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El concurso de acreedores y los anticipos de clientesen adquisiciones inmobiliarias

Alejandro MARTÍN RAMOSJosé Juan MARTÍNEZ ESTEVA

CONFLICTOS JURÍDICOS vs.SOLUCIONES FINANCIERAS

P R A X I S C O N C U R S A L

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El concurso de acreedores y los anticipos de clientes en adquisiciones inmobiliarias




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Instituto de CensoresJurados de Cuentas de España

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Producción:ARTS & PRESS

Depósito legal: M-1594-2011


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ÍNDICE

PRESENTACIÓN�� 5

PREFACIO�� 7

MARCO JURIDICO�� 15

� �La�ley�concursal�vigente��Aspectos�jurídicos�y�aplicacionesfinancieras�� 15

� �El�Plan�General�de�Contabilidad�y�la�representación�financiera�y��

contable�de�la�actividad�económica�� 19

� �La�interrelación�existente�entre�ambas�legislaciones�� 22

LOS ANTICIPOS DE CLIENTES DE ENTIDADES INMOBILIARIAS�� 27

� �Perspectiva�financiera�de�los�anticipos�a�cuenta�de�obligaciones�futuras�� 27

� �El�concurso�de�acreedores�en�la�actividad�inmobiliaria�y�la�obligación��

de hacer�de�la�concursada�� 32

� �El�informe�de�la�Administración�Concursal:�Constatación�práctica�de��

los�contenidos�incluidos�y�su�crítica�� 38

CONCLUSIONES�� 43

� �Las�entregas�a�cuenta�de�los�clientes�son�créditos�ordinarios�� 43

� �El�montante�del�Pasivo�detallado�en�el�informe�concursal�debe��incluir��

explícitamente�la�suma�de�anticipos�de�clientes�� 45

BIBLIOGRAFÍA�� 47


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PRESENTACIÓN

La realidad socio-económica que nos ha tocado vivir, presenta multitud de pro-blemáticas que, aún careciendo de la condición de novedosas, siempre con-tienen matices y calificativos que las diferencian netamente de parecidas cir-

cunstancias ocurridas en tiempos pretéritos y, consecuentemente, con formas de resolución adaptadas ad hoc, que conllevan cambios, a menudo sustanciales, tanto en la contemplación cuanto en el desarrollo de los conflictos que deben ser diluci-dados en sede judicial.

Así ocurre con el asunto que da título al trabajo preparado por los economistas y auditores de cuentas D. Alejandro Martín Ramos y D. José Juan Martínez Esteva, compañeros de profesión y miembros del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, condición que comparte quien firma esta introducción. La multitud de insolvencias registradas en los tribunales de lo Mercantil, concernientes al sector “ladrillo” tienen en los clientes de las entidades concursadas, un variopinto mues-trario de relaciones financieras cuyo tratamiento dista mucho de ser homogéneo y, lo que es más importante, se observa una carencia explícita de correlación entre las vigentes conceptualizaciones contables y financieras al respecto, debidamente ava-ladas por mandato legal, con la praxis jurídica y profesional de los administradores nombrados en sede concursal.

Así, en efecto, esta monografía ocupa un lugar de indudable trascendencia y prestigio, no solo por la importante materialidad de las transacciones financieras objeto de debate, sino por la ausencia hasta la fecha de un tratado semejante que ofrezca “luz y taquígrafos” sobre un tema de gran actualidad.

Resulta conveniente subrayar, como los propios autores reconocen en el texto, que los destinatarios del mismo son, principalmente, los profesionales del derecho:


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L: Con f l i c tos jur íd icos vs. So luc iones f inanc ier as

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letrados; fiscales; jueces... por una circunstancia que ambos han constatado en su largo devenir ante las distintas salas, cual es, la alergia indiscriminada por parte de dichos profesionales ante un razonamiento abstracto que sin utilizar fonemas, con-cluye sus expresiones con simbologías muy alejadas de la dicción habitual en sede jurídica. No obstante, no deja de ser menos importante el presente trabajo, para los profesionales del área económica.

Para llegar a la conclusión final sobre el tratamiento en sede concursal de los anticipos de clientes, en adquisiciones inmobiliarias, los autores, en el apartado titulado “MARCO JURIDICO”, exponen un interesante y exhaustivo estudio sobre la interrelación existente entre la legislación mercantil (Plan General de Contabilidad y Código de Comercio), con la Ley Concursal. Resalto la importancia que este capí-tulo tiene para los profesionales nombrados administradores concursales, pues no podemos olvidar que la insolvencia tiene su origen en causas eminentemente eco-nómicas y que dicha situación de insolvencia se pone de manifiesto en los estados financieros de la empresa.

Por último, encuentro muy apropiada la denominación de una “teoría del des-equilibrio” para poner algo de orden y sistemática, entre la ideas susceptibles de aplicarse al problema origen del presente trabajo, con objeto de alcanzar una solu-ción razonable.

Confío que quienes se asomen a las páginas que vienen a continuación, encuen-tren accesible y satisfactoria, la navegación por las mismas.

Queridos amigos, el debate está servido.

Vicente Andréu FajardoCensor Jurado de Cuentas

Presidente del RAJ del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España


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PREFACIO

Resulta de indudable interés para los autores de estas páginas, presentar un texto cuyo objetivo más reseñable está constituido por el fomento de la discusión y, en cierta medida también, de la polémica.

Hagamos una breve exposición al respecto:

La obligación jurídica, en Derecho, es el vínculo jurídico mediante el cual dos partes (acreedora y deudora) quedan ligadas, debiendo la parte deudora cumplir con una prestación objeto de la obligación. La mencionada prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer, teniendo que ser en los dos primeros casos posible, lícita y dentro del comercio. Los sujetos obligados, al igual que el objeto de la obligación, deberán estar determinados o ser determinables.

Caso fortuito o fuerza mayor

La obligación de cualquier deudor es respetar su deuda. Pero hay casos en que se le exime de tal obligación por imposibilidad de hacer el pago, aunque solo en el caso en que tal situación de imposibilidad no se la haya generado él mismo, y no haya incurrido en culpa o falta que le sea imputable. Identifica el principio “nadie está obligado a lo imposible”.

El caso fortuito o fuerza mayor es un suceso ajeno al control del deudor que le impide cumplir con la obligación. El hecho debe ser actual e imprevisible o impo-sible de evitar. Si el objeto de una deuda se pierde por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación se considera extinguida. Sin embargo, las indemnizaciones o recep-ciones de seguros sí corresponden al acreedor que ha pagado el precio de la cosa que pereció.


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Obligación de hacer

Queda dispensada la obligación de hacer en las siguientes situaciones:

• La muerte del deudor o su incapacidad permanente.

• Fuerza mayor que le imposibilite el cumplimiento.

No obstante, hay casos en los que, ni siquiera al producirse un caso fortuito o de fuerza mayor se exime al deudor del cumplimiento de su obligación:

• Cuando esté constituido en mora, salvo que se demuestre, que el objeto se hubiera perdido igualmente en posesión del acreedor.

• Cuando haya contratado asumir las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor.

• Cuando el suceso haya sido ocasionado, o se haya sufrido, por una acción que le es imputable.

El concurso de acreedores en la actividad inmobiliaria

La profunda crisis económica que afecta al sector inmobiliario ha producido una ingente proliferación de concursos de acreedores. Con independencia de otras cues-tiones técnico-jurídicas tratadas en otros capítulos del presente estudio, el perfil de la situación en la que se encuentran las empresas promotoras consiste, en líneas generales, en un mayor activo que pasivo, falta de liquidez y fondos propios para hacer frente a un endeudamiento distribuido en un 80 % con entidades bancarias y en un 20 % con pro-veedores, serias dificultades de refinanciación, incluso para la obtención de créditos al promotor, alarmante disminución de compradores, falta de liquidez de las instituciones financieras que ha conducido a un serio endurecimiento de las condiciones exigidas para la concesión de créditos. En conclusión la crisis ha desembocado, en gran medida, en una caída al vacío, acelerada por las imprevisiones de la crisis global, por la cons-tancia de un importante excedente de construcciones en España en el marco de una generalizada desconfianza interbancaria, muy en particular con el sector inmobiliario.

Una gran cantidad de empresas promotoras se encuentran o se han encontrado identificados con la situación descrita, la gran mayoría de ellas inmersas y concre-tando sus esfuerzos en una difícil supervivencia, culminando las promociones em-pezadas, (que intentan vender), buscando nuevos socios que les presten el necesario apoyo financiero, (que les ha sido negado por las instituciones financieras), en la búsqueda de una salida a una crisis, de difícil previsión temporal en estos momen-tos. Tales esfuerzos suponen un comportamiento lógico y razonable, encaminados a prever, con suficiente antelación, caso de resultar insuficientes, la necesidad u obligación de ampararse en el procedimiento concursal, en el plazo legalmente es-tablecido, (antes de dos meses desde el conocimiento del estado de insolvencia, en evitación de una agravamiento de la situación en perjuicio de los acreedores).


Soluciones financierasP R A X I S C O N C U R S A L : Conf l i c tos jur íd icos vs .

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El concurso es, por tanto, el ámbito de refugio transitorio ante el fracaso o la im-posibilidad de articulación de otras medidas que permitan garantizar la continuidad empresarial. No cabe duda que pretendiendo ser una ventaja en la búsqueda de la supervivencia de toda entidad afectada por dificultades financieras, tiene también como aspectos negativos un deterioro de la imagen comercial y corporativa de la empresa afectada y un endurecimiento en la obtención de determinadas medidas financieras que pudiera necesitar.

Aspectos distintivos del concurso en el ámbito inmobiliario

1.- Los principales acreedores de las inmobiliarias, promotoras y constructoras son las entidades financieras. El 80% del pasivo de las concursadas está constituido por préstamos hipotecarios concedidos por los bancos, que han sido destinados a la financiación de las diferentes promociones inmobiliarias y que han generado de forma sustancial el actual endeudamiento de las empresas inmobiliarias. Éstos son considerados como créditos privilegiados en la Ley Concursal, con los importantes efectos legales y prácticos que tal calificación determina.

2.- Los activos más importantes de las concursadas son las viviendas, que pro-bablemente se encuentran en diferentes estados de construcción y que, en el futuro, deberían ser objeto de venta. Las viviendas forman parte de un activo provisional, no definitivo y a los efectos de la Ley Concursal serán consideradas como mercade-rías, (existencias) y no como activos fijos. En líneas generales, cuando se declara el concurso, el conjunto de bienes y derechos que conforman la masa activa de la con-cursada (entre los que se encuentran mayormente las viviendas) no va a poder ena-jenarse hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la apertura del período de liquidación, salvo que dicha venta pudiera ser autorizada judicialmente cuando se considerase favorable para el interés del concurso. No obstante, el artículo 43.3 de la Ley Concursal establece que no precisaran de autorización judicial aquellos actos de disposición inherentes a la continuidad de la actividad empresarial o profesional, siendo per se la venta de inmuebles un acto inherente a la actividad empresarial de las inmobiliarias. Un sector de la doctrina defiende esta teoría, argumentando que la venta de las viviendas sin autorización judicial, beneficiaría al interés del concurso, al disminuir la masa pasiva del mismo respecto a los créditos que ostentan tanto los compradores como las entidades financieras, provocando un aumento de los recursos económicos de la masa activa. No obstante lo anterior, esta doctrina no es uniforme y en numerosos Juzgados se requiere la autorización judicial en caso de enajenación de bienes o derechos que formen parte de la masa activa.

