Oscar Aguilar Principales Modelos Regulatorios

7/24/2019 Oscar Aguilar Principales Modelos Regulatorios

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Oscar R. Aguilar Valdez

Abogado

CONSIDERACIONES JURÍDICAS SOBRE LOS PRINCIPALES

MODELOS REGULATORIOS

-Su visión desde la exe!ien"ia A!#en$ina-

Os"a! R% A#uila! &alde'

-I-

In$!(du""ión

La temática vinculada con la regulación económica –en

especial, la vinculada con los servicios públicos- parece estar

destinada a no dar tregua a los estudiosos del derechoadministrativo. Así, especialmente en la Argentina, en la década

pasada los afanes se centraron en determinar cuáles eran los

principios urídicos aplicables a ese fenómeno innovador ! de

contornos urídicamente compleos "ue parecía invadir, sin medir sus

consecuencias, todo el bagae urídico tradicional "ue sustentaba la

idea de servicio público desarrollada por casi un siglo en el campo

del derecho público. #nclusive, se llegó a a$rmar "ue este nuevorégimen constituía un nuevo derecho, el llamado %derecho de la post

privati&ación', ello no obstante "ue, como fue bien se(alado, no era

más "ue una nueva manifestación de la permanente mutabilidad !

adaptabilidad a las nuevas circunstancias "ue caracteri&a al derecho

administrativo).

*l presente trabao recoge, en parte, las consideraciones e+puestas por el autor en las

ornadas sobre ervicio úblico, olicía ! /omento organi&adas por la /acultad de 0erecho dela 1niversidad Austral los días 2, 3 ! 4 de ma!o de 5667. ara un tratamiento ma!or !conte+tuali&ado de esta temática en los aspectos urídicos generales de la competencia ! laregulación económica, ver A81#LA9 :AL0*;, <scar 9= %Competencia y Regulación Económica–Lineamientos para una introducción jurídica a su estudio', en AA::, Servicio Público, Policía

y omento, ed. >iencias de la Administración, ?s. As, 566@, págs. 4 ! sigs.• Abogado (Universidad Católica Argentina). Magíster en Derecho Administrativo (Universidad Austral,

Buenos Aires, Argentina). Proesor !"traordinario de Derecho Administrativo de la Carrera de Abogacía

en la #acultad de Derecho de la Universidad Austral. Co$Director del De%artamento de Derecho

Administrativo de la #acultad de Derecho de la Universidad Austral. Proesor de la Maestría en Derecho

Administrativo (Universidad Austral) & de la Carrera de !s%eciali'ación en Derecho Administrativo

!conómico (Universidad Católica Argentina). >AA8B* ha negado la e+istencia del llamado derec!o de la post privati"ación,sosteniendo "ue %*n rigor, lo "ue acontece es la aparición de una nueva ! distinta realidad

urídica "ue re"uiere adaptar los principios ! doctrinas al uso de las transformacionesoperadas, fenómeno "ue implica, en algunos casos, el retorno hacia técnicas tradicionalesCcomo la concesión de servicio públicoD aplicables mediante un proceso previo de depuración




Abogado

Bo se habían aún a"uietado las aguas de las controversias

"ue, respecto a esta especie de intervención pública, se habían

desatado cuando con motivo de las medidas dispuestas por la Le! de

*mergencia ública BE 5.F) en relación con los servicios !

actividades de interés general prestadas por particulares, la atención

de los especialistas se centró en un nuevo ámbitoG asumir el fracaso

del %modelo' aplicado ! la consiguiente necesidad de proceder a una

revisión profunda de dicho %modelo' para adaptarlo a las nuevas

realidades, tarea ésta para la cual se ha considerado imperioso

otorgar al *stado un nuevo rol, mucho más activo en la materia, no

sólo !a en el control ! en la regulación –patenti&ado, por eemplo, en

un pro!ecto de le! servicios públicos recientemente remitido al

>ongreso Bacional por el oder *ecutivo5-, sino hasta en la misma

participación directa del sector público en las actividades otrora

e+clusivamente prestadas por empresas privadas, esto último aún

cuando los contornos ! $nalidades de dicha participación no

resultan, por ahora, su$cientemente claros7.

ues bien, asumiendo "ue -aun"ue más no sea- un mínimo

de gestión privada de servicios será igualmente necesario puesto

"ue, como es de público ! notorio, nuestro *stado se encuentra en

una situación crítica en sus $nan&as ! en sus capacidades de

gerenciamiento "ue hace poco menos "ue imposible pretender un

completo sistema de gestión pública, parecería ser "ue el ee de la

discusión transita por determinar cuál es el %modelo' regulatorio "ue

de algunos criterios "ue ho! en día son arcaicos o resultan contradictorios con las ideas "uehan impulsado la transformación. ero de ahí a sustentar la con$guración de un nuevoderecho media un abismo urídico, difícil de cubrir con planteos idealistas aleados de unarealidad "ue muestra la supervivencia de las principales instituciones establecidas comogarantías a favor de los particulares, sean éstos concesionarios o clientes. La principal crítica"ue puede hacerse a estas concepciones consiste en "ue conciben al derecho administrativocomo algo estático sin ver la constante movilidad "ue lo ha caracteri&ado desde sunacimiento, a diferencia del derecho civil...', >AA8B*, uan >arlos, %Re#e$iones sobre laregulación económica y el servicio público', *.0. )F) G 32, en especial, pág. 3F6. obre la necesidad ! conveniencia de una legislación como la mencionada, ver >AA8B*,

uan >arlos, % % propósito de la necesidad de dictar un r&gimen nacional de servicios públicos', en 9evista de 0erecho Administrativo nE @3, ?s. As, 566@, págs. 7 ! sigs.* *l caso paradigmático, en este sentido, es la creación de la empresa pública *BA9A.




Abogado

el país necesita en las actuales circunstancias. 0e allí "ue, en mi

opinión, resulte conveniente -para clari$car las ideas- efectuar un

análisis -cuando menos, descriptivo- de los "ue considero son los dos

%modelos regulatorios' básicos "ue, en de$nitiva, se encuentran en

discusión.

Bo se me escapa "ue los %modelos' "ue a"uí describiré no

son más "ue esoG meros %modelos' "ue, en su aplicación en la

realidad, suponen adaptaciones ! puntos de contacto entre sí mucho

ma!ores "ue los "ue se(alaré en este trabao. 0e todas formas, creo

"ue resulta útil tener presente las líneas fundamentales "ue

caracteri&an a cada uno de ellos para "ue, si la decisión es lograr

una meor regulación ! no el triunfo de una determinada ideología,

pueda e+traerse de cada uno de ellos a"uellos rasgos "ue resulten

más convenientes para nuestra realidad.

-II-

Aun$es s()!e la in$e!ven"ión *)li"a en a"$ividades

!es$a"i(nales

revio a todo conviene advertir "ue el substractum sobre el

"ue opera la intervención regulatoria es la idea de %conHicto de

intereses' entre agentes económicos. obre el particular, debe

tenerse presente "ue en un sistema de mercado, la reali&ación de

toda transacción va precedida de ciertos costos –denominados

%costos de transacción'- en los cuáles las partes deberán incurrir

para arribar a la misma@. La relevancia de éstos es tal "ue el

mercado –en tanto "ue institución donde se reali&an los

intercambios- no e+istiría si los costes de transacción fuesen

ine+istentes. 0e esta forma la e+istencia de %costos de transacción'

se trasluce en conHictos de intereses entre agentes económicos –en

+ >onf. ><A*, 9onald I.= La Empresa, el 'ercado y la Ley , traducción espa(ola de 8uillermo><B><J* ! ?<9*L, ed. Alian&a, Jadrid, )44@, pág. )7. Así, ><A*, op. cit., pág. )@

*




Abogado

la medida en "ue dicho conHicto no hace más "ue revelar lo

%di$cultosa' "ue es la transacción de "ue se trata– de forma tal "ue

a ma!ores costos de transacción, ma!or será, también, la

conHictividad entre agentesF.

or tal motivo, para permitir los intercambios se hace

necesaria la e+istencia de instituciones "ue disminu!an tales costos

! permitan las transacciones de mercado2, ra&ón por la cual no

puede haber mercado sin intervención pública en tanto "ue siempre

será necesario "ue se estable&can reglas ! organi&aciones "ue

resuelvan tales conHictos. Así, a ma!or conHictividad o a ma!ores

costos de transacción, ma!or será, también, la intervención pública.

e ha se(alado "ue e+isten dos formas de intervención

pública fundamentales. 1na, la "ue reali&a el *stado en la %periferia'

de los mercados ! "ue está destinada a mantener las instituciones

dentro del marco del libre mercado, en cu!a actuación el *stado no

decide "ué debe ser producido, cómo ! por "uién= no $a precios ni

controla las inversiones ni la entrada al mercado, entre otros

aspectos. La otra, "ue contrasta con la mencionada, se caracteri&a

por "ue el 8obierno reali&a todas las acciones "ue en la anterior

intervención evade, es decir, se plasma una %directa' prescripción de

los más sustanciales aspectos de la estructura ! desempe(o

económico de las empresas+. *sta última forma de intervención es la

comúnmente llamada %regulación' "ue, según es usual sostenerlo,

encuentra su fundamento en la e+istencia de %fallas de mercado',

"ue, tal como lo ha se(alado ><A*, no son más "ue altos costos de

- ?ien sostiene A9#K< <9#; "ue %en una economía de mercado la e+istencia de interesescontrapuestos es algo cotidiano', cfr. A9#K< <9#;, 8aspar, Principios Constitucionales de laLibertad de Empresa( Libertad de Comercio e )ntervencionismo %dministrativo, Jadrid, )44,pag. )3) ><A* ha dicho "ueG %...mucho de lo "ue sucede en el sistema económico está dise(adopara reducirlos o para hacer posible a"uello "ue su e+istencia impide*+ cfr. ><A*, op. cit.,pág/ MAIB, Alfred *= !e Economics o- Regulation( Principles and )nstitutions, :ol. #, J# ress,

Jassachussets, )443, págs. 5 ! 70 Así, LAI*9A, Jiguel Nngel, La Regulación Económica de los Servicios Públicos, ed. Ariel*conomía, Jadrid, )444, pág. 5) ! sigs.

