían preferencia aplicativa sobre aquélla, de forma

que en los extremos relativos a alguna de las materias referidas reguladas en el

EBEP y no contempladas de forma expresa en la legislación laboral, se procedería

a aplicar las previsiones contenidas en aquél; de otro, considerar aplicable la

normativa estatutaria del empleado público en todo lo que no se opusiera a las

241 STSJ, Social, Galicia 21 diciembre 2010 (AS 2011/163). 242 STSJ, Cont-Admtivo, Castilla y León (Valladolid) 24 febrero 2006 (JUR 111138). 243 Por todas, STS, Social, 10 marzo 1999 (RJ 2124).


normas laborales; en fin, estimar aplicable el EBEP para la determinación de la

jornada de trabajo de todos los empleados públicos, con independencia de su

carácter estatutario o laboral. Pese a todas estas posibilidades interpretativas, la

jurisprudencia viene oponiéndose (otra cosa es lo que sucede en la práctica) a la

aplicación acumulativa o al espigueo en relación con los derechos de conciliación,

declarando que debe estarse a lo que resulte más favorable en apreciación

conjunta (no selectiva), y decantándose a menudo por la aplicación preferente de la

normativa laboral en los casos de divergencia entre las regulaciones respectivas244.

Sea como fuere, lo que está claro es que la voluntad del art. 51 es

establecer un mínimo común denominador en los aspectos esenciales del tiempo

de trabajo que resulte vinculante para todos los empleados públicos. En

consecuencia, atendiendo a la circunstancia de que la aplicación de la legislación

funcionarial y laboral sobre estas materias es “acumulativa” y no “sucesiva”, cabe

entender que a los contratados laborales les será de aplicación lo dispuesto en la

legislación laboral ordinaria (el ET y, en general, todo el sistema de fuentes -

convenio colectivo incluido- propio del Derecho del Trabajo), siempre y cuando

supongan una mejora respecto de lo previsto, con carácter mínimo y supletorio, en

el EBEP. Es más, aunque no se ha recurrido con frecuencia al principio de la norma

más favorable cuando de conflicto entre normas legales se trata, sino que se

atiende a dicho postulado sobre todo en relación con el contenido de la negociación

colectiva, ello no impide constatar cómo el confuso régimen jurídico incorporado al

art. 51 EBEP posibilita la comparación entre las normas en conflicto, dándose

preferencia a la que resulte más conveniente. En definitiva, da la impresión de que

al personal laboral se le aplica la técnica del espigueo, beneficiándose tanto de las

ventajas del régimen funcionarial como de las del régimen social, unidos en sentido

copulativo (“y”) por el precepto mencionado. Es decir, los contratados laborales al

servicio de las Administraciones Públicas podrían conformar sus derechos como

suma de lo más provechoso de cada uno de los sistemas citados, despreciando su

parte menos interesante, técnica no admitida, sin embargo –y como ya consta--, por

la jurisprudencia245.

En el marco de esta reflexión, procede alertar que una jornada formal de

37,5 horas semanales, combinada con una pausa de media hora asimilada a

tiempo de trabajo, más la aplicación del régimen de vacaciones, días de asuntos 244 SSTS, Social, 19 mayo 2009 (rec. 97/2008), 9 diciembre 2010 (rec. 4397/2009) y 17 enero 2011 (rec. 1679/2010). 245 SSTS, Social, 14 junio 2010 (rec. 62/2009), 26 noviembre 2010 (rec. 41/2010) y 9 diciembre 2011 (rec. 91/2011).


propios y fiestas legales, venía suponiendo un promedio anual de 210-215 días

laborales, respecto de los cuales si aplicamos un régimen real de trabajo de 6,5

horas de promedio, comporta un total de jornada de trabajo anual de entre 1.365 y

1.397 horas totales de trabajo efectivo, lo que dividido por las 52 semanas de un

año acaba por arrojar cifras entre 26,25 y 26,86 horas efectivamente trabajadas.

Muy al contrario, los países de nuestro entorno muestran una tendencia al

incremento progresivo de las horas de trabajo de sus empleados públicos: en

Alemania y Gran Bretaña se alcanzan a 39 horas, mientras en Irlanda, Suecia y

Holanda llegan a 38.

Consciente de tal realidad, el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre,

pretende dar un paso incipiente en aras a reordenar el tiempo de dedicación de los

empleados públicos como medio para incrementar la productividad y mejorar el

crecimiento económico, pero no de todos ellos, sino sólo de los del conjunto del

sector público estatal, definido como tal en el art. 2 Ley 47/2003, de 26 de

diciembre, esto es, la Administración General del Estado, los organismos

autónomos dependientes de la misma, las entidades públicas empresariales

dependientes de la Administración General del Estado o de cualesquiera otros

organismos públicos vinculados o dependientes de ella, las entidades gestoras,

servicios comunes, mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

y sus centros y entidades mancomunados, sociedades mercantiles estatales,

fundaciones del sector público estatal, entidades estatales de derecho público y

consorcios246. El legislador vuelve a hacer uso de un ámbito de aplicación peculiar,

el sector público estatal definido en los términos reseñados, sin acoger –como en

otras ocasiones-- el establecido en el EBEP ni en el TRLCSP, quedando fuera, lo

cual no puede dejar de criticarse, a las Administraciones Autonómicas y Locales247,

si bien para estas últimas no hay que olvidar –de nuevo-- que el art. 94 LRBRL

establece que la jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración Local

será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la

Administración civil del Estado248.

Así, sin modificar lo previsto en el art. 47 EBEP, el art. 4 Real Decreto Ley

20/2011 establece lo siguiente: “a partir del 1 de enero de 2012, y para el conjunto

246 FERNÁNDEZ VILLAZÓN, J.A.: “Jornada y tiempo de trabajo de los empleados públicos y crisis económica. A propósito del Real Decreto Ley 20/2012, de 6 de julio”, Relaciones Laborales, núm. 5, 2013, págs. 69 y ss. 247 La SJS núm. 7 de Sevilla de 18 octubre 2012 (proc. 846/2012) considera nula la decisión de ampliación de la jornada del personal laboral municipal a 37,5 horas semanales, debiéndose abonar a los trabajadores como horas extraordinarias las 2,5 horas semanales de exceso realizadas. 248 STS, Cont-Admtivo, 13 marzo 2009 (RJ 2259).


del sector público estatal, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio

semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos. Esta media semanal se entenderá

sin perjuicio de las jornadas especiales existentes o que, en su caso, se

establezcan, que experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la

modificación general en la jornada ordinaria. Para la efectiva y homogénea

aplicación de esta medida en el ámbito de la Administración General del Estado se

autoriza al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas a dictar las

instrucciones necesarias para adecuar los calendarios laborales vigentes, incluidos

los sistemas de seguimiento del cumplimiento horario, previa negociación en el

ámbito de la Mesa General de Negociación”.

Desaparece, por tanto, el patrón utilizado con anterioridad, módulo semanal

con apelación inmediata al anual, para adoptar otro centrado exclusivamente en el

“promedio semanal”. Además –y aquí es donde radica la clave de la reforma--, se

establece un parámetro imposible de concretar a la baja, como se ha venido

haciendo en múltiples ocasiones, al utilizar la expresión “no inferior a 37 horas y 30

minutos”. Pretende unificar los mínimos para el sector público estatal, dejando de

ser esta materia moneda de cambio específica en cada una de las Administraciones

o entidades públicas a las que afecta. Es decir, en los respectivos ámbitos de

negociación con los representantes del personal, pasará a ser un tema sobre el que

dejará de discutirse. Ni los agentes sociales pueden plantear peticiones sobre la

cuestión, ni la Administración va a estar posibilitada para hacer cualquier tipo de

concesión al respecto. Constituye, a la postre, un recordatorio general al máximo

nivel normativo, cuya finalidad última es, de un lado, la de evitar mejoras y la

prestación de servicios extraordinarios, que a menudo se pagan con un sobrecoste

importante sobre el precio de la hora ordinaria de un empleado público, y, de otro,

reducir contrataciones de personal temporal rotatorio para cubrir incidencias

(especialmente en el ámbito de la educación y sanidad).

Con mayor contundencia y despejando posibles dudas y lagunas, la Ley

2/2012 extiende esta medida a todo el sector público, esto es, a la Administración

General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las

Entidades que integran la Administración Local; las entidades gestoras y los

servicios comunes de la Seguridad Social; los organismos autónomos, las

entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las agencias

estatales y cualesquiera entidades de Derecho Público con personalidad jurídica

propia vinculadas; los consorcios; las fundaciones y las sociedades mercantiles.

Además, determina esta Ley que las jornadas especiales existentes o que se

puedan establecer experimentarán los cambios que fueran necesarios para


adecuarse a la modificación general de la jornada ordinaria. En todo caso, las

modificaciones de jornada que se lleven a efecto como consecuencia del

establecimiento de esta medida, no supondrán incremento retributivo alguno.

Queda suspendida, además, la eficacia de las previsiones en materia de jornada y

horario contenidas en los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes en los entes,

organismos y entidades del sector público indicados anteriormente que contradigan

lo aquí señalado (disposición adicional septuagésima primera).

En definitiva, la Ley 2/2012 ha fijado un límite general para todo el sector

público. Hasta entonces solo existía un límite para el personal laboral (el máximo de

40 horas semanales en cómputo anual del art. 37 ET), pero no para el funcionario,

para el que regía la regla que todavía proclama el art. 47 EBEP: “Las

Administraciones Públicas establecerán la jornada general y las especiales de

trabajo de sus funcionarios públicos”. La fórmula ahora empleada, un mínimo de 37

horas y media y no un máximo, resulta llamativa, pues va en sentido contrario a lo

que ha sido la actitud tradicional de nuestro ordenamiento en materia de jornada,

donde lo habitual han sido los límites máximos y el objetivo general la reducción

paulatina del tiempo de trabajo.

La Resolución de 28 de diciembre de 2012, de la Secretaría de Estado de

Administración Pública, establece, en su art. 3.1, que la duración de la jornada

general será de 37 horas y media semanales de trabajo efectivo, permitiendo el

promedio en cómputo anual, equivalente a 1664 horas al año. Por su parte, las

Comunidades Autónomas han venido adoptando normas en este mismo sentido o

más favorable para los empleados públicos, traspasando muchas veces los límites

permitidos249.

Junto a estas novedades, procede añadir, a la par, cómo ninguna duda cabe

sobre la aplicación de la nueva ordenación del tiempo de trabajo que introduce la

Ley 3/2012 a los empleados públicos, en virtud de la cual se permite la distribución

de forma irregular, salvo pacto en contrario, del 10 por 100 de la jornada anual (5

por 100 en el Real Decreto Ley 3/2012), posibilidad que ya estaba contemplada en

el parámetro inferior del 5 por 100, a raíz del Real Decreto Ley 7/2011, como

contenido mínimo del convenio colectivo en el art. 85.3 ET, pero que ahora se 249 Por poner un ejemplo, el Decreto 173/2013, de 5 de marzo, por el que se establece la jornada de trabajo anual, para el personal funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, fija la jornada de trabajo anual en 1.614 horas y 30 minutos, añadiendo que el personal tendrá derecho a tres días de permiso por asuntos particulares, cuantificados en 22 horas y 30 minutos, que computarán como trabajo efectivo y que se deducirán de la jornada anual, la cual será, por tanto, de 1592 horas.


aplica a todos los ámbitos empresariales (públicos o privados), obviamente con

respeto a los descansos legales diario y semanal. Se garantiza que al menos un

porcentaje de un 10 por 100 de la jornada pueda ser organizado a criterio

empresarial, sin perjuicio, por supuesto, de quedar limitada por las reglas

prevenidas en el art. 34 ET en relación con el máximo de trabajo y mínimo

descanso diario, así como por la regulación del asueto semanal ex art. 37.1 ET y

por lo dispuesto en el convenio de aplicación o en el acuerdo de empresa. Ahora,

bastará al empleador con no negociar, si no encuentra un “espíritu cooperativo” por

parte de los representantes de los trabajadores, para poder disponer de ese

porcentaje mínimo de distribución irregular.

Su finalidad principal es, sin lugar a dudas, la de evitar el pago de horas

extraordinarias, objetivo que contrasta, empero, con la admisión, en el contrato a

tiempo parcial, de la realización de este tipo de horas (además de las

complementarias) en el número legalmente previsto (máximo 80 al año)

proporcional a la jornada, que serán computadas para la delimitación de la base de

cotización tanto por contingencias comunes (aplicando el tipo habitual del 28,30 por

100, del que el 23,60 por 100 será a cargo de la empresa y el 4,70 por 100 a cargo

del trabajador) como profesionales (recurriendo a la tarifa de primas a cargo

exclusivo de la empresa), si bien quedando excluidas para el cálculo de futuras

prestaciones por desempleo, siempre que en cualquier caso sumadas todas las

horas (extraordinarias y complementarias), la jornada sea inferior a la ordinaria de

un trabajador comparable o la prevista en la normativa legal (art. 5 Real Decreto

Ley 3/2012).

5.- Minoración de permisos y vacaciones

El Real Decreto Ley 20/2012, de aplicación a las Administraciones Públicas

y a sus organismos y entidades, vinculadas o independientes, así como a los

consorcios y organismos reguladores (no a las sociedades mercantiles ni

fundaciones), elimina el incremento del número de días de vacaciones por razón de

la antigüedad del trabajador, quedando definitivamente derogado, pero sólo para la

Administración General del Estado, el art. 68.2 LFCE, que preveía los días

adicionales por antigüedad (disposición derogatoria única), quedando fijados los

días de asueto en 22 días hábiles250.

250 ARRIBAS LÓPEZ, E.: “El Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio y los funcionarios”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 848, 2012 (BIB 2012/3008), pág. 2.


Sí se aplican en las Administraciones Locales, sin embargo, las siguientes

previsiones: En el caso de incapacidad temporal derivada de situaciones

maternales, suspensión por maternidad o paternidad, las vacaciones no comienzan

a disfrutarse hasta que sea realmente posible, con independencia de que el año

natural a que corresponden haya finalizado, y sin un tope para ello (previsión

aplicable a funcionarios y trabajadores por mor de la LOIEMH). En los supuestos de

incapacidad temporal derivada de enfermedades diversas (comunes o

profesionales), así como de accidentes (comunes o profesionales), el trabajador

podrá disfrutar las vacaciones pendientes “una vez finalice la incapacidad” y con un

condicionante cronológico máximo cifrado en dieciocho meses a partir del año en

que se hayan originado251. Se trata, pues, de una opción que restringe la situación

precedente, si bien puede considerarse de razonable entronque con el criterio

vertido por el Tribunal Comunitario252. Esta previsión será de aplicación,

lógicamente, a los empleados públicos al servicio de la Administración, tal y como

se deduce de la Ley 3/2012. Sobre la situación de los funcionarios se ha

pronunciado recientemente el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea,

entendiendo que el disfrute del derecho de vacaciones en fechas alternativas es

extensible a este colectivo, concretamente en caso de concurrencia del período

vacacional con una incapacidad temporal253.

Es más, el Real Decreto Ley 20/2012 elimina el carácter mínimo, mejorable

por la oportuna normativa de desarrollo, tanto de las causas justificativas de los

permisos como de la duración de los mismos, previsiones aplicables al personal al

servicio de las Administraciones Locales en virtud del art. 2 EBEP. Existe, sin duda,

una vocación centralizadora en estas materias, que no se limita a establecer una

restricción de la capacidad normativa de desarrollo de las Comunidades Autónomas

y de la negociación colectiva, sino que, llevada a sus últimas consecuencias,

implica la prohibición absoluta de que instancias distintas del legislador estatal

puedan establecer un régimen de permisos y una duración de las vacaciones

distintos a los fijados en la nueva redacción.

Cobra pleno sentido ahora la interpretación judicial que venía entendiendo

cómo, si bien estamos ante una materia susceptible de negociación colectiva

conforme a lo establecido en el art. 37 EBEP, lo cierto es que las Entidades Locales

251 SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: “Conciliación de la vida familiar en la reforma laboral de 2012 (II): reducción de jornada por guarda legal y vacaciones”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 4, 2012 (BIB 2012/1163), pág. 4. 252 STSJ 22 noviembre 2011, asunto Schulte. 253 STJCE 337/2010, de 3 de mayo de 2012.


carecen de competencia para modificar –mejorando—el régimen legal de los

permisos y licencias referidos a los funcionarios públicos. Parafraseando este

interpretación, “el régimen de permisos de los funcionarios no está atribuido a la

autonomía contractual del Ayuntamiento, sino establecido (antes del Real Decreto

Ley 20/2012) por la legislación autonómica y, en ausencia de ésta, como es el caso,

supletoriamente, por la estatal… careciendo así la Corporación Local de

competencia para acordarlo con los representantes de aquéllos, a lo que debe

añadirse, como tiene declarado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias

de 22 octubre 1993 y 5 mayo 1994, que las características de pormenorización,

rigidez y uniformidad inherentes al régimen estatutario emanado de la legislación

básica del Estado y, en su caso, de los órganos legislativos de las Comunidades

Autónomas no permiten que, por analogía con el sistema de relaciones laborales,

tal bloque legislativo, sea identificable como plataforma de mínimos, sobre la que

pueda pivotar una constelación de unidades negociadoras pactando cada una a su

libre albedrío, bajo el lema de que lo que no está prohibido por la Ley debe

presumirse que está permitido y puede ser objeto de regulación con arreglo al buen

criterio de la mesa de negociación, refrendado por la respectiva Corporación

Municipal”254. En la práctica, sin embargo, se ha venido produciendo esa mejora de

los permisos a través de la negociación colectiva y no precisamente de una forma

aislada.

Es más, esta imposibilidad de mejora ha sido incumplida por algunas

Administraciones, tal y como se puede comprobar, en lo que no es sino un mero

ejemplo, en el Acuerdo de 9 de julio de 2013, de la Junta de Andalucía, por el que

se aprueba el Acuerdo de la Mesa General de Negociación Común del personal

funcionario, estatutario y laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, de 3

de junio de 2013, sobre medidas en materia de jornada laboral, ausencias y

permisos para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las

empleadas y empleados públicos. También, en el Decreto 149/2013, de 6 de

agosto, por el que se regulan la jornada y horarios de trabajo, los permisos y las

vacaciones del personal funcionario al servicio de la Administración de la

Comunidad Autónoma de Extremadura. Ambas normas mejoran los supuestos de

permisos y amplían su duración.

El Decreto Ley 20/2012 incorpora, al tiempo, al texto del art. 48 EBEP el

permiso por matrimonio heterosexual u homosexual (15 días), sin que se extienda a

254 SSTSJ-CONT Andalucía/Málaga 19 abril 2005 (RJCA 340) y Castilla-La Mancha 12 diciembre 2005 (JUR 2006/48656).


la uniones de hecho255. Se colma, así, la laguna anteriormente existente, no en

vano era el art. 71 LFCE el que regulaba esta circunstancia, tal y como se

encargaba de aclarar el punto 3º de la Resolución de 21 de junio de 2007, de la

Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las

Instrucciones, de 5 de junio de 2007, para la aplicación del EBEP en el ámbito de la

Administración General del Estado y sus organismos públicos. Aunque el nuevo art.

48 l) EBEP no lo establece, cabe entender que esta licencia ha de computarse en

días naturales, de modo que todas las fechas que transcurren desde que se inicia el

disfrute han de contabilizarse, sin que pueda pretenderse el ulterior disfrute de días

festivos que hayan estado comprendidos256.

En fin, se reducen de 6 a 3 los días de asueto por asuntos particulares,

distribuidos a conveniencia del empleado, pero necesitados de previa autorización y

respeto a las necesidades del servicio, sin que puedan acumularse a las

vacaciones257. De ahí que entre este permiso y las vacaciones anuales deba mediar

al menos un día laborable. Estos días deben disfrutarse dentro del año natural o,

como máximo, en los quince primeros días del mes de enero siguiente (punto

noveno.2 de la Resolución de 20 de diciembre de 2005), salvo si no se hubieran

podido disfrutar por causas imputables a la Administración, no siendo posible

quedar reducidos por encontrarse el empleado de baja por enfermedad o por el

hecho de haber disfrutado otro tipo de licencias258. Son éstos los célebremente

conocidos como “moscosos” (por el nombre del Ministro que los estableció en 1983)

en la jerga habitual de las oficinas públicas.

Además, el propio Real Decreto Ley 20/2012, en su art. 8.3, deja claro que

desde la entrada en vigor del mismo, quedan suspendidos y sin efecto los

acuerdos, pactos y convenios para el personal funcionario y laboral, suscritos por

las Administraciones Públicas y sus organismos y entidades, vinculados o

dependientes de las mismas que no se ajusten a lo previsto en el mismo259, en

particular, en lo relativo al permiso por asuntos particulares, vacaciones y días

adicionales a los de libre disposición o –en expresión de contornos difusos-- de

similar naturaleza, debiendo entender incluidos dentro de estos últimos “todos 255 SSTCo 222/1992, de 11 de diciembre. En el mismo sentido, STS, Cont-Admtivo, 10 mayo 2012 (rec. 836/2011). 256 Dictamen de la Comisión Superior de Personal en atención de consulta evacuada el 23 de julio de 1991. 257 Dictamen de la Comisión Superior de personal de 16 de septiembre de 1991. 258 STSJ, Cont-Admtivo, Madrid 29 junio 2002. 259 FERNÁNDEZ VILLAZÓN, J.A.: “Jornada y tiempo de trabajo de los empleados públicos y crisis económica. A propósito del Real Decreto Ley 20/2012, de 6 de julio”, Relaciones Laborales, núm. 5, 2013, págs. 69 y ss.


aquellos premisos no subsumibles en otros tipos de permisos, que tengan como

finalidad atender a necesidades particulares y personales que no precisan

justificación, tanto en la solicitud como en la acreditación de su disfrute”. Se impide,

pues, que se pueda plantear la negociación y creación de otros permisos con igual

finalidad pero distinta denominación, al poder constituir fraude de ley260.

6.- Crédito horario

Se reduce el crédito horario por motivos sindicales y de representación de

personal a los términos estrictamente legales, dejando de tener validez y surtir

efectos todos los pactos, acuerdos y convenios colectivos que en esta materia

hayan podido suscribirse y que excedan de dicho contenido (art. 10 Real Decreto

Ley 20/2012) . Esta previsión, que será de aplicación a partir del 1 de octubre de

2012, implicará la eliminación del carácter mínimo con el que se concebían estos

permisos, de modo que, bajo la premisa de un sistema “dual” de representación

(unitaria -a través de los delegados y juntas de personal- y sindical -a través de las

secciones y delegados sindicales-), cabe hacer referencia a las siguientes

posibilidades, de aplicación a todo el personal funcionario y laboral EBEP, así como

al personal del sector público empresarial y fundacional:

a) En primer lugar, la previsión de un crédito de horas mensuales y

retribuidas como de trabajo efectivo para llevar a cabo la defensa de los

funcionarios y de los empleados laborales es una de las garantías más importantes

(y más tuteladas) atribuidas a los representantes unitarios y también a los

delegados sindicales [art. 41.d) EBEP, art. 68 e) ET y art. 10.3 Ley Orgánica

11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS), respectivamente]261. Por tal

razón, la valoración de la adecuación entre el contenido y la actividad efectivamente

desarrollada debe realizarse conforme a un criterio flexible, reconociendo al

beneficiario iniciativa y libertad para desplegar aquellas conductas que redunden en

su mayor eficacia para la defensa del interés que tiene encomendado, quedando

desprotegidas únicamente aquellas actividades que nada tienen que ver con la

tarea representativa. Es más -y desde esta misma perspectiva de ductibilidad-, aun

cuando la escala y distribución de las horas (de quince a cuarenta) atiende al

número de funcionarios o empleados de cada unidad electoral, lo cierto es que

nada impide la acumulación entre los miembros de una misma candidatura del 260 Circular de la Dirección General de la Función pública por la que se establecen Criterios para la aplicación del Título I del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio. 261 PALOMAR OLMEDA, A.: Derecho de la función pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos, 8ª edición, Madrid (Dykinson), 2009, pág. 472.


crédito correspondiente a distintos titulares del derecho, hasta el punto de quedar

uno o varios totalmente liberados [si bien en situación de servicio activo ex art. 86

EBEP]262.

En cuanto hace a los requisitos legales para el ejercicio del derecho, baste

con dejar constancia de la necesidad de aviso previo y justificación del tiempo

empleado a la Jefatura de Personal del centro o unidad administrativa

correspondiente263, la cual controlará su disfrute a través de diversos modelos de

instancia donde quede reflejado éste y exigirá plazos en la antelación de la

comunicación para así “compaginar derechos con deberes de los funcionarios,

debiendo entender que tal decisión (no) entraña arbitrariedad, cuando no hace sino

regular la forma y plazo de comunicación de la ausencia”; menos aún al exceptuar

tales requisitos en los casos de fuerza mayor justificados264.

En todo caso, el crédito horario, acumulado o no, no podrá sobrepasar la

siguiente escala: hasta 100 empleados, 15 horas; de 101 a 250, 20; de 251 a 500,

30; de 501 a 750, 35; de 751 en adelante, 40. Dichos parámetros y proporciones

legales ya no pueden ser objeto de mejora. La Dirección General de la Función

Pública había dejado claro, además, que cuando se posee el crédito horario

máximo para el ejercicio de funciones sindicales, es decir, cuarenta horas

semanales, no se puede acumular más crédito horario, por lo que, si no cabe su

acumulación, y por tanto, no es posible disfrutar los dos derechos simultáneamente,

tampoco cabrá ceder un derecho que no se ostenta por incompatibilidad265.

Al tiempo, en las Administraciones que ocupen a mas de 250 trabajadores,

las secciones sindicales que puedan constituirse por los trabajadores afiliados a los

sindicatos con presencia en los comités de empresa o en los órganos de

representación que se establezcan en las Administraciones Públicas estarán

representadas, a todos los efectos, por delegados sindicales elegidos por y entre

sus afiliados, que tendrán las mismas garantías que los representantes unitarios. El

número de delegados sindicales ha de respetar la siguiente escala establecida

ahora con carácter preceptivo y no mejorable: de 250 a 750 trabajadores, uno; de

751 a 2.000, dos; de 2.001 a 5.000, 3; de 5.001 en adelante, cuatro (art. 8 LOLS).

262 GÓMEZ CABALLERO, P.: Los derechos colectivos de los funcionarios públicos, Madrid (CES), 1994, pág. 236. 263 STSJ-CONT Madrid 21 febrero 2012 (JUR 2012/201558). 264 RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F.: “Derechos, obligaciones y garantías de los representantes unitarios en la función pública”, en AA.VV.: Seminario sobre relaciones colectivas en la función pública, Sevilla (IAAP), 1989, pág. 122. 265 C/303/07, de 18 de junio de 2007.


Tampoco cabe la existencia, frecuente hasta ahora, de otro tipo de

liberados, no por acumulación del crédito de horas, sino por el reconocimiento a

cada organización sindical en los acuerdos de funcionarios. Se trata de la figura

coloquialmente conocida como “liberado institucional”, que percibe sus retribuciones

igualmente de la Administración266.

Todo ello sin olvidar cómo, atendiendo a la capacidad negocial exclusiva de

la representación sindical en el marco de las Administraciones públicas, se

establecen dos derechos adicionales267:

De un lado, el derecho al disfrute de los permisos no retribuidos necesarios

para el desarrollo de las funciones sindicales propias de su cargo por aquellos

funcionarios que ostenten cargos electivos en las organizaciones sindicales más

representativas [art. 9.1.a) LOLS].

De otro, el derecho a disponer de los permisos retribuidos necesarios para el

ejercicio adecuado de su labor como negociadores a favor de aquellos

representantes sindicales que participen en las comisiones negociadoras de

convenios colectivos, el cual incluye tanto el tiempo estricto de desarrollo de las

sesiones de la comisión como los complementarios destinados de forma directa a

las actividades de preparación de los diferentes trámites negociales (art. 9.2 LOLS).

En fin, sólo se permite una excepción al régimen legal de máximos aquí

trascrito: la derivada de los acuerdos que, exclusivamente en el ámbito de las

mesas generales de negociación (del Estado, de cada una de las Comunidades

Autónomas, Ciudades de Ceuta y Melilla y Entidades Locales, según el art. 34.1

EBEP), pudieran establecerse, en lo sucesivo, en materia de modificación en la

obligación o en el régimen de asistencia al trabajo de los representantes sindicales

a efectos de que puedan desarrollar racionalmente el ejercicio de sus funciones de

representación y negociación o adecuado desarrollo de los demás derechos

sindicales. Estas mesas generales, donde se negocian las condiciones de trabajo

comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración

Pública (art. 36.3 EBEP), están compuestas por los sindicatos más representativos,

teniendo en consideración los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos

de representación del personal funcionario y laboral de su correspondiente ámbito

de representación (al menos, el 10 por 100 del total de representantes en el ámbito

estatal o, al menos, el 15 por 100 de representantes en el ámbito autonómico, 266 SALA FARNCO, T. y ROQUETA BUJ, R.: Los derechos sindicales de los funcionarios públicos, Valencia (Tirant Lo Blanch), 1995, pág. 157. 267 FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.; AGRA VIFORCOS, B. y ÁLVAREZ CUESTA, H.: Derechos colectivos de los funcionarios públicos, Murcia (Laborum), 2005, págs. 84 y ss.


siempre que alcancen el mínimo de 1.500, tal y como establecen los arts. 6 y 7

LOLS) y también por los sindicatos que formen parte de la mesa general unitaria

cuando hubieren obtenido el 10 por 100 de los representantes del personal

funcionario o laboral en el ámbito correspondiente268.

Así pues, la posibilidad de excepción se limita no sólo en cuanto al ámbito

de la negociación –mesas generales, no sectoriales--, sino también en lo referente

al contenido del acuerdo, pues se ciñe al modo de ejercicio, no al quantum del

derecho, a fin de facilitar la función, pero no si ello implica coste adicional por

ampliarse el mínimo legal269. En el ámbito de la Administración General del Estado,

se ha llegado a un Acuerdo de la Mesa General de Negociación, aprobado por

Resolución de 12 de noviembre de 2012 de la Secretaría de Estado de las

Administraciones Públicas, donde, entre otras cuestiones, se dota a las

organizaciones sindicales de una serie de tiempos necesarios de carácter retribuido

para la negociación, representación propiamente dicha y participación institucional

que sorprendentemente mejoran ampliamente los estrictos términos legales270.

Como pautas a destacar, este Acuerdo sienta tres importantes criterios: primero,

que pueden existir secciones sindicales conjuntas con capacidad para elegir

delegados sindicales en aquellos centros de trabajo que ocupen a más de 250

empleados públicos (sean funcionarios, laborales o estatutarios); segundo, que los

representantes y delegados sindicales preavisarán al responsable de la unidad de

la que dependan en su centro de trabajo, con una antelación no inferior a 48 horas

del uso del crédito horario, mínimo que sólo podrá incumplirse en casos de urgencia

acreditada; tercero, que los delegados sindicales y personas designadas por las

centrales sindicales que disfruten de un crédito horario distinto a la dispensa total se

comprometen a utilizarlo por semanas o días completos, de modo que los períodos

de ausencia sean fijos mensualmente, salvo casos excepcionales de urgencia

acreditada que nunca podrán justificar la utilización de créditos horarios inferiores a

tres horas; y cuarto, que los delegados de prevención no tienen asignado un crédito

horario específico en cuanto tales, sino que dicha asignación les corresponde

únicamente por su condición previa de miembros de juntas de personal o de

comités de empresa.

268 RODRÍGUEZ RAMOS, M.J.: “Derechos colectivos de los empleados públicos”, en AA.VV (CASTILLO BLANCO, F.A., Dir.): Manual de empleo público, Madrid (Iustel), 2009, pág. 594. 269 MOLINA NAVARRETE, C.: “De la flexibilidad laboral al ajuste total: lo que el `austeritario’ Real Decreto Ley 20/2012 se llevó, de momento”, Revista Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), núm. 356, 2012, pág. 57. 270 BOE de 14 de noviembre de 2012.


Cabe destacar, como crítica, que las medidas en este último apartado

referidas a las limitaciones de mejora del crédito horario y a las escuetas

posibilidades de la excepcionalidad (otra cosa es lo que suceda en la práctica),

pueden invadir el espacio de lo regulado en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, al

impedirse que los convenios colectivos del personal laboral al servicio de las

Administraciones Públicas puedan fijar el número de delegados sindicales, pues los

parámetros previstos en la mencionada Ley Orgánica son meramente supletorios,

entendiendo de carácter prevalente la regulación contenida en los instrumentos

convencionales. Nada impediría establecer el número de delegados sindicales por

Ley y no permitir su alteración a los convenios colectivos del personal laboral al

servicio de las Administraciones, pero ello requiere una modificación de la

correspondiente Ley Orgánica y es inviable hacerlo a través de un Decreto Ley271.

5.- Modificaciones sustanciales

La reforma de la Ley 3/2012 también introduce una serie de medidas que

pueden calificarse como alternativas a la destrucción de empleo, algunas de ellas de

singular incidencia indirecta para la gestión de los recursos humanos al servicio de las

Administraciones Locales en cuanto que introducen posibles actuaciones en el ámbito

de la flexibilidad interna. No procede olvidar, sin embargo, cómo el art. 83 EBEP

dispone que la movilidad del personal laboral se realizará de conformidad con lo que

establezcan los convenios colectivos que sean de aplicación y, en su defecto, con el

sistema de provisión de puestos y movilidad aplicable a los funcionarios (sin

mencionar la legislación laboral)272, teniendo también en cuenta a estos efectos cómo

el art. 141 Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el

texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local

(TRLBRL), es bastante claro al respecto al asegurar a sus funcionarios de carrera el

derecho al cargo, sin perjuicio de su adscripción a unos u otros puestos de trabajo.

