Ordenan reabrir provisionalmente El Quimbo

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00

Accionante: Ministerio de Minas y Energía, y Autoridad Nacional de Acuicultura y

Pesca

Contra: Tribunal Contencioso Administrativo del Huila – Sala Cuarta de

Oralidad

Derechos invocados: Debido proceso, vida digna, mínimo vital, trabajo, salud y ambiente

sano

Fallo de Tutela No: 009

República de Colombia

Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado

Con Funciones de Conocimiento

Neiva, siete (7) de enero de dos mil dieciséis (2016).

OBJETO A DECIDIR

La acción de tutela que interpusiera el MINISTERIO DE MINAS Y

ENERGÍA y la AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y

PESCA, contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA – SALA

CUARTA DE ORALIDAD, por la presunta vulneración de los derechos

fundamentales al debido proceso, vida digna, mínimo vital, trabajo,

salud y ambiente sano.

ANTECEDENTES

Manifiesta el apoderado especial de LA NACIÓN – MINISTERIO DE

MINAS Y ENERGÍA, Dr. Carlos Alberto Álvarez Pérez, y el Director

General de la AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA,

Dr. Otto Polanco Rengifo, que en curso de una acción popular, el

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA mediante auto del 25 de

noviembre de 2014 decidió decretar la medida cautelar relacionada

con la suspensión del llenado del embalse El Quimbo, “hasta que se

satisfaga el caudal optimo mínimo de 160 m3/seg y 300/400 m3/seg,

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00

Accionante: Ministerio de Minas y Energía y otros

Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, entre otros

Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Neiva

2

en época de aguas altas”, además de la realización de monitoreos de

la calidad del agua que se suministra al Embalse de Betania.

Agregaron que posteriormente, a través de auto del once de junio de

2015, se modificó la medida cautelar, en el sentido de precisar que

corresponde a EMGESA S.A., garantizar el caudal mínimo de

160m3/seg, en cualquier época del año.

Adujeron que fue finalmente, mediante auto del 17 de julio de 2014,

cuando se modificaron las medidas cautelares citadas en precedencia,

ordenando que no se iniciara la generación de energía eléctrica en el

Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, hasta que la AUTORIDAD

NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES en adelante ANLA,

certificara que EMGESA S.A., hubiese retirado del embalse los

desechos forestales y la biomasa, de conformidad a la licencia

ambiental otorgada para la construcción del proyecto.

Refirieron que los Proyectos Hidroeléctricos El Quimbo y Betania se

relacionan entre sí, toda vez que utilizan agua del rio Magdalena para

generar energía, siendo así como las aguas que provienen de El

Quimbo, garantizan la calidad y cantidad de las aguas que ingresan a

Betania.

Aunado a lo anterior, sostuvieron que por orden del TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL HUILA, la Central Hidroeléctrica de El Quimbo

no debe generar energía hasta tanto la ANLA certifique que se ha

retirado del vaso del embalse la totalidad de la biomasa, madera y

guadua ordenada en la licencia ambiental del proyecto.

Afirmaron que el 15 de diciembre último, la ANLA presentó al

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA el informe requerido,

manifestando que EMGESA S.A., cumplió con la obligación de retirar

la biomasa, madera y guadua ordenada.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




3

Que teniendo en cuenta el informe antes mencionado, el 18 de

diciembre de 2015 el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA presentó

solicitud de levantamiento de medida cautelar, no obstante, debido a la

vacancia judicial, no ha sido posible generar energía en El Quimbo, y

al estar las turbinas de generación apagadas, se ha acumulado agua

empozada en el embalse, la que con el paso del tiempo incrementa la

descomposición de la materia orgánica, perdiendo de ésta manera

oxígeno y acumulando más biomasa derivada del agua del rio que

surte el embalse al no haber recambio de la misma y presentándose

un posible aumento de amoniaco, nitritos y nitratos, y ácido sulfúrico,

entre otros.

Sostienen que el proyecto Betania necesita de cierto flujo de agua

para mantener su nivel, buena operación y condiciones ambientales

sostenibles, lo que aducen no se está cumpliendo, toda vez que el

agua proveniente del caudal ecológico del embalse El Quimbo y que

llega al embalse de Betania, resulta insuficiente para garantizar las

condiciones necesarias, sobre todo el oxígeno en el agua.

Agregan que las circunstancias antes señaladas y el no suministro de

agua mayor al caudal ecológico, está amenazando los derechos

fundamentales de la población cercana al proyecto hidroeléctrico de

Betania, en vista de que la represa en la actualidad no está recibiendo

las aguas necesarias en calidad y cantidad para su normal

funcionamiento y la no afectación de los peces.

Manifiestan entonces que se está ocasionado ausencia de oxígeno en

las aguas de El Quimbo que surte la represa de Betania, lo que genera

una afectación a los peces, al no estar recibiendo agua oxigenada,

aduciendo así que éste hecho notorio está produciendo mortandad de

peces.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




4

Finalmente aducen que sumado a lo anterior, debido al fenómeno del

niño, han disminuido los niveles de los ríos que surten estos dos

embalses, como consecuencia del fuerte verano que ha afectado al

departamento del Huila, manifestando además que el bajo caudal de

los ríos tiene incidencia directa en la cantidad de oxigeno que en el

agua ingresa al Embalse de Betania y de esta forma hace imperiosa la

presencia de suficiente oxígeno en el agua, la cual es vital parta la

supervivencia de los peces, incluso, para sustentar de manera

adecuada el ecosistema de Betania y aguas abajo en el rio

Magdalena.

Por los anteriores argumentos, peticionan se conceda el amparo de

los derechos fundamentales invocados, y se ordene como medida

transitoria hasta que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

decida sobre el levantamiento o no de la medida cautelar, se permita

la generación de energía de El Quimbo, con el fin de que el agua

turbinada, rica en oxígeno, salga de El Quimbo e ingrese a Betania.

ACTUACIÓN PROCESAL

El pasado 24 de diciembre se dispuso tramitar la presente acción -fl.

60-, ordenándose en consecuencia se comunicara la misma al

Magistrado de turno durante la vacancia judicial del Tribunal

Administrativo del Huila, para que en el término de dos (2) días,

contados a partir del recibo del oficio, rindiera el respectivo informe y

allegara todas las pruebas que considerara pertinentes, siendo así

como mediante constancia de secretaría obrante a folio 93, se informó

de la imposibilidad de notificarle, en atención a que el citado

Magistrado sólo se encuentra de turno para acciones constitucionales

de habeas corpus.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




5

De conformidad a lo anterior, éste Despacho en auto del 29 de

diciembre de 2015, a efectos de lograr la debida integración del

contradictorio para evitar posibles nulidades, manifestó que en razón a

que se cuenta con diez (10) días hábiles para fallar la presente acción

Constitucional, término que vence el 12 de enero de 2016, fecha en la

que ingresan de nuevo a laborar los despachos que se encuentran en

vacancia judicial, ordenó correr traslado en esa fecha al Magistrado

Ponente de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Contencioso

Administrativo del Huila, quien fuera accionado dentro de la presente

acción de tutela, a efectos de que dentro término de tres (3) horas, se

pronunciara sobre los hechos objeto de la misma, debiendo allegar

todas las pruebas que considere pertinentes.