+




Abogado

transacción.. or ello, la regulación está orientada a interferir en las

conductas de los agentes económicos a $n de eliminar los costes de

transacción, permitiendo, de esa forma, la reali&ación de

transacciones entre a"uellos Así, la regulación no dea de ser, en

sustancia, una suerte de mecanismo de resolución de controversias

entre intereses contrapuestos/. Jas esa intervención no se

mani$esta como una forma de %decir el derecho' respecto a una

situación pasada –al estilo de un tribunal urisdiccional- sino de

resolver un conHicto de intereses con la $nalidad de "ue, gracias a

dicha resolución, puedan reali&arse transacciones en el mercado.

0icho de otra forma, la regulación al resolver tales conHictos lo "ue

hace es mirar al futuro0, conformando a un determinado mercado.1

-III-

El 23(del( !e#ula$(!i( $!adi"i(nal4% La 2!e#ula"ión de

"(3and( 5 "(n$!(l4%

*n doctrina ha se(alado "ue, sobre la base de confundirse las

nociones de %mercado' ! %competencia' –la primera, una noción "ue

hace referencia a un marco donde se reali&an los intercambios) ! la

segunda, una noción "ue se vincula, básicamente, con la rivalidad

1 cfr. ><A*, op. cit= págs. F ! sigs. e ha propugnado el análisis de las políticas e instituciones regulatorias desde laperspectiva de los costes de transacción, así, *A>I*, Antonio ! JA9#J<9, 0avid,%ransaction Costs, Politics, Regulatory )nstitutions and Regulatory .utcomes', en JAB;*#,

Luigi C*ditorD, Regulatory Policy in Latin %merica( Post/Privati"ation Realities, ed. Borth-outh>enter ress, Jiami, 5.666, pág. @4 ! sigs. Así, 8AL*<:#>, Ale+ander ! ABI1*;A, 9icardo, 0Regulación de Servicios Públicos123acia dónde debemos ir4* , en Estudios Públicos, >entro de *studios úblicos, antiago de>hile, :olumen 3, :erano 5665, pág. )).* 9<>I* J19IO, erence P Q*?*9, >harles, 56oing 7usiness in t!e 8(S(1 Legal andRegulatory Considerations5, en he #nternational ?usiness LaR!er, une )44, pag. 52F.+ obre el particular, debe destacarse "ue el régimen constitucional argentino se adscribe aesta concepción sobre la función regulatoria al disponer en el artículo @5 "ue, en materia deservicios públicos, %la legislación establecerá procedimientos e$caces para la protección !solución de conHictos'= cfr. 9#;, <svaldo A./., %La Re-orma Constitucional y los ServiciosPúblicos' en A9J#*B< 8A9>SA, orge I. ! otros, La Re-orma Constitucional )nterpretada,#nstituto de *studios de 0erecho Administrativo, ed. 0epalma, ?s. As., )44, pág. 576 Así, >#<B/9#B#, *rnesto, %La protección de los mercados y de la competencia en la

Constitución 9acional* , en ?oletín #nformativo de la Asociación de 0erecho >onstitucional BE)F, *nero de 5666, pág. 2= en similar sentido, 0ALLA :SA, Alberto 9icardo, 6erec!oConstitucional Económico, ed. Abeledo errot, ?s. As, )444, pág. 74@




Abogado

entre agentes económicos)F- se ha considerado "ue la %regulación'

constitu!e el medio al "ue, tradicionalmente, se ha recurrido para

restringir la competencia)2. Así, por eemplo, una autoridad en

economía de la regulación sostenía "ue %C...D la decisión de TregularU

es, típicamente, una decisión para restringir la competencia, no !a

para complementarla de una u otra manera, sino para TsuplantarlaU

C...D')3. 9ecientemente, se ha grá$camente eempli$cado el

ra&onamiento seguidoG %*n el campo de la ciencia económica C...D se

da por sentado "ue la autoridad puede alcan&ar el bienestar social a

partir de las manipulaciones "ue introduce en el comportamiento de

los agentes económicos "ue se TdesvíanU del ideal de la competencia

perfecta')4. *s decir "ue, si el modelo o parámetro es el de la

%competencia perfecta' ! si dicho %modelo' es puramente una

hipótesis de análisis pero "ue no se da en la realidad, ésta siempre

parece estar plagada de %fallas'56. #nclusive, esta identi$cación entre

%falla de mercado' ! %falla de la competencia' llevó a considerar "ue

el %e+ceso de competencia' constituía una falla "ue usti$caba la

regulación pública, tal como ocurrió en los *stados 1nidos con

actividades tales como el transporte en donde se consideraba "ue la

%competencia' era %ruinosa' o %destructiva'5).

V>uál fue la consecuencia de este ra&onamientoW <poner

%regulación' a %competencia' !, de esa forma, al someterse a

determinada actividad a la %regulación' se la e+cluía de las reglas de- Asi, /*9BNB0*; <90XK*;, Jiguel, La Competencia, ed. Alian&a, Jadrid, 5666= pág. F).

?<9M rese(a cinco %ideas' diferentes de %competencia', sólo uno de ellos es el vinculado a laidea de %rivalidad'= cfr. ?<9M, 9obert, !e %ntitrust Parado$( % policy at :ar :it! itsel- , ?asic?ooYs, BeR OorY, )423, pág. 3 ! sigs. *n contrapartida, el concepto de competencia como%rivalidad' ha sido adoptado por la <>0* en su ;lossary o- )ndustral .rgani"ation Economicsand Competition La:, )444, de$nición BE 54, %competition', cfr.httpGZZRRR.oecd.orgZdataoecdZ3ZF)Z572F632.pdf /*9BNB0*; <90XK*;, op. cit, págs. F@ ! sigs./ MAIB, op. cit= :olumen ##, pág. )0 0* L*XB, #gnacio, %El espejismo de la E<ciencia Económica', ensa!o presentado en elrimer /oro Latinoamericano de >ompetencia, ilar, rovincia de ?uenos Aires, Argentina,5@Z)6Z5667.1 0* L*XB, op. cit. *n este sentido, se decía "ue la competencia for&aría las tarifa por debao de los costospara toda la industria, lo "ue provocaría la destrucción de la actividad en tanto "ue no

habrían incentivos para invertir= cfr. L<>M#B, 0= %!e Economics o- ransportation', FE ed,)4FF, pags. )73 ! )74, parcialmente transcripto en #*9>*, 9ichard r= Economic Regulation(Cases and 'aterials, Anderson ublishing, >incinatti, )44@, pág. 55

-




Abogado

la competencia !, como consecuencia de ello, de las le!es de defensa

de la competencia o antitrust . *n los *stados 1nidos, por eemplo,

muchas le!es al establecer el %marco regulatorio' de la industria,

e+presamente la e+cluía de la aplicación de la S!erman %ct 55. *n otros

casos, cuando la le! especial era %silente', se elaboró la teoría de la

%e+clusión implícita', por medio de la cual se argumentaba "ue

siempre "ue el >ongreso hubiese establecido un es"uema regulatorio

administrado por una comisión reguladora, se debía interpretar "ue

las le!es antitrust no se debían aplicar a la industria regulada57. Así,

los conHictos de competencia entre el oder udicial –autoridad de

aplicación de las le!es antitrust - ! las comisiones reguladoras se

hicieron comunes, motivo por el cual la doctrina de la %urisdicción

primaria' C% primary jurisdiction'D tuvo una aplicación fundamental en

la materia, determinando "uién era el "ue tenía "ue intervenir

%primero' en la contienda5@.

0e esta forma, al e+imirse de la aplicación de las rígidas le!es

antimonopolios, los incentivos se colocaron en permitir "ue los

empresarios, en lugar de clamar por la competencia, lo hicieran por la

%regulación'. or tal motivo, en el campo económico, en un trabao

seminal se ha demostrado los orígenes %corporativos' de muchas de

las regulaciones económicas sectoriales de los *stados 1nidos5.

Algo similar ocurrió en nuestro país donde las %regulaciones' se

establecieron, en muchos casos, con el $n de proteger a

Así, por eemplo, los seguros, el mercado laboral, la agricultura, las pes"uerías, los mediosde prensa, los bancos, los transportistas marítimos ! por camión, los mercados de valores !de futuros, etc, cfr. 1LL#:AB, LaRrence P 89#J*, Qarren, !e La: o- %ntitrust1 %nintegrated !andboo= , Qest 8roup, t. aul, Jinnessota, 5666, pág. 275* >onf. >IQA9;, Louis ?= /LOBB, ohn P /#9, Iarr!, ree Enterprise and Economic.rgani"ation( Economic Regulation, FE ed= /oundation ress, BeR OorY, )43, pág. 37F !1LL#:AB P 89#J*, op. cit= págs. 273 ! sigs= #*9>* P 8*LLI<9B, op. cit= pág. 543 ! sigs=I<:*BMAJ, Ierbert, ederal %ntitrust Policy1 !e la: o- competition and its practice, 5E ed=Qest 8roup, t. aul, Jinnessota, )444, págs. 265 ! sigs.+ Así, el caso %/ar *ast >onference v. 1nited tates', 7@5 1.. 26 C)45D= cfr. #*9>* P8*LLI<9B, op. cit= pág. 77F ! sigs. #8L*9, 8eorge= %!e !eory o- Economic Regulation', en 5 ?ell ournal of *conomics and

Janagement cience C)42)D, pág. 7 ! sigs. Ia! traducción espa(ola de este fundamentaltrabao en A.A.:.:= Privati"ación, 6esregulación y 2Competencia4, >ivitas, Jadrid, )44F,págs. 7 ! sigs.




Abogado

determinadas industrias de los efectos de la competencia= fenómeno

éste "ue brillantemente estudiara ?1AJAB* hace !a más de tres

lustros5F.

Así, la regulación pasó a ser el sinónimo de la %no competencia'

o, peor aún, de la %anti-competencia', de la %protección' contra las

%fallas' –!a no del %mercado'- sino de la %competencia'.