Se produce aquí, como ha señalado la doctrina, una “clara fuga del Derecho

del Trabajo en tanto instituciones propiamente laborales se han visto abordadas por

normas de Derecho Administrativo”273. Así, aun cuando suele ser relativamente

271 CRUZ VILLALÓN, J.: “Personal laboral: la inaplicación o modificación de los pactos o acuerdos y convenios colectivos vigentes: alternativas y opciones”, Seminari sobre relaciones co-lectives, 23 octubre de 2012, www.federaciódemunicipisdecatalunya.com, pág. 29. 272 ALMENDROS GONZÁLEZ, M.A.: “Planificación de recursos humanos”, en AA.VV (MONEREO PÉREZ, J.L., et alii): El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario sistemático de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Granada (Comares), 2008, pág. 740.

273 MARÍN ALONSO, I.: “Las nuevas particularidades de la relación laboral de empleo público tras la reforma laboral de 2010”, Relaciones Laborales, núm. 8, 2009, pág. 14.


frecuente que la negociación colectiva en las Administraciones Locales dedique

atención detallada a estos aspectos, muy similar o cercana a la legislación laboral de

referencia274, no cabe dejar de hacer una mención, siquiera breve, a la regulación

funcionarial, pues, a la postre, se aplicará como supletoria en defecto de la

paccionada y, a buen seguro, tal y como la experiencia viene demostrando, servirá de

inspiración habitual y directa a la negociación275, a saber:

1.- Ningún problema se plantea a la Administración Local a la hora de

proceder a movilizar funcionalmente a sus efectivos, no en vano el art. 73.2 EBEP

permite asignar funciones, tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes

al puesto de trabajo, siempre que resulten adecuadas a la clasificación, grado o

categoría, cuando las necesidades de servicio lo justifiquen. Esta movilidad funcional

es causal, tiene carácter forzoso y, además, afecta a funcionarios y trabajadores.

A la par, el EBEP permite la movilidad provisional a otro puesto de trabajo “en

caso de urgente e inaplazable necesidad”, debiendo “procederse a su convocatoria

pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación” (art. 81.3). Y,

en fin, los arts. 79.3 y 80.4 EBEP prevén la asignación de un nuevo puesto de trabajo

“conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y

con las garantías inherentes de dicho sistema” en los casos de supresión o remoción

del puesto de trabajo obtenido en concurso (lo que puede tener lugar por no superar la

evaluación del desempleo prevista en el art. 20.4 EBEP), y de cese en un puesto de

trabajo provisto por el procedimiento de libre designación, respectivamente.

2.- Asimismo, el art. 81 EBEP prevé que “las Administraciones Públicas, de

manera motivada, podrán trasladar a sus funcionarios, por necesidades de servicio o

funcionales, a unidades, departamentos u organismos públicos o entidades distintos a

los de su destino, respetando sus retribuciones y condiciones esenciales de trabajo”.

Tal posibilidad, al igual que en el caso anterior, puede ser de aplicación a los

trabajadores del sector público porque así lo establezca el convenio colectivo aplicable

a la Administración Local y sus organismos dependientes, en defecto de previsión

paccionada, porque el propio EBEP prevé su actuación supletoria en estos temas, si

bien la ubicación geográfica de las Corporaciones Locales en un emplazamiento

concreto hace poco probable esta posibilidad, a no ser que se firme algún convenio

274 Sirva de ejemplo lo previsto en el capítulo V del III Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado.

275 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: El fenómeno de la sucesión empresarial en la Administración pública: requisitos y consecuencias de la aplicación de los arts. 42, 43 y 44 del Estatuto de los Trabajadores, Barcelona (Fundación de Municipios de Cataluña), 2010, págs. 73 y ss.


iteradministrativo o se trate de mancomunidades u otras estructuras supramunicipales

de amplia extensión.

3.- Nada dice expresamente el EBEP y el resto de normas de la función

pública sobre posibles modificaciones de la jornada, horario o turno de trabajo de los

funcionarios, aun permaneciendo en el mismo puesto de trabajo. Así, configurado el

régimen funcionarial desde la perspectiva unilateral y de supremacía especial, va a

quedar a la decisión de los órganos de dirección de las Administraciones Públicas la

posibilidad de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de los funcionarios

en función de las necesidades de los servicios discrecionalmente apreciadas, sin más

límite que los que se deducen de la prohibición de la arbitrariedad276. Tampoco el

EBEP se refiere en ningún momento a la modificación sustancial de las condiciones

de trabajo de los contratados laborales, por lo que aplicando el art. 7 de esta

disposición legal, al no existir regla específica, es necesario acudir –aquí sí-- a lo

previsto en el art. 41 ET, donde las facultades empresariales de modificación no

aparecen, por el contrario, recogidas en términos absolutos, sino sometidas a una

serie de limitaciones, más o menos rigurosas según sea la novación de que se trate,

fundamentadas en la garantía que debe presidir las relaciones recíprocas y dirigidas a

preservar los derechos económicos y profesionales de los trabajadores277. Por tal

razón, si la modificación adquiere una relevancia sustancial, será preciso que, primero,

encuentre su justificación en probadas razones económicas, técnicas, organizativas y

de producción; segundo, se siga el procedimiento legalmente previsto en el art. 41 ET,

distinguiendo entre modificaciones individuales y colectivas; y, tercero –y para el

ámbito específico de las Administraciones Locales--, se refleje la voluntad institucional

para el uso de este resorte en las relaciones de puestos de trabajo si en las mismas

existiera constancia expresa de la condición a modificar278.

Particular incidencia tiene a estos efectos la promulgación del Real Decreto

Ley 3/2012 (la Ley 3/2012 no introduce variaciones significativas al respecto), pues

abre nuevas perspectivas de actuación para la Administración Local. Así:

a) Como novedad específica, en el catálogo de condiciones a modificar se

incluye la “cuantía salarial” (junto a jornada de trabajo, horario y distribución del

276 LÓPEZ GÓMEZ, J.M.: La relación laboral especial de empleo público, Madrid (Civitas), 2009, pág. 323.

277 PALOMAR OLMEDA, A.: “La problemática determinación del régimen jurídico del personal laboral al servicio de la Administración y, especialmente, de la Administración Local”, Revista de Estudios Locales, núm. 112, 2008, págs. 376-377. 278 CORDERO SAAVEDRA, L.: Régimen de trabajo en las Administraciones Públicas, Madrid (Laborum), 2000, pág. 219.


tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema

de trabajo y rendimiento y funciones, cuando excedan de los límites que para la

movilidad funcional prevé el art. 39 ET), posibilitando de forma expresa la reducción

de los haberes a los trabajadores cuando concurran, al igual que en el resto de las

modificaciones, las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. No

hay que olvidar, sin embargo, que esta novedad debe ser calificada como relativa,

pues el elenco de condiciones susceptibles de modificación recogidas

tradicionalmente en el art. 41 ET tenía un mero carácter ejemplificativo y no

exhaustivo, derivado de la utilización de la expresión “entre otras”.

b) Para proceder a tales novaciones se han simplificado y flexibilizado las

formalidades al respecto desarrolladas en el art. 41 ET279, debiendo distinguir, no

obstante, entre las individuales y las colectivas, diferenciación que se establece ahora

en derredor a los umbrales de trabajadores afectados en los términos que se

explicarán posteriormente para los despidos colectivos, suprimiendo el criterio de la

valoración de la naturaleza de la fuente de fijación de la modificación, pues la reforma

tanto de las condiciones establecidas en pactos o acuerdos extraestatutarios, como de

las decisiones unilaterales del empresario de efectos colectivos y de las condiciones

más beneficiosas disfrutadas a título individual, ha de seguir el procedimiento que

pauta el art. 41. La inviabilidad de celebrar convenios colectivos extraestatutarios y la

imposibilidad de establecer condiciones de trabajo superiores a las pactadas

convencionalmente por la vía del reconocimiento de condiciones más beneficiosas de

carácter colectivo atendiendo al carácter reglado de la actuación de la Administración

Pública Local unido al sometimiento a mayores exigencias de tratamiento uniforme del

conjunto de los empleados públicos, hace más difícil que en el sector privado la

utilización del procedimiento de modificaciones sustanciales, consistente en los

siguientes extremos:

1º- Para las primeras, las individuales: a’) Se reduce a 15 días, antes 30, la

duración del plazo de preaviso. b’) Si se trata de jornada, horario y distribución del

tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos y, como nueva inclusión, sistema de

remuneración, cuantía salarial y funciones, si el trabajador resultase perjudicado por la

modificación sustancial, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una

indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los

períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 mensualidades. Queda

únicamente fuera de esta posibilidad la modificación de los sistemas de trabajo y

279 VARELA AUTRÁN, B.: “Nota de urgencia sobre la reforma laboral aprobada”, www.diariolaley.es.


rendimiento280. c’) Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación, el trabajador que

no opte por la rescisión podrá impugnarla ante la jurisdicción social, por falta de causa

o de procedimiento, a través de la modalidad procesal especial del art. 138 LRJS,

solicitando la declaración judicial de que la decisión empresarial es injustificada o

nula281.

2º.- Para las colectivas:

a’) Cabe el diseño de procedimientos específicos por parte de la negociación

colectiva.

b’) Se mantiene el período de consultas de 15 días, pero se reduce, caso de

que no se alcance acuerdo durante el mismo, a 7 días –antes 30— el de la

notificación de la decisión a los afectados282.

c’) En el período de consultas (trámite preceptivo a riesgo de convertir en nula

la resolución que se dicte sin su sustanciación) se ha de debatir sobre las causas de la

decisión y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas

para atenuar las consecuencias sobre los trabajadores afectados283.

d’) La interlocución con los trabajadores durante el período de consultas se

somete a unas complejas reglas, sobre las que ha incidido el Real Decreto Ley

11/2013, pudiendo ser sintetizadas de la siguiente forma:

--Se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir

varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el

procedimiento. Esta comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece

miembros en representación de cada una de las partes.

--En defecto de esta posibilidad, la intervención como interlocutores ante las

Administraciones Públicas Locales se regirá por las siguientes reglas:

* Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al



negociación, a su elección, a una comisión ad hoc de un máximo de tres miembros

280 MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del trabajo subordinado”, Revista Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), núm. 348, 2012, pág. 70. 281 PEDRAJAS MORENO, A.; SALA FRANCO, T. y MOLERO MANGLANO, C.: La flexibilidad interna en la empresa. Una valoración crítica tras las reformas de 2010, 2011 y 2012, 2ª edición, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2012, pág. 58.

282 GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Flexibilidad interna y reorganización de la actividad productiva en la reforma laboral de 2010”, Actualidad Laboral, núm. 4, 2011, pág. 406. 283 STSJ, Social, Andalucía 4 octubre 2010 (JUR 2011, 132161), que anula la Resolución del Rectorado de la Universidad de Granada porque había modificado el horario a trescientos trabajadores, cambiando su prestación de servicios en el turno de tarde para la mañana durante el período junio-julio, sin haber llevado a cabo un período de consultas con los sindicatos.


integrada por trabajadores de la propia Administración Local y elegida por éstos

democráticamente, o a una comisión de igual número de componentes designados,

según su representatividad, por los sindicatos más representativos y

representativos y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión

negociadora del convenio colectivo (art. 41.4 ET)284.

*Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención

como interlocutores corresponderá: En primer lugar, al comité intercentros, siempre






representantes leales de los trabajadores de los centros que cuentan con dichos


representantes legales opten por designar la comisión referida a los supuestos en

los que solo queda afectado un único centro de trabajo, en cuyo caso estará

integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por

miembros de las comisiones previstas para tal supuesto, en proporción al número

de trabajadores que representen, pero si no ejercitan esta opción se asignará su

representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de

trabajo afectados que cuentan con ellos, en proporción al número de trabajadores

que representen; c) si ninguno de los centros de trabajo afectados por el

procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión









e’) La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida

con carácter previo a la comunicación empresarial del inicio del procedimiento de

consultas, en todo caso en el plazo de siete días desde la fecha de la referida

284 BAYLOS GRAU, A.: “Movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo y descuelgue salarial en la reforma de 2010”, La Ley, núm. 7388, 2010, págs. 24 y ss. ó GARCÍA GONZÁLEZ, R.L.: “La flexibilidad interna en la reforma laboral”, La Ley, núm. 7488, 2010, pág. 14.


comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado

no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo

será de quince. Sea como fuere, la designación deberá realizarse en un plazo de

cinco días a contar desde el inicio de período de consultas, sin que la falta de

designación pueda suponer la paralización del mismo y sin que la constitución con

posterioridad al inicio del período de consultas pueda comportar la ampliación de su

duración.

f’) Los acuerdos de esta comisión requerirán el voto favorable de la mayoría

de los representantes de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los

miembros de la comisión representativa siempre que, en ambos casos, representen

a la mayoría de los trabajadores del centro o centros afectados miembros285.

e’) El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar

sustituir el período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje

aplicable en el ámbito de la empresa, pero sin llegar a imponer un arbitraje

obligatorio286.

g’) El legislador deja claro que la modificación sustancial es un procedimiento

reactivo287, presumiendo que concurren las causas justificativas en los casos de

acuerdo modificativo con la representación de los trabajadores288.

h’) Contra estas decisiones se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin que

ello impida el ejercicio de la acción judicial prevista. La interposición del conflicto

colectivo paralizará, no obstante, la tramitación de las acciones individuales iniciadas

hasta su resolución. Así, con carácter excepcional, el legislador permite la

impugnación del pacto ante la jurisdicción competente –la social—en base a la

sospechada existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión

del acuerdo289.

i’) Se suprime en el Real Decreto Ley 3/2012 la referencia a la “formación

profesional” en el nuevo art. 50.1 a) ET, respecto de las modificaciones sustanciales

285 MOLINA NAVARRETE, C.: “Reforma 2010 del mercado de trabajo: una nueva milonga del capitalismo de casino”, Revista Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), núm. 282, 2010, pág. 40. 286 MELLA MÉNDEZ, L.: “Consultas previas a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo: algunas novedades de interés”, Temas Laborales, núm. 109, 2011, pág. 32.

287 GARCÍA GONZÁLEZ, R.L.: “La flexibilidad interna en la reforma laboral”, cit., pág. 14. 288 DEL REY GUANTER, S.: “Las medidas sobre flexibilidad interna en la Ley 35/2010. Una aproximación inicial”, Temas Laborales, núm. 107, 2010, pág. 187. 289 MELLA MÉNDEZ, L.: “Consultas previas a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo: algunas novedades interesantes”, cit., pág. 48.


en las condiciones de trabajo como causa de resolución unilateral del contrato por

voluntad del trabajador con la máxima indemnización (33 días de salario por año de

servicio con el máximo de 24 mensualidades), exigiéndose ahora que tales

modificaciones se lleven a cabo “sin respetar lo previsto en el art. 41 de esta Ley y que

redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador”, reduciéndose así el alcance

de la causa resolutoria290.

Se extiende, no obstante, la denuncia extintiva con derecho al percibo de una

indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los

períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses a la modificación no sólo de

condiciones de jornada, horarios y régimen de trabajo a turnos, sino también al

sistema de remuneración, la cuantía salarial y los cambios funcionales291.

De todas formas, conviene advertir que en las Administraciones Públicas se

impide el establecimiento de condiciones de trabajo superiores a las pactadas

colectivamente por la vía de las condiciones más beneficiosas de carácter colectivo

por lo que se considera poco necesario el recuso al art. 41 ET para su modificación292.

8.- Rebaja salarial

Ciertamente el cobro puntual de los haberes en la cuantía prevista es un

derecho básico de cualquier trabajador, tanto del que presta servicios en la empresa

privada [art. 4.2 f) ET], como del que lo hace para la Administración [art. 14 d) EBEP] y

su incumplimiento se encuentra tipificado como infracción muy grave [arts. 8.1 y 40 c)

LISOS]. Ahora bien, la falta de liquidez que afecta a los entes públicos (sobre todo a

los Locales), derivada de las dificultades económicas actuales y de la conyuntura

global de crisis, puede impedir el abono puntual de las retribuciones a los empleados y

justificar medidas impensables en momentos de bonanza.

8.1.- Los Reales Decretos Leyes 8/2010 y 20/2012

290 PEDRAJAS MORENO, A.; SALA FRANCO, T. y MOLERO MANGLANO, C.: La flexibilidad interna en la empresa. Una valoración crítica tras las reformas de 2010, 2011 y 2012, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2012, pág. 64. 291 SAEZ LARA, C.: “Medidas de flexibilidad interna: movilidad funcional, geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo”, Temas Laborales, núm. 115, 2012, pág. 244. Por extenso, ÁLVAREZ GIMENO, R.: “La extinción indemnizada por modificaciones sustanciales tras las reformas de 2012”, Aranzadi Social, núm. 4, 2012, (BIB 2012/1157). 292 LÓPEZ CUMBRE, L.: Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel),´núm. 24, 2012, pág. 10.


Los problemas de liquidez que sufren las Administraciones, singularmente

algunas Locales, han llevado al legislador a diseñar una serie de instrumentos

destinados a la reducción de los emolumentos a percibir por los empleados públicos.

Esta senda se inicia con la promulgación del Real Decreto Ley 8/2010 por el que se

adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, pues, dentro

ya de la preponderante tendencia “reduccionista”, afecta de modo directo a las

retribuciones del personal al servicio de las Administraciones Públicas al prescribir

su reducción en un 5% en términos anuales con efectos de 1 de junio de 2010. Las

distintas Leyes Autonómicas se adaptan sucesivamente a la reducción (al tener

carácter básico), mediante idénticas reformas. La rebaja salarial se aplica a todo el

sector público, lo que significa que los convenios colectivos vigentes, con aumentos

salariales pactados conforme a la versión primigenia de la Ley 29/2009, se ven

modificados de modo sobrevenido unilateralmente por la reforma legislativa aquí

comentada, al proceder las distintas Administraciones a hacer efectiva dicha

reducción de haberes.

Esta tendencia aplicada a los trabajadores en el sector público, aboca a que

distintos sindicatos interpongan demandas (de conflicto colectivo o de tutela de

derechos fundamentales), solicitando la inaplicación del detrimento llevado a cabo,

por nulo, y planteando varias cuestiones de inconstitucionalidad por vulneración de

diversos preceptos constitucionales, singularmente el de negociación colectiva del

art. 37.1 CE, vinculado a la libertad sindical del art. 28.1 CE, por haber sobrepasado

el Gobierno los límites negativos a los que se somete constitucionalmente la figura

del Decreto Ley en el art. 86 CE, así como por transgresión del principio de

igualdad, consecuencia de un trato diferente para colectivos idénticos de

trabajadores.

El Tribunal Constitucional no ha admitido a trámite dichas cuestiones de

inconstitucionalidad293 por dos motivos fundamentales: primero, entiende que

concurren los presupuestos habilitantes de urgencia y necesidad, de un lado,

“porque si no se hubieran acometido urgentemente medidas orientadas a la

reducción radical del déficit público, puede asegurarse que los ataques

especulativos contra nuestra economía se habrían intensificado y podrían haberse

incrementado geométricamente los intereses de la deuda” y, de otro, “porque los 293 Pudiendo mencionar los Autos del Pleno 85/2011, de 7 de junio (cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el caso de la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre), 101/2011, de 5 de julio (cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el caso de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias) y 104/2011, de 5 de julio (cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía en el asunto personal laboral de la Junta de Andalucía).


meses que hubieran sido necesarios para la tramitación de una ley, hubieran

producido un gravísimo deterioro en nuestro sistema financiero”. Considera, en

segundo término, que con el Real Decreto Ley 8/2010 no se vulnera el régimen

general del derecho a la negociación colectiva ni se incide sobre sus elementos

esenciales. Es más, del “art. 37. 1 CE no emana ni deriva la supuesta intangibilidad

o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, aunque se trate de

una norma sobrevenida”, de modo que “en virtud del principio de jerarquía

normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la

ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no

al contrario”. Negada la afectación del derecho de negociación colectiva, no entra a

examinar la supuesta vulneración de la libertad sindical294. En este mismo sentido

se ha pronunciado el Tribunal Supremo que considera –reiterando la argumentación

anterior-- cómo aun cuando el derecho a la negociación colectiva forma parte del

contenido esencial de la libertad sindical, lo cierto es –en términos ya conocidos--

que del “art. 37 CE no emana ni deriva la intangibilidad o inalterabilidad del

convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una ley

sobrevenida”295, habiéndose producido “un cambio normativo por disposición legal y

no una modificación de condiciones de trabajo que tenga que someterse al art. 41

ET”296.

En cuanto a la existencia de trato desigual conviene recordar que la

reducción prevista en el Real Decreto Ley 8/2010 abarca a todo el personal del

sector público: Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos y

Agencias Estatales y las Universidades de su competencia; las Administraciones de

las Comunidades autónomas, los Organismos de ellas dependientes y las

Universidades de su competencia; las Corporaciones Locales y Organismos de

ellas dependientes; las Entidades gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad

Social; los órganos constitucionales del Estado; el Banco de España; las

Sociedades Mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza

con cargo a los presupuestos públicos o con cargo a los presupuestos de las

entidades o sociedades que pertenezcan al sector público destinadas a cubrir déficit

de explotación; y las entidades públicas empresariales y el resto de los organismos

públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local. Es más –y siguiendo

con esta visión de complitud--, en el marco del sector público se ven afectados el 294 NOGUEIRA GUASTAVINO, M.: “La inadmisión por el Tribunal Constitucional de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre el RDL 8/2010 por la rebaja de las retribuciones de los empleados públicos”, Aranzadi Social, núm. 8, 2011 (BIB 2011\1725), pág. 3. 295 STS, Social, 18 abril 2012 (rec. 192/2011). 296 STS, Social, 23 abril 2012 (rec. 186/2011). Asimismo, en relación con la legislación autonómica, STSJ, Castilla-La Mancha, 13 junio 2012 (rec. 3/2012).


conjunto de empleados públicos tanto en régimen administrativo como laboral,

incluido “el personal laboral de alta dirección y el no acogido a convenio colectivo

que no tenga la consideración de alto cargo”.

Ahora bien, se exceptúan: a) el personal laboral cuyas retribuciones por

jornada completa no alcancen 1,5 veces el salario mínimo interprofesional; b)

determinadas y muy precisas entidades del sector público especificadas en la

disposición adicional 9ª, que se refiere al personal laboral no directivo de las

Entidades Públicas Empresariales RENFE, ADIF y AENA, salvo que por

negociación colectiva las partes decidan su aplicación297.

El Tribunal Constitucional considera que la duda sobre la

inconstitucionalidad de esta disposición adicional 9ª es inadmisible dada la falta de

aplicabilidad al caso, añadiendo cómo, aunque fuera declarada inconstitucional, la

consecuencia no sería la de extender al resto de entidades públicas empresariales

el régimen en ella contenido, supuestamente más beneficioso, sino su nulidad. A la

luz de esta interpretación, la doctrina judicial ha venido entendiendo que mientras la

rebaja salarial afecta a las agencias públicas empresariales, no lo hace a sus

sociedades filiales de consideración autonómica298, ni tampoco –en aplicación del

art. 162 Ley Haciendas Locales-- a las sociedades mercantiles públicas

dependientes de la Administración Local cuyo capital social no pertenezca

íntegramente a la Entidad Local correspondiente299. Por el contrario, sí incluye a los

empleados del Tribunal de Cuentas, que no puede ampararse en la invocación de

la autonomía presupuestaria y en la independencia en el ejercicio de sus

funciones300.

No existe, por tanto, vulneración constitucional por las modificaciones

introducidas en el Real Decreto Ley 8/2010, siendo la rebaja salarial que incorpora

de obligado cumplimiento por mor del principio de jerarquía normativa. No obstante,

297 LILLO PÉREZ, E.: “La libertad sindical y la negociación colectiva a propósito de los Autos de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que plantean cuestión de constitucionalidad por considerar que es inconstitucional la regulación del Real Decreto Ley 8/2010 de medidas contra el déficit público y de reducción salarial del 5 por 100 para los empleados públicos”, Revista de Derecho Social, núm. 52, 2010, págs. 205 y ss. La STS, Social, 14 marzo 2012 (rec. 78/2012) ha considerado que la reducción del 5 por 100 es aplicable sólo al personal directivo, pero no al personal de la estructura de dirección. 298 Tal y como determina la STSJ, Social, Madrid 14 septiembre 2012 (rec. 4089/12), en virtud de la cual se reconoce el derecho del personal laboral no directivo de las sociedades mercantiles Televisión Autonomía Madrid S.A (Telemadrid) y Radio autonomía Madrid S.A (Onda Madrid) a la no reducción salarial. 299 STSJ Castilla y León/Valladolid 26 septiembre 2012 (rec. 1579/2012). 300 STS, Social, 9 abril 2012 (rec. 259/2011).


algunos pronunciamientos judiciales han considerado no ajustadas a derecho las

minoraciones practicadas por algunos organismos públicos. Sirva de ejemplo la

sentencia que considera no procedente aplicar al personal de las Ikastolas

concertadas la mencionada rebaja por desconocer la plena fuerza vinculante que

tiene entre las partes que han suscrito el convenio colectivo y su naturaleza de

verdadera fuente de derecho, máxime cuando la financiación no procede

exclusivamente del concierto301.

Seguidamente, el Real Decreto Ley 20/2012 introduce una serie de reformas

sobre las condiciones de prestación de servicios del personal al servicio de las

Administraciones Públicas, dentro de las cuales, además de la intensificación del

tiempo de trabajo, cabe destacar la supresión de la paga extra de Navidad de los

empleados públicos y la paga adicional de complemento específico o emolumentos

adicionales equivalentes del mes de diciembre. Esta previsión se aplica al personal

al que se refiere el art. 22.1 Ley 2/2012, incluido lógicamente el personal al servicio

de las Administraciones Locales y organismos de ellas dependientes (apartado c).

Una nota informativa relativa a la aplicación por las Entidades Locales de lo

dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 20/2012 aclara que la supresión de la

paga extra y de las adicionales de complemento específico o equivalentes ha de ir

acompañada con la reducción de las retribuciones anuales previstas, en el importe

correspondiente a las citadas pagas, sin que las retribuciones a percibir por el

personal en el año 2012 puedan superar, en ningún caso y en términos de

homogeneidad, las abonadas en el año 2011 minoradas en la cuantía de pagas a

suprimir.

La doctrina judicial ha venido entendiendo que no cabe duda en admitir la

posibilidad de que el Real Decreto Ley 20/2012 pueda alterar de manera

sobrevenida las condiciones retributivas establecidas en el convenio colectivo

aplicable, pero la reducción salarial no puede afectar a las partidas devengadas

porque se estaría conculcando la interdicción de la retroactividad de las leyes no

favorables consagrada en el art. 9.3 CE302. Idea que ha servido a la Audiencia

Nacional para plantear una cuestión de constitucionalidad en marzo de 2013 por

entender que no cabe restringir un derecho que ya ha sido previamente causado

como consecuencia del trabajo realizado, pues la restricción se impone sobre la

paga de junio, una vez iniciado y trabajado dicho mes303.

301 STS. Social, 24 septiembre 2012 (rec. 127/2011). 302 STSJ, Social, Madrid 15 marzo 2013 (AS 2013, 276). 303 LÓPEZ CUMBRE, L.: Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, cit., pág. 20.


Por su parte, la Ley 17/2012 dispone que la retribución del personal al

servicio del sector público no podrá experimentar ningún incremento respecto a las

cantidades vigentes a 31 de diciembre de 2012, en términos de homogeneidad para

los dos períodos de comparación, tanto por lo que respecta a efectivos de personal

como a la antigüedad en el mismo, y sin tener en cuenta la reducción operada por

el Real Decreto Ley 20/2012 (básicamente en lo que se refiere a la paga de

diciembre de 2012). Tampoco se podrán efectuar aportaciones a planes de

pensiones o contratos de seguros colectivos que incluyan la contingencia de

jubilación. En todo caso, la masa salarial del personal laboral que no podrá

incrementarse en 2013 estará integrada por el conjunto de retribuciones salariales y

extrasalariales y los gastos de acción social devengados por dicho personal en

2012 en términos de homogeneidad para los dos períodos objeto de comparación.

Se exceptúan, no obstante, las cantidades derivadas de prestaciones e

indemnizaciones de Seguridad Social, la cotización al sistema de Seguridad Social,

la indemnización correspondiente a traslados, suspensiones o despidos o las

indemnizaciones o suplidos por gastos que hubiera realizado el trabajador. Con

todo, y en virtud de lo dispuesto en el art. 22.8 de esta norma, “los acuerdos,

convenios o pactos que impliquen crecimiento retributivo deberán experimentar la

oportuna adecuación, deviniendo inaplicables las cláusulas que establezcan

cualquier tipo de incremento”.

8.2.- Las retribuciones e indemnizaciones de los altos cargos locales

El Real Decreto Ley 3/2012 y la Ley 3/2012 se han ocupado de introducir

una serie de medidas destinadas a controlar y restringir las estructuras retributivas,

incluyendo las indemnizaciones (cláusulas de blindaje) del personal directivo del

sector público, que merecen una valoración positiva, no sólo por su contribución a

la reducción del déficit público sino también a la eliminación de abusos304. La única

objeción es la ausencia del carácter básico de estas previsiones, pues, en su mayor

parte, afectan sólo al sector público estatal, quedando al margen, por lo que aquí

interesa, las Administraciones Locales.

Aun cuando la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la

Modernización del Gobierno Local, intentó regular la figura de los altos cargos para

los denominados municipios de gran población, lo cierto es que ha sido el art. 13

304 MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del trabajo subordinado”, cit., pág. 164.


EBEP el encargado de proporcionar contenido a la misma, considerando que “es

personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las

Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada

Administración”, debiendo atender en su designación a los criterios de mérito,

capacidad e idoneidad, respetando el principio de publicidad y concurrencia y

estando sujeto a evaluación con arreglo a los parámetros de eficacia y eficiencia,

responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos

fijados305.

Bajo tales premisas, cabe destacar cómo, entre las escasas directrices a las

que se contrae el esquelético régimen jurídico del personal directivo profesional

elaborado por el EBEP, aparece con claridad meridiana la posibilidad de que a

estos directivos se les permita no sólo una vinculación funcionarial sino contractual

laboral con la Administración correspondiente, además de la mercantil que se venía

utilizando en algunos casos. Es más, el EBEP opta de manera expresa por la

obligada sumisión del directivo laboral al contrato especial de alta dirección,

regulado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto306.

La disposición final primera del Real Decreto 451/2012, de 5 de mazo,

añade un apartado 4 al art. 1 Real Decreto 1382/1985, en virtud del cual se

considera aplicable el Real Decreto 1382/1985 no sólo, como sucedía

anteriormente, a “aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la

titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma,

con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e

instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de

gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella

titularidad”, supuesto en el cual tenían difícil encaje los directivos públicos, sino

también, como novedad, “a los máximos responsables y personal directivo a que se

refiere el Real Decreto 451/2012, de 5 marzo, sobre régimen retributivo de los

máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras

entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se

oponga al mismo ni al Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas

urgentes para la reforma del mercado laboral”.

305 SÁNCHEZ MORÓN, M.: Derecho de la función pública, 6ª edición, Madrid (Tecnos), 2011, pág. 83. 306 Sobre sus antecedentes, BORRAJO DACRUZ, E.: Altos cargos laborales, Madrid (Revista de Derecho Privado), 1984, págs. 21 y ss.


Despejado este panorama normativo, mención especial merece, en cuanto al

cumplimiento del objetivo de contención del gasto, lo previsto en el Real Decreto

451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de dos figuras:

una, los “máximos responsables” (sujetos que ejercen funciones ejecutivas de

gobierno o administración de las entidades públicas formando parte de su consejo

de administración o siendo administradores --únicos, mancomunados o solidarios--

y, en calidad de tales, y recordando la definición de relación excluida del Estatuto

de los Trabajadores, se consideran vinculados profesionalmente con esas

entidades con un contrato mercantil --a modo de ejemplo, Presidente ejecutivo,

consejero delegado o, en su defecto, Director General o equivalente--); otra, los

“directivos” (quienes formando parte del consejo de administración, de los órganos

superiores de gobierno o administración, o actuando bajo su dependencia o la de

máximo responsable, ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad

solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas del máximo responsable) del

sector público empresarial y del resto de entidades del sector público estatal. Se

excluyen, pues, las funciones directivas enmarcadas en contratos de trabajo comunes

en régimen funcionarial (arts. 8 y ss. EBEP) o en el ejercicio de cargo público electivo

o de libre designación, así como el de personal eventual de la Administración General

del Estado (art. 12 EBEP)307.