No obstante, aún cuando se hubiere dispuesto resolverse la presente

acción constitucional hasta el 12 de enero siguiente a efectos de lograr

la debida integración del contradictorio, resulta preciso indicar que

ante la gravedad de la situación ambiental que se observa y que es de

público conocimiento, se hace urgente resolver de fondo el asunto,

siendo que, además, si la acción se resolviera al último día con que

cuenta éste despacho para tomar la decisión que corresponda, ya

terminaría la vacancia judicial y surgiría de inmediato nuestra

incompetencia para conocer de la misma, postergándose de nuevo la

decisión al desatarse el procedimiento en sede de otra autoridad

judicial, con la dilación que ello acarrearía.

Se tiene entonces que éste Despacho en el mismo auto admisorio de

la demanda de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Huila,

vinculó a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ALTO

MAGDALENA – CAM, a la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS

AMBIENTALES – ANLA y a la EMPRESA GENERADORA Y

COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA – EMGESA, a efectos de que se

sirvieran manifestar respecto de la demanda.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




6

Respuesta de la Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena CAM

Mediante escrito del cinco de enero último, la accionada a través de su

apoderado judicial manifestó sustancialmente que es cierto que la

ANLA presentó ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA un

informe manifestando que EMGESA S.A., había cumplido con la

obligación de retirar la biomasa, madera y guadua ordenada en la

licencia ambiental 0899/09 del MAVDT.; no obstante, señala que es de

vital importancia advertir que el informe a que se hace referencia, no

coincide con lo establecido y verificado por la CAM en el concepto

técnico fechado el 31 de diciembre de 2015 y que fuera elaborado por

el Ingeniero Forestal Édgar Cortés Vanegas, especialista contratado

por la CAM desde un principio para hacer el seguimiento de los

aprovechamientos forestales en el proyecto El Quimbo, y que actualiza

el primer informe presentado el 30 de octubre de 2015 a solicitud del

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA dentro

del proceso de acción popular que cursa en dicha instancia judicial,

toda vez que aduce, del análisis del concepto técnico mencionado se

evidencia el incumplimiento de las obligaciones contraídas por

EMGESA en la licencia ambiental de retirar la biomasa del vaso del

embalse, circunstancia que refiere debe ser valorada al momento de

decidirse el amparo solicitado.

Agregó que el levantamiento de la medida cautelar impuesta por el

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA en

desarrollo de la acción popular, está sometido a la obligación de retirar

del vaso del embalse, madera y guadua ordenada en la licencia

ambiental, hecho que de conformidad con el informe del 31 de

diciembre anteriormente mencionado, no se ha cumplido.

Refirió además que no es cierto que debido a la vacancia judicial no se

esté generando energía en El Quimbo, como erradamente lo

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




7

presentan los accionantes, sino que por el contrario, lo que ha

impedido que se genere energía es una decisión judicial en derecho

emanada del Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

que ordenó suspender la generación eléctrica por no haberse retirado

por parte de EMGESA S.A. la biomasa, madera y guadua del vaso del

embalse, ordenada en la licencia ambiental, y que a pesar de ello,

hasta la fecha y de conformidad con el informe de fecha 31 de

diciembre de 2015 realizado por la CAM, no se ha cumplido.

En cuanto a las pretensiones de la demanda se opuso a las mismas,

argumentando que esa entidad no ha dado lugar ni por acción ni por

omisión a la presunta vulneración de los derechos fundamentales

invocados, y en consecuencia no le asiste responsabilidad alguna en

la realización de los hechos que fundan ésta acción de tutela.

Finalmente, refirió que la CAM en ejercicio de sus funciones en

defensa del medio ambiente, del orden económico, social y

comunitario del departamento del Huila, desde hace varios meses, aún

antes de que se empezara a realizar el llenado del vaso del embalse,

expidió varias comunicaciones de advertencia dirigidas a EMGESA y

al ANLA, y en algunos casos con copia al Ministerio del Medio

Ambiente y a la Contraloría General de la República de lo que podía

pasar y suceder, no sólo al medio ambiente, social y económico del

Huila, en caso de no tomarse las medidas necesarias para evitar las

contingencias que son objeto de decisión judicial.

Respecto a los interrogantes que se le hicieran en el auto admisorio de

la demanda de tutela, solicitó se le concediera un plazo de por lo

menos dos días, argumentando que dicha respuesta requiere de una

rigurosidad técnica que implica un mayor tiempo de evaluación,

análisis y consolidación de información para el adecuado

pronunciamiento dado las implicaciones que ello conlleva.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




8

Respuesta de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales Anla

Mediante escrito del 29 de diciembre último, la accionada a través de

su apoderado judicial manifestó que se hace importante aclarar que

esa entidad no es parte de la Acción Constitucional que se adelanta,

no obstante, atiende las instrucciones de seguimiento a la licencia

ambiental que ha ordenado el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

HUILA durante el desarrollo del litigio.

Agregó que es posible que en la condición actual de no operación de

la Central Hidroeléctrica, el recambio de agua disminuya en el

embalse, pero no se detiene totalmente debido a la acción del viento,

por lo tanto es de esperar una mayor concentración de oxígeno

disuelto (4mg/L) en las capas superficiales y menor concentración en

las capas profundas.

Refirió que durante el primer año de operación del embalse, se

esperan las condiciones más desfavorables en cuanto a concentración

de O2 ya que corresponde al periodo de mayor consumo de este gas

por la biomasa inundada en el fondo del embalse; se tienen entonces

concentraciones alrededor de 4,5 mg/L, en la superficie y alrededor de

2,5 mg/L a 70 ms. de profundidad.

Manifestó que se debe señalar que la alteración de calidad de agua

asociada a procesos de descomposición de materia orgánica, no solo

se relaciona con la presente biomasa producto de aprovechamiento

forestal, sino que, también, se encuentra en otros tipos de material

vegetal como algas planctónicas y macrófitas.

Adujo que de otra parte, en el embalse se retendrá igualmente

sedimentos y nutrientes provenientes del rio Magdalena que también

tienen un aporte adicional de materia orgánica, lo que

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




9

consecuentemente también contribuye en la afectación de la calidad

del agua.

Sostuvo que a partir del 16 de diciembre de 2015, se observa una

disminución en el caudal de entrada a Betania que coincide con la

suspensión de la generación, situación que se mantiene hasta la

fecha, lo que indica que para poder cumplir con el caudal mínimo

requerido, depende significativamente de estas aguas de generación,

resaltando que aunque la Central Hidroeléctrica dejó de operar el 16

de diciembre, los valores de oxígeno disuelto se encuentran a partir de

esa fecha hasta el 26 de diciembre, en un rango comprendido entre

los 4.84 mgt/l y 5.87 mg/l, valores por encima de la norma admisible

(>4 mg/l) y de la misma manera por encima de los 4 mg/l.