1na manifestación típica de esta concepción %anticompetitiva'

de la %regulación' estaba dado por el régimen de los llamados

%>erti$cados de Becesidad ! >onveniencia ública' vigentes en los

sistemas de % public utilities'. *ste instituto –presente en nuestro

actual sistema de energía eléctrica52, aun"ue con un sentido

parcialmente diferente al "ue vo! a e+poner ahora- constituía el

recaudo fundamental para "ue un nuevo operador pudiese "uedar

habilitado para ingresar a determinado mercado !a servido por otra

compa(ía53. ara poder acceder al otorgamiento del mencionado

%certi$cado' por parte de la comisión reguladora era necesario "ue el

solicitante demostrara la %necesidad ! conveniencia públicas' del

ingreso del nuevo operador, puesto "ue se partía del presupuesto "ue

la competencia no podía funcionar en ese sector por"ue %fallaba'.

>omo se puede observar, el instituto funcionaba como una %barrera

legal de entrada' al mercado de las %utilities'54.

- ?1AJAB*, orge *= La República Corporativa, *d. *mecé, ?s. As= )433. Así, Le! [email protected], artículo ))G % Bingún transportista o distribuidor podrá comen&ar laconstrucción !Zu operación de instalaciones de la magnitud "ue precise la cali$cación del

ente, ni la e+tensión o ampliación de las e+istentes, sin obtener de a"uél un certi$cado "ueacredite la conveniencia ! necesidad pública de dicha construcción, e+tensión o ampliación.*l ente dispondrá la publicidad de este tipo de solicitudes ! la reali&ación de una audienciapública antes de resolver sobre el otorgamiento del respectivo certi$cado'. or su parte, elartículo )5 dispone "ueG %*l inicio o la inminencia de inicio de una construcción !Zu operación"ue care&ca del correspondiente certi$cado de conveniencia ! utilidad pública, facultará acual"uier persona a acudir al ente para denunciar u oponerse a a"uéllas. *l ente ordenará lasuspensión de dicha construcción !Zu operación hasta tanto resuelva sobre el otorgamientodel referido certi$cado, sin peruicio de las sanciones "ue pudieren corresponder por lainfracción'./ *l %certi$cado de Becesidad ! >onveniencia ública', tiene su origen en )335 en la Le! de/errocarriles del *stado de Jassachussets= luego pasó al *stado de Bueva OorY ! de allí a lasnormas federales de regulación de los servicios públicos= conf. <B*, Qilliam M, %.rigins o- t!e Certi<cate o- Public Convenience and 9ecessity1 6evelopments in t!e States, >?@A/

>BA', 24 >olumbia LaR 9evieR @5F C)424D.0 obre la función moderna de este instituto en la regulación norteamericana, vid I#LL#,>harles / Cr.D, !e Regulation o- Public 8tilities, 7E ed= ublic 1tilities 9eports, Arlington,

/




Abogado

Ahora bien, la concepción de la %regulación' como una suerte

de mecanismo %sustitutivo' de la %competencia', no se detenía en lo

relativo a las barreras de ingreso al mercado. e propagaba sobre las

principales decisiones "ue las empresas tomaban en la gestión –

privada- de un determinado servicio o actividad. *sta clase de

%regulación' recibió el nombre de %regulación de comando ! control'.

*l modelo de %regulación de comando ! control' constitu!e el

modelo tradicional de regulación económica76. *n lo sustancial, dos

han sido los campos donde esta forma de regulación ha tenido ma!or

desarrollo. or un lado, el campo de la regulación de las actividades

cali$cadas como %riesgosas' –e, en materia de eHuentes industriales,

gases tó+icos, etc.-7) !, por otro, el campo de las actividades

cali$cadas como %servicios públicos', donde se ha preferido la

denominación de %regulación por tasa de retorno', atendiendo, más

"ue a las prescripciones operativas impuestas por el regulador, a una

de sus consecuencias como lo es el sistema tarifario.

*n este sistema, básicamente, el *stado suplanta a la empresa

en la adopción de las principales decisiones vinculadas a la operación

de su actividad. Así, es el regulador "uien le impone a la empresa

lograr determinados %resultados' Ce. metas de calidad de emisión de

polución, de calidad de servicio o de niveles de producciónD mediante

el empleo de los %medios' o %instrumentos' Ce, inversiones dinerarias

mínimas o má+imas, obras, insumos, etc.D "ue a"uél le indica por

medio de las normas ! órdenes regulatorias75, todo ello garanti&ado

:irginia, )447= pág. F7*1 Así, ?9*O*9, tephen, Regulation and its Re-orm, Jassachusetts, )435, en especial, págs.7F ! sigs.* Así, ?9*O*9, tephen, 7rea=ing t!e Dicious Circle( o:ard eective ris= regulation, Iarvard1niversit! ress, >ambridge, Jassachussets, )447= idem 1B*#B, >ass, %-ter t!e Rig!tsRevolution( Reconceiving t!e Regulatory State= Iarvard 1niversit! ress, >ambridge,Jassachussets, )446, en especial, págs.35 ! sigs= idem ree 'ar=ets and Social Fustice,

<+ford 1niversit! ress, BeR OorY= )442, págs. 7)3 ! sigs .* Así, vid :#>1#, Q. Mip, :*9B<B, ohn P IA99#B8<B, oseph r.= Economics o- Regulationand %ntitrust , 7E ed, he J# ress, >ambridge, 5.666, pág. 543 ! sigs.

0




Abogado

con un régimen sancionatorio77 ! hasta determinado el precio "ue el

productor debe percibir de los consumidores7@. Lo relevante en este

sistema es "ue es la norma reguladora la "ue determina la concreta

conducta "ue el empresario debe seguir para lograr los $nes

predeterminados, también, por ella. Así, todo a"uello "ue no se

adecue a las e+actas prescripciones regulatorias es una conducta

%prohibida'= %ilícita' !, por ende, sancionable. e trata, entonces, de

un régimen de %mandato-sanción'7 "ue se funda en la %orden' o

%directiva'7F como mecanismo de regulación ! "ue convierte al

%regulador' en el %manager ' de la actividad ! a la %regulación' en

una suerte de %manual de instrucciones' del "ue el regulado no

puede apartarse sin ser sancionado72.

*n el campo especí$co de los servicios públicos, se lo e+ponía

con toda claridadG %C...D La esencia de la regulación es el reempla&o

e+plícito de la competencia por las órdenes gubernamentales como el

principal mecanismo institucional para asegurar el buen desempe(o

de la industria'73. *n el mundo continental europeo, A9#K< <9#; ha

sido –tal ve&- "uien con ma!or precisión ha precisado el carácter de

esta especie de %regulación'. Así, bao la denominación del %régimen

tradicional del servicio público', ha enunciado los principales aspectos

de este régimen, básicamente fundado en la noción %regalística' de la

institución74.** <81, Anthon!, %Corrective a$ation as a Regulatory )nstrument ', en Jc >rudden,>hristopher, Regulation and 6eregulation( Policy and practice in t!e 8tilities and inancialServices )ndustries, >larendon ress, <+ford, )444, pág. )F, idem ?AL0Q#B, 9obert P >A:*,

Jartín, 8nderstanding Regulation( !eory, Strategy and Practice, <+ford 1niversit! ress,<+ford, )444= pág. 7*+ ?AL0Q#B P >A:*, op. cit, pág. 7* ?AL0Q#B P >A:*, op. cit= pág. 7*- J#B#>M ha se(alado "ue la %directiva' especi$ca el comportamiento deseado como unaregla, instrucción o estándar= cfr. J#B#>M, op. cit= pág. 74* Así, I<QA90, hillip M= !e 6eat! o- t!e Common Sense, BeR OorY, )44, en especial,págs. )6 ! 57, respectivamente.*/ MAIB, op. cit= pág. 56*0 Los caracteres serían, según A9#K< <9#;, los siguientesG CiD titularidad pública sobre laactividad= CiiD e+igencia de previa concesión o título habilitante para entrar en el sector= CiiiDpoderes internos de dirección, vigilancia ! control sobre el servicio a favor de laAdministración, CivD continuidad ! regularidad en la prestación, CvD responsabilidad de laAdministración sobre el servicio= CviD deslegali&ación del sector= CviiD principio de igualdadG

régimen de cola= CviiiD régimen de tarifa o precios públicos= Ci+D temporalidad de la concesióno título habilitante= C+D necesaria autori&ación para transferir la concesión o sus instalaciones,entre otros= cfr. A9#K< <9#;, 8aspar, %R&gimen Furídico radicional del Servicio Público', en

1




Abogado

*n donde más precisamente se revela este sistema de

%comando ! control' es en lo relativo al régimen de las prerrogativas

del concedente, puesto "ue –según lo se(ala A9#K< <9#;- %C...D en

todas estas normas reguladoras de los servicios públicos se reconoce

a la administración no sólo un poder reglamentario de carácter

policial, sino un poder interno de dirección mediante instrucciones,

circulares ! órdenes concretas, de análoga naturale&a ! e+tensión a

las "ue ostenta sobre sus propios órganos ! servicios. O es "ue, en el

fondo, este poder ordenatorio sobre los servicios públicos no está

mu! leos del poder erár"uico en este sentido estricto C...D *stamos,

pues, a"uí, ante un poder administrativo de contenido mu! amplio !

frente al "ue no ha! más derechos ad"uiridos "ue el e"uilibrio

$nanciero de los gestores "ue debe ser respetado C...D'@6. >ulminará

su análisis preguntándose %C...D i todo lo dicho en apartados

anteriores es correcto, V"ué margen de autonomía, de libertad

empresarial, tiene una empresa privada gestora de un servicio

públicoW C...D O es "ue, en efecto, el planteamiento del servicio hecho

hasta a"uí responsabili&a al *stado de las decisiones básicas "ue

deban adoptarse en tales actividades, lo cual tiene como

consecuencia "ue la regulación alcance a la casi totalidad de los

aspectos ! facetas de la vida de la empresa, pues es difícil concebir

uno sólo de ellos "ue no tenga directa repercusión sobre los costes,

precios, e+tensión o calidad del servicio prestado. 9esulta así "ue la

libertad de empresa, reconocida en la >onstitución como derecho

fundamental de los ciudadanos, aparece constantemente negada en

las empresas de servicio público –"ue siguen siendo privadas- tanto

por la legislación como por la práctica, ! se produce una constante

interferencia de la autoridad administrativa titular del servicio sobre

la dirección o management de la empresa gestora del mismo C...D'@).

A9#K< <9#;, 8aspar –con la colaboración de uan Jiguel 0* LA >1[A9A JA9SB*; ! LucíaLX*; 0* >A9<-8A9>SA J<9A<, Principios de 6erec!o Público Económico( 'odelo deEstado, ;estión Pública, Regulación Económica, /undación *studios de 9egulación, ed.