La disposición adicional 8ª distingue entre las retribuciones básicas, que

atenderán a las características de la entidad incluyendo la retribución mínima

obligatoria por razón del grupo en que resulte catalogada la entidad; y las

complementarias, constituidas por un complemento de puesto que retribuye las

especificidades de las funciones o puestos directivos, y un complemento variable, que

retribuye la consecución de objetivos previamente establecidos. Los conceptos

retributivos serán únicamente los regulados y con los topes máximos contemplados

para cada grupo de entidades del sector público estatal, clasificación de entidades que

se utiliza también para establecer el número máximo de miembros de los consejos de

administración o de directivos que se pueden contratar. La limitación en las cuantías

retributivas a las dos categorías mencionadas trata de garantizar los principios de

austeridad, eficiencia y transparencia en su gestión, pues, además de regular

cuestiones retributivas máximas, establece una serie de precisiones sobre el régimen

jurídico aplicable a estas figuras, pero cabe aclarar que no son de aplicación al sector

público local. En definitiva, no es aplicable lo relativo a la limitación en las retribuciones

del personal directivo ni tampoco la necesidad de sometimiento en la contratación al

307 ROJAS RIVERO, G.P.: “La reforma laboral 2012 en las Administraciones Públicas”, Revista del IVAP, núm. 4, 2013, pág. 66.


informe o control de la Abogacía del Estado u órgano de asesoramiento jurídico de la

entidad pública contratante, pero se deja ver el ánimo de que tales cautelas sean

asumidas por la entidad competente en el ámbito que corresponda dada su

especificidad, diversidad o eventual complejidad308, tal y como se ha hecho ya en

Comunidades Autónomas como Aragón309, Galicia310, Cantabria311 o Canarias312. Por

su parte, el Proyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración

Local introduce un art. 32 bis, en virtud del cual “el nombramiento del personal

directivo que, en su caso, hubiera en las Diputaciones, Cabildos y Consejos

Insulares deberá efectuarse de acuerdo a criterios de competencia profesional y

experiencia, entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades

Autónomas, de las Entidades Locales o con habilitación de carácter nacional que

pertenezcan a cuerpos o escalas clasificados en el subgrupo A1”.

Sí se aplican, sin embargo, al sector público local las previsiones que la Ley

3/2012 dedica a las limitaciones de las “cláusulas de blindaje” (cuantía de la

indemnización, derecho a la misma y preavisos), en virtud de las cuales se establece

indemnizaciones por extinción del contrato muy superiores a las previstas en el Real

Decreto 1382/1985, en el sentido siguiente:

a) La extinción, por desistimiento del empresario con quince días de

preaviso (no tres meses, como antes), de los contratos mercantiles y de alta

dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste

servicios en el sector público, únicamente dará lugar a una indemnización no

superior a siete días por año de la retribución anual en metálico, con un máximo de

seis mensualidades313.

b) El cálculo del montante se hará teniendo en cuenta la retribución anual en

metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como

retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si

los hubiere.

308 ROJAS RIVERO, G.P.: “La reforma laboral 2012 en las Administraciones Públicas”, cit., pág. 66. 309 Ley 4/2012, de 26 de abril, de medidas urgentes de racionalización del sector público empresarial. 310 Decreto 119/2012, de 3 de mayo, de retribuciones y percepciones económicas aplicables a los órganos de gobierno y dirección y al personal directivo de las entidades del sector público autonómico. 311 Ley 2/2012, de 30 de mayo, de medidas administrativas, económicas y financieras para la ejecución del plan de sostenibilidad de los Servicios Públicos de la Comunidad Autónoma. 312 Ley 4/2012, de 25 de junio, de medidas administrativas y fiscales, y Ley 8/2012, de 27 de diciembre, de medidas administrativas y fiscales complementarias. 313 LAHERA FORTEZA, J.: “Medidas en contratación laboral y despido del Decreto-Ley 3/2012”, Especial reforma laboral 2012, La Ley, 2012, pág. 52.


c) No se tendrá derecho a compensación alguna cuando la persona, cuyo

contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario-

Administración Local, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de

las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales, o sea empleado de

entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva del

puesto de trabajo. Se trata, por tanto, de evitar el peregrinaje de un ente público a

otro en cada uno de los cuales se venía percibiendo la oportuna indemnización por

extinción del contrato de trabajo314. Indirectamente supone que la indemnización por

cese como directivo es compatible con la continuación de servicios como personal

eventual, funcionario, interino o contrato de trabajo temporal315l.

d) A ello hay que añadir que el art. 9 Real Decreto 451/2012 aclara cómo no

se considerarán indemnizaciones los auxilios económicos establecidos legalmente

por razón de incompatibilidad vinculada al cese en el cargo.

Adicionalmente, el Real Decreto Ley 20/2012 establece, con ánimo (más

que recaudatorio) “ejemplarizante”316, que las pensiones indemnizatorias y las

prestaciones complementarias de cualquier cargo público serán incompatibles con

cualquier retribución con cargo a Presupuestos de las Administraciones Públicas.

Su aplicación es general (norma básica vinculante para todas las Administraciones

Públicas de conformidad con los arts. 149.1.13ª y 156.1 CE) y el régimen jurídico

está recogido en el artículo 1, así como en la disposición transitoria segunda.

En efecto, el art. 1.1 aclara que “las pensiones indemnizatorias, prestaciones

compensatorias y cualquier otra percepción económica prevista con ocasión del

cese en cualquier cargo, puesto o actividad en el sector público son incompatibles

con cualquier retribución con cargo a los presupuestos de las Administraciones

Públicas, de los entes, organismos y empresas de ellos dependientes, o con cargo

a los de los órganos constitucionales o que resulte de la aplicación de arancel, así

como con cualquier retribución que provenga de una actividad privada, con

excepción de las previstas en el art. 10 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de

regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los

314 GONZÁLEZ ALONSO, A.: “La última reforma del mercado laboral y su aplicación al sector público”, Actum Social, núm. 61, 2012, pág. 69. 315 FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, O.: “Altos cargos del sector público y personal de entidades de crédito”, en AA.VV (MONTOYA MELGAR, A. y GARCÍA MURCIA, J., Dirs.): Comentario a la reforma laboral de 2012, Pamplona (Aranzadi-Civitas), 2012, pág. 449-450. 316 JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “Reformas `líquidas’ (II): ajustes en el empleo público. Primera valoración”, www.estudi.com.


altos cargos de la Administración General del Estado (en referencia a la mera

administración del patrimonio personal o familiar, creación literaria, artística o

científica y publicaciones derivadas de la misma, intervención en congresos,

seminarios y simposium o participación en entidades culturales o benéficas sin

ánimo de lucro). A estos efectos se considera también actividad en el sector público

la desarrollada por los miembros electivos de las Cortes Generales, de las

Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones

Locales, por los altos cargos y restante personal de los órganos constitucionales de

todas las Administraciones Públicas, incluida la Administración de justicia”.

Es más, el art. 1.2, excediendo con creces el concepto de alto cargo,

establece que “las pensiones indemnizatorias, prestaciones compensatorias y

cualquiera percepción económica al cese serán asimismo incompatibles con la

percepción de la pensión de jubilación o retiro por derechos pasivos, o por cualquier

régimen de Seguridad Social público y obligatorio”.

La disposición transitoria 2ª otorga un plazo de 15 días para que todos

aquellos que estén percibiendo alguna de las pensiones indemnizatorias,

prestaciones compensatorias y cualquier otra percepción económica comuniquen

su opción entre la percepción de la misma o la retribución de la actividad pública o

privada que estén desempeñando o, en su caso, percepción de la pensión de

jubilación o retiro. A falta de opción en el plazo señalado, se entenderá que el

interesado prefiere recibir la retribución correspondiente al cargo o actividad que

ejerza en la actualidad o, en su caso, la pensión de jubilación.

La Circular de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, por la

que se fijan los criterios para la aplicación del Título I del Real Decreto-Ley 20/2012,

aclara que esta prohibición no afecta al llamado “complemento de alto cargo”, que

regula el art. 33.2 Ley 31/1990, de 27 de diciembre, pues esta norma se refiere al

complemento de destino que corresponde a los funcionarios que han sido “altos

cargos” en los términos y condiciones previstas en dicho precepto, y se genera, no

por cese, sino con ocasión del reingreso al servicio activo, y, además, siempre a

solicitud del interesado, y no de oficio. Esta misma regla de inaplicación rige

respecto de las normas especiales en las que puedan establecerse complementos

que se limiten a compensar el reingreso del trabajador cesado a su puesto de

trabajo ordinario. Tampoco afecta a gratificaciones extraordinarias por jubilación

anticipada, finiquitos por despidos, jubilaciones de docentes universitarios, etc.


Hasta ahora los juzgados de instancia han fallado mayoritariamente a favor de

la reforma permitiendo la reconversión de contratos ordinarios anteriores en contratos

de alta dirección con el fin de de abaratar los despidos y limitar los salarios de

determinados ejecutivos de compañías públicas. Sin embargo, el Tribunal Superior de

Justicia de Madrid ha dictado una sentencia en la que declara que el Gobierno, que a

través del Reglamento (Real Decreto 451/2012) crea un concepto de alta dirección en

el sector público a los efectos de aplicación de la disposición adicional 8ª Ley 3/2012,

carece de habilitación legal para transformar los contratos de tales sujetos, añadiendo

que aun cuando se aplicara la norma reglamentaria al supuesto enjuiciado, los

ejecutivos, en todo caso mandos superiores de la SEPI, no podrían ostentar la

condición de alta dirección por no tener delegados poderes inherentes a la titularidad

jurídica de la empresa, estando limitadas sus decisiones a la autorización del comité

director de la matriz317. Sin embargo, otra sentencia reciente de la sección segunda de

la sala de lo social del mismo Tribunal respalda la aplicación del nuevo régimen de

indemnizaciones a un contrato de alta dirección de un directivo de una empresa

pública estatal vigente desde el 31 de mayo de 2004, que se extingue el 20 de febrero

de 2012318.

8.3.- La extinción justificada e indemnizada del contrato a instancias

del trabajador por incumplimientos de la Administración Local en cuanto al

abono de los haberes

La falta de puntualidad en el pago de las retribuciones puede ser causa

habilitante para la extinción del contrato de trabajo por parte del trabajador vía art.

50.1 b) ET con la indemnización correspondiente a un despido improcedente (33

días de salario por año de servicio con el máximo de 24 mensualidades) y el

pertinente abono de los salarios adeudados, alternativa que no va a resultar

demasiado atractiva para el trabajador debido a las grandes dificultades que se

presentan a la hora de conseguir un nuevo empleo, si bien ante la posibilidad de

que su contrato quede resuelto con menor indemnización a través de un despido

objetivo o colectivo (20 días de salario por año de servicio con el máximo de 12

mensualidades, si fuera procedente), se puede adelantar y hacer uso estratégico de

esta posibilidad319.

317 Sentencia recogida en eladelanto.com y comentada por ROJAS RIVERO, G.P.: “La reforma laboral 2012 en las Administraciones Públicas”, Revista del IVAP, núm. 4, 2013, pág. 68. 318 STSJ, Social, Madrid 14 mayo 2013 (newsletter, 10 de junio de 2013). 319 NOGUEIRA GUASTAVINO, M.: “Extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100, 2000, pág. 1081.


Siguiendo este hilo argumental, procede aclarar que el mencionado art. 50.1 b)

ET contempla dos conductas distintas: por un lado, el incumplimiento absoluto de la

obligación de abonar el salario y, por otro, el cumplimiento extemporáneo de dicha

obligación, sufragando con retraso de forma continuada. Ahora bien, no todo impago o

demora en el abono de los salarios por parte de las Administraciones Locales da lugar

a la posible extinción indemnizada, sino que es necesaria la concurrencia de una serie

de presupuestos320:

1.- Carácter incontrovertido del adeudo salarial. La jurisprudencia es unánime

en requerir, para el ejercicio de esta acción, la exigibilidad de la deuda, de forma que

no podrá prosperar la extinción de existir controversia sobre la realidad o la cuantía de

la misma321.

2.- Efectiva deuda salarial. El impago o retraso continuado debe ser del salario,

en los términos del art. 26 ET, incluyendo tanto el salario base como los

complementos salariales, pero no otras percepciones extrasalariales. No obstante, el

impago de estas últimas cantidades (indemnizaciones o suplidos por los gastos

realizados como consecuencia de su actividad laboral, prestaciones e

indemnizaciones de la Seguridad Social e indemnizaciones correspondientes a

traslados, suspensiones o despidos) pueden dar lugar a una acción resolutoria

fundada en la causa genérica del art. 50.1 c), referida a “cualquier otro

incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario”322.

3.- Adeudo continuado y persistente, no un mero retraso esporádico en el

abono de los salarios debidos323, sin que las dificultades económicas constituyan un

factor que module esa situación de impago constatada324. Una doctrina judicial

firmemente asentada ha establecido la exigencia de gravedad en el incumplimiento

empresarial, debiendo valorarse “si el retraso es o no grave o trascendente en relación

con la obligación puntual del salario ex arts. 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio

objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y

persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)325. Es indiferente,

por tanto, que responda “al arbitrio injustificado del empresario o derive de una

320 ALBIOL MNOTESINOS, I.: El salario. Aspectos legales y jurisprudenciales, Bilbao (Deusto), 1992, págs. 165 y ss. 321 STS, Social, 6 mayo 1991 (RJ 1991, 4169). 322 SANCHA SAIZ, M.: “Art. 50. Extinción por voluntad del trabajador”, en AA.VV.: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Valladolid (Lex Nova), 2011, pág. 515. 323 STS, Social, 25 enero 1999 (rec. 4275/1999). 324 STS, Social, 22 diciembre 2008 (rec. 294/2008). 325 STS, Social, 25 enero 1999 (RJ 1999, 898).


imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a

aquél”, pues cuando “tal crisis se da el remedio no radica en que el empresario

obtenga, por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores, una quita o

aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales”326, de modo que “la

culpabilidad de este último no constituye requisito para generar el incumplimiento”327.

Sentados estos criterios, y siendo la deuda laboral determinada temporal y

cuantitativamente, se podría pensar en la facilidad de extraer reglas concretas para la

valoración del incumplimiento, pero ello es más difícil de lo que aparenta a primera

vista porque la casuística judicial ha desbordado cualquier intento de

generalización328. Así, los tribunales han considerado grave el retraso continuado en el

pago del salario durante casi un año –once mensualidades contributivas—329 o la

impuntualidad que oscila entre quince y veinte días durante varios años330. Por el

contrario, han entendido que el impago de los salarios correspondientes a tres

mensualidades ordinarias y una extraordinaria no alcanza la gravedad suficiente para

justificar la extinción indemnizada del contrato331, al igual que tampoco la dilación de

un solo mes332 o de dos meses333. Respecto a la falta de abono de tres

mensualidades, mientras en algún caso se reputa suficientemente grave334, en otros

se considera lo contrario335.

Lo que sí está claro es que la facultad extintiva prevista en el art. 50.1 b) ET no

requiere intentos previos del trabajador dirigidos a que el empresario (léase

Administración Local) cumpla con la obligación que le impone el art. 4.2 f) ET. Por ello,

la falta de reclamación frente a la desatención obligacional por el empleador no puede

valorarse como aquiescencia (incumplimiento consentido), ya que supondría admitir la

inválida renuncia al derecho de instar judicialmente la extinción del contrato apoyada

en causa legal336.

326 MONTOYA MELGAR, A. et alli: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 5ª edición, Pamplona (Aranzadi), 2003, pág. 404. Por extenso, SIERRA HERRERO, A.: “Extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador (jurisprudencia en unificación de la doctrina sobre el art. 50 ET)”, Actualidad Laboral, núm. 6, 2007, págs. 702 y ss. 327 STS, Social, 10 junio 2009 (JUR 2009, 328391). 328 LOUSADA AROCHENA, J.F.: “El art. 50 del Estatuto de los Trabajadores”, Revista de Derecho Social, núm. 48, 2009, pág. 119. 329 STS, Social, 13 julio 1998 (rec. 4808/1997). 330 STS, Social, 10 junio 2009 (rec. 2461/2008). 331 STS, Social, 25 septiembre 1995 (rec. 756/1995). 332 STS, Social, 21 junio 1986 (RJ 1986, 3696). 333 SSTS, Social, 15 diciembre 1986 (RJ 1986, 7384), 12 marzo 1987 (RJ 1987, 1396) y 16 junio 1987 (RJ 1987, 4376). 334 STS, Social, 13 febrero 2007 (RJ 2007, 1780). 335 SSTS, Social, 12 febrero 1990 (RJ 1990, 903) y 25 septiembre 1995 (RJ 1995, 6892). 336 STS, Social, 10 junio 2009 (RJ 2009, 328391).


En cualquier caso, no es normal que el empresario acceda voluntariamente a

la extinción indemnizada propuesta por el trabajador. Lo frecuente es, por contra, que

el empleado tenga que acudir al Juez de lo social para conseguir la reparación [arts. 2

a) y 2 ñ) LRJS]337.

En esta hipótesis, la cuestión principal a aclarar es la de si el trabajador puede

dar por extinguida la relación y abandonar el trabajo, o debe procurar la vigencia de

aquélla hasta que el Magistrado se pronuncie. En una primera aproximación, cabría

intentar suplir el silencio de la norma social con lo que previene el precepto común:

según el art. 1124 CC, es el Tribunal el que “decretará” la resolución, y hasta podrá

“señalar plazo” de equidad si concurren circunstancias que lo autoricen; sin embargo,

doctrina y jurisprudencia permiten al afectado una especie de autotutela, en el sentido

de que se puede tener por extinguida la relación, tras la fijación de un plazo perentorio

a la contraparte. La regla civil no es, empero, trasladable en su integridad a lo social,

ante todo, porque está pensada básicamente para los contratos de tracto único y,

como es sabido, el de trabajo, es de tracto sucesivo, lo cual aconseja el tratamiento

opuesto: el criterio es el de exigir la vigencia del contrato, por ende, la continuación en

el trabajo, cuando se deduce la pretensión judicial, si bien se permite exceptuar de tal

criterio, al calor de los arts. 79.7 y 180.4 LRJS, los supuestos extremos de vejación o

de peligro338.

La falta de pago y los retrasos continuados en el abono del salario pactado,

que configuran la causa extintiva del art. 50.1 b) ET, no encajan, en principio, dentro

de este marco de excepcionalidad. No obstante, los tribunales vienen entendiendo

que la falta continuada en un período amplio de tiempo del pago de los haberes

dificulta la permanencia del trabajador en su puesto de trabajo hasta tal punto que

permite el cese en la prestación de los servicios sin que ello conlleve la extinción de la

relación laboral por abandono o ausencias injustificadas339, no en vano las

irregularidades salariales graves llevan al trabajador a una situación indigna,

depresiva, vejatoria o degradante, que justifica la no permanencia en el puesto de

337 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E.: “La extinción del contrato a instancia del trabajador por incumplimiento empresarial”, Aranzadi Social, núm. 1, 2010, págs. 37 y ss. 338 MONTOYA MELGAR, A. et alii: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 5ª edición, Pamplona (Aranzadi), 2003, pág. 409. 339 SSTS, Social, 18 septiembre 1989 (RJ 1989, 6455) y 18 julio 1990 (RJ 1990, 6425). Por extenso, DÍAZ MORA, J.M.: “Mantenimiento del contrato de trabajo en vigor en la extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador por incumplimiento empresarial”, Información Laboral. Legislación y convenios colectivos, núm. 25, 2003, págs. 2 y ss.


trabajo340. Sin duda la consideración del pago del salario como obligación básica del

empresario en su posición contractual y la tradicional concepción de la remuneración

laboral como fuente primordial de supervivencia económica de los trabajadores,

abonan esta línea interpretativa que considera el impago continuado de los

emolumentos como uno de esos supuestos excepcionales que eximen al trabajador

de permanecer prestando sus servicios durante la sustanciación del proceso

extintivo341. De hecho, es precisamente en algunos de estos casos de impago donde

sería más necesario admitir un mayor grado de autotuela para el empleado, de tal

modo que éste estuviera en plena disposición para ser contratado por otro empresario

que sí le pagase o, cuando menos, pudiera percibir la prestación de desempleo, todo

ello sin pérdida de los derechos indemnizatorios propios del despido improcedente342.

Lógicamente, el riesgo para el trabajador estará en que no existen garantías de que el

órgano judicial entienda que el incumplimiento reviste gravedad suficiente como para

justificar la extinción contractual y, por tanto, también el posible cese prematuro en la

prestación de servicios343, de modo que la admisibilidad de estas excepciones queda

reservada únicamente a los supuestos más graves de este art. 50.1 b) ET, lo que

generalmente coincide con situaciones de impago total y ampliamente prolongado344.

Por lo demás, el legislador no establece un proceso especial para el supuesto

extintivo que nos ocupa, razón por la cual ha de entenderse que el cauce procesal

adecuado es el ordinario, sin que tal hecho pueda inducir a creer que el plazo para el

ejercicio de la acción resolutoria al amparo del art. 50 ET es el de veinte días de

caducidad para reclamar frente al despido. Al contrario, como ha subrayado la doctrina

judicial, será el general de prescripción de un año establecido para las acciones

derivadas del contrato de trabajo que marca el art. 59.1 ET345.

El ejercicio de esta acción resolutoria, caso de ser estimada en vía judicial,

dará lugar a una sentencia constitutiva, comportando la extinción del contrato de

trabajo con efectos ex nunc346, sin que se entiendan incluidos los salarios de

tramitación, incompatibles con el hecho de que el trabajador haya continuado

340 STSJ, Social, Comunidad Valenciana 20 enero 2006 (AS 2006, 874). 341 SEMPERE NAVARRO, A.V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C.: El artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, Pamplona (Aranzadi), 2001, pág. 89. 342 ÁLVAREZ GIMENO, R.: La extinción causal por voluntad del trabajador, Granada (Comares), 2012, pág. 207. 343 STS, Social, 18 septiembre 1989 (RJ 1989, 6455). 344 STS, Social, 26 noviembre 1986 (RJ 1986, 6516). 345 SSTSJ, Social, Madrid 30 junio 1992 (RJ 1992, 3479) y 30 marzo 1995 (RJ 1995, 1311). 346 GALLEGO MORALES, A.J.: “Art. 50”, en AA.VV.: El nuevo Estatuto de los Trabajadores. Estudio jurídico-sistemático del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Granada (Comares), 2011, pág. 673.


prestando servicios durante la sustanciación del procedimiento y no devengables

tampoco cuando se hubiera excepcionado el deber de permanecer en el puesto de

trabajo, caso en el que no se entenderán debidos, tras la promulgación del Real

Decreto Ley 3/2012, que sólo los reconoce para aquellos supuestos en los que el

despido se declare improcedente y se opte por la readmisión (no por la compensación

económica).

Resuelto el contrato por esta vía, el art. 50.2 ET establece el derecho del

trabajador a una indemnización igual a la prevista para el despido improcedente,

cifrada ahora, tras la reforma laboral de 2012, en 33 días de salario por año y como

máximo de 24 mensualidades, siendo posible la acumulación en el mismo proceso de

la acción por reclamación de los haberes adeudados (art. 26.3 LRJS).

El trabajador tendrá, lógicamente, derecho a percibir la prestación por

desempleo, situación que se acredita mediante la resolución judicial que declara

extinguida la relación laboral347 y que se extiende lógicamente a los empleados

laborales al servicio de la Administración Local, incluidos todos ellos en el régimen

general de la Seguridad Social.

IX.- LAS ANOMALÍAS EN LOS EXPEDIENTES SUSPENSIVOS O DE

REDUCCIÓN DE JORNADA EN LAS ADMINISTRACIONES LOCALES

Aunque la suspensión contractual y la reducción de la jornada son

mecanismos que permiten el mantenimiento del empleo durante las situaciones de

dificultad económica, evitando el recurso más traumático a las extinciones de

contratos y ofreciendo alternativas más sanas que la contratación temporal para

favorecer la adaptabilidad348, lo cierto es que el Real Decreto Ley 3/2012 (también la

Ley 3/2012) veta la utilización de la vía de la rebaja temporal del tiempo de actividad

(entre un 10 y un 70 por 100) y de la suspensión de los contratos de trabajo por parte

de la Administración Local respecto de sus empleados. Incomprensiblemente, esta

última reforma excluye la aplicación del art. 47 ET en las Administraciones Públicas

Locales y en las entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de una o

varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo (en expresión un tanto ambigua)

“aquellas que se financien mayoritariamente (esto es, en más del 50 por 100) con

ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado”

347 GALLEGO MORALES, A.J.: “Art. 50”, cit., pág. 680. 348 JURADO CABALLERO, M.T.: “La reforma laboral: (Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio)”, Frisiona Española, núm. 178, 2010, págs. 85.


(nueva disposición adicional 21ª ET), es decir, no dependientes de presupuestos

públicos sino –permítase la reiteración-- de los ingresos que obtengan de su actuación

como entidades de mercado, tal y como sucede, en paradigmático ejemplo, con

Paradores de Turismo, sociedad anónima de capital 100 por 100 público que presta

servicios de mercado turístico, financiándose exclusivamente con los rendimientos

logrados de tal mercado, aunque al tiempo sea un instrumento de la política turística

del Gobierno349.

El legislador, a la hora de definir los contornos de la prohibición de recurrir a los

expedientes suspensivos y de reducción de jornada, utiliza un concepto restringido de

Administraciones Públicas, para cuya delimitación habrá de estarse, no al TRLCSP ni

al EBEP ni a la LJCA, sino –aun cuando con matices-- a lo establecido en el art. 2 Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas

(LRJAP)350.

Está claro, por tanto, el límite por arriba –quedan fuera de la posibilidad de

acudir al art. 47 ET las Administraciones Públicas de base territorial (estatal,

autonómicas y locales) y los organismos públicos dependientes de ellas que no

pueden acogerse a su regulación— y por abajo –se permite su utilización a las

sociedades mercantiles--, pero hay algunas entidades de difícil adscripción en un

extremo o en el otro –por ejemplo, las empresas públicas—, pues a menudo no es

fácil delimitar el funcionamiento legal autónomo y el real, que evidencia una gran

dependencia de estas empresas de los presupuestos públicos y de las decisiones por

parte de los poderes públicos de liberalizar o no servicios públicos351, que impide la

aplicación de los EREs suspensivos y de reducción de jornada.

A mayor abundamiento, la expresión “entidades de derecho público” engloba

tanto a los entes que adoptan una forma pública de personificación y actúan sujetos

al Derecho Público (las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad

Social, los organismos autónomos –art. 45.1 LOFAGE--, las agencias estatales –

art. 2 Ley 28/2006—y las Universidades Públicas), como a los entes que adoptan

una forma pública de personificación pero actúan sujetos al Derecho Privado (las

entidades públicas empresariales –art. 53 LOFAGE--). También quedan

comprendidas en el ámbito prohibitivo de la disposición adicional 21ª ET las 349 GONZÁLEZ ALONSO, A.: “La última reforma del mercado laboral y su aplicación al sector público”, cit., pág. 64. 350 TABLADO MARRÓN, P.: “Incidencia del Real Decreto Ley 3/2012 en la regulación de la protección por desempleo”, La Ley, núm. 7842, 2012, pág. 3. 351 MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del trabajo subordinado”, cit., pág. 111.


entidades de naturaleza administrativa creadas por diferentes Administraciones

Públicas para cooperar entre sí, es decir, las mancomunidades de municipios y los

consorcios, siempre y cuando adopten una forma pública de personificación. En

cambio, quedan excluidas del ámbito de aplicación del veto incorporado en la

disposición aquí analizada las entidades privadas de las Administraciones Públicas,

esto es, las sociedades mercantiles estatales (art. 166.2 ley 33/2003, de 3 de

noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas) y las fundaciones del

sector público (Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones). Surgen dudas, a

la postre, a propósito de si esta medida prohibitiva resulta aplicable a los

organismos reguladores contemplados en la disposición adicional 10ª.1 LOFAGE,

habida cuenta el carácter independiente de los mismos352.

Con el fin de despejar, en parte, estas incertidumbres, la disposición

adicional tercera Real Decreto 1483/2012, considera que “a efectos de determinar

si una entidad se financia mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su

naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación

de servicios, se tendrá en cuenta que la entidad no esté clasificada como

Administración Pública en el inventario de entes del sector público estatal,

autonómico o local, de conformidad con los criterios de contabilidad nacional, de

acuerdo con la información disponible en el portal web del Ministerio de Hacienda y

Administraciones Públicas. En caso de que la entidad no figure en el

correspondiente inventario, deberá justificarse por la entidad la presentación ante el

Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de la solicitud de inclusión en el

mismo”. Este inventario se elabora atendiendo a los criterios establecidos en la

Orden HAP 2015/2012, de 1 de octubre, por la que se desarrollan las obligaciones

de suministro de información previstas en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de

Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, cuyo art. 11.2 se remite,

para el sector público Local, al Real Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre, en

virtud del cual se consideran integrantes del Inventario de Entes del Sector Público

Local:

a) Los Ayuntamientos, Diputaciones, Consejos y Cabildos Insulares.

b) Los órganos de gobierno y administración de las áreas metropolitanas, las

mancomunidades de municipios, las comarcas u otras entidades que agrupen

varios municipios y las entidades de ámbito territorial inferior al municipal, instituidas

352 ROQUETA BUJ, R.: La reestructuración de las plantillas laborales en las Administraciones Públicas. El Real Decreto Ley 3/2012, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2012, pág. 76.


o reconocidas por las Comunidades Autónomas de conformidad con la LBRL y los

correspondientes estatutos de autonomía.

c) Los organismos autónomos y entidades públicas empresariales

vinculadas o dependientes de los sujetos enumerados en los apartados a y b.

d) Las sociedades mercantiles en las que se dé alguna de las siguientes

circunstancias:

--Que la Entidad local, sus entes dependientes, vinculados o participados

por la misma, participen en su capital social, directa o indirectamente, de forma

mayoritaria.

--Que cualquier órgano, organismo o sociedad mercantil integrante o

dependiente de la entidad local, disponga de derechos de voto mayoritarios en la

sociedad, bien directamente, bien mediante acuerdos con otros socios de esta

última.

--Que cualquier órgano, organismo o sociedad mercantil integrante o

dependiente de la Entidad Local, tenga derecho a nombrar o a destituir a la mayoría

de los miembros de los órganos de gobierno de la sociedad, bien directamente,

bien mediante acuerdos con otros socios de esta última.

--Que el administrador único o la mayoría de los miembros del consejo de

administración de la sociedad, hayan sido designados en su calidad de miembros o

consejeros por la Entidad Local, organismo o sociedad mercantil dependientes de la

Entidad Local.

e) Las instituciones sin ánimo de lucro que estén controladas o financiadas

mayoritariamente por alguno o varios de los sujetos enumerados en este artículo.

f) Los consorcios que las Entidades Locales hayan podido constituir con

otras Administraciones Públicas para fines de interés común o con entidades

privadas que persigan fines de interés general, siempre que la participación de la o

las Entidades Locales en dichos Consorcios sea mayoritaria, o bien que en caso de

igualdad de participación con otras entidades que no sean de carácter local, se

cumpla alguna de las siguientes características:

--Que la o las Entidades Locales dispongan de mayoría de votos en los

órganos de gobierno.

--Que la o las Entidades Locales tengan facultades para nombrar o destituir

a la mayoría de los miembros del órgano de gobierno.

h) Aquellos entes no incluidos en los párrafos anteriores, que se clasifiquen

como agentes del sector público local por las instituciones con competencia en

materia de contabilidad nacional citadas en el art. 3.1, en referencia al Instituto

Nacional de Estadística y a la Intervención General de la Administración del Estado,

como órganos competentes en la elaboración de las cuentas nacionales de las


unidades que componen el sector de las Administraciones Públicas, con la

colaboración técnica del Banco de España.

Sea como fuere, pese a estas incertidumbres suscitadas sobre el ámbito

subjetivo de aplicación de la disposición adicional 21ª ET, despejadas por el Real

Decreto 1483/2012, no cabe duda que se pone coto a un cauce que se estaba

utilizando como elemento de gestión con una cierta asiduidad en determinadas

Entidades Locales (por poner algunos ejemplos, Ayuntamiento de Escacena del

Campo –Huelva--, Ayuntamiento de Galdar, Ayuntamiento de Fuente el Saz de

Jarama…), máxime cuando un alto número de tales expedientes han sido

autorizados o han acabado con acuerdo353. Con ello se hace evidente que la

intención perseguida por el legislador es la reducción del personal en el empleo

público a través de la extinción indemnizada de los contratos354, no en vano según

la memoria económica de la reforma laboral de 2012 lo que se pretende es

“redimensionar aquellas estructuras administrativas que crecieron de manera

desmesurada durante la fase de fuerte crecimiento económico pero que hoy no son

sostenibles desde el punto de vista financiero actual”355. Ya no se permite recurrir a

las Administraciones Públicas Locales (sí a las sociedades mercantiles y, en

algunos casos, a las empresas públicas) a unas herramientas muy útiles para

enfrentarse con situaciones de exceso de personal previsiblemente transitorias

necesitadas, igualmente, de medidas temporales, inspirándose en un claro criterio

de política de adelgazamiento del personal laboral empleado por las

Administraciones Públicas a través de los despidos y dando preferencia a los

mismos356.

Procede aclarar, como conclusión, que el legislador ha querido diferenciar

conscientemente entre, de un lado, la prohibición de la suspensión del contrato y las

reducciones de jornada, que se proyecta sobre el conjunto del sector público –salvo

cuando se financie con ingresos procedentes del mercado—y, de otro, la facilitación

del despido colectivo u objetivo, donde no niega la aplicación al conjunto del sector

353 DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M.: “La aplicación de la reforma laboral en el sector público”, en AA.VV (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J.R., Dirs.): Reforma laboral 2012. Análisis práctico del Real Decreto Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, Valladolid (Lex Nova), 2012, pág. 334. 354 BOLTAINA BOSCH, X.: “Empleo público y medidas de ajuste extintivas de los contratos de trabajo para hacer frente a la crisis de las entidades locales”, en AA.VV.: El empleo público local ante la crisis, Barcelona (Fundación Democracia y Gobierno Local-CEMCI), 2011, pág. 258. 355 DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, M.: “La aplicación de la reforma laboral en el sector público”, cit., pág. 334. 356 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “La reforma del mercado de trabajo y el Real Decreto Ley 10/2010”, Relaciones Laborales, núm. 15-16, 2010, pág. 10.


público y favorece ampliamente la misma. La prohibición referida a los expedientes

suspensivos o de reducción de jornada impedirá al sector público, de forma

inexplicable, priorizar medidas de flexibilidad interna sobre las de flexibilidad externa,

con la única explicación plausible de que el legislador desconfía de las

Administraciones públicas y pretende evitar mayores costes en el presupuesto del

Servicio Público de Empleo, derivados, probablemente, de la adopción, en un primer

momento, de suspensiones contractuales o reducciones de jornadas, con derecho a

desempleo, para en un segundo estadio, acudir a medidas extintivas, con derecho a

reposición de la duración del subsidio357.