Indicó que a partir del 17 de diciembre de 2015, momento en el cual se

suspende la entrega de aguas turbinadas, el comportamiento de la

concentración de oxigeno comienza a incrementarse, esto debido al

oxígeno presente en el caudal ecológico cuya calidad se ve mejorada

como consecuencia de la recirculación del agua en el embalse durante

el tiempo de operación del proyecto, tendencia que se mantiene hasta

el día 21 de diciembre, y a partir de este momento se observa una leve

disminución en la concentración de este parámetro el 26 de diciembre,

tendencia que puede continuar, considerando que se presenta

nuevamente la condición de estancamiento de las aguas en el vaso

del embalse.

En lo relacionado con la calidad del agua, la Central Hidroeléctrica en

mención empezó a generar el 16 de noviembre de 2015 y dejo de

operar el 16 de diciembre de 2015, estando en funcionamiento un

mes. Como se observa en el gráfico 3, la concentración de oxígeno en

el punto de monitoreo MG4 (Rio Magdalena antes de la entrada a la

cola del embalse de Betania), ha presentado un comportamiento

fluctuante durante el mes de diciembre, con valores por debajo de la

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




10

norma admisible (4.0 mg/l), establecido en el artículo 2.2.3.3.9.10

transitorio-Criterios de calidad para la preservación de flora y fauna del

Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015, los días 9, 12, 14 y 15 de

diciembre (<4 mg/l).

Respecto al interrogante efectuado por éste Despacho en el auto

admisorio de la demanda de tutela, en donde se les requirió indicaran

cuál es la cantidad de biomasa que existe, en cifras, en la represa El

Quimbo, y si en su concepto medioambiental, cree que se debe

generar energía a pesar de la gran contaminación y factores de riesgo

que ello generaría, argumentó que dicha información se encuentra

contenida en los informes remitidos por la autoridad que representa,

en especial el último denominado “Informe del estado de cumplimiento

por parte de EMGESA S.A. ESP”.

Adujo además que se hace necesario indicar, como bien afirma éste

Despacho, sobre “la gran contaminación”, ésta condición está dada

con un mayor impacto por el estancamiento de las aguas en el

embalse, aunado a que es necesario el movimiento de las aguas en el

embalse esencialmente por dos aspectos: primero, el aumento de los

caudales de agua, que como se expuso, por el Fenómeno del Niño, el

cual es de público conocimiento, altera la condición misma de los

afluentes, es decir disminuyéndola; segundo; por la necesidad de

oxigenar el agua, evitando así que aguas abajo, cuando se dé la

descarga de esas aguas e incluso en el mismo sitio del embalse,

donde hoy están estancadas, se generen situaciones de alto riesgo

ambiental, que puedan incluso afectar de salubridad pública en la

región.

Respecto a las pretensiones de la demanda de tutela, manifestó que

mal haría esa Autoridad en oponerse a tales, dada la medida de

urgencia e inmediatez que se presenta, no obstante, indicó que debe

precisarse que como quiera que su representada no es parte en el

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




11

proceso judicial que se discute ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DEL HUILA, las órdenes de tutela que se expidan, deben despacharse

desfavorablemente respecto de su representada, pues esa Autoridad

ha venido efectuando los respectivos seguimientos a la licencia

ambiental dentro del ámbito de sus competencias legales y

constitucionales, sin que se haya vulnerado derecho colectivo alguno.

Respuesta de la Empresa Generadora y Comercializadora de Energía – Emgesa

El representante legal para asuntos judiciales y administrativos de

EMGESA, manifestó sustancialmente luego de hacer un breve

recuento de lo que ha sucedido en los últimos meses con el Proyecto

Hidroeléctrico El Quimbo, que el movimiento del agua a través de una

turbina mejora ostensiblemente su oxigenación, debiéndose contar

también con la calidad de río Páez.

Agregó que EMGESA ha garantizado el caudal ecológico mínimo

establecido en la licencia ambiental, licencia que permitió unas zonas

de exclusión, que implica que siempre quedaría material vegetativo en

el embalse.

Sostuvo que EMGESA cumplió la licencia ambiental en cuanto al retiro

del material vegetal que le correspondía conforme lo indican los

informes de la ANLA, e incluso ha retirado más, reiterando que la

generación durante los días 16 de noviembre a 15 de diciembre

demostró por sí misma, que no hubo mortalidad masiva de peces en

Betania.

En cuanto a los efectos del estancamiento del agua, adujo que éste

implica un deterioro progresivo y grave del recurso hídrico, razón por la

cual cada día que pasa, aumenta la probabilidad de una mortandad de

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




12

peces, pero no por la generación de energía, sino por dicho

estancamiento.

Luego de transcribir un concepto de la Environmental Protection

Agency (EPA) que se traduce a Agencia de Protección Ambiental,

sobre los efectos del agua estancada, indicó que dicho concepto

ratifica que cada día que pasa sin el suficiente movimiento en los

embalses a nivel mundial se deteriora el líquido empozado, resultando

necesaria la medida provisional, peticionando se permita la generación

de energía durante la vacancia judicial y hasta que el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL HUILA decida sobre las peticiones de

levantamiento definitivo de la medida cautelar, refiriendo además que

resultaba oportuno tener en cuenta las declaraciones del Director de la

CAM ante el Diario del Huila el 27 de diciembre pasado, transcribiendo

así algunos apartes de dicha declaración.

Finalmente refirió que la generación de energía constituye un servicio

público esencial que el Estado debe garantizar y que EMGESA

mediante el proyecto hidroeléctrico El Quimbo tiene el deber de

prestar, que la actividad de turbinación del agua del embalse por 29

días no generó mortandad masiva en Betania, que el recurso hídrico

tiene la degradación natural de todos los embalses en el mundo

cuando su construcción es reciente por descomposición de la biomasa

que queda en el embalse, que El Quimbo forma parte del Sistema

Interconectado Nacional y surte aproximadamente el 5% de energía

del país, siendo Colombia en general quien se ve afectada por la no

generación de El Quimbo, máxime por el Fenómeno del Niño, que

EMGESA representa un capital público y privado que pierde

aproximadamente un millón de dólares diarios por cada día de

parálisis de El Quimbo, la cual redunda en un detrimento del

patrimonio público.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




13

Pronunciamiento de los pescadores artesanales de los municipios de Gigante, Hobo, Campoalegre, y otros

