Osiptel - Multa a Telefónica

SEPARATA ESPECIAL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVONº 040-2016-CD/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERALNº 00089-2016-GG/OSIPTEL

EXPEDIENTE : 00022-2015-GG-GFS/PAS

MATERIA :RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN

Nº 00089-GG/2016

ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.C.

Sábado 16 de abril de 2016AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEL MAR DE GRAU

1825-2015. LA HISTORIA PARA CONTAR

Sábado 16 de abril de 2016 / El Peruano583448 NORMAS LEGALES

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVONº 040-2016-CD/OSIPTEL

Lima, 12 de abril de 2016.

EXPEDIENTE Nº : 00022-2015-GG-GFS/PAS

MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 089-2016-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación presentado por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución de Gerencia General Nº 089-2016-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una multa de ciento treinta y cuatro (134) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT); por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, aprobado con Resolución Nº 060-2000-CD/OSIPTEL y modifi catorias, al aplicar tarifas mayores a las publicadas o puestas a disposición pública1.

(ii) El Informe Nº 095-GAL/2016 del 05 de abril de 2016, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 00022-2015-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 00086-2013-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. En el mes de marzo de 2013, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en adelante, GFS) dio inicio a un procedimiento de supervisión, con el objetivo de verifi car el cumplimiento del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, respecto de la aplicación de la tarifa de los paquetes promocionales “Dúos” y “Tríos”, en los meses de enero y febrero de 2013.

Al respecto, de acuerdo a lo señalado en el Informe Nº 254-GFS/2015 de fecha 10 de marzo de 2015:

“4. CONCLUSIONES

TELEFÓNICA habría incurrido en la infracción tipifi cada, como grave, en el segundo párrafo del literal (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al aplicar tarifas mayores a las tarifas promocionales registradas con código SIRT TPTF201300002 y TPTF201300020, en las cíclicas de enero y febrero de 2013, afectando a treinta y ocho mil noventa (38.090) abonados por un importe de un millón cuatrocientos veintiocho mil setenta y cinco con 54/100 nuevos soles (S/. 1.428.075,54) (...)”

2. Mediante carta Nº 473-GFS/2015, notifi cada el 12 de marzo de 2015, la GFS comunicó a TELEFÓNICA el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la infracción grave tipifi cada en el segundo párrafo2 del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas; de conformidad con lo señalado en el Informe Nº 254-GFS/2015.

3. A través de la carta Nº TP-AR-GGR-1171-15, recibida el 12 de mayo de 2015, TELEFÓNICA remitió sus descargos.

4. Mediante Resolución Nº 00089-2016-GG/OSIPTEL3 del 15 de febrero de 2016, la Primera Instancia multó a TELEFÓNICA con ciento treinta y cuatro (134) UIT, por la comisión de la infracción grave prevista en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al aplicar tarifas mayores a las publicadas o puestas a disposición pública.

1 El artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, entre otros, fue modifi cado con la Resolución Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, que entró en vigencia el 18 de febrero de 2014. En la actualidad, las infracciones que fueron objeto de imputación a TELEFÓNICA en el presente PAS, tienen la califi cación de “muy grave”.

2 “Artículo 43.- Infracciones (...) (ii) Infracciones Graves (...) La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública conforme a los artículos 11, 12 y 16, incurrirá en infracción

grave. (...).”3 Notifi cada mediante carta C.00125-GCC/2016 el 16 de febrero de 2016.

El Peruano / Sábado 16 de abril de 2016 583449NORMAS LEGALES

5. El 8 de marzo de 2016, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00089-2016-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), y los artículos 207º y 209º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (en adelante, la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. Se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, al no considerarse las circunstancias en que se produjo el incumplimiento, ni las acciones posteriores desarrolladas por la empresa.

3.2. La incidencia fue originada un error operativo, involuntario, imprevisible e inmanejable, y que como consecuencia de ello, se procedió a reforzar los procesos operativos para las confi guraciones en el sistema.

3.3. Habiendo subsanado la conducta infractora y, confi gurándose la condición prevista en el artículo 18º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, la Primera Instancia debió aplicar el régimen de benefi cios.

3.4. En aplicación del Principio de Retroactividad Benigna, corresponde evaluar el régimen de reincidencia previsto en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de TELEFÓNICA:

4.1. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad

TELEFÓNICA precisa que la Primera Instancia ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que no se ha evaluado ni ponderado que realizó la devolución de los montos cobrados en exceso en las cíclicas de enero y febrero de 2013, limitándose a señalar que la empresa operadora incurrió en el incumplimiento evaluado y que no habría actuado de manera diligente.

Sobre el particular, TELEFÓNICA considera que sí ha actuado de manera diligente y adecuada por cuanto la incidencia originada por el ingreso de una nueva parrilla de productos a los sistemas, se debió a un error operativo involuntario, imprevisible e inmanejable, motivo por el cual optó por reforzar los procesos operativos para dichas confi guraciones en el sistema de cobro de tarifas.

Asimismo, agrega que ha acreditado una conducta diligente, en la medida que ha efectuado un control exhaustivo de las publicaciones de tarifas, realizando una constante fi scalización de la información proporcionada a los abonados y usuarios, a efectos de evitar y/o subsanar defectos u errores.

Respecto a lo manifestado por TELEFÓNICA, cabe resaltar que dicha empresa no niega el incumplimiento imputado, sino que lo reconoce. Por el contrario, con la fi nalidad de exonerarse de responsabilidad, refi ere que la aplicación de tarifas mayores a la tarifa promocional registradas en el SIRT, se produjo debido a un error operativo involuntario, imprevisible e inmanejable.

Sobre el particular, conforme ha sido establecido por el Consejo Directivo en anteriores pronunciamientos, el error no constituye causa excluyente de responsabilidad, a menos que quien lo alegue acredite que es invencible. Ahora bien, que el error califi que como invencible, va a depender de que si el agente que incurre en dicho error está en posibilidad de preverlo o controlarlo, así como del comportamiento diligente asociado a tales acciones.

En este caso, no puede establecerse que el error incurrido tiene el carácter de invencible, en tanto TELEFÓNICA debió ser cautelosa al momento de la confi guración de las tarifas en sus sistemas, con la fi nalidad de evitar que se produzcan aplicaciones tarifarias diferentes a las que corresponden4. Así, no puede considerarse invencible un supuesto que TELEFÓNICA pudo prever, más sí se tiene en cuenta que la propia empresa conocía las limitaciones de sus plataformas.