Cabe abrir un breve paréntesis para reseñar, a la postre, que las

Administraciones Públicas Locales, además de tener prohibido recurrir a la reducción

de la jornada de trabajo por la vía del art. 47 (entre el 10 y el 70 por 100), tampoco

podrán minorarla, ni definitiva ni temporalmente, por el cauce unilateral del art. 41 ET,

pues el art. 12.4 e) ET establece que “la conversión de un trabajo a tiempo completo

en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador

y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación

sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en la letra a) del

apartado 1 del art. 41” y que “el trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro

tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esa conversión, si

perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c)

ET, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de

producción”. Y, si los trabajadores acuerdan la conversión voluntaria de su contrato a

tiempo completo en otro a tiempo parcial o en fijo-discontinuo, ello conllevará una

reducción de las retribuciones y del salario regulador de las futuras indemnizaciones,

así como de todo su régimen de derecho público (cotizaciones y prestaciones),

reconociéndoles en situación legal de desempleo parcial. Por tales razones, las

modificaciones de la jornada de trabajo que quedan comprendidas en el campo

aplicativo del art. 41 ET son las ampliaciones de la jornada pactada hasta el límite de

la jornada máxima legal y las rebajas de jornada que no superaran el 10 por 100358.

X.- NOVEDADES EN MATERIA DE DESPIDOS OBJETIVOS

357 PURCALLA BONILLA, M.A. y PRECIADO DOMÉNECH, C.H.: “Extinción del contrato de trabajo versus suspensión y reducción de jornada en el Real Decreto Ley 3/2012”, Aranzadi Social, núm. 2, 2012, pág. 9. 358 ROQUETA BUJ, R.: “La suspensión contractual o reducción de la jornada y los despidos económicos en las Administraciones Públicas”, en AA.VV (FUENTETAJA PASTOR, J.A. y CANTERO MARTÍNEZ, J., Dirs.): Crisis económica y función pública, Pamplona (Aranzadi), 2012, págs. 291 y ss.


Cuentan con una singular incidencia en el ámbito público local las reformas

introducidas por la Ley 2/2012 en ciertas causas objetivas de despido, singularmente

las siguientes:

1.- La justificación causal (remisión)

Es la nueva disposición adicional 20ª ET la que determina para el sector

público la definición de las causas económicas, técnicas y organizativas: “se

entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca una situación de

insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los

servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia

presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre

otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio

público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios,

entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito

al servicio público”.

Como desarrollo de estas previsiones, el art. 35.3 Real Decreto 1483/2012

viene a reiterar el tenor legal anteriormente transcrito, pero añade, en un

cuestionable ultra vires, cómo “se entenderá que existe insuficiencia presupuestaria

cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el ejercicio anterior la

Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente,

organismo o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y

b) Que los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones

patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan

minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en los dos

ejercicios anteriores. A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones

efectuadas en el Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las

realizadas en fase de ejecución presupuestaria”.

A la luz de tal redacción –y sin perjuicio de un análisis más detenido en el

capítulo dedicado a los despidos colectivos-- surge una primera duda: ¿se ha de

aplicar esta definición de insuficiencia presupuestaria a los despidos objetivos por

causa económica o únicamente afecta a los despidos colectivos atendiendo al

ámbito de aplicación del Real Decreto mencionado que se ciñe a estos últimos?

Este interrogante merece una doble respuesta:


Por una parte, si acudimos a un criterio analógico, podría entenderse

aplicable a los despidos objetivos por causa económica los parámetros de

insuficiencia presupuestaria contenidas en el Real Decreto 1483/2012. Por otra, si

tomamos como referencia el principio por operario, habría que apostar por una

interpretación negativa, permitiendo que el juez entre a valorar la insuficiencia

presupuestaria sobrevenida y persistente al calor de la disposición adicional 20ª ET.

2.- Falta de financiación

El Real Decreto Ley 3/2012 (a diferencia de lo que sucede, como luego se

verá, con la Ley 3/2012) no incorporó novedad alguna en el supuesto previsto en la

letra e) del art. 52 ET (introducido por la Ley 12/2001, de 9 de julio), en virtud del cual

se establecía la posibilidad de que las Administraciones Públicas (y entidades sin

ánimo de lucro) pudieran extinguir vínculos laborales indefinidos, a consecuencia de la

insuficiente consignación presupuestaria (por impago de dicha subvención o falta de

crédito para desempeñar el programa público suscrito)359 sobre la que se sustenten

los contratos indefinidos “para la ejecución de planes y programas públicos

determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignación

presupuestaria o extrapresupuestaria anuales consecuencia de ingresos externos de

carácter finalista”360.

En tales supuestos, si los ingresos externos de carácter finalista no eran

suficientes para financiar los contratos de trabajo adscritos a programas o planes

públicos operaba una presunción iuris et de iure a favor de la causalidad económica,

lo que facilitaba la extinción de los contratos de trabajo en la medida en que las

Administraciones Públicas (entendidas en sentido amplio, incluyendo empresas

públicas, por desempeñar servicios públicos y ser su capital social de titularidad

pública, y fundaciones)361 sólo precisaban aportar la documentación que acreditase la

finalización o pérdida de la subvención económica. La operatividad del art. 52 e) ET no

permitía rescindir cualquier contrato, ya que los temporales contaban con su propia

dinámica extintiva, y ni siquiera podían extinguirse cualesquiera indefinidos, sino

359 SSTSJ, Social, Madrid 19 abril 2010 (JUR 233309). 360 ARIAS DOMÍNGUEZ, A.: “La insuficiencia presupuestaria de las Administraciones Públicas o entidades sin ánimo de lucro contratantes como causa de despido objetivo”, Aranzadi Social, núm. 6, 2005, págs. 38 y ss. Sobre esta causa, en la doctrina judicial, por todas, STSJ, Social, Madrid 19 abril 2010 (JUR 233309).

361 SSTSJ, Social, Comunidad Valenciana 10 enero 2012 (rec. 3030/2011).


únicamente aquéllos que estaban vinculados a los referidos planes y programas

públicos362.

En realidad, esta previsión no supuso ni más ni menos que una concreción,

ciertamente singular y sobretodo privilegiada, para el ámbito de la contratación laboral

realizada por las Administraciones Públicas, del despido objetivo por causas

económicas previsto genéricamente en la letra c) del art. 52, pues no era necesario

alegar ninguno de las motivos allí referenciados, procediéndose a la extinción del

contrato o contratos por una circunstancia muy especial, casi indubitada, aunque el

resto de la Administración no sufriera ninguna penuria económica: la falta de

consignación presupuestaria363. Se trataba de un peculiar despido económico hecho a

medida de las Administraciones Públicas, especialmente de las Entidades Locales, al

ser éstas las que más dependen de los ingresos externos de carácter finalista

procedentes de la Unión Europea, de la Administración General del Estado o de la

correspondiente Administración autonómica364. No obstante, cabe aclarar que si el

porcentaje de empleados laborales afectados llegaba a superar los parámetros del art.

51 ET, era preceptivo seguir el procedimiento de despido colectivo365. En todo caso, la

indemnización sería de 20 días de salario por año trabajado, con el tope máximo de

12 mensualidades (si el despido fuera procedente).

La introducción de esta causa específica de extinción en el ordenamiento

jurídico vino a marcar un cambio en la doctrina judicial que pasó de entender

justificado el recurso al contrato para obra o servicio determinado, atendiendo a

elementos o circunstancias externas al objeto del vínculo como pudiera ser la vigencia

de ayudas o subvenciones con las que se financiaba la contratación, a considerar que

las disponibilidades de financiación presupuestaria no justifican por sí mismas la

contratación temporal (por obra o servicio) de un trabajador, pues para ello lo que

hace falta es que concurran las situaciones causales del art. 15 a) ET: “obra o servicio

determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la

empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de

362 ROQUETA BUJ, R.: “La extinción de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el ámbito público”, en AA.VV (PALOMAR OLMEDA, A., Dir.): La Administración en un contexto de crisis, Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 530. 363 MONEREO PÉREZ, J.L. et alii: Manual de Empleo Público, Granada (Comares), 2010, pág. 167. Asimismo, SSTSJ, Social, Asturias 8 enero 2010 (rec. 2919/2009), Asturias 20 diciembre 2010 (rec. 2540/2010), Cataluña 1 septiembre 2011 (rec. 2886/2011) y Galicia 7 noviembre 2011 (rec. 2968/2011). 364 ROQUETA BUJ, R.: “La extinción de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en el ámbito público”, cit., pág. 532. 365 BOLTAINA BOSCH, X.: “Empleo público y medidas de ajuste extintivas de los contratos de trabajo para hacer frente a la crisis de las entidades locales”, en AA.VV.: El empleo público local ante la crisis, Barcelona (Fundación Democracia y Gobierno Local-CEMCI), 2011, pág. 275.


duración incierta”366. En caso contrario, no existe fórmula diferente para el

reclutamiento que la prevista para cualquier otro trabajador fijo y, por tanto, deberá

pasar previamente por la oferta de empleo público y por el proceso reglamentario de

selección, con la única especialidad relativa a que los fondos o subvenciones figurarán

como condición resolutoria del contrato y así deberá hacerse constar en las bases de

la convocatoria, de tal manera que los aspirantes tengan conocimiento pleno del plan

o programa público determinado al cual serán adscritos los contratos, y la fuente de

los ingresos externos dotada de carácter estrictamente finalista367, de modo que se

consideraría improcedente la extinción por la vía del art. 52 e) ET en el caso de que

las funciones desarrolladas por el trabajador no se limitaran a las que son objeto de la

financiación señalada, pues faltaría relación entre el motivo extintivo y “el cometido

realmente asignado”368.

Así, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha señalado lo siguiente: “esta

Sala ha ido estableciendo un cuerpo de doctrina sobre la aplicación del contrato de

obra o servicio determinado a los programas de actuación temporalmente limitados

de las Administraciones Públicas que ha admitido la licitud de tal aplicación, antes

de la vigencia del nuevo apartado e) del art. 52 ET, incorporado por el Decreto-Ley

5/2001 y la Ley 12/2001. En este sentido, pueden citarse las Sentencias de 10 de

junio de 1994, 10 de abril de 1999, sobre los programas de prevención de incendios

forestales; las de 18 de mayo de 1995 y 21 de julio de 1995, sobre el plan de

formación e inserción profesional; la de 28 de diciembre de 1998, sobre servicios de

ayuda a domicilio y las más recientes de 10 de diciembre de 1999 y 30 de abril de

2001, sobre servicios de guardería. Pero la admisión de la aplicación de esta

modalidad contractual en tales supuestos no es absoluta y está condicionada a que

la actividad en sí misma no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en

virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio

público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento

determinante de esa configuración”369. Así –y siguiendo con esta argumentación

vertida en un supuesto concreto--, “esta Sala no ha elevado, en ningún caso, la

existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente,

por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal, (pues) del carácter anual

del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél

366 MORENO GENÉ, J.: “La contratación por obra o servicio determinado para la realización de un proyecto de investigación tras la reforma laboral del 2010”, Aranzadi Social, núm. 1, 2011, BIB 2011/426, pág. 10. 367 BOLTAINA BOSCH, X.: “Empleo público y medidas de ajuste extintivas de los contratos de trabajo para hacer frente a la crisis de las entidades locales”, cit., pág. 275. 368 STS, Social, Madrid 19 abril 2010 (JUR 233309). 369 SSTS, Social, 10 abril 2002 (rec. 2806/2001) y 1 abril 2009 (rec. 3833/2007).


subvenciona, no en vano se trata de una concreción temporal que afecta

exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas

financian”370. A la luz de esta doctrina judicial, si la Administración suscribiera un

contrato de obra o servicio con fundamento exclusivo en una subvención o ayuda

(fuente de ingresos externos de carácter finalista) en lugar de un contrato fijo, el

trabajador podrá demandar por despido improcedente con la consiguiente

indemnización (o readmisión) de importe más elevado (antes del Decreto Ley

3/2012, 45 días de salario por año de servicio con el máximo de 42 mensualidades

–ahora 33 días de salario por año de servicio con el máximo de 24 mensualidades--

) y será posible la imposición de una sanción por incorrecta utilización del contrato

temporal371.

Sobre dicha interpretación judicial ha incidido la reforma introducida por la

Ley 35/2010, pues parece que la financiación en sí misma vuelve a ser, de nuevo,

la causa de la temporalidad capaz de justificar el lícito recurso al contrato para obra

o servicio determinado frente a una posible opción por la contratación indefinida, no

en vano la disposición adicional 15ª establece, entre las excepciones a la duración

máxima del contrato por obra o servicio determinado (3 años, ampliables en doce

meses más por convenio colectivo sectorial) utilizado por las Administraciones

Públicas, la siguiente fundamental: cuando la contratación esté vinculada “a un

proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años”,

lo cual viene a ratificar la legitimidad de acudir a la vía contractual temporal aquí

analizada a la hora de cubrir este tipo de necesidad de personal, siempre y cuando,

lógicamente, la obra o servicio aparezca identificado perfectamente en el contrato y

tenga autonomía y sustantividad propia, sin que el trabajador venga a realizar tareas

permanentes o habituales372. Todo ello sin perjuicio obviamente de poder recurrir al

nombramiento de un funcionario interino para estos supuestos por permitirlo el art.

10.1 c) EBEP al habilitar el reclutamiento de funcionarios de esta naturaleza para la

“ejecución de programas de carácter temporal”373.

370 SSTS, Social, 22 marzo 2002 (rec. 1701/2001), 8 febrero 2007 (rec. 2501/2005) y 14 julio 2009 (rec. 2811/2008). En el mismo sentido, SSTSJ, Social, Andalucía/Málaga 16 junio 2005 (rec. 930/2005) y Madrid 11 noviembre 2010 (La Ley 210812/2010).

371 BOLTAINA BOSCH, X.: “Empleo público y medidas de ajuste extintivas de los contratos de trabajo para hacer frente a la crisis de las entidades locales”, cit., pág. 277. 372 Sin necesidad de remitirnos a pronunciamientos anteriores, SSTSJ, Social, Galicia 13 enero 2009 (AS 228), Asturias 23 abril 2010 (AS 1803), Madrid 29 junio 2009 y 20 julio 2010 (AS 1877 y 1779) ó Aragón 22 septiembre 2010 (AS 1836). 373 CANTERO MARTÍNEZ, J.: “Funcionario interino”, en AA.VV (CASTILLO BLANCO, F.A., Dir.): Manual de empleo público, 1ª edición, Madrid (Iustel), 2009, págs. 109 y ss.


Así pues, tras la reforma introducida por la Ley 35/2010 se elimina la

preferencia por la contratación indefinida con la causa específica de extinción por

despido objetivo del art. 52 e) y se refuerza la legitimidad del uso del contrato de obra,

pues la mera financiación va a ser la causa de la temporalidad capaz de dar cobertura

a la celebración de este contrato a término frente a una contratación indefinida.

Sobre este panorama incide, empero, de forma radical la Ley 3/2012,

sustrayendo a las Administraciones Públicas la posibilidad de acudir a la vía extintiva

del art. 52 e) ET, que queda referida exclusivamente a las entidades sin ánimo de

lucro, de tal forma que las primeras van a tener obligatoriamente que reconducir los

despidos por causa económica a los términos de la disposición adicional 20ª ET. Así,

tratándose de contratos por tiempo indefinido adscritos o financiados con ingresos

externos de carácter finalista, ya no será suficiente con acreditar la finalización o

retirada de la subvención económica, sino que habrá que justificar “una situación de

insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los

servicios públicos correspondientes”, siendo necesario ponderar la situación

presupuestaria de la Administración o entidad pública de que se trate y, además,

esperar, tres trimestres consecutivos para comprobar la entidad de la insuficiencia. En

definitiva, si la Administración considera innecesarias las plazas por los motivos de la

disposición adicional 20ª ET, podrá proceder, si existe causa para ello, debidamente

acreditada, a la amortización de las mismas y a la extinción de los contratos de los

trabajadores indefinidos que las ocupan, pero siempre siguiendo los cauces legales

previstos para tales causas extintivas y abonando la correspondiente indemnización

legal374. La verdad es que la intensidad con que se abren al empleo público los

despidos colectivos y la facilidad en su tramitación hacen innecesaria la referencia

anterior al art. 52 e) ET375.

3.- Los peligros de la simplificación de la tramitación

Cuando la decisión extintiva se funde en el art. 52 c) ET no cabe pasar por alto

tampoco cómo ya la Ley 35/2010 acentuó la diferencia de tratamiento entre este tipo

de despido y el disciplinario, circunscribiendo mejor el distinto espacio, función y

aplicación de uno y otro, dado que no deben ser iguales las consecuencias de un

despido ilegítimo sin causa que las de un despido que es legítimo por razones

374 ROQUETA BUJ, R.: “La extinción de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el ámbito público”, cit., pág. 536. 375 MOLINA NAVARRETE, C.: “La versión parlamentaria de la reforma laboral 2012: mayor flexibilidad, mejoras técnicas y versos sueltos”, Revista Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), núm. 352, 2012, pág. 86.


económico-organizativas376. Desde un punto de vista formal, la Ley 35/2010 flexibiliza

las exigencias de forma del despido objetivo no colectivo, reduciendo a la mitad el

plazo de preaviso (15 días) y omitiendo, como causa de nulidad, el hecho de que el

empresario no cumpliera los requisitos establecidos en el apartado 1 del art. 53 ET

(comunicación escrita, puesta a disposición de la indemnización y preaviso). Tras la

reforma de 2010 –y ahora también--, la inobservancia de estas formalidades implicará

que la decisión extintiva sea considerada improcedente, salvo –lógicamente-- que se

trate de errores “excusables” en la cuantía de la indemnización (debiendo condenarse

al pago de la diferencia) o de falta de preaviso (con imposición del pago de los días

correspondientes), entendiendo que el plazo de caducidad para el ejercicio de la

acción se inicia desde el momento de dicho abono, y no cuando se hubiera cumplido

el previsto para el preaviso no concedido377. Se sigue aquí el criterio sentado por la

doctrina judicial en virtud del cual la incorrecta información en la notificación del

despido por parte de la Administración sobre los plazos de interposición de recursos

no puede perjudicar a los administrados378.

Paralelamente, la nueva redacción del actualmente derogado apartado 2 del

art. 122 Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprobó la Ley de

Procedimiento Laboral (LPL), suprimió las anteriores letras a) y b) que tipificaban

como causa de nulidad el incumplimiento de la exigencia de comunicación escrita con

la causa, y la puesta a disposición de la indemnización correspondiente379, sin que se

entendiera tal requisito cumplido por haberse ingresado en la nómina una cantidad

que al parecer correspondería a dicha indemnización380. Al final, esta modificación va

a transformar la obligación primigenia de readmitir con abono de los salarios de

tramitación, y la necesidad de formular una nueva decisión extintiva, por la posibilidad

de extinguir el contrato de trabajo con indemnización y sin salarios de tramitación si se

reconoce la improcedencia y se deposita la compensación económica y los salarios

correspondientes al período de preaviso381, lo que supone una rebaja cuantitativa o un

abaratamiento del despido aplicable al incumplimiento formal de la empresa, al

reducirse a la mitad el monto a resarcir, circunstancia que resulta de aplicación

también a las Administraciones Públicas, que actúen como empleadoras.

376 ALEMÁN CALABUIG, M.: “Pinceladas prácticas en torno a los despidos por cusas objetivas en la reforma laboral”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 806, 2010, págs. 1 y ss.

377 STSJ, Social, País Vasco 13 octubre 2009 (rec. 1824/2009). 378 STS, Social, 4 octubre 2012 (rec. 4121/2011). 379 RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “La reforma del mercado de trabajo y el Real Decreto Ley 10/2010”, La Ley, núm. 7441, 2010, pág. 5.

380 STSJ, Social, Castilla y León/Burgos 3 noviembre 2011 (AS 2964). 381 SILVAN, E.: “Abaratará el despido, aumentará la temporalidad y no creará empleo”, cit., pág. 40.


La declaración de improcedencia deja, entonces, de atraer exclusivamente a

las decisiones injustificadas o las derivadas de contrataciones irregulares382, para

amparar también los defectos formales que en cierto sentido vienen a ser deteriorados

en su consideración legal, ya que las irregularidades cometidas en torno a la

comunicación escrita y a la mención de la causa, así como a la puesta a disposición

de la indemnización oportuna, originarán la declaración de improcedencia sin que se

pueda entrar a valorar las razones de fondo de la extinción; mientras que la no

concesión del plazo de preaviso y del error excusable en el quantum indemnizatorio

no impedirían la fiscalización judicial en cuanto a la concurrencia de las causas

alegadas por considerarse defectos de forma intrascendentes. Así, con esta

improcedencia derivada de deficiencias formales graves, se consolida la realidad de la

ruptura contractual en perjuicio del mantenimiento del vínculo, sin importar contrastar

los motivos alegados y la justa causa cuando la empresa-Administración no se atiene

a estos condicionantes esenciales para la defensa y búsqueda de empleo del

trabajador despedido por supuestas razones objetivas383. Y ello con independencia de

las posibles vías de reiteración o de subsanación a través de un nuevo despido

cumplidor con tales exigencias de forma en busca de la procedencia del mismo,

entendiendo plenamente aplicable lo dispuesto en el art. 110.4 LRJS, cuyo tenor literal

reza “cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los

requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá

efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de

la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto

extintivo, sino uno nuevo, que surtirá efectos desde su fecha”384.

Además, la Ley 35/2010 ya había suprimido la referencia del art. 52 c) a la

“necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo”, razón por la

que se extingue el contrato, no se amortizan los cometidos inherentes al puesto. La

doctrina judicial había puesto de relieve, en sintonía con esta regulación pero

aclarando los términos de su aplicación al sector público, que la amortización se

refiere a la eliminación del puesto considerado orgánicamente en la relación de

puestos de trabajo, no a las funciones que pueden seguir desarrollándose por otros

trabajadores385.

382 STS, Social, 26 marzo (rec. 1415/2012). 383 DESDENTADO BONETE, A. y DE LA PUEBLA PINILLA, A.: “La reforma del despido en la Ley 35/2010”, en AA.VV (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. Y MERCADER UGUINA, J.R., Dirs.): La reforma del mercado de trabajo. Ley 35/2010, de 17 de septiembre, Valladolid (Lex Nova), 2010, págs. 96-97. 384 BAZ TEJEDOR, J.A.: “La reconducción hacia el despido objetivo estratégico”, Revista de Derecho Social, núm. 56, 2011, pág. 87. 385 SSTS, Social, 29 mayo 2001 (RJ 5452) y 15 octubre 2003 (RJ 4093).


Esta ordenación es respetada en su integridad por el Real Decreto Ley 3/2012,

el cual únicamente incorpora una novedad, que difícilmente (aunque no totalmente

imposible) tendrá su aplicación cuando de una Administración se trate, para aclarar

que si como consecuencia de la situación económica que atraviesa la empresa no se

pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización de 20 días, el empresario,

dejándolo constar en la comunicación escrita, podrá prescindir de hacerlo, sin perjuicio

del derecho del empleado de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la

decisión extintiva. Por lo demás, la Ley 3/2012 tampoco efectúa alteraciones

significativas en el régimen jurídico anterior.

En fin, todas estas cautelas procedimentales –cada vez más descafeinadas-- y

las consecuencias de su inobservancia tienen enorme importancia en el sector

público, pues se corre el riesgo de que este tipo de despidos puedan utilizarse como

coartada de otro tipo de decisiones reprochables jurídicamente, como sucedería, por

ejemplo, si se utilizaran por estrictos motivos de ideología política, sindical o cualquier

otra espuria argumentación, así como con la intención última de sancionar de forma

encubierta a un empleado sin permitirle que pueda beneficiarse de las garantías del

procedimiento punitivo386. De ahí que se deba dar la importancia que merece a las

exigencias de la normativa administrativa a la hora de materializar los despidos,

relativas a la necesidad de incorporar la supresión del puesto o plaza en la relación de

puestos de trabajo o en la plantilla anexa al presupuesto, lo cual exige en todo caso

negociación con los representantes de los trabajadores387.

4.- Innovación tecnológica

La implantación de la Administración electrónica por mandato de la Ley

11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios

públicos388, ha conllevado, de un lado, la necesidad de adquirir destrezas en la

utilización de nuevas tecnologías por parte de los empleados públicos y, de otro, la

obligación de facilitar formación al respecto por parte de las Administraciones. Así,

386 ROQUETA BUJ, R.: “La reestructuración de plantillas laborales en las Administraciones Públicas”, Actualidad Laboral, núm. 3, 2011, pág. 301. En la doctrina judicial, STSJ, Social, Islas Canarias 17 febrero 2011 (sentencia núm. 161/2011). 387 MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del trabajo subordinado”, cit., pág. 110. 388 GARCÍA MARCO, F.A.: “Administración electrónica: el acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos”, en AA.VV (GALINDO AYUDA, F. y ROVER, A.J., Dirs.): Derecho, gobernanza y tecnologías de la información en la sociedad del conocimiento, Zaragoza (Prensas Universitarias), 2009, págs. 167 y ss. ó VALERO TORRIJOS, J.: El régimen jurídico de la e-Administración. El uso de los medios informáticos y telemáticos en el procedimiento administrativo común. 2ª edición, Granada (Comares), 2007, págs. 6 y ss.


el nuevo tenor literal del art. 52 en su letra b), que introduce el Real Decreto Ley

3/2012 y mantiene la Ley 3/2012, establece una serie de exigencias en la actuación

a observar por la Administración-empresario antes de proceder al despido de los

trabajadores por falta de adaptación a tales innovaciones técnicas:

1.- Que los cambios sean razonables, circunstancia que no resulta difícil de

acreditar en el contexto actual en el que se desenvuelve la actuación administrativa.

2.- Que se ofrezca, de forma obligatoria (no potestativa), al trabajador un

curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas en su puesto

de trabajo, lo cual tampoco resulta complicado para la Administración que cuenta

con el apoyo de Escuelas creadas a tal fin, como sucede con el Instituto Nacional

de Administración Pública (INAP) o los homónimos autonómicos389. Esta previsión

está directamente conectada con lo previsto en el art. 23 d) ET, en virtud del cual se

reconoce el derecho del trabajador a “la formación necesaria para su adaptación a

las modificaciones operadas en el puesto de trabajo; la misma correrá a cargo de la

empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos

destinados a la formación” (20 horas durante 5 años).

Al ser una actividad obligatoria para el empresario-Administración Local, se

evidencia la posibilidad de que judicialmente sea controlable, no solo el hecho de

que el trabajador reciba el curso, sino también que por su contenido, calidad y

duración facilite una verdadera adaptación del trabajador, así como la circunstancia

de que dicho curso sea suficiente para la finalidad perseguida que es facilitar la

adaptación390.

3.- Que el tiempo dedicado a la formación se considere como de trabajo

efectivo, circunstancia que ya venía siendo así cuando de empleados al servicio de

la Administración se trata, pues el art. 14 g) EBEP reconoce, como derecho

individual de este colectivo, el de “formación continua y actualización permanente

de sus conocimientos y capacidades profesionales, preferentemente en horario

laboral”, considerado como instrumento esencial de la carrera administrativa y

elemento clave de la productividad de la organización, al tiempo que el art. 54

389 SÁNCHEZ MORÓN, M.: Derecho de la función pública, 6ª edición, Madrid (Tecnos), 2011, pág. 174. 390 GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “La reforma laboral de 2012 y su impacto en los despidos individuales y otras formas de extinción del contrato de trabajo”, Temas Laborales, núm. 115, 2012, pág. 298.


EBEP exige como deber a observar por los empleados públicos el de mantener “….

actualizada su formación y cualificación…”.

4.- Que la extinción del contrato no pueda ser dispuesta por el empresario-

Administración hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que

se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la

adaptación. Este doble parámetro de cómputo obliga a tomar en consideración los

dos supuestos siguientes: por una parte, cuando la Administración ofrezca el curso

y el trabajador lo rechace, entonces solo podrá la primera despedir cuando hayan

transcurrido al menos dos meses desde que introdujo la modificación, y persista el

rechazo del trabajador, que cuenta con dos mensualidades para aceptar en

cualquier momento; por otra, cuando la Administración realice la modificación,

ofrezca el curso obligatoriamente y sea seguido por el trabajador, deberá esperar a

la finalización del curso para la extinción391.

5.- Ausencias al trabajo justificadas. Referencia a las restricciones

introducidas en materia de incapacidad temporal

Muy preocupantes han venido siendo las tasas relativas a faltas de asistencia

al trabajo en nuestro país, circunstancia que ha motivado sucesivas intervenciones del

legislador tendentes a evitar posibles motivos de fraude capaces de perjudicar la

productividad empresarial y de aumentar el gasto público en prestaciones sociales,

farmacéuticas y sanitarias. Estas previsiones van a tener una incidencia clara en el

sector público donde los índices de absentismo son muy superiores a los obrantes en

las empresas privadas. Desde esta perspectiva, cabe recordar –sin necesidad de

remontarnos a precedentes anteriores-- cómo la Ley 35/2010 proporcionó nueva

redacción a la letra d) del art. 52 ET, en relación al despido objetivo por faltas de

asistencia al trabajo. Como es sabido, este precepto hacía referencia al porcentaje de

jornadas perdidas, un índice “subjetivo” de absentismo (20 por 100 de las jornadas

hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos

dentro de un periodo de doce meses), pero también a un parámetro “objetivo” en

relación con la totalidad de la plantilla del centro de trabajo, que con esta reforma

bastaba con que superara el 2,5 por 100 frente al 5 por 100 anterior.

Seguidamente, el Real Decreto Ley 3/2012 (antes de su tramitación como Ley

3/2012 que cambia su redacción) da un paso más para facilitar los despidos

391 MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del trabajo subordinado”, cit., pág. 117.


eliminando la exigencia de que el absentismo global de la plantilla sea, al menos, el

2,5 por 100 (rebajado, como ya consta, desde el 5 por 100 con la Ley 35/2010). Aun

cuando en una primera aproximación la supresión de este porcentaje pudiera parecer

irrelevante, pues en la Administración el índice de absentismo colectivo es muy

superior, lo cierto es que iba a facilitar la posibilidad de que las Entidades públicas

Locales de pequeñas dimensiones se pudieran acoger a esta causa de despido

objetivo para reducir personal, de modo que un trabajador podía ser despedido, con

una indemnización de veinte días por año, como consecuencia de faltas de asistencia

al trabajo, justificadas pero intermitentes, cuando alcancen el 20 por 100 de las

jornadas hábiles en dos meses consecutivos (más de ocho días, pues se computan

de fecha a fecha, no por días naturales), o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos

dentro de un período de doce meses (más de veinte días), con independencia del

umbral de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo392.

Al igual que sucedía con anterioridad, no se computaban como faltas de

asistencia a estos efectos las ausencias por huelga legal por el tiempo de duración de

la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores,

accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia,

enfermedades causadas por el embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y

vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por

los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días

consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de

violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de

salud. A contrario sensu, computan, pese a estar justificadas, las ausencias por

enfermedad común o accidente no laboral acordadas por los servicios de salud de

duración inferior a veinte días.

Se pretendía culminar, así –en el tenor del Real Decreto Ley 3/2012

actualmente superado--, con una facilitación del despido al eliminarse el porcentaje de

ausencia colectiva requerido en el centro de trabajo en los mismos períodos de

tiempo, lo cual introduce una fuerte presión a renunciar a situaciones de ausencia al

trabajo plenamente justificadas por miedo a sobrepasar los parámetros fijados393,

circunstancia que puede ser preocupante si se advierte la permisividad, conforme a la

vertiente jurisprudencial seguida, que viene rodeando al despido acaecido en

situaciones de incapacidad temporal, llevándose, en su caso, al terreno de la 392 RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: Despidos y otras medidas de (re)estructuración de plantillas laborales en el sector público, cit., pág. 99. 393 MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del trabajo subordinado”, cit., pág. 118.


improcedencia, sin dejar apenas margen a efectos de valorar posibles atentados

discriminatorios a la dignidad del trabajador mórbido, al no tomarse la patología física

o psíquica efectivamente padecida como causa de estigmatización, en pro de lo que

debería ser una tutela real, articulada a través de la calificación de nulidad del despido

y readmisión obligatoria, sobre la que en muy pocos supuestos repara la doctrina

judicial394, si bien no cabe negar alguna excepción como aquel pronunciamiento, en

virtud del cual, sin cambiar con carácter general la jurisprudencia contraria a calificar

como nulos los despidos por repetidas bajas de los trabajadores debidas a

enfermedad, sí entiende nulo de pleno derecho el comportamiento de la empresa que

opera, como “práctica habitual”, coaccionando a los trabajadores para que se

reincorporen a su puesto de trabajo… cuando existe un parte médico expedido por un

facultativo de la sanidad pública que entiende que el trabajador no se encuentra en

condiciones para reincorporarse al trabajo”, en una coacción que se vincula a la

advertencia de adoptar “el despido para el caso de no aceptar la propuesta”395. El Real

Decreto Ley 3/2012 trata, pues, de fomentar el “presentismo” de los trabajadores en la

empresa por miedo a perder su puesto de trabajo, adoptando una perspectiva punitiva

del fenómeno del absentismo laboral frente a enfoques más preventivos del mismo396.

