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Conferencia del Profesor Owen Fiss en la Universidad de Palermo

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A continuacin se reproduce el texto de la conferencia pronunciada por el ProfesorOwen Fiss, en ocasin de recibir el Doctorado Honoris Causa por parte de la Universidadde Palermo, en la ciudad de Buenos Aires, el 30 de junio de 2008.

El Profesor Fiss es Sterling Professor of Law de la Universidad de Yale. Estudi enlas universidades de Dartmouth, Oxford y Harvard. Fue relator del juez Thurgood Marshall(cuando Marshall era juez del Segundo Circuito de la Corte de Apelaciones de los EstadosUnidos), y luego del juez de la Corte Suprema William J. Brennan, Jr. Tambin trabajpara la Divisin de Derechos Civiles [Civil Rights Division] del Departamento de Justicia.Antes de incorporarse como profesor en Yale, ense en la Universidad de Chicago. Esespecialista en libertad de expresin, derecho constitucional, teora legal y derecho procesal.

Su profusa produccin acadmica incluye The Irony of Free Speech [hay versin encastellano: La irona de la libertad de expresin, Barcelona. Gedisa. 1999]; LiberalismDivided; Troubled Beginnings of the Modern State; A Community of Equals; A Way Out/Americas Ghettos and the Legacy of Racism, y The Law as it Could Be.

La Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, por su parte, ha publicado variosartculos suyos: La teora poltica de las acciones de clase (Ao 1, Nmero 1, pginas5-12); Contra el acuerdo extrajudicial (Ao 3, Nmero 1, pginas 59-70), y Unalibertad tanto personal como poltica (Ao 6, Nmero 1, pginas 39-53).

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Palabras introductorias del Profesor Roberto Saba

Recibir el ttulo de Doctor Honoris Causa de una Universidad, imagino, pues obviamentenunca me sucedi y dudo que me suceda, debe ser razn de inmenso orgullo y placerpersonal por parte de quien lo recibe. Es una muestra de reconocimiento a una trayectoriay a los logros alcanzados en muchos aos de trabajo duro y de alta calidad acadmica.

Sin embargo, dar este Diploma al Profesor Owen Fiss es para la Facultad de Derechode la Universidad de Palermo y para los profesores que trabajamos en ella, la causa denuestro inmenso orgullo y placer. Un privilegio inmenso por el que nosotros nos sentimosagradecidos al propio Owen Fiss que nos da la oportunidad de usar este diploma comovehculo para expresarle lo afortunados que nos sentimos de haberlo conocido y de habertrabajado y continuar hacindolo con l.

Decir una pocas palabras en esta ocasin tambin es un privilegio para m. Privilegioque claramente no merezco, pues estoy seguro de que muchas otras personas en esta salalo haran mejor que yo y sobre la base de excelentes razones. Sin embargo, miscolegas y amigos de esta Facultad conspiraron eficientemente para lograr ponermeen este lugar. Nunca la vctima de una conspiracin sinti tanta satisfaccin comosiento yo en este instante.

Es tradicin en este tipo de presentaciones que se explique y justifique por qu lapersona que recibe el Doctorado Honoris Causa es merecedora de l.

Pero cuando me preguntaba si esto era necesario en el caso de Owen Fiss y frente aesta selecta audiencia que lo conoce bien, me responda a mismo que no, que nada serams superfluo que esa explicacin. Sin embargo, honrar las tradiciones es algo que valoro,Owen lo sabe bien, y dir brevemente por qu el Profesor Owen Fiss es merecedor deste ttulo de Doctor Honoris Causa que la Universidad de Palermo le entrega.

Owen Fiss naci en el Bronx hace algunos aos. Comenz su formacin acadmicaen el Darmouth College. Continu su educacin filosfica en la Universidad de Oxford, yrecibi entrenamiento jurdico en la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard. Enesta ltima facultad cuyo nombre no me animo a repetir en una sala repleta de graduadosde Yale, se gradu Magna Cum Laude.

En los complicados aos 60 tuvo la suerte de trabajar junto a Thurgood Marshallcuando ste era Juez de Apelaciones del Segundo Circuito, y luego se sum al equipo delJuez de la Corte Suprema William Brennan. Siempre me pregunt si Marshall y Brennan lobuscaron a Owen o si Owen los busc a ellos, pero es claro que de esas asociaciones nopoda salir nada que no fuera muy bueno.