Asimismo, no cabe afi rmar que se trata de un error excepcional, en tanto TELEFÓNICA ya ha sido sancionada por la aplicación indebida de tarifas. En efecto, a través de la Resolución Nº 230-2014-GG/OSIPTEL (citado como antecedente por la primera instancia al aplicar el agravante de reincidencia), TELEFÓNICA fue sancionada por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento

4 Por ejemplo, teniendo actualizadas y correctamente confi guradas sus series de numeración; así como, las tarifas que correspondían a cada serie.


General de Tarifas, al haber aplicado tarifas mayores a las publicadas en el SIRT. En dicha ocasión, TELEFÓNICA manifestó que el aludido incumplimiento también se produjo por un error.

De otro lado, en cuanto a las devoluciones efectuadas por TELEFÓNICA, es cierto que la GFS, en el Expediente de Supervisión Nº 00088-2015-GG-GFS, concluyó en que la empresa cumplió con efectuar la devolución producto de la aplicación de tarifa mayor a las tarifas promocionales registradas con código SIRT TPTF201300002 y TPTF201300020, en las cíclicas de enero y febrero de 2013.

No obstante, aun cuando las coordinaciones entre el OSIPTEL y TELEFÓNICA se hayan producido antes del inicio del PAS (ocurrido el 10 de marzo de 2015), lo cierto es que el proceso de devolución concluyó de manera posterior. Es más, en el Informe Nº 01081-GFS/2015 de fecha 19 de octubre de 2015, con el cual concluyó el precitado expediente de supervisión, se aprecia que existen casos donde la fecha de emisión de las Notas de Crédito por la devolución de la totalidad de los montos cobrados en exceso a los abonados se efectúo con posterioridad al quinto día de la fecha en que fue notifi cado el inicio del procedimiento administrativo sancionador.

Sin perjuicio de lo anterior, no debe perderse de vista que la devolución de los importes cobrados indebidamente, constituye una obligación de las empresas operadoras, cuyo incumplimiento se encuentra sujeto a sanción, de acuerdo con el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado con Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modifi catorias.

Por tanto, aun cuando pudieran ser valoradas de forma positiva las acciones desplegadas por una empresa operadora para efectuar las devoluciones que correspondan, ello no supone que quedará exonerada de responsabilidad por el incumplimiento incurrido.

Ahora bien, en cuanto al nivel de diligencia exigible y cómo ha sido establecido con anterioridad por el Consejo Directivo, este se asocia con el deber de cuidado que ha de observarse con el fi n de evitar incurrir en un posible incumplimiento; máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento y, por ende, debida observancia, resulta exigible al administrado.

Sobre el particular, es la doctrina, como innegable fuente del derecho5, la que establece que la diligencia debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor; siendo que en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren autorización administrativa y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior. Por tanto, acorde con lo señalado por la Gerencia General, el nivel de diligencia exigido a TELEFÓNICA debe ser alto; puesto que dicha empresa operadora además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado.

De otro lado, acreditar el nivel de diligencia con posterioridad a la publicación de las tarifas no constituye, en efecto, una obligación prevista en el marco jurídico tarifario. Sin embargo, acorde con el Principio de Causalidad6, la atribución de responsabilidad puede generarse a título de dolo o culpa. En el presente caso, el tipo infractor previsto en el numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, no considera la intencionalidad como elemento constitutivo de la infracción, como erróneamente infi ere TELEFÓNICA.

Por tanto, para efectos de este PAS, basta la culpa para la imputación de responsabilidad administrativa; la cual se evidencia en la comisión del error operativo que reconoce TELEFÓNICA.

En virtud de lo expuesto, este Colegiado rechaza que la Resolución Nº 089-2016-GG/OSIPTEL haya vulnerado los Principios de Razonabilidad; en tanto ha quedado acreditada la comisión de la infracción imputada.

4.2. Sobre la subsanación voluntaria de la conducta infractora

TELEFÓNICA solicita que el organismo regulador reduzca la sanción impuesta al confi gurarse el supuesto de subsanación voluntaria, recogida en el artículo 236-Aº de la LPAG, en la medida que comunicó el error operativo involuntario y las acciones consistentes en la subsanación de su conducta.

Agrega que, se adoptaron medidas inmediatas a fi n de corregir cualquier error e inconveniente respecto a los usuarios que pudieran haber sido afectados.

En atención a ello, considera que al haber acreditado que se ha producido el cese y la reversión de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, condiciones que establece el artículo 18º del RFIS para la aplicación del Régimen de Benefi cios, correspondería que se le aplique la reducción de la multa entre un rango de 30% a 60%.

5 Reconocida por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 047-2004-AI/TC.6 “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. (...).”


Sobre el particular, es preciso tener presente que, de conformidad con el Principio de Irretroactividad, recogido en el numeral 5 del artículo 230º de la LPAG que a continuación se transcribe, la regla general es que las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometieron los hechos que confi guran la infracción, son los aplicables en la determinada sanción.

“Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios

especiales: (...)

5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables”.

(El subrayado no es original)

Asimismo, debe entenderse por disposiciones sancionadoras no solo al tipo infractor sino también lo son todas aquellas disposiciones que conciernen a la infracción y su consecuencia, tales como los criterios de graduación de la sanción, incluidas las circunstancias atenuantes, entre otros.

Además, debe advertirse que, en materia de atenuantes por subsanación, el RFIS no contiene disposiciones más favorables para el infractor que justifi que -en función a la salvedad contenida al fi nal del Principio de Irretroactividad- la aplicación del mismo. Efectivamente, el RGIS establece la posibilidad de condonar la multa o imponer una amonestación en caso se produzca una subsanación, mientras que el RFIS no contempla dichos benefi cios sino reducciones a la multa que se determine, exigiendo expresamente, además, la reversión de efectos7.

En tal sentido, no resulta aplicable el régimen de benefi cios por subsanación contenido en el RFIS, en los términos antes señalados, no solo porque no se encontraba vigente al momento en que se produjo la conducta infractora –enero y febrero de 2013, sino también porque el RFIS no incluye disposiciones más benefi ciosas en materia de subsanación.

Teniendo en cuenta lo señalado, este Colegiado advierte que la Primera Instancia sí consideró el régimen de benefi cios del RGIS; sin embargo, no aplica dicho benefi cio, porque no se cumplen los requisitos para su aplicación.

Sobre ello, es pertinente señalar que según el Informe Nº 1081-GFS/20158 del 19 de octubre de 2015, TELEFÓNICA habría cumplido con la devolución de los montos cobrados indebidamente así como del interés legal correspondiente; sin embargo, en la medida que para aplicar el benefi cio establecido en el artículo 55º del RGIS, corresponde verifi car si las devoluciones efectuadas por la empresa impugnante fueron realizadas dentro del quinto día posterior a la fecha de notifi cación de la carta de inicio del PAS.