En escrito del 30 de diciembre de 2015, los representantes legales de

la Asociación de Pescadores Calandreros del Rio Magdalena, Hobo -

Huila, Asociación de Pescadores ASOCEBORUCO, Campoalegre -

Huila, Asociación de Afectados por el Proyecto Hidroeléctrico El

Quimbo, ASOQUIMBO, y Fundación El Curíbano, luego de hacer un

recuento de lo que ha sucedido con El Quimbo desde que la Corte

Constitucional mediante comunicado No. 56 del diez de diciembre de

2015 decidió declarar inexequible el Decreto Legislativo 1979 del seis

de octubre de 2015 por el cual se desarrolla el Decreto 1770 del siete

de septiembre de 2015 y se autoriza el inicio de la generación de

energía eléctrica en el proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, dejando en

firme la decisión judicial de medida cautelar del Tribunal Administrativo

del Huila – Sala Cuarta de Oralidad, auto del 17 de julio de 2015 que

ordenó modificar la medida cautelar dispuesta de abstenerse de iniciar

la actividad del llenado del embalse y en su lugar señaló que se debía

suspender la actividad de generación de energía hasta tanto se

retiraran los desechos forestales y la biomasa, al tiempo que

estableció que la autoridad ambiental debía certificar que no existe

peligro de contaminación del recurso hídrico; manifestaron

sustancialmente que la inminencia, la urgencia y la gravedad invocada

por los accionantes para la procedibilidad de la acción, se sustenta en

lo expresado por la ANLA según la cual, EMGESA había cumplido los

requerimientos ambientales del retiro de la biomasa del vaso de la

represa.

Sin embargo, aducen, se ha demostrado que el perjuicio irremediable

y los daños ocasionados como la mortandad de peces, el deterioro de

la calidad de agua, los malos olores por descomposición orgánica y

vegetal, entre otros, son exclusiva responsabilidad de la empresa y,

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




14

especialmente, de la AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS

AMBIENTALES debido a que no ejerció el control y vigilancia sobre las

obligaciones establecidas en la licencia, razón por la cual es

improcedente fundamentar urgencias sobre la base de las omisiones

por parte de la ANLA y del Ministerio Público.

Refieren que es de conocimiento de todos el impacto del proyecto El

Quimbo sobre la pesca artesanal, debido a la continua mortandad de

peces, la restricción de movilidad de pescadores para el ejercicio de la

actividad y las alteraciones ambientales sobre el agua.

Aducen que actualmente los pescadores artesanales del municipio de

Gigante, Hobo y Campoalegre que ejercen su actividad sobre el río

Magdalena, denuncian una destrucción del 100% de la pesca

artesanal aguas arriba y debajo de El Quimbo, y su actividad se ha

visto gravemente comprometida con las obras y los impactos

ambientales debido las explosiones, la alteración del lecho del río para

la sustracción de materiales para la obra, los vertidos y desechos,

entre otros, manifestando además que no debe olvidarse que varios

de estos pescadores fueron afectados desde 1987 por la construcción

de la represa de Betania y ahora se ven de nuevo en el riesgo de

volver a ser desplazados.

Agregan que con el inicio de producción de energía por parte de El

Quimbo el 16 de noviembre del 2015, en el que aumentó a más de

200 m3/seg el agua que salía de la presa, en menos de dos días entre

El Quimbo y Betania empezaron a morir una gran cantidad de peces

como fue denunciado por los pescadores de Hobo y Campoalegre,

empeorando la situación que se vive por parte de los pescadores

artesanales.

Agregan que los diferentes autos emitidos por el Magistrado Ramiro

Aponte Pino en el marco del proceso de la acción popular con

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




15

referencia 41 001 23 33 000 2014 00524 00, han insistido en que la

medida cautelar puede ser levantada luego de que se demuestre que

se cumplió con el retiro de la biomasa del vaso del embalse y de que

se garantice que no existe ningún peligro de contaminación del

recurso hídrico; sin embargo, para los pescadores artesanales no

basta con el retiro de la biomasa, sino que es necesario y urgente que

se restablezca la seguridad alimentaria de la pesca artesanal afectada

por el proyecto, y que se garantice que no existe a mediano y largo

plazo riesgo sísmico por la represa de El Quimbo.

Teniendo en cuenta lo expuesto, aducen que es evidente que la vida

acuática en el embalse y aguas abajo de El Quimbo no se podrá

garantizar debido a proceso de eutrofización que ha generado y

seguirá generando mortandad de peces por el incumplimiento de

EMGESA a sus obligaciones legales y en consecuencia, y la medida

idónea para garantizar restablecer la calidad del agua, el caudal del río

magdalena y los derechos fundamentales al ambiente sano con

conexidad a la vida digna de los pescadores artesanales, piscicultores

y demás aledaños de la zona, es desocupar la totalidad del embalse

para sustraer la biomasa y permitir el curso natural del río Magdalena

lo cual solicitan sea ordenado por éste Despacho, debiéndose así

declarar improcedente la pretensión de la tutela presentada por parte

del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y la AUTORIDAD

NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA respecto a la medida

transitoria invocada.

Aunado a lo anterior, peticionan se declare como afectados por El

Quimbo a los pescadores artesanales de los municipios de Gigante,

Hobo y Campoalegre que se encuentran aguas abajo del embalse, al

ser vulnerados sus derechos, al mínimo vital, la seguridad alimentaria,

el trabajo y a un ambiente sano en conexidad con la vida digna, entre

otras varias solicitudes.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




16

Pronunciamiento de la Defensoría del Pueblo

En escrito del seis de enero último, Jorge Armando Otálora Gómez en

su condición de Defensor del Pueblo, luego de hacer mención a la

competencia que tiene el juez de tutela dentro del presente asunto

para resolver sobre la solicitud de amparo de los derechos

fundamentales rogada, además de hacer un recuento de las

advertencias más notables que han emitido las autoridades estatales

especializadas en materia ambiental relacionada con el

funcionamiento de El Quimbo tales como el MINISTERIO DE MINAS Y

ENERGÍA, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la

CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ALTO MAGDALENA –

CAM, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia y la

AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES – ANLA;

manifestó sustancialmente que coadyuva la acción de tutela

presentada la cual aduce resulta procedente como mecanismo

transitorio para evitar que se configure un perjuicio irremediable,

indicando que entiende que la naturaleza célere de la acción de tutela,

y en especial, de la medida provisional que se ha invocado, busca

evitar la configuración de un perjuicio irremediable que haga

irreversible e irreparables los daños ocasionados por la hidroeléctrica

El Quimbo.