3.- La gran mayoría de estos inmuebles están gravados con garantías hipoteca-rias. Las entidades financieras ocupan una posición privilegiada respecto al resto de acreedores, siendo generalmente poco flexibles en la negociación dada la falta de liquidez que se está registrando en el mercado.


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Principales afectados en el procedimiento concursal de una entidad inmobiliaria

1. Promotoras o Constructoras. Las promotoras son las principales afectadas de forma directa por el impacto de la crisis. Las adquisiciones de suelo acometidas en épocas de auge del sector, dadas las facilidades de las entidades financieras en conceder créditos, las ha conducido a una situación de peligroso endeudamiento dado el descenso de la venta de inmuebles, que se une a la negativa de las entidades financieras a apoyar a quienes hasta hace poco eran sus mejores clientes. Las promo-toras de pequeño calibre han sido las más fuertemente afectadas ya que funcionan basando sus recursos en los préstamos bancarios, dada la carencia de fondos pro-pios necesarios. En una situación generalmente más compleja se encuentran muchas constructoras ya que al carecer de activos inmobiliarios, difícilmente podrán eludir un altamente probable procedimiento concursal.

2. Entidades financieras. Como ya hemos comentado anteriormente, son los prin-cipales acreedores del concurso. Ante la situación de impago de las cuotas de amor-tización de los préstamos hipotecarios por parte de las empresas inmobiliarias y ante las pocas facilidades para la negociación que vienen concediendo a las promotoras concursadas, se convertirán en los propietarios de las viviendas en construcción una vez procedan a ejecutar las garantías hipotecarias un año después de la declaración del concurso sin que se haya procedido a la fase de liquidación o una vez se haya aprobado el convenio (al cual no están obligados a someterse los titulares de créditos privilegiados, entre ellos los titulares de préstamos hipotecarios).

3. Compradores de las viviendas o inmuebles. Los compradores pueden verse afectados ya sea como posibles acreedores o como deudores. Esta dualidad se debe a que los compradores, pueden encontrarse en la tesitura de haber realizado pagos a cuenta del precio final de una determinada vivienda que no va a poder terminarse por la empresa concursada. Ante esta situación, la Ley protege expresa-mente al comprador, estableciendo la obligación de las promotoras de otorgar un aval bancario o contratar un seguro para garantizar al comprador la devolución de las percepciones anticipadas en concepto de pago del precio final (Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas). No obstante, no todas las promotoras dan es-tricto cumplimiento a esta obligación legal, encontrándose algunos compradores absolutamente desamparados al pretender recuperar las percepciones desembol-sadas en el caso de carecer de aval bancario o seguro. Asimismo, y no obstante ser beneficiarios de un crédito a su favor, los compradores de viviendas se encuentran en la obligación legal de tener que dar cumplimiento al contrato por el que se obligaron al pago de las cuotas mensuales hasta la fecha de entrega de la vivienda pudiendo, en caso de impago, ser demandados por las empresas concursadas por incumplimiento contractual.



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4. Empresas relacionadas con el sector y trabajadores. En este apartado se inclu-yen tanto los contratistas, subcontratistas (suministradores, instaladores, encargados de estructuras, carpinteros, etc.). Estas entidades se ven afectadas por las dificultades de tesorería de las constructoras y promotoras de forma directa. Y ello es así, porque se produce la teoría del efecto dómino al ser las constructoras las que soportan la financiación de las promotoras, y al ser los contratistas y subcontratistas, a su vez, los que soportan la financiación de las constructoras. Como consecuencia de ello, en caso de que se produzca un impago de las promotoras respecto a las constructoras, son los subcontratistas quienes entran en crisis en primer lugar.

Posibilidades de los adquirentes de viviendas o inmuebles ante la situación concursal

Retomando el interés del presente trabajo por la situación de los compradores de las viviendas o inmuebles y de sus posibilidades económico-financiera y jurídica ante la inesperada situación que se les genera con el concurso de la empresa in-mobiliaria que les vendió el inmueble, es necesario recordar que, en la actualidad, son miles los clientes particulares atrapados y entrampados con fuertes obligaciones financieras en edificios a medio hacer en todo el territorio nacional. En todos ellos, la situación de concurso ha generado y genera gran incertidumbre al ignorar como quedan afectados sus derechos como compradores, o dudan de la posibilidad de que les sean devueltas las cantidades que entregaron a cuenta para la compra de la vivienda, incluso en aquellos casos en que hayan sido garantizadas, conforme a lo establecido por la Ley.

Como regla general, y cuestión básica y fundamental, la declaración de concurso no interrumpe la continuación de la actividad de la empresa, ni anula por tanto los contratos vigentes. Ello supone: 1º. Que la promotora deberá continuar, en principio, con las obras hasta culminar la edificación y entregar las viviendas. Esto lógicamente dependerá de su situación financiera para asumir los costos derivados de la conti-nuación de las obras. 2º. Que los compradores habrán de continuar cumpliendo sus obligaciones de pago; aquellos que, según la forma de pago establecida en contrato, hayan de pagar cantidades a cuenta, deberán atenderlas a su vencimiento, a fin de evitar que la propia promotora promueva la resolución del contrato por incumpli-miento y aplique las consecuencias que para este caso se prevean en el contrato.

La declaración del concurso aumenta las garantías, en el sentido de que los ingresos y los pagos con posterioridad a la fecha de declaración van a ser autoriza-dos, supervisados y ordenados, (según se trate de intervención o suspensión de las facultades de administración de la concursada) por los administradores concursales designados por el Juzgado. No obstante, no se podrán hacer pagos a los acreedores, por los saldos preexistentes a la fecha de declaración del concurso.


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En la práctica, la continuación o no de las obras, dependerá de la viabilidad de cada una de las promociones, (a juicio de la Administración Concursal), tras la realización de distintos análisis, de manera que, en función del estado de las obras, el número de ventas o reservas efectuadas, los beneficios esperados, la financiación, etc., se determinará su viabilidad y se decidirá la continuación o no de las obras. Lo habitual y lógico es que, si las obras de una promoción están prácticamente ter-minadas, o en su fase final, la administración concursal ordene lo procedente para la continuación y proceda a la entrega de las viviendas; sin embargo, sobre todo en los casos en que la promoción no se haya iniciado o esté en los primeros estadios de construcción, es posible que la administración concursal decida, por falta de recursos para ello, no continuar la edificación, en cuyo caso el comprador deberá solicitar la resolución del contrato ante el Juzgado Mercantil, pasando a disponer, el afectado, de un crédito concursal o de un crédito contra la masa.

Si la obra finaliza, en el ámbito de un concurso voluntario, será la propia admi-nistración de la promotora, en unión de la Administración Concursal, quien otorgará y realizará la venta de la vivienda. Si el concurso es necesario, o el concursado se encuentra suspendido en sus actividades la escritura pública de venta será otorgada por los administradores concursales.

Una vez que queda declarado el concurso, cualquier acreedor dispone del plazo de un mes para comunicar a la administración concursal su eventual crédito en el concurso. Dicho plazo comienza a contar a partir del momento en el que tiene lugar la última de las publicaciones en el Boletín Oficial del Estado. Pero, en principio, el adquirente de una vivienda no está considerado un acreedor con-cursal puesto que, como hemos dicho, la declaración del concurso no resuelve el contrato, quedando todavía ambas partes obligadas a su cumplimiento. Solo en el caso en el que, llegado el plazo previsto para la entrega del inmueble, el promo-tor incumpliera su obligación, surgiría el crédito del comprador y su calificación como acreedor concursal.

Precisamente por ello, para hacer valer los derechos del comprador en el ámbito del concurso, resulta imprescindible adquirir la condición de acreedor mediante la oportuna comunicación del crédito al Juzgado, quien lo derivará a la administración concursal. La comunicación debería realizarse mediante escrito dirigido al concurso conteniendo los datos del comprador y todos los relativos al crédito (por las canti-dades entregadas y para el caso de que la obra no se finalizara y entregara): su con-cepto, cuantía, fechas de adquisición y vencimiento, características y calificación que se pretende. Además es preciso acompañar los documentos originales o copias autenticadas del título (contrato de compraventa).

Si el adquirente de la vivienda o inmueble dispone de aval bancario o póliza de seguro que garantice las cantidades entregadas a cuenta y resulta que el plazo de entrega de la construcción se encuentra ya vencido, o venciera durante el concurso,



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sin que la entrega del inmueble hubiera tenido lugar puede reclamar del avalista o compañía de seguros el reintegro de las cantidades adeudadas, mas el interés legal, tal como establece la Ley 57/1968.

Si finalmente no se acabaran las obras, tendrá derecho a solicitar la resolución del contrato ante el Juez del concurso, y, tras la tramitación de un incidente, si se declara la resolución, el comprador tendrá un crédito que puede ser calificado de ordinario o incluso de crédito contra la masa (de cobro preferente).

En el caso que nos ocupa, se tratará en páginas posteriores de fundamentar un es-tudio evaluativo respecto a la idoneidad en la concepción y tratamiento de una mag-nitud, eventualmente importante, cual es el montante de los anticipos entregados por los clientes de promotoras inmobiliarias, a cuenta de la propiedad del inmueble, con antelación a su posesión. Dicha posesión y propiedad resulta incumplida en su mayor parte cuando la promotora entra en concurso.

Ambos autores poseemos formación financiera que no jurídica. Quizás hayamos pecado de atrevimiento en algunos postulados y/o análisis, tanto de los aspectos legales, como de algunas conclusiones jurídicas: confiamos en la comprensión de nuestros lectores al respecto. Y ello, porque el fundamento del presente trabajo es de carácter eminentemente financiero, pero no podíamos prescindir de la realidad jurí-dica que marca las pautas a seguir en el desarrollo de los conflictos que se resuelven en el seno de la Administración Judicial y que condiciona cualquier interpretación, más o menos acertada, de la realidad que nos toca vivir a diario.