En ese sentido, teniendo en cuenta que la carta Nº C.473-GFS/2015 –que comunica el inicio del presente PAS– fue notifi cada el 12 de marzo de 2015, la fecha límite en la que TELEFÓNICA debía culminar la subsanación era el 19 de marzo de 2015; no obstante, se advierte que, en algunos casos, la subsanación habría sido realizada a través de los recibos telefónicos el 28 de marzo de 2015 y/o en Notas de Crédito el 30 de marzo de 2015, excediendo así la fecha límite para acceder al benefi cio por subsanación voluntaria.

En virtud de lo expuesto, este Colegiado considera que no debe aplicarse el benefi cio establecido en el artículo 55º del RFIS.

4.3. Respecto a la determinación de la multa

TELEFÓNICA precisa que el OSIPTEL tiene una postura defi nida para determinar el régimen de reincidencia aplicable a un caso en concreto –tanto la primera como la segunda infracción cometidas por el administrado hayan sido cometidas bajo la vigencia de la misma norma.

Sin embargo, TELEFÓNICA considera que si bien los hechos materia del presente PAS se produjeron entre enero y febrero de 2013, es decir, durante la vigencia del RGIS, en atención al Principio de Retroactividad Benigna, correspondería que se le aplique el RFIS.

7 Artículo 18.- Régimen de benefi cios La Empresa Operadora contará con los siguientes benefi cios: (i) Cuando, hasta el quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del procedimiento sancionador, la Empresa Operadora acredite que se ha

producido el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y la reversión de todo efecto derivado, el OSIPTEL reducirá la multa a imponer dentro de un rango de treinta por ciento (30%) a sesenta por ciento (60%).

En caso la reversión del efecto derivado requiera un tiempo adicional, la Empresa Operadora deberá alcanzar, dentro del plazo antes indicado, una propuesta para su culminación. El otorgamiento del benefi cio estará condicionado a la aprobación que el OSIPTEL otorgue a dicha propuesta.

El incumplimiento de la propuesta para la reversión del efecto derivado constituye infracción leve, independiente de la infracción que la origina, e implica la revocación del respectivo benefi cio.

Este benefi cio no será aplicable en el supuesto de reincidencia en la comisión de la infracción. (..)8 Emitido en el Expediente de Supervisión Nº 088-2015-GG-GFS


Sobre el particular, corresponde señalar que, en efecto, el Consejo Directivo ha establecido en la Resolución Nº 094-2015-CD/OSIPTEL, que para determinar el régimen de reincidencia aplicable en un caso en particular, se debe apreciar que tanto la primera infracción –que constituye el antecedente-, así como la segunda infracción -en la que se va a considerar la reincidencia como agravante-, deben haber sido cometidas bajo la vigencia de la misma norma.

Es pertinente aclarar, que dicho criterio fue establecido porque el RFIS y el derogado RGIS contienen reglas distintas sobre cómo debe proceder el OSIPTEL, para determinar –primero- la existencia de reincidencia, así como la sanción administrativa que corresponde imponer.

En dicha decisión se indicó que, mientras en el RGIS se establece que la infracción reiterada debe ser cometida en el plazo de un (1) año, computado desde la fecha en que se notifi có a la empresa operadora la carta de inicio del procedimiento administrativo sancionador; en el RFIS el mencionado plazo se extiende a dos (2) años9.

Asimismo, el RFIS establece que para el cálculo de la sanción por la infracción reincidente, el monto de la multa será el que corresponda a la última infracción por el número de veces en que se ha determinado su existencia, siempre que se confi gure el supuesto de reincidencia entre cada una de estas.

Para efectos del presente PAS, se verifi ca que tanto la primera como la segunda infracción, han sido cometidas bajo la vigencia del RGIS. Al respecto, es oportuno recordar que la vigencia del RFIS dio inicio el 5 de julio del 2013.

En efecto, en el Expediente Nº 00089-2012-GG-GFS/PAS se sancionó a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al haber aplicado una tarifa mayor a la informada o puesta a disposición pública, para llamadas efectuadas entre el 21 y 26 de diciembre de 2011, mediante el uso de tarjetas 147 y Hola Perú.

Asimismo, conforme se señala en el Informe Nº 254-GFS/2015 –que constituye el sustento del inicio de este PAS-, la indebida aplicación de la tarifa de los paquetes promocionales “Dúos” y “Tríos”, se produjo durante los meses de enero y febrero de 2013. Es decir, los actos constitutivos de infracción empezaron a producirse estando aún vigente el RGIS.

Como se evidencia, ambas conductas han sido cometidas bajo la vigencia de una misma norma, por lo que se cumple el supuesto establecido en la Resolución Nº 094-2015-CD/OSIPTEL, para determinar, ahora, si los hechos evaluados en el presente procedimiento administrativo confi guran una situación de reincidencia, según las disposiciones del RGIS.

Ahora bien, la carta de intento de sanción del Expediente Nº 00089-2012-GG-GFS/PAS, fue notifi cada el 14 de noviembre de 2012; mientras que los hechos constitutivos de infracción imputados en este PAS, empezaron a producirse desde el 07 de enero de 2013. Es decir, la infracción reiterada se ha cometido en el plazo de un (1) año, computado desde la fecha en que se notifi có la carta de intento de sanción que corresponde a la infracción anterior.

Del mismo modo, la sanción impuesta en el Expediente Nº 00089-2012-GG-GFS/PAS, a través de la Resolución Nº 230-2014-GG/OSIPTEL del 31 de marzo de 2014, equivalente a una multa de sesenta y siete (67) UIT, quedó fi rme administrativamente el 25 de abril de 2014.

En consecuencia, al cumplirse los requisitos establecidos en el RGIS, corresponde duplicar el monto de la infracción anterior, en tanto TELEFÓNICA ha reincidido en la comisión de la infracción grave tipifi cada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas10. Consecuentemente, la determinación de la multa prevista en la Resolución Nº 089-2016-GG/OSIPTEL, ascendente a ciento treinta y cuatro (134) UIT, es correcta.

9 En efecto, para el Consejo Directivo, la aplicación retroactiva de un cambio en el régimen de la reincidencia, como el antes señalado, implica una vulneración al Principio de Legalidad, en tanto que la irretroactividad es una garantía para el administrado. Esto es así, porque el RFIS amplía el plazo para determinar la existencia de reincidencia, pudiendo presentarse el supuesto en que ante el cambio normativo producido, conductas cometidas fuera del periodo de evaluación, de un año, que prevé el RGIS, pero dentro del segundo año, que ahora contempla el RFIS; sí pudieran ser pasibles de la aplicación del agravante de reincidencia.