Tal realidad no dejará de provocar consecuencias jurídicas negativas para la propia

empresa-Administración, no en vano si las facultades psico-físicas del trabajador

están mermadas, el rendimiento y la calidad de su trabajo también sufrirán

correlativamente y se dificultará la prevención de riesgos, no siendo descartable

tampoco la propagación en la plantilla de enfermedades contagiosas o la

multiplicación de casos de asistencia parcial al trabajo, en principio no computables397.

Atendiendo, en parte, a tales argumentos, la Ley 3/2012 establece dos

importantes modificaciones en el tenor anterior: por un lado, introduce un margen

de cómputo en función de las ausencias del trabajador durante el año anterior, pues

se mantiene el despido por causas justificadas que alcancen, al igual que antes, el

20 por 100 de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos o el 25 por 100 en 4

meses discontinuos en un período de 12, pero ahora se exige para el primer

supuesto que el total de faltas de asistencia del trabajador en los 12 meses

anteriores llegue al 5 por 100 de las jornadas hábiles. Por otro, incluye entre las

394 BAZ TEJEDOR, J.A.: “La reconducción hacia el despido estratégico”, Revista de Derecho Social, núm. 56, 2011, pág. 83. 395 STS, Social, 31 enero 2011 (NSJ037767). 396 MORENO GENÉ, J.: “La extinción del contrato de trabajo por absentismo del trabajador tras la reforma laboral de 2012”, Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), núm. 350, 2012, pág. 51. 397 CARRASCO BERMEJO, D.: “La reforma del despido individual en el Real Decreto Ley 3/2012”, Actum Social, núm. 61, 2012, pág. 51.


enfermedades que no computan las que obedezcan a un tratamiento médico de

cáncer o enfermedad grave. En una primera aproximación, cabe pensar que,

aunque la Ley no lo indica, se podría acudir a lo dispuesto en el Real Decreto

1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la

Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados

por cáncer u otra enfermedad grave, en aras a determinar qué dolencias concretas

entran dentro de estos dos conceptos. No obstante, procede alertar que la

Dirección General de Función Pública ha considerado inaplicable este Real Decreto

si se trata de integrar el permiso por cuidado de hijo afectado por tales dolencias

regulado en el art. 49 e) ET.

Así las cosas, nuevas previsiones introduce, en este marco, el Real Decreto

Ley 20/2012, que ofrece una prolija regulación de las prestaciones de incapacidad

temporal que disfrutan los funcionarios. Se trata de armonizar la ordenación jurídica

de la contingencia que protege las situaciones de enfermedad o accidente con las

previsiones del régimen general de la Seguridad Social, sustituyendo, en parte, el

régimen anterior más beneficioso para el sujeto protegido, al empeorar la prestación

económica aneja con el fin de facilitar el presentismo. Se elimina, por tanto, la

percepción económica que antes existía del 100 por 100 del salario en situaciones

de incapacidad temporal por contingencias comunes.

Hasta la promulgación del Real Decreto Ley 20/2012, los complementos

percibidos durante la incapacidad temporal por los empleados públicos durante los

tres primeros meses era del 100 por 100 de sus retribuciones, e incluso algunos

colectivos mantenían este porcentaje durante toda la situación. Ahora bien, el art. 9

Real Decreto Ley 20/2012 establece un régimen de habilitación a las

Administraciones Públicas para que, con claros límites, puedan complementar las

situaciones de incapacidad temporal con diferentes porcentajes, atendiendo al

concreto régimen de Seguridad Social, sea el General, sean los especiales. No se

asegura así un mecanismo uniforme para todos los empleados públicos de los

diferentes ámbitos administrativos, sino que otorga libertad a las Comunidades

Autónomas para que fijen porcentajes de complemento diferentes (art. 9.5)398. Sí se

establece que en ningún caso los funcionarios del régimen mutualista puedan

percibir una cobertura menor –sí puede ser superior—a la de los funcionarios

adscritos al régimen general.

398 Cabe hacer referencia a modo de ejemplo a los Reales Decretos Leyes 2/2012 y 2/2013, de la Generalitad de Cataluña.


El cuadro resultante es el siguiente:

a) Bajas de incapacidad temporal comunes en el régimen general de la

Seguridad Social inferiores a 4 días (por tanto, 3 como máximo): se podrá

reconocer un complemento retributivo hasta alcanzar un máximo del 50 por 100 de

las retribuciones que se perciban en el mes anterior –básicas y complementarias--.

b) Bajas de incapacidad temporal comunes en el régimen general de la

Seguridad Social de 4 a 20 días ambos inclusive: el complemento retributivo podrá

alcanzar el 75 por 100 de las retribuciones –recuérdese que la prestación de

Seguridad Social llega al 60 por 100 de la base reguladora--. No hay prestaciones

de Seguridad Social.

c) Bajas de incapacidad temporal comunes en el régimen general de la

Seguridad Social de 21 a 90 días, ambos inclusive: el complemento de la prestación

podrá alcanzar hasta el 100 por 100 de la retribución mensual superior.

d) Bajas de incapacidad temporal por contingencias profesionales en el

régimen general de la Seguridad Social independientemente de su duración: se

puede complementar hasta el 100 por 100.

e) Bajas por contingencias comunes en el régimen del mutualismo

administrativo: en estos casos no hay complemento sino pago directo de las

retribuciones por cada Administración, estableciendo los mismos porcentajes y

tramos que para el régimen general. A partir del nonagésimo día será de aplicación

el subsidio establecido en cada régimen especial, de acuerdo con su normativa,

bien a través de MUFACE (regulada por el Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de

junio, desarrollado por Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo), ISFAS (Real Decreto

Legislativo 1/2000, de 9 de junio, desarrollado por Real Decreto 1726/2007, de 21 de

diciembre) y MUGEJU (Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio, desarrollado

por el Real Decreto 1026/2011, de 15 de julio).

Así, a partir del cuarto mes, los funcionarios civiles del Estado recibirán las

retribuciones básicas que le corresponderían en cada momento en su puesto de

trabajo si no se encontrase en incapacidad temporal, la prestación por hijo a cargo, si

procediera, y un subsidio complementario a cargo de MUFACE, de cuantía fija e

invariable, que sería la mayor de las siguientes cantidades (art. 94 Real Decreto

375/2003): bien el 80 por 100 de las retribuciones básicas (sueldo, trienios y grado, en


su caso)399 incrementadas en la sexta parte de una paga extraordinaria,

correspondientes al tercer mes de licencia, bien el 75 por 100 de las retribuciones

devengadas en el tercer mes de licencia (art. 96 Real Decreto 375/2003). No se

computaban para el cálculo de este auxilio los siguientes conceptos: las

gratificaciones por servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de

trabajo [art. 24 d) EBEP], la indemnización por residencia (Decreto 361/1971, de 18 de

febrero y Real Decreto 3393/1981, de 29 de diciembre) y los auxilios por razón del

servicio, consistentes en dietas, compensaciones de residencia eventual y gastos de

viaje (Real Decreto 462/2002).

Si se trata de miembros de las Fuerzas Armadas, a partir del cuarto mes,

percibirán las retribuciones básicas, las prestaciones por hijo a cargo --en su caso-- y

un subsidio por incapacidad temporal a cargo de ISFAS (sólo para el personal civil),

pues el militar y la Guardia Civil, en virtud de lo previsto en la disposición adicional 6º

Real Decreto Ley 20/2012, percibirán el 50 por 100 de las retribuciones tanto básicas

como complementarias, como de la prestación por hijo a cargo, en su caso, desde el

primer al tercer día, tomando como referencia aquellas que recibían en el mes

inmediato anterior al de causarse dicha insuficiencia; desde el día 4º al 20º, ambos

inclusive, percibirán el 75 por 100 y a partir del día 21º, la totalidad de las retribuciones

básicas y retribuciones complementarias y la prestación por hijo a cargo, en su caso.

En fin, si se trata de personal al servicio de la Administración de Justicia, el

nuevo art. 9.4 Real Decreto Ley 20/2012 establece alguna previsión especial, pues a

partir del 21 día hasta el 180, ambos inclusive, percibirán la totalidad de las

retribuciones básicas, de la prestación por hijo a cargo, en su caso, y de las

retribuciones complementarias. Los complementos retributivos, en tales casos,

alcanzan hasta el día 180 de incapacidad y a partir del 181 será de aplicación el

subsidio previsto en el apartado 1.b) Real Decreto Ley 3/2000, cuya cuantía, fija e

invariable mientras dure la incapacidad, será la mayor de las dos cantidades

siguientes: a) el 80 por 100 de las retribuciones básicas (sueldo y trienios),

incrementadas en la sexta parte de una paga extraordinaria, correspondientes al

primer mes de licencia; b) el 75 por 100 de las retribuciones complementarias

devengadas en el primer mes de licencia. La suma de las cantidades anteriores no

399 La retribución variable vinculada a la consecución de determinados objetivos sobre la productividad y control del absentismo constituyen una retribución complementaria y no básica, tal y como señalan las SSTSJ, Cont.-Admtivo., Castilla y León/ Burgos 4 mayo y 7 julio 2009 (JUR 2009, 303734 y 424726) y Galicia 6 mayo 2009 (JUR 2009, 270489).


podrá exceder del importe de las percepciones que el funcionario tuviera en el

primer mes de licencia400.

f) Se admite que cada Administración Pública determine la posibilidad de

establecer, de forma excepcional, un complemento hasta alcanzar el 100 por 100

de las retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento, considerándose en

todo caso debidamente justificados los supuestos de intervención quirúrgica u

hospitalización.

En esta línea, algunas Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales

han fijado el complemento del 100 por 100 en relación con las enfermedades

graves, recogidas en el Real Decreto 1148/20122, de 29 de julio, como es el caso

de la Comunidad Autónoma de Andalucía, Aragón o la Diputación de Badajoz. E

incluso el Ayuntamiento de Cabrils (Barcelona) incluye a las enfermedades

contagiosas previstas en el Real Decreto 2210/1995. También, tanto el Estado

como el resto de Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales han fijado el

complemento del 100 por 100 en los casos de bajas por embarazo, maternidad,

paternidad, riesgo durante el embarazo, violencia de género o enfermedades

graves sin hospitalización401.

La Ley 17/2012, en su disposición adicional trigésima octava, establece una

regla conforme a la cual la ausencia al trabajo por causa de enfermedad o

accidente que no dé lugar a una situación de incapacidad temporal comportará, en

los términos y condiciones que establezcan respecto a su personal cada una de las

Administraciones públicas, “la aplicación del descuento en nómina previsto para la

incapacidad temporal”, salvo los supuestos recogidos en la disposición adicional

38ª respecto de determinadas ausencias por enfermedad o accidente que no dén

lugar a incapacidad temporal donde se permiten cuatro días de ausencia de

enfermedad o accidente en el año natural sin descuento de retribución en nómina.

Este tenor ha sido completado por la Resolución de 28 de diciembre de 2012 de la

Secretaría de Estado de las Administraciones Públicas, por la que se dictan

instrucciones sobre jornada y horario de trabajo del personal al servicio de la

Administración General del Estado y sus organismos públicos, cuyo apartado 11.4

determina cómo “en los casos de ausencia durante la totalidad de la jornada diaria

400 PÉREZ ALONSO, M.A.: “Los complementos de incapacidad temporal en la Administración del Estado tras el Real Decreto Ley 20/2012”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 4, 2013 (BIB 2013/1511), pág. 6.. 401 PÉREZ ALONSO, M.A.: “Los complementos de incapacidad temporal en la Administración del Estado tras el Real Decreto Ley 20/2012”, cit., pág. 3.


por causa de enfermedad o accidente sin que se haya expedido parte médico de

baja, deberá darse aviso de esta circunstancia al superior jerárquico de manera

inmediata y comportará, en su caso, la reducción de retribuciones prevista en la

regulación aplicable a las ausencias al trabajo por causa de enfermedad o

accidente que no dé lugar a una situación de incapacidad temporal. En todo caso,

una vez reincorporado el empleado público a su puesto, deberá justificar de manera

inmediata la concurrencia de la causa de enfermedad”. Se permite, por tanto, no

practicar el descuento de retribución en nómina de cuatro días, de los cuales tres

pueden ser consecutivos, de conformidad con la Orden OHAP/2802/2012, de 28 de

diciembre.

Como concreción de esta previsión, cabe mencionar, a título de ejemplo, la

Orden HAC 2/2013, de 11 de enero, de Castilla y León, conforme a la cual el

empleado público tendrá derecho a cuatro días de ausencia por enfermedad o

accidente a lo largo natural, de los cuales sólo tres podrán tener lugar en días

consecutivos, a los que no les será de aplicación el descuento. En parecido sentido,

cabe mencionar las Instrucciones de 15 de marzo de 2013, de la Junta de

Andalucía, y de 1 de abril de 2013, de Aragón, así como la Orden Foral 169/2013,

de 5 de julio, de Navarra

En el País Vasco, cabe mencionar la Instrucción de 15 de febrero de 2012,

que prevé un complemento económico hasta alcanzar el 100 por 100 de las

retribuciones desde la fecha de inicio de la incapacidad temporal por contingencias

profesionales y por las contingencias comunes que generen: hospitalización e

intervención quirúrgica. También para los supuestos de embarazo, riesgo durante el

embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

En los supuestos de incapacidad temporal por enfermedad común o

accidente no laboral el complemento económico se calculará con arreglo a las

siguientes reglas:

a) Desde el primer día inclusive se abonará el 50 por 100 de las

retribuciones si es la primera baja y el 40 por 100 si es la segunda.

Para bajas posteriores, el complemento será a partir del 4º día.

b) Desde el 4º hasta el 20º, se abonará un complemento hasta

alcanzar el 75 por 100 de las retribuciones.

c) Desde el 21º hasta el 44º, se abonará un complemento hasta

alcanzar el 85 por 100 de las retribuciones.

d) A partir del día 45º, se abonará un complemento hasta el 100 por

100.


6.- Consecuencias económicas de la improcedencia del despido:

abaratamiento de la indemnización y ejecución de sentencia de contenido

dinerario

El EBEP, en su art. 96.2, solamente establece una regla especial a favor de la

readmisión en los despidos disciplinarios declarados improcedentes que afecten al

personal laboral contratado con carácter indefinido cuyo vínculo se dota de mayor

estabilidad al ser obligatoria la readmisión, previsión declarada constitucional por el

Máximo Intérprete de la Carta Magna402. El abaratamiento de la indemnización por

despido improcedente que introduce la reforma de 2012, cifrada ahora en 33 días de

salario por año con el máximo de 24 mensualidades (con transitoriedad

“enrevesada”)403 frente a los anteriores 45 días de salario por año de servicio con el

máximo de 42 mensualidades, va a tener, por tanto, una incidencia algo más limitada

en las Administraciones Públicas que en el sector privado, pues sus efectos más

beneficiosos para las arcas públicas se ciñen a los supuestos de improcedencia en los

que se opte por la compensación económica en los despidos disciplinarios de los

contratados temporales o, tal y como ha reconocido el Tribunal Constitucional404, de

los indefinidos no fijos, así como –por lo que aquí interesa-- en los despidos colectivos

y objetivos de trabajadores fijos o a término, quedando fuera –permítase la

reiteración—los despidos disciplinarios improcedentes de los trabajadores fijos donde

procede en todo caso la readmisión.

Al margen de este último supuesto, en todos los demás no sólo se reduce la

cuantía de la indemnización si se opta por ella, sino que tienen lugar, además, dos

efectos indirectos: de un lado, aquellos importes indemnizatorios que superen el

nuevo límite legal serán considerados como renta computable a la hora de acceder a

prestaciones asistenciales por desempleo; de otro, se eliminan, por voluntad expresa

del legislador, los salarios de tramitación y las cuantías de las indemnizaciones

inherentes a los mismos, junto con los costes procesales de reclamación al Estado de

dichos salarios de tramitación más allá de los 90 días (antes 60)405.

402 STCo 15 mayo 2012, que entiende la diferencia justificada en el distinto sistema de acceso del personal fijo y del temporal y la consiguiente inamovilidad de la que disfruta la primera categoría. 403 SEMPERE NAVARRO, A.V.: “Semblanza de la reforma laboral”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 837, 2012 (BIB 2012\397), pág. 1. Para contratos anteriores al 12 de febrero de 2012, se impone un doble módulo: 45 días con máximo de 42 meses teóricos para los servicios prestados hasta dicha fecha y 33 días con máximo de 24 meses para servicios prestados con posterioridad, en todo caso con el máximo de 720 días, salvo que el módulo privilegiado sea superior (hasta 42 meses). MARTÍN JIMÉNEZ, R.: “Nuevos fundamentos para el Derecho del Trabajo”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 837/2012, BIB 2012\406, pág. 3. 404 ATCo 178/2011, de 13 de diciembre. 405 MOLINA NAVARRETE, C.: “De las reformas laborales a un nuevo, e irreconocible, estatuto del trabajo subordinado”, cit., pág. 90.


De nuevo, el Real Decreto Ley 3/2012, y la sucesiva Ley 3/2012, actúan en la

línea de contención del déficit público, pues no hay que olvidar que tales salarios de

tramitación se habían convertido desde tiempo atrás en una prestación pública, más

que en una carga para la empresa que despedía de modo improcedente, pues la

desaparición o insolvencia de las corporaciones demandadas venían desplazando

dicho coste hacia el FOGASA y la demora en los pronunciamientos judiciales venía

cargando sobre el Estado los que excedían de los 60 días anteriormente indicados

(ahora 90), máxime cuando en muchos casos su cuantía resultaba desproporcionada

si se atendía a la duración de la relación laboral406. Partiendo de esta socialización de

los salarios de tramitación, un efecto claro de la reforma de 2012 va a ser la sustancial

reducción del gasto público: ahorro que se incrementará si se suprimen además los

juzgados de lo social de refuerzo que han venido entendiendo exclusivamente de los

pleitos de despido para abreviar los plazos y abono de los salarios de tramitación a

cuenta del Estado, pues cabe la duda de si se mantendrá esta partida en su integridad

ahora que el retraso judicial sólo va a tener consecuencias negativas para el

trabajador407.

Tras el Real Decreto Ley 3/2012, y la Ley 3/2012408, solamente se deben

salarios de tramitación en los despidos declarados improcedentes, cuando el

empresario opte por la readmisión, pero no cuando abone la indemnización y extinga

la relación laboral, ya que en tal situación el trabajador se encuentra en desempleo,

desapareciendo el llamado “despido expres” que consistía en una evidente paradoja:

el empleador adoptaba una medida para reconocer, sin práctica solución de

continuidad, que su decisión era contraria a la ley o improcedente, abonaba la

indemnización por no readmisión y el contrato quedaba extinguido sin que el

trabajador tuviera derecho a percibir salarios de trámite409. Con la nueva regulación

introducida en 2012, la decisión ilícita del empresario va a tener una eficacia

constitutiva: terminará efectivamente el contrato cuando el empleador exprese su

voluntad al respecto, pese a su ilicitud, a su falta de regularidad formal o a la ausencia

406 TABLADO MARRÓN, P.: “Incidencia del Real Decreto Ley 3/2012 en la regulación de la protección por desempleo”, La Ley, núm. 7842, 2012, pág. 3. 407 CARRASCO BERMEJO, D.: “La reforma del despido individual en el Real Decreto Ley 3/2012”, Actum Social, núm. 61, 2012, pág. 55. 408 En una previsión que algunos pronunciamientos judiciales entienden aplicable inmediatamente, esto es, a los despidos resueltos en vía judicial después del 12 de febrero de 2012, fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, porque dicha norma no contiene ninguna disposición transitoria al respecto, considerando que no se trata de una aplicación retroactiva de una norma desfavorable, ya que se atiende la disposición sustantiva vigente en el momento de calificación del despido por el juzgador. SJS León núm. 72/2012, de 20 de febrero (JUR 102608). 409 IGLESIAS CABERO, M.: “Reforma del mercado laboral. Impresiones de una primera lectura”, Diario La Ley, núm. 7824, 2012, pág. 4.


de justificación suficiente410. Esto supone que, en la mayoría de los casos de despido,

el trabajador no tendrá aliciente alguno para demandar al empresario; más aún va a

percibir que este último le está haciendo un favor si reconoce la improcedencia y

abona la indemnización, pues no va tener que asumir los gastos derivados de un

litigio411.

Sin ignorar esta realidad, sin duda, la reforma introducida en 2012, en su

aplicación al sector público, puede incrementar, sin embargo, la litigiosidad, pues si la

opción entre la readmisión o la indemnización corresponde a la Administración-

empresario en los tasados supuestos anteriormente enunciados (despidos

disciplinarios improcedentes de trabajadores temporales –nunca de trabajadores

estables-- o indefinidos no fijos y despidos objetivos y colectivos improcedentes tanto

de trabajadores fijos como temporales) y tiene el propósito de no readmitir, demorará

en lo posible la solución y el pago de la indemnización, sabiendo que ya no va a

abonar salarios de tramitación. De todas formas, procede tener en cuenta los dos

importantes matices siguientes: de un lado, que a los representantes legales de los

trabajadores y a los delegados sindicales se les van a abonar salarios de tramitación

en los despidos improcedentes, cualquiera que sea el sentido de la opción, y, de otro,

que en algunas cláusulas convencionales del sector público se atribuye la facultad de

elegir entre readmisión o indemnización al propio trabajador despedido412, previsiones

que los tribunales vienen entendiendo como válidas, no en vano se encuentran

comprendidas dentro del “ámbito de regulación que es propio de la negociación

colectiva, y se ajustan a las relaciones que entre ley y convenio colectivo establece el

art. 3.3 ET, pues se trata de una norma más favorable para el trabajador que respeta

los mínimos de Derecho necesario contenidos en la Ley..., (de modo que) aunque se

trate de un claro beneficio para el trabajador, éste se pactó en un conjunto indisoluble

de derechos y obligaciones que probablemente tuvo sus contrapartidas en otros

aspectos del pacto para los trabajadores afectados”413. Esas cláusulas poseerán en

estos casos un alcance y funcionalidad muy superior, tras la reforma de 2012, porque

no sólo condicionan la readmisión (cuando no es obligada), sino también un factor

410 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F.: “La reforma del régimen del despido por la vía de la reducción de sus costes”, Revista de Derecho Social, núm. 57, 2012, pág. 206. 411 GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “La reforma laboral de 2012 y su impacto en los despidos individuales y otras formas de extinción del contrato de trabajo”, Temas Laborales, núm. 115, 2012, pág. 290. 412 Sirva de ejemplo el convenio colectivo único de los empleados municipales del Ayuntamiento de Córdoba 2008-2011 (BOP de 31 de octubre de 2012). 413 Por todas, STS, Social, 21 junio 2007 (RJ 2007, 5202).


frecuentemente más relevante que la propia indemnización, cual es el percibo de los

salarios de tramitación cuando se materialice la incorporación414.

Como problema adicional, cabe alertar también sobre la dificultad que en

muchos casos se producirá a la hora de cobrar las indemnizaciones por despido

reconocidas en vía judicial, pues la Administración no puede proceder al pago porque

no tiene disponibilidad presupuestaria y carece de la posibilidad de iniciar el

procedimiento de ampliación correspondiente. La Ley Orgánica 2/2012 es muy clara

en este sentido, indicando que la dotación de la partida destinada a cumplir la

sentencia debe financiarse con cargo a un eventual remanente de Tesorería destinado

a gastos generales, mediante la anulación o baja de créditos dotados en otras partidas

o bien con cargo al crédito externo si no se desbordan los límites de endeudamiento.

Ante la dificultad de acudir a estos instrumentos, el gasto necesario para ejecutar la

sentencia va a entrar en competición con las otras atenciones previstas en los

presupuestos, destinadas, lógicamente, a la satisfacción de los servicios públicos que

no pueden descapitalizarse415.

XI.- LOS MAL DENOMINADOS “EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE

EMPLEO”

Cierto es que los funcionarios de carrera quedan amparados por el principio

de la inamovilidad, como garantía de su imparcialidad en el desempeño de los

quehaceres asignados y de su neutralidad ante los cambios políticos, de modo que

la pérdida de su condición se produce por las causas que taxativamente enumera el

art. 63 EBEP: renuncia, pérdida de la nacionalidad, jubilación total, sanción

disciplinaria de separación del servicio –sin posibilidad de acceder de nuevo y pro

futuro a la Administración-- y pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o

especial para cargo público416.

No menos verdad resulta, sin embargo, que la extinción del contrato de

trabajo del personal laboral al servicio de la Administración, puesto que no goza del

derecho de permanencia en el cargo, se produce por las causas previstas en el ET,

con dos únicas salvedades establecidas en el propio EBEP: una, el despido

disciplinario comporta la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo 414 SEMPERE NAVARRO, A.V. y MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Claves de la reforma laboral de 2012 (Estudio del Real Decreto ley 3/2012, de 10 de febrero), Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 240. 415 PARICIO RALLO, E.: “La insolvencia de la Administración. Ejecución judicial de deudas públicas”, Fundación Democracia y Gobierno Local, núm. 1, 2012, pág. 22. 416 PALOMAR OLMEDA, A.: “El carácter vitalicio de los funcionarios públicos”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 809, 2010, pág. 8.


en las Administraciones Públicas con funciones similares a las que se desempeñaban

[art. 96.1 b) EBEP] –aunque no para suscribir un contrato con cometidos diferentes, ni

para intentar el reingreso en el empleo público con la condición de funcionario—; otra

–ya conocida--, que procede en todo caso la readmisión del personal laboral fijo

cuando sea declarado improcedente su despido derivado de un incumplimiento grave

y culpable (art. 96.2 EBEP)417, acompañada de los salarios dejados de percibir y de

los salarios de tramitación.

Al margen de estas dos especialidades, las Administraciones Públicas

Locales han podido despedir a sus trabajadores de conformidad con las causas y

procedimientos establecidos en el ET. Es más, el apartado primero del art. 127

LBRL, titulado “atribuciones de la junta de gobierno local”, afirma que “corresponde

a la Junta de Gobierno Local: … h) aprobar la relación de puestos de trabajo, las

retribuciones del personal de acuerdo con el presupuesto aprobado por el Pleno, la

oferta de empleo público, las bases de las convocatorias de selección y provisión

de puestos de trabajo, el número y régimen del personal eventual, la separación del

servicio de los funcionarios del Ayuntamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.

99 de esta Ley, el despido del personal laboral, el régimen disciplinario y las demás

decisiones en materia de personal que no estén explícitamente atribuidas a otro

órgano”. A la luz de este precepto fueron varios los pronunciamientos judiciales que

reconocieron la procedencia de los despidos, sin embargo no faltaron otros

contrarios a su aplicación418.

Así pues, teniendo en cuenta que la aplicación de la norma laboral común

había planteado algunas dudas sobre la disponibilidad del instrumento jurídico del

despido colectivo para el ajuste o la reestructuración de las Administraciones y

entidades públicas, el legislador de 2012 ha procedido a formular una determinación

específica del sustrato material justificativo y del procedimiento a observar,

417 CAVAS MARTÍNEZ, F.: “Pérdida de la relación de servicio”, en AA.VV (MONEREO PÉREZ, J.L. et alii, Dirs.): El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario sistemático de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Granada (Comares), 2008, pág. 660.

418 A favor de la aplicación de este precepto, puede citarse las SSTSJ Andalucía 25 abril 1997 y 9 mayo 1997, STSJ Extremadura 18 mayo 1998 y las SSTSJ Cataluña 2 octubre 1988, 22 enero 2010 y 27 septiembre 2011. En esta última se afirma que “incluso tratándose de Administraciones Públicas puras, éstas en relación con su personal laboral, como cualquier otro empresario, pueden acudir a las posibilidades que les ofrece el art. 51 ET y, en consecuencia, pueden solicitar la extinción de los contratos de trabajo que afecten a sus empleados”. En parecidos términos, la STSJ Castilla y León/Burgos 13 julio 2011 dispone que “los requisitos de los despidos objetivos exigidos por el ET son de aplicación tanto a las Administraciones Públicas empleadoras como a las empresas privadas y si un Ayuntamiento modifica su plantilla de personal, amortizando los puestos de trabajo de unos trabajadores, o externaliza una actividad como es el caso, lo que es aprobado por el pleno de la corporación Local, lo decisivo es si concurren los requisitos exigidos para el ET para la extinción de contratos por causas objetivas”. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: “El procedimiento de despido colectivo en la Administración Pública”, Relaciones Laborales, núm. 7-8, 2013, pág. 41.


introduciendo una disposición adicional 20ª en el ET, desarrollada en el título III del

Real Decreto 1483/2012, en detrimento de la posible capacidad de control judicial.

Pese a esta intención clara del legislador de limitar la función del juez a la

realización de una labor silogística de inserción mecánica sin más del hecho en la

norma aplicable, lo cierto es que los órganos judiciales han seguido entendiendo que

la interpretación jurídica implica argumentación y racionalidad en la decisión. La

apreciación de la causa debe permitir siempre un margen de discrecionalidad judicial

para determinar su propia concurrencia en incidencia en la dinámica empresarial, la

protección contra el despido injustificado contenida en el art. 30 de la Carta de los

derechos fundamentales de la Unión Europea y en los arts. 4 y 8 del Convenio 158

OIT avalan también esta tesis, de modo que si la Administración Pública está

presidida por la finalidad de atender el interés general y a los servicios públicos y no

por el ánimo de lucro y por imperativo normativo ha de adecuar su actuación a

criterios de eficacia y racionalidad, lo cual ha llevado a los Tribunales a restringir las

reestructuraciones de plantilla a supuestos de efectivo redimensionamiento de las

mismas, en aras a una organización administrativa racional, evitando gastos

innecesarios y sirviendo de modo más eficiente a la prestación de los servicios

públicos. Existen condicionantes constitucionales, de funcionamiento administrativo,

de aplicación de normas sobre Haciendas Públicas y sobre las propias relaciones

laborales comparadas con las reguladoras del empleo público, que obligan a matizar

la aplicación sin más de los términos legales. Dichos matices pueden resumirse en

que, según la doctrina judicial, la Administración Pública debe acudir al despido

siempre como medida de ultima ratio419.

1.- La definición del sujeto empresarial Administración Local

El despido por causas económicas, técnicas y organizativas, al que se refiere

la disposición adicional 20ª ET, afecta al personal laboral al servicio de los entes,

organismos y entidades que forman parte del sector público, entendido, por

disposición expresa de la Ley 3/2012, de acuerdo con el art. 3.1 Real Decreto

Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la

Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

Bajo tal premisa, procede considerar que resulta aplicable el nuevo régimen

jurídico regulador de los despidos colectivos y objetivos a los siguientes Entes:

419 ROJAS RIVERO, G.P.: “La reforma laboral 2012 en las Administraciones Públicas”, Revista del IVAP, núm. 4, 2013, págs. 60 y 64.


a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las

Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.

b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las

Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de

derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que

pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que,

con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley,

tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un

determinado sector o actividad.

d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o

indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente

apartado sea superior al 50 por 100.

e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere el

artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP), y la

legislación de régimen local.

f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o

indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo

patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de

un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas

entidades.

g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la

Seguridad Social.

h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia,

que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés

general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios

sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad,

controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano

de administración, dirección o vigilancia.

i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades

mencionados en las letras anteriores.

La disposición adicional 20ª ET adopta como premisa el hecho de que las

entidades se nutran con recursos públicos, abarcando a todo el sector público

territorial e institucional. Este es, a la postre, el requisito habilitante para proceder a los

despidos en los términos indicados por la reforma de 2012 para el sector público.


No se entiende, sin embargo, por qué la disposición adicional mencionada

remite al párrafo 1º del art. 3 TRLCSP a la hora de definir el concepto de sector

público, pero utiliza, después, como sustrato indubitado de referencia para la

aplicación de las causas y del procedimiento el apartado 2º del mencionado precepto,

esto es, la Administración General del Estado, las Administraciones de las

Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local; las

entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; los organismos

autónomos; las Universidades Públicas; las entidades de derecho público vinculadas a

una o varias Administraciones públicas o dependientes de las mismas, siempre y

cuando, o bien su actividad principal no consista en la producción en régimen de

mercado de bienes y servicios destinados al consumo o que efectúen operaciones de

redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o

bien no se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida a la

entrega de bienes o a la prestación de servicios, quedando excluidas las entidades

públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las

Comunidades Autónomas o Entes Locales; los órganos competentes del Congreso de

los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal

Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas

Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas

análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo; y las Diputaciones Forales

y las Juntas Generales de los territorios históricos del País Vasco. En fin, el personal

del sector público empresarial es considerado como empleado del sector privado a la

hora de definir y tramitar los despidos colectivos. Como ha reconocido expresamente

algún pronunciamiento judicial, una empresa pública es sector público pero no

Administración Pública a los efectos de la disposición adicional 20ª ET420.

Sin dejar de criticar esta falta de coherencia del legislador, que se remite

aleatoriamente al párrafo primero (con carácter general) o al segundo (al concretar las

causas y el procedimiento) del art. 3 TRLCSP, quizá la explicación pueda encontrarse

en el hecho de que mientras la Administración General del Estado, la Administración

Autonómica y la Local, incluidos los organismos autónomos y los otros entes

reseñados en el art. 3.2 TRLCSP, se ordenan mediante normas de Derecho Público,

las entidades públicas empresariales “se rigen por el Derecho privado, excepto en la

formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades

administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados 420 STSJ, Social, Cantabria 26 septiembre 2012 (As 2012, 2599), comentada por RON LATAS, R.: “El despido colectivo en las empresas públicas. En esta ocasión, en un grupo de de empresas del sector público autonómico”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, paraf. 17/2013 (BIB 2013/1179), págs. 1 y ss.


para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria” (art.