Queremos agradecer a las personas, que a continuación se detallan por orden alfabético, su colaboración y apoyo en la realización del presente estudio:

• Blas Guasp, Javier

• Castillo Navarro, Isabel

• Fernández González, Víctor

• Icasuriaga Dols, Javier

• Más Mayol, María Magdalena

• Obrador Gomila, Bartomeu

• Seguí Vallcaneras, María Isabel


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MARCO JURÍDICO

LA LEY CONCURSAL VIGENTE: ASPECTOS JURIDICOS Y APLICACIONES FINANCIERAS

1. El artículo 76.1 de la vigente Ley Concursal (en lo sucesivo LC) señala literalmente que “Constituyen la masa activa del concurso, los bienes y dere-chos integrados en el patrimonio del deudor, a la fecha de la declaración del concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera, hasta la conclusión del procedimiento”.

Esta definición de la masa activa, como compendio de bienes y derechos, no hace sino trasladar al derecho positivo, una concepción financiera y contable de siglos de antigüedad. Al menos desde la invención de la Partida Doble por un fraile italiano, en el ya lejano Renacimiento.

En nuestra opinión, resulta de suma importancia que se conceda semejante titu-laridad jurídica (masa activa) a los ítems reseñados, por el hecho de su oportuna co-incidencia conceptual con el concepto genérico de Activo en su acepción contable. Observemos, mediante un sencillo ejemplo, dicha trascendencia:

• La Tesorería de una entidad, en general, está constituida por el conjunto de disponibilidades líquidas de dinero en efectivo y/o en cuentas corrientes ban-carias sin restricciones.

• La cifra contable que se puede apreciar en el Activo de los Estados Financieros (en lo sucesivo EE.FF.) suele ser un valor consolidado de todas y cada una de las mencionadas disponibilidades.

• Así pues, en el caso hipotético que nos ocupa, el detalle podría estar cifrado de la manera siguiente:


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Banco X cta. cte. 25.000€Banco Y cta. cte. 30.000€Banco Z cta. cte. (5.000€)Caja 1.000€TOTAL 51.000€

• Sin embargo, una aplicación estricta y cabal de las leyes en vigor, daría como resultado un valor consolidado diferente, tal que:

Banco X cta. cte. 25.000€Banco Y cta. cte. 30.000€Caja 1.000€TOTAL 56.000€

• Toda vez que la cifra negativa correspondiente al saldo del Banco Z, NO forma parte de los bienes y derechos, sino, más bien, de las obligaciones.

2. Otro aspecto destacable del meritado artículo 76.1 de la LC, está constituido por la limitación temporal incluida, respecto a la potencial inclusión o segregación de ítems, en el conjunto de la masa activa.

En efecto, la fecha de la declaración del concurso (el Auto judicial) representa una auténtica frontera, marcada de forma indefectible, que en el lenguaje técnico contable y auditor, se conoce como “fecha de corte”.

Esta frontera marca un antes y un después, respecto a todas las operaciones lle-vadas a cabo por la concursada, hasta ese momento, ya que la representación for-mal de la misma, sea Consejo de Administración, Consejero Delegado, Gerente o similar, cambia, dando entrada a los representantes nombrados por el Juzgado, que deben autorizar las operaciones de cualquier índole, efectuadas desde el inicio de dicha fecha.

La problemática que se plantea desde un punto de vista pragmático, es de indu-dable interés, ya que la casuística propia de los acontecimientos en el transcurso de la vida empresarial, así lo demuestra. Sin embargo, no hay duda conceptual al respecto.

Quizás nuevamente con un ejemplo, incrustado de lleno en el objeto del presen-te estudio, se pueda ilustrar lo antedicho:

• El Juzgado declara en concurso, con fecha 10-09-2010, a una promotora inmo-biliaria que lo había solicitado un mes antes (10-08-2010).

• Un potencial cliente de la concursada, se presentó en las oficinas con fecha 30-08-2010, firmó el pre-contrato de compraventa, y entregó a cuenta 50.000€.

• Con fecha 30-09-2010, el citado cliente se presenta nuevamente en las ofi-cinas, exigiendo la anulación del contrato y la consiguiente devolución del anticipo entregado.



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• Por aplicación estricta de la LC y sin perjuicio de las peculiaridades contrac-tuales, la cifra entregada forma parte de la masa activa, supuesto que no haya sido utilizada por la entidad en concurso, que es el caso más usual. NO cabe, pues, reintegro alguno.

• Sin embargo, si el meritado cliente hubiera llevado a efecto la operación des-crita, con fecha posterior al Auto Judicial (pongamos el día 11-09-2010) y, desde luego, sin perjuicio de las peculiaridades contractuales, ya NO formaría parte de la masa activa, hasta que los nuevos administradores concursales así lo autorizasen.

3. El artículo 84.1 de la LC señala literalmente que “Constituyen la masa pasiva, los créditos contra el deudor común que, conforme a esta Ley, no tengan la consi-deración de créditos contra la masa…” para, a continuación, en el artículo 84.2, indicar una lista tasada de dichos créditos, mencionando en el apartado 11º una ex-presión generalista “Cualesquiera otros… a los que ésta Ley atribuya expresamente, esta consideración” (sic).

Asimismo, el artículo 49 de la LC abunda en la definición nominal del montante de los créditos cifrados en el artículo 84.1 ya que, según transcripción literal “Decla-rado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no,…, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso…”.

Así pues, la masa pasiva incluye todos los créditos con titular reconocido, conve-nientemente clasificados por categorías, de cara al informe de la administración con-cursal (véase el artículo 94 de la LC) con exclusión de los créditos contra la masa.

Quizás resulte conveniente, en este instante, consignar que el término “crédito” tan aludido en párrafos anteriores, proviene del latín creditum, que a su vez deriva de credere, con un significado concreto: creer.

Asimismo, el Diccionario Enciclopédico del Derecho usual, detalla dos acepcio-nes jurídicas del mismo término, a saber:

• Derecho que tiene el acreedor, para exigir del deudor la cantidad prestada y los intereses convenidos.

• Documento justificativo del meritado derecho.

Por otra parte, el Diccionario Jurídico Aranzadi, define el término “acreedor” como el sujeto activo de una relación obligacional, que puesto en relación con el art. 1088 del Código Civil podemos ampliar como relación jurídica, consistente en la obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa.

En consecuencia, las características más relevantes del conjunto de individuos integrados en la masa pasiva del concurso serían:


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a. Poseen un derecho justificado a exigir un reembolso…

b. … y en paralelo, el deudor asume la obligación de efectuarlo.

c. Existe pues, una correspondencia biunívoca entre deudor y acreedor.

d. El citado derecho tiene como antecedente un contrato y/o transacción, por la que su titular creía de buena fe, que las clausulas pactadas se cumplirían.

e. Cabe la posibilidad de eventuales devengos de intereses, daños y perjuicios, en el supuesto de incumplimiento contractual.

4. Nuevamente, debemos subrayar la importancia que tiene a nuestros efectos, la determinación legal de la “fecha de corte” o frontera, referida en párrafos ante-riores.

En el caso que nos ocupa, la masa pasiva, ésta se evalúa a la fecha de declara-ción del concurso (véase art. 84.1 de la LC) en coherencia con lo legislado para su homónima de signo contrario: la masa activa.

En consecuencia, la fecha de corte configura también un límite, a efectos de la masa pasiva, que actúa separando netamente la actividad económica y financiera de la concursada, en un antes y un después de la fecha del Auto judicial declarando el concurso.



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EL PLAN GENERAL DE CONTABILIDAD Y LA REPRESENTACIÓN FINANCIERA Y CONTABLE DE LA ACTIVIDAD CONÓMICA

5. La importancia formal reconocida a los libros oficiales de contabilidad, de lle-vanza obligatoria por las entidades jurídicas (véase al respecto el art. 25 y siguientes del Código de Comercio) se destaca en el art. 6 de la LC cuando se indica expresa-mente que, a la solicitud de concurso voluntario, se acompañarán:

• Las CC.AA. e informe de auditoría de los tres últimos ejercicios.

• Los EE.FF. intermedios, elaborados posteriormente al último ejercicio cerrado, solo en ciertos casos.

Como es sobradamente conocido, incluso por profanos en la materia, NO es posible elaborar CC.AA. con un mínimo de fiabilidad, sin respetar los principios básicos de la técnica contable de Partida Doble, cuya aplicación desemboca en la elaboración, mediante procedimientos más o menos sofisticados, de los meritados libros oficiales.

Es preciso destacar que los EE.FF. intermedios, constituidos por el Balance y la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, se solicitan de modo generalizado por la Adminis-tración Concursal al deudor, a pesar de que la ley NO hace extensivo a todos los solicitantes, su presentación “ab initio”. Es pura praxis metodológica.

6. El Plan General de Contabilidad (en lo sucesivo PGC) constituye una norma legal, cuya naturaleza jurídica es la de desarrollo reglamentario, de las disposiciones con rango de ley que, en el ámbito del derecho mercantil, regulan la información contable.

Resulta sintomático que el RD 1514/2007 que aprobó la aplicación extensiva del PGC a todas las entidades radicadas en nuestro país, incluya en su primera parte “Marco conceptual de la contabilidad” el texto que se reproduce a conti-nuación:

…La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes, deberá con-ducir a que las CC.AA. muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados…

con una mención específica y, no precisamente gratuita, a la “imagen fiel”.

En opinión de los autores del presente trabajo, es importantísimo resaltar que el concepto de “imagen fiel” recogido en una norma legal, es ya de uso cotidiano en los medios jurídicos y judiciales, constituyendo además, un estándar de valoración de los documentos contables sujetos a controversia u análisis, de suma trascenden-cia.


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7. Sin salir del PGC, también en su primera parte, dentro del apartado 4º sub-titulado “Elementos de las CC.AA.” se define la composición de los sucesivos re-gistros en el seno del Balance, separando Activos y Pasivos, de la forma literal siguiente:

• Activos: bienes, derechos y otros recursos controlados económicamente por la empresa…

• Pasivos: obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasa-dos…

Dicho Balance, supone “…la confrontación de ambos agregados, Activo y Pasi-vo, para averiguar el estado de los negocios o caudal empresarial…”, según acepción definida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua.

De semejante confrontación o cotejo, cabe deducir tres posibilidades:

• Activo > Pasivo

• Activo < Pasivo

• Activo = Pasivo

8. En el terreno estrictamente contable, solo cumple la posibilidad número tres, donde Activo = Pasivo y el equilibrio consiste en una igualdad matemática que se repite hasta el infinito por definición. En el lenguaje contable habitual se denomina “cuadrar”. El supuesto científico básico radica en que los fondos financieros necesa-rios para llevar a cabo una actividad económica, tienen uno/varios orígenes y, desde luego, distintas aplicaciones. La taxonomía contable exige que Orígenes = Aplicaciones, o lo que es igual que Pasivo = Activo de forma matemáticamente exacta. Si existiera una diferencia, por pequeña que fuese, hay un “descuadre” o error que implica el incumplimiento de la igualdad básica definida y debe subsanarse. En consecuen-cia, el equilibrio constituye un fundamento científico exigible y obligado en materia contable.