Por tanto, debe considerarse que al momento en que se cometió la primera infracción, el sujeto debió tener conocimiento de las consecuencias jurídicas derivadas de su comportamiento, es decir, que en caso cometiera la misma infracción en dos (2) años, la primera sería considerada como agravante.

10 Reglamento General de Infracciones y Sanciones - RGIS “Artículo 51.- OSIPTEL impondrá a la empresa que reincida en la comisión de una misma infracción, una multa por un monto equivalente al doble de la primera

multa impuesta. Se aplicará el mismo sistema en caso de reincidencias sucesivas, utilizando como referencia el monto de la multa inmediata anterior.

Artículo 52.- Para efectos de las infracciones establecidas en el presente capítulo, se considerará la reincidencia siempre que exista resolución anterior fi rme o que haya causado estado; y que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un año a computarse desde la fecha en que se notifi có el documento previsto en el literal a) del Artículo 54, respecto de la infracción anterior.”


V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33º de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Ofi cial El Peruano, cuando hayan quedado fi rmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, al ratifi car este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, corresponde la publicación de la presente Resolución, así como de la Resolución de Gerencia General Nº 089-2016-GG/OSIPTEL.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 602 .

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A., contra la Resolución de Gerencia General Nº 089-2016-GG/OSIPTEL, en consecuencia, CONFIRMAR la multa de ciento treinta y cuatro (134) UIT, por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notifi cación de la presente Resolución a la empresa Telefónica del Perú S.A.A.;

(ii) Su publicación en el Diario Ofi cial “El Peruano” así como en la web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe la presente Resolución, conjuntamente con la Resolución Nº 089-2016-GG/OSIPTEL; y,

(iii) Poner en conocimiento la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fi nes respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

GONZALO MARTÍN RUIZ DÍAZPresidente del Consejo Directivo

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERALNº 00089-2016-GG/OSIPTEL

Lima, 15 de febrero de 2016

OBJETO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR SEGUIDO CONTRA TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

EXPEDIENTE 00022-2015-GG-GFS/PAS

VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 1319-GFS/2015 concerniente al procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA), por la supuesta comisión de la infracción tipifi cada por el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas (Reglamento de Tarifas), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 060-2000-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias1;

1 Cabe señalar que, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Ofi cial El Peruano en 17 de febrero de 2014, se modifi có – entre otros – el artículo 43º del Reglamento de Tarifas; sin embargo, dicho dispositivo recoge la misma obligación que sustenta el inicio del presente PAS.


CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Informe de Supervisión Nº 254-GFS/2015, de fecha 10 de marzo de 2015, contenido en el expediente Nº 00086-2013-GG-GFS (Expediente de Supervisión), la GFS emitió el resultado de la verifi cación de la aplicación de los descuentos promocionales de los paquetes “Dúos” y “Tríos”, en el periodo de enero y febrero de 2013, por parte de TELEFÓNICA; concluyendo lo siguiente:

4. CONCLUSIONES

TELEFÓNICA habría incurrido en la infracción tipifi cada, como grave, en el segundo párrafo del literal (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al aplicar tarifas mayores a las tarifas promocionales registradas con código SIRT TPTF201300002 y TPTF201300020, en las cíclicas de enero y febrero de 2013, afectando a treinta y ocho mil noventa (38.090) abonados por un importe de un millón cuatrocientos veintiocho mil setenta y cinco con 54/100 nuevos soles (S/. 1.428.075,54)

(...)

2. A través de la carta C.473-GFS/2015, notifi cada el 12 de marzo de 2015, la GFS comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipifi cada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas.

3. Con carta TP-AR-GGR-1171-15, recibida el 12 de mayo de 2015, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

4. Mediante carta C.1986-GFS/2015, notifi cada el 22 de octubre de 2015, la GFS requirió a TELEFÓNICA información respecto de las medidas adoptadas a fi n de no incurrir en la aplicación de tarifas mayores a las tarifas promocionales puestas a disposición pública. Dicha solicitud fue absuelta por la empresa operadora a través de la comunicación TP-AG-GGR-2889-15, recibida el 26 de octubre de 2015.

5. Con fecha 22 de diciembre de 2015, la GFS remitió a la Gerencia General su Informe de análisis de descargos Nº 1319-GFS/2015.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM publicado el 2 de febrero de 2001, este Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fi scalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de ofi cio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

El presente PAS se inició contra TELEFÓNICA al imputársele la presunta comisión de la infracción tipifi cada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas2, que establece lo siguiente:

Artículo 43º.- Infracciones

(ii) Infracciones Graves (...) La empresa operadora que aplique tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública conforme a

los artículos 11, 12 y 16, incurrirá en infracción grave. (...)

De acuerdo al Informe de Supervisión que sustenta el inicio del presente PAS, TELEFÓNICA habría incumplido con lo consignado en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, al haber aplicado, sobre los paquetes promocionales “Dúos” y “Tríos”, tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición pública, a través de los códigos TPTF201300002 y TPTF201300020, registrados en el Sistema de Información y Registro de Tarifas (SIRT), en las cíclicas correspondientes a los meses de enero y febrero de 2013.

Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que ésta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos

2 Artículo vigente al momento de la comisión de los hechos materia del presente PAS, el cual resulta aplicable al presente caso en virtud al Principio de Irretroactividad recogido en el numeral 5 del artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley 27444, el cual establece lo siguiente:

5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.


de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(3), que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por TELEFÓNICA respecto a la imputación de cargos formulada por la GFS.

1. Análisis de los descargos

1.1 Respecto a la conducta infractora y las medidas adoptadas por la empresa operadora

TELEFÓNICA manifi esta que la razón por la cual se facturó un monto excedente al que el abonado había contratado, se debió a un error operativo involuntario originado por el ingreso de una nueva parrilla de productos a sus sistemas, la misma que consignó el descuento con un porcentaje errado, tal como se informó oportunamente mediante carta DR-107-C-0200-DF-13.

Asimismo, TELEFÓNICA señala que la incidencia observada fue corregida en el menor tiempo posible, procediendo a realizar las acciones necesarias para efectuar las devoluciones correspondientes, por su propia iniciativa y con la fi nalidad de restablecer a los clientes afectados, lo cual devela su actuar diligente al momento de superar y resarcir los fallos que pueden presentarse en los sistemas como consecuencia de un error operativo que escapa de su esfera de control.