Agregó que resulta indispensable y urgente reactivar las operaciones

de la hidroeléctrica para asegurar el suministro adecuado de agua al

ecosistema y la oxigenación de las fuentes hídricas, las cuales refiere

permanecen estancadas, con niveles mínimos y expuestas a factores

de contaminación que además de amenazar a 19 mil toneladas de

especies, aumentan el riesgo para la salud pública frente a patologías

como el dengue, chikunguña, zika y fiebre amarilla, peticionando así al

Despacho un pronunciamiento favorable sobre el particular.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




17

C O N S I D E R A C I O N E S

De la competencia

Cabe precisar desde ya que el presente asunto no corresponde a

nuestra competencia funcional; ahora bien, a fin de garantizar el

derecho de acceso a la administración de justicia y en procura de

obtener tutela efectiva y pronta de derechos fundamentales en

aquellos eventos en que la autoridad judicial competente se encuentra

en vacancia judicial, aclárese que si bien somos competentes para

conocer por factor territorial, no en igual sentido respecto del factor

funcional, por cuanto al tratarse de una acción en donde la entidad

demandada es el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL HUILA, su competencia radicaría en cabeza del Consejo de

Estado, por ser éste el superior jerárquico, no obstante, teniendo en

cuenta que el Consejo de Estado se encuentra en vacancia judicial,

éste despacho en aras de proteger derechos fundamentales si así

fuere del caso, y ante la inminencia de mayores alteraciones

ambientales, deterioro del ecosistema y menoscabo económico de la

nación llegado el evento, entrará a conocer de inmediato del fondo de

la misma, sustentado en los informes técnicos allegados.

Y entonces frente a situaciones concretas y excepcionales como la

presente, la Corte Constitucional ha reseñado que “deberá ejercerse en el

marco en la cláusula general de competencia prevista en el artículo 37 del Decreto

2591 de 1991, que dispone que son competentes para conocer de la acción de

tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar en que

ocurriere la vulneración o amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.”

(…).1

1 Corte Constitucional, Auto 344 de 2009.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




18

Para materializar el anterior aserto de la Corte, la misma enseña2 que

la competencia general se materializa siempre y cuando se respete la

debida integración del contradictorio por parte del juez de tutela, pues

éste debe notificar a los terceros con interés legítimo en el proceso,

circunstancia que ya fuera ordenada en oportunidad.

De la demanda de tutela

En el asunto puesto a consideración de éste despacho, los

accionantes, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y AUTORIDAD

NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA – AUNAP, estiman que se

está violando el derecho al debido proceso respecto del MINISTERIO

DE MINAS Y ENERGÍA en su calidad de interviniente en el proceso de

acción popular adelantado por Comepez S.A y otros contra EMGESA,

además de los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital,

trabajo, salud y ambiente sano en lo que respecta a los piscicultores

del embalse de Betania y los pescadores artesanales de quienes

aduce, derivan su sustento de vida del rio Magdalena, argumentando

que el 18 de diciembre de 2015, el MINISTERIO DE MINAS Y

ENERGÍA presentó al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA,

solicitud de levantamiento de medida cautelar que esa corporación

decretara y mediante la cual ordenó que no se iniciara la generación

de energía eléctrica en el proyecto hidroeléctrico El Quimbo, hasta que

la ANLA certificara que EMGESA había retirado del vaso del embalse,

los desechos forestales y la biomasa, y una vez que esto ocurriera,

dicha institución garantizara que no existe ningún peligro de

contaminación del recurso hídrico, solicitud que presentó teniendo en

cuenta que el 15 de diciembre del presente año, la ANLA presentó al

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA el informe requerido,

manifestando que EMGESA S.A., había cumplido con la obligación de 2 Corte Constitucional, Auto 196 de 2011.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




19

retirar la biomasa, madera y guadua, ordenada en la licencia ambiental

otorgada, no obstante, actualmente y debido a la vacancia judicial, no

ha sido posible generar energía en El Quimbo, y al estar las turbinas

de generación apagadas, se ha acumulado agua empozada en el

embalse, la que con el paso del tiempo incrementa la descomposición

de la materia orgánica, perdiendo de ésta manera oxígeno y

acumulando más biomasa derivada del agua del rio que surte el

embalse al no haber recambio de la misma y presentándose un

posible aumento de amoniaco, nitritos y nitratos, y ácido sulfúrico,

entre otros, siendo así como la ausencia de oxígeno en las aguas de

El Quimbo que surte la represa de Betania, genera una afectación a

los peces produciendo su mortandad al no estar recibiendo agua

oxigenada, motivo por el que acuden a la presente acción de tutela

peticionando como medida transitoria, hasta que el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL HUILA decida o no de la medida cautelar, se

permita la generación de energía en El Quimbo.

Del proyecto hidroeléctrico El Quimbo

El Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo construido por Emgesa, se

encuentra localizado al sur del departamento del Huila, entre

las Cordilleras Central y Oriental, a 69 km aproximadamente al sur de

la ciudad de Neiva por la carretera nacional que de Neiva conduce

a Gigante. Está localizado a unos 1.300 metros aguas arriba de la

confluencia del Río Páez con el Río Magdalena y sus obras fueron

oficialmente inauguradas el 25 de febrero de 2011.3

Con relación a la generación de energía, la central hidroeléctrica de El

Quimbo genera 2.216 gigavatios por hora al año y 400 megavatios de

potencia instalada, su capacidad de almacenamiento es de tres

3 https://es.wikipedia.org/wiki/Represa_del_Quimbo

https://es.wikipedia.org/wiki/Departamento_del_Huila

https://es.wikipedia.org/wiki/Cordillera_Central_(Colombia)

https://es.wikipedia.org/wiki/Cordillera_Oriental_(Colombia)

https://es.wikipedia.org/wiki/Neiva

https://es.wikipedia.org/wiki/Neiva

https://es.wikipedia.org/wiki/Gigante_(Huila)

https://es.wikipedia.org/wiki/R%C3%ADo_Magdalena

https://es.wikipedia.org/wiki/25_de_febrero

https://es.wikipedia.org/wiki/2011

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




20

millones de metros cúbicos de agua, y con la represa de Betania

atiende el 8% de la demanda energética del país.

De la situación jurídica concreta de El Quimbo

Por auto del cinco de febrero de 2015, el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL HUILA, en trámite de una acción popular

adelantada en contra de la firma EMGESA, ordenó como medida

cautelar, que dicha compañía se abstuviera de iniciar la actividad de

llenado del embalse hasta tanto se lograra un caudal óptimo de aguas;

disponiendo de manera simultánea, efectuar un monitoreo permanente

al agua para efectos de garantizar la calidad de la misma.

Por auto del 17 julio 2015, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

HUILA constató que dentro de las obligaciones contempladas en el

licenciamiento ambiental, se había advertido que EMGESA debía

retirar material forestal y la biomasa del vaso de la represa, actividad

que ésta entidad no procedió a ejecutar antes de iniciar la fase de

llenado, en consecuencia, y toda vez que resultaba físicamente

imposible impedir el llenado, la Corporación Judicial ordenó modificar

la medida cautelar dispuesta y en su lugar señaló, se debía suspender

actividad de generación de energía hasta tanto se retiraran los

desechos forestales y la biomasa, al tiempo que, estableció que la

autoridad ambiental debía certificar que no existía peligro de

contaminación del recurso hídrico.4 (El subrayado es nuestro).