53.2 Ley 6/1997, de 14 de abril). Algo parecido sucede con las fundaciones, que

únicamente en materia de presupuestos, contabilidad, contratación y auditoría de

cuentas, se rigen por las disposiciones aplicables en el sector público (art. 46 Ley

50/2002, de 26 de diciembre)421.

De ahí que la aplicación a estas dos últimas figuras de lo previsto en el art. 51

ET (Derecho Privado a fin de cuentas) en cuanto a la justificación de la causa

económica (“cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación

económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o

previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas”)

y del resto de causas (técnicas, organizativas o productivas), se pueda producir sin

necesidad de ningún tipo de adaptación que sí es necesario cuando se trata de

Administraciones en sentido estricto regidas por el Derecho Público. Por poner un

ejemplo capaz de corroborar esta afirmación, se ha reconocido en vía judicial que el

despido por causas económicas en empresas públicas es posible para hacer frente a

las consecuencias de un “descenso drástico de ingresos”, derivado de la reducción de

la producción y facturación dependientes de encargos realizados por distintas

entidades de la Administración, de modo que la supresión del puesto del trabajador y

de los otros miembros de la plantilla afectados contribuye a que la empresa pueda dar

una mejor respuesta a la demanda a la vez que permite organizar mejor su personal

atendiendo a las nuevas circunstancias y, sobre todo, está en una mejor posición para

hacer frente a la disminución de la demanda al tener unos menores costes salariales y

sociales422. Asimismo, se ha entendido procedente el despido colectivo en un

supuesto en el que una sociedad mercantil de capital mayoritariamente público

acredita pérdidas graves y continuadas en los cuatro últimos ejercicios, máxime

cuando los principales ingresos que percibe la empresa proceden, fundamentalmente,

de las aportaciones que efectúa el Gobierno regional que han ido disminuyendo423.

Sobre esta cuestión incide el Real Decreto 1483/2012, cuyo art. 35 viene a

aclarar que, si se interpreta a contrario sensu, en aquellas entidades que no tengan

el carácter de Administración Pública de acuerdo con lo establecido en el artículo

3.2 TRLCSP se entenderá que concurren causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción en los mismos casos que se describen en el artículo

421 TOROLLO GONZÁLEZ, F.J.: “Despidos individuales (disciplinarios y por causas objetivas)”, en AA.VV (MONTOYA MELGAR, A. y GARCÍA MURCIA, J., Dirs.): Comentario a la reforma laboral de 2012, Madrid (Civitas), 2012, pág. 233. 422 STSJ, Social, Cataluña 18 junio 2012 (rec. 776/2011). 423 STSJ, Social, Cantabria 26 septiembre 2012 (núm. 708/2012).


1, apartado 2, de ese Reglamento, esto es, se les aplica el régimen general del

ámbito empresarial privado y no se atiende a las especificidades en este punto

previstas para el resto del personal del sector público424. No obstante, atendiendo al

principio de disciplina presupuestaria, el art. 34.3 Real Decreto 1483/2012 matiza que

“los entes, organismos y entidades que pertenecen al sector público sin ser

Administraciones Públicas deberán incluir en la documentación del despido colectivo

una indicación de la relación de las causas del despido con los principios contenidos

en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y

Sostenibilidad Financiera, con las medidas o mecanismos previstos en la misma o con

los objetivos de estabilidad presupuestaria a que dicha norma se refiere”425.

En resumen, a los efectos de los despidos por razones económicas, técnicas,

organizativas o de producción en agencias estatales, entidades públicas

empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las

Comunidades Autónomas y Entidades Locales y, en general, en las entidades de

derecho público vinculadas a una o varias Administraciones públicas o dependientes

de las mismas cuya actividad principal consista en la producción en régimen de

mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo o que se

financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos

como contrapartida a la entrega de bienes o la prestación de servicios, así como en

las entidades privadas de las Administraciones públicas (las sociedades mercantiles

estatales y las fundaciones del sector público), habrá de estarse a las definiciones que

se formulan con carácter general en el art. 51 ET con la única especialidad de la

indicación reglamentaria anteriormente señalada en relación con la documentación426.

Lógicamente, las entidades que no están contempladas en los apartados 1 y 2

TRLCSP son sector privado, aunque cuenten con la participación de las entidades

públicas, si ésta es inferior al 50 por 100 del capital o dotación, o aunque contraten

con las entidades del sector público la prestación de servicios públicos en régimen de

gestión privada, o sean suministradoras o concesionarias de aquéllas o contratadas o

424 Así lo reconoce la STSJ, Social, Madrid 9 abril 2013 (proc. 18/2013), en relación con el Ente Público Radio Televisión Madrid, no considerando suficiente una reducción del 5% ó 10% del presupuesto en 2013, no en vano la sostenibilidad de la entidad no solo se mantiene por las aportaciones presupuestarias. También, STSJ, Social, Castilla-La Mancha 16 abril 2013 (proc. 19/2012). 425 GONZÁLEZ ALONSO, A.: “La última reforma del mercado laboral y su aplicación al sector público”, cit., pág. 67. 426 SÁNCHEZ MORÓN, M.: Derecho de la Función Pública, 6ª edición, Madrid (Tecnos), 2011, pág. 141.


subcontratadas por ellas427. Como cautela, el Real Decreto Ley 5/2013, en su

disposición adicional 7ª, establece que “los entes, organismos y entidades del sector

público estatal que no tengan la consideración de Administración Pública deberán

informar a una comisión técnica interministerial (cuya creación y regulación se relega a

futura disposición reglamentaria), con carácter previo, del inicio de cualquier

procedimiento de despido colectivo y de cualquier propuesta de acuerdo que sea

presentada a la representación de los trabajadores durante el desarrollo del período

de consultas”.

2.- El limitado papel de la autoridad laboral. La ausencia de autorización

Una de las novedades más destacadas de la reforma laboral de 2012 es la

desaparición de la autorización administrativa previa en los expedientes de regulación

de empleo, de tramitación preceptiva hasta ese momento para aquellas extinciones

que superaran los umbrales anteriormente señalados, únicamente subsistente para

los supuestos de fuerza mayor. Con dicha eliminación se evita la imposición de

condenas de responsabilidad patrimonial a la Administración en aquellos supuestos

en los cuales en vía judicial se procedía a anular la autorización o la denegación de

la misma por falta del pertinente control de la documentación aportada428. Sin

olvidar tampoco cómo se superan también las dudas sobre la independencia de

criterio que se venían planteando cuando los expedientes de regulación de empleo

afectaban a empleados públicos, pues, desde la perspectiva ontológica de la unidad

del poder ejecutivo, eran las Administraciones Públicas quienes proponían los

despidos y quienes los autorizaban429.

La desaparición de la autorización administrativa previa en materia de

despidos colectivos, que impide considerar correcto técnicamente seguir utilizando

la expresión “expedientes de regulación de empleo”, no ha ido acompañada, sin

embargo, de la retirada total de la presencia de la autoridad laboral del conjunto del

proceso, sino que se mantiene como un elemento asegurador del cumplimiento de

427 ROJAS RIVERO, G.P.: “La reforma laboral 2012 en las Administraciones Públicas”, Revista del IVAP, núm. 4, 2013, pág. 57. 428 SSTS, Cont-Admtivo, 8 febrero 2002 (RJ 2623) y 1 julio 2008 (RJ 4310), comentadas por DEL VAL ARNAL, J.J. y MUÑOZ MARTÍNEZ, E.M.: “La responsabilidad patrimonial en los casos de anulación de la decisión de la Administración autorizando o denegando la decisión del empresario. A propósito del caso Fertiberia y Nitratos de Castilla o la historia de tres lustros de andanzas por la Administración laboral y las salas de los tribunales españoles”, en AA.VV (LÓPEZ GANDÍA, J. y BLASCO PELLICER, A., Coords.): Crisis de empresa y Derecho del Trabajo. IV Jornadas universitarias valencianas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Valencia (Tirant Lo Blanch), 2010, págs. 235 y ss. . 429 ROQUETA BUJ, R.: “La extinción de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el ámbito público”, cit., pág. 529.


algunos requisitos, si bien, formalmente, no toma una decisión que pueda

considerarse concluyente del procedimiento administrativo en términos

convencionales. Por lo que aquí interesa, tal desaparición de la intervención

autorizatoria de la autoridad laboral, normalmente poco proclive a autorizar los

despidos cuando del sector público se trata, facilita, sin duda, el recurso a estos

instrumentos extintivos por parte de la Administración-empresario, máxime cuando el

nuevo procedimiento a seguir, queda contundentemente simplificado y acortado en el

tiempo430.

Estamos ahora ante una autoridad administrativa facilitadora en lo

procedimental de la adopción de una decisión privada con el aseguramiento del

período de consultas y de la presentación de los documentos que, eventualmente,

justificarían la decisión extensiva, afirmación que cobra especial relevancia si se trata

del sector público, pues el art. 42 Real Decreto 1483/2012 remite solamente a los

apartados 3, 4 y 5 del art. 6 de dicho Reglamento431. Quiere ello decir que, recibida la

comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo, la autoridad laboral

dará traslado de la misma a la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo y a

la Inspección de Trabajo a efectos de la emisión del informe (preceptivo pero no

vinculante) a que se refiere el art. 11, que ha de pronunciarse sobre los extremos de la

comunicación y sobre el desarrollo del período de consultas, descendiendo a

constatar que la documentación presentada por la Administración se ajusta a las

causas alegadas para despedir, denunciar si ha habido dolo, fraude, coacción o abuso

de derecho en la conclusión del acuerdo adoptado en período de consultas, verificar

que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por el

despido no resultan discriminatorios conforme a lo establecido en el art. 17.1 ET y las

prioridades de permanencia que hayan podido establecerse, comprobar que se ha

cumplido el calendario fijado para el período de consultas, constatar que se ha

presentado un plan de recolocación externa cuando la Administración esté obligada a

ello en virtud del número de empleados laborales que vayan a ser despedidos y

cotejar el contenido y la suficiencia de las medidas sociales de acompañamiento432.

Si la comunicación de iniciación no reuniera los requisitos exigidos, la

autoridad laboral lo advertirá a la Administración-empresario, especificando los

detalles, y remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la 430 CABEZA PEREIRO, J.: “La supresión de la autorización administrativa en los despidos colectivos”, Revista de Derecho Social, núm. 57, 2012, pág. 189. 431 CRUZ VILLALÓN, J.: “Hacia una nueva concepción de la legislación laboral”, Temas Laborales, núm. 115, 2012, pág. 43. 432 JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “Despidos colectivos en el sector público: se abre la veda”, www.estudi.com.


Inspección de Trabajo. Aunque dicha advertencia no supone la paralización ni la

suspensión del procedimiento, puede ser un elemento clave de control de la legalidad

de la actuación administrativa. En definitiva, el papel de verificación de la autoridad

laboral, en el sector público, parece limitarse únicamente a la supervisión del escrito

de iniciación433.

Si durante el período de consultas la Inspección de Trabajo observase que la

comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos, lo comunicará, antes de la

finalización de aquel, a la autoridad laboral para que proceda de conformidad con lo

indicado en el párrafo anterior. Igualmente, en el período de consultas la autoridad

laboral podrá alertar mediante “advertencias y recomendaciones sobre las carencias

en la entrega de la documentación y las carencias que ello genera.

El empleador también ha de comunicar a la Entidad Gestora de las

prestaciones por desempleo la intención de proceder al despido, aportando una serie

de información a la que hace referencia la Orden ESS/982/2013, de 20 de mayo,

incluyendo la fecha del informe emitido por el órgano competente en materia de

personal.

3.- Causas justificativas

A tenor de la disposición adicional 20ª ET, las razones que justifican el despido

colectivo son las siguientes:

3.1.- Insuficiencia presupuestaria

Mientras una empresa privada tendrá que acreditar unos resultados de los que

se desprenda una situación negativa, en casos tales como la existencia de “pérdidas

actuales” o “previstas”, o la “disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios

o ventas”, si se trata de una Administración habrá que atender a otros síntomas,

localizados por la disposición adicional 20ª ET en el estado de las fuentes financieras:

una situación de “insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la

financiación de los servicios públicos correspondientes”, esto es, un desequilibrio entre

ingresos previstos y gastos conformados en el presupuesto, distinguiendo, por tanto,

“entre presupuestación y caja porque una cosa es tener crédito y otra tener dinero

433 ROQUETA BUJ, R.: “La extinción de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el ámbito público”, cit., pág. 541.


para pagarlo”434. Y ello porque los ingresos de la Administración no dependen de las

fluctuaciones de la demanda en el seno de un mercado competitivo, sino de la

planificación presupuestaria que prevé una financiación, de posible incremento o

reducción por la vía impositiva, y unos gastos, que también dependen de la voluntad

de la Administración435.

Los dos calificativos que acompañan a la insuficiencia presupuestaria

(“sobrevenida” y “persistente”) exigen una reflexión más detenida sobre sus

características esenciales.

3.1.1.- Sobrevenida

La reforma del art. 135 CE ha sido clave en esta materia al establecer el

principio de equilibrio presupuestario y diseñar un nuevo marco de prioridades,

conforme al cual el pago de los intereses y del principal de las deudas contraídas por

la Administración gozan de preferencia absoluta en el capítulo de gastos. De ahí que

la referencia a la denominada “insuficiencia presupuestaria sobrevenida” excluya

aquellas causas económicas que tengan como origen una decisión política de dotar a

una determinada Administración Pública con unos recursos inferiores en el momento

de elaboración y aprobación de los presupuestos correspondientes. O lo que es lo

mismo, únicamente cabe invocar esta causa de despido cuando, una vez aprobados

los presupuestos, existan dificultades económicas diferentes a las que pudieran

haberse tenido en consideración en el momento de confección de los mismos. Se

trata, pues, de una previsión (fundamentalmente de ingresos) que ha sido efectuada

en unas condiciones que, con posterioridad, no se han producido. Por lo tanto,

habiendo recibido la Administración correspondiente una dotación presupuestaria,

sobreviene una coyuntura que imposibilita la ejecución de alguna de las partidas

previstas en los presupuestos ya aprobados436.

Tal vez llame la atención el hecho de que si la provisión de cualquier puesto de

trabajo en el ámbito de las Administraciones Públicas debe contar, al tiempo de su

cobertura, con el correspondiente respaldo presupuestario, se permita esgrimir, con

facilidad y a posteriori, falta o insuficiencia presupuestaria para su mantenimiento.

434 PALOMAR OLMEDA, A.: “El buen orden de las cuentas públicas”, www.legaltoday.com. 435 PURCALLA BONILLA, M.A. y PRECIADO DOMÉNECH, C.H.: “Extinción del contrato de trabajo versus suspensión y reducción de jornada en el Real Decreto Ley 3/2012”, Aranzadi Social, núm. 2, 2012, pág. 9. 436 LÓPEZ CUMBRE, L.: Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel), núm. 24, 2012, pág. 22.


Ahora bien, lo cierto y verdad es que si, en un momento determinado y por razones

imprevistas caracterizadas por una cierta permanencia, se llega a carecer del

presupuesto económico necesario para poder retribuir contratos de trabajo

concertados, el legislador de 2012 legitima la posibilidad de extinción contractual.

Además, la insuficiencia ha de ser cierta y actual, no prevista o futura, como en

el ámbito privado, en el que parece que la mera previsibilidad de que se vayan a

producir pérdidas permite poner en marcha el mecanismo de los despidos. En el

sector público, las extinciones han de llevarse a cabo en el marco de los mecanismos

preventivos y correctivos regulados en la normativa de “estabilidad presupuestaria” y

“sostenibilidad financiera” de las Administraciones Públicas. La Ley Orgánica 2/2012,

de 27 de abril, define el primer concepto como “la situación de equilibrio o superávit

estructural” (art. 2) y el segundo como “la capacidad para financiar compromisos de

gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit y deuda pública” (art. 3). En

consecuencia, puede considerarse que la situación de desequilibrio financiero es

equivalente, a estos efectos, al incumplimiento de los objetivos de estabilidad

presupuestaria o prohibición absoluta de déficit.

3.1.2.- Persistente

La insuficiencia presupuestaria se ha de traducir en una carencia imprevista

pero duradera del soporte económico imprescindible para poder mantener los

contratos laborales suscritos, proyectándose, así, sobre dos instrumentos: previsión y

financiación de los servicios públicos, sin que legitime la medida extintiva una

deficiencia de carácter transitorio o coyuntural, pues la disposición adicional 20ª ET

exige la concurrencia de la nota de persistencia, cifrada, al igual que hace el art. 51

ET, en un parámetro de tres trimestres consecutivos437.

No es preciso, por tanto, esperar al cierre de un ejercicio presupuestario para

testimoniar la situación de déficit público, sino que basta con que los ingresos o

recursos se vean minorados sustancialmente durante nueve meses para que pueda

acudirse al despido colectivo por causas económicas. La objetivización de la duración

temporal en dicho período inferior al anual atribuirá, no obstante, cierto margen de

437 TRILLO PÁRRAGA, F.: “El despido del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas”, Revista de Derecho Social, núm. 57, 2012, pág. 169.


maniobra a los servicios de intervención de los Entes públicos, pues es sabido que el

ejercicio presupuestario es anual438.

A la luz del tenor legal, para acreditar la existencia de causa económica

bastará con justificar que durante tres trimestres consecutivos se ha producido una

insuficiencia presupuestaria, de modo que en tal momento y antes de elaborar el

nuevo presupuesto que deberá realizarse en un marco de estabilidad presupuestaria,

según determina el art. 3 Ley Orgánica 2/2012, se podrá recurrir a los despidos

económicos a fin de reducir los costes de personal y lograr así la situación de

equilibrio estructural y financiero, según los casos. Cabe mencionar, en este contexto,

un pronunciamiento judicial que entiende “debidamente acreditada la causa

económica, pues se han constatado pérdidas graves y continuadas, que además son

constantes, en los cuatro últimos ejercicios… Se ha de tomar en consideración que

además existe una previsión de pérdidas para el año en curso… Por lo tanto, se

justifica una situación de pérdidas económicas constantes, reiteradas que además es

previsible que persistan en el tiempo. La situación derivada de los referidos datos

objetivos debe calificarse como situación económica negativa, pues el resultado de los

cuatro últimos ejercicios, ha sido negativo, constatándose importantes pérdidas

económicas. También es negativo el resultado correspondiente al primer trimestre de

la anualidad en curso y existe una previsión igualmente negativa de cara al presente

ejercicio económico”439.

Con mayor detalle, el art. 35.2 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por

el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, entiende

que existe insuficiencia presupuestaria “sobrevenida y persistente” cuando concurran,

acumulativamente, las siguientes circunstancias: a) Que en el ejercicio anterior la

Administración Pública en la que se integra el Departamento, órgano, ente, organismo

o entidad hubiera presentado una situación de déficit presupuestario, y b) Que los

créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones patrimoniales al órgano,

ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan minorado en un 5 por 100 en el

ejercicio corriente o en un 7 por 100 en los dos ejercicios anteriores. A estos efectos,

se tendrán en cuenta tanto las rebajas efectuadas en el presupuesto inicial como,

respecto del ejercicio en curso, las realizadas en la fase de ejecución presupuestaria.

Cierto es que en el actual contexto económico, si se rebajan los créditos, las

transferencias o las subvenciones, lo normal es que ello determine una situación de

déficit. No menos verdad resulta, sin embargo, que la causa económica y el modo de 438 GONZÁLEZ ALONSO, A.: “La última reforma del mercado laboral y su aplicación al sector público”, Actum Social, núm. 61, 2012, pág. 66. 439 STSJ, Social, Cantabria 26 septiembre 2012, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: “El procedimiento de despido colectivo en la Administración Pública”, cit., pág. 50.


su acreditación se definen en la Ley con vocación de permanencia. Y, en este sentido,

cabe indicar que si la recesión comienza a superarse, la definición reglamentaria no se

ajustará plenamente a lo dispuesto legalmente, tal y como ha alertado el Dictamen del

Consejo de Estado entendiendo que el Reglamento debería limitarse a reproducir en

términos exactos lo previsto en el párrafo segundo de la disposición adicional

vigésima. Como ha sentado la doctrina, “el encaje de estos supuestos en las

condiciones exigidas para la concurrencia de la causa económica ofrece ciertas dudas

que hacen pensar en una extralimitación en el desarrollo reglamentario: el déficit no es

asimilable sin más a una insuficiencia presupuestaria, puede no ser persistente, puede

ser corregido con ajustes presupuestarios, habrá que comprobar si persiste tras los

tres meses consecutivos, máxime cuando la disminución del 5% o del 7% es difícil

que conduzca a una insuficiencia presupuestaria que justifique despidos, el ajuste se

puede producir con medidas menos traumáticas (recortes salariales, no reposición de

efectivos, paralización de ofertas de empleo…)”440.

Lo que está claro es que el legislador ya no se exige que la situación

económica negativa de la empresa-Administración pueda afectar a su viabilidad o a su

capacidad para mantener el volumen de empleo, ni que tenga que acreditar los

resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la

decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva, pretendiendo

que queden superadas, en consecuencia, las dificultades que se habían planteado en

la vía judicial para declarar la procedencia de los despidos y haciendo inviables

sentencias futuras dictadas contra la política de rescisiones contractuales de ciertas

entidades públicas. Muy ilustrativo resulta a estos efectos un reciente pronunciamiento

judicial, en virtud del cual se considera causa suficiente la necesidad de acomodar los

gastos a las medidas de ajuste económico para reducir el déficit441.

Tras la reforma de 2012, las insuficiencias presupuestarias se refieren –

permítase la reiteración-- a aquellos supuestos en los que la previsión de ingresos se

hizo en condiciones que no han resultado reales y, por tanto, no han servido para

cubrir los gastos que se contemplaron en la programación económica presupuestaria.

440 ROJAS RIVERO, G.P.: “La reforma laboral 2012 en las Administraciones Públicas”, cit., pág. 63. 441 Se declara justificado un despido llevado a cabo por un Ayuntamiento ante la necesidad de cumplir con el plan de ajuste económico, autorizado por la Secretaria General de Administraciones Públicas, en el que se comprometió a rebajar en 6.000.000 euros anuales del capítulo de gastos de personal, máxime cuando dicha Entidad Local es responsable ante la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social de las deudas que mantienen con ellas las sociedades municipales en proceso de liquidación, teniendo en cuenta, al tiempo, que la externalización de servicios llevada a cabo no supuso un ahorro, máxime cuando se diseñó con el compromiso del Ayuntamiento de subrogarse en la plantilla de trabajadores al terminar las contratas. STSJ, Social, Andalucía/Málaga 25 octubre 2012 (rec. 1662/2012).


Esta versión de la causa económica se concreta en la existencia real y mantenida de

la insuficiencia derivada del contraste entre la financiación prevista (de origen público)

y los gastos posibles, de forma que las Administraciones sólo podrán decidir estas

actuaciones extintivas sobre la base del pasado y no en función de las perspectivas de

futuro. Debe quedar claro, no obstante, pese a los generosos términos reglamentarios,

que la voluntad del legislador ha sido la de vincular las insuficiencias presupuestarias

a la imposibilidad de financiar los servicios públicos superando así la tentación inicial

de asegurar o centrar la consideración de crisis económica en el ámbito de los gastos

correspondientes a la gestión ordinaria donde pueden existir partidas no destinadas al

mantenimiento de dichos servicios públicos (subvenciones a entidades privadas,

gastos en fiestas, gastos en publicidad…), lo que vuelve a constituir uno de los

impedimentos centrales e históricos para la aplicación real de la causa económica442.

Ello sin olvidar que en muchas ocasiones la propia naturaleza del servicio público

impide que su situación económica pueda ser analizada desde la perspectiva de la

rentabilidad por cuanto su situación es deficitaria de forma intrínseca de modo tal que

se considera consustancial a su propia prestación443.

Ahora bien –y no menos importante--, con la nueva redacción se viene a

excepcionar el principio de personalidad jurídica única de la Administración Pública,

con el resultado de que a la hora de determinar si concurren o no las causas

económicas habrá de estarse a la situación presupuestaria de la concreta

Administración de que se trate (territorial, institucional…, etc.).

3.2.- Razones técnicas y organizativas

En una primera aproximación, cabe apreciar una discrepancia entre el tenor

literal del título de la disposición adicional 20ª ET y el contenido de la misma, pues

mientras la rúbrica hace referencia a los cuatro motivos clásicos (“causas económicas,

técnicas, organizativas y de producción)”, el desarrollo del precepto omite toda

mención a las razones productivas. Igualmente, el Real Decreto 1483/2012 alude

exclusivamente, además de las económicas, a las causas “técnicas” y “organizativas”.

Así –y dejando a un lado las primeras al haberse analizado en el epígrafe

anterior--, la citada disposición adicional establece textualmente cómo “se entenderá 442 ROQUETA BUJ, R.: “La extinción de los contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el ámbito público”, en AA.VV (PALOMAR OLMEDA, A., Dir.): La Administración en un contexto de crisis, Pamplona (Aranzadi), 2012, pág. 528. 443 LALAGUNA HOLZWARTH, E.: “Despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas en la Ley 3/2012”, Aranzadi Social, núm. 6, 2012, pág. 11.


que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el

ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se

trate, y causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito

de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público”444.

De tal redacción legal, cabe extraer tres consideraciones:

a) La regulación de las causas técnicas es prácticamente idéntica a la

diseñada para el sector privado, pues únicamente, como diferencia digna de mención,

se alude a la “prestación de servicio público” frente a la “producción empresarial”. Así,

puede llevarse a efecto, en cualquier momento, un cambio impulsado por la necesidad

de hacer más operativa la prestación del servicio público que haga necesaria la

reducción de plantilla laboral en el seno de la Administración Pública y ello legitima, sin

más, la posibilidad de despido. Encajarían en este supuesto, por ejemplo, aquellos

casos en los que la Administración no necesitara tanto personal auxiliar administrativo

por la introducción de nuevas tecnologías de la comunicación y de la información.

b) Lo mismo sucede por lo que hace a las causas organizativas, donde se

atiende a los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público,

sin efectuar alusión alguna al modo de organizar la producción. Aquí cabe ubicar, por

ejemplo, los despidos que sean consecuencia de la decisión de externalizar

determinadas funciones445, la supresión o reducción de la dispensa de determinados

servicios o la reorientación de los mismos hacia ámbitos de mayor trascendencia

social o que se consideran prioritarios. En relación con el primero de estos supuestos

no han faltado pronunciamientos judiciales que han seguido considerando no ajustada

a derecho, por fraudulenta, la amortización de unas plazas por adjudicación del

servicio a una empresa privada si el organismo demandado mantiene la prestación de

la actividad446. Sí se ha admitido, sin embargo, el sobredimensionamiento de la

plantilla del personal laboral de un Ayuntamiento que se deriva de la subrogación de

éste en el personal laboral de las sociedades municipales disueltas447 o la disolución

de un consorcio por dejar de ser su actividad una finalidad asumible para uno de los

444 VARELA AUTRÁN, B.: “El despido objetivo en el sector público”, La Ley, núm. 7945, 2012, pág. 3. 445 Debiendo entender que un sindicato cuenta con legitiación para recurrir la licitación, mediante concurso público, de un contrato administrativo. STCo 59/2011, de 3 de mayo. 446 Así, para el supuesto concreto de un socorrista vinculado con la Administración mediante un contrato de interinidad por cobertura de vacante en puesto fijo discontinuo, respecto del cual no pueden ignorarse sus derechos, quedando equiparado a una amortización de plazas el desplazamiento de la actividad a una empresa que va a continuar con la misma. STS, Social, 28 febrero 2012 (rec. 4139/2010). En el mismo sentido, STS, Social, 6 junio 2012 (rec. 1623/2011). 447 STSJ, Social, Andalucía 25 octubre 2012 (proc. 4/2012).


entes consorciados en el marco de un plan de racionalización y simplificación de la

Administración Autonómica448.

c) No cabe aplicar, sin embargo, causas productivas cuando el empleador sea

una Administración Pública, pues la disposición adicional 20ª ET no las regula

(tampoco lo hace el art. 35 Real Decreto 1483/2012) y la aplicación supletoria de la

definición que introduce el nuevo art. 51 ET deviene inviable en el sector público de

base territorial, pues se refiere a los “cambios, entre otros, en la demanda de los

productos o servicios que la empresa quiere colocar en el mercado”, de imposible

traslación atendiendo al fin perseguido por las Administraciones cual es la satisfacción

del interés general y la prestación de servicios públicos. Los meros cambios en la

demanda de los bienes o servicios que las Administraciones públicas ofrecen a los

ciudadanos no será suficientes para justificar los despidos de sus trabajadores, si no

van acompañados de una insuficiencia presupuestaria o de innovaciones en el ámbito

de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público o de los sistemas y

métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público. Sin embargo, no cabe

ocultar que sí podría aplicarse la causa productiva en las sociedades mercantiles y

algunas empresas públicas449.

Así lo reconoce expresamente el punto quinto del Acuerdo del Consejo de

Ministros por el que se aprueba el plan de restructuración y racionalización del sector

público empresarial y fundacional, publicado como anexo de la Orden HAP/583/2012,

de 20 de marzo, en virtud del cual se dispone cómo “las medidas laborales que, en

ejecución de las operaciones societarias y planes de redimensionamiento, se adopten,

se entenderán motivadas por causas económicas, técnicas, organizativas o de

producción en los términos de la disposición adicional 2ª Real Decreto Ley 3/2012”,

referencia que hay que entender efectuada a la actual disposición adicional 20ª ET. En

este ámbito (empresarial y fundacional), sí van a tener, por ende, operatividad las

causas productivas.

4.- El factor numérico: umbrales de trabajadores afectados

Dos son los caracteres que definen el despido colectivo, el primero, ya

analizado, la causa; el segundo, la cuantía de trabajadores afectados, concretada en

el Real Decreto 1483/2012, el cual se detiene, primero, en definir el ámbito del 448 STSJ, Social, Cataluña 13 junio 2012 (proc. 11/2012). 449 PALOMAR OLMEDA, A.: “El despido colectivo en el ámbito del sector público: primeras consideraciones”, cit., pág. 3.


procedimiento, que vendrá constituido por el correspondiente al del Departamento

Ministerial, al del ente, organismo o entidad dependiente de la Administración General

del Estado, y, en el caso de las Comunidades Autónomas, por el de la Consejería u

órgano que estas determinen o por el ente u organismo vinculado o dependiente de

ellas. En el caso de la Administración Local, el ámbito del procedimiento será el de la

correspondiente Entidad Local o el de los entes, organismos o entidades vinculados o

dependientes de ella (art. 36). Esta parcelación facilita, lógicamente, la concurrencia

de las causas, máxime si se toman en cuenta las amplias posibilidades que tiene las

Administraciones Públicas para transferir créditos de unos departamentos a otros o de

unos programas a otros450.

En segundo lugar, al contrario de lo que sucede en el art. 51.1 ET, el art. 35.1

Real Decreto 1483/2012 no menciona expresamente el hecho de que cuando en

períodos sucesivos de 90 días, la empresa realice extinciones de contratos al amparo

de lo dispuesto en el art. 52 c) en un número inferior a los parámetros señalados, y sin

que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas extinciones se

considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto. Tal

omisión no constituye, sin embargo, razón suficiente para la inaplicación de esta regla

a los despidos colectivos en las Administraciones Públicas, por cuanto la disposición

adicional 20ª ET –de la que el título III Real Decreto 1483/2012 constituye su

desarrollo reglamentario—remite al art. 51 ET sin exceptuar esta previsión; asimismo,

el art. 34.3 Real Decreto 1483/2012 refiere al procedimiento general del título I en lo

no específicamente contemplado en el título III, que es la rúbrica de referencia para

las Administraciones Públicas451.

En tercer lugar, los umbrales numéricos impuestos con carácter general por el

ET, a partir de los cuales serán colectivos los despidos, se concretan, para el personal

laboral al servicio de los entes, organismos y entidades a que se refiere el art. 3.2

TRLCSP, en los siguientes parámetros, siempre y cuando en un período de 90 días la

extinción afecte al menos a (art. 35.1 Real Decreto 1483/2012):

a) Diez trabajadores, en el Departamento Ministerial, en el ente u organismo

dependiente de la Administración General del Estado o vinculado a ésta, en la

Consejería de las Comunidades Autónomas o en el órgano que estas determinen, en

los entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en las entidades 450 ROJAS RIVERO, G.P.: “La reforma laboral en las Administraciones Públicas”, cit., pág. 62. 451 MARTÍN JIMÉNEZ, R.: “E.R.E’s en el sector público: notas para un debate”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm 833/2011, pág. 1.


de la Administración Local y en los entes u organismos dependientes de ellas, que

ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por 100 del número de trabajadores, en aquel Departamento

Ministerial, ente u organismo dependiente de la Administración General del Estado o

vinculado a ésta, en la Consejería de las Comunidades Autónomas o en el órgano que

estas determinen, en los entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así

como en las entidades de la Administración Local y en los entes u organismos

dependientes de ellas, que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en el Departamento Ministerial, en el ente u organismo

dependiente de la Administración General del Estado o vinculado a ésta, en la

Consejería de las Comunidades Autónomas o en el órgano que estas determinen, en

los entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en las entidades

de la Administración Local y en los entes u organismos dependientes de ellas que

ocupen más de trescientos trabajadores.

d) Procede entender incluidos también, aplicando supletoriamente lo previsto

en el art. 1.4 Real Decreto 1483/2012, los supuestos de extinción de los contratos de

trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla, siempre que el número de

trabajadores sea superior a cinco, cuando se produzca la cesación total de su

actividad.