Sobre el particular, es preciso señalar que, según las acciones de supervisión detalladas en el Informe de Supervisión y lo reconocido por la propia TELEFÓNICA, se aplicó una tarifa mayor a las tarifas promocionales registradas en el SIRT con códigos TPTF201300002 y TPTF201300020, durante las cíclicas del 18 de enero y 01 de febrero de 2013, respecto de los paquetes promocionales “Dúos” y “Tríos”, tal como se puede evidenciar, a manera de ejemplo, en los siguientes casos:

Fuente: Informe de Supervisión

Como es posible apreciar, los montos cobrados por TELEFÓNICA exceden a los montos que el abonado había contratado según las características de las referidas tarifas promocionales publicadas en el SIRT; en consecuencia, los hechos constitutivos de la infracción tipifi cada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas han sido debidamente acreditados a partir de las acciones de supervisión detalladas en el Informe de Supervisión, y la información proporcionada por la propia empresa.

Ahora bien, en sus descargos TELEFÓNICA reconoce expresamente la comisión del incumplimiento detectado, alegando que ante la incorrecta aplicación de la tarifa originada por un error operativo involuntario en la confi guración de sus sistemas, adoptó oportunamente las medidas necesarias para la mitigación de sus consecuencias.

En este punto debe señalarse que corresponde a TELEFÓNICA garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, puesto que la administración de sus sistemas operativos se encuentran, en principio, dentro del ámbito de su control, por lo que la sola alegación de un “error operativo” no puede eximirla de sus obligaciones. En todo, caso correspondía a TELEFÓNICA probar una diligencia debida o la concurrencia de una causa de exculpación, esto es, que los hechos acaecidos se habrían encontrado fuera de su posibilidad de control.

No obstante, a lo largo del procedimiento, TELEFÓNICA no ha acreditado que el error operativo alegado fuera invencible, ni que no pudo actuar de modo distinto aun comportándose diligentemente acorde con su calidad de empresa operadora de servicios públicos de telecomunicaciones.

3 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539.


Es de considerar, tal como ha sido reconocido por el Consejo Directivo en otro pronunciamiento(4), el nivel de diligencia exigido a TELEFÓNICA debe ser alto, puesto que es un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones; por consiguiente, se espera que dicha empresa operadora adopte sufi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resulten exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justifi cadas, esto es, que se encuentren fuera de toda posibilidad de control.

En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, la referida empresa operadora debió adoptar sufi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justifi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control. Sin embargo, TELEFÓNICA no ha presentado pruebas que permitan evaluar siquiera tal posibilidad.

Finalmente, es preciso indicar que, si bien TELEFÓNICA implementó la nueva plataforma SYMSOFT5, dicha actuación se realizó de forma posterior a la confi guración del incumplimiento y al perjuicio causado a los usuarios, por lo que corresponde su evaluación en el marco del comportamiento posterior desarrollado por la empresa operadora, toda vez que un reconocimiento posterior de los hechos o el proceder a corregir o minimizar el daño causado, no desvirtúa en ningún caso la infracción incurrida, una vez que ésta ha sido determinada, sin perjuicio de que ello pueda ser evaluado al momento de la graduación de la sanción, de ser el caso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (LDFF), Ley Nº 27336 y el numeral 3 del artículo 230º(6) de la LPAG.

En atención a lo antes expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por TELEFÓNICA en este extremo.

1.2 Respecto al Principio de Razonabilidad y el Debido Procedimiento

TELEFÓNICA sostiene que para disponer el inicio del presente PAS, la GFS debió ponderar los hechos ocurridos y concluir que no cabía adoptar una medida especial, en tanto que ésta podría resultar excesiva, toda vez que ha quedado comprobado que a pesar de que se trata de un hecho que escapa de su intención, actuó con la diligencia necesaria y realizó las acciones necesarias a efectos de revertir la situación, inmediatamente después de advertir la incidencia en la facturación; de lo contrario incurre en una vulneración al Principio de Razonabilidad, recogido en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG.

Agrega que, la ausencia de intencionalidad acreditada en el presente caso genera como consecuencia la inexistencia del nexo causal entre la conducta infractora que se le pretende imputar y la responsabilidad de la empresa operadora, más aun teniendo en cuenta las actuaciones realizadas por su parte. A partir de ello, en su opinión, la documentación que sustenta el intento de sanción omite evaluar y ponderar las circunstancias concurrentes, particularmente su falta de intención para cometer el acto analizado, vulnerándose los principios de Causalidad, Tipicidad y Debido Procedimiento.

Sobre el particular, con el inicio del presente PAS de ninguna manera se está transgrediendo el Principio de Razonabilidad, pues las circunstancias a las que hace referencia TELEFÓNICA como ausencia de intencionalidad y el comportamiento posterior del infractor, no son aspectos a ser tomados en cuenta a fi n de verifi car la confi guración de la infracción7, sino que constituyen criterios a ser valorados a efectos de graduar la sanción una vez que se ha determinado la comisión de una infracción, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3, del artículo 230º de la LPAG y lo establecido en el artículo 30º de la LDFF.

Sin perjuicio de lo señalado, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito inherente a la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un

4 Resolución de Consejo Directivo Nº 143-2015-CD/OSIPTEL, del 10 de diciembre de 2015.5 De acuerdo a lo informado en su carta TP-AG-GGR-2889-15, recibida el 26 de octubre de 2015, TELEFÓNICA comunicó sobre la adquisición de la plataforma

SYMSOFT que facilita la efi ciencia en la programación de los cambios tarifarios, al contar con una aplicación para probar los cambios de tarifas antes de su implementación.

6 Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas

infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento califi cado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;b) EI perjuicio económico causado;c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;e) EI benefi cio ilegalmente obtenido; yf) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

7 En efecto, de la lectura del artículo 43º del Reglamento de Tarifas se desprende, sin que quede duda, que no es necesario que concurra el dolo (intencionalidad) para que se confi gure la infracción administrativa, es decir, para sancionar resulta sufi ciente verifi car que el administrado no fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones.


comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.

Si bien pueden existir otras medidas menos gravosas, tales como la medida preventiva, en el presente caso se consideró necesario iniciar un PAS a TELEFÓNICA, teniendo en cuenta que existió una clara afectación a los abonados, generado por la aplicación de tarifas mayores a las informadas, que afectó a treinta y ocho mil noventa (38,090) abonados, por un importe total de un millón cuatrocientos veintiocho mil setenta y cinco con 54/100 soles (S/. 1428.075,54), situación que no ha sido desconocida, ni negada por TELEFÓNICA en sus descargos, quien por el contrario, sólo justifi ca su conducta en un error involuntario en la confi guración de las tarifas, lo cual evidencia una falta de diligencia de su parte; no habiéndose vulnerado, por tanto, el Principio de Razonabilidad.

De otro lado, si bien TELEFÓNICA alega que tampoco hubo intencionalidad en el incumplimiento detectado, atribuyéndolo a un error involuntario en sus sistemas, ello no signifi ca que los hechos constitutivos de la infracción que se le atribuye no se hayan producido. Asimismo, se debe agregar, que de acuerdo al Principio de Causalidad, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable; y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado, ninguno de los cuales se presenta en el caso concreto.