>omares, 8ranada, )444, pág. )7 ! sigs .+1 A9#K< <9#;, op. cit= pág. 5)+ A9#K< <9#;, op. cit= pág. @6




Abogado

Las consideraciones formuladas por A9#K< <9#; también

tenían su correlato en el régimen urídico tradicional aplicable a

nuestros servicios públicos. Así, en la #: >onferencia Bacional de

Abogados celebrada en ucumán en )47F sentó importantes bases

doctrinarias sobre la concesión de servicios públicos en la línea

e+puesta@5 !, un a(o después, ?#*LA sostenía "ue %C...D *l *stado

-poder concedente- regula TíntegramenteU el servicio, es decir,

determina el obeto, su régimen, su contralor o $scali&ación general !

especial, las modi$caciones "ue e+ige el interés público ! las tarifas.

La e+plicación del principio es claraG si el servicio debe prestarlo el

*stado CdirectamenteD de acuerdo con el interés público Ccontinuidad,

seguridad, comunidad ! precio módicoD, no puede ser afectado ese

principio al delegarse en un concesionario la TeecuciónU Cno la

regulaciónD del servicio. i así no fuera resultaría doblemente

condenable el sistema de concesión C...D'@7. or su parte, la

urisprudencia de la >orte uprema también seguiría tales aguas,

puesto "ue, sobre la base de "ue éstas eran una delegación del poder

público@@ ! "ue, además, conferían el privilegio del monopolio,

sostuvo "ue %C...D La regla de interpretación más segura en esta clase

de casos es la "ue a"uélla es en contra de la corporación. oda

ra&onable duda debe ser resuelta en forma adversa. Bada debe

tomarse como concedido sino cuando es dado en términos

ine"uívocos o por una implicancia igualmente clara. La a$rmativa

necesita ser demostrada, el silencio es negación ! la duda es fatal

para el derecho del concesionario'@= lo "ue se asentaba sobre la base

de "ue %C...D la medida ! e+tensión de los derechos ! deberes del

concesionario, con las modi$caciones impuestas por el poder de

+ *n .A. omo F), ección 0octrina, pág. 46 ! sigs.+* ?#*LA, 9afael, % %lgunos principios de derec!o sobre concesiones de servicios públicos',)472, compilado en ?#*LA, 9afael, Estudios de 6erec!o Público, omo #, 6erec!o

%dministrativo, ed 0epalma, ?s. As, )46, pág. F)++ /allos 564 G 53+ /allos )4F G 3= /allos ) G )5= /allos 5) G 53)= /allos 543 G 557




Abogado

policía, "ueda determinada por el contenido del acto de concesión

C...D'@F.

Lo "ue se derivaba de tales premisas era un fuerte

%intervencionismo' en la %gestión' empresarial del servicio, donde el

poder público $aba los medios de gestión de los "ue, tal como !a lo

he dicho, el prestador no podía apartarse. odo ello era

complementado, además, con un poder de $scali&ación "ue no se

limitaba a las condiciones de prestación sino "ue se e+tendían a la

administración misma de la compa(ía@2. La empresa estaba sometida

a una especie de %potestad doméstica' de la Administración.

uprimida toda posibilidad de %competencia', la consecuencia lógica

era "ue fuese el *stado "uien adoptara las decisiones "ue, en un

ambiente de competencia, sólo podrían adoptar los agentes

económicos@3.

Iacia mediados de la década del cuarenta, 0S*; reaccionó –en

el campo doctrinario- fuertemente contra esa situación al rea$rmar

"ue, en un sistema de prestación privada como lo era, para a"uella

época aún, el de los ferrocarriles, %C...D es carácter esencial de la

concesión el "ue éste tenga la gestión de la empresa. 0e allí

entonces "ue la organi&ación del contralor no puede impedir al

concesionario la gestión de la empresa= el empresario gestiona, la

administración controla ! no puede, por ende, someter los negocios

de a"uélla a su aprobación. i tal hiciera, la administración

participaría directamente en la gestión del servicio lo "ue no sería

+- /allos )@) G )46+ obre el particular, vid ?#*LA, 9afael, 6erec!o %dministrativo, omo ##, FE ed, ed. La Le!,?s. As, )4F@, págs. 53 ! sigs. ara una visión completa de la urisprudencia tradicional de la>orte uprema sobre los contratos de concesión de servicios públicos !, en especial, de losderechos reconocidos a los concesionarios, vid el e+celente trabao de A>9#NB, *stela ?=% %spectos constitucionales de la renegociación de los contratos de prestación de servicios

públicos', en A<>#A>#XB A98*B#BA 0* 0*9*>I< ><B#1>#<BAL, 6ebates de %ctualidad( En el sesGuincenario de la sanción de la Constitución 9acional, BE )4), ulio Z<ctubre de 5667, pág. )! sigs.+/ >onf. 0S*;, Januel Jaría, R&gimen Furídico de las Comunicaciones, omo #:, ed. :alerioAbeledo, ?s. As, )4@, pág. @). Allí 0S*; se(alaba cuál era la %ideología' político-económica

de la regulación ferroviaria en esos a(os, diciendo "ue %C...D la tendencia moderna de "ue,como el ferrocarril es un servicio público, ha! "ue reglamentarlo únicamente ! no fomentar lacompetencia como se trató de hacer con anterioridad C...D'

*




Abogado

posible C...D'= agregando –más adelante, con cita de ?A9I*L*JO- "ue

%C...D en lo "ue se re$ere a la organi&ación de los medios internos

empleados por el concesionario para la prestación del servicio, el

concedente no puede intervenir ni dar órdenes. La administración

puede modi$car el $n del servicio público, pero el concesionario es

due(o de los medios "ue ha de emplear C...D'@4.

Bo obstante la advertencia dada por 0S*; medio siglo antes, lo

cierto es "ue, se ha sostenido en la literatura regulatoria vernácula,

"ue en ciertos de los servicios %privati&ados' durante la década del

noventa se recurrió, en algunos aspectos, a esta modalidad de

%regulación económica', convirtiendo a los %planes de inversión' –

tanto de naturale&a dineraria como física- en el principal parámetro

de regulación estatal. al lo ocurrido, por eemplo, en las originales

condiciones de prestación ! regulación de los servicios de agua

potable ! saneamiento ! de ferrocarriles de cargas ! pasaeros,

respectivamente6. *n tales casos, el cumplimiento del %plan de

inversiones' –físicas o dinerarias, según cuál sea el caso !

establecidos en las bases de la concesión- constitu!e una obligación

autónoma independi&ada del grado de necesidad de la reali&ación de

tales inversiones respecto a los obetivos de calidad de prestación del

servicio. or tal motivo, los %planes de inversión', en realidad, amén

de la $nalidad social de e+pandir los servicios, están destinados a

operar como instrumentos de %redistribución' del ingreso. Así, se ha

dicho –sobre el particular- "ue %C...D el gobierno debe e+igir el

cumplimiento de los programas de inversión C...D fundamentalmente

para "ue por medio de dichas inversiones se impulse el crecimiento

de la economía del país ! se creen nuevos empleos, con el

crecimiento "ue signi$ca incorporar nuevos factores de reactivación

+0 0S*;, op. cit, págs. )77 ! sigs.1 Así, /1B0A>#XB 0* #B:*#8A>#<B* *><BXJ#>A LA#B<AJ*9#>ABA C/#*LD, LaRegulación de la Competencia y de los Servicios Públicos( eoría y e$periencia argentinareciente, ed. /#*L, ?s. As, )444, pág. 5

+




Abogado

económica, además ! fundamentalmente, reducir el sacri$cio social

C...D').

>omo corolario de este régimen donde es un sueto e+terno al

prestador "uien decide cómo se logran los resultados de gestión, su

remuneración no puede sino "ue estar basada en el %costo del

servicio'5, puesto "ue dicho %costo' se trata, en de$nitiva, de un

%costo' o %riesgo' "ue el gestor no está en condiciones de evitar o de

menguar. Lo contrario importaría una suerte de %con$scación' de la

%propiedad' de la empresa regulada7. La urisprudencia de nuestra

>orte uprema lo dio con toda claridadG %C...D i por motivos políticos

o de otra índole el 8obierno desea o se cree obligado a mantener

tarifas inferiores al costo Cgastos de e+plotación, conservación,

renovación ! amorti&ación del capitalD C...D debe indemni&ar. 9esulta

inaudito pensar "ue puede reali&arlo a costa del ani"uilamiento del

patrimonio de la empresa concesionaria aun"ue sea de su ganancia.

*stos son los principios básicos ! fundamentales de toda concesión

C...D'@. or otra parte, la solución es lógica si se asume –como se lo

hace en este %modelo'- "ue la %regulación' viene a %suplantar' o a

%emular' a la %competencia', puesto "ue en un marco de

competencia los precios se determinan en función de los costos.

>omo se(ala ?9*O*9 este sistema es el "ue se aplica cuando las

le!es hacen referencia a %tarifas ustas ! ra&onables'F.

Ahora bien, sin pretender desarrollar a"uí el compleo ! dilatado

tema de esta especie de regulación tarifaria2, sí puede decirse "ue la

>#B>1B*81#, uan ?autista, %Las inversiones en servicios públicos prestados por empresas privadas', L.L. )442-A-23), en especial, pág. 245 ?9*O*9, op. cit, pág. 7F ! sigs.* Así, uprema >orte de los *stados 1nidos, in re %m!th v. Ames', )F4 1.. @FF C)343D,idem in re %Qest <hio 8as >o v. ublic 1tilities >ommission of <hio', 54@ 1.. F7 C)47D,inter alia.+ /allos 5F5 G Así, MAIB, op. cit= pág. 5F, #*9>*, op. cit= pág. ) ! IA#9<, !dne! P <JA#B, oseph,Regulatory La: and Policy , 5E ed= Le+is ublishing, >harlottesvile, )443= pág. ))- ?9*O*9, op. cit= pág. 7F obre el particular, vid en nuestro país, ?#AB>I#, Alberto ?= La Regulación Económica, omo#, ed. Abaco de 9odolfo 0epalma, ?s. As, 566)= pág. 77 ! sigs= ! las referencias allí reali&adas.