Ahora bien, un análisis somero de las magnitudes contables citadas, podría aca-rrear sorpresas, cuando se aplican criterios financieros. En efecto, tal ocurriría si el Balance de la entidad (en equilibrio contable y matemático) muestra una cifra eleva-da de Pérdidas Acumuladas. En semejante situación, podría desvelarse que a corto plazo la entidad no puede cumplir sus compromisos y, en consecuencia, estaría fatalmente abocada a solicitar el concurso de acreedores, ante el Juzgado Mercantil correspondiente.

Ello significa que el equilibrio contable, de carácter absoluto, no supone forzosa-mente un equilibrio financiero. Es más, la existencia de un desequilibrio financiero NO altera los axiomas básicos que definen el equilibrio contable.



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9. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, define el equilibrio como “… estado de un cuerpo, cuando fuerzas encontradas que obran en él, se compen-san destruyéndose mutuamente…”. En Física, semejante definición se adapta a los fenómenos objeto de su estudio, particularmente Mecánica, concediéndosele nota-ción matemática, a saber:

Como resulta fácil de observar, en nuestro caso particular se produce la identi-dad contable, tal y como ya hemos definido, pero la relación anterior aplicada a las finanzas tiene como consecuencia que la probabilidad de que la suma de compra-ventas, efectuadas por un ente empresarial, sea nula, es prácticamente inexistente, aún cuando, en un plano teórico, pudiera ser posible.

Por todo ello, quizás sea preciso remarcar que la noción de desequilibrio, sea más próxima a la realidad objeto de nuestro análisis, por cuanto que implica cam-bios de estado en el conjunto de los elementos que conforman la actividad econó-mica, sin perjuicio del objetivo financiero por excelencia, cual es la obtención del dividendo. Estos cambios en la sustancia de los ítems patrimoniales (Activos conta-bles) y la titularidad y montantes de las obligaciones adquiridas (Pasivos contables) modifican continuamente la situación de equilibrio inicial, que podríamos calificar de perfecto, cuando se constituye la empresa objeto de estudio. En efecto, cuando los socios de la entidad aportan el capital escriturado, al inicio de su actividad, las CC.AA. de la empresa presentarían una imagen tal que:

• Activo: Dinero efectivo en Tesorería.

• Pasivo: Capital aportado por los socios

Sin embargo, tal equilibrio nunca jamás volverá a materializarse, como conse-cuencia del arranque de la actividad productiva.

10. En consecuencia, es el desequilibrio existente entre las magnitudes de Activo y Pasivo, la nota característica que nos interesa de la economía empresarial y, muy particularmente, cuando la desigualdad adopta la forma Pasivo > Activo.


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LA INTERRELACIÓN EXISTENTE ENTRE AMBAS LEGISLACIONES

11. Así pues, podemos concluir razonablemente que el contenido de las masas activa y pasiva, definidas en la LC y ampliamente tratadas en párrafos anteriores, mantienen correlación directa con las magnitudes definidas en el PGC, bajo rúbricas idénticas, al menos desde un punto de vista conceptual.

Llegados a este punto, hemos de esbozar una teoría del desequilibrio, sus com-ponentes y su aplicación práctica en los ámbitos concursal y financiero, puestos ya en interrelación mediante la coincidencia previamente establecida, de los bienes, derechos y obligaciones que configuran el Activo y el Pasivo de las unidades econó-micas sujetas a examen.

12. La legislación en materia concursal vigente, establece el estado de insolven-cia, como presupuesto fáctico para su declaración, si el Juzgado lo estima oportuno. Declarado el concurso y los administradores nombrados judicialmente, se inicia la tarea de evaluar las masas, activa y pasiva, definidas por la LC. Si se acepta que, al menos conceptualmente, ambas legislaciones conciernen a idénticos términos… ¿Cuáles son las diferencias? supuesto que existan.

13. De la mera lectura del artículo 82 de la LC, que se transcribe “La administración concursal elaborará… un inventario que contendrá la relación y el avalúo de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa activa, a la fecha de cierre, que será el día anterior al de emisión de su informe…” se desprende una modificación de eventual trascendencia, toda vez que está en contradicción flagrante con el artículo 76 de la misma ley en lo que concierne a la “fecha de corte”. Bien es cierto que, en buena parte de las ocasiones, la operativa mercantil de la concursada, que no resulta interrumpida por el auto judicial del concurso, motiva que las transacciones continúen en ambos sentidos (compras y ventas) y que la eventual venta de mercancías, proporcionará liquidez para atender las obligaciones de pago, derivadas de adquisiciones a terceros. En ambos casos (compras y ventas) los montantes restantes NO cobrados/reembolsa-dos a los clientes/acreedores también deben figurar en el informe de la administración concursal, aunque en espacios distintos, de acuerdo con su naturaleza.

Y aquí se produce una alteración, a tomar en cuenta, entre ambas legislaciones ya que, aún figurando en espacios distintos, de las deudas/créditos generados a partir de la fecha de corte, las mencionadas deudas por entregas a clientes figuran en la masa activa, pero los créditos tienen la caracterología jurídica de créditos contra la masa y, repetimos, aún figurando en el informe de la administración concursal, no lo hacen en el seno de la masa pasiva, por estar expresamente excluidos de su compo-sición (véase el artículo 84.1 de la LC).

14. De esta manera, la interpretación que la ley concursal exige, respecto al con-junto de bienes y derechos en un bloque y al conjunto de obligaciones en otro, no



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se corresponde en apariencia, con la dualidad expresada por la legislación contable en términos de igualdad matemática.

Sin embargo, en nuestra opinión si existe tal correlación, entre los diferentes ítems que integran la estructura de las dos masas antagónicas, aunque para ello debamos hacer abstracción de un elemento de importancia en el seno de la igual-dad matemática que define la ecuación contable, a saber: Activo=Pasivo; cual es la rúbrica intitulada Patrimonio Neto.

El artículo 36.1.c) del Código de Comercio en vigor, define el Patrimonio Neto como “… la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos…” cuyas particularidades no son objeto del presente estudio pero cuya valoración, sea positiva, negativa o cero, es marcadamente neta o diferencial, ya que: Activo-Pasivo=±Patrimonio Neto.

Así pues, considerando la omisión de la cifra del Patrimonio Neto, en la defini-ción contable del Activo y del Pasivo, nos hallamos en presencia de las mismas mag-nitudes definidas en la ley concursal. Y ello, sin perjuicio de ciertas particularidades como la eventual reintegración de activos que a la fecha de corte no figuraban en el patrimonio empresarial y otras definidas en la LC, que permiten establecer una línea de demarcación clara y contundente, en torno a la identidad de conceptos utilizados y a la fecha de referencia en la cual debe llevarse a cabo su valoración.

activos concursales = activos contables

pasivos concursales+creditos contra la masa = pasivos contables

Siendo la fecha de referencia o fecha de corte la de la víspera del informe de la administración concursal.

15. Vamos a ilustrar con varios ejemplos la aseveración anterior.

Elementos que forman parte de ambos Activos: En el caso de los elementos del activo que integran los ejemplos que a continuación se relacionan, (con exclusión de los bienes afectos a un privilegio especial), es preciso destacar que la fecha en la que se ha adquirido la condición de deudor de la entidad concursada no afecta a su calificación, ni contable ni concursal, a diferencia de los elementos que forman parte del pasivo, en los que la fecha de generación del pasivo, (anterior o posterior a la de declaración del concurso), y otros aspectos cualitativos que detallaremos, si tienen una influencia determinante a la hora de calificarlos.

Primer ejemplo: Saldos deudores de clientes.Su calificación presenta plena coincidencia tanto en el ámbito contable como

en el concursal.


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• Si el saldo de un deudor de la entidad viene reflejado en la contabilidad por 100.000€, éste será verificado por la Administración concursal, en el sentido de asegurar que su importe, pasará a formar parte de la Tesorería de la enti-dad.

• Caben dos posibilidades a corto plazo:

– El cliente reembolsa la deuda, en cuyo caso figurará por dicho importe en ambos activos. O bien,

– Existen dudas razonables respecto al potencial cobro del 100% de la deu-da. Ese caso, lo describimos precisamente a continuación.

Segundo ejemplo: Saldos deudores de clientes morosos.En la contabilidad, a tenor de las circunstancias, la aplicación del Principio de

Prudencia obligaría a plantear la necesidad de efectuar una corrección de valor por deterioro del activo, creando al efecto una cuenta de deterioro, correctora del saldo cuyo cobro consideramos dudoso quedando, en definitiva, corregida su valoración como activo contable.

• Si el saldo de un deudor de la entidad luce en la contabilidad por 100.000€, y de este valor se aprecia que 30.000€ presentan dificultades importantes de cobro, procederá efectuar una corrección valorativa de aquel saldo con impu-tación a la cuenta de Deterioro de Valor de Créditos por Operaciones Comer-ciales. Corrección que figurará también en el activo del balance minorando la partida en la que figure el saldo deudor afectado. El activo quedará en conse-cuencia valorado por 70.000€.

En el concurso, la masa activa reflejaría el montante de la deuda anterior, por su valor neto de cobro, consecuencia de la evaluación justificada de ausencia en la viabilidad, de la realización al 100% del valor nominal de la deuda. Seguimos observando, por tanto, coincidencia numérica en los dos ámbitos.

• El valor del activo en el concurso se cifrará en 70.000€.

Tercer ejemplo: Clientes fallidos.En los dos ámbitos, contable y concursal, serán eliminados de los activos. En

el ámbito contable mediante la imputación de su saldo al gasto, con imputación a pérdidas por créditos comerciales incobrables, y en el ámbito concursal mediante su eliminación como activo.

• Si el saldo deudor de un cliente, consignado en la contabilidad de la entidad, termina siendo fallido, procede la eliminación de dicho activo mediante su imputación a Pérdidas de Créditos Comerciales Incobrables.

Nuevamente apreciamos la coincidencia numérica en el resultado de la valora-ción de los activos en los dos ámbitos.



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• La situación de fallido del cliente en cuestión también supondrá su eliminación del ámbito de la masa activa concursal.

16. Elementos que forman parte del Pasivo. Con respecto a los elementos de pa-sivo, la distinta calificación de los créditos concursales y la fecha en la que estos se han originado, (antes o después de la fecha de declaración del concurso), confiere a tales pasivos del concurso una distinta cualidad, en función de aquella fecha y/o de los privilegios o calificación que su naturaleza les otorgue.

Cuarto ejemplo: Acreedores por arrendamiento financiero.En el ámbito contable no se altera su consideración como pasivo, sea cual fuere

la fecha en la que nace el crédito contra la concursada, (antes o después de la fecha de declaración del concurso).

• Considerando que el acreedor es una entidad de crédito y el pasivo asciende a 200.000€, de los cuales 20.000€ vencen en el plazo de un año y los restantes 180.000€ en los próximos cuatro años. Contablemente los 180.000€ lucirán en el pasivo como Acreedores por Arrendamiento Financiero a Largo Plazo y los 20.000€ como Acreedores por Arrendamiento Financiero a Corto Plazo.