Hacia el final de esa misma dcada de los 60s, y con las obvias implicancias que todosustedes conocen, Owen estuvo a cargo la Divisin de Derechos Civiles del Ministerio deJusticia de los Estados Unidos realizando aportes significativos en un momento complejode la historia poltica y social de ese pas.

En 1986 inici su carrera acadmica como Profesor de la Universidad de Chicago, yen 1974 se mud a New Haven, donde se convirti en Profesor de la Facultad de Derechode la Universidad de Yale (all fue Alexander M. Bickel Professor of Public Law entre1982 y 1992 y Sterling Professor of Law desde 1992 hasta el presente).

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Su obra sobre derecho procesal, derecho constitucional, decisin judicial, interpretacindel derecho, justicia distributiva, igualdad y libertad de expresin ha tenido un impactoenorme en su pas y en todos los pases donde se conoce su trabajo, como es el casode Argentina.

Por todas estas razones y muchas ms, es claro por qu Owen Fiss merece este ttulohonorfico y todos entienden ahora mejor que antes por qu mi duda acerca de si eranecesario hacer lo que acabo de hacer.

Sin embargo, s me parece necesario decir por qu nuestra Facultad de Derecho yaquellos que trabajamos en ella tanto ahora como en el pasado reciente, creemos que hayrazones particulares para que esta institucin sienta que tiene una obligacin moral demanifestar su agradecimiento a Owen por medio de este reconocimiento.

Como algunos de ustedes saben, yo me siento fuertemente atrado por las teorasconstructivistas de Ronald Dworkin y Carlos Nino. La idea de que existen objetos que seconstruyen colectivamente a lo largo de generaciones me ha posedo, y creo que la integridades una cualidad que alcanza no slo al derecho, sino a muchas creaciones humanas querequieren de la acumulacin de aportes individuales para tomar forma y adquirir identidad.

Estoy convencido de que hay proyectos que slo cobran sentido, como en el caso dela novela encadenada de Dworkin o de la catedral medieval de la metfora constructivistade Nino, cuando cada autor o cada constructor, en su momento histrico, en su turno,realiza su aporte a esa construccin colectiva sabindose parte de una empresa conjuntay de largo plazo que debe preservar su identidad. Nuestro paso por estos proyectos, enprincipio y a menos que no haya opcin, no debera ser nunca re-fundacional, sino queexiste un deber de intentar preservar lo valioso de lo construido hasta el momento conmiras a continuar con esa construccin. Cada aporte individual o grupal no debera serotra cosa que una contribucin a la integridad de la novela o de la catedral.

Nuestro trabajo en esta facultad es sin duda un proyecto colectivo que empez hacecatorce aos. Hay aqu presentes al menos tres generaciones de profesores y alumnosque estuvieron o estn involucrados en l. Profesores y profesoras que fueron alumnos yalumnas de docentes y que hoy tambin ensean en esta casa. Profesores y profesorasque pasaron por nuestras aulas como estudiantes. Docentes que, como corresponde,siguen siendo estudiantes. Estas tres generaciones han hecho y continan haciendo aportespara la construccin colectiva de un proyecto acadmico. Algunos han hecho su aporteen el pasado, otros lo estn haciendo en el presente y otros se preparan para hacerlo en elfuturo. Todas las personas que han contribuido a este proyecto forman parte de unamisma comunidad acadmica que an se rene como en una especie de acto ritual unavez al ao en el Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica, el SELA,que acaba de culminar su 14ava edicin en Buenos Aires, empresa de la que tambin hagoresponsable a Owen.

Toda novela, sin embargo, tiene un primer captulo y toda catedral tiene cimientos.Todo proyecto constitucional tiene padres y/o madres fundadoras. Toda construccinintergeneracional empieza en un creativo momento revolucionario que luego se consolidacon el trabajo duro pero gratificante de la construccin cotidiana. Desde mi punto de vista, elproyecto acadmico que impulsamos en esta facultad en 1994 y que empez a gestarse unpar de aos antes en el Centro de Estudios Institucionales que diriga Carlos Nino, y del

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que tuve el honor de ser junto con Martn Bhmer un testigo privilegiado, tambin tuvo sumomento revolucionario, su primer captulo, sus cimientos y sus padres fundadores.