Abogado

variable regulatoria se establece en función de una %tasa de retorno'

sobre la inversión de capital reali&ada3. Así, se ha dicho "ue la %C...D

tasa de retorno, e+presada como un porcentae, es análoga a la tasa

de interés "ue paga un banco sobre una cuenta de ahorro'=

agregándose luego "ue %C...D *l inversor invertirá en una compa(ía

regulada cuando perciba "ue los riesgos $nancieros ! los retornos

esperados superan los relativos a otras oportunidades de inversión'4.

La lógica del sistema descansa en "ue esa %tasa de retorno' sea

%ra&onable', lo cual, en la urisprudencia americana, ha sido obeto de

evolución a lo largo del tiempoF6. in peruicio de ello, cabe destacar

"ue la urisprudencia ha establecido determinadas pautas para

estimar si cierta %tasa de retorno' es, o no, %ra&onable', a cu!os

efectos se tiene en cuenta "ue la misma %sea proporcional al retorno

"ue se obtendría en otras empresas de riesgo similar'F) o "ue %sea

su$ciente para asegurar la con$an&a en la integridad $nanciera de la

empresa, para mantener su capacidad de crédito ! para atraer

capital'F5, entre otros parámetros similaresF7.

*n nuestro país, la urisprudencia de la >ámara Bacional de

Apelaciones en lo >ontencioso Administrativo /ederal de la >iudad de

?uenos Aires ha identi$cado los principales lineamientos de este

%modelo regulatorio' se(alando "ue %en este caso, en lugar de $ar

tarifas má+imas se establece una tasa de bene$cio má+ima. i es

superada, se obliga a las empresas a baar las tarifas= si no es

alcan&ada, se les permite incrementarlas. iene una larga tradición en

los *stados 1nidos'F@. *n este sistema, tal como lo ha establecido la/ Así, vid ?9*O*9, op. ! págs. cits.0 IA#9< P <JA#B, op. cit= pág. )F-1 >fr. Jc ><9J#>M ###, atricY P >1BB#B8IAJ, ean ?= %!e reGuirements o- t!e Hjust andreasonableI standard1 legal bases -or t!e re-orm o- electric transmission rates', en 5) *nerg!LaR ournal 734 C5666D= idem <JA#B P IA#9<, op. cit= págs. )F ! sigs= idem #*9>*, op.cit= pág. )5 ! sigs= inter alia. *n nuestra literatura, vid ?#AB>I#, op. cit= págs. 7@6 ! sigs=idem AL*JABO, orge /ederico, %La cuestión de las tari-as J% propósito del caso H'arubaIK',en *.0. uplemento de 0erecho Administrativo del 542)5Z5666, pág. 4 ! sigs= en especial,pág. )@- Así, in re %/> v Iope', 756 1.. 4), en especial, F67 C)4@@D- idem-* >onf. Jc ><9J#>M P >1BB#B8IAJ, op. cit= pág. @65 ! sigs.-+ >B/ed. >ont. Adm, ala #:, in re %>entral érmica 8\emes .A v. *B9*', 4Z)5Z5665,considerando ]]:###.

-




Abogado

>orte uprema de usticia de la Bación en el caso %Jaruba', el

derecho del concesionario, antes a "ue un determinado %precio' o

%cuadro tarifario', consiste en una %tasa de retorno ra&onable* , de

donde se deriva, entonces, "ue la Administración está habilitada para

alterar los cuadros tarifarios en la medida en "ue la %tasa de retorno'

continúe siendo %ra&onable' F.

*ste %modelo' ha sido obeto de numerosas críticas, debido a

"ue genera cierta remembran&a respecto a un régimen de

plani$cación centrali&ada. Lo sustancial a tener presente es "ue este

sistema tiene una %falla regulatoria' cuál es la de la %asimetría

informativa'@ "ue e+iste entre regulador ! regulado ! "ue,

condicionando la e$cacia del %control' administrativo?, obliga –tal

como lo tiene dicho nuestra urisprudencia- a 0una acción mu!

intrusiva del regulador en la empresa, pues debe estar auditando

permanentemente para conocer la tasa de bene$cio, lo "ue conspira

contra un gerenciamiento más libre* B( *llo hace "ue sea, además, un

sistema potencialmente conHictivo toda ve& "ue obliga a

renegociaciones periódicas@A ! genera la confusión entre el

%manager' ! el %regulador' –conHicto "ue se agudi&a en situaciones

en las "ue los servicios son %privati&ados' ! los e+ directivos de la

empresa privati&ada son nombrados reguladores-= amén de "ue, al

- >B, in re %Jaruba .>.A', /allos 75) G )23@, ! sus citas= en igual sentido, >B/ed. >iv. !>om, ala #, )5Z@Z5665, in re %atecna >osta Afuera .A.', uplemento de urisprudencia de0erecho Administrativo La Le! del )5ZZ67, pág. )F ! sigs. Asimismo, para una visión de la

urisprudencia administrativa ! udicial en materia de este régimen tarifario, vid J<B#, LauraJ= %Las tari-as en la jurisprudencia administrativa y judicial', *.0. uplemento de 0erechoAdministrativo del 54Z3Z5667, pág. ) ! sigs= ! para su aplicación a las tarifas ferroviarias,<9<B#, 8abriela, % %puntes sobre tari-as, tasas y precios de los servicios públicos Jconespecial re-erencia a los servicios -erroviariosK', en *.0. uplemento de 0erechoAdministrativo del 76Z4Z5667, págs. 7 ! sigs.-- Así, I<QA90, op. cit, en especial, págs. )6 ! 57, respectivamente.- Así, A?0ALA, Januel A ! #LL*9, ablo, )nstituciones, contratos y regulación en %rgentina,ed. emas, ?s. As, pág. 7-/ Así, ?AL0Q#B P >A:*, op. cit= pág. 73-0 >B/ed. >ont. Adm= ala #:, in re %>entral érmica 8\emes .A v. *B9*', 4Z)5Z5665,considerando cit.1 Así, /#*L, op. ! pág. cits.




Abogado

incentivar la sobre-inversión de capital@>, no promueve la e$ciencia en

la prestación@(

-I&-

El 3(del( de 2Re#ula"ión (! in"en$iv(s4

Iemos visto "ue la teoría %tradicional' de la %regulación

económica' no hacía distinción entre %competencia' ! %mercado' !,

por ende, allí donde había %fallas' del %mercado' se consideraban "ue

lo eran, también, de la %competencia'= por tal motivo la %regulación'

se tornó un mecanismo de %sustitución' o, en el meor de los casos,

de %simulación', de la %competencia'27.

ero claro, es difícil %sustituir' o %simular' algo "ue se reconoce

"ue no se cuenta2@. Los economistas, para evitar esta di$cultad

%epistemológica', han recurrido al %modelo de competencia perfecta'

"ue vendría a ser, en palabras de un importante autor, una suerte de

%Birvana' o estado %ideal' de la competencia cu!o contraste

mostraría a la realidad como plagada de %fallas de mercado'2. i bien

ese modelo de %competencia perfecta' resulta útil para conocer cómo

funciona el sistema de precios en una economía descentrali&ada, no

ocurre lo mismo cuando se lo pretende utili&ar para anali&ar la

%actividad competitiva'. *llo así, por cuanto el %modelo de

competencia perfecta' parte de un presupuesto "ue es un mundo

%sin fricciones' en el "ue nadie condiciona la conducta de los demás –

el ideal es ser %tomador de precio'-, ! no contempla el %entorno'

dentro del cual se desarrollan esas acciones competitivas como lo son

e trata del llamado %*fecto Averch-ohnson', cfr. :#>1#, :*9B<B P IA99#B8<B, op.cit= pág. 72) :id, ?9*O*9, op. cit= págs. @2 ! sigs= #*9>*, op.cit, pág. )27 ! sigs= I#LL#, op. cit, pág.@6) ! sigs= entre muchos otros.* >onf. AL<JA< /#LI<, >ali+to, Regulacao da %ctividade Economica JPrincipios e-undamentos jurídicosK, ed. Jalheiros, an ablo, 566), pág. )62 "uien, sobre la %regulacióntradicional', a$rma "ue %C...D La regulación procura, por tanto, sustituir todas las variables

concurrenciales, recreando las condiciones de mercado C...D'+ Así, /*9BNB0*; <90XK*;, op.cit= pág. 3F La analogía pertenece a Iarold 0*J*;, tal como lo se(ala 0* L*XB, op. cit.

/




Abogado

los problemas de información, el régimen político, el ordenamiento

legal !, en de$nitiva, los %costos de transacción' ! las

%instituciones'2F.

Lo "ue ocurre, es "ue, como lo demostró IAO*M, en un mundo

donde los datos o la información relevante está %descentrali&ada', la

%competencia' es un %proceso de descubrimiento' de tales datos o

hechos relevantes "ue permite a los competidores obtener una

situación ventaosa frente al resto. on los bene$cios "ue obtiene uno

de los competidores lo "ue %mueve' al resto a hacer lo mismo, ! por

ende, a competir. Así, el modelo de %competencia perfecta' es un

%absurdo' puesto "ue da por sentados los %hechos' "ue,

precisamente, la %competencia' está llamada a %descubrir'22.

*sta línea fue seguida en sus principales rasgos por el conocido

e+perto británico en regulación ir tephen L#L*>I#L0. Así, ha

sostenido "ue, en realidad, la e+istencia de altas rentas –

generalmente provenientes de una situación de monopolio- encubre

el %premio' al meor posicionamiento de un competidor ! "ue,

teniendo a esas rentas como %incentivo', generará "ue sus

competidores traten de desa$arlo. 0e esta forma, cuanto ma!ores

sean las ganancias, ma!ores los incentivos de los competidores para

invertir en investigación "ue permita idear un servicio o producto "ue

no necesite de la tecnología "ue genera la e+istencia del

%monopolio'. 0e esta forma, los %monopolios' son siempre

%temporales' –hasta tanto la nueva tecnología descubra una técnica

alternativa- ! pueden utili&árselos como %incentivos' para desarrollar

la competencia ! la creatividad empresarial. ero para "ue esa

hipótesis sea practicable es necesario "ue no e+istan %barreras de

entrada' al mercado "ue hagan de las %ganancias monopólicas' más

- Así, 0*J*;, Iarold, La Competencia( %spectos económicos, jurídicos y políticos, ed.