En aras a computar el número de afectados a que se refiere el presente

artículo, se atenderá a la totalidad del personal laboral contratado en el ámbito

correspondiente con arreglo al Estatuto de los Trabajadores o normativa dictada en su

desarrollo, sin que puedan entenderse incluidos lógicamente los funcionarios. Es

irrelevante, no obstante, el tipo de relación laboral o la modalidad contractual utilizada

–incluida la especial de alta dirección— para la vinculación con la organización,

entrando en la suma los temporales, sin establecer diferencia alguna con los

indefinidos (aplicando convenientemente el principio ubi lex non distinguit).

5.- Criterios de selección

La opción acogida por la norma de vincular el concepto de despido colectivo al

número de extinciones de contratos en relación con la plantilla total, lleva a que dichas

cifras hayan de ser conocidas tanto por la autoridad laboral como por los

representantes de los trabajadores y, cómo no, por el órgano competente en materia

de función pública, a fin de constatar el cumplimiento de los requisitos legalmente

establecidos. Con todo, los datos previstos en el Real Decreto 1483/2012 asumen un

objetivo más amplio que el estrictamente cuantitativo, pues la comunicación habrá de


contener también una serie de informaciones de contenido cualitativo relativas a los

concretos puestos afectados por los despidos y, sobre todo, los criterios para

determinar los empleados que se van a despedir, no en vano si esas decisiones no se

motivan adecuadamente pueden quedar deslegitimadas y servir de coartada a

comportamientos arbitrarios contrarios al principio constitucional de igualdad que debe

presidir esta materia.

No cabe olvidar que nuestro ordenamiento jurídico es muy cauteloso cuando

se enfrenta a decisiones administrativas que se toman ad personam. El único criterio

que categóricamente establece la normativa laboral en cuanto a la prioridad de

permanencia (no de intangibilidad) es el relativo a las garantías sindicales: tendrán

preferencia para permanecer en la Administración los miembros del comité de

empresa, los delegados de personal, así como los delegados sindicales y los

delegados de prevención y miembros del comité de seguridad y salud, sin olvidar el

parámetro judicial de interdicción del fraude de ley o abuso de derecho (consistente,

en paradigmático ejemplo, en la selección de los trabajadores con contrato fijo en vez

de temporal, con el resultado de hacer más precario el empleo) y de razonabilidad y

coherencia, a la par que deben respetarse los derechos fundamentales de los

trabajadores de la plantilla, lo que incluye la prohibición de trato discriminatorio 452. A

partir de ahí, estas cuestiones se vienen dejando a la negociación colectiva (que

puede atender, entre otras circunstancias, a las cargas familiares, mayores de

determinada edad o discapacitados), pero, dentro del sector público, como es una

situación prácticamente nueva, los convenios no suelen detenerse en fijar pautas para

determinar prioridades de permanencia en los supuestos de despidos por causas

económicas, técnicas u organizativas. El riesgo que se corre es, por tanto, altísimo,

particularmente cuando se produzca un cambio en la tendencia política de un

Ayuntamiento, lo cual exige un cumplimiento escrupuloso del principio de objetividad a

la hora de seleccionar a los trabajadores afectados, amparado en los parámetros

constitucionales de mérito y capacidad, que deben jugar un papel decisivo, no sólo en

el acceso al empleo sino también en el desarrollo de la relación de trabajo y en la

extinción, máxime cuando la LRJS se encarga de aclarar que “será nula la extinción

del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia

que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo

alcanzado durante el período de consultas”, pero sin que esta nulidad afecte “a las

extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades

de permanencia” [art. 124.11 c) ET]. Lo que parece razonable y exigible es que, en los

despidos por causas técnicas y organizativas, los puestos de trabajo que se amortizan 452 SJS núm. 1 Pamplona 4 enero 2012 (La Ley 2962/2013).


estén directamente relacionados con la causa objetiva que se invoca, tal y como

sucede, por ejemplo, con aquellos trabajadores que prestan su actividad en una plaza

que queda afectada por la introducción de nuevas tecnologías, métodos de trabajo o

estrategias de prestación, pero no con aquellos otros que desarrollan su actividad en

sectores o ámbitos distintos de la organización pública. Esta pauta de conexión

inmediata quiebra, no obstante, cuando se invocan causas económicas, ya que éstas

indudablemente afectan a la totalidad de la organización y de su personal, lo que

amplía enormemente el espectro humano del despido.

Con el fin de salvar tales óbices, la doctrina había venido marcando, como

posibles criterios ordenadores, los siguientes: 1º) los trabajadores con contrato

temporal; 2º) los trabajadores indefinidos no fijos de plantilla y demás empleados cuyo

contrato esté aquejado de alguna irregularidad; 3º) los trabajadores que ocupen

puestos de trabajo a suprimir; 4º) los resultados obtenidos por los trabajadores

afectados en la evaluación del desempeño y, en su defecto, la puntuación alcanzada

en el correspondiente concurso de provisión de los puestos de trabajo o de acceso;

5º) la antigüedad, respetando una especie de preferencia de los más antiguos sobre

los más modernos.

Lo que está claro es que la Administración Pública, a la hora de seleccionar a

los trabajadores que sufrirán la pérdida de empleo, no sólo no podrá incurrir en

tratamientos constitucionalmente discriminatorios –como sucede con el empresario

privado--, sino que deberá ceñirse “a criterios estrictamente objetivos, que deberá

precisar a los efectos de fundamentar su decisión selectiva”. Un postulado nuevo,

claramente objetivo en el sentido anteriormente indicado, introduce la Ley 3/2012 en la

disposición adicional 20ª ET, pues establece cómo “tendrá prioridad de permanencia

el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de acuerdo con los

principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de

ingreso convocado al efecto”. Se pretende, así, “blindar relativamente a aquellos

empleados públicos que hayan realizado pruebas selectivas y hayan acreditado el

mérito y la capacidad, siquiera sea formalmente. Valdrá, por tanto, con justificar la

realización de tales pruebas para que esos empleados tengan preferencia de

permanencia sobre aquellos que hayan ingresado mediante una contratación directa.

Sería nulo, por tanto, el despido de trabajadores fijos por razones económicas,

técnicas u organizativas, siempre que dentro del correspondiente grupo profesional

permanezcan en sus puestos trabajadores temporales, trabajadores indefinidos no

fijos o trabajadores del tipo que sea afectados por la anulación firme del proceso

selectivo. Todo ello al margen de la justificación lato sensu de la causa en cuestión. Y


es que frente a los mencionados colectivos de trabajadores los empleados fijos y

seleccionados de forma regular, con respeto de los principios de mérito y capacidad

gozan de una prioridad de permanencia cuya fuente es la Constitución –arts. 14, 23.2

y 103.3--453.

Si no se respetase esta prioridad de permanencia se produciría no sólo una

vulneración de los citados preceptos constitucionales, sino también un

comportamiento arbitrario por parte de una Administración Pública. Ésta es la

argumentación que ha llevado a algún pronunciamiento judicial a declarar no

ajustadas a Derecho las extinciones contractuales producidas como consecuencia del

proceso de despido colectivo llevado a cabo en un Ayuntamiento, afirmando lo

siguiente: “como quedó acreditado en la práctica de la prueba de interrogatorio de

testigos, a juicio subjetivo del técnico o del delegado y, con una valoración personal,

subjetiva y arbitraria, carente de la aplicación de cualquier parámetro objetivo, fueron

determinados los trabajadores afectados por la decisión extintiva, sin tener en cuenta

ni su competencia técnica, ni su formación, ni su experiencia, ni la polivalencia”454.

Lo que no resulta tan claro es la redacción del inciso final del precepto, pues

utiliza el condicional, esto es, “cuando así lo establezcan los entes, organismos y

entidades” que actúen como empresario. No obstante, el art. 41.2 Real Decreto

1483/2012 intenta corregir esta permisividad, aclarando que la Secretaría de Estado

de Administraciones Públicas, o autoridad equivalente en el ámbito de las

Comunidades Autónomas, podrá establecer la aplicación de dicha prioridad en los

procedimientos que afecten al personal laboral de sus respectivos ámbitos, aun

cuando el Departamento, Consejería, organismo o entidad que promueva el

procedimiento no lo hubiera previsto, si, a la vista del expediente, entendiese que es

aplicable dicha prioridad, por ser adecuada a las circunstancias concurrentes,

teniendo en cuenta la ordenación general en materia de recursos humanos y el interés

público. No se aclara, sin embargo, qué sucede con las Administraciones Locales455.

A la luz de esta regulación, no hay que perder de vista tampoco que si una

Administración Local ha efectuado varios despidos improcedentes no puede sin más,

453 VIVERO SERRANO, J.B.: “La readmisión de los empleados públicos objeto de despido ilícito: el juego del derecho constitucional de igualdad, del art. 96.2 EBEP y de la autonomía colectiva”, RL, núm. 7-8, 2013, pág. 29. 454 El Ayuntamiento es el de Jerez de la Fontera y la Sentencia ha sido comentada por RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: “El procedimiento de despido colectivo en la Administración Pública”, RL, núm. 7-8, 2013, pág. 64. 455 CANTERO MARTÍNEZ, J.: “Las medidas de racionalización de plantillas en el empleo público local en un contexto de contención fiscal”, cit., pág. 36.


a conveniencia o de forma discrecional, readmitir a algunos empleados públicos e

indemnizar a otros. Una de dos, o hace invariablemente uso de la misma opción,

cualquiera que sea, o tiene que encontrar argumentos objetivos, razonables y

proporcionados para distinguir en este punto a los empleados despedidos, lo cual a

priori no parece tarea sencilla, aunque tampoco puede descartarse automáticamente.

Cabría defender, en consecuencia, que los empleados públicos despedidos con

carácter improcedente o no ajustado a derecho que, a diferencia de otros compañeros

readmitidos fueran simplemente indemnizados pudieran, entre otras alternativas

posibles, impugnar la decisión empresarial de no readmisión por la vía del proceso

especial de tutela de los derechos fundamentales –arts. 177 y ss. LRJS--. La lesión

del derecho fundamental de igualdad formal y genérica permitiría, en su caso, la

condena a la readmisión, esto es, la estabilidad real –art. 182 LRJS--456.

Pese a estas consideraciones, lo cierto es que el añadido relativo a la prioridad

de permanencia de los trabajadores fijos que hubieran adquirido esta condición de

acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un

procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, lleva aparejada, a la postre, la

solución al problema planteado por la extinción de los contratos laborales indefinidos

no fijos de plantilla (calificados así por las irregularidades cometidas en su

contratación), cuya resolución había ofrecido una disparidad interpretativa en sede

judicial derivada de una polarización entre exigir la utilización de los arts. 51 y 52 c) ET

con el abono de la pertinente indemnización457 o considerar que dicha exigencia es

innecesaria al ser de aplicación el art. 49.1 b) ET458, entendiendo en este último

supuesto que se materializa una “causa consignada válidamente en el contrato”, como

acontece con los vínculos de interinidad por vacante, que resultan extinguidos, tanto si

se cubre la plaza de forma reglamentaria como si se produce su amortización.

No existe a día de hoy sentencia del Tribunal Supremo que se haya

pronunciado definitivamente sobre esta cuestión litigiosa, aunque sí se ha planteado

recientemente en varias ocasiones, en casación para unificación de doctrina, en las

que se ha inadmitido el recurso debido a la falta de identidad entre las resoluciones

que se recurren y las ofrecidas como de contraste459, pudiendo desprenderse de tales

pronunciamientos la configuración de la amortización de un puesto ocupado por un 456 VIVERO SERRRANO, J.B.: “La readmisión de los empleados públicos objeto de despido ilícito: el juego del derecho constitucional de igualdad, del art. 96.2 EBEP y de la autonomía colectiva”, Relaciones Laborales, núm. 7-8, 2013, pág. 35. 457 SSTSJ, Social, Cataluña 10 diciembre 2003 (AS 816), Castilla y León/Valladolid 9 septiembre 2003 (AS 447) ó Comunidad Valenciana 14 febrero 2002 (AS 3383). 458 SSTSJ, Social, Castilla-La Mancha 22 abril 2005 (AS 917), Navarra 15 octubre 2008 (AS 3030), Comunidad Valenciana 13 abril 2010 (JUR 254158), Islas Baleares 27 octubre 2010 (JUR 47946) ó Madrid 21 diciembre 2011 (JUR 34919). 459 AATS, Social, 24 marzo y 14 julio 2011 (JUR 175516 y 354466).


trabajador laboral indefinido no fijo de plantilla como causa de extinción consignada en

el contrato al amparo del art. 49.1 b) ET, sin derecho por tanto a indemnización.

Al establecer la regla de prioridad en el puesto a favor del personal laboral fijo,

la Ley 3/2012 evidencia, implícitamente, que para el legislador el indefinido no fijo

precede al fijo en el orden de los despidos colectivos. Dicho en otros términos, la

nueva disposición adicional 20ª ET viene a sujetar la amortización de una plaza

ocupada por un empleado público laboral indefinido no fijo de plantilla a las

formalidades, requisitos e indemnización de la extinción contractual por causas

económicas, técnicas y organizativas. De no admitirse esta conclusión, sería muy

difícil responder el interrogante relativo al significado de la regla de preferencia o

explicar respecto de quién tiene prioridad de permanencia el empleado público laboral

fijo. Se respeta, así, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que aun

cuando expresamente admite la posibilidad de establecer exclusiones a la

transformación automática en fijos de aquellos trabajadores contratados

irregularmente por las Administraciones Públicas, no en vano la Directiva 1999/70,

de 28 de junio, deja cierto margen de actuación a los diferentes Estados miembros

a fin de transponer sus objetivos460, lo cierto es que acto seguido exige la adopción

de medidas efectivas para prevenir y sancionar semejantes irregularidades461. Así,

al albur de la interpretación realizada por el órgano judicial supranacional, el

ordenamiento español quedaba forzado a establecer algún tipo de indemnización

en los supuestos de extinción del contrato indefinido no fijo consecuencia de la

amortización de la vacante hasta ese momento ocupada de manera irregular,

reparación tasada por ley que impediría reclamar en la vía contenciosa contra la

Administración por su funcionamiento anormal.

En todo caso, la garantía legal de permanencia en la Administración pública

que prescribe la disposición adicional 20ª ET es, desde luego, relativa, de suerte que

la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues

entonces no hay una alternativa de selección, que sólo se produce cuando existen

varios puestos sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva. En este último

caso, la garantía excluye un elemento de selección –el puesto del trabajador fijo—y

obliga a que la extinción opere sobre el resto de los trabajadores, lo cual puede

conllevar que, por la lógica de la sustitución, pueda resultar afectado por la causa

extintiva quien objetivamente no lo estaría en principio si el ente, organismo o entidad

de que se trate, para respetar la garantía, tiene que asumir al trabajador fijo en otra

unidad o departamento, lo cual conllevará normalmente consigo que un trabajador

460 STJCE 212/04, de 4 de julio de 2006, asunto Adelener y otros. 461 STJCE 53/04, de 7 de septiembre de 2006, asunto Marrosu y Sardino.


temporal o indefinido no fijo de esa unidad o departamento pueda resultar excedente,

si no hay vacante, y su puesto de trabajo fuera asignado al trabajador fijo, que goza de

prioridad de permanencia462.

En fin, como nota común, cabe aclarar, por si duda hubiere, que los criterios

son de prioridad en el servicio activo, pero no de exclusión, de modo que la afectación

por el despido colectivo de trabajadores con tal prebenda va a requerir una

justificación en la decisión final extintiva a riesgo de que en caso contrario sea nula463.

6.- Documentación

Previa comunicación fehaciente de la Administración-empresario a los

trabajadores o a sus representantes de su intención de iniciar el procedimiento de

despido colectivo, el procedimiento propiamente dicho comienza con la comunicación

por escrito de apertura del período de consultas a los representantes de los

trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral y al órgano

competente en materia de función pública estatal o autonómico.

Con carácter general, el art. 51 ET exige que en dicho escrito se consiguen los

siguientes extremos: a) las causas justificativas; b) el número y clasificación

profesional de los trabajadores afectados; c) el número y clasificación profesional de

los trabajadores empleados habitualmente en el último año; d) período previsto para la

realización de los despidos; e) criterios tenidos en cuenta para la designación de los

trabajadores afectados; f) copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus

representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el

procedimiento de despido colectivo; g) representantes de los trabajadores que

integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución

de ésta en los plazos legales.

Esta comunicación, dirigida a los representantes legales, a la autoridad laboral

y al órgano competente en materia de función pública estatal o autonómica, deberá ir

acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los

restantes aspectos anteriormente indicados, así como de la documentación contable y

fiscal y los informes técnicos. 462 ROQUETA BUJ, R.: La reestructuración de las plantillas laborales en las Administraciones Públicas. El Real Decreto Ley 3/2012, cit., pág. 96. 463 GONZÁLEZ ALONSO, A.: “La última reforma del mercado laboral y su aplicación al sector público”, cit., pág. 67.


Tales términos se concretan en el art. 37 Real Decreto 1483/2012, de

conformidad con el cual la comunicación escrita dirigida por el Departamento,

Consejería, Entidad Local, organismo o entidad de que se trate, a los representantes

legales de los trabajadores, así como a la autoridad laboral y al órgano competente en

materia de función pública, deberá ir acompañada de la documentación referida en los

arts. 38 y ss. del citado Reglamento, que distinguen entre la que es común a todos los

procedimientos de despido colectivo tramitados por las Administraciones, organismos

y entidades a los que se refiere el art. 3.2 TRLCSP, la atinente a los despidos

fundamentados en causas económicas y la correspondiente a los justificados en

razones técnicas y organizativas464.

Dentro del primer bloque, esto es, el común a todos los despidos, es necesario

entregar una memoria explicativa de las causas del despido y su relación con los

principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y una enumeración

de los criterios tenidos en cuenta en relación con el establecimiento de la prioridad de

permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esa condición de acuerdo

con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento

selectivo de ingreso convocado al efecto (art. 38). A ello hay que añadir, tras el Real

Decreto Ley 11/2013, el período previsto para la realización de los despidos, la copia

de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección

de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo y la

indicación de los representantes de los trabajadores que integrarán la comisión

negociadora o, en su caso, de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

Dentro del segundo, es decir, si se trata de despidos por causas económicas,

la documentación a aportar consistirá en (art. 39): a) Una memoria explicativa de las

causas económicas que acrediten la situación de insuficiencia presupuestaria

sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos competentes.

b) Los presupuestos de los dos últimos ejercicios, donde consten los gastos de

personal y, en su caso, las modificaciones de los créditos presupuestarios. c)

Certificación del responsable de la oficina presupuestaria u órgano contable donde

conste que concurre la insuficiencia presupuestaria. d) Plantilla de personal laboral del

Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad de que se trate. e) El

464 BOLTAINA BOSCH, X.: “Empleo público y medidas de ajuste extintivas de los contratos de trabajo para hacer frente a la crisis de las entidades locales”, en AA.VV.: El empleo público local ante la crisis, Barcelona (Fundación Democracia y Gobierno Local-CEMCI), 2011, pág. 267.


plan de ordenación de recursos humanos, en el caso de que este se haya tramitado. f)

Cualquier otra documentación que justifique la necesidad de la medida extintiva.

En tercer lugar, en relación con los despidos por causas técnicas u

organizativas, es necesario presentar una memoria explicativa que acredite la

concurrencia de dichas causas, así como especificar la plantilla de personal laboral del

Departamento, Consejería, Entidad Local. Organismo o entidad de que se trate, el

plan de ordenación de recursos humanos, si lo hubiera, y cualquier otra

documentación justificativa (art. 40).

De este escrito de iniciación, así como de la documentación correspondiente

según la causa alegada, se hará llegar copia por el departamento, Consejería, Entidad

Local, organismo o entidad que inicie el procedimiento a la autoridad laboral y al

órgano competente en materia de función pública (si se trata de la Administración del

Estado o de la Comunidad Autónoma) simultáneamente a su comunicación a los

representantes legales de los trabajadores. Esta autoridad laboral será informada

también sobre la composición de la representación de los trabajadores, así como de la

comisión negociadora del procedimiento de despido colectivo (art. 42). La autoridad

laboral una vez recibida esta comunicación de iniciación del procedimiento de despido

colectivo dará traslado de la misma, incluyendo la documentación correspondiente, a

la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Inspección de Trabajo465.

7.-¿Exigencia de un plan de ordenación de los recursos humanos?

La verificación del plan de recolocación externa, de obligado ofrecimiento en

las entidades públicas que den ocupación a 50 o más trabajadores, corresponde al

Servicio Público de Empleo Estatal en el caso de despidos colectivos que afecten al

personal laboral de la Administración General del Estado u organismos o entidades

dependientes de ella y a los Servicios Públicos de Empleo de las correspondientes

Comunidades Autónomas en los demás casos (art. 45 Real Decreto 1483/2012). De

este modo, el Departamento, Consejería, Entidad Local, Organismo o entidad deberá

presentar, al finalizar el período de consultas, dicho plan de recolocación, debiendo

aportar, al inicio de tal período, la justificación acreditativa de haberse dirigido al

correspondiente Servicio Público de Empleo instando su elaboración y el contenido

previsto para el mismo, cuyos objetivos sustanciales van dirigidos a la readaptación o

reconversión de los trabajadores en aras a su reincorporación al mercado de trabajo.

465 RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.: “El procedimiento de despido colectivo en la Administración Pública”, Relaciones Laborales, núm. 7-8, 2013, pág. 55.


No parece exigible, sin embargo, a los efectos de la tramitación de los

despidos de los arts. 51 y 52 c) ET la aprobación previa de un plan de ordenación de

los recursos humanos (art. 69 EBEP)466, instrumento dirigido, atendiendo al tenor

legal, a “contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y

de la eficiencia en la utilización de los recursos económicos disponibles mediante la

dimensión adecuada de los efectivos, su mejor distribución, formación, promoción

profesional y movilidad”467. Su fin es, por tanto, doble: de un lado, posibilitar que la

prestación de los servicios por parte de la organización sea eficaz; de otro, que el

gasto en recursos humanos se realice de forma eficiente. Estos planes de ordenación

pretenden, por ende, conseguir la óptima utilización de los efectivos al servicio de los

Entes públicos en el ámbito al cual afecten, abarcando las actuaciones globales y

puntuales precisas, de forma conjunta para el personal funcionario y laboral, dentro de

los límites presupuestarios y de acuerdo con las directrices de política de personal.

Integran, así, un conjunto voluntario de previsiones y actuaciones capaces de resolver,

en la medida de lo posible, las necesidades de la gestión del personal en su esfera de

aplicación, garantizando la disposición de los empleados necesarios para la adecuada

prestación de los servicios, en número y características468.

Entre las medidas que, sin ánimo exhaustivo, el art. 69 EBEP enumera como

de posible incorporación a un plan de ordenación (análisis de las disponibilidades y

necesidades de personal, tanto desde el punto de vista del número de efectivos como

del de los perfiles profesionales o niveles de cualificación de los mismos; sistemas de

organización del trabajo y modificaciones de estructuras de puestos; movilidad,

incluyendo la suspensión de incorporaciones de personal externo o de convocatorias

de concursos de provisión de puestos; promoción interna y formación y movilidad

forzosa e incorporación de recursos humanos a través de la oferta de empleo público),

no aparece mencionada expresamente la extinción de contratos por causas

económicas, técnicas u organizativas, si bien, en una primera aproximación y dado el

carácter no cerrado del listado, nada impediría su adopción. No obstante, el Real

Decreto 1483/2012, en sus arts. 39 y 40, reconoce expresamente el carácter

facultativo de la tramitación de un plan de ordenación de recursos humanos. Además, 466 SSTSJ, Social, Andalucía (Sevilla) 25 abril 1997 (rec. 2871/1996) ó Castilla y León (Valladolid) 24 julio 2006 (rec. 1308/2006). 467 ALDOMA BUIXADE, J.: “Planificación de los recursos humanos y estructuración del empleo público (arts. 69 a 77)”, en AA.VV (DEL REY GUANTER, S., Dir.): Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, Madrid (La Ley), 2008, pág. 741.

468 GIL PLANA, J.: “Despidos colectivos: aspectos sustantivos”, en AA.VV (MONTOYA MELGAR, A. y GARCÍA MURCIA, J., Dirs.): Comentario a la reforma laboral de 2012, Madrid (Civitas), 2012, pág. 286.


aun cuando no existe pronunciamiento del Tribunal Supremo al respecto, lo cierto es

que el criterio mayoritario esbozado por los Tribunales Superiores de Justicia es el de

negar la vinculación de la aplicabilidad de la extinción contractual por las causas

citadas a la aprobación de un plan de ordenación de recursos humanos. Así, con

anterioridad a la reforma de 2012, la doctrina judicial ya había señalando que si una

Administración actúa como empleadora le es plenamente aplicable la normativa

laboral, entre la que se incluyen las normas sobre extinción contractual por causas

económicas, técnicas, productivas y organizativas, “siempre que concurran las

circunstancias previstas para proceder a la citada extinción, sin que sea preceptivo

acudir a la regulación de un plan de empleo”469.

De todas formas, aunque no sea necesaria, a tenor de la doctrina judicial y de

la voluntad del legislador de 2012, la elaboración de este tipo de mecanismos de

planificación para llevar a cabo un despido objetivo o colectivo, lo cierto es que nada

impide que se elaboren por la Administración a estos efectos e incluso sería

recomendable470, máxime cuando las medidas a las que hace referencia el art. 69

EBEP no tienen carácter exhaustivo (“entre otras posibles”), pudiendo incluirse, por

tanto, sin dificultad este tipo de extinciones471. La obligación de negociar en el período

de consultas las posibilidades de evitar o reducir los efectos de los despidos utilizando

otras medidas laborales menos drásticas (movilidad funcional o geográfica…), así

como las medidas sociales de acompañamiento para atenuar sus consecuencias para

los trabajadores afectados (recolocación, acciones de formación…), exigirá que dicha

negociación se enmarque en un plan para la reordenación de sus recursos, dentro del

cual es donde podrá aceptarse la decisión extintiva con base en las peculiaridades del

art. 51 ET, pero siempre acomodándola a la verdadera situación del ente

administrativo, previo un estudio racional de necesidades, enmarcado en una variedad

de soluciones posibles y objetivadas de mayor alcance que el derivado de la simple

decisión extintiva basada exclusivamente en causas económicas, técnicas u

organizativas472.

Es más, sin este esquema de planificación, los debates y actuaciones sobre el

número de empleados públicos van a ser tomados en el vacío, permitiendo a cuantos

especuladores circundan este ámbito formular aporías sobre cuestiones que no

siempre tienen una legitimación en términos de una correcta gestión del empleo 469 SSTJS, Social, Castilla y León/Valladolid 24 julio 2006 (AS 3325). 470 STSJ, Social, Comunidad Valenciana 26 septiembre 1997 (AS 3019). 471 GIL PLANA, J.: “La aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 155, 2012, págs. 155 y ss. 472 ROJAS RIVERO, G.P.: La reforma laboral 2012 en las Administraciones Públicas”, cit., pág. 61.


público. Ante una medida restrictiva de derechos, es conveniente, por tanto, realizar

un estudio que acredite que determinados puestos de trabajo no son necesarios por

causas técnicas u organizativas o, alternativamente, porque es inviable

económicamente el mantenimiento de la plantilla en su actual configuración y,

constatada la falta de alternativas según los principios de proporcionalidad,

racionalidad y menor intervención, podrá recurrirse al despido colectivo de los

trabajadores473. Ahora bien, en los supuestos en los que existiera el instrumento de

planificación no debe entenderse tampoco automáticamente que concurren las causas

económicas, técnicas u organizativas exigidas por el ET para justificar los despidos,

sino que debe ser el órgano judicial el que ha de entrar a valorar el fondo de las

razones esgrimidas y su concurrencia a la vista de la documentación aportada474.

8.- Objeto de las consultas

Las causas del despido no operan automáticamente sino que habilitan para

formalizar la voluntad resolutoria, exteriorizando la decisión de despedir así formada

mediante una declaración o manifestación que debe observar los trámites formales

previstos al efecto, a riesgo de que en caso contrario quede frustrada la posibilidad de

materializar las extinciones contractuales por considerarse nula la decisión de la

Administración475. El procedimiento a seguir será el regulado en los arts. 35 y ss. Real

Decreto 1483/2012 para las Administraciones Públicas, acudiendo, sin embargo, a la

tramitación común cuando se trate de sociedades mercantiles de capital

mayoritariamente público y de fundaciones públicas.

La tramitación procedimental propiamente dicha comienza con la

comunicación de “un proyecto de despido colectivo”476 a los representantes de los

trabajadores, informándoles del inicio del período de consultas, que tendrá una

duración de 30 ó 15 días si la Administración da ocupación, respectivamente, a 50 o

más trabajadores o menos de ese número, entregando copia a la autoridad laboral y

al órgano competente en materia de función pública. Como cautela adicional digna de

mención, la disposición adicional 7ª Real Decreto Ley 5/2013 establece la obligación

de los entes, organismos y entidades del sector público estatal que no tengan la

473 LÓPEZ CUMBRE, L.: Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel),´núm. 24, 2012, pág. 22. 474 PALOMAR OLMEDA, A.: “Planificación e instrumentos de gestión de los recursos humanos”, en AA.VV.: El empleo público local ante la crisis, Madrid (Fundación Democracia y Gobierno Local-CEMCI), 2011, pág. 159. 475 SJS, núm. 33, Madrid 6 febrero 2012 (rec. 1370/2011). 476 Estos son los términos que utilizan los arts. 3 y 4 de la Directiva 98/59 y la STJCE 188/03, de 25 de junio de 2005.


consideración de Administración Pública de informar a una comisión técnica

interministerial (cuya creación y regulación se relega a futura disposición

reglamentaria), con carácter previo, al inicio de cualquier procedimiento de despido

colectivo y de cualquier propuesta de acuerdo que sea presentada a la representación

de los trabajadores durante el período de consultas.

Conforme a lo previsto en el art. 44 Real Decreto 1483/2012, el período de

consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre el ente, organismo o entidad

afectados y los representantes de los trabajadores sobre las circunstancias del

despido colectivo, debiendo entender que la condición de ente público del empleador

y su sumisión a la normativa presupuestaria no le exime del deber de negociar de

buena fe477.

Deberá versar, como mínimo, acerca de las posibilidades de evitar o reducir

los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a

medidas sociales de acompañamiento, tales como instrumentos de recolocación o

acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad, sin

que sea necesario abordar las causas motivadoras del despido, como sí exigía la

redacción anterior del art. 51 ET478.

El art. 8 Real Decreto 1483/2012 detalla las posibles medidas sociales de

acompañamiento a efectos de evitar o reducir los despidos colectivos en período de

consultas, de lógica aplicación en el sector público: a) recolocación interna de los

trabajadores; b) movilidad funcional; c) movilidad geográfica; d) modificaciones

sustanciales de condiciones de trabajo; e) inaplicación de las condiciones de trabajo

previstas en el convenio colectivo conforme a lo dispuesto en el art. 82.3 ET, a lo que

habría que añadir, aunque no se prevé expresamente, suspensión o modificación del

cumplimiento de convenios o acuerdos ya firmados por causa grave de interés

público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas; f)

acciones de formación o reciclaje profesional de los trabajadores; g) cualquier otra

medida organizativa, técnica o de producción dirigida a reducir el número de

afectados479.

Entre las variadas medidas para atenuar las consecuencias en los

trabajadores afectados podrán considerarse: a) el derecho al reingreso preferente 477 STSJ, Social, Cataluña 13 junio 2012 (proc. 11/2012). 478 MONEREO PÉREZ, J.L.: “El régimen jurídico de los despidos colectivos después de la reforma de 2012”, Temas Laborales, núm. 115, 2012, pág. 347. 479 VARELA AUTRÁN, B.: “El despido objetivo en el sector público”, cit., pág. 4.


en vacantes; b) la recolocación externa a través de empresas de recolocación

autorizadas; c) formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad;

d) promoción del empleo por cuenta propia como autónomos o en empresas de

economía social; e) compensación de gastos de movilidad geográfica; f) reparación

de las diferencias salariales con un nuevo empleo.

Las consultas se llevarán a cabo en una única comisión negociadora, si

bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros

afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un

máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la Administración en el procedimiento

de consultas correspondía, según la Ley 3/2012, “a las secciones sindicales cuando

éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los

comités de empresa o entre los delegados de personal”. Este principio de favor

conferido a las representaciones sindicales como poderes de interlocución frente al

mando del empresario-Administración rompía con el tradicional esquema binario, que

permitía, en principio, a esta última optar entre mantener las consultas, bien con la

representación unitaria, bien con la sindical. Se trataba de un posicionamiento de

política del Derecho a favor del sindicato, plenamente coherente con la apuesta

constitucional por esta organización como instancia de personificación de la identidad

colectiva de los trabajadores. De ahí que el Real Decreto Ley 11/2013 introduzca en

este aspecto importantes novedades, remitiéndose a los sujetos indicados en el art.