Estoy seguro que todos y todas los aqu presentes coincidirn conmigo en que OwenFiss y Carlos Nino son los mximos responsables de haber puesto en marcha estaconstruccin colectiva que ya promedia su segunda dcada.

En nombre de los que trabajamos y trabajaron en este proyecto, en nombre del padrefundador que hoy ya no est fsicamente con nosotros, en nombre de mis colegas, amigosy amigas que hicieron un aporte increblemente significativo y que han seguido con susbrillantes carreras en otras geografas o instituciones, en nombre de los que estamosinvolucrados en esta empresa y en nombre de los que se siguen y seguirn sumando a ella,quiero expresar a Owen nuestro agradecimiento por el privilegio que significa para nosotrospoder darle este ttulo de Doctor Honoris Causa de la Universidad de Palermo.

Muchas gracias.

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Las dos caras del EstadoOwen Fiss

La democracia es un sistema que confiere el poder ltimo de gobierno a ciudadanosindividuales. Como se evidencia a partir de la regla que requiere la extensin delsufragio universal y la regla que exige una persona un voto, gran parte del atractivode la democracia reside en la exaltacin del principio que proclama la igualdad moralde los ciudadanos: se presupone que las opiniones de una persona merecen tantorespeto como las de cualquier otra.

Este postulado incomoda a muchos porque sabemos que ciertas personas estn, adecir verdad, mejor calificadas que otras para ejercer el poder de gobierno. Son msinteligentes, estn mejor informadas, son ms conscientes del mundo que las rodea ymucho ms capaces de ejercer un sabio juicio. Este hecho ha causado que algunos le denla espalda por completo a la democracia. Otros han respondido buscando asignar el derechoal voto segn criterios que examinan la conciencia cvica y el alfabetismo.

Aunque los estadounidenses hemos probado esta ltima alternativa en varios momentosde nuestra historia, la hemos rechazado posteriormente, en gran medida porque ella fueutilizada de manera injusta para negarle el derecho al voto a grupos desaventajados. Nuestraestrategia actual es ms inclusiva: intentamos expandir el conocimiento y entendimientode todos los ciudadanos para asegurarnos de que todos estn capacitados para ejercer elpoder de gobierno de una manera sabia e inteligente.

Esta, creo, es una de las funciones centrales de un sistema de educacin formal y unarazn importante por la cual, en los Estados Unidos, la educacin primaria y secundariason obligatorias. El propsito del sistema de educacin formal no es meramente dotar alos individuos de las herramientas necesarias para hacerlos totalmente productivos, yvolverlos miembros sociables de la sociedad. El sistema y tal vez de manera msimportante est diseado tambin para permitirnos a todos cumplir apropiadamente conlos deberes de la ciudadana. De esta manera, la educacin obligatoria le da contenido a lapremisa igualitaria que subyace a la democracia.

El sistema de educacin formal de los Estados Unidos, con sus componentes tantopblicos como privados, es vasto y abundante. A decir verdad, es uno de los tesoros mspreciados de nuestra nacin. Pero no es ilimitado. Aunque algunos ciudadanos continansu educacin formal ya entrados en la adultez, para la mayora ella concluye en suadolescencia tarda. Para ese momento, resulta justo suponer que las bases apropiadas yahan sido establecidas. Sin embargo, la democracia requiere que el proceso educativocontine; los ciudadanos tienen que poder actualizar y reevaluar su conocimiento a medidaque el mundo circundante cambia y se enfrentan a nuevas situaciones. Una democraciaque funciona bien no slo depende de un sistema de educacin formal sino tambin de uncontinuo sistema de educacin informal.

Traducido por Mara Cecilia Garibotti.

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El sistema de educacin informal tiene muchos componentes pelculas, libros, revistasde opinin, carteleras pero el componente principal son los medios masivos decomunicacin, como los diarios, la radio y la televisin. Los ciudadanos dependen de losmedios masivos de comunicacin para informarse acerca de la actualidad de los asuntospolticos y el mundo que los rodea.