Alian&a, Jadrid, )43F, págs. ) ! sigs. IAO*M, /riedrich A= %La Competencia como Proceso de 6escubrimiento', en *studiosúblicos BE 6, antiago de >hile, )447

0




Abogado

el producto de un %privilegio' conferido por el poder público "ue el del

desempe(o económico23.

/rente a las serias críticas "ue, como vimos, mereció el %modelo

tradicional' de regulación, a partir de la década de )436

-especialmente en 8ran ?reta(a- se intentó formular un %modelo

alternativo' "ue permitiese superar tales obstáculos !, en especial,

"ue permitiese incentivar la e$ciencia ! promover la competencia en

el mercado. *l punto de partida, consistió, como vimos, en "ue, ante

un %marco institucional adecuado', los %monopolios naturales'

tenderán a ser %transitorios' en la medida en "ue, dicha %regulación',

al introducir condiciones de competencia, permita a los virtuales

%competidores' del monopolista descubrir nuevas tecnologías "ue

habiliten a %desa$ar' al monopolio !, así, desbaratar a éste.

*ntonces, este modelo, $losó$camente, supone una %regulación' de

carácter %transitorio' como %medio' para la %transición' a la

competencia@B.

ara poder lograr tales $nalidades, resulta necesario establecer,

como se dio, un %marco institucional adecuado'. ara ello, es

menester determinar "ué sectores de determinada industria

presentan fenómenos de %monopolio' ! cuáles no. *sta tarea, obliga a

%segmentar' la industria separando uno ! otro sector, de forma tal

"ue, por los altos costos de transacción "ue trasuntan los segmentos

con monopolio, amerita una %regulación' más intensa "ue la "ue

resulta aplicable en los demás?A. *sta tarea es conocida como

/ L#L*>I#L0, ir tephen >, %Regulators, competition and transitional price controls1 %critiGue o- price restraints in electricity supply and mobile telep!ones', #nstitute of *conomicA^airs, London, 5665, págs. )@ ! sigs.0 >onf. L#L*>I#L0, tephen, %Regulation o- 7ritis! elecommunications Pro<tability ',0epartment of rade and #ndustr!, London, )43@ ! del mismo autor %Regulators, competitionand transitional price controls1 % critiGue o- price restraints in electricity supply and mobiletelep!ones', op. cit. ?**L*O ! L#L*>I#L0 sostuvieron "ue, en 8ran ?reta(a, no eraposible un paso automático del monopolio público a la competencia privada, motivo por elcual correspondía la regulación, cfr. ?**L*O, J..* P L#L*>I#L0, ir tephen, %!eregulation o- 8(M( privati"ed monopolies', en ?**L*O, J.* C*ditorD= Privati"ation, Regulation

and 6eregulation, 5E ed= 9outledge, London, )44, pág. 25/1 >onf. ><QAB, imon, %!e :ater industry ', I*LJ, 0ieter P *BM#B<B, im C*ditorsD,Competition in Regulated )ndustries, <+ford 1niversit! ress, <+ford, )443, pág. )F5

1




Abogado

%reestructuración' o %segmentación' "ue puede ser tanto a nivel

%hori&ontal' –dentro de un mismo segmento industrial- como

%vertical' –desde la producción hasta el consumo-?>. La segmentación

–tanto hori&ontal como vertical- "ue se practicó en las industrias del

gas natural ! de la energía eléctrica en nuestro país son, a este

respecto, prototípicas?.

Ahora bien, este %modelo regulatorio', a diferencia del anterior,

no utili&a como mecanismo de interferencia a la %directiva' sino a los

%incentivos' "ue se ponen en cabe&a del regulado, tal como veremos

seguidamente. *n lo sustancial, la imposición regulatoria está

fundada en la obtención por parte de éste de una serie de

%resultados' –básicamente de calidad de servicio-, mas, a diferencia

del anterior es"uema de %comando ! control', la %regulación' no le

impone al prestador los %medios' por medio de los cuáles éste deberá

alcan&ar a"uellos. *sta labor "ueda librada al regulado.

0e esta forma, se ha dicho "ue la %regulación por incentivos'

puede ser de$nida como el mecanismo de regulación por medio del

cual, a través de la imposición de recompensas ! penalidades se

obliga al regulado a obtener determinados obetivos o resultados en

la gestión, respecto a los cuáles la compa(ía tiene cierta

%discrecionalidad' en el %cómo' obtener tales resultados?N. La idea

reposa en la doble $nalidad de garanti&ar la %libertad de gestión' "ue

le permite al prestador comportarse como una empresa sueta a las

reglas del %mercado' !, por otro lado, en evitar la %asimetría

/ Así, 81AI, osé Luis P #LL*9, ablo = 'anaging t!e Regulatory Process1 6esign,Concepts, )ssues and t!e Latin %merica and Caribbean Story , Qorld ?anY Latin American and>aribbean tudies, Qashington, )444, pág. )35= idem B*Q?*9O, 0avid J= Privati"ation,Restructuring and Regulation o- 8tilities, !e Oalras – Pareto Lectures, he J# ress,>ambridge, Jassachussetts, 5666, pág. )33, entre otros/ ara una visión de la política de reestructuración en los servicios públicos en Argentina, vid

AQ#L, 8uido = % %vances Regulatorios en %m&rica Latina1 una evaluación necesaria',

uplemento de 0erecho Administrativo 9evista *l 0erecho del 53 de ulio de 5666/* Así, ?*98, anford, %)ntroduction to t!e -undamentals o- incentive regulation', [email protected]




Abogado

informativa' "ue e+iste entre regulador ! regulado "ue, como vimos,

es una de las principales %fallas' del anterior modelo regulatorio?.

*n nuestro país, ha dicho la urisprudencia respecto a este

%modelo' –sustancialmente aplicado a las industrias energéticas, a las

telecomunicaciones?Q !, más modernamente, a las nuevas

regulaciones establecidas respecto a la provisión de agua potable !

saneamiento- "ue %C...D lo "ue resulta novedoso en la regulación es el

hecho de "ue la gestión de la actividad de la concesionaria sea

cuestión de su e+clusiva competencia, despla&ándose los controles

del *stado respecto del concesionario hacia el resultado de la gestión

en ve& de a su desenvolvimiento C...D'= agregando luego "ue %C...D la

$scali&ación del *nte C....D sólo se limita a un resultadoC...D C...D or tal

motivo, el modo como el concesionario obtiene el cumplimiento de los

niveles de calidad e+igidos en la reglamentación así como las

decisiones relativas a las inversiones a reali&ar, personal a emplear,

medios de $nanciación ! demás recursos, son C...D de resorte

e+clusivo de los concesionariosC...D'?. or tales motivos, también allí

se ha dicho "ue este sistema tiene la ventaa "ue, como principio,

%C...D no inter$ere en absoluto en la gestión empresaria pero "ue

re"uiere de un control más a$nado de la calidad de servicioC...D'?@.

*sta $nalidad de garanti&ar la libertad de gestión tiene, en

nuestro régimen constitucional, fundamento su$ciente en la libertad

de industria ! comercio, no e+istiendo usti$cativo alguno para

%sustraer' per se a las empresas de servicios públicos de su

vigencia??. >omo bien lo ha enfati&ado ><JA0#9A la presencia del

control ! regulación estatal "ue establece la >onstitución Bacional no

/+ Así, ?*98, op. cit= idem ?AL0Q#B P >A:*, op. cit= pág. @7/ Así, AQ#L, % %vances Regulatorios en %m&rica Latina1 una evaluación necesaria', op.cit !A?A0ALA P #LL*9, op. cit= pág. 7/- >B/ed. >ont. Adm, ala #:, in re %>entral érmica 8\emes .A. v. *B9*', 4Z)5Z5665,considerando citado./ >B/ed. >ont. Adm, ala #:, in re %>entral érmica 8\emes .A. v. *B9*', 4Z)5Z5665,

considerando citado// >onf. 0* LA 9#:A, #gnacio, %La libertad de empresa en los servicios públicosconcesionados', en 9evista de 0erecho Administrativo BE @@, unio 5667, págs. 547 ! sigs.




Abogado

supone la necesaria asunción por parte del *stado de la respectiva

actividad?B. *l vieo principio "ue, como vimos anteriormente, 0S*;

sentaba más de cincuenta a(os atrás respecto a la gestión de

empresas de servicios públicos –%el empresario gestiona, la

administración controla'BA- recobra en este sistema renovada

vigencia, trasladando al gestor el %riesgo' de la e+plotación comercial

del servicioB>. Además, la eliminación –cuando menos, teórica- de la

confusión de roles entre el %manager ' del servicio ! el %regulador'B,

elimina un costo de transacción presente en el otro modelo "ue, al

disminuir el %riesgo regulatorio', abarata el costo de capital ! las

posibilidades de $nanciamiento por mecanismos de % project <nance',

en donde la principal garantía de repago de los créditos otorgados

%e$ ante' para emprender el $nanciamiento de inversiones en el

servicio, está dada por la generación de un %Huo de caa' C%cas!