No obstante lo anterior, y con el fin de elevar el caudal del río

Magdalena, el Presidente de la República al considerar que se hacía

necesario habilitar flujo de agua del Proyecto Hidroeléctrico El

Quimbo, suspendido por la citada decisión del TRIBUNAL 4 Tomado del Decreto 1779 del seis de octubre de 2015

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




21

ADMINISTRATIVO DEL HUILA, mediante Decreto 1779 del seis de

octubre de 2015, por el cual se desarrolla el Decreto 1770 del 7 de

septiembre de 2015, autorizó a partir de esa fecha el inicio de la

energía eléctrica en el mencionado proyecto.

De conformidad al Decreto en mención, se autorizó el inicio de la

generación de energía eléctrica con el fin además de suministrarle

cantidades de agua suficiente al río Magdalena para elevar el nivel del

mismo a efectos de que las barcazas pudieran transportar el

combustible de la refinería de Barrancabermeja para los municipios

ubicados en la frontera entre Venezuela y Colombia, teniendo en

cuenta que el fenómeno de ‘El Niño’ bajó los niveles de agua del río

Magdalena sin permitir la navegabilidad de esas barcazas.

Todo lo anterior, considerando:

“Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el

Presidente de la República con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el estado de emergencia. Que según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de emergencia, el Presidente, con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Que estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa específica con el estado de emergencia y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.

Que mediante el Decreto 1770 de 2015, el Gobierno nacional declaró el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en los municipios de La Jagua del Pilar, Urumita, Villanueva, El Molino, San Juan del Cesar, Fonseca, Barrancas, Albania, Maicao, Uribia y Hato Nuevo en el departamento de La Guajira; ManaureBalcón del Cesar, La Paz, Agustín Codazzi, Becerril, La jagua de Ibirico, Chiriguaná y Curumaní en el departamento del Cesar; Toledo, Herrán, Ragonvalia, Villa del Rosario, Puerto Santander, Área Metropolitana de Cúcuta, Tibú, Teorama, Convención, El Carmen, El Zulia, Salazar de las Palmas y Sardinata en el departamento de Norte Santander; Cubaraná en el departamento de Boyacá; Cravo Norte, Arauca, Arauquita y Saravena en el departamento de Arauca; La Primavera, Puerto Carreño y Cumaribo en el departamento del Vichada, e Inírida del departamento de Guainía; con el fin de contrarrestar los efectos de la decisión del Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela de cerrar la frontera con Colombia.

Que el citado decreto reconoció el grave impacto que la decisión del cierre de las fronteras generó en el comercio binacional, siendo uno de los mercados más afectados el

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




22

de los combustibles líquidos derivados del petróleo, pues dicho cierre produjo problemas de abastecimiento en los municipios objeto de declaratoria de la emergencia que debe satisfacerse con combustibles nacionales. Que un eventual desabastecimiento de combustibles en la zona de frontera afectaría gravemente el normal desempeño de la economía pues produciría un incremento de precios en los productos que se comercializan en dichos municipios, aumentaría los costos de producción y transporte, reduciría la capacidad adquisitiva de las familias y podría ocasionar riesgos para el empleo y el suministro de bienes y servicios destinados a satisfacer las necesidades básicas de la población. Que tal como lo indica el Ministerio de Minas y Energía, el cierre de la frontera produjo que la demanda de combustibles líquidos en los municipios objeto de la declaratoria de emergencia se incrementará en 51%, la cual debe cubrirse en su mayoría con un aumento en la producción de la refinería de Barrancabermeja.

Que con el fin de satisfacer el aumento de la demanda generado por el cierre de la frontera, las barcazas que transportan el combustible desde Barrancabermeja deben cargarse con mayores volúmenes, lo que a su vez exige que el caudal del río Magdalena ofrezca niveles de navegabilidad suficientes para barcazas de mayor capacidad.

Que a causa del fenómeno del Niño, a la fecha, el caudal del río Magdalena no ofrece los niveles de navegabilidad exigidos para las barcazas que, cargadas con mayores volúmenes de combustible, deben zarpar desde la refinería de Barrancabermeja.

Que a través de Resolución 0899 del 15 de mayo de 1999, el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó a la compañía Emgesa licencia ambiental para desarrollar el proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”, el cual debería tener una capacidad instalada de 400 MW”.

Ahora bien, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante

comunicado No. 56 del diez de diciembre de 2015, declaró inexequible

el Decreto Legislativo 1979 del 6 de octubre de 2015, por el cual se

desarrolla el Decreto 1770 del 7 de septiembre de 2015 y se autoriza

el inicio de la generación de energía eléctrica en el proyecto

hidroeléctrico El Quimbo.

Indicó que la expedición de tal decreto no tenía justificación, y que se

había emitido desconociendo el fallo del TRIBUNAL ADMINISTRAVIO

DE HUILA, reiterando que un decreto Presidencial no puede omitir el

cumplimiento de un fallo judicial, y que se desconocieron los alcances

del fallo emitido el 5 de febrero del presente año para suspender

provisionalmente tal proyecto.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




23

Al respecto la Corte Constitucional indicó:

“Después de examinar el contenido de los fundamentos invocados por el Gobierno y de las medidas de emergencia adoptadas para enfrentar y atender la crisis generada por el cierre unilateral de la frontera con Venezuela, la Corte llegó a la conclusión de que no existe conexidad externa entre los motivos expuestos para expedir el Decreto 1770 de 2015 y las citadas medidas, ya que la autorización para iniciar la generación de energía en el Proyecto hidroeléctrico el Quimbo y el consecuente aumento del caudal del río Magdalena, antes que contribuir al abastecimiento de combustible a los municipios afectados, corresponde a una orden del Gobierno Nacional impartida con el propósito deliberado de desconocer lo dispuesto en una decisión judicial válidamente adoptada por el Tribunal Administrativo del Huila.

El tribunal constitucional recordó que la separación entre las ramas del poder público representa una de las conquistas más importantes para el desarrollo y vigencia de los regímenes democráticos y que el respeto mutuo entre ellas es fundamento para el adecuado funcionamiento del Estado, por lo mismo, toda usurpación o irrupción del Ejecutivo en el campo de las competencias de la rama Judicial debe ser censurado aun cuando esté revestida de los más loables propósitos. Las libertades públicas y los derechos fundamentales sólo mantienen su vigencia en la medida en que los agentes estatales observen las reglas que la Constitución Política les impone, de manera que todo acto transgresor de estas normas básicas es altamente reprochable por las nefastas consecuencias que entraña y por el mensaje equívoco que envía a una comunidad que espera de sus gobernantes un comportamiento ajeno a toda arbitrariedad.

Para la Corte, la medida adoptada mediante el decreto bajo examen, tampoco está relacionada en forma directa y específica con las consideraciones invocadas en el mismo. De su lectura se observa que el Gobierno Nacional autorizó el inicio de la generación de energía eléctrica en el proyecto hidroeléctrico El Quimbo, con conocimiento pleno de la existencia de un proceso judicial que curso en el Tribunal Administrativo del Huila, en el cual se ordenó como medida cautelar que EMGESA S.A. E.S.P. debe abstenerse de iniciar la actividad de llenado del embalse hasta tanto se lograra un caudal óptimo de aguas; sin embargo, contra todo pronóstico, el Ejecutivo decidió arrasar la orden judicial e imponer su orden afirmando que la ANLA certificó que las obligaciones impuestas por el Tribunal se hallaban cumplidas en un 99%, función esta que corresponde al Juez del respectivo proceso, quien es el único competente para valorar y decidir el informe que fue requerido a la ANLA.