Asimismo, es preciso mencionar que para la confi guración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad (dolo) en la conducta del agente, sin perjuicio de que dicha intencionalidad sea considerada al momento de evaluar la razonabilidad de la sanción impuesta, por constituir un criterio de graduación de la misma.

Respecto a la supuesta afectación del Principio del Debido Procedimiento, por defecto de motivación en el Informe de Supervisión, se advierte que éste cumple con analizar los hechos que son materia de incumplimiento; análisis que se sustenta en la evaluación de los medios probatorios que fueron proporcionados por la propia empresa operadora, determinándose de manera clara e inobjetable, el incumplimiento de la obligación materia de análisis conforme al marco normativo vigente, no apreciándose por tanto ningún defecto de motivación.

Por lo expuesto, se desestiman los argumentos planteados por la empresa operadora en este extremo.

1.3 Respecto a la subsanación de la conducta infractora

TELEFÓNICA sostiene que en la medida que comunicó oportunamente el incidente ocurrido y procedió a implementar las medidas correctivas con anterioridad al inicio del presente PAS, resulta procedente la reducción de la posible multa a imponer, al confi gurarse el supuesto de subsanación voluntaria recogida en el artículo 236º-A de la LPAG, concordado con el artículo 55º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones.

Asimismo, TELEFÓNICA solicita tener en consideración los argumentos recogidos en el Informe Nº 117-PIA/2014, emitido en el marco del expediente Nº 00010-2014-GG- GFS/PAS, en el cual se procede al archivo en virtud del Principio de Razonabilidad del PAS iniciado.

Sobre el particular, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013- CD/OSIPTEL, vigente desde el 05 de julio de 2013, se aprobó el Reglamento de Fiscalización Infracciones y Sanciones (RFIS), el cual dispuso, en su Única Disposición Complementaria Derogatoria, derogar el Reglamento General de Infracciones y Sanciones8 (RGIS).

No obstante, es preciso mencionar que, de conformidad con el Principio de Irretroactividad, recogido en el numeral 5 del artículo 230º de la LPAG, la regla general es que las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometieron los hechos que confi guran la infracción, son las aplicables en la determinación de la sanción; debiendo entenderse por disposiciones sancionadoras no sólo al tipo infractor sino también lo son todas aquellas disposiciones que conciernen a la infracción y su consecuencia, tales como los criterios de graduación de la sanción, incluidas las circunstancias atenuantes, entre otros; tal como ha sido reconocido por el Consejo Directivo en un pronunciamiento previo9.

En ese sentido, considerando que, en el presente caso, la conducta infractora se confi guró cuando el RGIS se encontraba vigente, corresponde aplicar el régimen de benefi cios por subsanación contenido en dicha norma; más aun teniendo en cuenta que el RFIS no incluye disposiciones más benefi ciosas en materia de subsanación10.

8 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 002-99-CD/OSIPTEL9 Resolución de Consejo Directivo Nº 120-2015-CD/OSIPTEL del 07 de octubre de 201510 Efectivamente, el RGIS establece la posibilidad de condonar la multa o imponer una amonestación en caso se produzca una subsanación, mientras que el RFIS

no contempla dichos benefi cios sino reducciones a la multa que se determine.


Ahora bien, es necesario resaltar que TELEFÓNICA no niega los hechos atribuidos por la GFS, sino que pretende exonerarse de la responsabilidad imputada en virtud de la presunta subsanación de la conducta infractora.

En esa línea, corresponde determinar si lo afi rmado por TELEFÓNICA constituye, en estricto, una subsanación de la conducta infractora; con el fi n de analizar, seguidamente, si procede la aplicación del régimen de incentivos previsto en el RGIS, así como a lo previsto en el artículo 236º-A de la LPAG, que regula los supuestos atenuantes de responsabilidad por infracciones

En efecto, el artículo 55º del RGIS regula que, bajo determinados supuestos, es posible aplicar medidas menos gravosas a las previstas en la LDFF, estableciendo lo siguiente:

Artículo 55.- OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no califi cadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notifi cación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita.

(...) (Sin Subrayado en el original)

Del texto del citado artículo se desprende que el OSIPTEL se encuentra facultado a condonar el monto de la sanción o emitir una amonestación escrita, siempre que: i) se trate de infracciones leves o graves, y ii) la empresa operadora haya subsanado espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notifi cación de la comunicación que inició el presente procedimiento administrativo sancionador.

Cabe indicar que, en el presente caso la infracción imputada es una infracción grave, cumpliéndose con el primer requisito, por lo que corresponde analizar si efectivamente se ha producido la subsanación de la infracción.

En el presente caso, a efectos de considerar subsanada la conducta imputada, no basta solo el cese de la conducta infractora por parte de TELEFÓNICA; sino que, además, dicha empresa operadora debe acreditar la reparación del daño causado a los usuarios a quienes, de manera indebida, cobró una tarifa que no correspondía, conforme ha sido reconocido por el Consejo Directivo en otro pronunciamiento previo(11).

En ese sentido, la subsanación que implicaría retrotraer a la situación alterada al estado anterior a la comisión de la infracción, consistiría en la devolución o compensación de la totalidad de los montos cobrados en exceso por TELEFÓNICA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso), aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL, lo cual debió haberse producido, como máximo, hasta el quinto día posterior a la fecha de notifi cación de la comunicación que dio inicio al presente PAS.

Al respecto, es preciso mencionar que, a partir del verifi cación de las notas de crédito y los recibos telefónicos correspondiente a un grupo de abonados, se concluye que TELEFÓNICA habría cumplido con la devolución de los montos afectados y el interés legal, producto de la aplicación de tarifas mayores en los paquetes “Dúos” y “Tríos” en las cíclicas de enero y febrero de 2013, de acuerdo a lo señalado por el Informe Nº 1081- GFS/201412.

No obstante, de los casos analizados por la GFS en el informe señalado en el párrafo anterior, se advierte que existen casos donde la fecha de emisión de las notas de crédito por la devolución la totalidad de los montos cobrados en exceso a los abonados afectados y/o su correspondiente interés se efectuó con posterioridad al quinto día de la fecha en que fue notificada la comunicación que inicia el presente PAS, tal como se puede apreciar a continuación.

11 Resolución de Consejo Directivo Nº 142-2013-CD/OSIPTEL del 17 de octubre de 2013, expedida en virtud al PAS seguido contra Telefónica del Perú S.A.A. por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 48º-C de las Condiciones de Uso y el numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas. (Expediente 00040-2012-GG-GFS/PAS)

12 Emitido en el marco del Expediente Nº 00088-2015-GG-GFS, que verifi ca el cumplimiento de las devoluciones realizadas por la incidencia ocurrida.