Estos das, nosotros, en los Estados Unidos, tendemos a dar a los medios por sentado,y prodigamos gran atencin a la tecnologa comunicativa recientemente introducida por lacomputadora personal y la red informacional (informational network), la Internet, creadapor medio de vincular a las computadoras entre ellas. Una de estas tecnologas de lacomunicacin es el correo electrnico. Como el telfono, aunque ahora en la forma escrita,el correo electrnico hace que las distancias geogrficas pierdan sentido y, de esa manera,realza la habilidad de los individuos para interactuar y para aprender el uno del otro. Otratecnologa comunicativa basada en la computadora, la World Wide Web, tambin juega unrol enorme en el sistema de educacin informal. Les da a los ciudadanos acceso directo einmediato a vastas fuentes de conocimiento. Informacin que alguna vez estuvo guardadadentro de las bibliotecas acadmicas ms importantes del mundo de repente se ha vueltodisponible por medio de la red a todo ciudadano que tenga acceso a una computadorapersonal y aprenda cmo usarla.

Estos medios de comunicacin basados en la computadora, y los otros que puedansurgir, harn sin duda que los ciudadanos sean menos dependientes de los medios masivosde comunicacin como fuente de informacin. Debemos, sin embargo, tener cuidado deno sobreestimar el valor de la revolucin digital para la democracia e ignorar a los mediosmasivos de comunicacin.

Por un lado, estas nuevas tecnologas se encuentran acotadas por lo que conocemoscomo brecha digital. El acceso a los medios de comunicacin basados en la computadorasigue siendo limitado, y esta limitacin vara dentro de distintos grupos definidos en trminosde ingresos, grupo tnico y, ay!, edad. El acceso a los medios que cobran a los televidentesy lectores individuales una suscripcin por ejemplo la televisin por cable o los diariospuede estar sujeto a limitaciones basadas en los ingresos, y estos medios pueden estarsujetos a su propia brecha, pero no sucede as con la televisin de aire y la radio, que sonsustentadas por la publicidad y por ende son gratis para el pblico.

En segundo lugar, la pasividad natural de la mayora de los ciudadanos limita el rol delas tecnologas basadas en la computadora en el sistema de educacin informal. La Internety la Red contienen grandes cantidades de informacin, pero ella solamente va a llegar a losciudadanos si buscan esa informacin activamente. Los diarios pueden tener esta mismacaracterstica, pero la radio y la televisin de aire informan hasta a los ciudadanos pasivos.Todo lo que se precisa es apretar el botn.

Tercero, estos modos de comunicacin informtica estn altamente individualizados.Los ciudadanos utilizan las computadoras para dedicarse individualmente a lo que lesinteresa y tambin para comunicarse con aquellos que ya conocen o desean conocer. Loschats o las redes sociales como YouTube o Facebook realzan fuertemente la capacidadindividual para armar redes (networking), pero incluso stos no tienen la capacidad de losdiarios o de las emisoras de los canales de aire para definir la agenda pblica o determinarel debate pblico. Con la televisin de aire, por ejemplo, millones de familias miran el

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mismo programa o el mismo noticiero, generalmente al mismo tiempo, y de esa maneracrean entendimientos compartidos.

Dado el rol clave de los medios en nuestro sistema de educacin informal, es esencialque los protejamos de amenazas que puedan afectar su capacidad de proveer a losciudadanos la informacin y variedad de opiniones que los facultarn para formar suspreferencias y ejercer sus elecciones de una manera inteligente y reflexiva. La amenazams familiar es la censura estatal, que consiste en el intento por parte de actoresgubernamentales de limitar, directa o indirectamente, la informacin y la variedad deopiniones disponibles para el pblico.

A veces el Ejecutivo es la fuerza motora que se encuentra detrs de esta censura. Unejemplo famoso es el intento del presidente Nixon por evitar la publicacin de los Papelesdel Pentgono, un elaborado estudio del proceso de toma de decisiones del Departamentode Defensa con respecto a la guerra de Vietnam, en el New York Times y el WashingtonPost. El accionar del Ejecutivo tambin puede tomar una forma ms sutil. Un ejemplo deello se dio cuando el presidente Nixon, a principios de los 70, intent que la ComisinFederal de Comunicaciones les quitara las licencias de radiodifusin a aquellos que seatrevan a criticarlo.

El peligro de la censura estatal no se limita al accionar del Ejecutivo. Las legislaturastambin se encuentran involucradas cuando, por ejemplo, promulgan leyes amplias e ilimitadasque permiten a los funcionarios pblicos demandar a los medios por difamacin. El largobrazo del censor estatal tambin se puede encontrar en las leyes penales que criminalizanla publicacin o emisin de material sexualmente explcito. Debido a que la libertad polticadepende en gran medida de la libertad cultural, ese tipo de regulacin de la obscenidad ode la decencia plantea una importante amenaza para los valores democrticos, aunquemenor a cuando el material censurado se relaciona, como en el caso de los Papeles delPentgono, directamente a polticas pblicas o, como en el caso de las leyes de difamacin,al desempeo de funcionarios pblicos.