41.4 en el orden y condiciones señalados en el mismo. Así:

-- Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al



negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión ad hoc de un máximo de

tres miembros integrada por trabajadores de la propia Administración Local y

elegida por éstos democráticamente, o a una comisión de igual número de

componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más

representativos y representativos y que estuvieran legitimados para formar parte de

la comisión negociadora del convenio colectivo (art. 41.4 ET)480. Esta previsión

encaja con lo previsto en el art. 46.3 Real Decreto 1483/2012, que establece, como

480 BAYLOS GRAU, A.: “Movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo y descuelgue salarial en la reforma de 2010”, La Ley, núm. 7388, 2010, págs. 24 y ss. ó GARCÍA GONZÁLEZ, R.L.: “La flexibilidad interna en la reforma laboral”, La Ley, núm. 7488, 2010, pág. 14.


cláusula de cierre, para evitar vacíos de negociación en el período de consultas en

Administraciones de escasas dimensiones, que en los entes, organismos o entidades

públicas en las que no exista representación legal de los trabajadores, éstos podrán

optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a

una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores del propio

ente, organismo o entidad pública, o a una comisión de igual número de componentes

designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y los

representativos del ente, organismo o entidad pública afectado por el despido y que

estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio

colectivo de aplicación

-- Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención

como interlocutores corresponderá: En primer lugar, al comité intercentros, siempre






representantes legales de los trabajadores de los centros que cuentan con dichos


representantes legales opten por designar la comisión a que referida a los

supuestos en los que solo queda afectado un único centro de trabajo, en cuyo caso

estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y

por miembros de las comisiones previstas para tal supuesto, en proporción al

número de trabajadores que representen, de modo que si no ejercitan esta opción

se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de

los centros de trabajo afectados que cuentan con ellos, en proporción al número de

trabajadores que representen, c) Si ninguno de los centros de trabajo afectados por

el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión










El art. 46.2 Real Decreto 1483/2012 añade que, de producirse dicho acuerdo,

en la Administración General del Estado, la interlocución se canalizará, en el caso de

los Departamentos Ministeriales, a través de las Subcomisiones Delegadas de la

CIVEA en el ámbito del convenio colectivo único para el personal laboral de la

Administración General del Estado o a través de órganos de naturaleza análoga en el

resto de los convenios colectivos481.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida

con carácter previo a la comunicación empresarial de la apertura del período de

consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera

fehaciente a los trabajadores su intención de iniciar el procedimiento de despido

colectivo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será

de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los

centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con

representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince

días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión

representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los

representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del período de

consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el

inicio y transcurso del período de consultas, y su constitución con posterioridad al

inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Como novedad, la Ley 3/2012 añade que el empresario (la Administración, in

casu) y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la

sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que

sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del

plazo máximo señalado para dicho período, previsión que no va a tener prácticamente

incidencia en el ámbito aquí analizado482.

.

En fin, el Real Decreto 1483/2012 regula el número mínimo de reuniones a

observar, que varía en función del tamaño del ente en cuestión y los intervalos

mínimos y máximos entre reuniones. Así, salvo pacto en contrario, el primer encuentro

481 ALFONSO MELLADO, C.L.: Despidos, suspensiones contractuales y reducciones de jornada por motivos económicos y reorganizativos en la Administración Pública, Albacete (Bomarzo), 2013, págs. 88 y ss. 482 BARROS GARCÍA, M.: “Despido colectivo en el sector público”, cit., pág. 107.


deberá celebrarse en un plazo no inferior a tres días desde la fecha de la entrega de la

comunicación. En entidades de menos de cincuenta trabajadores, donde el período de

consultas tendrá una duración no superior a quince días naturales, se deben celebrar,

salvo pacto en contrario, al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no

superior a seis días naturales, ni inferior a tres días naturales. En los organismos de

cincuenta o más trabajadores, donde el período de consultas tendrá una duración no

superior a treinta días naturales, se deben celebrar durante el mismo, al menos, tres

reuniones, separadas por un intervalo no superior a nueve días naturales ni inferior a

cuatro días naturales. No obstante, para imprimir celeridad al procedimiento, el

período de consultas se entiende celebrado en todo caso cuando se alcance un

acuerdo entre las partes (art. 6)483.

Cabe preguntarse aquí, a la postre, sobre la posibilidad de que se pacte en el

sector público y en período de consultas una cuantía indemnizatoria superior a la

legalmente prevista. Tal interrogante merece una respuesta negativa por dos razones

fundamentales: de un lado, el ordenamiento laboral reformado no avala esta hipótesis,

pues el art. 51 ET fija ahora el contenido del período de consultas en las “posibilidades

de evitar o reducir los despidos colectivos y atenuar sus consecuencias”; de otro,

teniendo en cuenta la falta de ingresos que justifica este tipo de medidas y la

naturaleza pública del dinero con el que se ha de hacer frente a este tipo de

compensaciones económicas, no resulta lógico que la Administración negocie la

indemnización al alza. Debería entenderse, por tanto, que la compensación

económica fijada legalmente operaría aquí como norma de Derecho necesario

indisponible.

9.- Tramitación en los supuestos de acuerdo o desacuerdo

Para mayor claridad expositiva, cabe distinguir los cuatro apartados siguientes:

1.- A la finalización del período de consultas, el Departamento, la Consejería,

organismo o entidad correspondiente, comunicará al órgano competente en materia

de función pública de su respectiva Administración, el resultado del mismo,

acompañando, en su caso, el acuerdo que se proponga suscribir o la decisión que

proponga adoptar como resultado de las consultas, para que éste emita informe al

respecto. Este informe (mejor, “autorización administrativa”) será vinculante en el caso

de la Administración del Estado y en el de otras Administraciones Públicas en las que

483 PALOMAR OLMEDA, A.: “La posición de la autoridad laboral en el ámbito de los despidos colectivos”, Aranzadi Social, núm. 1, 2012 (BIB 2012/514), pág. 8.


la normativa aplicable contemple, en el ámbito de sus respectivas competencias, la

obligación de emitir un informe previo y favorable a la adopción de acuerdos,

convenios, pactos o instrumentos similares de los que puedan derivarse costes u

obligaciones en materia de personal a su servicio (art. 47.1), quedando exceptuadas

expresamente las Administraciones Locales y los entes u organismos dependientes

de ellas484.

En el caso de la Administración General del Estado, la comunicación se

efectuará al Ministerio de Hacienda a través de la Secretarías de Estado de

Presupuestos y Gastos y de Administraciones Públicas. En el caso de las

Comunidades Autónomas, la comunicación se efectuará a la Dirección General

competente.

El órgano competente en materia de función pública está facultado para: a)

poder acordar la aplicación de la prioridad de permanencia del personal fijo a la que se

hizo referencia anteriormente, que tendrá carácter vinculante en los términos que

figuren en el acuerdo o resolución que se dicte; b) emitir informe sobre el

procedimiento, sobre sus causas y sobre el resto de las circunstancias derivadas del

mismo.

Una vez obtenido el informe, se procederá, en su caso, a formalizar el acuerdo

alcanzado en el plazo máximo de diez días desde la recepción de aquél o, en su caso,

a adoptar la decisión definitiva que proceda (art. 47.3).

2.- El Departamento, Consejería, organismo o entidad de que se trate

comunicará a la autoridad laboral competente y a los representantes de los

trabajadores el resultado del período de consultas. Si se hubiera alcanzado acuerdo,

trasladará a dicha autoridad copia íntegra de éste. En su defecto, se transmitirá la

decisión adoptada. En todo caso, el Departamento, Consejería, organismo o entidad

que haya iniciado el procedimiento de despido colectivo comunicará a los

representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión sobre el despido

colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación de

apertura del período de consultas. Entre la documentación remitida a la autoridad

laboral y a los representantes deberá obrar el citado informe del órgano competente

en materia de función pública, el detalle de las medidas sociales de acompañamiento

que se hubieran acordado u ofrecido por la Administración-empresario y el plan de

484 CRUZ VILLALÓN, J.: “Los expedientes de regulación de empleo en las Administraciones Públicas”, Revista de Derecho Social, núm. 49, 2010, pág. 49.


recolocación externa en los casos en que sea pertinente por el número de

trabajadores afectados (art. 47.5)485.

La comunicación que proceda se realizará en el plazo de diez días a contar

desde la fecha de la formalización del acuerdo o, si éste no se hubiese alcanzado,

desde la adopción de la decisión definitiva. Transcurrido dicho plazo sin que el

Ente, organismo o entidad pública afectados haya comunicado la decisión de

despido colectivo, se producirá la terminación del procedimiento por caducidad, sin

perjuicio de la posibilidad de iniciar una nueva tramitación. En este caso, por

aplicación directa de lo previsto en el art. 44.2 LRJAP, la resolución que declare la

caducidad del procedimiento ordenará el archivo de las actuaciones.

3.- A partir de aquí surge la ejecución de la decisión en el ámbito privado de

los afectados. Así, la Administración ya podrá comunicar por escrito los despidos a

cada uno de los afectados, especificando también las causas concretas del mismo y

las condiciones. Esto supone la entrega individual de las cartas de despido,

cumplimentando las obligaciones formales del art. 53 ET, singularmente la concesión

de un plazo de preaviso de 15 días y la puesta a disposición de una indemnización de

20 días por año de servicio con un tope de 12 mensualidades (art. 14 Real Decreto

1483/2012)486. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo treinta días

entre la fecha de la comunicación de la apertura del período de consultas a la

autoridad laboral y la fecha de efectos de los despidos, debiendo tener en cuenta,

además, que para poder adoptar la decisión extintiva, previamente debe

procederse, por el procedimiento adecuado, a la amortización de las plazas y a la

oportuna modificación de la RPT487.

4.- El art. 48 Real Decreto 1483/2012 establece dos previsiones especiales en

lo que se refiere a la terminación del procedimiento para la Administración Local: a) no

es necesario, como ya consta, el informe del órgano competente en materia de

función pública, lo cual priva a los expedientes municipales de una importante

garantía; b) el plazo para formular la comunicación a la autoridad laboral y a los

representantes es de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el

período de consultas, acompañada de la documentación correspondiente a las

medidas sociales de acompañamiento que se hubieran acordado u ofrecido y el plan

485 BARROS GARCÍA, M.: “Despido colectivo en el sector público”, cit., pág. 108. 486 Indemnización que no puede sustituirse por otras medidas, tal y como señala la STSJ, Castilla-La Mancha, 16 abril 2013 (proc. 19/2013). 487 JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “Gestión de personas en los Ayuntamientos en un marco de contención presupuestaria y de reforma de los gobiernos locales”, Jornada-Taller Estudi.Con-LKS, 2012, pág. 24.


de recolocación externa en los casos que proceda (art. 48). Todo ello sin olvidar que el

Pleno del Ayuntamiento y de la Diputación Provincial han de dar el visto bueno a la

adopción del acuerdo o, en su caso, a la decisión del Alcalde o Presidente, no siendo

suficiente con una mera dación de cuentas (arts. 22.1 y 23.2 Ley 7/1985, de 2 de

abril)488.

10.- Reclamación judicial

Las acciones judiciales disponibles en materia de despido colectivo en el

ámbito de las Administraciones Públicas son las establecidas en el art. 15 Real

Decreto 1483/2012, que, además de remitir la impugnación ante la jurisdicción social

de los acuerdos y decisiones en materia de despidos colectivos a lo dispuesto en la

LRJS, añade dos posibilidades de acción ante el Juzgado de lo Social con

fundamento en el art. 4.2 g) ET (ejercicio individual de las acciones derivadas del

contrato), previa reclamación ante la Administración, mediante el cauce previsto para

las extinciones por causas objetivas, regulado en los arts 120 a 123 LRJS con las

especialidades que marca el art. 124.11 LRJS, no en vano el procedimiento colectivo

tiene preferencia absoluta en el despacho de estos asuntos “sobre cualesquiera otros,

salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas (art. 124.6

LRJS):

De un lado, en caso de incumplimiento empresarial del pago de las

indemnizaciones debidas por el despido o si existiese disconformidad respecto de su

cuantía.

De otro, en caso de trasgresión de la obligación establecida sobre el plan de

recolocación externa, así como de las medidas sociales de acompañamiento

asumidas por el empresario.

La aplicación, por remisión, de la LRJS obliga, además, a acudir a lo previsto

en el art. 124, que diseña una nueva modalidad procesal de carácter preferente y

urgente, cuyo conocimiento, en primera instancia, se atribuye a los Tribunales

Superiores de Justicia y a la Audiencia Nacional si quienes impugnan el despido

colectivo son los representantes de los trabajadores en el caso de que no hubiera

habido acuerdo en período de consultas, reconociéndose posteriormente el recuso de

casación ordinaria. Para la presentación de la demanda se fija un plazo de caducidad

de 20 días desde la fecha del acuerdo alcanzado en periodo de consultas o desde la

notificación de la decisión empresarial de despido a los representantes, quedando 488 En sentido contrario, STSJ, Social, Andalucía 25 octubre 2012 (proc. 4/2012).


exceptuada del requisito del intento de reclamación administrativa previa y

considerándose hábil el mes de agosto. Los motivos que habilitan para el seguimiento

de este proceso son los cuatro siguientes: que no concurre la causa legal indicada en

la comunicación escrita; que no se ha respetado lo previsto en los arts. 51.2 (relativo al

período de consultas) ó 51.7 (en relación con los trámites a seguir en los supuestos de

fuerza mayor) ET; que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción

o abuso de derecho; o se ha logrado vulnerando derechos fundamentales o libertades

públicas. La sentencia que se dicte considerará, simplemente, ajustada a derecho

(cuando se ha podido acreditar la causa) o no ajustada (no se ha podido acreditar la

causa) o nula (por algunos defectos formales489 o por realizarse en fraude de ley490) la

rescisión colectiva de los contratos de trabajo, lo cual permitirá dar una solución

homogénea para todos los trabajadores afectados por el despido491.

El Decreto Ley 11/2013 aclara que la sentencia declarará nula la decisión

extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas

o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 ET ET o no haya respetado el

procedimiento establecido en el art. 51.7 (fuerza mayor), así como cuando la medida

empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades

públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores

afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo

Además, atendiendo al art. 124.13 LRJS, si no se hubiera recurrido a la

impugnación colectiva, el trabajador individualmente afectado por el despido podrá

impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los arts. 120 a 123

(extinción por causas objetivas) una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte

días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores. Cuando

el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores,

éstos también deberán ser demandados. Las causas de nulidad serán las mismas que

para la impugnación colectiva, además de todas las especificadas en el art. 122.2

(atentado a derechos fundamentales y libertades públicas, fraude de ley o

489 A modo de ejemplo, cabe citar la declaración de nulidad del ERE de la Agencia de protección de datos de la Comunidad de Madrid, entendiendo el Tribunal que la Ley que acordó la extinción del ente público se aprobó al mes de comunicarse los despidos. Un despido preventivo vulnera la exigencia de causa al momento de la entrega de la documentación extintiva. STSJ, Social, Madrid 25 marzo 2013 (proc. 101/2012). 490 El SJS Jerez de la Frontera (Cádiz) ha declarado nulo por fraude de ley el despido de una trabajadora que prestaba sus servicios para el SAE como asesora de empleo por tratarse en realidad de un despido colectivo y no de la finalización de un contrato temporal, al estar afectados otros 413 trabajadores. www.iusletter.com, 5 agosto 2013 491 LOUSADA AROCHENA, J.F. y RON LATAS, R.P.: “La modalidad procesal de despidos colectivos”, La Ley, núm 7863, 2012, pág. 2.


discriminatorio por motivos de conciliación) y de la vulneración de las prioridades de

permanencia (nulidad que no afectará a las extinciones que las hayan respetado).

Cuando el despido colectivo haya sido impugnado por los representantes,

también se podrá ejercitar la acción individual, pero teniendo en cuenta las siguientes

especialidades: el plazo de caducidad comenzará a contar desde la firmeza de la

sentencia dictada en el proceso colectivo o, en su caso, desde la conciliación judicial;

la sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa

juzgada sobre procesos individuales, por lo que el objeto de estos proceso quedará

limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la

demanda; será nula la extinción acordada por el empresario sin respetar las

prioridades de permanencia, la cual no afectará a las extinciones que sí las hayan

respetado.

La Ley 3/2012 aclara también que si los representantes de los trabajadores no

impugnan el despido colectivo, el empresario (la Administración in casu) puede

interponer demanda para que se dicte sentencia que declare ajustada a derecho su

decisión extintiva, la cual producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos

individuales que los trabajadores hubieran interpuesto o pudieran interponer. La

presentación de esta demanda por el empresario suspenderá el plazo de caducidad

de la acción individual de despido.

En fin, no cabe olvidar que también procede la impugnación por parte de la

autoridad laboral, al amparo del art. 148 b) LRJS, bien de oficio o bien a petición de la

entidad gestora de las prestaciones por desempleo.

XII.- POSIBLES SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD

JURÍDICA DE ESTRUCTURAS Y ENTES ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER

LOCAL

Uno de los principales reproches a la Administración del siglo XXI es que el

objetivo de mejora en la prestación del servicio público se ha intentado conseguir con

un recurso continuo y sistemático al incremento de plantilla y al aumento y

complejidad de las estructuras públicas. Además de la suplantación de personalidades

derivadas de la organización del Estado en municipios, provincias y Comunidades

Autónomas (art. 137 CE), la existencia de un sector público empresarial y fundacional

se ha venido justificando, según indica el Ministerio de Hacienda y Administraciones

Públicas, por el desarrollo de actividades no cubiertas por la iniciativa privada y que se


consideran de interés general y por la necesidad de servir como instrumento de

ejecución de determinadas políticas públicas de inversión. Se reconoce, no obstante,

que el crecimiento de este sector ha sido desmedido, en parte, por la necesidad de

huir de determinados controles propios del Derecho Administrativo, en gran medida

por la creación de entidades con finalidad inversora para evitar el cómputo como

déficit público de dichas inversiones y, de algún modo, por la proliferación de filiales

sin clara justificación mercantil492.

Esta utilización por parte de la Administración de las vías que el ordenamiento

jurídico ofrece de privatización formal de ciertas actividades, materializada a través del

recurso a órganos instrumentales sometidos al Derecho Privado (sociedades

mercantiles públicas, entidades públicas empresariales…) provoca importantes

consecuencias laborales, sobre todo en el supuesto de desaparición de la entidad que

se ha hecho cargo de la prestación de la actividad pública externalizada, circunstancia

que cobra renovado sentido a la luz del informe para la reforma de la Administración,

que propone la supresión de algunas entidades públicas empresariales, la extinción

de cinco sociedades y la supresión de 10 fundaciones y un impulso al proceso de

reestructuración de la Administración instrumental de las Comunidades Autónomas,

siguiendo las pautas de los Acuerdos 1/2010 y 5/2012 del Consejo de Política Social y

Financiera.

Según el Inventario del Sector Público Estatal de la Intervención General de la

Administración del Estado, en diciembre del año 2010 aparecían contabilizadas 455

entidades. A raíz del Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2010, se

inició un proceso racionalizador del sector público empresarial para favorecer la

reducción, racionalización y saneamiento de estas entidades en aras a dar

cumplimiento a los objetivos de déficit fijados por el Consejo de Ministros de 29 de

enero de 2010, por el que se aprobó el “Plan de Acción Inmediata 2010” y el “Plan de

Austeridad de la Administración General del Estado 2011-2013”. A fecha 1 de

diciembre de 2011, el número de entidades estatales se redujo sólo a 451. En el

ámbito autonómico existen inventariadas 2.357 entidades instrumentales de diferente

naturaleza. Igualmente, son cuantiosas las entidades dependientes de las

Administraciones Locales.

492 LÓPEZ CUMBRE, L.: “Los efectos de la reforma laboral en el empleo público”, Revista Genral de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Iustel), núm. 34, 2013, pág. 2.


Las causas desencadenantes de la extinción de estas entidades pueden ser

variadas y de no difícil concurrencia práctica: cumplimiento del fin recogido en sus

estatutos, llegada del término final fijado en los mismos o, cómo no –y por lo que aquí

interesa--, decisión de la propia Administración de la que aquellas entidades dependan

motivada en muchos casos por la necesidad de contención del déficit público. Esta

última circunstancia es la que ha conllevado la promulgación de la Orden

HAP/583/2012, de 20 de marzo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de

Ministros de 16 de marzo de 2012, en virtud del cual se aprueba el plan de

reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal.

En los anexos se detallan las empresas públicas y fundaciones que cambian de

titularidad, se fusionan con otras o se extinguen, así como las sociedades mercantiles

susceptibles de desinversión y aquellas cuya liquidación debe impulsarse.

El apartado número cinco de esta Orden sienta con toda claridad que las

medidas laborales, adoptadas en ejecución de las operaciones societarias y planes de

redimensionamiento, se entenderán motivadas por causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción, en los términos de la disposición adicional segunda

Real Decreto Ley 3/2012, pudiendo dar lugar, por tanto, a la extinción de los contratos

de trabajo por la vía del art. 51 ET (desaparición de la personalidad jurídica del

contratante), acompañada de la oportuna indemnización de 20 días de salario por año

de servicio con el máximo de 12 mensualidades. No obstante –y pese a la claridad de

estos términos--, habría que estar también a la norma que se ocupase de la

redistribución del personal que ha estado vinculado con el ente que se disuelve, pues

si en ella se estableciese la recolocación de ese colectivo en otro órgano

administrativo, deviene necesario –lógicamente-- dar cumplimiento a tal previsión493.

Esta premisa exige el respeto de una cautela importante, pues el propio apartado

cinco de la Orden mencionada se encarga de aclarar que en los procesos de

integración del personal laboral que se lleven a cabo en ejecución de este Acuerdo,

habrán de respetarse, en todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad en

el acceso exigidos en el EBEP, cuando aquellos se realicen entre entidades de

diferente naturaleza jurídica. Con objeto de facilitar procesos de reasignación de

efectivos entre la Administración matriz y los diferentes entes instrumentales, la Ley

17/2012 exceptúa de las limitaciones de contratación de efectivos a aquellos

supuestos en los que se incorpore a personal funcionario o laboral, con una relación

preexistente de carácter fijo e indefinida en el sector público estatal, autonómico o

local, en la que esté incluida la entidad instrumental.

493 GÓMEZ ÁLVAREZ, T.: La transformación de las Administraciones Públicas. Aspectos laborales y perspectivas de futuro, Madrid (Marcial Pons), 2004, págs. 218 y ss.


Con anterioridad, y a modo de ejemplo, la supresión del Instituto Nacional de

Fomento de la Economía Social (INFES) conllevó que su personal laboral pasara a

prestar servicios en la Dirección General de Empleo; o la de los organismos ICONA e

IRYDA motivó el tránsito de su personal laboral al nuevo organismo que se creó

(Parques Nacionales). Puede citarse también la Orden FOM/2814/2012, de 28 de

diciembre, por la que se aprueba la relación de personal de la Entidad Pública

Empresarial Ferrocarriles Españoles de Vía Estrecha que se integra en las entidades

Renfe-operadora y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias.

Retomando el hilo de las explicaciones, cabe alertar cómo la extinción de la

personalidad jurídica del órgano público sometido al Derecho Privado puede ir

acompañada, además, de una recuperación de la competencia o actividad

descentralizada por la Administración inicialmente titular de la misma o de su

transmisión a otra persona jurídica administrativa o privada para su ejercicio por

razones justificadas de índole práctica, técnica o jurídica, transfiriéndose por segunda

vez. En este caso, el objeto de la entidad prestadora del servicio público ha quedado

vacío de contenido, lo cual puede justificar la extinción de los contratos de trabajo por

la vía del art. 51 ET, pero es necesario comprobar (como anteriormente se argumentó

con las contratas y concesiones administrativas) si junto con la reversión de la

competencia para desarrollar una actividad, se han transmitido también los bienes que

conformaban el activo utilizado por la persona público-privada para la ejecución de tal

cometido. Si así fuera, vincularían las reglas de subrogación previstas en el art. 44 ET.

En caso contrario, la extinción de los contratos por el ente suprimido en el proceso de

liquidación sería plenamente lícita a no ser que el convenio colectivo estableciera lo

contrario, siempre que se trate de un convenio eficaz y que sea de aplicación en la

nueva empresa o en la propia Administración, o que la decisión de desascripción por

parte de la Administración se hubiese acompañado de una previsión específica sobre

los derechos de los trabajadores afectados que garantizara su incorporación al órgano

administrativo de origen o a otro distinto494.

Por lo demás, hay que tener en cuenta que tales conclusiones resultan de fácil

aplicación en cuanto al personal laboral al servicio del ente descentralizado se refiere,

no en vano éste puede haber asumido por los empleados por cuenta ajena cedidos en

su día por la Administración o haber contratado personal ex novo. Más dificultades se

plantean, no obstante, si, en el proceso de descentralización, han estado involucrados

494 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, R.: La sucesión de empresa en los supuestos de transmisión de concesiones administrativas de gestión de servicios públicos, Sevilla (IAAP), 2008, págs. 67 y ss.


funcionarios. No está de más recordar cómo la versión primigenia del art. 29.3 a) de la

Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública

(LMRFP), asumía el encargo de poner fin a la presencia de funcionarios en

organismos privatizados (en tanto sometidas sus prestaciones al servicio del Derecho

del Trabajo), estableciendo de forma concluyente que “procederá declarar en

excedencia voluntaria a aquéllos cuando se encuentren en situación de servicio activo

en otro cuerpo o escala de cualquiera de las Administraciones Públicas, o pasen a

quedar integrados en organismos o entidades del sector público y no les corresponda

quedar en alguna otra”. A partir de tan drástica previsión, la laboralización de

funcionarios se convirtió en medida adicional a ciertas decisiones organizativas, tales

como la transformación de organismos autónomos en sociedades estatales de las

distintas especies surgidas por la evolución legal.

El atentado al derecho al cargo derivado del intento de una transformación

forzosa obligó a adoptar medidas alternativas tendentes a evitar el anterior carácter

imperativo, permitiendo al funcionario optar entre conservar el status precedente

siendo recolocado y reclasificado en otro puesto o pasar a prestar servicios en el

nuevo ente semipúblico o semiprivado como excedente voluntario en el suyo de

origen, con posibilidad de reingreso a su antigua situación [nueva versión del art. 29.3

a) LMRFP a tenor de la Ley 13/1996, de 13 de diciembre]. A estos efectos, el art. 15.3

Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de

Situaciones Administrativas (RSA), permite, además, que, en el plazo de un mes

desde la extinción de su contrato laboral, el funcionario pueda pedir el reingreso al

servicio activo.

El EBEP no establece previsión alguna al respecto, pudiendo interpretar, por

tanto, que tales previsiones previas continúan vigentes, pues en nada contradicen a

la nueva regulación estatutaria (disposición final 4ª.3)495. Es más, según las

Instrucciones para la aplicación del EBEP en el ámbito de la Administración General

del Estado y sus Organismos Públicos, de 21 de junio de 2007, elaboradas por la

Secretaría General para la Administración Pública, se mantiene expresamente la

regulación de esta clase de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el

sector público hasta tanto se promulgue la Ley de Función Pública de la

Administración General del Estado496.

495 CASTILLO BLANCO, F.A.: “Las situaciones administrativas de los empleados públicos”, en AA.VV (SÁNCHEZ MORÓN, M., Dir.): Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, Valladolid (Lex Nova), 2007, pág. 526. 496 FUENTETAJA PASTOR, J.A.: “Situaciones administrativas”, en AA.VV (CASTILLO BLANCO, F.A., Coord.): Manual de Empleo Público, Madrid (Iustel), 2009, pág. 816.


Como fenómeno paralelo –y de más amplias miras-- no cabe olvidar

tampoco cómo la situación actual marcada por la crisis económica y, con ella, por

una acusada reducción de ingresos e, incluso, también de las ayudas públicas

destinadas al funcionamiento de las propias estructuras administrativas, exige la

adopción de medidas de vertebración en aras de una más eficaz y menos costosa o

eficiente prestación de los servicios, debate que cobra renovado sentido en relación

con la desaparición de alguna de las Administraciones de base territorial

actualmente existente, léase Diputaciones Provinciales o municipios de escasas

dimensiones. Se habla constantemente de la insostenibilidad actual de la planta

local obrante en España y de la redefinición de sus propias competencias,

abogándose en algunos casos por una “transferencia” de determinadas atribuciones

locales, hoy en día ejercidas en el escalón provincial o en la isla, hacia las

Comunidades Autónomas497. Además, el conocido fenómeno como “cirugía

municipal” se puede llevar a cabo, bien por incorporación de uno o más municipios

a otro u otros limítrofes, o bien por fusión de dos o más municipios próximos

geográficamente. En el primer supuesto, por incorporación, podrá acordarse

cuando se den alguna de las siguientes causas (artículo 13 LBRL): a) falta de

población o descenso acusado y progresivo de la misma; b) confusión de sus

núcleos de población con otro u otros como consecuencia del desarrollo

urbanístico; c) insuficiencia de medios para prestar los servicios mínimos exigidos

por la ley; d) falta reiterada de candidatos a las elecciones de sus órganos de

gobierno o falta de funcionamiento de los mismos; y e) existencia de condiciones

económicas, administrativas o de cualquier otro carácter que pudieran hacerla

necesaria o conveniente. La fusión de municipios, como segunda alternativa, podrá

ser acordada, de acuerdo con lo que establece el artículo 14 LBRL, cuando se

produzca alguna de las causas que prevé el artículo 11.1 LBRL; a saber: a) cuando

separadamente carezcan de capacidad o recursos suficientes para atender los

servicios mínimos exigidos por la ley; b) cuando sus núcleos de población se

confundan como consecuencia del desarrollo urbanístico; y c) cuando existan

notorios motivos demográficos, económicos, administrativos o de cualquier otro

carácter que pudieran hacerla necesaria o conveniente498.

Sea como fuere y en relación con el personal laboral afectado por dichos

trasvases, no cabe entender sino que las conclusiones van a ser las mismas que 497 JIMÉNEZ ASENCIO, R.: “¿Qué hacer? El empleo público local ante la crisis: políticas de ajuste en un marco de reformas”, cit., pág. 51. 498 QUINTANA LÓPEZ, T.: “Algunas cuestiones sobre la vertebración administrativa”, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. extraordinario, 2006, págs. 225 y ss.


las vertidas en el capítulo dedicado a contratas y concesiones administrativas:

operará el fenómeno subrogatorio del art. 44 ET si se dan los requisitos para ello, lo

establece el convenio colectivo o se determina así en las previsiones adoptadas

para la reestructuración, y, en caso contrario, se podrá recurrir a una de estas tres

posibilidades: bien al despido por las causas del art. 51 ET o del art. 52 c) ET, en

este último caso cuando el número de trabajadores al servicio del ente

desaparecido no llegue a cinco; bien a la rescisión de los contratos por la vía que

recoge el art. 49.1 g) in fine ET, referida a la “extinción de la personalidad jurídica

del contratante”, respecto de la cual se efectúa una remisión al art. 51—y cabe

entender también al 52 c)—en cuanto al procedimiento de extinción, con lo que la

conclusión sería la misma; o bien, incluso –en solución menos aceptable--, al

despido por fuerza mayor entendida ésta como factum principis, derivada de la

supresión de una competencia administrativa o actividad pública por una decisión

del legislador, en cuyo caso los trámites a seguir son los que marca el art. 51.7 ET

(constatación por la autoridad laboral de la fuerza mayor, cualquiera que sea el

número de los trabajadores afectados, previo procedimiento iniciado mediante

solicitud, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea

comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán

la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del expediente,

debiéndose dictar resolución, previas las actuaciones e informes indispensables, en

el plazo de cinco días desde la solicitud, surtiendo efectos desde la fecha del hecho

causante de la fuerza mayor).

En este contexto, hay que tener en cuenta el Proyecto de Raconalización y

Sostenibilidad de la Administración Local, que persigue varios objetivos básicos de

incidencia clara sobre los efectivos existentes:

a) Clarificar las competencias municipales para evitar duplicidades con las

competencias de otras Administraciones de forma que se haga efectivo el principio

“una Administración, una competencia”, de modo que la asunción por las

Comunidades Autónomas de las competencias relativas a la educación implicará el

traspaso de medios económicos, materiales y personales (disposición adicional

décimo quinta), mientras que las relacionadas con la salud irán acompañadas de un

plan de reestructuración (disposición transitoria primera) y las referidas a los

servicios sociales habilitarán para establecer medidas de racionalización

(disposición transitoria segunda).


b) Racionalizar la estructura organizativa de la Administración Local de

acuerdo con los principios de eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera, que

puede conllevar la fusión de municipios y la integración de los medios personales,

materiales y económicos del ente municipal fusionado. Se refuerza, asimismo, el

papel de las Diputaciones, Cabildos, Consejos insulares o entidades equivalentes

mediante la coordinación por las Diputaciones de determinados servicios mínimos

en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes o la atribución a éstas

de nuevas funciones como la prestación de servicios de recaudación tributaria,

administración electrónica o contratación centralizada, participación activa en la

elaboración y seguimiento en los planes económico-financieros o la supervisión, en

colaboración con las Comunidades Autónomas, de los procesos de fusión de

municipios.

c) Garantizar un control financiero y presupuestario más riguroso, limitando

la masa salarial del personal laboral de la propia Entidad Local, organismos,

entidades públicas empresariales y demás entes públicos y sociedades mercantiles

locales de ella dependientes, así como de los consorcios y de las fundaciones, con

el fin de respetar las condiciones que se establezcan con carácter básico en la Ley

de Presupuestos. Se fija igualmente la retribución de los miembros de las

Corporaciones Locales y del personal al servicio de las Entidades Locales, al

tiempo que se establecen previsiones restrictivas sobre el personal eventual,

directivo y sobre le número de los cargos públicos de las Entidades Locales con

dedicación exclusiva.

d) Favorecer la iniciativa económica privada evitando intervenciones

administrativas desproporcionadas, pudiendo provocar la disolución de entidades

de ámbito territorial inferior al municipio, lo cual conllevará la integración en el

Ayuntamiento del personal al servicio de la Entidad disuelta, quedando subrogado

en todos sus derechos y obligaciones (disposición transitoria cuarta).

Obra ganadora Premio Albi 2012

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