En el ámbito concursal el montante total de la deuda (200.000€ en el ejemplo) sería un pasivo concursal, aunque bajo la calificación de créditos con privilegio especial, ya que, normalmente, tiene garantizada la reserva de dominio, por inscrip-ción en el Registro de Bienes Muebles. Ello implicaría la posibilidad de recuperación del bien cedido en arrendamiento financiero, una vez transcurrido un año desde la fecha de declaración del auto, si no se atienden todas las cuotas derivadas de dicho contrato de arrendamiento financiero.

Es pues evidente la identidad en el registro de la operación en ambas áreas.

Quinto ejemplo: Saldos de acreedores por compras o prestaciones de servicios.En el ámbito contable no se altera su consideración como pasivo, sea cual fuere

la fecha en la que nace el crédito contra la concursada, (antes o después de la fecha de declaración del concurso).

• Tomando en cuenta a un proveedor que suministra mercaderías o servicios a la entidad concursada cuyo saldo acreedor, antes de la fecha de declaración del concurso, alcanza los 150.000€ y una vez declarado el concurso continúa suministrando sus productos a la entidad por un valor de 50.000€, se identifi-cará en la contabilidad con un saldo acreedor de 200.000€, (suma de ambas magnitudes).

En el ámbito concursal los saldos acreedores previos a la fecha de declaración del concurso serían pasivos concursales, bajo la calificación de créditos ordinarios, pero los saldos acreedores generados con posterioridad a la declaración del con-curso serían créditos contra la masa, por cuya razón, como antes hemos indicado,


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no constituirían pasivos concursales de modo que, atendiendo al ejemplo que nos ocupa tendríamos:

• Pasivos Concursales (Ordinarios) por valor de 150.000€.

• Créditos contra la masa: 50.000€.

• Por supuesto la distinta calificación de ambas magnitudes confiere una calidad financiera muy distinta, (en el ámbito concursal), en relación a la posible co-brabilidad de las mismas por parte del proveedor.

Sexto ejemplo: Deudas tributarias pendientes.En el ámbito contable no se altera su consideración como pasivo, sea cual fuere

la fecha en la que nace el crédito contra la concursada, antes o después de la fecha de declaración del concurso.

• Supongamos deudas tributarias derivadas del Impuesto Sobre Beneficios por un importe de 50.000€, que llevan aparejadas sanciones cifradas en 17.500€, e intereses de demora que han alcanzado 2.500€. En el ámbito contable luci-rían dichas deudas como Hacienda Pública, Acreedora por Conceptos Fisca-les, con un importe total de 70.000€.

En el ámbito concursal los saldos acreedores previos a la fecha de declaración del concurso serían pasivos concursales, aunque bajo la calificación de créditos con privilegio general. Calificación que afectaría a la totalidad de las retenciones tributarias, y al 50 % del resto de créditos tributarios, (prescindiendo de recargos sanciones e intereses, que formarían parte de los créditos subordinados). Los saldos acreedores con fecha de devengo posterior a la declaración del concurso serían cré-ditos contra la masa, por cuya razón, como antes hemos indicado, no constituirían pasivos concursales.

En el ámbito tributario y de la Seguridad Social estimamos conveniente reiterar que el importe de los intereses, multas y sanciones, generadas con carácter previo a la fecha de declaración del concurso, tendrían la consideración de pasivos concur-sales, aunque bajo la calificación de créditos subordinados. Atendiendo al ejemplo que nos ocupa, en el ámbito concursal tendríamos:

• Pasivos Concursales (Créditos con Privilegio General) valorados en el 50 % de la cuota tributaria, (50% de 50.000€) = 25.000€.

• Pasivos Concursales (Créditos Ordinarios), importe restante de la cuota tributa-ria sin privilegio general = 25.000€.

• Pasivos Concursales (Subordinados), que incluirían los 17.500€ de la sanción, mas los 2.500€. de intereses de demora y que totalizarían los 20.000€.

• Evidentemente, la calificación asignada en el ámbito concursal confiere una distinta y variada “calidad” al desglose del crédito pretendido contra la entidad concursada, matices que en el ámbito contable no se recogen.


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LOS ANTICIPOS DE CLIENTES DE ENTIDADES INMOBILIARIAS

PERSPECTIVA FINANCIERA DE LOS ANTICIPOS A CUENTA DE OBLIGACIONES FUTURAS

17. Constituye una práctica usual en el mercado de transacciones inmobiliarias, que el cliente final o adquirente del inmueble en venta, satisfaga determinadas can-tidades de efectivo con antelación a disponer de la propiedad y posesión del bien objeto de compraventa.

Los plazos y cuantías afectadas son variables y dependen de una casuística que no es objeto de nuestro estudio. Sin embargo, resulta obligado explicar cómo está previsto en el PGC, el registro de estas operaciones.

Para facilitar la comprensión de los lectores NO iniciados en materia contable, seguiremos una pauta pedagógica sencilla, utilizando únicamente los términos de Activo y Pasivo, los cuales, el interesado ya debe encontrar relativamente próximos.

Así pues, indicaremos de forma concisa la operación/transacción llevada a cabo y su eventual registro contable. La sucesión de operaciones, discurre temporalmente de forma lineal, sin solución de continuidad.

• El cliente se persona en las oficinas de la promotora: firma el contrato de com-praventa de un inmueble en construcción y entrega un anticipo de 20M€.

– Activo: 20M€ que entran en Tesorería

– Pasivo: 20M€ por el crédito otorgado por el cliente


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• El inmueble en construcción se encuentra terminado. Se formaliza la es-critura pública de compraventa (prescindimos de los impuestos) por valor de 200M€.

– Activo: 180M€ que entran en Tesorería

– Activo: 20M€ que cancelan el crédito otorgado anteriormente

– PyG: 200M€ por el valor de la venta

Podría suceder, no obstante que:

• El inmueble en construcción se encuentra terminado al 50%. La promotora entra en concurso de acreedores.

• La promotora había contratado un aval bancario, a favor del cliente, por los anticipos a cuenta entregados. El cliente ejecuta el aval sin devengo de intereses.

– Activo: 20M€ Reclasificación del crédito: Ahora NO está a

– Pasivo: 20M€ } nombre del cliente, sino de la entidad financiera

18. De esta manera, se verifica que, en circunstancias normales, el contrato firmado “ab initio” en el domicilio de la promotora, queda relegado (y destruido) al momento de la firma de la escritura ante el notario elegido. Si examináramos las CC.AA. de la inmobiliaria, inmediatamente después a dicha firma, comproba-ríamos que:

• El inmueble ha desaparecido del Activo, por cuanto que NO es de su pro-piedad.

• El anticipo del cliente, ha desaparecido del Pasivo por cuanto que se ha cul-minado con éxito el contrato que le dio vida temporal.

Sin embargo, en el caso de que la promotora fuese declarada en concurso, durante el proceso de construcción del inmueble y, a la fecha del auto judicial correspondiente, se hallara finalizado al 50%, el panorama al que nos enfrentamos es notablemente distinto. En efecto:

• La administración concursal, solicita una tasación externa del bien. El infor-me le asigna un valor actual de 70M€; además se evalúa en la cifra de 75M€ más, el coste de su terminación.

• El cliente inicial alega incumplimiento de contrato y ejecuta el aval. La ti-tularidad del crédito registrado cambia a favor de la entidad financiera que reembolsa al cliente el montante de 20M€.

• El entorno económico y financiero no permite que la administración concur-sal pueda pensar en una finalización de las obras.



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¿Cuál es la manera más razonable que tiene la administración concursal de pre-sentar semejante realidad en su informe?

19. Cuando el cliente se ha presentado en las oficinas de la inmobiliaria, firmado el contrato de compraventa a futuro de una vivienda y, por último, entregado una cantidad a cuenta del pago final, el reflejo conceptual en materia financiera es el siguiente:

• Ambos, cliente e inmobiliaria, han adquirido compromisos recíprocos hasta la culminación del contrato. Dicho compromiso de venta, en el caso de la entidad, recibe un tratamiento adecuado en la Norma de Registro y Valoración nº 9 apli-cable a los Instrumentos Financieros desarrollada en el PGC (Segunda Parte).

• Efectivamente, en el apartado 5.4 intitulado “Contratos que se mantengan con el propósito de recibir o entregar un activo no financiero” se indica literalmen-te que:

– “Los contratos que se mantengan con el propósito de … entregar un acti-vo no financiero de acuerdo con las necesidades de … venta… por parte de la empresa, se tratarán como anticipos a cuenta o compromisos, de… ventas, según proceda”.

• La norma transcrita, encaja perfectamente con el contenido contractual en es-tudio. Es más, el origen del contrato (“… propósito de entregar un activo…”) permite legalmente, según el PGC, la existencia de una potencial alternancia en las modali-dades de registro o tratamiento, a saber:

– Anticipo a cuenta, o bien

– Compromiso de venta

20. Los anticipos a cuenta de operaciones de venta, como es el caso analizado, se corresponden con la definición aportada en el PGC, en el seno de su Quinta Parte – Definiciones y Relaciones contables, para el epígrafe 438 – Anticipos de clientes, que literalmente dice:

• Entregas de clientes, normalmente en efectivo, en concepto de “a cuenta” de suministros futuros.

• Figurará en el Pasivo… del Balance.

Debemos matizar que resulta irrelevante para el análisis contable en curso, el vencimiento o plazo contractual de entrega de la vivienda. Conceptualmente, segui-ría siendo un anticipo a cuenta del precio final.

Sin embargo, adquiere especial importancia su inclusión, desde un punto de vista técnico y legal, en el Pasivo. Volveremos sobre ello posteriormente.


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21. Así como los anticipos a cuenta descritos, poseen como característica esen-cial una transacción financiera actual sin contraprestación, ya que supuesta su exis-tencia, no cabría hablar de anticipos, los compromisos de venta pueden incluir el concepto anticipos, pero NO están necesariamente obligados a ello.

La característica que define a un compromiso de venta, es la voluntad declarada de las partes intervinientes, para asumir al momento de la firma, una serie de dere-chos y obligaciones, generalmente valorados en dinero, de realización futura.

Así pues, podemos resumir las diferencias entre ambos conceptos, de la forma siguiente:

• Diferencia temporal en la ejecución: los anticipos se ejecutan siempre con antelación al vencimiento final del compromiso de venta acordado.

• Diferencia efectiva de valoración: el compromiso de venta concierne a un im-porte total y único. Sin embargo, el montante agregado de los anticipos, hasta el ven-cimiento final del compromiso de venta, podría oscilar entre dos valores, a saber:

– MAXIMO: Montante final del compromiso de venta.

– MINIMO: Cero.

• Diferencia en la contraprestación: los anticipos carecen de ella. La ejecución del compromiso de venta, implica la entrega de la vivienda.