Contrario a lo afirmado por el Gobierno Nacional, reposa en el expediente el concepto técnico elaborado por el personal adscrito a la subdirección de regulación y Calidad Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del alto Magdalena (CAM), documento solicitado por el Tribunal Administrativo del Huila y enviado el 3 de noviembre de 2015, en el que señala el incumplimiento a lo ordenado en la Resolución 0759 de junio 26 de 2015, mediante la cual se establece que EMGESA debe retirar con urgencia la madera, guadua y demás biomasa que aún se encuentra flotando en el embalse o “en zonas por debajo de la cota 708, para evitar su inminente descomposición y posible afectación al recurso hídrico del embalse adicional a la reconocida en la Licencia Ambiental del PHEQ.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




24

El análisis sobre conexidad externa e interna permitió a la Corte establecer que la medida adoptada por el legislador de excepción no pretende hacer frente a la crisis originada por el cierre de la frontera con Venezuela y la expulsión, repatriación y retorno de muchos colombianos al país, sino disponer sobre la generación de energía en una hidroeléctrica que como la de El Quimbo se encuentra a cientos de kilómetros de los municipios afectados, sin que haya una prueba que demuestre con alto grado de certeza, que el Gobierno Nacional no contaba con otros mecanismos menos onerosos para atender el desabastecimiento de combustibles líquidos.

Por otra parte, la Corte encontró que la medida analizada no es necesaria, adecuada e indispensable para lograr los fines de la declaratoria de emergencia; esto, por cuanto el Gobierno Nacional no valoró otros medios para hacer frente al desabastecimiento de combustibles líquidos, entre ellos, el transporte en carro tanques utilizando la red vial e implementando planes e incentivos para esta clase de actividad; se limitó a adoptar la medida, sin ponderar los efectos colaterales relacionados con costos ambientales, sociales, culturales y económicos que indudablemente afectan a las personas que habitan, trabajan y obtienen los recursos para su sustento diario en las áreas aledañas al embalse. Afirma el Gobierno Nacional que la decisión de facilitar el abastecimiento de combustible a la zona de frontera desde la refinería de Barrancabermeja es más eficiente y menos onerosa que otras alternativas de suministro, como la importación de combustible. Sin embargo, no aporta elementos que permitan discernir sobre esta afirmación, entre ellos, los cálculos de los costos económicos y financieros requeridos para la importación a través de los puertos de Santa Marta y de Cartagena. El Gobierno Nacional limita su intervención a afirmar que la medida adecuada es la dispuesta en el Decreto Legislativo 1979 de 2015. Tampoco evalúa el gobierno, los costos ambientales, alimentarios, sociales, culturales y económicos que acarrea su decisión respecto del entorno natural y de los habitantes de la zona. Por consiguiente, la Corte estableció que la medida adoptada es desproporcionada por no ponderar otras posibilidades eventualmente menos costosas y por ser excesiva respecto de la finalidad propuesta.

En suma, el Decreto Legislativo no supera ninguno de los requisitos exigidos de las medidas de emergencia, a la par que desconoce abiertamente la disposición constitucional que prohíbe afectar el funcionamiento normal de las ramas y órganos del poder público, desconociendo la separación que consagra entre éstos la Constitución Política. En consecuencia, la Corte procedió a declarar inexequible el Decreto Legislativo 1979 de 2015”.

Una vez conocido el comunicado oficial No. 56 de la Corte

Constitucional, publicado el día 15 de diciembre, mediante el cual

informa que declaró inexequible el Decreto 1979, que autorizó la

generación de energía del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo, Emgesa

procedió a suspender la prestación del servicio público de generación

de energía desde las 0:00 horas del día 16 de diciembre, al

permanecer vigente la medida cautelar decretada por el Tribunal

Administrativo del Huila.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




25

Del Derecho a un ambiente sano

En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que el

derecho a un ambiente sano es un derecho de carácter colectivo que

debe ser protegido por medio de las acciones populares, no obstante

en determinados casos, la acción de tutela resulta viable para proteger

esos derechos colectivos, así en sentencia T-975 de 2000, indicó:

El derecho al medio ambiente sano es un derecho colectivo que implica, en general, la preservación de todos los aspectos ambientales que conforman el entorno del individuo. Siendo un derecho colectivo, por regla general, debe procurarse su protección mediante el mecanismo de las acciones populares, consagradas en el artículo 88 de la Constitución, ya que éstas son la vía idónea para para proteger los derechos que implican una relación directa con el medio ambiente y la salubridad, entro otros. No obstante, existen casos en que el mecanismo de la tutela se hace viable para defender derechos colectivos, en tanto que al ser vulnerados tales derechos, se produzca igualmente la vulneración o amenaza de derechos fundamentales de una persona en particular, siempre y cuando se cumpla una serie de requisitos y se acredite dicha vulneración o amenaza. De acuerdo a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sido clara al establecer que, ante la vulneración de derechos colectivos, pueden ser tutelados, por conexidad, derechos fundamentales como el derecho a la vida y a la salud, justamente porque la naturaleza y la inminencia de la garantía constitucional a los derechos fundamentales, hace perentoria y prevalente su protección.

Como es de público conocimiento y de acuerdo a los informes

reportados por la CAM, la EMPRESA GENERADORA Y

COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA – EMGESA no retiró el material

forestal y la biomasa del vaso de la represa El Quimbo antes de iniciar

el llenado del mismo, incumpliendo de ésta manera con las

obligaciones contempladas dentro de la licencia ambiental que le fuera

otorgada, siendo así como el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

HUILA en auto del 17 de julio de 2015, decidió modificar la medida

cautelar que fuera decretada en providencias del cinco de febrero y

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




26

once de junio de 2015, ordenando no se iniciara la generación de

energía eléctrica en el mencionado proyecto hidroeléctrico hasta tanto

la ANLA certificara que EMGESA había retirado del vaso del embalse

los desechos forestales y la biomasa.