Fuente: Informe Nº 1081-GFS/2015

Situación similar se puede observar en algunos recibos telefónicos remitidos por la propia empresa operadora, donde se materializó las devoluciones antes aludidas conforme se aprecia en el siguiente detalle:

Fuente: Informe Nº 1081-GFS/2015

En efecto, teniendo en cuenta que el inicio del PAS se notifi có el 12 de marzo de 2015, TELEFÓNICA contaba con cinco (5) días para subsanar su conducta, es decir, hasta el 19 de marzo de 2015; no obstante, en algunos casos, ésta fue realizada a través de los recibos telefónicos emitidos el 28 de marzo de 2015 y/o en notas de crédito de fecha de 30 de marzo de 2015, conforme a lo señalado en el Informe Nº 1319-GFS/2015.

En esa línea, incluso considerando que TELEFÓNICA devolvió la totalidad de los montos cobrados en exceso, no es posible aplicar el régimen de benefi cios establecido en el artículo 55º del RGIS, puesto que la supuesta subsanación no se produjo dentro del plazo establecido en dicho dispositivo.

Sin perjuicio de ello, es preciso mencionar que la selección de los casos analizados por la GFS para determinar el cumplimiento de las devoluciones realizadas por TELEFÓNICA, no representa a la totalidad de afectados – treinta y ocho mil noventa (38.090) abonados – por lo que, incluso, no se descarta la posibilidad que existan más casos en los cuales la empresa operadora procedió a devolver la totalidad del monto afectado luego del quinto de día de iniciado el presente PAS.


Finalmente, respecto a la solicitud de aplicación del razonamiento expresado en el Informe Nº 117-PIA/2014 al presente caso; cabe indicar que, el análisis realizado en dicho Informe presentaba las siguientes particularidades:

“Es así que, se debe tener presente que, conforme a lo informado con carta Nº DR-107-C- 1500/FA-11, TELEFÓNICA al tomar conocimiento de la incidencia que generó el cobro de tarifas mayores, realizó los trabajos de determinación de planta afectada en el mes de agosto del 2011, iniciando el proceso de devolución en setiembre de 2011 –dos años antes de iniciarse el PAS-.

Asimismo, a lo largo de la etapa de supervisión, TELEFÓNICA remitió los recibos telefónicos del mes de cambio de facturación, así como los recibos del mes precedente, posterior y en el que se efectuaron las devoluciones, no habiéndose determinado en el Informe de Supervisión que la empresa continuara realizando la conducta infractora materia del presente PAS.

Adicionalmente, otro aspecto que se debe tener en consideración, es que conforme a lo señalado por la GFS en su Informe Nº 567-GFS/2014, a la fecha de inicio del PAS -el 23 de enero de 2014- TELEFÓNICA cumplió con efectuar la devolución correspondiente a la totalidad de los abonados afectados por aplicar una renta fraccionaria mayor a la renta mensual contratada en la cíclica del 10 de mayo de 2011. En efecto, de acuerdo al Informe de Supervisión elaborado por la GFS, se desprende que TELEFÓNICA realizó la devolución total a los 426.441 abonados afectados, por un monto total de S/. 2.027.607,75 incluido IGV y los intereses respectivos.

En esa línea, es posible afi rmar que el cese de la conducta infractora y la reversión de los efectos generados por ella –la reparación del daño causado a los abonados afectados a través de las devoluciones efectuadas por TELEFÓNICA-, ocurrieron dos (2) años antes de iniciado el presente PAS.

(Sin subrayado en el original)

Como es posible apreciar, en virtud al principio de Razonabilidad, esta instancia consideró que correspondía archivar el mencionado PAS, toda vez que se consideró posible adoptar otras medidas previstas por el Ordenamiento que pudieran resultar igualmente idóneas para este caso en particular, teniendo en cuenta que el cese de la conducta infractora y la reversión de los hechos generados ocurrieron durante la etapa de supervisión, en tanto que las devoluciones a la totalidad de los abonados afectados, culminó dos (2) años antes del inicio del PAS.

Dicha particularidad difi ere de la situación analizada en el presente caso, en tanto que de los casos seleccionados por la GFS para determinar el cumplimiento de las devoluciones efectuadas por la empresa operadora en relación a la incidencia ocurrida, se advierte que en algunos casos éstas se efectuaron el 30 de marzo de 2015, es decir, luego de iniciado el presente PAS13.

En atención a ello, corresponde desvirtuar los argumentos de TELEFÓNICA en este extremo.

2. Determinación de la sanción

A fi n de determinar la graduación de la sanción a imponer por la infracción administrativa evidenciada, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, recogido en el numeral 1.4 del artículo IV de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Con relación a este principio, el artículo 230º de la LPAG establece que, debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el benefi cio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Así, se procede al siguiente análisis:

(i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

Conforme al segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas, vigente en ese entonces, la aplicación de tarifas mayores a las informadas o puestas a disposición del público, se encontraba califi cada como infracción grave.

No obstante, el nuevo Régimen de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 024-2014-CD/OSIPTEL, califi ca en el ítem 8, la misma obligación que se encontraba tipifi cada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo modifi cado, como infracción muy grave.

13 De acuerdo a lo señalado en el Informe Nº 1081-GFS/2015


En ese sentido, considerando que la aplicación del nuevo Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Tarifas no resulta más favorable, se aplicará el artículo vigente al momento de la comisión de los hechos materia del presente PAS, en virtud al Principio de Irretroactividad recogido en el numeral 5 del artículo 230º de la LPAG.

(ii) Magnitud del daño causado, perjuicio económico:

En la LDFF se indica de manera general el criterio referido al daño causado, el cual puede ser económico o no económico. En este apartado, se analizará el daño causado entendido como daño o perjuicio de tipo económico, siendo que en el punto anterior se determinó el daño no económico, relacionado a la afectación del interés público y/o al bien jurídico protegido.

De acuerdo a la documentación contenida en el expediente de supervisión, se advierte que como consecuencia de la incidencia que generó problemas en la aplicación de los descuentos promocionales de los paquetes “Dúos” y “Tríos”, en las cíclicas del 18 de enero y 01 de febrero de 2013, se afectó un total de treinta y ocho mil noventa (38.090) abonados, por un monto total que asciende a un millón cuatrocientos veintiocho soles (S/. 1.428.075,54), conforme se desprende del Informe de Supervisión.

(iii) Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción:

En el presente caso, considerando que los alcances de la reincidencia establecida en el RGIS contienen disposiciones más benefi ciosas14 y que la conducta infractora se confi guró cuando el mismo se encontraba vigente, corresponde la aplicación de la reincidencia en los términos dispuestos por dicha norma.