• Diferencia en el registro contable: los anticipos son objeto de registro conta-ble, por el montante agregado de las transacciones financieras efectuadas, durante el período inmediatamente anterior a la entrega de la vivienda. Por el contrario, el compromiso de venta NO es objeto de registro contable, pero SÍ debe incluirse entre la información desarrollada en la Memoria de las CC.AA.

22. Por todo ello, la entidad que se obliga a vender, conocedora del precio final, con antelación a la firma de escritura pública notarial que da fe de la transmisión, asume, exclusivamente a partir de dicho acto, la obligación de registrar la transac-ción final, comprensiva de la ejecución del compromiso de venta previo. En fase inmediatamente anterior, carece de obligación alguna respecto al registro de dicho montante, en el conjunto de sus bienes, derechos y obligaciones, por cuanto que el acontecimiento se producirá en un futuro, más o menos inmediato, pero NO en el momento presente, en que la vivienda está por construir.

A este respecto, resulta adecuado mencionar la Norma de Registro y Valoración nº 14 – Ingresos por Ventas, incluida en la Segunda Parte del PGC, del siguiente tenor literal:

• Los ingresos procedentes de la venta de bienes… se valorarán por el valor razonable de la contrapartida, recibida o por recibir… que… será el precio acordado para dichos bienes…



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• Solo se contabilizarán los ingresos procedentes de la venta de bienes, cuando se cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones:

I. La empresa ha transferido al comprador los riesgos y beneficios significa-tivos inherentes a la propiedad… con independencia de su transmisión jurídica…

II. La empresa no mantiene la gestión corriente de los bienes vendidos… ni retiene el control efectivo…

III. El importe de los ingresos puede valorarse con fiabilidad.

IV. Es probable que la empresa reciba los beneficios… derivados de la tran-sacción.

V. Los costes incurridos… en la transacción pueden ser valorados con fiabi-lidad.

23. Sin perjuicio de lo anterior, más bien resaltando su condición, ajena al tráfa-go diario de transacciones de toda índole, pero de indudable importancia de cara al futuro, el PGC, Tercera Parte, Contenido de la Memoria, número 9.2.3-Otra informa-ción a incluir, apdo. d) señala expresamente que la entidad adquiere la obligación de informar en el seno de la Memoria, de “… los contratos de… venta… de acuerdo con el apartado 5.4 de la norma de registro y valoración…” (Véase apartado nº 18 anterior).

Llegados a este punto, es menester, desde nuestro punto de vista, interpretar razonablemente un extremo ya mencionado con anterioridad, cual es la alternan-cia en el registro de anticipos vs. compromisos de venta, derivado de una lectura gramaticalmente ortodoxa de la relación entre ambos conceptos, por intermedio de conjunción disyuntiva (Véase apartado nº 18 anterior).

La aparente incompatibilidad en su alternancia, no se corresponde ciertamente con la realidad, toda vez que ambos conceptos pueden coexistir perfectamente y ser objeto de registro y/o información, con los matices que sean necesarios para su traslación al seno de la Memoria.


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EL CONCURSO DE ACREEDORES EN LA ACTIVIDAD INMOBILIARIA Y LA OBLIGACIÓN DE HACER DE LA CONCURSADA

24. En los epígrafes que se suceden a continuación, vamos a resaltar algunas de las múltiples sentencias emitidas por los Juzgados de lo Mercantil, relativas al título del capítulo, donde se hace mención expresa de forma directa o tangencial, del asunto que estamos tratando en el presente estudio.

Es importante reseñar que NO existe jurisprudencia al respecto, en un sentido estricto, es decir, mediante intervención del Tribunal Supremo.

25. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, en sentencia de 24-02-06, resuelve sobre la calificación otorgada a un crédito por parte de la Administración Concursal y la demanda ad hoc promovida por la Sociedad de Garantía Recíproca, fiadora de la concursada.

Vamos a reproducir el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo cuarto, por su trascendencia respecto al estudio en curso. Dice así:

“El concepto de crédito contra la masa, lo establece el art. 84.2 LC, que desgrana hasta once supuestos que merecen tal calificación. Todos ellos tienen en común que se refieren a gastos u obligaciones que surgen con posterioridad a la declaración de concurso (1º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º) o que, siendo anteriores se devenguen con posterioridad y sean precisos para que el propio concurso se tramite (2º) Es decir, los créditos concursales provocan el concurso, mientras que los créditos contra la masa son provocados por este”.

El resaltado en negrilla del párrafo anterior, es enteramente de los autores del presente trabajo. Y ello obedece a la claridad expositiva que el magistrado firmante de la sentencia, confiere a un concepto manejado ampliamente en el conjunto de nuestro estudio, cual es la fecha de corte. Como se recordará, en párrafos anterio-res hemos calificado la mencionada fecha como frontera temporal, que marca un antes y un después en el desarrollo vital de la entidad sometida a concurso.

Asimismo, tiene un gran interés, por enlazar directamente con nuestra teoría del desequilibrio, el Fundamento de Derecho Cuarto, párrafo primero, que dice así:

“Sobre la calificación del crédito del fiador. Aclarado tal punto, las demás que venzan y se satisfagan por el impugnante, hasta la totalidad del préstamo, tienen carácter de crédito contingente, pues está sometido a condición suspensiva de las previstas en el art. 87.3 LC. La entidad… SGR solo responde si no lo hace la concursada, que de obtenerse un convenio puede ver como se alza la situación de concurso y habrá de atender sus obligaciones. Pero si no se abona, la contingencia se con-



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creta y dejará de tener tal condición, para pasar a ocupar el lugar, que se ha reconocido en la lista de acreedores al banco prestamista. Esta circunstancia, que la administración concursal y la concursada discu-ten, no supone repetir en la lista dos créditos, como se aduce. Hay uno existente que se reconoce al Banco…, por el préstamo concedido. Hay otro, contingente, para el caso de que los sucesivos vencimientos del préstamo no se atiendan. Cuando la sociedad de garantía recíproca, en su condición de avalista, atiende el préstamo fuera del concurso, se subroga en la posición del acreedor satisfecho y se convierte en acree-dora de la concursada. El crédito contingente deja de serlo y lo hace en la cuantía de cada uno de los pagos que verifique”.

El colofón de la anterior transcripción literal, se incardina en el último párrafo del mismo Fundamento de Derecho Cuarto: “… Precisamente por ser el crédito como pretende el demandante, contingente, tiene que declararse sin cuantía propia, al objeto de conjurar el riesgo, denunciado por la administración concursal, de que se duplique en ese concepto la masa pasiva…”.

Nuevamente debemos señalar que los textos resaltados en negrilla de los párra-fos anteriores, son enteramente de los autores del presente trabajo. La descripción propiciada en la sentencia, para evitar la duplicidad del montante y concepto en el seno de la masa pasiva, resulta ejemplar, al tiempo que pedagógica. Y ello, confir-mando la teoría del desequilibrio ya expuesta por los autores del presente estudio y en total contradicción con los tratadistas que sostienen al amparo de “la obligación de hacer de la concursada” la necesidad de configurar en la masa pasiva el montan-te total de la edificación terminada, además como crédito contra la masa, es decir, prescindiendo tanto de la fecha de corte, como del calificativo sin cuantía propia, por cuanto que la obra está sin finiquitar y, supuesto que se finalizara, SÍ se concreta-ría en las correspondientes facturas de acreedores por los trabajos acometidos y los materiales entregados, éstas SÍ contra la masa.

El crédito contingente sin cuantía propia, posee un carácter netamente infor-mativo, ya que por definición, su montante se concreta en un futuro, más o menos inmediato, a partir de la fecha actual.

26. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, en auto de 05-02-09, resuelve sobre la solicitud de concurso de una promotora inmobiliaria, por parte del compra-dor de una vivienda, que ha entregado cantidades a cuenta, acordando inadmitir a trámite dicha solicitud, por falta de legitimación del comprador.

El Fundamento de Derecho Segundo, párrafo primero es del siguiente tenor li-teral:

“… hemos de tomar en consideración la legitimación del propio solicitante, a cuyos efectos debemos partir del art. 3 LC. En su primer


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apartado señala que “para solicitar la declaración de concurso, están legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores”. Sin perjuicio de otros supuestos, el acreedor es considerado en la LC a partir de los supuestos (algunos) del artículo 84 LC o de los artículos 89 y ss. de la misma”.

Asimismo, el arranque del párrafo segundo señala que:

“El hoy solicitante es comprador de viviendas que señala ser acreedor porque es comprador y ha entregado cantidades a cuenta de compras de viviendas. Aunque la cuestión viene siendo discutida por la doctrina, lo cierto es que dicho comprador entrega cantidades, y que por ello, o le entregan la vivienda o el dinero (o éste e indem-nización en caso de incumplimiento). Pero mientras tanto la situa-ción concreta está sujeta a plazo o es condicional, según los casos. Lo cierto es que para que se convierta en acreedor debe resolver el contrato…”.

Siendo el colofón del argumento esgrimido, el párrafo tercero donde podemos leer que: “Es por ello que el solicitante no es uno de los legitimados, conforme a lo que se reseña”.

Como en el epígrafe anterior, el texto en negrilla es responsabilidad de los auto-res del trabajo, firmantes. Dicho esto, hemos de manifestar nuestra disconformidad con las conclusiones del auto, anteriormente detalladas, así como con la escasa afluencia de razones que, oportunamente consideradas, podrían permitir culminar la travesía dialéctica, en puerto de índole diferente. Veamos:

a) Como ya hemos demostrado con antelación, todo acreedor es un sujeto que “cree” en la capacidad del deudor para cumplir con sus obligaciones. En este punto, no hay diferencia entre una entidad financiera que efectúa un préstamo al deudor, que será reembolsado en el futuro (normalmente con garantías) y una empresa constructora que comienza su actividad, al amparo de un contra-to con la promotora deudora y cobrando a posteriori sus emolumentos.

b) El cliente de la promotora que firma un contrato y se compromete a desembol-sar periódicamente, anticipos a cuenta de la entrega de la vivienda, sin duda “cree” que el deudor finalizará y le entregará la misma.

c) La teoría del desequilibrio planteada en ítems anteriores, plantea el reconoci-miento legal de los anticipos de clientes como integrantes de la masa pasiva del concurso, es decir como acreedores.

d) El artículo 2.2 de la LC, señala explícitamente que “Se encuentra en estado de insolvencia, el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles” Cabría a este respecto formular la siguiente hipótesis: Supuesto un ritmo lento en el estado de las obras de la promoción, que el arquitecto técni-



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co evalúa en un 50% y expirando próximamente el plazo previsto de entrega de la vivienda ¿No tendría el potencial comprador motivos suficientes para solicitar el concurso de la promotora? Puede consultarse a este respecto la sentencia de 08-05-08 de la Audiencia Provincial de Madrid y la sentencia de 16-04-07 del Juzgado Mercantil nº 1 también de Madrid.

e) En nuestra modesta opinión, la mera resolución del contrato NO dota al clien-te de la promotora en concurso, de la cualidad de acreedor, por cuanto que, como queda dicho, ya la tiene adquirida. Sin embargo, sí permite una modifi-cación de la calificación de su crédito, por aplicación automática del artículo 61.2 de la LC, cuando indica en su último párrafo que “… el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa”.

f) Supuesta la aceptación del argumento anterior, si podríamos calificar la reso-lución judicial como detonante de una modificación cualitativa en la com-posición de la masa pasiva, ya que de ser un crédito concursal, por anticipos efectuados con prelación a la fecha de corte, pasaría a ser un crédito contra la masa. No se alteraría el montante absoluto de la masa pasiva, salvo en la cuan-tía de las potenciales indemnizaciones, que, por otra parte, son de carácter menor, en relación al montante final de dicha masa pasiva.

27. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, en sentencia de 19-10-09, re-suelve sobre la falta de cumplimiento de la concursada, de su obligación de entregar la vivienda en la fecha convenida y la calificación del crédito correspondiente a los anticipos efectuados por los clientes demandantes.

El Fundamento de Derecho Segundo, párrafo primero, establece el objeto de liti-gio, de manera concisa y concordada con la Introducción del presente trabajo, aún cuando sus respectivos redactores seamos completamente independientes, tanto en el momento de prestar los conocimientos y alegaciones sobre el asunto, como en las conclusiones alcanzadas. Y así, se puede leer:

“Se vuelve a plantear una vez más una de las controversias estre-llas de los procesos concursales de promotoras inmobiliarias y que no es otro que el de la resolución de la compraventa de vivienda sobre plano concertada antes del concurso por falta de cumplimiento de la promotora y las consecuencias que ello acarrea respecto de las sumas entregadas a cuenta por el comprador de la vivienda futura”.

Asimismo, el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto, es del siguiente tenor literal:

“Por ello, entiendo que lo relevante, si la prestación no se cumple in natura por una de las partes, es que la contraparte tenga derecho a la restitución de la suya, de manera que en el caso de contratos de


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venta de vivienda futura, si ésta no se entrega, lo que tendrá derecho el comprador, es a la devolución de las cantidades entregadas, con los daños y perjuicios derivados. Y esos efectos se instrumentalizan, a través del instituto de la resolución contractual, entendido en nuestro sistema como una facultad atribuida a la parte perjudicada, por el incumplimiento contractual, la cual tiene derecho a tenor del artículo 1124 del CC, a optar, entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido…”.

En nuestra opinión, el magistrado redactor de la sentencia, establece una pauta que resulta plenamente compartida por los autores del presente trabajo, a saber:

• La resolución contractual es un mero instrumento para el ejercicio de un dere-cho previo y reconocido legalmente.

• El ejercicio de la resolución contractual marca una divergencia notable en la relación causa-efecto del contrato inicial (el cliente anticipa entregas de efec-tivo, que financian la construcción de un inmueble, para ser propietario a su finalización) con la relación causa-efecto a punto de nacer (el cliente conoce que NO alcanzará la condición de propietario , por defecto de la promotora y recupera el montante entregado a cuenta).

• Así pues, dicho ejercicio cumple la función de detonante en el cambio sustan-cial operado en la relación existente.

Por último, el fallo de la sentencia estima como crédito concursal ordinario, el montante de la deuda con el cliente de la promotora, por coincidir en los hechos descritos, una casuística como la siguiente:

• El contrato de compraventa de vivienda futura se firmó el 24-01-07.

• La fecha convenida para la entrega de la vivienda por la promotora, era el mes de enero 2008.

• El concurso de la promotora se declaró mediante auto de 13-11-08.

Donde se aprecia que el incumplimiento contractual de la promotora, fue ante-rior al auto concursal.

28. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, en sentencia de 30-07-09, resuelve sobre la falta de cumplimiento de la concursada, de su obligación de entregar la vivienda en la fecha convenida y la calificación del crédito correspondiente a los anticipos efectuados por los clientes demandantes.

El último párrafo del Fundamento de Derecho Quinto, es del siguiente tenor literal:

“Nos encontramos ante un supuesto que debe subsumirse en las previsiones del art. 84.2.6º LC, pues la indemnización fijada deriva de



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la resolución por incumplimiento del concursado, que se declara tras el concurso. La compraventa suscrita entre las partes, era un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, que conti-nuaba en vigor tras la declaración de concurso. Aunque la demanda resolutoria, que aquí se ha resuelto, se hubiera presentado antes de tal declaración, la resolución no se ha producido hasta esta sentencia. Siendo como es, consecuencia del incumplimiento del concursado, que sigue sin poder hacer entrega del objeto de la compraventa en estos momentos, debe concluirse, conforme a la norma citada de la Ley Concursal, que nos encontramos ante un crédito contra la masa, que se considerará devengado a fecha de hoy”.

En este caso, no es preciso insistir demasiado, en que la valoración efectuada por el magistrado firmante de la sentencia, es diametralmente opuesta a la que tuvimos ocasión de analizar en el ítem anterior.


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EL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL: CONSTATACIÓN PRÁCTICA DE LOS CONTENIDOS INCLUIDOS Y SU CRÍTICA

29. Los autores del presente opúsculo, consideraron de sumo interés contrastar la opinión que les merece el problema objeto de examen, con otras sustentadas por profesionales en la actividad concursal, mayormente en calidad de administradores, aunque sin excluir a ningún otro que tuviera conocimientos sobre asunto tan espe-cífico.

Sin perjuicio que varios tratados teóricos, puedan abordar la cuestión debatida en estas páginas, resultaba más aleccionador verificar cual fue el tratamiento otorga-do a este tema, por, insistimos, profesionales cualificados, desde un punto de vista eminentemente práctico. Somos absolutamente partidarios de comprobar “in situ” las bondades de cualquier teoría, por esotérica que fuere y argumentar, mediante el método científico de “prueba y error” hasta hallar una proposición razonable cuya aplicación pueda contribuir a mejorar, en la medida de lo posible, la descripción de aquella parte de la realidad objeto de estudio. En definitiva, no solamente no sosla-yamos, más bien, sostenemos que la praxis está íntimamente vinculada a la teoría y mediante su mutua interacción, podríamos aproximarnos con alguna duda menos, a la casuística que se nos ofrece a diario para su análisis y exploración.

30. En consecuencia, hemos aplicado la metodología que se indica seguida-mente, al examen de los informes emitidos, por las administraciones concursales de diferentes procedimientos judiciales, al objeto de indagar acerca del tratamiento brindado “de facto” en la resolución de la cuestión debatida.

Metodología aplicada a:

• Procedimientos abiertos a promotoras inmobiliarias: voluntarios y/o necesa-rios.

• Cuantificación de los ítems siguientes:

– Valor total de la masa activa

– Valor asignado a las promociones en curso de finalización

– Grado de finalización expresado en porcentaje

– Valor total de la masa pasiva

– ¿Existen anticipos de clientes reconocidos?: SI/NO

– Valor asignado a los anticipos y calificación crediticia:

• Créditos contra la masa • Créditos contingentes • Créditos ordinarios



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Muy a pesar de nuestro propósito, el volumen de expedientes analizados no es representativo ni en número ni en valor de la muestra necesaria, para alcanzar con-clusiones que pudieran ser extensivas al conjunto de los procedimientos abiertos en el área de aplicación de las leyes examinadas, cual es todo el país.

Sin embargo, podrían resultar significativas para cualquier lector avezado en es-tos menesteres, las diferentes interpretaciones surgidas en el seno de las distintas administraciones concursales y referentes a una misma realidad.

Por todo ello, en los apartados que siguen se condensan los datos coleccionados y se someten a crítica.

31. Procedimiento a)

• La masa activa incluye el valor asignado a la promoción inmobiliaria sin fi-nalizar. No se indica el grado de finalización. Sin embargo, dicha promoción supone el 79% de las masa activa.

• La masa activa también incluye el valor asignado a la deuda del cliente pen-diente de cobro, según contrato privado.

• La masa pasiva reconoce un crédito ordinario a favor del cliente, por un mon-tante equivalente, a la deuda aún sin cobrar, por parte de la concursada.

• CRÍTICA:

– La masa activa registra por duplicado la misma operación, ya que otor-ga un valor al inmueble en construcción y, al mismo tiempo, a la deuda vigente por su venta. No importa que dicho valor pueda ser distinto: la duplicidad existe.

– La masa pasiva reconoce un crédito a favor del cliente, por idéntico valor a la deuda, en un claro exponente de la teoría de la obligación de hacer. Sin embargo, a la fecha de corte el cliente solo efectuó un anticipo a cuenta, que no se registra como tal crédito.

– La teoría del desequilibrio por la que hemos abogado desde el comienzo, no presenta el menor rasgo de aplicación en este caso.

32. Procedimiento b)

• La masa activa incluye el valor asignado a la promoción inmobiliaria sin fina-lizar. No hay mención alguna, respecto al grado de finalización. Sin embargo, se indica explícitamente que el montante de los anticipos a cuenta entrega-dos por los clientes, se ha deducido del valor correspondiente al inmueble en construcción.

• La masa pasiva no reconoce crédito alguno a favor de los clientes, por los an-ticipos entregados a la concursada.


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• CRÍTICA:

– La masa activa registra un bien, la promoción inmobiliaria en curso, por un valor que no es consistente con la redacción del artículo 82.3 de la LC.

– En efecto, dicho artículo expresa la obligatoriedad de efectuar el avalúo “… a su valor de mercado…”. Por otra parte, en nuestra opinión un anti-cipo de cliente a cuenta de una entrega futura no constituye en modo al-guno “… derecho, gravamen o carga… garantía real, traba o embargo…” que permitan su deducción del valor de mercado, tal y como se recoge en la LC.

– Sin embargo, se omite en la masa pasiva el montante de los anticipos abo-nados por clientes, para la obtención a plazo de un producto inmobiliario en proceso de construcción.

– En consecuencia, se altera significativamente la aplicación de la teoría del desequilibrio ya mencionada, sin que ni siquiera pueda aducirse la posibilidad de compensación, tal y como se describe en los artículos 1195 a 1202 del Código Civil, por no concurrir los presupuestos legales corres-pondientes.

33. Procedimiento c)

• La masa activa incluye el valor asignado a la promoción inmobiliaria sin fi-nalizar. No se indica el grado de finalización. Sin embargo, dicha promoción supone el 97% de las masa activa.

• La masa pasiva no reconoce crédito alguno a favor de los clientes, por los anti-cipos entregados a la concursada. Cabe la posibilidad de su inexistencia, pero es muy improbable: la propia Administración Concursal reconoce la existencia de viviendas vendidas sobre plano y aún no finalizadas.

• CRÍTICA:

– La teoría del desequilibrio ya expuesta, brilla por su ausencia en este caso. No hay correlación alguna entre las masas activa (añade la promoción en curso) y pasiva (excluye los anticipos de clientes).