Algunos medios masivos dependen para su existencia de la provisin de subsidios porparte del gobierno, y esta dependencia crea la posibilidad de nuevas y sutiles formas decensura estatal. En los Estados Unidos, esa dependencia puede encontrarse en la televisinpblica o en la radio. En la Argentina los diarios cuentan con los ingresos que provienen dela publicidad oficial. Quitar los subsidios de aquellos que se atreven a desafiar al gobiernopuede ser tan efectivo para silenciar una crtica como una persecucin penal.

En la mayora de las democracias actuales, sin embargo, los medios son privados, ygeneran la mayor parte de sus ingresos no del Estado, sino de anunciantes de empresas.Esto disminuye el peligro de la censura estatal, pero crea otro peligro, lo que llamo censuraempresarial (managerial censorship). La censura empresarial surge cuando los editores,publicistas, o dueos de un diario, televisin o estacin de radio, respondiendo a la presineconmica, ms que al gobierno, no cubren temas de importancia pblica de manera justae imparcial y, entonces, fracasan en cumplir con sus deberes democrticos.

N. de la T.: la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo un rol fundamental en la cuestin en la causa NewYork Times Co. v. United States 403 US 713 (1971), en la que dej sin efecto un mandato judicial (injunction)que haba adoptado una corte federal a pedido del Procurador General de Nixon, impidiendo la publicacinde los Papeles del Pentgono que intentaba realizar el New York Times.

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Los peligros de la censura empresarial no estn basados de manera alguna en las alegacionesque tan a menudo omos de que los medios son monoplicos. El peligro se encuentra presenteincluso para los medios que operan dentro de un mercado totalmente competitivo. Obligadosa maximizar sus beneficios, los diarios privados, la televisin y las estaciones de diario intentarnminimizar costos y maximizar ingresos. Y como todo educador profesional sabe, no hayninguna garanta o incluso probabilidad de que la cobertura y los programas que aquellosdeterminantes econmicos producirn coincidan con lo que la democracia requiere. Siempreest presente el riesgo de que para ampliar el nmero de televidentes o lectores, los editoresdejen de cubrir asuntos pblicos urgentes para publicar material entretenido. Los gerentes(managers) de los medios pueden exigir no publicar artculos o que no se emitan programassobre asuntos controversiales que pudieran llegar a alienar a televidentes o lectores. Tambinpodran dudar de hacer las inversiones necesarias para un reportaje y anlisis profundo.Podemos suponer con confianza que los mercados asignan recursos de manera eficiente, pero almismo tiempo reconocer que funcionan como una estructura restrictiva, que puede evitar quelos medios con dueos privados jueguen su verdadero rol en el sistema de educacin informal.

Las fuerzas del mercado pueden ser templadas por el surgimiento de normas profesionalesque enfaticen la misin democrtica, frente a la empresarial, de la prensa. Estas normaspueden ser promovidas por varias instituciones sociales, incluyendo las escuelas de periodismo,pero incluso esto es improbable que sea suficiente. A veces necesitaremos al Estado paraimplementar estas normas, ya que slo ste tiene los recursos y la capacidad necesariapara contrarrestar las fuerzas restrictivas del mercado. Y por ende nos encontramos conun giro extrao. En el contexto de la censura estatal, el Estado es el enemigo de la libertad.No obstante, cuando nos enfrentamos a la censura empresarial, vemos al Estado como aun amigo de la libertad, tal como lo hacemos en el sistema de educacin formal.