En esa línea, conforme al artículo 51º del RGIS15, corresponde al OSIPTEL -al momento de determinar el monto de la multa a imponer- evaluar la existencia de reincidencia en la comisión de una misma infracción, en cuyo caso el monto de la multa será el equivalente al doble de la primera multa impuesta.

A efectos de evaluar la reincidencia, resulta necesario se confi guren los siguientes requisitos y características:

a) Que exista resolución anterior que -en vía administrativa- hubiera quedado fi rme o haya causado estado.b) Que la infracción reincidente se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que se notifi có

la carta de intento de sanción.

Sobre el particular, en el presente caso, se ha confi gurado la reincidencia en tanto que TELEFÓNICA ha sido sancionada anteriormente con sesenta y siete (67) UIT por el incumplimiento de dicha norma, a través de la Resolución de Gerencia General Nº 230-2014-GG/OSIPTEL16, la cual quedó fi rme administrativamente el 25 de abril de 2014. Asimismo, la infracción reiterada se ha cometido dentro del plazo de un año contado desde la notifi cación de la carta de intento de sanción que derivó en la Resolución de Gerencia General Nº 230-2014-GG/OSIPTEL, la misma que se efectuó el 14 de noviembre de 2012.

En ese sentido, considerando que, en el presente caso, se confi gura la reincidencia establecida en el RGIS, corresponde imponer una multa equivalente a ciento treinta y cuatro (134) UIT, el cual se obtiene al doblar el monto de la multa anterior, conforme a lo establecido en el artículo 51º de la citada norma.

Sin perjuicio de lo señalado, es preciso indicar que se descarta la aplicación del régimen de reincidencia del RFIS, vía retroactividad benigna, debido a que ello supondría multiplicar el monto de la multa que corresponda – el valor mínimo sería cincuenta y un (51) UIT – por el número de veces en que se ha determinado su existencia en otros procedimientos, cuyas fechas de inicio de PAS se encuentren en el periodo de dos años y cuenten con resolución fi rme, que en el presente caso, serían las resoluciones de sanción emitidas en el marco de los expedientes que se detallan a continuación:

Expediente Inicio del PAS Resolución de Sanción

0054-2012-GG-GFS/PAS 08/06/2012 024-2013-GG/OSIPTEL





Conforme se advierte, el aplicar el régimen de reincidencia del RFIS al presente caso, supondría quintuplicar la sanción que fuere calculada, lo cual resulta evidentemente más perjudicial para el administrado.

14 Mientras que en el RGIS se establece que la infracción reiterada debe ser cometida en el plazo de un (1) año, computado desde la fecha en que se notifi có el intento de sanción, el RFIS lo extiende a dos (2) años.

15 Artículo 51.- OSIPTEL impondrá a la empresa que reincida en la comisión de una misma infracción, una multa por un monto equivalente al doble de la primera multa impuesta. Se aplicará el mismo sistema en caso de reincidencias sucesivas, utilizando como referencia el monto de la multa inmediata anterior.

16 Procedimiento tramitado en el expediente Nº 0089-2012-GG-GFS/PAS, en el cual se determinó, entre otros, que TELEFÓNICA aplicó tarifas mayores a las publicadas en el SIRT, durante el periodo comprendido entre el 21 y el 26 de diciembre de 2011, mediante el uso de las tarjetas 147 y Hola Perú.


Cabe agregar que, en el presente caso, no corresponde evaluar el régimen de benefi cios previsto por el RFIS, en tanto que dicho benefi cio no resulta aplicable en el supuesto de reincidencia en la comisión de la infracción, conforme a lo señalado en el artículo 18º del RFIS.

(iv) Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad:

TELEFÓNICA no ha acreditado que la incidencia que generó el error en la facturación de los paquetes “Dúos” y “Tríos”, se encontraban fuera de su control; por el contrario de las acciones de supervisión realizadas se advierte la falta de diligencia por parte de la referida empresa al aplicar tarifas mayores a las tarifas promocionales vigentes en ese entonces, durante las cíclicas de enero y febrero de 2013.

De otro lado, debe considerarse lo señalado por TELEFÓNICA en cuanto a que, inició las acciones necesarias para proceder a efectuar las devoluciones correspondientes, de manera previa al inicio del PAS. No obstante, debe destacarse que la fi nalización del íntegro de las devoluciones ocurrió en el año 2015, como señala el Informe Nº 1081-GFS/2015.

Finalmente, si bien TELEFÓNICA señala que con carta TP-AR-GGR-0873-15 del 07 de abril de 2015, informó que adquirió la plataforma SYMSOFT facilitando la efi ciencia en la programación de los cambios tarifarios, ello se trata de medidas implementadas con posterioridad al periodo de evaluación materia del presente PAS.

(v) Benefi cio obtenido por la comisión de la infracción:

Conforme lo señalado en el Informe de Supervisión, se determinó que TELEFÓNICA percibió ingresos superiores al haber aplicado una tarifa mayor a las tarifas promocionales publicada en el SIRT por un total de un millón cuatrocientos veintiocho soles (S/. 1.428.075,54).

No obstante, conforme al Informe Nº 1081-GFS/2015, emitido por la GFS en el expediente Nº 00088-2015-GG-GFS, las devoluciones de los importes afectados y el interés respectivo se han efectuado en conformidad con lo dispuesto en el artículo 40º del TUO de las Condiciones de Uso.

(vi) Intencionalidad en la comisión de la infracción:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de ninguna de las infracciones imputadas.

(vii) Capacidad económica:

La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En el presente caso, el incumplimiento por el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas se inició en el año 2013, en tal sentido, la multa a imponerse a TELEFÓNICA no podrá exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el año 2012.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF, al Principio de Razonabilidad, y a la aplicación del artículo 51º del RGIS, corresponde sancionar a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con una multa de ciento treinta y cuatro (134) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento de Tarifas.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- MULTAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con ciento treinta y cuatro (134) UIT, por la comisión de la infracción grave prevista en el segundo párrafo del numeral (ii) del artículo 43º del Reglamento General de Tarifas, al aplicar tarifas mayores a las publicadas o puestas a disposición pública; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días computados a partir del día siguiente de notifi cada la sanción, obtendrá el benefi cio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18º del actual Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013- CD/OSIPTEL.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notifi cación de la presente Resolución a la empresa involucrada.

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordine con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Ofi cial “El Peruano” de la presente Resolución, cuando haya quedado fi rme, y ponga la multa impuesta en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fi nes pertinentes.

Regístrese y comuníquese.

ANA MARÍA GRANDA BECERRA

1368103-1

Osiptel - Multa a Telefónica

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