#o:'D proveniente de la gestión del servicioBN. Jerece se(alarse "ue,

respecto a este %modelo regulatorio', la urisprudencia nacional ha

considerado "ue la decisión de proceder endeudarse para $nanciar,

así, la prestación del servicio resulta privativa ! discrecional de la

compa(ía !, por ende, un costo no trasladable a los usuariosB./0 ><JA0#9A, ulio 9odolfo, ! %El servicio público como título jurídico e$orbitante', en *.0.uplemento de 0erecho Administrativo del 7)Z)5Z5667.01 *sta má+ima fue e+puesta por el >omisario de 8obierno en el caso %>ompagnie de>hemins de /er LJ et autres', resuelto por el >onseo de *stado /rancés el )3Z2Z)476= cfr.9AOJ1B0#*, <livier, ;estion 6&l&gu&e des Services Publics en rance et en Europe, LeJoniteur, arís, )44, pág. 52F0 9ecordemos el principio "ue dice "ue ha! "ue trasladar los riesgos a la parte "ue esté enmeores condiciones de afrontarlos ! evitarlos.0 0istinción "ue cobra particular importancia en servicios "ue han sido transferidos al sectorprivado fruto de la ine$ciencia de la anterior gestión pública.0* *n un sentido amplio, se ha dicho "ue el % project <nance' supone el $nanciamiento de un

pro!ecto de infraestructura de gran envergadura C...D donde la ma!or parte del$nanciamiento no es provista por ninguna forma de aporte de capital ! "ue debe serrepagado, principalmente, con los fondos generados por el pro!ecto mismo', :#B*9,8raham 0= Project inance, 5E ed= Reet P Ja+Rell, London, )443, pág. +++i. La ma!or partede los grandes pro!ectos de inversión en infraestructura en Argentina, Latinoamérica ! en elmundo se han $nanciado por esta vía, aprovechando la %globali&ación' del mercado decapitales. 1na referencia reciente a este mecanismo de $nanciación en materia de serviciospúblicos puede leerse en la 9esolución *BA98A 5322Z5667, del )4Z4Z5667.0+ >B/ed. >ont. Adm, ala ##, %ransportadora de 8as del Borte', del )5Z))Z5665 con nota de>ALNB, Ariel, % % propósito de un reciente -allo1 pesi<cación, devaluación y tari-as', enuplemento de urisprudencia de 0erecho Administrativo La Le! del )@Z5Z5667, págs. )Z)6.0e todas maneras, ello no "uita "ue su situación deba ser considerada en casos donde, poreemplo con lo ocurrido con la pesi$cación de tarifas dispuesta por la Le! 5.F), ha sido elpropio *stado "uien ha %encarecido' notoriamente el costo de endeudamientos !a asumidos

comprometiendo sus posibilidades de repago= sobre el particular vid, 9<>IA *9*O9A,8erónimo, %Endeudamiento y Riesgo Empresario*, ponencia presentada al rimer >ongresoBacional de ervicios úblicos, Jendo&a, Abril de 566@.

*




Abogado

or otra parte, la focali&ación de la %regulación' en los

%resultados' ! no en los %medios', además de permitir una más

e$ciente gestión del servicio al no encontrarse obligado el prestador a

reali&ar %inversiones' Cdinerarias o físicasD "ue resulten superHuas !

"ue, por ende, terminen siendo sufragadas innecesariamente por los

usuarios, evitando también renegociaciones periódicasBQ, permite

otorgar a la prestación de servicios públicos su verdadero carácter

%prestacional' o de %gestión servicial' en lugar de confundirla con la

reali&ación de obras públicas, más propias de otras clases de

funcionesB. 0icho de otra formaG en un régimen de gestión de un

servicio público, el $n es la %prestación' del servicio ! no la

reali&ación de obras o de inversiones "ue sólo son un %medio' para el

logro de dicho $n.

Ahora bien, para "ue un sistema de %resultados' pueda

funcionar es necesario dotarlo de las %penalidades' ! %recompensas'

"ue tipi$can a todo régimen de %regulación por incentivos'. *n este

sistema operan a un doble nivel.

or un lado, ! al convertirse en un régimen de control de

resultados %e$ post ' resulta fundamental la e+istencia de un régimen

de %penalidades' "ue, antes "ue estar orientado a %sancionar' el

incumplimiento de los %resultados' –pasado- esté destinado a

%incentivar' al prestador a su logro –futuro-. ara lograr este obetivo,

las sanciones deben tener una entidad tal "ue, aún desvinculadas del

da(o causado a los usuarios o al %servicio', la se(al "ue traslu&ca sea

"ue le resulta económicamente más conveniente al gestor –tanto en

el corto como en el largo pla&o- arribar a los resultados regulados

0 0ebe tenerse en cuenta "ue la %inversión' "ue en el momento del dise(o de la regulaciónpuede ser considerada %esencial', al poco tiempo, fruto de la e$ciencia del gestor o de losavances tecnológicos –o de los errores del *stado en su inclusión como obligación autónoma-puede resultar innecesaria, lo "ue obligaría a proceder a la %renegociación'.0- A9J#*B< 8A9>SA, siguiendo a ?#*LA ! >ABA#, ha renovado la distinción entre %serviciopúblico' como actividad prestacional donde lo relevante es la %e+plotación' ! la %obrapública' donde lo relevante es la %construcción', cfr. A9J#*B< 8A9>SA, op. cit, págs. 3Z3F

+




Abogado

antes "ue no hacerlo ! abonar la multa correspondiente. 0e allí "ue,

por eemplo en nuestro país, las %multas' por defectuosa calidad de

servicio se determinen mediante la utili&ación de índices de

%ma!oración' "ue le con$eren a las penalidades una relevante

entidad económicaB@.

or otro lado, el sistema se asienta en los %incentivos' –!

paralelos, %desincentivos'- "ue recaen sobre el régimen

remuneratorio. *l mismo consiste en uno de %precio tope' o % price

cap' –cu!a inspiración se atribu!e a L#L*>I#L0- en función del cual

el prestador tiene derecho a percibir un precio má+imo durante un

determinado período con el consiguiente derecho a apropiarse de las

%ganancias' "ue logre durante el mismo debido a la gestión e$ciente

del servicio, trans$riendo tales ganancias de e$ciencia a los usuarios

en el siguiente período mediante una reducción real de las tarifas en

función de un %factor de e$ciencia'B?.

>omo se podrá observar, es claro el incentivo "ue tiene el

prestador para ser %e$ciente' en la gestiónG al tener el derecho a

cobrar un %precio má+imo', todo %ahorro' en los costos representará

una %ganancia' adicional –diferencia entre el primer costo ahorrado !

el precio má+imo autori&ado a ser percibido de los usuarios- "ue le

pertenecerá en propiedad durante el período tarifario

correspondiente. or tal motivo no corresponde, antes de la

pertinente revisión ordinaria de tarifas, proceder a una reducción de

0 Así, ver, por eemplo, ubane+o #: de los >ontratos de >oncesión de las *mpresas0istribuidoras de *nergía *léctrica en >apital /ederal ! 8ran ?uenos Aires, dise(o regulatoriotomado por la ma!or parte de las concesiones provinciales. obre el régimen sancionatorioen energía eléctrica, vid #L:A 0* AL/AB<, Jaría 8raciela Andina ! >IB*#0*9, 9olando, %Lareestructuración del sector el&ctrico argentino a trav&s del actual marco regulatorio1

%spectos novedosos' ! ?A99*#9<, 9ubén A= %9aturale"a jurídica de la relaciónconcesionario/usuario y responsabilidades emergentes', en ambos casos, en AA::, Fornadas

Furídicas sobre Servicio Público de Electricidad, ed. o$cial del *B9*, ?s. As, )44, en especial,págs. 4F ! sigs.! 52 ! sigs, respectivamente.0/ L#L*>I#L0, ir tephen, Privatisation, Competition and Regulation, #nstitute of *conomicA^airs, Londres, 5666, págs. 56Z5) ! >B/ed. >ont. Adm, ala #:, in re %>entral érmica

8\emes .A. v. *B9*', 4Z)5Z5665, considerando citado. *l sistema es usualmente conocidobao la fórmula RP)/ originalmente dise(ada por L#L*>I#L0 para las tarifas de 7ritis!elecom.




Abogado

éstas en función del ahorro de e$ciencia logrado por el prestador. i

así no fuese, el sistema de %incentivos' perdería todo sentidoBB.

Ahora bien, cabe preguntarse si, en este sistema, la

%variable' de regulación tarifaria es la %rentabilidad' o el %precio'

autori&ado a percibir de los usuarios. 0icho de otra formaG

corresponde determinar si en este sistema el regulador –durante cada

período tarifario- está, o no, autori&ado a operar sobre la %tasa de

retorno' del prestador, al estilo de lo "ue ocurre en el otro sistema.

L#L*>I#L0 ha se(alado "ue este sistema se ha

concentrado antes en el %precio' "ue en las %ganancias'>AA. *n esto

parecería "ue el célebre regulador se habría basado en la concepción

%ha!eYiana' "ue considera "ue en un mercado son los %precios' los

elementos "ue producen %se(ales' o %información' para los agentes

económicos ! los "ue, en función de la información "ue esos precios

transmiten, les permiten innovar ! competir. Así, si de lo "ue se trata

por vía de la regulación es, precisamente, crear condiciones para el

desarrollo de conductas competitivas, parecería ser "ue la variable de

%regulación' sería el %precio' –cuadro tarifario o tarifa má+ima- ! no la

%rentabilidad'.

Lo dicho en último término parece ra&onable cuando de lo

"ue se trata es de incrementos –o disminuciones- en la rentabilidad

motivados por la gestión e$ciente –o ine$ciente- del prestador>A>.

00 obre el particular, dio el oder *ecutivo Bacional ante una pretensión del *< similar ala "ue puse como hipótesis en el te+to principalG %C...D _ue el criterio aplicado por el *B*

9#A9#< 0* <?9A O *9:#>#< AB#A9#< para el auste de los costos de energíaeléctrica, implica una apropiación de ganancias de e$ciencia logradas por el >oncesionario !una modi$cación del criterio utili&ado en ocasión de la primera revisión tarifariae+traordinaria, basada en el numeral )).)).).5. del >ontrato de >oncesión. *n ra&ón de loe+puesto, resulta procedente lo solicitado por A81A A98*B#BA <>#*0A0 AB<B#JA,dado "ue no se encuentra usti$cado en una revisión de costos e+traordinaria proceder atransferir a la tarifa ganancias de e$ciencia, las "ue si deben ser tenidas en cuenta en unarevisión ordinaria C...D.'= conf. 0ecreto ))4FZ43, ?.<. )Z)6Z43.11 L#L*>I#L0, Privatisation, Competition and Regulation, op. cit= pág. 561 obre el particular, vid AQ#L, % %vances Regulatorios en %m&rica Latina1 una evaluación

necesaria', op.cit= ! A>9#NB, *stela ?= %E<ciencia y ari-as JCon especial re-erencia alactor K*, en 9evista de 0erecho Administrativo a(o 566), ?s. As, 566), págs. )33 ! sigs !la completa bibliografía allí citada

-




Abogado

0istinto –! problemático- es si tales alteraciones en la rentabilidad

obedecen a circunstancias e+ternas ! diferentes a la mera gestión

e$ciente !Zo ine$ciente de la compa(ía. obre el particular, parte de

la literatura regulatoria británica, si bien se mani$esta con cierto

grado de dudas sobre el punto, contemplan la adopción de algún

mecanismo "ue, en el caso en "ue tales modi$caciones a la

rentabilidad se deban a factores e+ógenos o a la e+istencia de

asimetrías de información, permita operar sobre la rentabilidad o, de

otra forma, %compartir' el e+ceso de la misma con los usuarios, amén

de la posibilidad de un impuesto a las ganancias e+traordinarias

C%:ind-all ta$ 'D>A. 0esde otra perspectiva, se ha sostenido "ue en

este modelo, antes "ue una regulación %directa' de la tasa de retorno

la referencia a ésta es %indirecta', admitiéndose la e+cepcional

revisión anticipada del cuadro tarifario en caso de circunstancias

e+cepcionales o respecto a las cuáles el prestador no esté en

condiciones de evitar>AN.