Los medios a travs de los cuales el Estado puede cumplir esta funcin son diversos yvaran entre sociedades. En los Estados Unidos, por ejemplo, el Congreso tiene actualmentebajo su consideracin una medida que prohibira a los dueos de diarios adquirir estacionesde televisin y de radio que operen en el mismo mercado. Bajo la ahora en desuso FairnessDoctrine, los presentadores estaban expresamente obligados a cubrir temas de interspblico, y a hacerlo de una manera balanceada. La Ley de Televisin por Cable de 1992exige a los operadores de cable que destinen una cantidad de canales para transportaremisoras de aire, como una manera de preservar la televisin de aire para aquellos quepuedan no tener acceso al cable. Algunos estados han exigido a los diarios que den

N. de la T.: la Fairness Doctrine [Doctrina de la Equidad -o Imparcialidad-] fue creada por la ComisinFederal de Comunicaciones (Federal Communications Commission, conocida como FCC) como desarrollo delmandato legislativo de regular las emisoras en beneficio del inters pblico, exigindoles que cubrierantemas de importancia pblica y que lo hicieran de manera equilibrada, presentando todos los puntos devista de un asunto. La FCC revoc lo decidido en un precedente de la Corte Suprema Red Lion que habaconvalidado ese criterio y sostuvo que la Fairness Doctrine era inconstitucional. La validez de esta decisinfue luego confirmada por una sentencia de la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia (Fiss, La ironade la libertad de expresin, pg. 79 y sigtes).

N. de la T.: se trata de la Ley de Proteccin de la Competencia y el Consumidor de Televisin por Cablede 1992 (Cable Television Consumer Protection and Competition Act). La clusula a la que se refiere Fiss fueconsiderada constitucional por la Corte Suprema de los Estados Unidos en los fallos Turner BroadcastingSystem, Inc. et. al v. Federal Comunications Commission et al. 512 US 622 (1994) y 520 US 180 (1997) e impone alas compaas de cable la obligacin legal de transmitir los programas de emisoras comerciales y pblicas locales.

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acceso a quienes han sido atacados por ellos. Una medida aun ms conocida es la leyfederal que exige a las estaciones de televisin que provean a los candidatos para altoscargos en el gobierno un amplio espacio al aire.

Algunas de estas medidas han sido ms efectivas que otras. La mayor irona es que todashan sido desafiadas como una violacin a la libertad de expresin. Algunos de estos desafosinvocan el ideal de la autonoma editorial, que ha sido forjado a partir de los esfuerzos porconstreir la censura estatal. A decir verdad, cualquiera de los esfuerzos por parte del Estadopor combatir la censura empresarial va a restringir la autonoma editorial, pero lo que estoscrticos no logran entender es que la autonoma de los medios en oposicin a la del oradorindividual tiene slo un valor instrumental. Le concedemos autonoma editorial a losmedios para permitirles cumplir sus funciones dentro del sistema de educacin informal.Cuando, sin embargo, hay razn para creer que los empresarios de los medios, en respuestaa presiones del mercado, han fallado en cumplir apropiadamente con sus deberesdemocrticos (por ejemplo, rehusndose consistentemente a pasar programas sobre lospeligros de la energa nuclear por el miedo de perder a uno de sus grandes avisadores), ladecisin estatal de dejar de lado el juicio empresarial profundizara, en vez de afectar, elpropsito democrtico del principio de libertad de expresin. En lugar de limitar la capacidadciudadana para la autoderminacin colectiva, la accin estatal la mejorara.

Un desafo aun ms importante a la accin estatal que busca limitar la censura empresarialsurge del hecho de que los medios operan bajo condiciones de escasez y, por lo tanto, seenfrentan a la dinmica del desplazamiento, es decir, un artculo o programa necesariamentedesplazar a otro. Exigirle a un programador que provea tiempo de aire para un candidatonecesariamente desplazar el programa que el operador de otra manera iba a transmitir enese momento. Exigirle a un diario que provea espacio para responder a un ataque personalobligar a quitar otras notas de la pgina. Requerir a los operadores de cable que reserven unnmero de canales para programas de aire impedir que transmitan otros programas en esosmismos canales. Todos estos desplazamientos pueden ser concebidos como una derrota dela expresin, como una interferencia respecto de los intereses expresivos de quienesresultan ser los gerentes (managers) de los medios; se les est impidiendo decir lo quequieren. Sin embargo, la importancia de esa interferencia est por verse.