34. Procedimiento d)

• La masa activa incluye el valor asignado a la promoción inmobiliaria sin fi-nalizar. La Administración Concursal informa de la segregación efectuada del montante de la deuda contable registrada a nombre de los clientes adquiren-tes, como pendiente de cobro a la fecha de corte. Efectivamente NO constituye deuda a la fecha. El grado de finalización de la obra es del 90%, según evalua-ción de experto independiente.



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• La masa pasiva reconoce la existencia de los clientes como créditos contra la masa, pero sin cuantía. Todos y cada uno de ellos, están calificados con el mis-mo estribillo: “… En caso de resolución contractual, aplicación indemnizatoria derivada del tenor del mismo”.

• CRÍTICA:

– La teoría del desequilibrio ya expuesta, brilla por su ausencia en este caso. No hay correlación alguna entre las masas activa (añade la promoción en curso) y pasiva (excluye los anticipos de clientes).

– La omisión del montante elevado de anticipos efectuados por los clientes (9 millones€), altera significativamente el total importe de la masa pasiva ya que la cuarta parte de la misma, carece de valoración en el informe. Y ello sin mencionar las variaciones inducidas en el déficit patrimonial.


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CONCLUSIONES

LAS ENTREGAS A CUENTA DE LOS CLIENTES SON CRÉDITOS ORDINARIOS

35. La teoría del desequilibrio, esbozada en ítems anteriores, parte de la consideración entre los miembros de la masa activa del inventario de los bie-nes de la deudora, entre los que se encuentran los solares e inmuebles, objeto de su actividad empresarial, sea cual fuere el estado de terminación de los mismos.

Asimismo, en la masa pasiva deberían figurar todos y cada uno de los anti-cipos entregados por los clientes, a cuenta de la entrega futura de los inmuebles objeto de construcción y contrato, que a la fecha de corte de operaciones (fecha del auto judicial del concurso) consten como ciertos en los registros contables de la concursada o, en su defecto, que habiendo sido justificados por los inte-resados, sean oportunamente incluidos por la Administración Concursal en su informe.

En nuestra opinión, existen pocas dudas legales, aunque las apariencias engañen como suele acontecer, respecto a la calificación inicial de los meritados anticipos como créditos concursales. Y ello es así porque:

• De acuerdo con las definiciones antedichas, insertadas en un cuerpo le-gal, cual es el PGC, son Pasivos “… las obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasados…” en nuestro caso particular, el titular de dicha obligación es la concursada, quien reconoce a favor de sus clientes la obligación contractual adquirida, previamente a su decla-ración en concurso, de reintegrar los anticipos percibidos a cuenta de la edificación.


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• La propia LC en su artículo 49 también citado anteriormente, señala que, según transcripción literal “Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no,…, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del con-curso…”.

• La fecha de corte de las operaciones, coincidente con el auto concursal, mar-ca la frontera temporal entre los créditos concursales y los créditos contra la masa, aun cuando ambos, formen parte de la masa pasiva del concurso. En nuestro caso particular, los citados anticipos se producen mayoritariamente, con antelación a la fecha del auto judicial. Ello no obsta para que, supuesto el pago de alguno con posterioridad a dicha fecha, sea calificado como crédito contra la masa.

• El antecedente etimológico del término crédito, ya citado anteriormente como derivado del latín, le presta una característica singular al conjunto de los titu-lares crediticios correspondientes: todos han creído en el deudor concursado, bien antes o después del auto judicial, o incluso en ambas esferas temporales. Sin embargo, existe una diferencia ostensible respecto a la credibilidad en vigor hasta la fecha de corte y después de la misma: el riesgo asumido por ter-ceros en sus relaciones comerciales con el deudor. En nuestro caso, el cliente de la promotora (previo al concurso) confía en el buen fin de la operación y acepta firmar un contrato al efecto. El mismo cliente, en fecha posterior al auto concursal, ni se le ocurriría pedir información para estudiar una potencial operación de compraventa.

36. En el supuesto de resolución del contrato suscrito por la promotora y el cliente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 61.2 de la LC, no procede efectuar matizaciones a las ya incluidas en el texto legal que literalmente señala en el tercer párrafo que “… el juez decidirá acerca de la resolución, acordando en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa.”

Por otra parte, en el artículo 84.2.6º de la LC, define como créditos contra la masa, las “… obligaciones de restitución e indemnización, en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado.” Así pues, solamente en el caso de resolución contractual, se produce un cambio en la sustancia, y calificación legal, del crédito otorgado mediante anticipos por los clientes de promotoras. Hasta que no llega ese momento, el crédito permanece como concursal y ordi-nario.

Ya hemos señalado anteriormente, que la resolución contractual cumple la mi-sión de ser el detonante en el cambio de calificación del crédito. En este sentido, una interpretación doctrinal consolidada del artículo 1303 del CC, otorga carácter ex tunc a la relación contractual extinguida, o lo que es igual, con efectos retroactivos desde su celebración.



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EL MONTANTE DEL PASIVO DETALLADO EN EL INFORME CONCURSAL DEBE INCLUIR EXPLÍCITAMENTE LA SUMA DE ANTICIPOS DE CLIENTES

37. Discrepamos absolutamente, del tratamiento otorgado a los meritados an-ticipos de clientes, por parte de ciertos especialistas y juzgados, en el sentido de considerar aplicable a los mismos el reconocimiento otorgado por el artículo 87.3 de la LC, del siguiente tenor literal:

“Los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos, se-rán reconocidos en el concurso como créditos contingentes, sin cuan-tía propia y con la calificación que corresponda…”.

ya que, en nuestra opinión, se dan las siguientes características que impiden tal afectación, a saber:

• Se ignora la teoría del desequilibrio ya expuesta en páginas anteriores. Ello im-plica que la masa activa, incluyendo el valor asignado a las edificaciones, sea cual fuere su estado de finalización, carecería de reconocimiento en la masa pasiva por el montante de los anticipos entregados, precisamente, para acome-ter la construcción de las viviendas o locales, objeto de transacción comercial. Sin embargo, otros elementos de financiación si figurarían. El resultado es una omisión que puede alterar sustancialmente la cuantificación del desequilibrio cierto existente entre las masas patrimoniales activa y pasiva del concursado.

• La condición de contingente, en su calidad de adjetivo, se define en una de las acepciones aplicables al caso, en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, como acontecimiento “… que puede suceder o no suceder…” Resulta obvio que los anticipos a cuenta entregados por clientes, registrados adecua-damente en libros contables y verificados que sean los saldos correspondientes por la administración concursal, no constituyen evidencias de acontecimientos futuros. Por el contrario, se trata de hechos históricos, oportunamente registra-dos y comprobados. Excepcionalmente, sí responden al concepto de contin-gente, los eventuales costes de indemnización de intereses y sanciones en que pudiera incurrir la deudora, con ocasión de la resolución en el futuro de los contratos de compraventa firmados en épocas pretéritas, que se van a incum-plir con un grado de probabilidad creciente, en la medida que transcurre el tiempo y las obras están paralizadas.

• Así pues, tal y como reconoce la LC, estos créditos carecen de cuantía, es decir de importe por el que deban de figurar en la masa pasiva, bajo el concepto de potenciales indemnizaciones, etc. derivadas de los conflictos judiciales que se pudieran plantear. Sin embargo, como queda dicho en el punto anterior, y supuesta su existencia, sí hay una cifra cierta y reconocible, con titulares que han efectuado desembolsos con antelación a la fecha del auto concursal.

• En otras palabras, el reconocimiento de la cuantía de dichos anticipos, consti-tuye una exigencia derivada de una observancia rigurosa, en el significado atri-


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buible a las palabras; una preeminencia interpretativa asignable a los términos, en concordancia con otros artículos de la LC y, por último, una segregación razonable de los componentes susceptibles de incluirse como integrantes de un crédito, a saber: principal, intereses, sanciones, etc.

38. Igualmente, discrepamos de la opinión extendida entre los juristas y mate-rializada en ciertos informes de la Administración Concursal que, por aplicación estricta de la naturaleza contractual de los pactos alcanzados por la promotora in-mobiliaria y sus clientes, a saber:

• Contrato bilateral y de tracto único.

• Obligación de hacer de la deudora.

• Entrega futura de la vivienda.

• Anticipos a cuenta del precio final, satisfechos por el cliente.

consideran aplicable al caso, el artículo 61.2 de la LC, primer párrafo, donde lite-ralmente se halla contenida la expresión siguiente: “La declaración de concurso por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pen-dientes de cumplimiento, tanto a cargo del concursado, como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado, se realizarán con cargo a la masa”. Y, justamente se interpreta a raíz del final indicado, que al constituir una obligación de hacer para la deudora en concurso, el contrato de compraventa inmobiliaria, deben valorarse como integrantes de la masa pasiva el montante de las prestaciones de bienes o servicios pendientes de ejecución a la fecha de corte, para culminar el proceso de edificación en curso.

Ya hemos aportado razones sobradas al respecto, pero añadiremos alguna más, ya que:

• La teoría del desequilibrio vuelve a incumplirse, ya que se consolidarían acon-tecimientos pasados, oportunamente registrados con otros que aún no se han producido.

• Es obvio que las prestaciones futuras adquiridas por el concursado, en el seno del concurso, serán con cargo a la masa, ya que la relación comercial tiene lugar a partir de la fecha de corte. Pero al momento del informe concursal, aún carecen de efecto, al menos una parte importante de ellas.

• Resultaría estimulante incluir un apéndice informativo en la LC que dotaría de una interpretación razonable a su redacción actual, en el sentido ya expuesto en ítems anteriores, tal y como se recoge en el PGC, Tercera Parte, Contenido de la Memoria, número 9.2.3-Otra información a incluir, apdo. d) señala ex-presamente que la entidad adquiere la obligación de informar en el seno de la Memoria, de “… los contratos de… venta… de acuerdo con el apartado 5.4 de la norma de registro y valoración…”.


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• CÓDIGO CIVIL. Editorial Aranzadi. Concordancias y Notas a cargo de Francis-co Javier Fernández Urzainqui. 2003.

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• Varios autores, MEMENTO CONCURSAL. Madrid. Editorial Francis Lefebvre. 2010.

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D. Artículos de opinión y publicaciones varias

• D. José María Fernández Seijo, Magistrado del Juzgado Mercantil nº 3 de Bar-celona, publica en La Vanguardia de 8-10-08 un artículo de opinión titulado “La crisis de las inmobiliarias y el procedimiento concursal”.

• D. Roberto Giralt Leinweber, abogado, publica en Aranzadi Civitas un artículo técnico bajo el título “El concurso de acreedores: ¿Opción de salida a la crisis inmobiliaria?”.

• Dª Elena Narváez, directora de Ausmin, publica en El Observador un artículo de opinión titulado “¿Qué se debe hacer si quiebra la empresa que construye tu casa?”.


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