Lo cierto es "ue, de admitirse esta última solución, las

diferencias %conceptuales' entre ambos sistemas –cuando menos,

desde el punto de vista tarifario- "uedarían reducidas a una relación

inversa de %principio v. e+cepción', donde lo "ue para uno es el

principio, para el otro sería la e+cepción ! viceversa, lo "ue obligaría,

además, a austar la %otra cara' del sistema regulatorio como lo es la

vinculada a las %obligaciones de resultado' "ue vimos anteriormente.

0e todas formas, ha! "ue tener presente "ue en nuestro país, los

modelos regulatorios utili&ados para los principales servicios públicos,

si bien habrían seguido a este modelo en lo sustancial, no lo habrían

hecho en todos los casos en forma %pura', puesto "ue, en ciertos

1 Así, ?AL0Q#B P >A:*, op. cit= pág. 577 ! sigs= idem 190O, JarY P >1LL1J, hillip,%8tility Regulation1 % consumer perspective', en 3 1tilities LaR 9evieR, ul!-August )442,págs. )@@ ! sigs. obre el particular, vid A>9#NB, %E<ciencia y tari-as J% propósito delactor K', op. ! págs. cits. obre el impacto "ue modi$caciones de esta índole pueden teneren la concepción británica de las %licencias', vid lo e+puesto entre nosotros en ?10A#,#ván, %Licencias y Concesiones( 8n estudio comparativo entre los sistemas del Reino 8nido y la %rgentina', en 9evista de 0erecho Administrativo, BE 5@Z5F, ?s. As, )442, págs. 5F ! sigs.1* Así, 89**B, 9ichard P 9<09S81*; A90#BA, Jartín, Reseting Price Controls -or Privati"ed8tilities( % 'anual -or Regulators= *0# 0evelopment tudies, Qorld ?anY, /ebrero de )444,págs. )) ! @F




Abogado

aspectos, admitirían la introducción de mecanismos ! variables

regulatorias propias del régimen de %tasa de retorno' o de %comando

! control', lo "ue ha tornado di$cultoso determinar cuáles son los

principios básicos "ue deben guiar su interpretación)6@.

*s importante destacar "ue, en nuestro país, se ha criticado

profundamente a este %modelo regulatorio' –cali$cado como de

%regulación residual'- tanto por considerarse erróneas las bases

dogmáticas sobre las "ue se asienta como por los resultados

prácticos obtenidos de su presunta aplicación en la realidad

argentina)6.

Así, se ha se(alado en este %modelo' la ausencia de toda

%regulación social', en donde –se sostuvo- el %compromiso estatal es

notoriamente débil')6F. or eemplo, se ha puesto énfasis en la

ine+istencia de mecanismos "ue permitiesen acceder a los servicios a

los sectores sociales más vulnerables a través de descuentos

especiales o facilidades de pago "ue, en a"uellos pocos casos donde

e+istirían %subsidios', éstos no pesarían sobre las empresas sino

sobre el propio *stado "uien los otorgaría con criterios mucho más

restrictivos)62. Asimismo, ! por motivos similares, se ha criticado

$ncar la idea de regulación en la de %ganancia' del prestador "ue no

respondería a la necesidad de lograr los $nes sociales

mencionados)63. or su parte, también se ha considerado "ue el

de-ault de los préstamos tomados por las empresas prestadoras

%abrió un cuestionamiento adicional a la capacidad de gestión de la

infraestructura por parte de las empresas privadas, dando por tierra

con otros de los mitos neoliberales'. Adicionalmente, ! respecto a

1+ obre el particular, vid AQ#L, % %vances Regulatorios en %m&rica Latina1 una evaluaciónnecesaria', op.cit= ! A>9#NB, *stela ?= %La e$periencia argentina en materia de tari-asreguladas por el sistema de Price Caps', en *.0. uplemento de 0erecho Administrativo del76ZFZ5667, pág. F ! sigs.1 Así, vid IQA#* 9*O, Jabel ! LX*;, Andrea, uera de Control( La Regulación residualde los servicios privati"ados, ed. emas, ?s.As, 5667.1- IQA#* 9*O ! LX*;, op. cit= pág. F71 #dem nota anterior.1/ IQA#* 9*O ! LX*;, op. cit= pág. )@6

/




Abogado

limitar los controles estatales a los %resultados' se ha dicho "ue este

sistema, al basarse en un control %e$ post ', no asegura

su$cientemente la prestación)64 así como "ue, en la Argentina, se ha

revelado la ine+istencia de efectiva capacidad de contralor de tales

resultados por parte de los reguladores))6. /inalmente, los resultados

de su aplicación habrían derivado en una reasignación de rentas a

favor de los prestadores sin "ue la pretendida %e$ciencia' se hubiese

logrado. *n líneas generales, entonces, la crítica sustancial a este

%modelo' podría ser sinteti&ada en "ue el mismo revelaría un

abandono inadmisible de parte del *stado de funciones "ue le son

básicas e irrenunciables respecto al logro de la %e"uidad social' en

favor de concepciones "ue han pretendido librar al servicio público a

la lógica mercantil))).

-&-

C(!(la!i(

al como lo se(alábamos en la #ntroducción, parece e+istir

en la actualidad, una clara tendencia por parte de los poderes

públicos en considerar necesaria una ma!or ingerencia estatal en la

regulación de servicios públicos ! otras industrias de interés general.

*llo llevaría, entonces, a un abandono del paradigma de la

%regulación por incentivos' –la libre gestión empresarial del servicio-

10 e(ala "ue esta es la principal crítica formulada al sistema de control %e$ post ', <;<8<QLAB0, Iéctor, %Los servicios públicos( La renegociación de sus contratos', en *.0.

uplemento de 0erecho Administrativo del 7)Z3Z566@, pág. 5. obre el particular,recuérdense las críticas "ue mereció el *B9* por no haber %controlado' las obras, el estado !el funcionamiento de la ub *stación A&opardo "ue derivaron en el conocido corte deprincipios de )444 "ue afectó a gran parte de los usuarios de la >apital /ederal.1 IQA#* 9*O ! LX*;, op. cit= pág. 2. IQA#* 9*O ! LX*;, op. cit= pág. )74. *n este sentido, se ha a$rmado "ue %0esdenuestra óptica, se trata de replantear las responsabilidades del *stado, no como merogarante de la transparencia de las decisiones privadas, sino como soporte fundamental de lae"uidad social. *n este sentido, la ra&onabilidad de la retribución Cno necesariamente`ganancia`D a los operadores Cpueden o no ser privadosD, así como los costos, precios, tarifas! planes de e+pansión de los servicios públicos depende tanto de la imposición de reglas de

uego claras como de la voluntad política para articular una nueva coalición "ue tenga comoee básico a los trabaadores ! a los ciudadanos-usuarios. *s preciso, entonces, revertir latendencia privatista, desmercantili&ar Ces decir, eliminar la idea de lucro como único motor

e$ca& para lograr un funcionamiento efectivo de las tareas sociales básicasG salud,educación, servicios públicos, prestaciones sociales, etc.D ! generar una ampliaciónsigni$cativa de los derechos universales "ue constitu!en la ciudadanía social C...D', pág. )@6.

0




Abogado

en favor de la %regulación de comando ! control'. al como lo

e+presamos, el pro!ecto de le! de régimen de servicios públicos

remitido por el oder *ecutivo Bacional al >ongreso, se inclina,

notoriamente, en esta línea.

0e todas maneras, creo conveniente remarcar "ue por

pruritos ideológicos no debe obviarse la útil tarea de determinar

cuáles aspectos de cada %modelo regulatorio' son los "ue pueden ser

aunados entre sí para dar forma a un sistema %mi+to' "ue permita el

logro de las $nalidades pretendidas. *l régimen e+orbitante "ue

caracteri&a al servicio público supone e"uilibrar en su usta medida la

prerrogativa pública ! la garantía particular))5. i la participación

privada será todavía necesaria –por más "ue les pese a algunos-, lo

cierto es "ue establecer incentivos a "ue dicha participación sea

genuinamente convocada ! utili&ada obligará a reali&ar esta tarea de

decantación ! acoplamiento. *l resultado de la misma tal ve& se

patentice en las nuevas fórmulas denominadas %Asociaciones úblico-

rivadas', de utili&ación promocionada en varios países de la <>0*,

de forma tal "ue resulten ser el cauce "ue permita una e$ca&

convivencia entre ambos sectores, permitiendo "ue cada uno de ellos

aporte al sistema a"uellas capacidades "ue está en meores

condiciones de dar))7. *l futuro lo dirá.

><JA0#9A ha hecho mención a una visión %servicial' de la prerrogativa ! a un concepto%solidario' del derecho subetivo, cfr. ><JA0#9A, op. cit.* e ha caracteri&ado a las %Asociaciones úblico-rivadas' C%' en sus siglas en inglésDcomo %una forma de colaboración entre los sectores público ! privado "ue tiene el obeto deimplementar un pro!ecto de envergadura en el cual los recursos, capacidades ! habilidadesson provistas por cada sector en forma conunta', cfr. *conomic >omission for *urope, 1nitedBations, %Public/Private Partners!ips % ne: concept -or in-raestructure development ', BeR

OorY and 8eneva, )443. ara un ma!or desarrollo de esta temática, vid A81#LA9 :AL0*;,

<scar, %Principios Furídicos aplicables a las )n-raestructuras Públicas', en AA::, .rgani"ación %dministrativa, unción Pública y 6ominio Público, ed. >iencias de la Administración, ?s As,566 págs @5@ ! sigs

Oscar Aguilar Principales Modelos Regulatorios

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