La libertad de expresin nunca ha sido una garanta absoluta de los intereses expresivos delos medios o de alguien ms. La Constitucin permite interferencias estatales con la expresin,siempre que el propsito detrs de estas regulaciones sea convincente y que el Estado hayautilizado los medios menos restrictivos para lograr dicho fin. La ley prohbe restricciones a lalibertad de expresin, pero esa regla no debera ser entendida como una garanta de laaccin imaginada por un individuo, digamos el orador de una esquina, sino ms bien como lanecesidad de que la regulacin estatal que interfiere con acciones comunicativas sea justificadacon un cierto grado de exigencia. A veces el Estado trata de justificar su interferencia con losmedios invocando razones como la seguridad nacional o el orden pblico. En esos casos

N. de la T.: el texto se refiere a la Enmienda Primera de la Constitucin de los Estados Unidos, quedispone que El Congreso no har ley alguna con respecto a la adopcin de una religin o prohibiendo ellibre ejercicio de dichas actividades; o que coarte la libertad de expresin o de la prensa, o el derecho delpueblo para reunirse pacficamente, y para solicitar al gobierno la reparacin de agravios.

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tendemos a confiar en la predisposicin liberal tradicional contra la regulacin estatal, paradesestimar estas razones y afirmar que la interferencia con la expresin no se encuentrajustificada. No podemos utilizar esa suposicin, sin embargo, cuando el Estado apunta acombatir la censura empresarial, porque la justificacin para ese tipo de regulacin es en smisma el conjunto de valores democrticos que subyace al principio de la libertad de expresin.

En esos casos, la libertad de expresin aparece en ambos lados de la ecuacin,como el valor amenazado y el valor promovido por la regulacin estatal. Esta estructurainusual de justificacin puede llevar, como el juez Breyer recientemente ha sugeridoen un caso sobre financiamiento de campaa electoral, a aadir un requisito deproporcionalidad: no slo el propsito del Estado debe ser apremiante y los medioselegidos para lograr ese fin estrechamente diseados, sino que los beneficios para laexpresin deben ser tan grandes como para justificar cualquier perjuicio a la expresinque pueda ocurrir. Pero el Estado de ninguna manera debera ser inhabilitado para intentarproteger la democracia y el sistema de educacin informal sobre el que se mantiene.

El desafo que plantea el concepto de censura empresarial no es solamente terico. Estambin prctico y poltico. El Estado puede afirmar que es un amigo de la libertad cuando enrealidad es un enemigo. El riesgo siempre est presente no slo en Argentina sino tambin enlos Estados Unidos de que en nombre de mejorar la misin democrtica de la prensa, elEstado o aquellos que actan en su nombre puedan en realidad estar silenciando crticas, oevitando que informacin vital acerca de la administracin y de sus polticas llegue al pblico.

La carga de resolver estas cuestiones recae sobre el poder judicial. ste debe decidir siel Estado est actuando como un amigo o un enemigo de la libertad. Ese tipo de juicio nodebe resultar de una atribucin de intenciones, sino ms bien de una concienzudaevaluacin acerca de las consecuencias de la accin estatal. Puede ser que la accinestatal limite la autonoma de la prensa y resulte en desplazamiento. A pesar de esto, ellapuede ser convalidada si, y solo si, los tribunales concluyen tras una profunda reflexinque la regulacin, tanto como las decisiones en el sistema de educacin formal, aumentael horizonte de los ciudadanos y les da los fundamentos necesarios para el autogobierno.

El poder judicial es una institucin falible. Estos das, y en este escenario, dira que esuna institucin muy falible. Sin embargo, apelamos al poder judicial para decidir si elEstado est de hecho actuando como un amigo de la libertad, a raz de su relativo aislamientode la poltica y por su compromiso con la razn pblica: la necesidad de justificarpblicamente sus decisiones. En el contexto de un caso especifico, y sobre las bases deuna evidencia slida, un tribunal debe explicar por qu la accin estatal debera ser vistacomo una medida justa y apropiada para limitar la censura empresarial. Por supuesto, estetribunal de la razn pblica podra cometer un error, pero negarle la propia oportunidad detomar esa decisin sobre la base de insistir en que la nica amenaza a la libertad deprensa es la censura estatal sera rendir nuestra libertad al mercado y, en mi opinin,arriesgar nuestro compromiso con la democracia.

N. de la T.: la referencia corresponde aqu al voto concurrente del juez Breyer al que adhiri la juezaGinsburg en la causa Nixon v. Shrink Missouri Government Pac 528 US 377 (2000). La misma postura deljuez Breyer se encuentra explicada doctrinariamente en su conferencia Our Democratic Constitution,brindada en la New York University Law School el 22 de octubre de 2001, y en el texto Active Liberty, NewYork, Alfred Knopf, 2005 pgs. 39 a 55 vinculando la financiacin de la campaa electoral con la expresin.