Ahora, si bien se aduce en la demanda de tutela que mediante informe

del 15 de diciembre de 2015, el ANLA presentó al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL HUILA informe mediante el cual manifestó

que EMGESA cumplió con la obligación de retirar la biomasa, madera

y guadua ordenada en la licencia ambiental otorgada, lo cierto es que

según escrito allegado por la CAM, el informe de la ANLA no coincide

con lo establecido y verificado por esa entidad en concepto técnico del

31 de diciembre de 2015 el cual fuera elaborado por el ingeniero

forestal Édgar Cortés Vanegas, especialista contratado por la CAM,

por cuanto la obligación que tenía EMGESA de retirar el material ya

mencionado no se ha cumplido. Al respecto, el “CONCEPTO

TÉCNICO” indica:

“a). En las visitas técnicas realizadas por el personal de la Corporación, se ha evidenciado que EMGESA no ha retirado la totalidad de la madera, guadua y demás biomasa aprovechada en el vaso del embalse por debajo de la cota 708…”5

De los niveles del río Magdalena

El mejoramiento de los niveles del rio Magdalena con la entrega de

mayores metros cúbicos de agua hoy retenidos, sin embargo no

solventaría los niveles por debajo de los 50 cm a la altura de

Barrancabermeja, según comunicado de prensa de ayer6, hasta donde

el caudal no fluiría, pues resulta lógico y palpable que el problema no

deriva solamente del estancamiento de aguas arriba, sino como

consecuencia misma del Fenómeno del Niño que genera el

5 Folio 224 cuad. Uno original.

6 Redacción Medio Ambiente, El Tiempo, 8:50 p.m., 6 de enero de 2016.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




27

secamiento de las demás vertientes o canales, ríos o quebradas, que

alimentan la cuenta principal del rió Magdalena.

Del daño ambiental

Haciendo un estudio ponderado de los informes técnicos presentados

por las diferentes entidades que han argumentado con relación al

asunto que nos ocupa, es claro advertir que si bien existen algunas

contradicciones con relación a la existencia o no de la cantidad de

biomasa en el embalse, y su no retiro total conforme a lo ordenado por

la CAM, sin embargo todos apuntan al grave daño ecológico que

se presenta día a día, producto no solo de la descomposición de los

árboles, madera y guadua cortada existente dentro del vaso mismo de

la represa, sino de la descomposición que se acrecienta ante la

retención del agua, que en un nivel por debajo a los 1000 metros

sobre el nivel del mar donde se halla el embalse, logra acentuarse aún

más generando grave peligro para la salud de los nativos, los

pescadores, la industria pesquera artesanal e industrial y de contera,

deterioro a la biodiversidad del sistema ecológico de la región.

Con todo, se hace entonces prioritario prevenir graves alteraciones

ambientales actualmente latentes, ocasionadas principalmente por el

estancamiento de las aguas en el vaso de la represa de El Quimbo y

por el bajo caudal de entrada de agua a la represa de Betania, no

obstante, el retiro de la biomasa no se hubiere realizado en su

totalidad y en la oportunidad debida, lo que ocasiona día a día una

mayor oxidación del agua por el aumento de amoniaco, nitratos y

nitritos que genera afectación cierta a toneladas de peces y

biodiversidad del ecosistema existente no solo en la represa de

Betania, sino en el embalse mismo de El Quimbo, situación que se

hace ostensiblemente agravada, ante la falta de agua debidamente

oxigenada para lo cual se hace urgente la turbinación de la misma.

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




28

Se debe entonces, de acuerdo a los informes técnicos allegados,

garantizar condiciones ambientales de la dinámica del ecosistema del

rio Magdalena procurando no solamente el flujo normal en el tránsito

de sus aguas, sino evitar afectaciones ambientales adicionales como

consecuencia de su estancamiento que genera eutrofización y malos

olores y de contera, no supervivencia del recurso hidrobiológico.

De conformidad a lo anterior, pese a que según lo indicado por la

CAM, EMGESA no ha cumplido a satisfacción con la orden impartida

por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA de retirar la totalidad

de biomasa del vaso del embalse, resultando en este momento

irrelevante su retiro o no de El Quimbo pues las consecuencias de

deterioro ambiental ya fueron comprometidas, se dirá entonces, en

aras de evitar una mayor catástrofe ambiental y un perjuicio de

naturaleza irremediable, como quiera que la ausencia de oxígeno en el

agua empozada en el embalse con el paso del tiempo genera

descomposición de la materia orgánica, ocasionando grave afectación

en general al medio ambiente y en concreto a los peces de la represa

de Betania en donde se desarrollan importantes empresas piscícolas

de la región generándose total menoscabo económico a las mismas,

además del perjuicio económico de la Nación por la no generación de

energía eléctrica; éste Despacho en consecuencia concederá el

amparo de los derechos fundamentales invocados y ordenará, como

medida transitoria hasta que el TRIBUNAL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DEL HUILA decida de fondo sobre el

levantamiento o no de la medida cautelar en la acción popular que

tramita, AUTORIZAR a la EMPRESA GENERADORA Y

COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA – EMGESA, la generación de

energía en la hidroeléctrica de El Quimbo, para que a través de la

turbinación del agua pueda mejorarse su oxigenación, evitándose, se

repite, en lo posible, daños ambientales y se reactive la industria

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




29

piscícola de la región, además de que se procure evitar un perjuicio

económico a la Nación por la no generación de energía eléctrica.

De otro lado y como quiera que en el pronunciamiento realizado por

los pescadores artesanales de los municipios de Gigante, Hobo,

Campoalegre, y otros, se hace una serie de peticiones, entre ellas,

que se les declare como afectados por el proyecto hidroeléctrico en

mención al considerar vulnerados sus derechos al mínimo vital, la

seguridad alimentaria, el trabajo y a un ambiente sano en conexidad

con la vida digna; dígase que ello no fue el objeto de la presente

acción constitucional, motivo por el que el Despacho no hará

pronunciamiento alguno al respecto.

En virtud de lo expuesto, el JUZGADO TERCERO PENAL DEL

CIRCUITO ESPECIALIZADO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO

DE NEIVA, Huila, administrando justicia en nombre del pueblo y por

mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al

debido proceso, vida digna, mínimo vital, trabajo, salud y ambiente

sano invocados por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y la

AUTORIDAD NACIONAL DE ACUICULTURA Y PESCA - AUNAP.

SEGUNDO: AUTORIZAR a la EMPRESA GENERADORA Y

COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA – EMGESA, como medida

transitoria, y hasta que el TRIBUNAL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DEL HUILA decida de fondo sobre el

levantamiento o no de la medida cautelar decretada, la generación

inmediata de energía en el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo,

para que el agua turbinada rica en oxígeno ingrese a Betania y en

general a la biodiversidad de la región con los beneficios que ello

Radicación: 41-001-31-07-003-2015-00218-00




30

acarrearía, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de ésta

providencia.

TERCERO: NO ACCEDER a las pretensiones de los pescadores

artesanales de los municipios de Gigante, Hobo, Campoalegre, y

otros, tal y como se consideró.

Por Secretaria, líbrese la comunicación de que trata el artículo 30 del

decreto 2591 de 1991.

Si la presente decisión no fuere impugnada dentro de los tres días

siguientes a su notificación, el original del expediente ENVÍESE a la

Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

VÍCTOR HUGO RUBIANO MACÍAS JUEZ

Ordenan reabrir provisionalmente El Quimbo

Documents

Transcript of Ordenan reabrir provisionalmente El Quimbo